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Direito Constitucional: Princípios e Objetivos Fundamentais do Estado Brasileiro.

Princípios e Objetivos nas Relações Internacionais.

Princípios e Objetivos Fundamentais do Estado Brasileiro. Princípios e Objetivos nas


Relações Internacionais.
-localização dos princípios de acordo com as correntes jus-filosóficas:
1)POSIÇÃO JUSNATURALISTA - os PRINCÍPIOS estão ACIMA dos DIREITOS.
2)POSIÇÃO JUSPOSITIVISTA - os PRINCÍPIOS estão ABAIXO dos DIREITOS.
-PRINCÍPIO É ≠ DE DIREITO  PRINCÍPIO é apenas um meio de resolução de LACUNAS
LEGAIS. (LICC é prova disso, CPP e CPC também)

3)POSIÇÃO PÓS-POSITIVISTA [NEO-POSITIVISMO] - os PRINCÍPIOS são


concebidos como NORMAS DE DIREITO.
-PRINCÍPIO É = DIREITO.
-os PRINCÍPIOS passam a ser uma ESPÉCIE de NORMA JURÍDICA.
-exemplo no ordenamento brasileiro: [art. 7º, CDC - Lei nº 8.078/90].

PRINCÍPIOS
-concepção da palavra princípios:
REGRAS X PRINCÍPIOS
REGRA  são mandamentos de definição, impõe resultados, devem ser aplicadas na
medida exata de suas prescrições [“mandamentos de definição”, “lógica do tudo ou nada”  “all or
nothing” - DWORKING]. Dimensão de validade.
-conteúdo: limitam-se a traçar uma conduta.
-estrutura normativa: o relato de uma regra, especifica os atos a serem praticados
para seu cumprimento adequado.
a atuação do intérprete é menos complexa, se ocorre o fato previsto em
abstrato produz-se o efeito concreto prescrito.

-são espécies de normas.


-as regras não podem estar em conflito entre si.
no caso de conflito entre duas delas, uma deve ser eliminada.
-encontram-se em uma DIMENSÃO DE VALIDADE..

Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e


aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a
regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da SUBSUNÇÃO: enquadram-se os fatos na
previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na
modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese
do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer.

PRINCÍPIO são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo
seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas
existentes. “lógica do mais ou menos, dependendo das circunstâncias fáticas e jurídicas” (ALEXY)

-conteúdo: identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcançados.


trazem em si um conteúdo ideológico ou uma decisão política.
-estrutura normativa: o relato de um princípio indica um fim, um estado ideal a ser
alcançado. a atuação do intérprete será mais complexa, pois caberá a ele definir a ação a tomar.

-são espécies de normas.


-diferentemente das regras, os princípios podem estar em conflito, devendo ser
objeto de um juízo de ponderação, à luz do caso concreto, pelo qual um cederá em função do
outro.
-os princípios se encontram em uma DIMENSÃO DE PESO.

-distinções apontadas por CANOTILHO


a)GRAU DE ABSTRAÇÃO: é mais acentuada nos PRINCÍPIOS;
b)GRAU DE DETERMINABILIDADE: na aplicação do caso concreto, uma vez que
por serem vagos os PRINCÍPIOS precisam de mediações concretizadoras do intérprete, enquanto
nas REGRAS o ordinário é a aplicação direta.
-as regras prescrevem imperativamente uma exigência que deve ser
cumprida ou não, é a forma de aplicação do tudo ou nada, “all or nothing” de Ronald Dworkin, já a
aplicação dos princípios é conflituosa, admitindo ponderação de interesses;
-os princípios e as regras têm aplicabilidade diferente.

c)CARÁTER DE FUNDAMENTALIDADE: os PRINCÍPIOS têm um papel


fundamental na estruturação do ordenamento jurídico;
d)CONTEÚDO DAS IDÉIAS VEICULADAS: veiculação de idéias básicas do direito
através dos princípios enquanto as regras podem ter um conteúdo meramente funcional;
e)NATUREZA NORMOGENÉTICA DOS PRINCÍPIOS: os princípios geram a
criação de regras.

princípios contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser
seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem
democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas.
Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o
intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante
concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação,
portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias
representadas por outras normas ou por situações de fato.

-função dos princípios:


a)INFLUENCIAM A ELABORAÇÃO DA NORMA.
c)INFLUENCIAM A INTERPRETAÇÃO E A FORMAÇÃO DA NORMA.
b)CONFEREM COERÊNCIA AO SISTEMA NORMATIVO.

-classificação:
a)COMUNS:
b)CONSTITUCIONAIS:
i)GERAIS - são os princípios que dizem respeito a todas as constituições.
ii)POSITIVOS – são os princípios presentes em uma determinada constituição.
-espécies: POSITIVADOS – são os princípios expressos/explícitos.
NÃO POSITIVADOS – são os princípios implícitos.
-ex.:princípio do duplo grau de jurisdição

CLASSIFICAÇÃO DE CANOTILHO
a)PRINCÍPIOS POLÍTICO-CONSTITUCIONAIS - dizem respeito à ORDEM POLÍTICA
adotada pela CONSTITUIÇÃO. -ex.: separação dos poderes.
b)PRINCÍPIOS JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS - dizem respeito à ORDEM JURÍDICA
adotada pela CONSTITUIÇÃO. -ex.: devido processo legal.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS POSITIVOS DA CF


1)ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO [art. 1º, CF]
2)PRINCÍPIO REPUBLICANO [art. 1º, CF]
3)PRINCÍPIO FEDERATIVO [art. 1º, CF]
4)PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

1)ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO [art. 1º, CF]


-segundo JAS, a expressão ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO é correlata a expressão
ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO da CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA e a expressão
ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO da CONSTITUIÇÃO ESPANHOLA.

não há diferenças substanciais, mas o qualificativo central, na constituição brasileira, é a


democracia.
semanticamente a expressão ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO é mais forte.
BRASIL: Estado é DEMOCRÁTICO.
PORTUGAL: Estado é de DIREITO; o direito é DEMOCRÁTICO.
ESPANHA: Estado é SOCIAL e é DEMOCRÁTICO.

no Brasil o Estado é DEMOCRÁTICO DE DIREITO, mas é também ESTADO DE


BEM-ESTAR-SOCIAL (AQUELE QUE SE PREOCUPA COM A IGUALDADE MATERIAL DO
CIDADÃO).
-na Constituição espanhola os 2 qualificativos são utilizados.
-hoje é difícil identificar um Estado Democrático que não seja Social.
-implicações da adoção de um ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: [JAS]
ESTADO DE DIREITO: i)império da lei; ii)divisão de poderes; iii)direitos individuais.

ESTADO DEMOCRÁTICO:
-participação popular na elaboração legislativa  lei como resultado do processo
democrático.

a idéia de democracia na atualidade não é a mesma de outrora. Atualmente a democracia é


caracterizada pelo respeito da vontade da maioria, desde que esta vontade respeite a
existência das minorias. Não basta a legitimação pela vontade da maioria, se houver o desrespeito
à continuidade da existência de uma minoria inexistirá democracia.

-subprincípios do PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO:


a)PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO
b)PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA
c)PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO

2)PRINCÍPIO REPUBLICANO [art. 1º, CF]


-PRINCÍPIO relacionado à decisão quanto à FORMA DE GOVERNO adotada pelo
ORDENAMENTO NACIONAL.

-formas de governo: [MANEIRA PELA QUAL O PODER É EXERCIDO DENTRO DE UM


DETERMINADO TERRITÓRIO]
a)MONARQUIA – governo de apenas um.
-características:
HEREDITARIEDADEVITALICIEDADEIRRESPONSABILIDADE [O REI NÃO ERRA]

b)REPÚBLICA – governo de todos


-características:
ELETIVIDADE TEMPORARIEDADE/PERIODICIDADERESPONSABILIDADE.

atualmente não é possível a identificação nítida das diferenças entre as formas de governo.
Com o advento das monarquias constitucionais, grande semelhança existe entre as características
apresentadas pela forma republicana.

REPÚBLICA - governo de muitos.


-características:
i)RES PUBLICAE – reconhecimento de que a TITULARIDADE DO PATRIMÔNIO
ESTATAL é do POVO, e NÃO do GOVERNANTE que está no poder.

junto com o reconhecimento da noção de coisa pública surge a necessidade de se criar


uma nova forma de gestão administrativa. A ADMINISTRAÇÃO PATRIMONIALISTA, característica
das monarquias, é incompatível com a noção de coisa pública.

atenção: a noção de coisa pública, historicamente, também pode ser encontrada em


regimes monárquicas. Esse é o caso da revolução gloriosa.

ii)TEMPORARIEDADE/PERIODICIDADE - governante é escolhido para exercer o


poder dentro de um determinado lapso temporal.

o fato do exercício do poder ser limitado temporalmente está relacionado com o


reconhecimento da noção de coisa pública. Por essa limitação o povo, periodicamente, pode avaliar
como está sendo a gestão da coisa pública.

iii)ELETIVIDADE – os governantes são ELEITOS e o CRITÉRIO DE ESCOLHA é o


MÉRITO de cada um dos concorrentes.

iv)LIMITAÇÃO POR MEIO DA LEI – a ATUAÇÃO DO GOVERNO somente poderá


ocorrer DENTRO DOS LIMITES LEGALMENTE ESTABELECIDOS.

v)RESPONSABILIDADE – uma vez que o GOVERNANTE está gerindo a COISA


PÚBLICA ele deve se RESPONSABILIZAR por essa gestão.
as autoridades que exercem parcela da soberania devem ser responsabilizadas por seus atos.

vi)CONTROLE – existência de INSTRUMENTOS que possibilitem o CONTROLE DA


GESTÃO DA COISA PÚBLICA.

é necessária a criação de instrumentos para combater a impunidade.

o aumento indiscriminado do número de autoridade com foros de prerrogativas de função conflitaria


com o princípio republicano.

é equivocado relacionar, necessariamente o PARLAMENTARISMO à MONARQUIA e o


PRESIDENCIALISMO à REPÚBLICA. É possível, apesar de rara, a existência de monarquia
presidencialista e república parlamentarista.

-formas de gestão da coisa pública:


a)ADMINISTRAÇÃO PATRIMONIALISTA – modelo de administração pública no qual as
coisas do administrador se confundem com as coisas reconhecidas como públicas.

b)ADMINISTRAÇÃO BUROCRÁTICA OU WEBERIANA – [MAX WEBER] modelo de


administração baseado na existência de controles prévios e formais. Separa o PATRIMÔNIO
PÚBLICO dos INTERESSES DO ADMINISTRADOR e cria uma BUROCRACIA PROFISSIONAL,
com base na MERITOCRACIA, que vela pela preservação desse patrimônio.

junto com a idéia de coisa pública surge a necessidade de se criar um novo modelo de
administração da coisa pública denominado de MODELO BUROCRÁTICO.

-modelo marcado pela existência de uma burocracia, de um corpo de funcionários,


estabelecidos em função do mérito, que deve tratar de forma impessoal o patrimônio público

práticas burocráticas: licitação, concurso público

c)ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL – modelo de ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA que se baseia


na filosofia da iniciativa privada no serviço público.

-preocupação com a BUSCA DE RESULTADOS por MEIO da ADOÇÃO de PRÁTICAS


EMPRESARIAIS.

-o controle existente deve ser POSTERIOR e voltado para os RESULTADOS pretendidos.


[CONTROLE VOLTADO PARA OS RESULTADOS].

ex.: contrato de gestão, a concepção das organizações sociais e novos modelos de gestão
na saúde.
AUTARQUIAS – administração burocrática.
AGÊNCIA EXECUTIVA – modelo gerencial.

-a FORMA DE GOVERNO [REPÚBLICA] não é CLAUSULA PÉTREA EXPRESSA. O que é


CLAUSULA PÉTREA é a FORMA DE ESTADO  [art. 60, § 4º, I, CF] – FORMA FEDERATIVA DE
ESTADO.

-o STF já se manifestou que o PRINCÍPIO REPUBLICANO deve ser considerado como


sendo CLÁUSULA PÉTREA, não seria possível DEIXAR DE RESPONSABILIZAR AS
AUTORIDADE, nem ABOLIR OS INSTRUMENTO DE COMBATE A IMPUNIDADE.

-a FORMA REPUBLICANA é um PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SENSÍVEL.

FORMAS DE GOVERNO APONTADAS POR ARISTÓTELES:


-formas de governo puras: Monarquia, Aristocracia, Democracia.

-formas de governo impuras:


a)TIRANIA – é a monarquia corrompida/viciada.
b)OLIGARQUIA – é a aristocracia corrompida/viciada.
c)DEMAGOGIA – é a democracia corrompida/viciada.
3)PRINCÍPIO FEDERATIVO [art. 1º, CF]
-princípio relacionado à decisão quanto à FORMA DE ESTADO.

-formas de Estado:
a)UNITÁRIO - aquele que tem APENAS UMA FONTE DE PODER POLÍTICO incidindo no
território. concentração do poder.

b)FEDERADO - aquele que tem MAIS DE UMA FONTE DE PODER POLÍTICO incidindo no
território. repartição/divisão do poder.

BR: 3 fontes de poder político  leis podem emanar de 3 fontes de poder  FEDERAÇÃO
TRIDIMENSIONAL OU DE TERCEIRO GRAU

-a forma federativa de Estado é CLÁUSULA PÉTREA EXPRESSA: [art. 60, § 4º, I, CF].

c) CONFEDERADO – todos têm soberania, há direito de secessão. Surge por um tratado.

Fala-se ainda em Estados autonômicos. Ex: Espanha.

Como surgiu a federação brasileira ?


por desagregação (as províncias do Império ganharam autonomia) (movimento centrífugo)
por agregação (EUA = as colônias independentes se uniram) (movimento centrípeto). Mas o
ente central sempre teve maiores poderes na federação.

Os territórios integram a federação ?


Não. Integram a União. ex. não elegem senadores / governadores biônicos

Os município integram a federação ?


Sim. Na CF 67, não tinham poder de auto-organização (suas leis orgânicas eram elaboradas
pelos Estados).

Quais as características da federação ?


descentralização político-administrativa: são autônomos
autonomia financeira
indissociabilidade
autonomia recíproca (um ente não é superior ao outro)

Quem exerce competência legislativa suplementar ?


Os Estados / DF = na competência concorrente, quando estabelecem normas específicas
Os Municípios = quando suplementam a legislação federal ou estadual, nos assuntos de
interesse local

4)PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES


-tecnicamente o PODER é UNO  [art. 1º, parágrafo único, CF - “Todo o poder (...)”].

-entretanto é possível reconhecer a existência de DIVERSAS FUNÇÕES:


a)FUNÇÃO LEGISLATIVA; b)FUNÇÃO EXECUTIVA; c)FUNÇÃO JURISDICIONAL

ACEPÇÕES DA EXPRESSÃO PODER NO TEXTO CONSTITUCIONAL


PODER = SOBERANIA [art. 1º, parágrafo único, CF]
PODER = ÓRGÃO [art. 2º, CF]
PODER = FUNÇÃO [art. 44, CF – função legislativa]
[art. 76, CF – função executiva]
[art. 92, CF – função jurisdicional]

a rigor, antes de Montesquieu, LOCKE já previa a SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES POR


ÓRGÃOS, mas sua divisão ocorria em 2 órgãos: EXECUTIVO – executava e julgava;
LEGISLATIVO.

-[art. 60, § 4º, III, CF] – divisão dos poderes como cláusula pétrea.

-pressupostos da separação de poderes.


i)ESPECIALIZAÇÃO FUNCIONAL - cada órgão exerce, precipuamente, uma das
funções, que será considerada típica, mas, em determinadas situações, poderá exercer funções
atípicas.
uma função é exercida precipuamente por um órgão, mas também poderá ser
exercida pelos demais.

ii)INDEPENDÊNCIA ORGÂNICA - não há subordinação entre os órgãos.


-uma das questões da independência orgânica é a independência administrativa
(FUNÇÃO TÍPICA EXECUTIVA). Se o executivo administrasse o legislativo e o judiciário,
independência não haveria.

-apontamentos realizados pela doutrina moderna: DOUTRINA MODERNA defende a


utilização da expressão COLABORAÇÃO ENTRE PODERES. A crítica à expressão SEPARAÇÃO
DE PODERES é no sentido de que poderia ser transmitida a IDÉIA EQUIVOCADA de que CADA
PODER ATUARIA POR SI MESMO. A IDÉIA É DE COOPERAÇÃO ENTRE OS PODERES.

poderes INDEPENDENTES – autogestão.


poderes são HARMÔNICOS de forma que o seu relacionamento deve ocorrer com
CORTESIA e RESPEITO.
SEPARAÇÃO não é ABSOLUTA – exercício de FUNÇÕES ATÍPICAS.
esse exercício atípico colabora para o controle entre os poderes.

mecanismos de FREIOS E CONTRAPESOS (CHECKS AND BALANCES) 


representam a AUTOLIMITAÇÃO RECÍPROCA que visa evitar o ABUSO DE PODER.
a limitação de um poder sobre o outro pode decorrer seja do exercício de
uma função típica, seja do exercício de uma função atípica:
i)decorrendo de funções típicas: ex.: judiciário fazendo controle de
constitucionalidade, julgando ações contra Administração Pública contendo o abuso do executivo; o
legislativo limita a atuação do judiciário por meio das leis.
ii)decorrendo de funções atípicas: ex.: julgamento do presidente pelo
senado nos crimes de responsabilidade.

O ABANDONO DO ESTADO LEGICÊNTRICO E A SEPARAÇÃO DE PODERES


prevalência de cada uma das FUNÇÕES DO ESTADO ao longo da EVOLUÇÃO
HISTÓRICA:
REVOLUÇÃO FRANCESA - fortalecimento do LEGISLATIVO em detrimento do
EXECUTIVO.

-surgimento do ESTADO LEGICÊNTRICO – o centro da DECISÃO POLÍTICA DO SISTEMA


está no LEGISLATIVO [LEGISLATIVO CRIA A LEI, O EXECUTIVO E O JUDICIÁRIO A APLICAM].

-aspectos históricos:
ESTADO LIBERAL  Estado Mínimo – mínima ingerência do
Estado.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 1ª DIMENSÃO: direitos de cunho
negativo [OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 1ª DIMENSÃO ESTÃO CENTRADOS NO
LEGISLATIVO  EDIÇÃO DE NORMA QUE LIMITE A INGERÊNCIA DO ESTADO NA VIDA DO
PARTICULAR].

-surgimento do ESTADO GARANTISTA.

A PARTIR DO SEC. XX - fortalecimento do EXECUTIVO em detrimento do


LEGISLATIVO.

-aspectos históricos: [INSUFICIÊNCIA DO ESTADO LEGICÊNTRICO]


ESTADO DO BEM-ESTAR-SOCIAL  maior ingerência do Estado.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 2ª DIMENSÃO: direitos de cunho


positivo. [OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 2ª DIMENSÃO FAZEM SURGIR DIREITOS DE
CRÉDITO DO CIDADÃO FRENTE AO ESTADO; O ÓRGÃO ESTATAL LIGADO À ATUAÇÃO
CONCRETA DO ESTADO É O EXECUTIVO].

SÉC. XXI - fortalecimento do JUDICIÁRIO.


-aspectos históricos:
DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 3ª DIMENSÃO: direitos difusos.
As lides passam a ter maior dimensão política uma vez que seu resultado atinge toda a sociedade
[DIFERENTEMENTE DAS LIDES INDIVIDUAIS].

SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO CONTROLE ABSTRATO DE


CONSTITUCIONALIDADE.

AUMENTO DO PESO POLÍTICO ATRIBUÍDO AO JUDICIÁRIO.


há na doutrina quem defenda o surgimento do ESTADO
TRANSFORMADOR.

hoje o legislativo perde relevância e sua participação acaba se restringindo às CPI, que
representam exercício de uma função atípica.

FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO


Estado: sociedade politicamente organizada que possui soberania em determinado território,
contendo um povo nele residente e que possui determinadas finalidades.

ESTADO ≠ PAIS.
 Estado República Federativa do Brasil. (sociedade politicamente organizada)
 Pais  Brasil (componente espacial de um estado.

NAÇÃO:  Para nos a nação tem um conceito sociológico, a nação significa um conjunto de
pessoas ligadas pela mesma origem, pela mesma história, pela mesma língua, pela mesma religião.

Pátria não é conceito jurídico.  Pátria é terra que amamos.  “terra do papai”

 Apesar de pátria não ser um conceito jurídico, isto significa um sentimento, uma emoção.
A nossa constituição justamente no título V ela fala em pátria no artigo 142.

JOSÉ AFONSO DA SILVA  Afirma que Município não faz parte da federação.
 Para ele município é apenas uma divisão territorial do estado membro.
 Ele argumenta que ao município falta uma das características da federação.  Que é a
existência de uma casa onde se encontram os representantes dos estados membros. (os
representantes das unidades parciais)

 SENADORES  Representantes dos Estados / DF.


 CÂMARA  Representante do povo
 Não existe uma casa que represente os municípios. RAZÃO pela qual ele fala que não
existe casa que represente os municípios.

STF  ENTENDE QUE O MUNICÍPIO FAZ PARTE DA FEDERAÇÃO


 Federação tridimensional:  União / Estados Membros / Municípios.
 DF  É uma pessoa jurídica com capacidade política, no entanto o DF é singular, sui
generes.  Pessoa jurídica com capacidade política híbrida.

 DF  Possui menos autonomia, maiores limites do que os estados membros.


 DF não pode intervir em seus municípios porque não existem municípios no DF.

O art. 18 §4º permite que os estados membros se dividam em municípios.

Estado Constitucional Cooperativo  (relativiza a soberania)  Não é um estado voltado


para si, é um estado que se disponibiliza como referencia para outros estados membros de uma
comunidade internacional.

I - SOBERANIA  SOBERANIA NACIONAL (neste ponto)


Soberania nacional Art. 1º I Soberania Popular – Art. 1º § único .
I - a soberania;

alguns princípios no artigo 4º regem este estado constitucional cooperativo na ordem


internacional, como membro de uma comunidade internacional.
II - A CIDADANIA; - A cidadania faz do indivíduo um membro ativo de sua comunidade, faz
do individuo um sujeito de direitos e obrigações.  Daí os deveres fundamentais (dever de ser
honesto, dever de pagar tributos) (*Quem sonega não pode ter direito a cidadania)

CIDADANIA ≠ CIDADÃOS
 CIDADÃO SENTIDO RESTRITO: É o nacional que exerce direitos políticos (Art. 12 +14)
 CIDADÃO SENTIDO AMPLO / LARGO: É o cidadão que exerce os direitos inerentes a cidadania.

III - A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; - Não é um direito é um valor pré-estatal, pré-


constitucional. É um valor que visa proteger o ser humano contra tudo que lhe possa levar ao menos
cabo (desrespeito, desacato).
 A CF/88 somente se legitima no instante que prega a dignidade da pessoa humana como
sendo fundamento do nosso estado.

 Estado é o núcleo dos direitos fundamentais juntamente com a democracia.


 Conceito formal direitos fundamentais. São os direitos humanos, positivados em uma
constituição.
 Conceito material de direitos fundamentais. São posições jurídicas necessárias para
satisfação concretização do valor dignidade, a partir de um dos cinco vetores presentes no art. 5º
(soberania, cidadania, igualdade, propriedade, segurança).

IV - OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA; Os valores sociais


do trabalho vem antes da livre iniciativa. Isto quer dizer que o trabalho não é um castigo.
 O trabalho ele serve para desenvolvimento pessoal e da comunidade. Os valores sociais
do trabalho, tem o sentido de respeito ao trabalhador. É todo o conjunto de regras do artigo 7º.

 Após a valoração social do trabalho é que se fala em “capitalismo” livre iniciativa.


 Isto quer dizer que a propriedade dos bens ou meios de produção pode ser individual, não
precisa ser necessariamente coletiva.
Bens / Meios de Produção  São bens inconsumíveis utilizados para a produção de outros
bens. Indústria / Comércio.
 busca-se a humanização do capitalismo.  Liga-se com o artigo 170 que é a ordem econômica.

V - O PLURALISMO POLÍTICO. - Político aqui não está apenas no sentido de partidos


políticos.  Aqui o pluralismo político significa o direito fundamental a ser diferente. (DIREITO
FUNDAMENTAL A DIFERENÇA)  TOLERÂNCIA COM O DIFERENTE. É olhar os outros com os
olhos dos outros. Neste ponto em pluralismo político está contido vários partidos políticos, várias
confissões religiosas, vários tipos de recreação.

PARÁGRAFO ÚNICO. TODO O PODER EMANA DO POVO, QUE O EXERCE POR MEIO
DE REPRESENTANTES ELEITOS OU DIRETAMENTE, NOS TERMOS DESTA CONSTITUIÇÃO.
 Democracia participativa, democracia representativa, democracia dialógica.  Não é só
votar e ser votado. Não podemos reduzir o conceito de democracia ao exercício de direitos políticos,
esta é muito maior.
 Existe um diálogo entre a administração e um administrado. (Orçamento participativo;
audiências públicas)

Art. 2º São PODERES DA UNIÃO, independentes e harmônicos entre si, o LEGISLATIVO, o


EXECUTIVO e o JUDICIÁRIO.
 COMPREENSÃO constitucionalmente adequada da divisão orgânica de Montesquieu.
 Fundamenta a nova leitura do STF ao mandado de injunção, a interpretação conforme a
CF. Fundamenta o chamado ativismo judicial.
STF  Decidindo sobre fidelidade partidária.

ART. 3º CONSTITUEM OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO


BRASIL:
 Busca da materialização, da concretização dos princípios do artigo 1º.
 Este é o reconhecimento, de que o nosso estado é devedor e nos somos credores.

 O ARTIGO 3º, REVELA QUE A CF É COMPROMISSÁRIA, DIRIGENTE.  Ela prega metas a


serem perseguidas, objetivos a serem alcançados.
I - CONSTRUIR UMA SOCIEDADE LIVRE, JUSTA E SOLIDÁRIA;
 No ESTADO CAPITALISTA, todos são livres, mas a sociedade é INJUSTA, pois poucos têm
muito e muitos têm pouco. Ou seja, é marcada por uma desigualdade social. Nos ESTADOS
COMUNISTA a sociedade é JUSTA, mas o individuo não é LIVRE.
“SOLIDÁRIA”  É a busca da fraternidade, colaboração. Comunidade solidária para auxilio daqueles
que não tem condição de uma vida digna.

II - GARANTIR O DESENVOLVIMENTO NACIONAL; - Busca da independência econômica


de outros estados.
 Este desenvolvimento nacional passa pela valorização da indústria nacional, para que nos
não tenhamos dependência de outros estados. (BNDES)  Visa financiar o desenvolvimento das
indústrias nacionais, acabando com a dependência dos outros estados.

 III - ERRADICAR A POBREZA E A MARGINALIZAÇÃO E REDUZIR AS


DESIGUALDADES SOCIAIS E REGIONAIS;
MARGINALIZAÇÃO  estão à margem, sem qualquer direito, marginalizado é menos que
pobre. Busca trazer para dentro do sistema estes pobres e marginalizados que estão fora do
sistema.
PORQUE ERRADICAR A POBREZA E REDUZIR AS DESIGUALDADES NÃO ERRADICAR AS
DESIGUALDADES? R: Porque é impossível erradicar as desigualdades sociais e regionais, porque
isto depende de fatos naturais, de competência, da própria natureza daquela região, razão pela qual
é impossível.
Desigualdades sociais é a busca da justiça social.
SUDAN / SUDENE  Programas de desenvolvimentos regionais, desenvolvendo as regiões
conseqüentemente se desenvolvem as regiões.

IV - PROMOVER O BEM DE TODOS, SEM PRECONCEITOS DE ORIGEM, RAÇA, SEXO,


COR, IDADE E QUAISQUER OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO.
 Cabe ao estado a produção do bem comum de todos.
 BEM DE TODOS  UNIVERSALIDADE.
UNIVERSALIDADE ≠ UNIFORMIDADE  A UNIVERSALIDADE é a extensão a todos, mas
não é a UNIFORMIDADE, porque todos não são iguais. Nós somos diferentes, cada um tem que
ser considerado na sua individualidade.

RELAÇÕES INTERNACIONAIS
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:
I - INDEPENDÊNCIA NACIONAL;
II - PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS;
III - AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS;
IV - NÃO-INTERVENÇÃO;
V - IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS;
VI - DEFESA DA PAZ;
VII - SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS;
VIII - REPÚDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO;
 É muito mais do que não concordar com o terrorismo, significa a rejeição ao terrorismo. 
Buscar meios que se afaste, se rejeite o terrorismo. ONU não conceitua terrorismo para não limitar
seu significado.

TERRORISMO: É a defesa proselitismo de ideais políticos ou religiosos através da violência,


através da propagação do medo. Hoje se fala em terrorismo religioso / político / social.

 Racismo é entender que uma raça é superior a outra. STF  já discutiu a existência de
raças no HC 84424/RS.

IX - COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE;

X - CONCESSÃO DE ASILO POLÍTICO.


 Asilo político é a proteção que o Estado dá aos nacionais de outros Estados que estiverem
sofrendo perseguições em razão de suas posições políticas ideológicas. ASILO POLÍTICO não é
sinônimo de REFUGIO.
Parágrafo único. A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL BUSCARÁ A INTEGRAÇÃO
ECONÔMICA, POLÍTICA, SOCIAL E CULTURAL DOS POVOS DA AMÉRICA LATINA, VISANDO
À FORMAÇÃO DE UMA COMUNIDADE LATINO-AMERICANA DE NAÇÕES.
 Não fala do Mercosul, é muito mais amplo do que o mercosul.
É uma integração dos povos latino americanos.

ASILO X REFÚGIO
Semelhanças:

i – instituições aplicadas a pessoas vitimadas por perseguições;

ii – não são direitos subjetivos do estrangeiro, mas concessões discricionárias do Estado.


Poderão ser concedidos ou não, conforme o interesse do país acolhedor;

iii – não estão condicionados à reciprocidade;

iv – uma vez concedidos, impedem a extradição;

v – são fornecidos documentos de identidade e de carteira de trabalho, a fim de que o


estrangeiro possa exercer os direitos civis no país em que se acha acreditado.

Diferenças:
i – asilo é ato soberano do Estado, decisão política cujo cumprimento não se sujeita a
nenhum organismo internacional. Já o refúgio, instituição convencional de caráter universal, aplica-se
de maneira apolítica, visando à proteção de pessoas com fundado temor de perseguição;

ii – asilo: geralmente se refere a perseguição política individual. Refúgio: necessidade de


proteção atinge número elevado de pessoas;

iii – No refúgio, é suficiente o fundado temor de perseguição.

Iv – A concessão de asilo tem caráter constitutivo. No refúgio, a concessão tem caráter


declaratório.
Direito Tributário: Normas Gerais de Direito Tributário. Lei Complementar Tributária.
Regulamento Aduaneiro. Administração Tributária. Procedimento Fiscal. Sigilo Fiscal e
Prestação de Informações.

Normas Gerais de Direito Tributário. Lei Complementar Tributária.

Art. 146 Cabe à lei complementar:


I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados
nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas
de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no
art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se
refere o art. 239.
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um
regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, observado que:
I - será opcional para o contribuinte;
II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos
pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou
condicionamento;
IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes
federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo
de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei,
estabelecer normas de igual objetivo. (acrescentado pela EC 42/2003)

 As correntes tricotômicas e dicotômicas – correntes sobre o alcance da LC, no que se refere às


normas gerais:
o a corrente tricotômica: entende que a lei complementar disposta no artigo 146 da CF/88
manifesta-se sob três funções distintas: a) emitir normas gerais de direito tributário; b)
dispor sobre conflitos de competências entre os entes da federação; c) regular as
limitações constitucionais ao poder de tributar.
o a corrente dicotômica: em oposição a corrente tricotômica, a dicotômica entende que as
leis complementares serviriam para veicular unicamente normas gerais de direito
tributário, que exerceriam duas funções: a) dispor sobre conflitos de competência entre
as entidades tributantes e 2) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.
Com isso, ficariam resguardados os princípios do federalismo, já que as normas gerais
não poderiam entrar em matéria diversa daquelas indicadas por este corrente de
pensamento.

o Observações:
 Quanto às contribuições sociais, o STF já decidiu que podem ser criadas e
reguladas por meio de leis ordinárias.
 A Lei Complementar nº. 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa
e da Empresa de Pequeno Porte, atendendo à determinação constitucional do
art. 146, III, “d”.
 O STF vem sufragando o entendimento de que não há hierarquia entre LC e
LO, pois cada uma em seu âmbito de atuação delimitado na CF, a qual
discrimina as matérias a serem reguladas por cada instrumento normativo. O
importante, na verdade é verificar, onde determinada norma busca seu
fundamento de validade. Se a própria CF estatuir que uma LO deve observar as
regras gerais estatuídas em uma LC, aquela não poderá dispor contrariamente a
esta, sob pena de ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa. Por isso que uma
lei ordinária que institua um imposto deve observar as regras gerais do CTN, que
tem status de lei complementar.
 Os seguintes tributos só podem ser criados por lei complementar: empréstimos
compulsórios, imposto sobre grandes fortunas, impostos residuais e
contribuições para a seguridade social residuais.
 Outras funções da lei complementar: definir os serviços que podem ser tributados
pelo ISS (campo potencial de incidência); estabelecer isenção heterônoma de
ISS na exportação de serviços; estabelecer uma série de normas gerais
relacionadas ao ICMS.

NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO (art. 146)


Expressão especialmente sobre: A expressão ‘especialmente sobre’ demonstra
de forma clara que a enumeração de matérias a constarem da lei complementar de normas gerais
tributárias é exemplificativa (numeros apertus).

O Código Tributário Nacional foi recepcionado como lei complementar pela nova
ordem constitucional, na medida em que dispõe sobre as normas gerais de direito tributário em seu
livro segundo (arts. 96-208), nessas incluindo-se as fontes do direito tributário; a vigência, aplicação,
interpretação e integração da legislação tributária; a regulamentação da obrigação tributária (fato
gerador, sujeitos ativo e passivo, responsabilidade tributária) e do crédito tributário (abrangendo o
lançamento, a suspensão, a extinção, a exclusão, as garantias, privilégios e preferências), bem como
da administração tributária (fiscalização, dívida ativa e certidões negativas).

No que pertine à alínea “a” do inciso III art. 146, a Constituição, no rol
exemplificativo de matérias que devem ser tratadas pela lei complementar, refere-se à definição de
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos nela discriminados.

Nesses termos, com base na literalidade deste dispositivo, o STF já decidiu que,
relativamente às contribuições previstas no art. 149 da CF/88 (“norma matriz das contribuições
sociais, de intervenção no domínio econômico e corporativas”), não se aplica a exigência de
lei complementar para sua instituição, sendo possível a definição dos seus fatos geradores,
bases de cálculo e contribuintes por lei ordinária.

Na ausência de lei complementar, os entes tributantes têm competência legislativa


plena, como ocorre com o IPVA.

De outra parte, as matérias arroladas na alínea “b” do inciso III, diferentemente


das constantes na alínea “a”, serão disciplinadas, pela lei complementar, para todos os tributos, e
não apenas para os impostos, tendo a Constituição escolhido-as como típicas matérias integrantes de
normas gerais tributárias.

O STF já teve oportunidade de explicar que “hipóteses de extinção do crédito


tributário” não podem ser criadas mediante edição de lei ordinária. Ex: dação em pagamento.
Decidiu a Corte Suprema que a lei violava o art. 146, inc. III, da Carta Política pretendendo criar novo
meio de extinção de crédito tributário não arrolado na lei nacional de normas gerais tributárias (ADI
1.917/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26/04/2007). Nesse caso específico o STF também dotou
como fundamento para declarar a inconstitucionalidade da lei distrital o fato de que ela possibilitaria a
inobservância do art. 37, inciso XXI, da CF, porque afastaria a exigência de licitação prévia para
aquisição de materiais pela Administração Pública. Esse entendimento reitera a posição há muito
consagrada pelo Pretório Maior, segundo a qual a lista de modalidades de extinção do crédito
tributário constante do art. 156 do CTN é uma enumeração taxativa. Podemos extrapolar essa
orientação para afirmar que as hipóteses de suspensão de exigibilidade e de exclusão do crédito
tributário, enumeradas, respectivamente, no art. 151 e no art. 175 do CTN, também são exaustivas, e
só podem ser criadas outras mediante lei complementar da União sobre normas gerais tributárias,
editadas com base na competência prevista no art. 146, inciso III, da Constituição, em foco.

Nesse sentido foi editada a Súmula Vinculante n. 8, que trata do crédito tributário
decorrente das contribuições previdenciárias: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do
Decreto-Lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário.”

A alínea “c”, ao dispor que lei complementar sobre normas gerais tributárias deve
regular o “adequado tratamento tributário dispensado às sociedades cooperativas”, não está a
assegurar necessariamente tratamento privilegiado, conforme entendimento do STF. Esclareceu o
Tribunal que este dispositivo constitucional não concedeu às cooperativas imunidade tributária
e que, enquanto não promulgada a lei complementar por ele exigida, podem os Estados-
membros, com base na competência concorrente (CF, art. 24, I e §3º), dar às cooperativas o
tratamento que julgarem adequado (RE 141.800-SP, rel. Min. Moreira Alves, 1º.04.97). “A falta de
Lei Complementar da União que regulamente o adequado tratamento tributário do ato cooperativo
praticado pelas sociedades cooperativas, (CF, art. 146, III, c), o regramento da matéria pelo legislador
constituinte estadual não excede os lindes da competência tributária concorrente que lhe é atribuída
pela Lei Maior (CF, art. 24, § 3º).” (ADI 429-MC, Rel. Min. Célio Borja, julgamento em 4-4-91, DJ
de 19-2-93)

Eis o conceito de ato cooperativo constante da Lei 5.764/71, que define a Política
Nacional do Cooperativismo, instituiu o Regime Jurídico das Sociedades Cooperativas, e dá outras
Providências:

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e


seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando
associadas, para a consecução dos objetivos sociais.
Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem
contrato de compra e venda de produtos ou mercadoria.”

As operações que não sejam entre as cooperativas e seus associados ou entre


cooperativas, ou seja, que não se enquadrem como atos cooperativos, constituem operações com
terceiros não alcançados pelo art. 146, III, c, da CF e tributáveis normalmente.
A nova alínea “d”, acrescentada pela EC 42/03, passou a exigir lei complementar
para a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas (ME) e para as
empresas de pequeno porto (EPP). No tocante ao conteúdo substancial do preceito –
estabelecimento de regime tributário favorecido para as ME e EPP – não tivemos maior inovação com
essa norma derivada, visto que comando com esse teor encontra-se previsto, para todos os entes da
Federação, desde a promulgação da Constituição de 1988. Com efeito, a Constituição de 1988, em
seu texto originário, estabelece, no art. 179, até hoje não expressamente modificado:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às


microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas por meio de lei.

Assim, com a EC 42/2003, houve inovação quanto ao aspecto formal, isto é,


quanto a exigência da espécie normativa lei complementar e, principalmente, quanto à previsão de
que essa lei complementar tenha abrangência nacional, vale dizer, seja de observância obrigatória
por todos os entes federados.

Com base nesse dispositivo constitucional foi editada a Lei Complementar


123/2006, que instituiu o “Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”. A LC
123/2006 não se limitou a estabelecer diretrizes gerais para a instituição de tratamento tributário
favorecido para as ME e EPP pelos entes federados; ela mesma, diretamente, instituiu um regime
de tributação favorecida, de abrangência nacional, para as ME e EPP, nominando-o “Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional”. Apesar do nome adotado, não se trata, tão-
somente, de um singelo regime de arrecadação, mas sim de um abrangente sistema de tributação
simplificada e favorecida, que acabou por implicar evidente restrição à autonomia dos Estados, do
DF e dos Municípios, que parece incompatível como o princípio federativo.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de


arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições (art. 13):

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;


II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso
XII do § 1o deste artigo;
III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS,
observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o
deste artigo;
VI - Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que
trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da
microempresa e da empresa de pequeno porte que se dediquem às atividades de
prestação de serviços previstas nos incisos XIII e XV a XXVIII do § 1o do art. 17 e
no inciso VI do § 5o do art. 18, todos desta Lei Complementar; (Redação dada
pela Lei Complementar nº 127, de 2007)
VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS;
VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

Respeitando o inciso II do parágrafo único do artigo 146 da CF (“II - poderão ser


estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado”), a LC 123/2006 possibilitou
que os estados adotem limites diferentes de receita bruta das pessoas jurídicas para efeito de
enquadramento no Simples Nacional, quanto ao ICMS (único tributo estadual abrangido pelo sistema
favorecido em comento). oi facultado aos estados com menor participação no produto interno bruto
brasileiro a adoção de limites menores de receita bruta,a fim de que posam impedir a opção pelo
Simples Nacional, quanto ao ICMS, das empresas que aufiram receita bruta mais elevada, acima
desses limites. A lógica foi de que, se um estado “pobre” permitisse enquadramento no Simples
Nacional de empresas com receita bruta elevada (no contexto da realidade econômica local) poderia
ocorrer de todas ou quase todas as empresas situadas nesse estado terem possibilidade de optar
pelo regime favorecido, situação que potencialmente acarretaria perda significativa de receita de
ICMS para esse estado.

Finalmente, é o inciso IV do mesmo parágrafo único do artigo 146 da CF (“IV - a


arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado
cadastro nacional único de contribuintes.”), que induz à conclusão de que o “recolhimento unificado e
centralizado”, a que alude o item precedente diz respeito ao contribuinte e não a entidade tributante.
Isso porque a arrecadação e cobrança, de que aqui se cuida, não precisa ser centralizada, ou seja,
não precisa ser atribuição exclusiva da União. Podem os entes federados compartilhar a arrecadação
e a cobrança, bem como a fiscalização. No caso de serem estabelecidas arrecadação, fiscalização e
cobrança compartilhadas, será obrigatória a adoção de um “cadastro nacional único de contribuintes”.
Se não houver esse compartilhamento, a instituição do cadastro parece se dispensável.

Regulamento Aduaneiro
O que é o Regulamento Aduaneiro ?
É um  instrumento jurídico expedido pelo titular do Poder Executivo, mediante decreto, 
onde através de uma consolidação da Constituição, Leis e decretos, disciplina os direitos e
obrigações das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de
comércio exterior, bem como trata da jurisdição e do território aduaneiro.

O que é a aduana (ou alfândega) ?


É uma repartição governamental oficial de controle do movimento de entradas e saídas
de mercadorias para o exterior ou dele provenientes, responsável, inclusive, pela cobrança dos
tributos pertinentes.
Não se deve confundir alfândega ou aduana, responsável pelo controle do tráfego de
mercadorias, com a polícia de fronteira, responsável pelo controle do tráfego de pessoas.

Alfândegas vs delegacias:
Delegacias: são os órgãos executivos típicos da Receita Federal, atuando tanto com tributos
internos (IR, COFINS, PIS etc.) quanto com tributos externos (II, IE etc.), com predominância para os
primeiros. As Inspetorias, quando Especiais, têm as mesmas atribuições das Delegacias, mas atuam
predominantemente com tributos externos.

Alfândegas: atuam especificamente com atividade primária (aduaneira), normalmente em


portos e aeroportos.

Novo regulamento aduaneiro: buscou-se atualizar, sistematizar e consolidar a legislação,


visando aperfeiçoá-la após seis anos de vigência do Regulamento Aduaneiro Brasileiro, criado pelo
Decreto 4.543, de 26 de dezembro de 2002.

Ex: prestação eletrônica de informações e utilização de documentos eletrônicos, contribuição


para PIS/PASEP-importação e COFINS-importação, e importação por encomenda, entre outros. 

Entre as medidas de sistematização adotadas destacam-se o retorno de mercadorias ao país,


com descumprimento do regime de exportação temporária, e a cumulatividade e especificidade em
matéria de infrações e penalidades aduaneiras. 

Já o aperfeiçoamento da legislação atendeu demandas internas e externas junto à RFB para


aumento da eficiência no controle aduaneiro e dinamização do fluxo de comércio exterior. Buscou-se
com isso adequar a disciplina aduaneira brasileira a marcos internacionais, como a Convenção de
Kyoto revisada sobre Regimes e Procedimentos Aduaneiros, e regionais, tendo em vista o processo
de harmonização da legislação aduaneira no âmbito do MERCOSUL.  

Destacam entre as medidas do novo regulamento com esse objetivo a simplificação das
unidades de carga, de correção de conhecimento de carga e de regimes aduaneiros de trânsito
aduaneiro, entreposto aduaneiro e exportação temporária, além do estabelecimento de regimes
aduaneiros especiais, em geral, para o tratamento para resíduos, para prazos e para extinção da
aplicação de diversos regimes.

DIREITO ADUANEIRO
 Conceituado como o conjunto de normas jurídicas codificadas que servem para regular o
comércio exterior e as atividades desenvolvidas pelas pessoas na intervenção perante as
Alfândegas.
 o Direito Aduaneiro tem como principais objetivos:

 disciplinar e controlar a movimentação de bens, serviços, capitais e de pessoas


 o atendimento dos interesses nacionais em face do comércio internacional,
respeitando as normas externas em vigor, notadamente os tratados internacionais
sobre comercio exterior.

 Direitos Aduaneiros são os tributos que o Estado faz incidir sobre as mercadorias
que transpõem as fronteiras do território nacional, no ato da entrada ou da saída, ou seja,
direitos de importação e direitos de exportação.

 Mesmo que se reconheça como o principal objetivo dos direitos aduaneiros a


captação de novas receitas, deve ser reconhecida a existência de outras normas
que não visam captar novos recursos, mas o controle do comércio exterior, as
denominadas Barreiras não-tarifárias, que são obstáculos não-tarifários, que
desempenham papel importante na proteção da produção local.

Barreiras não-Tarifárias: São aplicadas por meio de


regulamentos que incidem sobre diferentes produtos e
formas de comércio. Podem ser efetivadas por restrições
quantitativas (fixação de quotas por determinados tipos de
produtos), restrições de câmbio, regulamentos técnicos e
administrativos, formalidades consulares, comércio de
Estado e intercâmbio de determinados produtos.

 Inserido no direito positivo brasileiro, o conjunto de normas sobre comércio


exterior ainda não é reconhecido como um ramo autônomo do Direito, ou seja, o
Direito Aduaneiro ainda é considerado um sub-ramo do Direito Tributário.

REGIMES ADUANEIROS
JURISDIÇÃO DOS SERVIÇOS ADUANEIROS

Território Aduaneiro  É O ESPAÇO FÍSICO NO QUAL É APLICADA SUA LEGISLAÇÃO


ADUANEIRA.

 o território aduaneiro compreende todo o território nacional.


 a jurisdição dos serviços aduaneiros é estendida por
todo o território aduaneiro e abrange as zonas primária e
secundária.

 ZONA PRIMÁRIA compreende 


 a área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, ocupada pelos portos
alfandegados;
 a área terrestre ocupada pelos aeroportos alfandegados;
 a área adjacente aos pontos de fronteira alfandegados;

 para efeitos da legislação aduaneira, as ZPE – Zonas de


Processamento de Exportação (áreas de livre comércio com o exterior
e que se destinam à instalação de empresas voltadas para a produção de
bens a serem comercializados exclusivamente no exterior) são
consideradas zonas primárias para efeito de controle administrativo.

 zona secundária compreende 

 a parte restante do território aduaneiro não compreendida pela zona primária,


incluídas as águas territoriais e o espaço aéreo;

Portos, Aeroportos e Pontos de Fronteiras Alfandegados : são ditos alfandegados desde que
nele possam:
I. estacionar ou transitar veículos procedentes do exterior ou a ele
destinados;
II. ser efetuadas operações de carga, descarga, armazenagem ou
passagem de mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas;
III. embarcar, desembarcar ou transitar viajantes procedentes do exterior
ou a ele destinados;

 somente pelos portos, aeroportos e pontos de fronteira alfandegados poderá


efetuar-se a entrada ou a saída de mercadorias procedentes do exterior ou a ele
destinadas.

 as operações de carga, descarga ou transbordo de veículo procedente do


exterior só poderão ser executadas depois de formalizadas, pela autoridade
aduaneira, a sua entrada no porto, aeroporto, ou repartição jurisdicionante
do ponto de fronteira alfandegado.

Zona de Vigilância Aduaneira: para melhorar o controle sobre a entrada ou saída clandestina
de mercadorias do território aduaneiro, o Ministro da Fazenda poderá demarcar, na orla
marítima ou na faixa de fronteira, zonas de vigilância aduaneira, nas quais a existência ou
circulação de mercadorias, veículos, pessoas ou animais ficarão sujeitas às exigências
fiscais, proibições e restrições que forem estabelecidas.

Recintos Alfandegados : são lugares onde a Alfândega executa o controle e fiscalização


aduaneiros sobre as mercadorias objeto de operações do comércio exterior, procedentes do
exterior ou a ele destinadas. Podem estar localizadas em zonas primárias ou secudárias.

Competência para Alfandegar  Alfandegar é o ato de estabelecer Alfândega em


portos, aeroportos ou pontos de fronteira, aparelhando-a para que possam receber veículos,
passageiros e mercadorias procedentes ou destinadas ao exterior.

 A competência para alfandegar os portos, aeroportos e pontos de fronteira,


os recintos de zona secundária e de zona primária é do Secretário da Receita
Federal.

Exercício da Autoridade Aduaneira  A área que compreende a zona primária


deverá ser demarcada pela autoridade aduaneira local, ouvido o órgão ou empresa a que esteja afeta
a administração do porto, aeroporto ou estação de fronteira

 A autoridade aduaneira poderá exigir que a zona primária, ou parte dela, seja
protegida por obstáculos que a ela impeçam o acesso indiscriminado de veículos,
pessoas e animais.

Precedência da Autoridade Aduaneira  a administração fazendária e seus


servidores fiscais TERÃO, dentro de
suas áreas de competência e
jurisdição, precedência sobre os
demais setores administrativos, na
forma da lei.

Fiscalização Aduaneira  A fiscalização aduaneira deverá ser permanente na


zona primária e continuada nos recintos
alfandegados de zona secundária. A fiscalização é
permanente quando exercida ininterruptamente; é
continuada, quando exercida no dia ou horário em
que haja manuseio ou movimentação de mercadorias.

Acesso a Recintos Alfandegados  O acesso a recintos alfandegados é restrito


às pessoas que neles exerçam atividades
profissionais e aos veículos que estejam
de serviço, podendo, no entanto, ingressar
outras pessoas ou veículos, desde que, haja
expressa permissão da autoridade
aduaneira.

Terminais Alfandegados  Para a execução dos serviços


aduaneiros, podem ser alfandegados terminais como
estações aduaneiras ou terminais retro-portuários [HOJE:
APENAS PORTOS SECOS], quando dispuserem de
condições para a realização do controle fiscal, desde que se
situem em localidades que tenham fluxo de operações de
comércio exterior que justifique a existência deles.

Decreto 4543, art. 724 – As estações aduaneiras passam a se denominar porto seco. Art. 725
– Os terminais retroportuários subsistiriam até 23/05/2003.
 Portos secos (''dry ports") são recintos alfandegados de uso público nos
quais são executadas operações de movimentação, armazenagem e despacho
aduaneiro de mercadorias e de bagagem, sob controle aduaneiro. Não poderão
ser instalados na zona primária.

Como funciona? A mercadoria chega, por exemplo, no porto do RJ e é levada para outra local
(ex. Porto Seco de Cariacica – ES), sem registro ainda da declaração de importação. Quando, chega
lá, a mercadoria é fiscalizada, registra a DI e paga os tributos.

REGIMES COMUNS

 Regimes aduaneiros comuns ou normais de importação e de exportação são aqueles


empregados na grande maioria das importações e exportações brasileiras. Nesses regimes as
mercadorias importadas (ou exportadas) passam pelo despacho comum de importação (ou de
exportação) quando são pagos os tributos incidentes na operação e satisfeitos os demais
requisitos administrativos. Não há, portanto, suspensão das obrigações fiscais.

REGIMES ADUANEIROS ESPECIAIS

 caracterizam-se como um ato ou negócio jurídico sob condição resolutiva, em que o


fato gerador dos tributos considera-se ocorrido e existentes os seus efeitos desde
o momento da prática do ato concessivo, sendo exigíveis os tributos
retroativamente na hipótese de inadimplemento.

 São comuns à maioria dos regimes aduaneiros especiais as características


seguintes:

 suspensão da exigibilidade tributária; prazo e condições de


permanência da mercadoria no regime; garantia dos tributos suspensos

São regimes aduaneiros Especiais: 1. Trânsito Aduaneiro; 2. Admissão Temporária; 3.


Drawback; 4. Entreposto Aduaneiro; 5. Entreposto Industrial (REGIME DE ENTREPOSTO
INDUSTRIAL SOB CONTROLE ADUANEIRO INFORMATIZADO – RECOF); 6. Exportação
Temporária.
7. E outros

1 - TRÂNSITO ADUANEIRO

Conceito: O regime especial de trânsito aduaneiro é o que permite o


TRANSPORTE DE MERCADORIAS, sob controle aduaneiro, de um ponto a
outro do território aduaneiro, com SUSPENSÃO DE TRIBUTOS.
Exemplos: a passagem, pelo território aduaneiro, de mercadoria procedente do exterior e a
ele destinada / o transporte de mercadoria procedente do exterior, do ponto de descarga no território
aduaneiro até o ponto onde deva ocorrer outro despacho.
2 - ADMISSÃO TEMPORÁRIA
Conceito: A admissão temporária é o regime especial que permite a
Importação de bens que devam permanecer no Pais durante prazo fixado, com
SUSPENSÃO DE TRIBUTOS.
O regime aduaneiro especial de admissão temporária é o que permite a importação de bens que
devam permanecer no País durante prazo fixado, com suspensão total do pagamento de tributos, ou
com suspensão parcial, no caso de utilização econômica, na forma e nas condições deste Capítulo
(Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 75; e Lei no 9.430, de 1996, art. 79, caput).
Exemplos: embarcação de esporte e recreio de turista estrangeiro. / se bens serão utilizados em
atividade econômica, ficam sujeitos ao pagamento dos impostos federais, da contribuição para o
PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, proporcionalmente ao seu tempo de permanência
no território aduaneiro

3. DRAWBACK
Conceito: O DRAWBACK é o regime aduaneiro especial que consiste na
IMPORTAÇÃO, com RESTITUIÇÃO dos tributos pagos, SUSPENSÃO ou
ISENÇÃO dos tributos incidentes nas IMPORTAÇÕES de mercadorias
destinadas à fabricação, complementação, beneficiamento e/ou
acondicionamento de PRODUTOS EXPORTADOS OU A EXPORTAR.
 A aplicação deste regime visa a dar poder competitivo à produção
nacional, através da redução do custo final dos produtos que foram ou que serão
exportados, conseguida pela redução da carga tributária incidente sobre as
mercadorias estrangeiras neles utilizadas.

 O Drawback é um estimulo à exportação e pode ser concedido à empresa


industrial ou comercial.

 Como se trata de estímulo à exportação, a mercadoria importada sob o


regime de Drawback não está sujeita ao exame de similaridade nem à
obrigatoriedade de transporte em navio de bandeira brasileira (em regra, produto
com isenção na importação tem que ser transportador em navio com pavilhão
nacional).

 Os incentivos do Drawback abrangem:


 Imposto de Importação;
 Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;
 Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e
de Comunicação - ICMS;
 Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante.

DRAWBACK Restituição: É a modalidade de Drawback que possibilita a


restituição do valor dos tributos pagos na
Importação de mercadorias, desde que estes
tenham sido utilizados na fabricação de
produtos já exportados.

 Ex: Uma empresa importa 100 microprocessadores pagando


os tributos devidos na importação. Fabrica, com os
processadores importados, 100 microcomputadores, que são
exportados. Adquire, em razão do Incentivo do Drawback
Restituição, direito de requerer a concessão do crédito fiscal para
ser utilizado em futuras importações.

DRAWBACK Suspensão: é a modalidade de Drawback que permite ao


beneficiário importar, com suspensão de tributos,
matérias primas, insumos, partes, peças e
componentes para aplicação em produtos que
deverão ser exportados.

 Ex: Ao importar 100 microprocessadores para fabricação de


100 microcomputadores, o importador sabe que os computadores
serão exportados, requer a suspensão dos tributos devidos,
mediante garantia que se extinguira com a comprovação da
efetiva exportação.

STJ: Drawback é a operação na qual a matéria-prima ingressa em território nacional com isenção ou
suspensão de impostos, mas é reexportada após beneficiamento. É negócio jurídico único, de efeito diferido, que
se aperfeiçoa em um ato complexo. Já o art. 60 da Lei n. 9.069/1995 pugna que a concessão ou
reconhecimento de incentivos ou benefícios fiscais referentes a tributos ou contribuições administrados pela
Receita Federal fica condicionada à comprovação de quitação. Desse modo, não é lícito exigir uma nova
certidão negativa de débitos (CND) para o desembaraço aduaneiro da importação, se a comprovação da
quitação dos tributos já foi apresentada quando da concessão do benefício fiscal de drawback.

DRAWBACK Isenção: É a modalidade de Drawback que permite ao beneficiário,


através da importação com isenção, a reposição de
estoque de mercadorias em quantidade e qualidade
equivalente às utilizadas nos produtos exportados.

 Ex: Ao importar 100 microprocessadores para fabricação de 100


microcomputadores, a empresa não cogitava a exportação dos
computadores. Entretanto, encontrando melhores condições comerciais
no mercado externo, promoveu a exportação dos produtos. Ao efetivar a
exportação, a empresa obteve direito, através do regime especial de
Drawback Isenção, de importar outros 100 microcomputadores, com
isenção de tributos, para a reposição de seu estoque.

DRAWBACK Verde-Amarelo (Interno): Este incentivo à exportação


consiste em isentar de
impostos internos matérias-
primas, produtos
intermediários e material de
embalagem, de fabricação
nacional, destinados à venda,
no País, a empresas que irão
industrializar esses insumos e
depois exportar o produto
final.

 O Drawback Verde-amarelo não é um regime aduaneiro especial. É


um incentivo à exportação, que utiliza sistemática à utilizada no regime
aduaneiro especial de Drawback.

 O Drawback Verde-amarelo também denominado de Drawback


Interno, restringe-se ao IPI e ao lCMS (PIS-PASEP e COFINS)
4. ENTREPOSTO ADUANEIRO

Conceito: Entreposto aduaneiro é o regime especial que PERMITE, na importação e na


exportação, o depósito de mercadorias, em local determinado, com suspensão do pagamento de
tributos e sob controle aduaneiro.
Exemplo: plataformas destinadas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural em
construção ou conversão no País, contratadas por empresas sediadas no exterior

5. ENTREPOSTO INDUSTRIAL (REGIME DE ENTREPOSTO INDUSTRIAL SOB CONTROLE


ADUANEIRO INFORMATIZADO – RECOF)

Conceito: O regime de entreposto industrial sob controle aduaneiro


informatizado - RECOF é o que permite a empresa importar, com ou sem cobertura
cambial, e com suspensão do pagamento de tributos, sob controle aduaneiro
informatizado, mercadorias que, depois de submetidas a operação de
industrialização, sejam destinadas a exportação (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 89).

 Todavia, É PERMITIDO QUE PARTE DA PRODUÇÃO do entreposto


industrial seja destinada ao mercado interno, desde que pagos os tributos
suspensos relativos às mercadorias importadas utilizadas nos produtos
finais.

6. EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA

Conceito: Considera-se exportação temporária a saída, do País, de mercadoria nacional ou


nacionalizada, CONDICIONADA À REIMPORTAÇÃO em prazo determinado, no
mesmo estado ou após submetida a processo de conserto, reparo ou
restauração.

 O regime visa a facilitar a saída dos bens que vão ao exterior para
exposições, feiras, competições, testes, promoções, reparos, consertos,
restaurações, ou em auxilio ou apoio a pessoa que viaja ao exterior deles
necessitando para o exercício de suas atividades profissionais ou de lazer. Tem,
portanto, grande importância econômica e cultural.

 O imposto de exportação é garantido por termo de responsabilidade e


exaure-se quando de sua concessão, não cabendo mais discutí-lo quando
da reimportação, se este for o caso.

Reimportação: Considera-se reimportação a entrada no País de mercadoria que tenha sido


exportada, definitivamente, ou em regime aduaneiro especial de exportação
temporária.

Concessão do Regime: poderá ser requerida à repartição que jurisdiciona o exportador ou


aquela que jurisdiciona o porto, aeroporto ou ponto de fronteira de
saída dos bens para o exterior.

 a entrada no território nacional de PRODUTO REIMPORTADO que não cumpriu as


condições do regime de exportação temporária CONSTITUI fato gerador do imposto
de importação.

Regimes aduaneiros atípicos:


1. Loja Franca;
2. Depósito Afiançado;
3. E outros

LOJA FRANCA

Conceito: Na zona primária de porto ou aeroporto poderá ser autorizado, nos termos e
condições fixados pelo Ministro da Fazenda, o funcionamento de LOJAS
FRANCAS para venda de mercadoria nacional ou estrangeira a passageiros de
viagens internacionais, contra pagamentos em cheque de viagem, moeda
estrangeira conversível ou cartão de crédito internacional (ou nacional)
O regime aduaneiro especial de loja franca é o que permite a estabelecimento instalado em zona
primária de porto ou de aeroporto alfandegado vender mercadoria nacional ou
estrangeira a passageiro em viagem internacional, contra pagamento em moeda
nacional ou estrangeira (Decreto-Lei n o 1.455, de 1976, art. 15, caput, com a redação
dada pela Lei no 11.371, de 28 de novembro de 2006, art. 13). 
Autorização: A autorização para instalar e operar loja franca será OUTORGADA à
empresa selecionada em concorrência pública. O processo licitatório é
realizado conjuntamente com a entidade administradora do porto ou
aeroporto.

DEPÓSITO AFIANÇADO

Conceito: Depósito afiançado é o local alfandegado destinado, mediante autorização da


autoridade aduaneira, à guarda de materiais de manutenção e preparo de
embarcações e aeronaves utilizados no transporte comercial internacional, de
empresas autorizadas a operar nesse serviço.

Base Operacional: Os depósitos afiançados das empresas de navegação marítima ou


aérea deverão LOCALIZAR-SE EM ZONA PRIMÁRIA, podendo
localizar-se na zona secundária os das empresas de transporte
rodoviário.

DOS REGIMES ADUANEIROS APLICADOS EM ÁREAS ESPECIAIS 


ZONA FRANCA DE MANAUS ZFM

Conceito: As Zonas Francas são áreas de um país, ou de um conjunto de países em


integração econômica, especialmente demarcadas, onde o ingresso e a saída de
mercadorias, do exterior ou para o exterior, gozam de benefícios fiscais, como a
isenção de gravames e a não aplicação de restrições econômicas que existem em
outras regiões do território do país ou conjunto de países.

Administração: A ZFM é administrada pela Superintendência da Zona Franca de Manaus -


SUFRAMA - . autarquia com personalidade jurídica e patrimônio próprio, e
vinculada ao Ministério do Planejamento e Orçamento.
Incentivos Fiscais: A ZFM, desde sua implantação, tem sido contemplada com incentivos
fiscais na área federal, estadual e municipal. Na realidade, é nesses
incentivos fiscais que se encontra o fundamento básico para o
incremento e continuidade da Zona Franca.

 É isenta do Imposto de Importação e do Imposto sobre os Produtos


Industrializados a entrada na ZFM de mercadorias estrangeiras destinadas:

a seu consumo interno;


à industrialização em qualquer grau, inclusive beneficiamento;
à pesca e à agropecuária;
à instalação e operação de indústrias e serviços de qualquer
natureza;
à estocagem para reexportação.

 Excluem-se dos benefícios:

armas e munições;
fumo;
bebidas alcoólicas;
automóveis de passageiros;
produtos de perfumaria ou de toucador;

Internação: As mercadorias de origem nacional ou estrangeira, ao saírem da ZFM para


outros pontos do Território Nacional, serão submetidas a um dos seguintes
tratamentos tributários:

Pagamento de todos os impostos exigíveis na importação, através da


apresentação de Declaração de Importação / Internação - ZFM, quando
se tratar de internação de mercadorias estrangeiras admitidas na ZFM

 Redução do Imposto de Importação, calculado mediante a aplicação


de coeficiente de redução e isenção do IPI, através da apresentação
de Declaração de Importação/lnternação - ZFM, quando se tratar da
internação de produtos industrializados na ZFM com a utilização de
insumos estrangeiros

 Isenção do IPI, quando se tratar da internação de produtos


industrializados na ZFM com insumos 100% nacionais, mediante
requerimento, acompanhado de Nota Fiscal;

 Pagamento ou não do IPI, conforme o caso, quando se tratar da


internação de mercadorias nacionais produzidas fora da ZFM,
mediante a simples apresentação da Nota Fiscal. O pagamento ficará
condicionado ao tempo de permanência da mercadoria na ZFM (prazo
para isenção: 3 anos);

Saída Temporária: as mercadorias importadas sob o regime instituído pelo Decreto-Lei


288/67 podem ser remetidas para qualquer ponto do território nacional,
com suspensão de tributos. Ex.: produtos manufaturados e acabados
para conserto, reparo ou restauração.
Controle Fiscal: Na ZFM, compete à Alfândega do Porto de Manaus o controle e a fiscalização
da entrada e da saída de mercadorias importadas, bem como da saída de
qualquer mercadoria com destino ao exterior ou ao restante do território
nacional.

ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO:

As Áreas de Livre Comércio - ALC, de importação e


exportação, sob regime fiscal especial, foram
criadas por lei com a finalidade de promover o
desenvolvimento de regiões fronteiriças
específicas da Região Norte do Pais e de
incrementar as relações bilaterais com os países
vizinhos, segundo a política de integração latino-
americana.

Assim, existem Áreas de Livre Comércio nas seguintes regiões:


As áreas de livre comércio são configuradas por limites que envolvem, inclusive, os
perímetros urbanos dos municípios de Tabatinga (AM), Guajará-Mirim (RO), Boa Vista e Bonfim (RR),
Macapá e Santana (AP) e Brasiléia, com extensão para o município de Epitaciolândia, e Cruzeiro do
Sul (AC)

 Estas áreas ficam sob controle da Suframa e gozam de incentivos fiscais


semelhantes aos previstos para a ZFM.

ZONAS DE PROCESSAMENTO DE EXPORTAÇÃO - ZPE

Conceito: O Poder Executivo tem autorização para criar, nas regiões menos desenvolvidas,
Zonas de Processamento de Exportações - ZPE - , sujeitas ao regime jurídico
instituído por Lei, com a finalidade de reduzir desequilíbrios regionais, bem como
fortalecer o balanço de pagamento e promover a difusão tecnológica e o
desenvolvimento econômico e social do País.

As zonas de processamento de exportação caracterizam-se como áreas de livre comércio de


importação e de exportação, destinadas à instalação de empresas voltadas para a produção de bens
a serem comercializados no exterior, objetivando a redução de desequilíbrios regionais, o
fortalecimento do balanço de pagamentos e a promoção da difusão tecnológica e do desenvolvimento
econômico e social do País (Lei no 11.508, de 2007, art. 1o, caput e parágrafo único). 

DOS PROCESSOS DE APLICAÇÃO E DE EXIGÊNCIA DOS DIREITOS ANTIDUMPING E


COMPENSATÓRIOS 
Art. 784.  Para os efeitos deste Decreto, entende-se por:
I - dumping, a introdução de um bem no mercado doméstico, inclusive sob as modalidades de
drawback, a preço de exportação inferior ao preço efetivamente praticado para o produto similar nas
operações mercantis normais, que o destinem a consumo interno no país exportador ;
II - direito antidumping, o montante em dinheiro, igual ou inferior à margem de dumping
apurada, com o fim exclusivo de neutralizar os efeitos danosos das importações objeto de dumping,
calculado mediante a aplicação de alíquotas ad valorem ou específicas, ou pela conjugação de
ambas; e
III - direito compensatório, o direito especial percebido com o fim de contrabalançar qualquer
subsídio concedido direta ou indiretamente à fabricação, à produção ou à exportação de mercadoria

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
PRECEDÊNCIA DAS ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA SOBRE OS DEMAIS SETORES
DA ADMINISTRAÇÃO

CF
Art. 37.
XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de
suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais
setores administrativos, na forma da lei;”
O art. 144, parágrafo 1º, inciso II, na mesma linha do pensamento constitucional posto,
reforça a precedência dos servidores fazendários, mesmo diante de assunto ou causa policial, verbis:

-a ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA engloba: FISCALIZAÇÃO


DÍVIDA ATIVA; CERTIDÃO.

-a LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA será responsável por estabelecer a COMPETÊNCIA e os


PODERES DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS em matéria de FISCALIZAÇÃO da sua
APLICAÇÃO.

-normas importantes ao recolhimento do tributo.

-dirigem-se aos agentes da administração tributária e aos destinatários das normas (pessoas
físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, isentas e imunes).

-o agente fiscal tem amplos poderes para recolher provas para verificação dos fatos
relevantes para matéria tributária. [para efeitos da legislação tributária não tem aplicação quaisquer
disposições legais ou limitativas do direito de examinar (...)]
Art. 195 – possibilidade de examinar de forma ilimitada livros, mercadorias, arquivos,
documentos.
a fiscalização há de se limitar aos pontos objeto da investigação.
não podem ser opostas normas limitadoras como de direito comercial,por
exemplo.
o poder do fisco esbarra no direito de livre exercício da atividade privada.
está o fisco obrigado ao sigilo fiscal
conservação dos livros até o prazo existente para constituição do
crédito(decadência e não prescrição)

-a conservação dos documentos deve ocorrer pelo prazo de prescrição da obrigação


tributária.

“(...) até que ocorra a prescrição dos créditos tributários (...)”


-a doutrina critica o dispositivo dizendo que deveria prever o prazo até a
decadência (constituição). O fisco somente poderia exigir o documento durante o prazo de sua
constituição.

[ART. 197, CTN] – autoridades que têm dever de informação ao fisco.


i)OS TABELIÃES, ESCRIVÃES E DEMAIS SERVENTUÁRIOS DE OFÍCIO;
-ex.: solicitação sobre a existência de bens em nome de determinado sujeito
passivo.
ii)OS BANCOS, CASAS BANCÁRIAS, CAIXAS ECONÔMICAS E DEMAIS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS;
iii)AS EMPRESAS DE ADMINISTRAÇÃO DE BENS;
iv)OS CORRETORES, LEILOEIROS E DESPACHANTES OFICIAIS;
v)OS INVENTARIANTES;
vi)OS SÍNDICOS, COMISSÁRIOS E LIQUIDATÁRIOS;
vii)QUAISQUER OUTRAS ENTIDADES OU PESSOAS QUE A LEI DESIGNE, EM
RAZÃO DE SEU CARGO, OFÍCIO, FUNÇÃO, MINISTÉRIO, ATIVIDADE OU PROFISSÃO.

DEVER DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO E OS BANCOS, CASAS BANCÁRIAS,


CAIXAS ECONÔMICAS E DEMAIS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
-estas instituições tem dever de sigilo.
-art. 198 dizia que as instituições financeiras tinham o dever de prestar informações ao Fisco.
Quando este, Fisco, as solicitavam, os bancos se negavam a prestá-las sob alegação de que
estavam acobertados pelo sigilo do parágrafo único do art. 197. (somente determinação judicial
poderia realizar a quebra do sigilo).

-LC 104/01 – Lei que permitiu a prestação de informações pelas instituições financeiras.
inúmeros dispositivos dessa lei estão sendo contestado no STF quanto a sua
constitucionalidade, mas não houve manifestação.
hoje em dia as solicitações são atendidas pelos bancos. Nesse momento é aberta a
oportunidade para o investigado se manifestar sobre a operação suspeita.
as decisões judiciais são no sentido de que não é possível a autuação fiscal tendo
como base apenas o depósito. Exige-se que seja garantido o direito de defesa.

Profa. Juliana: não fere o sigilo já que o agente fiscal não dá publicidade aos dados.
-exceções ao dever de sigilo: [art. 198, § 1º, CTN]
i)determinação de autoridade judiciária
ii)troca de informações entre autoridade administrativa no interesse da Administração
Pública (processo administrativo regularmente instaurado).

-hipóteses não englobadas pela vedação fiscal. [art. 198, § 1º, CTN]
i)representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
ii)inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
iii)parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

SIGILO BANCÁRIO E REQUISIÇÃO DO FISCO DE INFORMAÇÕES ÀS INSTITUIÇÕES


FINANCEIRAS.-art. 145, § 1º, CF  legislador constituinte pondera o conflito de dois interesses:
finalidade social do tributo; e intimidade dos particulares. Dentro da razoabilidade, a intimidade não
pode ser considerada como um obstáculo intransponível para a tributação.
-LC 105/01 tornou possível que o fisco requisite diretamente às instituições financeiras, sem a
necessidade de ordem judicial, informações protegidas pelo sigilo bancário.

INSCRIÇÃO DO NOME DO CONTRIBUINTE NO SERASA [CONVÊNIO ENTRE A PRFN


E SERASA]
-argumentação do contribuinte: a inscrição feriria direito ao sigilo.
-o posicionamento da Fazenda Pública para defender tal prática é o art. 198, § 3º, CTN. [não
é vedada a transmissão de informações relativas aos créditos inscritos em dívida ativa]contra-
argumentação: essa prática estaria restringindo a atuação do contribuinte. Impossibilidade da
utilização de instrumentos que caracterizem constrangimento do contribuinte para que se obtenha o
pagamento de tributo.
-quando o STF analisou a constitucionalidade do CADIN entendeu que o Poder Público pode
realizar um cadastro dos maus devedores. [ocorre que o SERASA é um controle privado, diferente o
CADIN] (Suspensão do nome no CADIN: ajuizamento de demanda + oferecimento de garantia
idônea).
-ainda não houve manifestação do STF sobre essa matéria.

[ART. 199, CTN] - troca de informações ente os entes.


-possibilidade de obtenção perante Estados estrangeiros.
CTN
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos
tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em
caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em
tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados
estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

não é possível o uso de prova emprestada.

[ART. 200, CTN] - possibilidade de uso de força policial.

DÍVIDA ATIVA
-dívida ativa é a totalidade dos créditos que a Fazenda Pública tem a receber.
DIVIDA ATIVA
a)TRIBUTÁRIA
[art. 201, CTN] – trata da dívida ativa tributária – provém de crédito tributário.

b)NÃO TRIBUTÁRIA
[lei 4.2_/_]

-requisitos do termo de inscrição em dívida ativa: [art. 202, CTN]


CTN
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela
autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem
como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de
outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora
acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a
disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se
originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste
artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

-substituição da CDA para fins de suprir nulidade: [art. 203, CTN]


momento: até decisão de primeira instância. [normalmente a decisão proferida em
embargos]
consequência da substituição: devolução do prazo para defesa relativamente a
parte tida como nula.

-a CDA goza de presunção de certeza e liquidez. [art. 204, CTN] Tem o efeito de prova
pré-constituída.
consequência: o ônus da prova de demonstração do equivoco do valor inscrito é
do contribuinte. [não basta a mera argumentação de que o valor não é devido]
PRESUNÇÃO RELATIVA.

MEIOS DE DEFESA:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
-desvantagem: não admite dilação probatória.
-vantagem: não necessita da prévia garantia do juízo.
EMBARGOS À EXECUÇÃO
-desvantagem: necessidade de prévia garantia do juízo.
MS
AÇÃO ANULATÓRIA

CERTIDÃO NEGATIVA

-CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL pode ser de 3 tipos:


a)CERTIDÃO POSITIVA: atesta a existência de dívida.
b)CERTIDÃO NEGATIVA: atesta a inexistência de dívida.
c)CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO NEGATIVO: atesta a existência de dívida,
mas existe alguma causa suspensiva de exigibilidade ou um depósito em uma execução fiscal.

-prazo para expedição: 10 dias. [estando regular é possível a obtenção diretamente, e na


mesma hora, pela internet]

[ART. 206, CTN] – CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO NEGATIVO

[ART. 207, CTN]


-dispositivo com aplicação praticamente nula.
CTN
Art. 207. Independentemente de disposição legal permissiva,
será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu
suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável
para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém,
todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido,
juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a
infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.

-hipótese de responsabilidade pessoal do funcionário que expedir a certidão errada.


CTN
Art. 208. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que
contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza
pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito
tributário e juros de mora acrescidos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a
responsabilidade criminal e funcional que no caso couber.
ENCARGO DE 20% DO DL 1.025/69-Encargo do DL 1.025/69 – no momento da inscrição
há um acréscimo de 20 % que englobará todas as despesas para a execução do crédito. Dentro
destas despesas estão os honorários (mas não se limita a essa despesa).
-o contribuinte contesta esse valor sob alegação de que seria muito alto, mas essa
argumentação não tem prevalecido na jurisprudência.
-atenção: o Contribuinte não será condenado em honorários, nem mesmo no caso de derrota
nos embargos. -Se a Fazenda Pública perder nos embargos, serão devidos honorários para o
contribuinte. -portanto: é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui nos embargos
a condenaçã do devedor em honorários advocatícios.

STJ: é legítima a recusa do Fisco de fornecer certidão de regularidade fiscal (Certidão


Negativa de Débitos – CND), em virtude da existência, por si só, de irregularidade em guias de
recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social (GFIPs), a despeito da ausência de
lançamento de ofício da suposta diferença constatada.

Procedimento fiscal.
Base legislativa do processo administrativo tributário no Brasil
Naa fase do lançamento, não há que se falar em processo administrativo, mas sim em
procedimento que, na lição de RUI BARBOSA NOGUEIRA (5, é a forma administrativa de exame e
apuração das possíveis obrigações e, como elas, igualmente regulado por lei e, por isso
mesmo, a própria forma de proceder constitui um direito assegurado às partes. É o ‘devido
processo legal’. Para que a solução não venha a ser errônea ou resulte em injustiça, a lei prevê um
método, uma carta ordem. O procedimento fiscal é, pois, um ordenamento do modo de proceder para
que tanto a imposição, como a arrecadação e a fiscalização sejam feitas na medida e na forma
previstas na lei.

Estando o contribuinte de acordo com o lançamento, o que é difícil ocorrer, e efetuando o


pagamento no prazo estabelecido, a obrigação se extingue. Mas, como sói acontecer, o contribuinte
não acata a imposição e socorre-se do processo administrativo, muitas vezes, tendo ou não razão,
seja para ganhar tempo, seja porque considera que é indevida, ilegal ou inconstitucional a exação ou
a forma de proceder do fisco.

A etapa contenciosa (processual) caracteriza-se pelo aparecimento formalizado do conflito de


interesses, isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no
momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração,
seja ato de lançamento de tributo ou qualquer outro ato que, no seu entender, lhe cause gravame,
como a aplicação de multa por suposto incumprimento de dever instrumental. A mera bilateralidade
do procedimento não é suficiente para caracterizá-lo como processo.

Estuda-se o processo administrativo tributário, não como um processo uniforme para todos os
entes da federação, como é o processo civil e o penal, por exemplo, pois somente no âmbito judicial
tem-se a nítida compreensão do processo e tanto a Constituição Federal tração normas específicas.
Observa-se pois que o processo administrativo tributário busca na Constituição Federal (art. 5º LV) e
no Código Tributário Nacional (art. 145) as linhas mestras para sua constituição, cabendo aos entes
da federação, obedecidos os ditames da Lei Maior, estipular as demais condições ou "ritos"
procedimentais.

-cadeia normativa do direito tributário [PROCESSO DE POSITIVAÇÃO]: (ciclo de


positivação da atuação da administração tributária)
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – distribuição de competências tributárias.
LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA – regra matriz de incidência
-normas gerais e abstratas. Somente produzirão resultado no caso concreto
se forem implementadas segundo as regras determinadas pelo direito positivo.
LANÇAMENTO – norma individual e concreta
NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO - contraditório
-momento que a relação jurídica tributária se constitui  inserção da figura do
contribuinte na relação de forma e concretizar a obrigação tributária.

até o momento da notificação do lançamento existe apenas procedimento, e não


processo.

o procedimento anti-exacional judicial pode ser iniciada a qualquer momento. Pode o


contribuinte pleitear ações preventivas (antes da constituição da obrigação) e ações repressivas
(após a constituição da obrigação).
-AÇÃO PREVENTIVA
-obs.: em decorrência da impossibilidade do controle judicial de norma em tese, é
necessária existência início de procedimento que identifique a aplicação em concreto da norma (ex.:
início da atuação do Estado-fisco).
-AÇÃO REPRESSIVA
-ação proposta após a notificação do lançamento.
-repressivas clássicas – ações corretivas [ex.: ação anulatória]
-o tributo ainda não foi pago.
-repressivas reparadoras – ações que visam reparar o efeito já produzido [ação de
repetição de indébito]
-o tributo já foi pago.
Sigilo Fiscal e Prestação de Informações.
Direito Administrativo: Ato Administrativo. Elementos. Perfeição. Validade e Eficácia.
Atributos do Ato Administrativo. Procedimento Administrativo. Agentes Públicos. Regime
Jurídico dos Servidores Públicos. Sindicância e Processo Administrativo. Direitos e Deveres.
Responsabilidade Funcional. Improbidade Administrativa. Agentes Políticos.

ATOS ADMINISTRATIVOS
Fato administrativo: é todo evento que produz efeitos no âmbito da Administração Pública.
Abrange toda atuação concreta da Administração Pública e eventos que produzem efeitos na esfera
da Administração Pública. Os fatos administrativos podem ser voluntários ou naturais.

Fatos administrativos voluntários: decorrem de manifestação de vontade da


Administração. Dividem-se em condutas administrativas (ex: desafetação tácita – Administração
abandona escola pública) e atos administrativos.

Fatos administrativos naturais: decorrem de eventos da natureza. Ex: enchente.

ATO ADMINISTRATIVO: É a manifestação de vontade da Administração Pública expedida


nos termos da lei sob regime de direito público e sujeito a controle do Poder Judiciário.

Manifestação de vontade: ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico.


Expedida nos termos da lei: A Administração só pode agir quando houver previsão legal.
Regime de Direito Público: conjunto de normas que disciplinam as relações jurídicas em
que o Estado está presente. Ele possui as idéias centrais das prerrogativas e das sujeições.
Controle jurisdicional: tanto os atos vinculados quanto os discricionários (controle de
legalidade e dos limites da discricionariedade) são passíveis de controle jurisdicional.

Cabe observar que nem todos os atos praticados pela Administração são atos
administrativos. Existem os chamados atos da Administração, como os atos regidos pelo Direito
Privado (ex: simples locação de uma casa para nela instalar-se uma repartição pública), os atos
materiais (ex: operação cirúrgica realizada por um médico no exercício de sua atividade como
funcionário, pavimentação de uma rua – tais atos são considerados fatos administrativos) e atos
políticos ou de governo (decorrem da CF – ex: indulto, iniciativa de lei pelo Executivo etc).

Por outro lado, há atos que não são praticados pela Administração Pública, mas que devem
ser incluídos entre os atos administrativos. Ex: atos relativos à vida funcional dos servidores do
Legislativo e do Judiciário.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO


1 – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (LEGALIDADE)
Presente em todos os atos.
2 – IMPERATIVIDADE
Não está presente em todos os atos.
3 – AUTO-EXECUTORIEDADE
Não está presente em todos os atos.
4 – TIPICIDADE
Comum a todos.

1 – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Falamos dela quando tratamos dos princípios da Administração. Ela deflui do princípio da
legalidade.
Os atos que a Administração pratica são, em princípio, legais. Trata-se de decorrência lógica
da legalidade: A Administração só pode agir quando houver lei, logo se presume (presunção relativa)
que os seus atos estão de acordo com a previsão legal.
Essa presunção é relativa, necessitando ser confirmada no caso concreto. Embora o ato
nasça com o timbre de legalidade, ele pode conter algum vício em um de seus elementos que
derrube a presunção de legitimidade ou legalidade.
A presunção existe para facilitar a execução do ato. Ela confere à Administração a
possibilidade de execução imediata dos seus atos. Quem se sentir prejudicado deverá demonstrar
que o ato não é legal.
Há, também, ao lado da presunção de legalidade, a PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS
FATOS apontados pela Administração Pública como fundamento de seus atos.
Todo ato administrativo deve ter MOTIVO, ou seja, fundamentos, razões de sua prática. Os
motivos podem ser de duas espécies: de direito ou de fato.
Os motivos de direito correspondem ao(s) dispositivo(s) legais que fundamentam o ato
praticado.
Os motivos de fato compreendem o conjunto de eventos, de circunstâncias, enfim, a situação
fática que a Administração Pública considerou para aplicar a lei e produzir o ato.

Quando se fala na presunção de legalidade, ela está relacionada aos motivos de


direito. Já os motivos de fato estão ligados à presunção de veracidade dos fatos.

A presunção de veracidade estabelece que os fundamentos de fato apresentados pela


Administração são, em princípio, verdadeiros. Ou seja, presume-se que a “Administração não mente”.

No entanto, assim como na presunção de legalidade, deve-se confirmar a presunção de


veracidade no caso concreto.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA


O objeto da prova é o fato. O direito é, excepcionalmente, objeto de prova (direito
estrangeiro, direito municipal). Logo, é a presunção de veracidade que acarreta, a rigor, o ônus da
prova. Tecnicamente, portanto, a prova diz respeito ao plano fático, por isso há inversão do ônus da
prova quanto à presunção de veracidade dos fatos. O particular deverá provar que não estava na
condição apontada pelo agente público.

2 – IMPERATIVIDADE
Não se trata de atributo presente em todos os atos administrativos. É o atributo mediante o
qual os atos administrativos se impõem aos particulares independentemente de sua concordância.
Ele decorre da prerrogativa que detém o Poder Público de, por meio de atos unilaterais, interferir na
esfera jurídica dos particulares.

Não há imperatividade: no ato enunciativo, por exemplo (expedição de certidão). Aqui não
há imperatividade, pois esse ato não contém uma carga de imposição da vontade do Estado. Além
disso, é necessária a vontade do particular (requerimento). Trata-se de ato enunciativo ou
declaratório (sem imperatividade). Outra situação: pedido de autorização – ato negocial – não há
imperatividade (edição do ato depende da vontade do particular).

Ex: 2 – Desapropriação: ato imperativo. Imposição de vontade do Poder Público. A vontade


do particular é absolutamente irrelevante – o máximo que ele poderá discutir será a indenização.

O mais importante na verificação da imperatividade diz respeito à constatação de que a


vontade do particular é irrelevante para a prática do ato.

3 – AUTO-EXECUTORIEDADE
Qualidade freqüentemente encontrada, mas nem sempre.
É a possibilidade que a Administração Pública tem de, com os próprios meios, fazer cumprir
as suas decisões sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário.
A auto-executoriedade não se presume. Só existe se a lei assim o prever. A exceção está
nos casos de urgência. Nessa situação, a Administração deve adotar medida urgente quando há
risco de dano iminente ao interesse público.

Celso Antonio fala também em exigibilidade, que é a qualidade em virtude da qual o Estado,
no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das
obrigações que impôs. Seria menos que a auto-executoriedade, pois careceria da possibilidade
de coação material, de execução do ato. A exigibilidade é um meio indireto de coerção.

Ex: a Administração pode exigir que o Administrado demonstre estar quite com os impostos
municipais relativos a um dado terreno, sem o quê não expedirá o alvará de construção pretendido
pelo particular, o que demonstra que os impostos são exigíveis, mas não pode obrigar coativamente,
por meios próprios, o contribuinte a pagar o imposto, devendo recorrer ao Judiciário.

A exigibilidade configuraria, pois, um meio indireto de fazer o Administrado atender ao


comando imperativo, enquanto a auto-executoriedade seria um meio direto de satisfação da
pretensão jurídica da Administração, compelindo-se materialmente o administrado,
independentemente de ordem judicial.

4 – TIPICIDADE
Atributo presente em todos os atos. A tipicidade é uma noção extraída da noção de
legalidade. Só haverá ato administrativo se ele se amoldar exatamente àquilo que está previsto em
lei.

Para atingir o resultado A1, deve ser praticado o ato A. Logo, não poderá ser praticado o ato
C para atingir esse mesmo resultado. Se o Administrador fizer isso, haverá desvio de finalidade
(também chamado de desvio de poder). Ex: se a finalidade é romper o vínculo, deve haver a
demissão. Não pode a suspensão ser praticada com esse fim.

ATOS SIMPLES, COMPOSTOS E COMPLEXOS


Atos simples são os que decorrem da declaração de vontade de um único órgão, seja ele
singular ou colegiado. Exemplo: a nomeação pelo Presidente da República; a deliberação de um
Conselho.
Atos complexos são os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos diferentes,
sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para formar um ato único. As vontades
são homogêneas; resultam de vários órgãos de uma mesma entidade ou de entidades públicas
distintas, que se unem em uma só vontade para formar o ato; havendo identidade de conteúdo e de
fins. Exemplo: designação do Ministro do STF.

Não se confundem com o procedimento administrativo, pois nos atos complexos há unidade
na função das declarações jurídicas que os compõem, ao passo que no procedimento seus atos
desempenham funções distintas, com autonomia e, portanto, heterogeneidade da função.
No ato complexo, unem-se vontades para a prática de um único ato.

Ato composto é o que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade
de um é instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo
fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal
e outro acessório; este último pode ser pressuposto ou complementar daquele. A dispensa de
licitação, em determinadas hipóteses, depende de homologação pela autoridade superior para
produzir efeitos; a homologação é ato acessório, complementar do principal.
Os atos, em geral, que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo
técnico, homologação, visto etc, são atos compostos.

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO


1 – SUJEITO
2 – OBJETO
3 – FORMA
4 – FINALIDADE
5 – MOTIVOS

A Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular) prevê, no art. 2º, os vícios do ato administrativo que
ensejam a propositura da ação – ali estão indiretamente os elementos do ato administrativo.
Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
1 – SUJEITO
É aquele a quem a lei atribui a prática do ato. É, portanto, o protagonista do ato
administrativo. Este sujeito precisa ter duas qualidades: capacidade e competência.

A – CAPACIDADE
O sujeito é uma pessoa natural. Para praticar o ato, deve ser capaz, conforme prevê o Código
Civil (Direito Privado). O conceito de capacidade provém deste ramo do Direito.

B – COMPETÊNCIA
Não é um conceito de Direito Privado, mas de Direito Público. A ideia de competência remete
a um conjunto de atribuições definidos em lei e conferidas a um determinado sujeito. A lei sempre
prevê o agente competente. Trata-se de verificação objetiva.

2 – OBJETO (OU CONTEÚDO)


A maioria trata objeto como sinônimo de conteúdo. Nesse sentido, objeto é o efeito jurídico
imediato que o ato produz. É aquilo de que trata, sobre o que versa o ato praticado. Ex: demissão.
Objeto é a demissão (retirada do servidor).
Outros diferenciam objeto de conteúdo. Para eles, objeto é a coisa, a atividade, a relação de
que o ato se ocupa e sobre a qual vai recair o conteúdo do ato. Ex: demissão. Objeto: relação
funcional. Conteúdo: é a própria demissão. Outro exemplo: desapropriação – o objeto é bem imóvel.
O conteúdo é a própria desapropriação (transferência compulsória da propriedade).
O objeto também possui suas qualidades (atributos):

A – LICITUDE
B – POSSIBILIDADE
A possibilidade relaciona-se, basicamente, à possibilidade física (material). A possibilidade
jurídica está ligada à licitude.
C – CERTEZA OU DETERMINAÇÃO
O objeto do ato deve estar precisamente determinado. Se o objeto do ato não estiver claro,
há possibilidade de ele não ser cumprido ou ser cumprido inadequadamente.
Decorre disso que deve haver identificação dos destinatários do ato. Ademais, o ato deve
indicar sua eficácia territorial. Por fim, deve ser indicada a eficácia temporal do ato (quando vai
entrar em vigor). Aplica-se: QUEM? ONDE? QUANDO?

D – MORALIDADE
A moralidade administrativa é o princípio que impõe ao Administrador um padrão ético de
conduta. Decorrem da moralidade as idéias de honestidade, probidade, boa-fé, decoro, decência. O
objeto do ato deve alinhar-se a essas idéias.

3 – FORMA
No Direito Privado, a forma é, muitas vezes, secundária. Se a lei não prescreve uma forma,
esta não precisa ser observada: o particular pode adotar a forma que bem entender.
No Direito Público, prestigia-se muito mais a forma. A lei indica a forma que ela quer. Sendo
assim, ela pode ser compreendida em dupla acepção: forma em sentido estrito e forma em
sentido amplo.
Forma em sentido estrito é o modo de exteriorização do ato. É a maneira pelo qual a
Administração Pública manifesta a sua vontade. Ex: este ato tem forma de portaria.
A forma em sentido amplo inclui não somente o modo de exteriorização do ato, mas
também todas as formalidades previstas em lei para o alcance de determinada forma e ainda
requisitos concernentes à publicidade do ato. Ex: EDITAL – em sentido estrito, é um modo de
exteriorização da vontade da Administração (forma característica). Em sentido amplo, incluem-se
ainda as formalidades para a formação do edital, bem como a sua publicidade.
A ausência de ampla defesa ou contraditório configura vício de forma.

4 – FINALIDADE
A finalidade pode também ser compreendida em sentido amplo e em sentido estrito.
Em sentido amplo, a finalidade do ato é sempre um resultado de interesse público. Logo, todo
ato administrativo tem, em sentido amplo, interesse público.
Em sentido estrito, a finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir
consoante aquilo previsto em lei. Cada ato vai ter o seu objetivo expressamente previsto na lei
(atributo da tipicidade). Ex: adjudicação do objeto da licitação para aquele que vencê-la. Nomeação –
ato que tem por finalidade prover originariamente um cargo público.
Toda vez que a lei prevê um ato administrativo, ela também prevê qual a sua finalidade.

5 – MOTIVOS
Correspondem ao pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato. Os
motivos são as razões, as justificativas do ato administrativo. Essas razões podem ser de direito ou
de fato.
As razões de direito correspondem aos dispositivos legais que fundamentam o ato praticado.
Aqui está presente a noção de legalidade: o Administrador Público só atua validamente quando se
basear em previsão legal.
As razões de fato compreendem as circunstâncias, os eventos, a situação fática que a
Administração Pública levou em conta para aplicar a lei e produzir o ato.
Todo ato administrativo tem razões de direito e razões de fato. Ex: gozo de férias de servidor
público – razão de direito está na CF e no estatuto dos funcionários, e a razão de fato é o fato de ele
ter trabalhado por 1 ano.
Não se deve confundir motivo com móvel, que é a intenção, o propósito do agente que
praticou o ato, uma vez que motivo é realidade objetiva e externa ao agente. O móvel só vai ter
relevância nos atos discricionários.
A partir da ideia de razões, extraímos o conceito de MOTIVAÇÃO.
A motivação corresponde à exposição de motivos, ou seja, é a indicação por escrito das
razões que levaram a Administração Pública a praticar determinado ato. Enquanto o motivo é a
razão propriamente dita, a motivação é a apresentação dessa razão.
Os motivos são elementos, aspectos integrantes da estrutura do ato. Já a motivação é
pressuposto de validade do ato administrativo. O ato só será válido se nele houver apresentação dos
motivos.

MOTIVO – ELEMENTO DO ATO


MOTIVAÇÃO – PRESSUPOSTO DE VALIDADE DO ATO

A motivação é tão importante que alcançou status de princípio – PRINCÍPIO DA


MOTIVAÇÃO, o qual está, inclusive, presente no texto constitucional (93, X).

A importância da motivação está relacionada intimamente à ideia de controle e, em


última análise, à ideia de Estado Democrático de Direito, pois é necessário que o ato apresente
seus fundamentos de modo a que se permita sua contestação por aqueles que se sentirem
prejudicados.
Sendo assim, a motivação é obrigatória para todos os atos administrativos, segundo
entendimento predominante. Mas há uma divergência doutrinária, expressa em 3 correntes:

A – A motivação é obrigatória tão-somente para os atos administrativos vinculados,


sendo dispensável para os atos de natureza discricionária.
Os atos vinculados, por estarem totalmente previstos na lei, devem vir com a justificativa por
escrito para que se possa conferir se estão de acordo com a lei. Já os discricionários não precisam
de motivação, pois o legislador confere ao Administrador, neste caso, uma margem de liberdade que
afasta sua sujeição à lei.

B – A motivação é obrigatória tão-somente para os atos administrativos


discricionários, sendo dispensável para os atos de natureza vinculada.
A razão disso é o inverso da alegação da 1ª corrente.
A obrigatoriedade para os atos discricionários deve- se ao fato de que é justamente nestes
atos que a Administração deve demonstrar o porquê de ter feito determinada escolha. Nos atos
vinculados, por outro lado, a motivação é desnecessária, pois basta a conferência do preenchimento
dos elementos do ato previstos em lei.

C – A motivação é obrigatória, em regra, para todos os atos administrativos, pois o


Estado de Direito impõe que a atividade estatal seja controlada em todos os seus atos.
A corrente C, como vimos, prevalece.

A motivação apenas não será obrigatória nos seguintes casos:


I – Quando a lei conferir ao ato regime jurídico que conduza a essa conclusão
Isso ocorre quando a própria lei dispensa a motivação. Exemplo clássico é o do cargo de
provimento em comissão. A exoneração e o provimento são livres. O presidente pode exonerar o
Ministro independentemente de qualquer fundamento, sendo válido o ato.
O regime de cargo em comissão confere grande liberdade à Administração, o que afasta a
necessidade de motivação para a exoneração. No entanto, a nomeação não precisa ser ilimitada,
podendo a lei restringir o “rol” de contemplados com o cargo em comissão em casos específicos (ex:
Procurador-Geral do Estado), segundo o STF.

II – Quando os motivos do ato forem evidentes, notórios


Nessa situação, não é necessário apresentar razões porque todo mundo sabe delas. Ex:
gozo de férias – todos sabem da existência do direito, e todos conhecem o seu período.
Na função jurisdicional, ocorre o mesmo. Os despachos de mero expediente não precisam
ser motivados. Ex: junte-se, anote-se. É interessante notar que os despachos de mero expediente
são irrecorríveis, o que comprova que motivação e controle caminham juntos.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES


A validade do ato administrativo vincula-se aos motivos indicados como o seu fundamento.
Se os motivos não forem idôneos, autênticos, o ato não poderá ser válido. Ex: cargo de provimento
em comissão. O ato independe de motivação. Contudo, caso haja explicitação de motivos
(motivação), eles vincularão a validade do ato. Se os motivos forem falsos, inidôneos, o ato não
será válido.
Situação: exoneração de ocupante de cargo em comissão porque não há recursos
financeiros. Embora não se exigisse, houve motivação do ato (ausência de recursos). Caso 3 dias
depois a autoridade nomeie outro, ficará comprovado que o motivo era falso. Nessa situação, o ato
será nulo e não produzirá efeitos. A pessoa exonerada poderá voltar para o cargo, embora, mesmo
assim, poderá haver outro ato administrativo que a exonere, desta vez sem motivação.
A teoria dos motivos determinantes é importante para o exercício do controle jurisdicional
dos atos administrativos (limites da discricionariedade).

TIPOS DE ATOS ADMINISTRATIVOS

I - ATOS NEGOCIAIS
São atos que materializam o que é de interesse comum da Administração e do particular.
Aproxima-se de um negócio jurídico. Não são dotados de imperatividade, não podem ser editados,
em regra, ex officio. Exemplos mais famosos: autorização, licença e permissão.

Autorização: É ato administrativo discricionário, unilateral (depende de manifestação de


uma única parte) e precário (possui dois aspectos: possibilidade de revogação a qualquer tempo e
sem pagamento de indenização). Predomina o entendimento de que é possível a autorização de
serviço público.

Autorização de serviço público: geralmente para a prestação de serviços em caráter


emergencial (CABM).

Telecomunicações: o art. 131, parágrafo 1, da lei 9472, confere à autorização de serviço de


telecomunicaçã o natureza de ato vinculado.

Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da


Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.
§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta
a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando
preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.
§ 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização

Permissão: em relação a serviço público, já veremos. A permissão de uso de bem público


consiste no ato administrativo unilateral, discricionário e precário, que tem como função consentir
com o uso de um bem público.

Diferenças entre autorização e permissão, apontadas pela doutrina (muitas vezes não
adotadas na prática):
- Na autorização, o interesse envolvido é predominantemente particular. O interesse público
até subsiste (sob pena de haver vício de finalidade)
- A autorização deve ser empregada para situações excepcionais, emergenciais, transitórias.
- A utilização do bem público pelo particular que foi autorizado é facultativa, pois é dele o
interesse preponderante. Se não quiser usar o bem, não tem problema. Já na permissão a utilização
do bem é obrigatória, porquanto ela satisfaz o interesse da coletividade.
- A autorização independe de licitação. Já a permissão depende de licitação. A maioria da
doutrina pensa assim (Hely, Carvalhinho). Há corrente minoritária (Marçal Justen Filho, Diógenes)
que defende que a autorização também pode ser precedida de licitação em certos casos. Ex: mesa
do bar na calçada – é lógico que só um bar vai querer isso (desnecessidade de licitação). Mas
eventualmente poderia haver necessidade, como no caso de banca de jornal. Esta, aliás, poderia
ensejar a permissão – porquanto não é emergencial ou transitória – e consequentemente permitir a
licitação.

Permissão de serviço público: a lei das concessões fala em contrato de adesão. A


permissão sempre foi tratada como ato unilateral. Ocorre que, ao mesmo tempo em que a lei falou
em contrato de adesão, mencionou a característica da precariedade. Um absurdo. A maioria da
doutrina e o STF (6 x 5) acabou aceitando isso (permissão de serviço público é contrato, e não possui
qualquer diferença entre concessão de serviço público e permissão de serviço público – as pequenas
diferenças seriam irrelevantes – como o fato de a permissão poder ser feita para PF).

Para CABM, a expressão precariedade (do art. 40 da lei das concessões) justifica o
enquadramento da permissão de serviço público como ato administrativo.

Permissão condicionada (ou qualificada): é a permissão que só pode ser desfeita após
determinado prazo ou preenchimento de determinada condição. Ela perde o seu caráter precário. O
desfazimento em momento anterior ao do fim do prazo ou do preenchimento da condição gera
indenização ao permissionário.

Licença: espécie de ato negocial. Não é discricionário, e sim vinculado. Ato administrativo
unilateral vinculado que tem como função consentir com a prática de uma atividade pelo
particular. Preenchidos os requisitos legais, a licença deve ser deferida, em regra. Acaba ocorrendo,
porém, de forma atécnica, a previsão, em certos Municípios, de licença sujeita a apreciação
discricionária.

Por tratar-se de ato vinculado, a licença não pode ser revogada, porquanto não comporta
avaliação de mérito. Há uma exceção: licença para construir - possibilidade de “revogação” até o
momento em que anteceda o início da obra. Mas não poderá haver revogação se a obra já foi
iniciada.

Em regra, a revogação não gera direito a indenização. No caso da revogação da licença para
construir, todavia, haverá direito a indenização. A doutrina chega, assim, a substituir a expressão
“revogação da licença para construir” por “desapropriação do direito de construir” - a expressão
desapropriação dá a ideia de que haverá direito a indenização.

II - ATOS ENUNCIATIVOS
Há quatro tipos – certidões, atestados, pareceres e atos de apostila.

Certidão: é o ato enunciativo que reproduz uma informação, um documento constante dos
arquivos dos assentamentos da Administração.

Atestado: é o ato enunciativo que tem como função atestar, reconhecer a ocorrência de
um fato. Ex: atesto, para os fins de comprovação em processo judicial, que fulano de tal compareceu
nesta data à repartição.

Ato de apostila: é o aditamento a um ato administrativo anterior, para fins de retificação ou


atualização. É equivalente a uma averbação – atribui efeitos perante a administração pública a uma
situação que já se verificou.

Parecer: é a manifestação de vontade de um órgão técnico sobre determinada matéria.


Podem ser classificados em opinativos, obrigatórios e vinculantes.

Parecer opinativo é aquele cuja consulta é facultativa.

Parecer obrigatório é aquele cuja consulta é obrigatória. Se a autoridade discordar do


parecer, poderá fazer nova consulta, e, em razão dela, atuar de forma diferente.

Parecer vinculante é aquele cujo conteúdo vincula a atuação do administrador. É


praticamente uma decisão.
Para o STF, quando o parecer não é meramente opinativo, ou seja, quando ele é
indispensável à prolação de decisão pela autoridade administrativa, o parecerista atua praticamente
como um administrador. Nesses casos, poderá ser responsabilizado solidariamente.

Fala-se ainda em parecer normativo – é o que se aproxima do ato normativo, pois detalha
matérias previstas em lei de forma genérica e abstrata. Uma vez homologado pela autoridade
competente, o parecer normativo terá efeito vinculante perante a administração que o editou.

III - ATOS NORMATIVOS


São atos que tem como propósito esmiuçar, detalhar, disciplinar, de forma abstrata, genérica,
matérias que se encontram reguladas em lei. Exemplos: regimento interno, decretos (mas nem
todos).

O ato normativo é ato administrativo em sentido formal, mas é lei em sentido material.

Não cabe mandado de segurança contra ato normativo (mesmo raciocínio do não cabimento
do MS contra lei em tese). Exceção: quando as previsões do ato normativo forem capazes de causar,
num caso concreto, um prejuízo específico a um particular, o MS poderá ser impetrado. Ex: matéria
tributária.

IV - ATOS ORDINATÓRIOS
São atos editados com o objetivo de viabilizar o funcionamento da administração pública e a
conduta funcional de seus agentes. Voltam-se ao âmbito interno da administração, não possuindo
força extroversa. Ex: ordens de serviço, portarias (mas nem todas), ofícios, circulares, avisos.

Por serem voltados ao âmbito interno, produzem efeitos antes mesmo da publicação.

V - ATOS PUNITIVOS
São atos editados com o propósito de punir os agentes públicos e demais pessoas que se
relacionam com a Administração. Dividem-se em atos punitivos de atuação interna e atos
punitivos de atuação externa.

Atos punitivos de atuação interna são os que atingem os agentes que trabalham na
Administração. Produzem efeitos no âmbito interno. Ex: advertência, suspensão, demissão, cassação
de aposentadoria, destituição de cargo em comissão.

Atos punitivos de atuação externa são os que produzem efeitos em relação a terceiros. Ex:
multa, interdição de atividade, apreensão de mercadorias.

Em matéria de punição, há o princípio da adequação punitiva. Em linhas gerais, este


princípio vai possibilitar que o administrador escolha a sanção mais adequada a um determinado
ilícito administrativo.

Cada vez mais o Judiciário vem restringindo os limites desta discricionariedade do direito de
punir da administração. Nesse sentido, podem ser citados diversos julgados contidos nos
informativos do STJ em que se reconhece que o juiz pode anular uma sanção que não se mostre
proporcional à repreensão de determinado ilícito administrativo. Em algumas situações, chega
ao absurdo de falar que o ato punitivo é vinculado.

As instâncias civil, administrativa e penal são autônomas. Pode haver repercussão na esfera
administrativa:

Crimes não funcionais


I – Se for absolvido – nada repercute na administração.
II – Se for condenado – poderá perder o cargo de acordo com os efeitos previstos no art. 92
do CP: previsão expressa na sentença condenatória e pena privativa de liberdade superior a 4 anos.

Crimes funcionais (ofendem bens jurídicos que interessam à Administração):


I – Se for condenado – a doutrina tem estendido a previsão do código civil (art. 935) ao direito
administrativo – neste caso, a condenação criminal repercutirá na esfera administrativa (princípio da
verdade material). Ex: servidor condenado pelo crime de corrupção passiva terá implicitamente
praticado um ilícito administrativo (art. 117, XII). A instância penal, então, obriga a instância
administrativa.
II – Se for absolvido - em caso de inexistência de autoria, de materialidade ou por
circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (estado de necessidade, legítima defesa), o
juízo criminal vai vincular a Administração, com fundamento também no art. 935 do Código Civil. Em
caso de absolvição por ausência de provas, não vai impedir que o servidor seja punido
administrativamente pela prova residual.

Cassação de aposentadoria: alguns autores sustentam que a cassação de aposentadoria


seria inconstitucional, porque hoje ela possui natureza contributiva. Mas o STF entende que é
constitucional.

PRINCIPAIS ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE


Admissão: é o ato unilateral pelo qual a Administração vinculadamente faculta a alguém a
inclusão em estabelecimento governamental para o gozo de um serviço público. Ex: utilização de um
serviço hospitalar pelo correspondente internamento, o desfrute dos serviços de biblioteca pública
como inscrito entre seus usuários etc. Usado também na investidura de pessoal.

Concessão: é designação genérica de fórmula pela qual são expedidos atos ampliativos da
esfera jurídica de alguém. Ex: concessão de cidadania, comenda, prêmio, exploração de jazida,
construção de obra pública, prestação de serviço público. As duas primeiras são unilaterais, as duas
últimas são bilaterais.

Permissão: ato unilateral pelo qual a Administração faculta precariamente a alguém a


prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de um bem público. As permissões de
serviços públicos são atos vinculados, que devem ser precedidos de licitação. Já as de bem público
podem comportar outorga discricionária, em razão da índole do uso pretendido ou de sua extrema
brevidade.

Autorização: ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta o exercício


de atividade material, tendo, como regra, caráter precário. É o caso da autorização para exploração
de jazida mineral.

Aprovação: ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta a prática de


ato jurídico ou manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado, a fim de lhe dar eficácia.

Licença: é o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício
de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais
exigidos. Ex: licença para edificar (alvará), licença de exercício de atividade profissional. Uma vez
cumpridas as exigências legais, a Administração não pode negá-la. Distingue-se, portanto, da
autorização, que é discricionária.

Homologação: é o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato jurídico já
praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua
válida emissão. Diferencia-se da aprovação, pois esta envolve apreciação discricionária, ao passo
que a homologação é plenamente vinculada.

ADMISSÃO UNILATERAL VINCULADO


CONCESSÃO UNILATERAL / BILATERAL
PERMISSÃO UNILATERAL VINCULADO (SERVIÇO - licitação) /
DISCRICIONÁRIO (BEM)
AUTORIZAÇÃO UNILATERAL DISCRICIONÁRIO
LICENÇA UNILATERAL VINCULADO
APROVAÇÃO UNILATERAL DISCRICIONÁRIO
HOMOLOGAÇÃO UNILATERAL VINCULADO

VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO


São as ilegalidades (defeitos) que o ato pode ter. São necessárias 3 observações iniciais:

A – Os vícios dos atos de Direito Privado atingem, em regra, apenas os interesses dos
particulares, enquanto que os vícios dos atos administrativos atingem o interesse público,
interesses particulares e, eventualmente, até interesses de terceiros.
Ou seja, o contexto dos vícios do ato administrativo é mais complexo, pois envolve
necessariamente o interesse público, além do interesse de particulares e de terceiros.
B – No Direito Administrativo, há figuras de vícios que não encontram correspondência
no Direito Privado
A estrutura do ato administrativo é mais complexa, havendo mais elementos. Logo, existe
maior possibilidade de o ato produzir defeitos. Ex: usurpação de função, funcionário de fato, excesso
de poder (excesso de competência).

C – A doutrina mais moderna entende que, em determinadas situações excepcionais,


pode ocorrer que a manutenção de um ato administrativo ilegal seja menos prejudicial ao
interesse público do que o seu desfazimento
Isso pode ocorrer em situações extremas – diante das circunstâncias do caso, desfazer o ato
pode ser ainda pior para o interesse público. Nesse caso, exige-se a observância de 3 condições:

I – Ausência de dolo ou má-fé na prática do ato (situação deliberada de prática de


ilegalidade);
II – Ausência de prejuízo ao erário (cofres públicos);
III – Ausência de prejuízo a terceiros

Com relação aos vícios, eles recaem sobre cada um dos elementos do ato administrativo,
como negativa de sua existência:

1 – VÍCIOS DE SUJEITO
São a incapacidade e a incompetência.
A incapacidade é prevista na lei civil. Se houver alguma restrição, haverá vício de
capacidade. O Direito Administrativo toma emprestado o conceito do Direito Civil.
No entanto, há consequências próprias que estão no campo do Direito Administrativo. Ex:
funcionário público há 20 anos – os colegas percebem que ele começa a adotar um comportamento
estranho. Conclui-se, por junta médica, que ele está louco há muito tempo. Como ficam os atos já
praticados?

O fundamento aqui está na distinção entre ATOS VINCULADOS e ATOS


DISCRICIONÁRIOS. Se ele praticou atos vinculados, e os praticou na forma prescrita em lei, os
atos poderão ser mantidos. Agora, se ele praticou atos discricionários, para os quais existe
margem de liberdade para a escolha, como eles exigem um juízo de valor (apreciação subjetiva), é
provável que eles não sejam mantidos.

Quanto à incompetência, ela ocorre quando o sujeito pratica ato que não se inclui nas
atribuições que a lei lhe defere.
A incompetência é um gênero que carrega consigo as seguintes espécies:

A – USURPAÇÃO DE FUNÇÃO
Trata-se inclusive de crime (CP, 328). Usurpar é usar de algo sem legitimidade. A função
pública deve ser interpretada de maneira ampla.

É o vício que ocorre quando o sujeito apropria-se de funções típicas de agente público
sem ter essa qualidade. Alguém age como servidor sem ser. Isso é tão grave que é considerado
crime. Os atos praticados por alguém sem legitimidade para tal são nulos. Há quem fale que são
inexistentes.

B – EXCESSO DE PODER
É o vício de ato administrativo que ocorre quando o sujeito extrapola os limites de sua
competência ou exorbita de suas atribuições.
Neste caso, pressupõe-se que o sujeito detém determinada competência, mas extrapola em
seu exercício.
Ex: Secretário de Justiça, em seu Poder Disciplinar, aplica pena de demissão. Mas a sua
competência só permite aplicar, no máximo, pena de suspensão. Neste caso, há excesso de poder,
pois o secretário até detém a competência para aplicar penalidades, mas foi além dos limites dela.

ABUSO DE PODER, EXCESSO DE PODER E DESVIO DE PODER


Abuso de poder é gênero do qual excesso de poder e desvio de poder são
modalidades. Abuso significa ir além do uso. O excesso de poder é um vício de sujeito cujo
significado é extrapolar os limites da competência. Já o desvio de poder recai sobre o elemento
finalidade: ocorre quando o sujeito pratica um ato com um objetivo distinto daquele previsto pela lei.
Abuso de poder é, pois, o vício do ato administrativo que ocorre quando o sujeito exorbita de
suas atribuições (excesso de poder) ou quando o sujeito pratica o ato desviando-se, afastando-
se da finalidade legal (desvio de poder).
Algumas condutas que configuram abuso de poder no Direito Administrativo poderão ser
também qualificadas no Direito Penal como abuso de autoridade (Lei nº 4868/65).

C – FUNÇÃO DE FATO
É o vício do ato administrativo que ocorre quando o sujeito é investido irregularmente no
cargo, emprego ou função pública, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade.
A figura do funcionário de fato está ligada à boa-fé dos demais. Ex: Administrador resolve
prover determinados cargos vagos. Para isso, realiza concurso para nível superior, mas esquece de
colocar essa exigência no edital. Homologa-se o resultado e são nomeados os aprovados, inclusive
os que não têm grau superior. Constata-se, pois, que houve investidura irregular, por equívoco da
Administração, e com boa-fé dos envolvidos. Estes serão, no caso, os chamados funcionários de fato,
pois nunca deveriam ter sido investidos no cargo.
No caso em tela, a nomeação seria considerada nula, mas os funcionários de fato teriam
direito ao pagamento dos vencimentos correspondentes ao tempo em que trabalharam.
Há casos, no entanto, em que o ato é, excepcionalmente, mantido, caso não haja dolo
ou má-fé do agente, prejuízo a terceiros ou dano ao erário.
Ex: cidade não tinha juiz de paz para celebrar casamentos. O juiz de Direito chamou, então,
um cidadão para exercer essa função. Mas ele não estava investido regularmente, pois deveria ter
sido nomeado pelo Secretário de Justiça. Contudo, exerceu a função por 30 anos.
Diante disso, como muita gente havia se casado à presença daquele funcionário de fato,
havia aparência de legalidade. Sendo assim, declarar a ilegalidade dos atos praticados por aquele
funcionário poderia acarretar consequências mais prejudiciais à sociedade do que mantê-lo. Por uma
questão de segurança jurídica, os atos foram mantidos.
Isso só foi possível porque não havia dolo ou má-fé do agente, prejuízo ao erário e nem
prejuízo a terceiro.

2 – VÍCIOS DO OBJETO
O objeto deve ser lícito, possível, determinado ou de acordo com a moralidade
administrativa.
Os vícios são a ilicitude (ilegalidade do objeto), impossibilidade material, incerteza ou
indeterminação (problema na indicação dos destinatários, na indicação dos limites territoriais ou
mesmo dos limites temporais Ex: DUP – declaração de utilidade pública - que não identifica
precisamente o bem expropriado).
Por fim, há o vício da imoralidade administrativa, que atinge a probidade, a boa-fé, o decoro,
a lealdade etc.

3 – VÍCIOS DE FORMA
Forma é o modo de exteriorização do ato. No sentido lato, compreende ainda as formalidades
preparatórias e os requisitos concernentes à publicidade do ato.
A forma é muito importante no ato administrativo. A lei sempre vai estabelecer uma forma
para o ato. O vício de forma ocorre simplesmente quando o Administrador adota forma diversa
daquela prevista em lei.
Um processo administrativo que não obedece aos princípios do contraditório e da ampla
defesa possui vício de forma.

4 – MOTIVOS
Os motivos são os fundamentos, as justificativas para a manifestação de vontade que a
Administração expressou. Podem ser de fato ou de direito. As razões de direito são os preceitos
legais que fundamentam a conduta praticada. Há ainda as razões de fato.
Os vícios dos motivos também podem ser de fato ou de direito. Nos vícios de motivos de
direito, o preceito legal não dá base ao ato praticado. No caso de vício nos motivos de fato, o ato é,
em princípio, verdadeiro (presunção de veracidade), mas há vício porque o fato não ocorreu ou
porque o fato não ocorreu da maneira alegada.
Portanto, a presunção de veracidade é relativa.

5 – FINALIDADE
Há 2 sentidos: amplo e estrito. A finalidade em sentido amplo é a finalidade de interesse
público que o ato deve perseguir. Ou seja, todos os atos administrativos buscam resultados de
interesse coletivo. Já a finalidade em sentido estrito pressupõe que cada ato tenha um resultado
especificamente previsto na lei.
O desvio de finalidade (desvio de poder) é o vício do ato administrativo que ocorre quando
o sujeito afasta-se da finalidade do ato. Ou seja, o sujeito desvia-se da finalidade prevista pela lei.

Poderá haver desvio de finalidade nos 2 aspectos de seu sentido, amplo (mais grave, pois
não há a perseguição de um interesse público) ou estrito. Neste último caso, o agente pode até
querer alcançar uma finalidade de interesse público, mas pratica ato fora da finalidade
especificamente prevista na lei, buscando atingir resultado diverso. Ex: no governo Jânio, houve
desapropriação de imóvel de adversário político. Embora tenha sido invocada a construção de uma
creche como finalidade da desapropriação, ele queria, na verdade, prejudicar o adversário. Houve
desvio de poder.
Com relação ao vício de finalidade em sentido estrito, pode-se ainda dizer que o ato
administrativo tem o atributo da tipicidade. Por isso, o administrador não pode fugir ao resultado
previsto na lei.

Na desapropriação, admite-se o desvio de finalidade em sentido estrito.

CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DOS VÍCIOS OU NULIDADES


Há divergência na doutrina. 2 correntes:
1 – Doutrina Clássica (Hely Lopes Meirelles): ou o ato é compatível com a lei e, portanto,
válido, ou se o ato contiver uma ilegalidade, ele é nulo. Não importa o vício, o ato que o contiver
sempre será nulo.

2 – Doutrina moderna (Celso Antonio): pode haver atos administrativos nulos e atos
administrativos anuláveis. Ou o ato administrativo é absolutamente compatível com a lei e, portanto,
válido, ou, se ele contiver algum vício, poderá ser nulo ou anulável, dependendo do tipo de vício.
Sendo assim, sustenta essa corrente que o critério distintivo entre atos nulos e anuláveis
consiste em verificar materialmente se é possível ou não convalidar-se os vícios existentes no ato. Se
for possível convalidar, o ato é anulável.
Essa doutrina acaba sendo mais pragmática, pois permite aproveitamento do ato praticado
em desacordo com a previsão legal.
Segundo Celso Antonio, ocorrem atos nulos quando:
A – A lei expressamente os declare como tais
Trata-se de hipótese rara.
B – Quando for materialmente impossível convalidar-se o vício existente no ato.

Por outro lado, os atos anuláveis ocorrem:


A – Quando a lei expressamente os declare como tais.
B – Quando for materialmente possível convalidar-se o vício existente no ato.

Segundo essa doutrina, para aferir-se, no caso concreto, se o vício é sanável ou não, é
preciso realizar uma operação mental. Essa operação consiste em imaginar se poderia haver um ato
igual (com o mesmo conteúdo) após retirar-se o vício. Se isso for possível, o ato será anulável.
Ex: Decreto de DUP. Bem imóvel para efeito de desapropriação. Prefeito declarou de
utilidade pública bem da União (prédio do TRF3). Ocorre que o DL 3365/41 não autoriza que o
Município desaproprie bem dos outros entes. Sendo assim, façamos a operação mental: é possível
haver ato igual a este, em conteúdo, sem o vício? Não é possível, pois o conteúdo do ato (imóvel
federal) afasta a sua validade. Ou seja, o vício está no conteúdo do ato (objeto).
Ex2: Funcionário novo completou o período aquisitivo de férias. Faz requerimento
endereçado a autoridade incompetente. Esta acaba, inadvertidamente, praticando o ato de
deferimento. Façamos a operação mental: é possível pensar em ato com igual conteúdo e sem o
vício? Sim. Sendo assim o vício é passível de correção (por meio da ratificação pela autoridade
competente), logo o ato é apenas anulável.

ATO INEXISTENTE
Ato inexistente é aquele que se situa no campo do impossível jurídico, ou seja, dentro da
esfera de comportamentos que o Direito radicalmente não admite. Ex: crimes, instruções baixadas
por autoridade policial para que subordinados torturem presos, autorizações para que agentes
administrativos saqueiem estabelecimentos dos devedores do Fisco ou para que alguém explore
trabalho escravo etc.

ATO IRREGULAR
É aquele padecente de vício material irrelevante, reconhecível de plano, ou incurso em
formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de
impor a padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos. Ex:
expedir-se um ato através de aviso, quando deveria ser feito por portaria.
Ressalte-se, contudo, que só se estará perante ato meramente irregular se a substituição de
uma fórmula por outra em nada afetar a publicidade do ato, os prazos de impugnação ou
quaisquer aspectos interferentes com a garantia de direitos dos administrados.

CONVALIDAÇÃO
É o ato mediante o qual é suprido o vício existente em um ato administrativo ilegal com
efeitos retroativos à data em que este foi praticado.
A eficácia da convalidação é ex tunc, porque o ato soluciona um vício pretérito.
Segundo Regina Costa, a convalidação não é obrigatória, constituindo um exercício de
discricionariedade do agente (na linha da Lei nº 9.874/99).

Para Celso Antonio, no entanto, a convalidação é obrigatória, exceto na hipótese de vício


de competência em ato de conteúdo discricionário. Nesse caso, caberia ao superior hierárquico, a
quem competiria expedir o ato, decidir se confirma o ato ou se reputa inconveniente fazê-lo. Esta
posição de Celso Antonio é acompanhada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Ambos entendem que o
dever de convalidação se coaduna com a segurança jurídica.

Para Regina Costa, adepta da discricionariedade, a outra opção que pode ser adotada é a
anulação do ato. A Administração deverá sopesar, no caso concreto, o interesse público, de acordo
com critérios de oportunidade e conveniência.
A Lei nº 9.784/99 adotou o critério da discricionariedade, podendo escolher-se entre a
anulação e a convalidação, nas hipóteses de atos que não acarretem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela
própria Administração.

Quando a convalidação procede da mesma autoridade que emanou o ato viciado, denomina-
se ratificação. Se procede de outra autoridade, trata-se de confirmação. Quando resulta de um ato
de particular afetado, denomina-se saneamento.
RATIFICAÇÃO – MESMA AUTORIDADE
CONFIRMAÇÃO – AUTORIDADE DIFERENTE
SANEAMENTO – ATO DE PARTICULAR

A convalidação é diferente da conversão. Pela conversão, o Poder Público, quando possível,


trespassa, também com efeitos retroativos, um ato de uma categoria na qual seria inválido para outra
categoria na qual seria válido. Assim, ao contrário da convalidação, em que o ato inválido tem
salvaguardados os mesmos efeitos, na conversão o ato produz, retroativamente, efeitos próprios de
outro ato: aquele que seria possível. Ex: conversão de uma nomeação em caráter efetivo para cargo
de provimento em comissão. A conversão pode ocorrer com atos nulos.

Com relação aos elementos do ato, vejamos quais são os vícios sanáveis:

I – VÍCIOS DE SUJEITO
Ex: usurpação de função. Não é anulável, logo o vício não é sanável. No entanto, o ato de
deferimento de férias por autoridade incompetente é um ato anulável.

II – VÍCIOS DE FORMA
Os atos com vício de forma podem ou não sofrer convalidação. Se a lei diz que o ato a ser
praticado é a portaria, mas o agente baixa uma instrução, como os atos são bem parecidos, poderá
haver convalidação (ato meramente irregular). Agora, nos casos em que a forma é essencial à
validade do ato, como ocorre nos editais, não será possível o suprimento do vício.

Isso posto, podemos concluir que os atos anuláveis não são freqüentes, pois envolvem
apenas alguns vícios de sujeito e alguns vícios de forma. Na maior parte das vezes, os atos só
poderão ser nulos. É o caso de alguns atos com vícios de sujeito, alguns atos com vício de
forma e todos os atos com vício de objeto, motivos e finalidade.

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO


1 – CUMPRIMENTO DOS SEUS EFEITOS
2 – DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO DO ATO
3 – RETIRADA: ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO, CASSAÇÃO, CADUCIDADE,
CONTRAPOSIÇÃO
4 – RENÚNCIA

1 – CUMPRIMENTO DOS SEUS EFEITOS


A lei define cada ato e diz para que ele serve (tipicidade – atos são figuras previamente
descritas em lei com determinada finalidade). A partir do momento em que ele atinge sua finalidade, o
ato se extingue (“morte natural” – “morte morrida”). Ex: deferimento das férias e posterior gozo. O ato
já produziu seus efeitos.
Portanto, se o ato cumpre o objetivo previsto em lei, ele cumpriu seus efeitos e extingue-se.
Situações: esgotamento do conteúdo jurídico (ex: gozo de férias), execução material (ex:
demolição de uma casa), implemento de condição resolutiva ou termo final.

2 – DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO DO ATO


Com relação ao desaparecimento do sujeito, aqui ele não é empregado na acepção de
“aquele que pratica o ato”. O sujeito aqui é o destinatário do ato. Se o destinatário desaparece do
mundo jurídico, o ato não produz efeitos. Ex: deferimento de férias de servidor. Ato intuitu personae.
Mas ele morre antes de gozá-la. O ato administrativo não vai mais produzir efeitos, logo será extinto.
Com relação ao desaparecimento do objeto, um ato sem objeto não pode produzir efeitos. Ex:
DUP de imóvel de valor histórico. O imóvel sofre incêndio, sobrando só o terreno. O ato não mais
produzirá efeitos, pois o bem pereceu (“morte matada”). Circunstâncias exteriores ao ato acabaram
levando à conclusão de que ele não tem condições de produzir efeitos.

3 – RETIRADA
A retirada é um gênero que comporta 5 modalidades: ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO,
CASSAÇÃO, CADUCIDADE, CONTRAPOSIÇÃO.
Nesta situação, a Administração pratica um ato para fazer cessar os efeitos de outro. Ela
intervém para extinguir o ato.

A – ANULAÇÃO
É a modalidade de extinção com fundamento em razões de ilegalidade. É chamada de
invalidação por Celso Antonio.
A eficácia da anulação é ex tunc (retroativa). Ademais, ela pode recair sobre quaisquer atos
que contenham vícios, sejam vinculados ou discricionários. Tanto a Administração quanto o Judiciário
podem anular atos.
Celso Antonio preconiza que a anulação deve ser precedida de procedimento administrativo,
com abertura de contraditório aos eventuais atingidos por ela.

B – REVOGAÇÃO
É a modalidade de extinção do ato administrativo por razões de mérito administrativo. Isso
nos remete à oportunidade e à conveniência do ato, que, se ausentes, podem ensejar a revogação.
Ex: retirada da permissão para estabelecimento de banca de jornais em dada esquina, sob o
fundamento de que perturba a circulação de pedestres no local, o qual requer maior desafogo.
O controle de mérito recai exclusivamente sobre atos discricionários, nos quais há
oportunidade e conveniência.
A eficácia da revogação é ex nunc. Os efeitos do ato são mantidos até o momento de sua
extinção.
Ademais, a revogação só pode ser praticada pela Administração Pública, incluindo o
Judiciário e o Legislativo no exercício de função atípica, por isso necessariamente será um ato
administrativo.
O agente que revoga tanto pode ser aquele que produziu o ato quanto autoridade superior no
exercício do poder hierárquico. A revogação por órgão fora da linha hierárquica deve estar prevista
em lei.
Ressalte-se que não se deve confundir com a revogação os casos em que o agente retira o
ato por verificar que fora editado na errônea suposição de que existia uma situação de fato
permissiva de sua edição ou de que inexistia uma situação impeditiva dele. Em rigor, tais situações
procedem de erros de fato, mas que se resolvem em erros de direito, gerando por isso ilegitimidade
do ato. O ato de retirada, nessas hipóteses, configura uma autêntica anulação.

C – CASSAÇÃO
É a modalidade de extinção do ato administrativo que ocorre quando o destinatário do ato
deixou de cumprir condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar
desfrutando de determinada situação jurídica.
A cassação pressupõe uma ilicitude. Ex: poder de polícia – licença para construir. Sou
proprietário de um imóvel. É necessário ter licença pra construir. No caso concreto, se o interessado
preenche os requisitos legais, a licença, que é ato vinculado, é concedida.

Depreende-se, assim, que a anulação não é a única modalidade de extinção relacionada a


alguma ilegalidade. A diferença da anulação para a cassação é que a ilegalidade da anulação
está no próprio ato, enquanto na cassação o vício não está no ato, mas na conduta do
destinatário.

D – CADUCIDADE
É uma modalidade de extinção que ocorre quando há a superveniência de lei que torna
incompatível com ela o ato praticado com fundamento em lei anterior.
È uma modalidade um pouco rara. A situação é a seguinte: o ato é praticado de acordo com a
lei atual. Lei posterior dispõe de forma contrária, revogando aquela lei que teria fundamentado o ato.
O ato acaba perdendo seu fundamento.
Grosso modo, é o que ocorre com a lei infraconstitucional quando da superveniência de CF
que não a recepcionou. Exemplo citado pela doutrina é do circo que vem para a cidade e consegue
espaço por ato administrativo de permissão de uso. Mais tarde, é aprovada uma lei de zoneamento
que considera toda a região em que está o circo como residencial. Nessa situação, a permissão de
uso do circo caducou.
Aqui também há ilegalidade, a qual não está no ato e nem na conduta do destinatário.
Desapareceu o fundamento em razão de “ilegalidade superveniente”.

E – CONTRAPOSIÇÃO
Modalidade de extinção que ocorre quando é editado ato com fundamento em competência
diversa da que gerou o ato anterior e cujos efeitos lhe são contrapostos.
Neste caso, há 2 atos com eficácias contrapostas (efeitos em sentido contrário). A eficácia do
2º ato fará cessar a eficácia do 1º ato. Ex: nomeação. Ato de provimento originário de cargo público.
Mais tarde, há exoneração, ato de eficácia contraposta à da nomeação.

4 – RENÚNCIA
Ocorre quando alguém é titular de um direito e abre mão dele. A renúncia só se refere a
direitos disponíveis.
No Direito Administrativo, a ideia é praticamente a mesma. Trata-se de modalidade de
extinção que ocorre quando o sujeito beneficiário abre mão de uma vantagem de que desfrutava com
o ato. Ex: funcionários públicos receberam certa vantagem da Administração. O funcionário C diz que
não quer receber, por entendê-la ilegal. A renúncia deve ser sempre expressa.

Assim temos:

CUMPRIMENTO DESAPARECIMENTO RETIRADA RENÚNCIA


Esgotamento do Sujeito Revogação
conteúdo jurídico da
relação
Execução material Objeto Invalidação (anulação)
Termo final ou condição Cassação
resolutiva
Caducidade
Contraposição

COISA JULGADA ADMINISTRATIVA


Toda vez que a Administração decidir um dado assunto em última instância, de modo
contencioso, ocorrerá a chamada coisa julgada administrativa.
A CJ administrativa implica a definitividade dos efeitos de uma decisão que a Administração
haja tomado. Isso está ligado aos atos ampliativos da esfera jurídica dos administrados. Os atos que
reduzem a esfera jurídica dos administrados poderão ser anulados a qualquer tempo.
A coisa julgada administrativa compreende, além da irrevogabilidade, uma irretratabilidade
que impede o questionamento do ato, por parte da Administração, na esfera judicial, ao
contrário da mera irrevogabilidade, que não proíbe à Administração impugnar em juízo um ato que
considere ilegal e não mais possa rever na própria esfera. Contudo, essa definitividade está restrita à
Administração, não atingindo terceiros.
O fundamento da coisa julgada administrativa reside nos princípios da segurança jurídica e
da lealdade e da boa-fé na esfera administrativa.

PROCEDIMENTO (OU PROCESSO) ADMINISTRATIVO


Trata-se de uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos,
a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir o procedimento ou processo cumpre
que haja uma seqüência de atos conectados entre si, isto é, armados em uma ordenada sucessão
visando a um ato derradeiro, em vista do qual se compôs esta cadeia, sem prejuízo, entretanto, de
que cada um dos atos integrados neste todo conserve sua identidade funcional própria
(autonomia relativa).
Nomenclatura (CABM): “não há negar que a nomenclatura mais comum é procedimento,
reservando-se, no Brasil, o nome juris processo para os casos contenciosos, a serem solutos por um
julgamento administrativo, como ocorre no processo tributário ou no processo disciplinar. Sem
embargo, cremos que a terminologia adequada é processo, sendo procedimento a modalidade
ritual de cada processo. É provável, ou ao menos muito possível, que a partir da lei federal, em
sintonia com ela, comece a disseminar a linguagem processo”.

Assim, a sucessão de atos tendentes a uma finalidade é o processo, havendo formas


específicas de realizá-lo, isto é, aspectos externos dele, os quais constituem os procedimentos.

De qualquer forma, trataremos indistintamente os dois termos.

Tal qual na esfera judicial, para produzir-se o ato próprio de cada função não se requer
apenas consonância substancial dele com a norma que lhe serve de calço, mas também com os
meios de produzi-la. Com efeito, no Estado de Direito os cidadãos têm a garantia não só de que o
Poder Público estará, de antemão, cifrado unicamente à busca dos fins estabelecidos em lei, mas
também de que tais fins só poderão ser perseguidos pelos modos estabelecidos para tanto.
O procedimento administrativo tem por objetivo resguardar os administrados, ensejando-
lhes a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo, e propiciar uma
atuação mais transparente da Administração, uma vez que garantirá uma decisão mais bem
informada, mais consequente, mais responsável etc.

PROCEDIMENTO X ATO COMPLEXO


No procedimento ou processo administrativo, há vários atos, todos com finalidades
específicas, distintas, sem prejuízo de possuírem também uma finalidade comum à generalidade
deles.
No ato complexo, diferentemente, há um só ato, que se forma pela conjunção de “vontades”
de órgãos diferentes, sendo que duas vontades estão articuladas em uma única finalidade, sem que
caiba discernir outra que lhes fosse diversa da que reside no ato.
Exemplo do ato complexo: decreto presidencial. Para existir, demanda também a assinatura
do Ministro da Pasta a que corresponda a matéria versada, havendo necessária expressão de órgãos
distintos, cujas autoridades responsáveis conjugam manifestações para a existência do decreto, sem
que, entretanto, ditas manifestações correspondam, cada qual, a um ato individualizado por
identidade própria. Há apenas uma identidade: o decreto.

REQUISITOS DO PROCESSO
A – AUTONOMIA RELATIVA DOS ATOS
Cada ato conserva sua individualidade jurídica (identidade própria), embora esta seja
relativa, já que todos se integram num conjunto para o ato final.

B – CONEXÃO DOS ATOS EM VISTA DA UNIDADE DE EFEITO JURÍDICO QUE SE


EXPRESSA NO ATO FINAL

C – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE OS ATOS


Ou seja, cada ato supõe o anterior e o ato final supõe a todos eles.

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO


1 – PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA DO INTERESSADO
Implica o direito de o interessado ser ouvido, ou seja, dá vazão ao contraditório. Constitui
aplicação do direito à ampla defesa e ao contraditório.

2 – PRINCÍPIO DA ACESSIBILIDADE AOS ELEMENTOS DO EXPEDIENTE


À parte deve ser facultado o exame de toda a documentação constante dos autos. Esta vista
deve ser completa.

3 – PRINCÍPIO DA AMPLA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA


Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de, muitas vezes,
fiscalizar a produção das provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de
verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

4 – PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Trata-se de um direito do administrado, já visto anteriormente, que permite o controle dos
atos da Administração. Está ligado ao direito à informação e à própria previsão de motivações das
decisões, por meio de analogia ao art. 93 da CF.
A Lei nº 9.784/99 estabelece um rol exaustivo de hipóteses em que deverá haver motivação
(art. 50). Isso é criticado por Celso Antonio, pois a lei acaba por fazer uma restrição intolerável,
já que a motivação é extremamente necessária em atos ampliativos de direito, ainda mais “num
país no qual a Administração freqüentemente pratica favoritismos”.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos,
propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração
de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico
que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos
interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais
constará da respectiva ata ou de termo escrito.

5 – PRINCÍPIO DA REVISIBILIDADE
Consiste no direito de o administrado recorrer de decisão que lhe seja desfavorável. Baseia-
se no direito constitucional de petição.

6 – PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO E DO ASSESSORAMENTO


Corresponde ao direito de ser representado ou assessorado. Ex: advogado, perito.

7 – PRINCÍPIO DA LEALDADE E BOA-FÉ


A Administração está adstrita a agir, durante o transcurso do procedimento, de maneira
sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos etc. Tem
por base o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput).

8 – PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL


A Administração deve buscar aquilo que é realmente a verdade, independentemente da
alegação das partes.

Há princípios que não se aplicam a todos os procedimentos: princípio da oficialidade (nos


procedimentos de exclusivo interesse do administrado, a Administração não tem o dever de
prossegui-los de ofício. Nos demais haveria oficialidade), princípio da gratuidade (nos
procedimentos ampliativos de direito, segundo Celso Antonio, seria possível a cobrança. Nos
restritivos, haveria gratuidade) e princípio do informalismo (não é aplicável aos procedimentos
concorrenciais, na medida em que sua utilização afetaria a garantia da igualdade dos concorrentes.
Nos demais, é plenamente válido, não devendo a Administração mostrar-se rigorosa, mas flexível
quanto a eventuais impropriedades).

O art. 2º da Lei nº 9.784/99 estabelece outros princípios e critérios, além daqueles


estabelecidos por todo o diploma normativo: da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios
de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou
competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de
agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo
previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções
em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de
provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações
de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos
interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

AGENTES PÚBLICOS
Até a CF confunde esse conceito.
Agente público é toda pessoa que presta serviços em nome do Estado. São categorias de
agentes públicos:

1 – AGENTES POLÍTICOS
Para a escola clássica (Hely Lopes), são aqueles que recebem sua competência da própria
CF, o que abarca as funções de poder, os Chefes do Poder Executivo e seus auxiliares diretos nas 3
esferas administrativas e os parlamentares.
Para a escola moderna (Celso Antonio), são aqueles detentores de poderes políticos, que
alçam seus cargos mediante eleição, e seus respectivos auxiliares diretos (secretários). Trata-se de
visão mais restrita, que abarca os chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, bem como os
parlamentares das três esferas. Por essa classificação, os Membros do MP e da Magistratura, por
exemplo, seriam “apenas” servidores, ainda que tenham regime especial.
A visão restrita se baseia no fato de que o vínculo mantido com o Estado pelos agentes
políticos não é de natureza profissional, mas de natureza política. Eles exercem um múnus público.

2 – SERVIDORES ESTATAIS
São os agentes públicos que trabalham sob vínculo de trabalho e que recebem remuneração
paga pelos cofres públicos. Podem ser:

A – Servidores públicos
São os servidores que ocupam cargo público e estão sujeitos ao regime estatutário.
O Estatuto é a lei própria de cada pessoa política (União, Estados, DF e Municípios). O
Estado pode alterar unilateralmente o estatuto, atingindo inclusive os funcionários já ingressos no
serviço público. Não há direito adquirido com relação a este regime.
Quando se fala em cargo público, só pode tratar-se de funcionário público. Da mesma forma,
tratando-se de funcionário público, só pode ocupar cargo público. A estabilidade é atributo de quem
possui cargo público. Empregado público não possui cargo público.

B – Empregados públicos
Ocupam emprego público e sujeitam-se ao regime da CLT . O regime dos empregados
públicos é híbrido. Os empregados públicos não podem ter suas regras alteradas. Eles só poderiam
estar nas empresas públicas e sociedades de economia mista. Todavia, na prática, muitas prefeituras
contratam empregados para poderem mandá-los embora.
Desde a EC19/98, que aboliu o regime jurídico único, era possível que a Administração direta
contrate empregados públicos. Mas o STF declarou a alteração do art. 39 inconstitucional, em medida
cautelar, por vício formal.
C – Servidores temporários (37, IX)
São contratados para atender a necessidade temporária ou interesse público extraordinário.
Cada pessoa política cria sua lei. Não há obrigatoriedade de concurso, o que é uma exceção à
proibição da CF.
Os servidores temporários não ocupam uma vaga, uma vez que eles não irão permanecer.
Eles apenas exercem uma função pública (conjunto de tarefas). Ex: quando há seca no campo são
criadas frentes de trabalho para ocupar os que estão sem trabalho. Outro ex: aqueles recrutados para
fazer recenseamento do IBGE.

D – Membros da Magistratura, do MP, dos TCs (órgãos auxiliares do Legislativo) e os


agentes das carreiras diplomáticas
Pela classificação moderna, esses não seriam agentes políticos, mas servidores.

3 – PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO


São pessoas físicas ou jurídicas que prestam serviços ao Estado sob diversos títulos e sem
remuneração paga pelos cofres públicos. Ex: concessionários e permissionários de serviços públicos.
Não perdem a qualidade de particular, mas exercem a função pública.
A – Requisitados
Ex: mesários (requisitados), jurados (requisitados), serviço militar obrigatório (requisitados).
 
B - Particulares sponte própria
São voluntários que figuram como agentes públicos. Ex: Presidente da OAB (ele se candidata
porque quer), de Conselho de Classe etc. Antes, esses eram chamados de agentes honoríficos.
 
C - Prestadores de serviços nas concessionárias e permissionárias.

Destaquem-se, ainda, os delegados de função ou ofício público. É o caso dos oficiais de


cartório (236), que são delegatários de função pública (agentes públicos), e os diretores de
universidade privada e hospital privado, que praticam atos oficiais. Contra os seus atos cabe MS.
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação
do Poder Público.

D – Contratados por locação civil de serviços


Ex: advogado ilustre contratado para sustentação oral perante tribunais.
Também são agentes públicos.

SERVIDORES PÚBLICOS (CARVALHINHO)


São todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em
decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das
autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica.

Diferente de Celso Antonio e Maria Sylvia, José dos Santos Carvalho Filho não considera
servidores públicos os empregados das entidades privadas da Administração Indireta (empresas
estatais e fundações públicas de direito privado).

Características: profissionalidade (efetiva profissão – categoria própria), definitividade (em


regra) e relação jurídica de trabalho.

Classificação
Servidores Públicos Civis e Militares: diversos estatutos jurídicos reguladores.

Servidores Públicos Comuns e Especiais


Servidores públicos comuns: são os que desempenham as atividades de apoio aos
objetivos básicos do Estado. Formam a grande massa de servidores, podendo ser estatutários ou
trabalhistas. Os estatutários podem ser servidores de regime geral (estatuto geral dos servidores) e
servidores de regime especial (estatuto em lei específica). Ex: professores e fiscais – possuem
estatuto específico em muitos Estados.

Servidores públicos especiais: são aqueles que executam certas funções de especial
relevância no contexto geral das funções do Estado, sendo, por isso mesmo, sujeitos a regime
jurídico funcional diferenciado, sempre estatutário, e instituído por diploma normativo específico,
organizador de seu estatuto. Ex: magistrados, membros do MPF, defensores Públicos, membros do
Tribunal de Contas e da Advocacia Pública.

Servidores Públicos Estatutários, Trabalhistas e Temporários


Classificação que atende a dois critérios: natureza do vínculo jurídico e natureza das funções.

Estatutários: a relação jurídica é disciplinada por diplomas legais específicos (estatutos).


Categoria que admite subdivisão entre servidores públicos que se submetem ao estatuto geral e
servidores que se submetem ao estatuto especial.

Trabalhistas: regras disciplinadoras do trabalho estão na CLT. Regime básico é o mesmo


dos empregados na iniciativa privada, com as exceções pertinentes à posição especial do Poder
Público.

Temporários: previstos no art. 37, IX, podem ser contratados por tempo determinado para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A contratação possui caráter
excepcional.

REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS


Regime Estatutário: as regras básicas da relação jurídica funcional entre o servidor e o
Estado estão na lei. Cada ente possui seu estatuto. Sua natureza é não contratual, sendo, portanto,
insuscetível de gerar direito à inalterabilidade da situação funcional.

Regime Trabalhista: caracteriza-se pela unicidade normativa, porquanto o conjunto integral


das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal – a CLT. A relação jurídica é de
natureza contratual. Mesmo sob regime contratual trabalhista, o servidor não deixa de
caracterizar-se como tal. Ex: reconhecimento de tempo de serviço sob o regime celetista. Ainda,
Súmula 678 do STF – considera inconstitucional a previsão que afasta, para fins de anuênio e
licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço sob a égide da CLT em relação aos servidores que
passaram a integrar o regime estatutário.

Regime de Emprego Público: A lei 9.962/2000, com base na EC 19/98, previu o regime de
emprego público – aplicação, no âmbito federal, do regime trabalhista comum à relação entre a
Administração e o servidor. As regras desta lei se aplicam unicamente à Administração federal direta,
autárquica e fundacional, não se aplicando às empresas estatais e às fundações de direito privado.

O recrutamento para o regime de emprego público exige aprovação em concurso. O vínculo


tem natureza contratual por prazo indeterminado. A rescisão pode ocorrer em hipóteses previstas na
lei: prática de falta grave (art. 482 da CLT), acumulação ilegal de cargos, necessidade de redução de
quadro (art. 169 da CF) e insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.

As regras de rescisão indicam que não é possível a Administração desfazer o contrato a seu
mero alvedrio (resilição unilateral). A rescisão é atividade vinculada.

O autor observa que este regime só pode ser adotado para os servidores que executem as
funções normais de apoio técnico e administrativo em geral (maioria), não podendo ser aplicado às
atividades exclusivas de Estado (diplomacia, fiscalização, advocacia pública etc).

Regime Especial
Visa a disciplinar a categoria dos servidores temporários. O inciso IX do art. 37 fala em “a lei
estabelecerá”. Entende-se que a lei em questão deverá ser a da pessoa federativa que pretender a
inclusão dessa categoria de servidores.

A CF fala em contratação. Logo, trata-se de relação de natureza contratual. É um contrato


administrativo de caráter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de
expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor. O regime, portanto,
é administrativo, devendo o foro da Justiça Comum julgar os eventuais litígios.

Deve atender o regime especial a três pressupostos inafastáveis: determinabilidade


temporal, temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público que obriga o
recrutamento.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – DETERMINABILIDADE TEMPORAL, TEMPORARIEDADE DA


FUNÇÃO E EXCEPCIONALIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Não se pode assim contratar servidor temporário para exercer função permanente.

Com a crise aérea, a Lei 11458/02 passou a autorizar a contratação temporária de pessoal
imprescindível ao controle do tráfego aéreo.

Regime Jurídico Único


A redação originária do art. 39, caput, da CF, previa regime jurídico único para os servidores
da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Discutia-se se o regime
jurídico deveria ser único, mas não importava qual (estatutário ou trabalhista), ou se deveria ser só o
estatutário. Era uma polêmica sem fim, sendo que havia entidades políticas em que se adotou o
regime estatutário, ao lado de outras (sobretudo Municípios) nas quais se adotou o regime trabalhista.

Tal regime único foi abolido pela EC 19/98. Possibilitou-se a adoção de mais de um regime
por um mesmo ente. Ex: União – servidores estatutários (Lei 8112) e servidores trabalhistas (Lei
9962/2000). Entretanto, o STF deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do 39, caput, com a
redação dada pela emenda, tendo em vista vício formal de inconstitucionalidade (procedimento
legislativo). Tal decisão teve eficácia ex nunc (ADI 2135 MC-DF, Inf 474).

Com o restabelecimento do regime jurídico único, retornou a controvérsia sobre a matéria. Há


3 posições:

I – O regime jurídico único indica a obrigatoriedade de adoção exclusiva do regime estatutário


(Hely);

II – Cabe à pessoa federativa optar pelo regime estatutário ou trabalhista, mas, uma vez
feita a opção, o regime deverá ser o mesmo para a Administração Direta, autarquias e
fundações de direito público (Maria Sylvia, Celso Antonio, Carvalhinho);

III – Admite-se a opção por um regime único para a Administração Direta e outro para
autarquias e fundações públicas (Toshio Mukai).

Vale ressaltar que a unicidade do regime alcança apenas os servidores permanentes. Os


temporários se submetem ao regime especial.

ORGANIZAÇÃO FUNCIONAL
Quadro funcional: conjunto de carreiras, cargos isolados e funções públicas remuneradas
integrantes de uma mesma pessoa federativa ou de seus órgãos internos.

Carreira: conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vão percorrendo os


diversos patamares de que se constitui a progressão funcional.

Classificação de cargos
Cargos vitalícios: oferecem a maior garantia de permanência a seus ocupantes, que só
podem perdê-los através de processo judicial, em regra. Por se tratar de prerrogativa de sede
constitucional, não podem CEs e Leis Orgânicas criar outros cargos vitalícios (STF).

Vitaliciedade mediata: quando se exigem dois anos para os juízes de 1º grau.


Vitaliciedade imediata: para a investidura em situações como no caso do quinto, STF.

Cargos efetivos: revestem-se de caráter de permanência.

Cargos em comissão: de ocupação transitória, dependentes da relação de confiança.

A EC 19/98 previu limitação do exercício de funções de confiança a servidores ocupantes de


cargo efetivo e a investidura em cargos em comissão a servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, devendo as atribuições de tais funções e cargos destinar-se
apenas à chefia, direção e assessoramento.

Criação, Transformação e Extinção de Órgãos


Pressupõem a existência de lei. Poderá, contudo, o Chefe do Executivo extinguir cargos no
caso de vacância, mediante decreto (previsão da CF).
No caso de criação, transformação e extinção de cargos no âmbito da Câmara e do Senado,
é dispensada a sanção presidencial e, consequentemente, a lei autorizadora, bastando a existência
de resolução que cria, extingue ou transforme os cargos de qualquer uma das casas.

Ressalte-se, por oportuno, que os empregos públicos da Administração direta, autarquias e


fundações também exige previsão legal para criação, cuja iniciativa será do Chefe do Executivo. Já
os empregos públicos de pessoas privadas da Administração podem ser criados através dos atos de
organização funcional dessas entidades.

Formas de Provimento
Nomeação, promoção, readaptação e recondução. Além disso, há as formas de provimento
por reingresso do servidor: reversão, reintegração e aproveitamento.

Não são formas de provimento a remoção e a redistribuição, pois não ensejam investidura em
nenhum cargo. Em ambas há apenas o deslocamento do servidor.

Recondução decorrente de reintegração: A CF, na redação atual, condiciona a existência


desse direito apenas ao servidor estável que venha ocupando o cargo antes da reintegração.

Aproveitamento: é o retorno do servidor a determinado cargo, tendo em vista que o cargo


que ocupava foi extinto ou declarado desnecessário.

Reversão: Reingresso específico para o servidor inativo e se consuma mediante a ocorrência


de duas situações funcionais:

I – Restabelecimento, por laudo médico, de servidor aposentado por invalidez;


II – Vício de legalidade no ato que concedeu a aposentadoria – embora não prevista em lei,
tal possibilidade decorre do dever da Administração de anular o ato viciado e obrigar o servidor a
retornar a seu cargo. No mesmo sentido, Celso Antonio.

III - reversão, no interesse da administração, desde que haja solicitação, aposentadoria em


menos de 5 anos, servidor estável quando aposentou e existência de cargo vago. Para o autor, trata-
se de norma inconstitucional, pois, após a vacância, não se pode admitir a ressurreição da relação
jurídica sepultada.

Readmissão: (INCONSTITUCIONAL) É uma forma anterior de reingresso pela qual o


servidor, depois de deixar o serviço público, requeria o retorno direto a seu cargo, sem aprovação em
concurso público, ficando a critério da Administração aceitar ou não o pedido. Hoje tal forma é vedada
pelo art. 37, II, da CF.

Sobre este assunto, é oportuno analisar o art. 453, que prevê que “na aposentadoria
espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua
readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, XVI, da CF, e condicionada à
prestação de concurso público”.

O STF declarou inconstitucional tal dispositivo, sob o argumento de que, incluídos tais
empregados na vedação do art. 37, XVI (cumulação de cargos), a lei estaria admitindo a cumulação
de vencimentos e proventos, em qualquer caso, o que ofende o art. 37, §10, da CF. Averbou-se,
ainda, que, mesmo que se entenda que os empregados estão fora da proibição daquele
mandamento, a aposentadoria espontânea estaria ensejando a extinção do vínculo empregatício,
com que estaria o empregado sujeito à despedida arbitrária (ou sem justa causa), sem indenização.

Direito Adquirido dos Servidores


Em primeiro lugar, o servidor deve submeter-se às regras do estatuto. Estas não são
imutáveis, podendo introduzir inúmeras modificações, tendo em vista seu caráter genérico e abstrato.
Assim, não há direito adquirido à imutabilidade do estatuto. Ex: estatuto, quando da nomeação
do servidor, previa licença para estudar no exterior. Nada impede que o Poder Público extinga a
licença posteriormente, por entendê-la inconveniente à Administração.

Ressalte-se que não há direito adquirido em face de nova CF. Diversa, porém, é a
situação de alteração da CF por emenda.

REGIME CONSTITUCIONAL
Concurso Público
Baseia-se em três postulados fundamentais: princípio da igualdade, da moralidade e da
competição.

A contratação por concurso é obrigatória inclusive para as pessoas privadas da


Administração Indireta, mesmo quando exercem atividade econômica. Contudo, o STF admitiu
contratação pela INFRAERO sem concurso sob o argumento de que, na época, havia ainda dúvida
quanto à obrigatoriedade do concurso para tais pessoas (MS 22357-DF, Inf 349).

A obrigatoriedade de concurso público tornou inconstitucional o provimento derivado


decorrente de ascensão e transferência.

Ademais, têm sido julgadas inconstitucionais leis que transformam servidores trabalhistas
contratados sem concurso em estatutários, mesmo que tivessem mais de 5 anos de serviço público
antes da promulgação da CF. A norma do art. 19 do ADCT só conferiu estabilização aos
servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se
submetesse a concurso público e nele fosse aprovado.

Situação diversa é aquela em que nova carreira criada por lei recebe atribuições
anteriormente conferidas a carreira diversa. Ex: Procuradores do Estado e Defensores Públicos (ADI
3720, Inf 486).

Inexigibilidade: Ministros do TCU, STF, STJ, ex-combatentes que tenham efetivamente


participado de operações bélicas durante a 2ª guerra (art. 53, I, do ADCT). Além disso, há os cargos
em comissão e recrutamento de servidores temporários (em razão da excepcionalidade e da
temporariedade da carência), os quais também deixam de exigir concurso público.

EC51: previu que os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias


podem ser recrutados pelos gestores locais do SUS através de processo seletivo público. A princípio,
parecia algo diferente de concurso público, mas a lei regulamentadora (11350/06) fala em processo
seletivo público de provas ou de provas e títulos, o que espelha o concurso público.

Inscrição e Aprovação
O candidato aprovado tem mera expectativa de direito à nomeação. Não obstante, se ele é
aprovado e ficar comprovado que Administração, certamente por incompetência ou
improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as
mesmas funções, passa o aprovado a ter o direito à nomeação, pois está demonstrada a
necessidade da Administração quanto à contratação.

Hipótese semelhante é aquela em que o concurso se destina a preenchimento de apenas


uma vaga, fato definido apenas no respectivo edital: ainda que haja vários aprovados, a
Administração só estará obrigada a nomear o candidato selecionado em primeiro lugar, não tendo os
demais direito a vagas que venham futuramente a surgir.

Situação: candidato não foi nomeado por ter sido reprovado, mas na esfera judicial se
reconhece sua aprovação. Qual deve ser a situação jurídica desse novo servidor em relação aos
demais?

Quanto ao aspecto funcional, o ato de nomeação deve retroagir ao momento em que houve
as nomeações anteriores, e o servidor deve ser inserido na ordem classificatória, como se tivesse
sido nomeado juntamente com os demais aprovados. Assim, se houver ocorrido progressões
funcionais, terá direito a elas, como se estivesse em exercício, eis que não pode ser prejudicado pelo
equívoco administrativo.

Quanto à remuneração relativa ao período anterior, entretanto, não tem direito à sua
percepção, porquanto não houve o exercício de função geradora do direito aos vencimentos. Não
obstante, tem direito a pleitear indenização contra o Estado para a reparação dos prejuízos (37, §6º).
Esse foi o entendimento do STF (RE 221170, Inf 184).

Invalidação do Concurso: Se a ilegalidade ocorre no curso do certame, ou mesmo antes da


investidura, a Administração pode invalidar o procedimento sem que esteja assegurado qualquer
direito de defesa aos participantes contra a anulação.
Se os candidatos aprovados, no entanto, já houverem sido nomeados e empossados em
seus cargos e já estiverem no exercício de suas funções, a invalidação do concurso se refletirá
diretamente sobre os atos de investidura, gerando, na prática, uma demissão por via oblíqua. Por
isso, têm os Tribunais assegurado a tais servidores o direito ao contraditório e ampla defesa.

Acesso de pessoas com deficiência


Deve ressalvar-se, quanto a este tópico, que é possível ocorrer conflito entre o princípio do
acesso ao deficiente (art. 37, VIII) e os princípios da igualdade e da impessoalidade (art. 37, caput e
II). Nesse aspecto, urge considerar que estes últimos se qualificam como princípios gerais, ao passo
que o primeiro espelha, na realidade, um princípio específico e, por isso mesmo, de caráter
excepcional. Desse modo, será sempre necessário analisar cada hipótese concreta para chegar-se a
conclusão compatível com o princípio da razoabilidade.

Ex: em concurso no qual se ofereciam apenas duas vagas, a aplicação do percentual de 5%


geraria uma fração (0,1), que, arredondada, geraria uma unidade, ou seja, haveria uma só vaga para
não-deficientes e uma outra para deficientes. Aqui não caberia a reserva de vaga em virtude da
aplicação do princípio específico; se coubesse, ofendido estaria também o princípio da razoabilidade,
além, é lógico, dos princípios gerais aludidos.

Acumulação de Cargos e Funções


Aplicável a vedação à Administração Direta e Indireta, alcançando ainda as subsidiárias e as
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

Nesse sentido, o STF decidiu ilegal a acumulação de cargo público com emprego em
entidade hospitalar de caráter societário, que, embora não fosse sociedade de economia mista típica
(até porque não teve sua criação autorizada por lei), tinha em seu capital participação majoritária (e,
pois, o controle direto) da União (RMS 24249, Inf 361).

Ademais, é vedada acumulação de dois empregos públicos em empresas estatais (ADI 1770-
DF, Inf 444). Note-se que a vedação se refere à acumulação remunerada. Em conseqüência, se a
acumulação só encerra a percepção de vencimentos por uma das fontes, não incide a regra
constitucional proibitiva.

Situações de Permissividade
I – Dois cargos de professor, um de professor com outro técnico ou científico, e dois
cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (37,
XVI);
Quanto aos profissionais de saúde, ressalte-se que o texto anterior falava em médicos.

II – Magistrado: apenas a função de magistério;


Não pode exercer outro cargo mesmo se estiver em disponibilidade. A ressalva à função de
magistério limita-se a cargos ou funções em instituições pertencentes à Administração, seja
centralizada, seja descentralizada (neste caso, como ocorre nas universidades autárquicas ou
fundacionais). Não obsta, contudo, à acumulação o fato de o professor ser guindado a cargos de
direção institucional (reitor, diretor da faculdade), desde que sejam eles privativos de docentes. Aqui
urge recorrer à interpretação lógica: se os cargos de direção, como regra, nada mais são do que o
efeito da evolução profissional da carreira do professor, o óbvio é que incida também nesse caso a
permissividade cumulativa.

Por outro lado, como a restrição do texto – uma única função – se refere a instituições
administrativas, nada impede que, além do cargo de magistério nessas instituições, o magistrado
tenha contrato com instituições ou cursos do setor privado, desde que, obviamente, haja
compatibilidade de horários com o exercício da judicatura. Da mesma forma, é legítimo que, não
ocupando cargo em estabelecimento público, tenha um ou mais contratos com instituições privadas
para a função de professor.

STJ:A vedação do exercício, por juízes, de outros cargos ou funções, exceto a de magistério,
se aplica igualmente a cargos ou funções privadas. Afirmou-se que o constituinte originário, não
obstante não ter dito expressamente que aqueles cargos ou funções seriam de natureza pública ou
privada, teria estabelecido o que poderia ser exercido, ou seja, uma função de magistério, excluindo,
com isso, qualquer outro desempenho do titular de cargo de magistrado. Além disso, cargos e
funções não seriam conceitos restritos à Administração Pública . Tal vedação abrange inclusive
cargos na Justiça Desportiva.
No caso de magistrado aposentado, aplica-se, subsidiariamente, o art. 37, §10, da CF,
segundo o qual os proventos de aposentadoria somente são acumuláveis com: a) cargo ou função de
magistério; b) cargos eletivos; c) cargos em comissão de livre nomeação e exoneração.

III – Membros do MP: apenas a função de magistério


O dispositivo pertinente fale em “exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra
função pública, salvo uma de magistério”, deixando claro, ao contrário do dispositivo correspondente
aos magistrados, a impossibilidade de cumular-se funções públicas. A interpretação deverá se a
mesma que a dos magistrados, inclusive quanto ao setor privado.

Estabilidade
Só alcança os servidores estatutários. Aplica-se aos cargos efetivos. Guarda relação com o
serviço e não com o cargo. Assim, o servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está
dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo.

Estabilidade e Efetividade
Estabilidade: é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no
serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício.

Efetividade: é a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos, para


distinguir-se da que é relativa aos ocupantes de cargos em comissão. Se um servidor ocupa um
cargo efetivo, tem efetividade; se ocupa cargo em comissão, não a tem.

Assim:
a) pode haver efetividade sem estabilidade (antes de completar os três anos);
b) pode haver estabilidade sem efetividade (no caso da estabilização constitucional dos
servidores trabalhistas com o art. 19 do ADCT);
c) pode haver, concomitantemente, estabilidade e efetividade (após 3 anos);
d) pode não haver nem estabilidade nem efetividade (caso dos servidores trabalhistas não
alcançados pela norma do art. 19 do ADCT – menos de 5 anos).

Demissão e Exoneração
Ambas extinguem o vínculo estatutário do servidor com a Administração, mas a primeira é ato
punitivo, ao passo que a segunda é uma dispensa no interesse do servidor ou da Administração, sem
qualquer caráter de sanção.

A exoneração pode ser a pedido ou ex officio. Esta última hipótese só ocorre em três
situações: não entrada em exercício pelo servidor, inabilitação em estágio probatório e a juízo da
autoridade competente (esta última apenas para cargo em comissão). Nos dois primeiros casos, o
ato deverá ser motivado, ao passo que a exoneração de ocupante de cargo em comissão não
necessita de qualquer motivação. Contudo, se for motivada, o motivo deverá ser verdadeiro.

A CF previu, em seu art. 169, a possibilidade de exoneração de servidores estáveis e não-


estáveis com vistas a adequar as despesas de pessoal aos limites da lei de responsabilidade fiscal.
Primeiramente, reduzirá 20% das despesas com cargos em comissão; caso insuficiente, exonerá os
servidores não-estáveis e, sucessivamente, os estáveis. O servidor fará jus à indenização de um mês
por ano de serviço, não podendo ser criado o cargo em até 4 anos.

Estabilidade e Servidores Trabalhistas


A estabilidade, como vimos, não se aplica aos servidores trabalhistas. Existe entendimento,
no entanto, segundo o qual seria ilegítima a possibilidade de a Administração rescindir
imotivadamente o vínculo laboral e despedir o servidor, com os ônus decorrentes, tal como no direito
trabalhista (Parecer nº CQ-64 da AGU). O autor, porém, não entende desta forma.

Pode ocorrer, todavia, que a lei contemple, especificamente para algumas categorias de
servidores trabalhistas, garantias não previstas na CLT: é o caso da Lei 9962/2000, em favor de
servidores federais. Ela estabeleceu, por exemplo, a impossibilidade de resilição unilateral do
contrato pelos empregadores. Aplica-se exclusivamente à União Federal.

Mas, excluídas tais hipóteses, incide normalmente a legislação trabalhista e esta admite a
rescisão contratual pela só manifestação volitiva do empregador. O STF, aliás, já deixou definido que
o “disposto no art. 41 da CF, que disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis, não se aplica
aos empregados de sociedade de economia mista (...), afastando, assim, a alegação de que os
empregados da administração pública indireta, contratados mediante concurso público, somente
poderiam ser dispensados por justo motivo (Agr 245.235, Inf 168)”. Isso se aplica também aos
servidores trabalhistas da Administração Direta.

REGIME PREVIDENCIÁRIO: APOSENTADORIAS E PENSÕES


Aposentadoria
Natureza jurídica: para alguns autores, trata-se de ato complexo formado pela manifestação
volitiva do órgão administrativo somada à do Tribunal de Contas (RE 195861). Para outros, como o
autor JSCF, trata-se de atos administrativos diversos, com conteúdo próprio e oriundo de órgãos
administrativos desvinculados entre si.

Requisitos da aposentadoria voluntária por tempo de contribuição


a) Ter o servidor 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher;
b) Ter a idade mínima de 60 anos, se homem, e 55, se mulher;
c) Ter cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público;
d) Ter ocupado cargo efetivo por 5 anos.

Requisito da aposentadoria por idade


- Alcançar o servidor a idade de 65 anos, se homem, e 60, se mulher. Os proventos serão
proporcionais ao tempo de contribuição.

Aposentadoria compulsória: não se aplica a notários e oficiais de registro (art. 40, §1º, II).

Proventos
Proventos integrais: são aqueles cujo valor corresponde à remuneração da atividade. São
devidos quando, inferiores ao limite máximo de valor dos benefícios, se tratar de :
I) aposentadoria voluntária com o preenchimento de todos os requisitos (art. 40, §1º, III, a);
II) aposentadoria por invalidez, quando houver acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável (art. 40, § 1º, I). Se nesses casos a remuneração do servidor
na atividade for superior ao teto de benefícios, serão devidos proventos limitados.

Proventos limitados: são aqueles que equivalem ao limite máximo de pagamentos de


benefícios, embora o servidor auferisse remuneração superior quando em atividade.

Proventos proporcionais: são calculados de forma proporcional ao tempo de contribuição


do servidor. São cabíveis nos casos de:
I) aposentadoria voluntária por idade;
II) aposentadoria por invalidez, fora dos casos acima mencionados para os proventos
integrais;
III) aposentadoria compulsória.

Cumulação de proventos
É vedada, salvo se os cargos forem acumuláveis na atividade. Neste caso, deverá ser
observado o teto remuneratório do art. 37, XI (válido para a regra de transição – os novos servidores,
por se submeterem ao limite-teto dos benefícios, jamais chegarão ao teto remuneratório).

Com relação à percepção simultânea de proventos de aposentadoria e remuneração de


cargo, emprego ou função pública, esta também é vedada (art. 37, § 10), salvo no caso de cargos
acumuláveis na atividade, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre
nomeação e exoneração. Isso vale também para as empresas estatais.

RENÚNCIA À APOSENTADORIA
Situação: psicólogo que é funcionário público aposentado, aprovado em concurso, pretende
ser investido no cargo de oficial de justiça. Não seria possível a acumulação. Discute-se, então, se
ele poderia renunciar à aposentadoria. Considerando que a aposentadoria é direito disponível, a
declaração de renúncia pelo titular, diante da incompatibilidade da cumulação, seria possível,
na opinião do autor JSCF e do STJ (RESP 663.336-MG).

APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL


O STF já decidiu que a aposentadoria voluntária não extingue automaticamente o contrato de
trabalho, no âmbito das relações da CLT, caracterizando a dispensa em razão deste fato como
arbitrária. o que é correto na visão do autor. Afinal, são distintas as relações empregado-empregador
e empregado-instituição previdenciária (ADI 1721, Inf 444).

Semelhante solução, entretanto, não se aplica aos servidores temporários e aos servidores
ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, embora também sujeitos ao regime geral de
previdência social. O regime jurídico daqueles é de direito público e de caráter especial, sendo o
contrato firmado por tempo determinado. No que concerne aos últimos, o regime é estatutário (cargo
em comissão) e, portanto, não contratual, de modo que a aposentadoria é fato jurídico que extingue a
relação estatutária e acarreta a vacância do respectivo cargo.

CARGO EM COMISSÃO – REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO – APOSENTADORIA


EXTINGUE A RELAÇÃO ESTATUTÁRIA

Disponibilidade
É a situação funcional na qual o servidor passa à inatividade em virtude da extinção de seu
cargo ou da declaração de sua desnecessidade. A extinção do cargo depende de lei, salvo para os
cargos do legislativo. Já a declaração de desnecessidade deve ser firmada através de ato
administrativo, normalmente decreto do Chefe do Executivo, em caráter discricionário.

Não deve ser utilizada em caráter punitivo, e sim em caráter genérico, relacionada ao cargo,
e não a servidores específicos. O caráter punitivo só é possível para magistrados e membros do MP,
por previsão constitucional.

Ocorrendo a disponibilidade, deve a Administração, da forma mais breve possível,


providenciar o reingresso do servidor em outro cargo. O servidor receberá, durante esse período,
remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Associação Sindical e Direito de Greve


Para os servidores públicos, o enquadramento sindical está no critério de categoria
profissional, não sendo possível a classificação sob o critério de categoria econômica em razão da
ausência de objetivos empresariais da Administração.

Ao julgar Mandado de Injunção sobre a ausência de lei sobre a matéria (MI 670 e 708, Inf
485), o STF julgou-o procedente para o fim de determinar a aplicação aos servidores da disciplina
contida na Lei nº 7.783/89, que regula o direito de greve dos empregados em geral na hipótese dos
chamados serviços essenciais. O autor não concorda com a solução, e acompanha os votos vencidos
(puxados por Lewandowski) no sentido da incompatibilidade entre os regimes.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


Atualmente, o art. 37, §4º, é a principal fonte normativa da matéria, segundo o qual os atos de
improbidade administrativa provocam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

A Questão da Competência
A improbidade gera sanções de natureza política e civil. Com relação à primeira, a
competência é da União (art. 22, I), pois se trata de matéria de direito eleitoral. Com relação à sanção
civil, a matéria é de direito civil, cuja competência também é da União (art. 22, I). A perda da função
pública, por sua vez, não revela sanção administrativa, e sim sanção autônoma com forte conteúdo
político-penal, o que mantém a competência federal.

Sendo assim, a Lei 8429/92, que regulamentou o art. 37, §4º, consiste essencialmente em lei
nacional, e não apenas em lei federal, pois vale para todos os entes.

Contudo, nos pontos em que dispõe sobre matéria administrativa, a lei é federal, podendo os
demais entes legislar a respeito. Ex: art. 13 – exige declaração de bens e valores antes da posse dos
servidores. Art. 14, §3º – obrigação de apuração dos fatos, alude à Lei 8112/90 – estatuto dos
servidores federais. Art. 20 – afastamento cautelar do servidor. Em sentido contrário, Maria Sylvia
entende que se trata de norma totalmente nacional.

Sujeito Passivo
É a pessoa jurídica vítima do ato de improbidade. Há os sujeitos passivos principais e os
sujeitos passivos secundários.

Entre os SUJEITOS PASSIVOS PRINCIPAIS, há três grupos:


I – pessoas da administração direta (União, Estados, DF e Municípios);
II – Pessoas da Administração indireta: autarquias, fundações governamentais, empresas
públicas e sociedades de economia mista. Quanto às empresas estatais, como a lei não as distinguiu,
é irrelevante que seu objeto seja a prestação de serviço público ou a execução de atividades de
caráter econômico.

III – Pessoa para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído (criação) ou contribua
(custeio) com mais de 50% do patrimônio ou receita anual. Exs: doação de imóvel do Poder Público
que equivalha 70% do patrimônio da entidade; subvenção cujo total ânuo atinja o percentual de 60%.
As pessoas de cooperação governamental (serviços sociais autônomos) são destinatárias de
contribuições parafiscais instituídas por lei, as quais, embora indiretas, provêm do patrimônio público
e somam grande quantidade (mais de 50%), de modo que podem ser sujeitos passivos da conduta de
improbidade e se enquadrarem neste grupo.

Entre os SUJEITOS PASSIVOS SECUNDÁRIOS, há 2 grupos:

I – Entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão


público;

II – Entidades para cuja criação ou custeio o o erário haja concorrido ou concorra com menos
de 50% do patrimônio ou da receita anual.

O núcleo diferencial do grupo de sujeitos passivos secundários reside no fato de que a tutela
incide apenas sobre seu patrimônio e a sanção patrimonial se limita exclusivamente à
repercussão do ilícito sobre a parcela oriunda do erário.

Consequentemente, se o prejuízo exceder a tal limite, caberá à entidade pleitear o


ressarcimento por outra via, que não pela ação de improbidade. Além disso, se o ato não se
relacionar com o patrimônio, o agente não estará sujeito às sanções da Lei 8429/92, mas sim àquelas
previstas na lei reguladora adequada. Como a lei se referiu à sanção patrimonial, as demais sanções
do art. 12 serão aplicáveis normalmente conforme a natureza do autor e a extensão dos efeitos do
ato.

Diferentemente, as pessoas do outro grupo têm maior proteção, porque se caracterizará


também como ato de improbidade o que ensejar enriquecimento ilícito ou violação de princípios,
ainda que não tenha havido gravame a seu patrimônio.

SUJEITO ATIVO
É aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prática ou dele extrai
vantagens indevidas. Podem identificar-se dois grupos de sujeitos ativos: os agentes públicos e os
terceiros.

Agente público: noção que está no art. 2º da lei: agente público é todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo anterior”. Isso significa que, para efeitos da lei, agente público é qualquer das
pessoas mencionadas no art. 1º. Ex: empregados de empresas estatais – normalmente não seriam
agentes públicos, mas, para os efeitos desta lei, serão.

Como vimos, a noção conceitual de agente público é mais restrita, exigindo vínculo jurídico
formal com o Estado. Esta envolve agentes políticos. No caso de improbidade, há polêmica quanto à
inclusão dos agentes políticos, como veremos.

Não se sujeitam à Lei de Improbidade os empregados e dirigentes de concessionários e


permissionários de serviços públicos. Embora prestem serviços públicos por delegação, não se
enquadram no modelo da lei: as tarifas que auferem dos usuários são o preço pelo uso do serviço e
resultam de contrato administrativo firmado com o concedente ou permitente. Desse modo, o Estado,
como regra, não lhes destina benefícios, auxílios ou subvenções.

Além disso, nem todas as sanções serão aplicadas a todos os agentes, já que há algumas de
natureza eminentemente funcional-administrativa.

É possível que o corpo jurídico do órgão defenda o sujeito ativo, mas isso vai depender do
caso concreto.

Com relação aos agentes públicos com atribuição consultiva (elaboração de pareceres), para
o autor, o parecer por si só não contém, como regra, densidade para a produção de efeitos
externos; ao contrário, depende sempre do ato administrativo decisório, ou seja, do ato final da
autoridade a quem incumbe aprovar ou não o parecer. Assim, não estaria sujeito o parecerista a ato
de improbidade. No entanto, se houver, dolo, culpa, erro grave ou inescusável, poderá haver ato de
improbidade. O mesmo se pode dizer se houver conluio com a autoridade.

Agentes Políticos
Sobre a responsabilidade de tais agentes por atos de improbidade, há 3 correntes:

I – A ação de improbidade é independente das ações que apuram crimes comuns e crimes de
responsabilidade, sendo admissível a concomitância das ações (Rogério Pacheco Alves);

II – Não é possível a ação de improbidade, pois tais agentes se sujeitam a regime


próprio de responsabilidade, além de haver sanções na lei de improbidade que já têm previsão
no Código Penal e na lei reguladora dos crimes de responsabilidade. Além disso, as sanções
de improbidade são dotadas de forte conteúdo penal. Assim, a sentença condenatória na ação
de improbidade seria dotada de efeitos que, em alguns aspectos, superam aqueles atribuídos
à sentença penal condenatória, fato que poderá provocar efeitos mais gravosos para o
equilíbrio jurídico-institucional do que eventual sentença condenatória de caráter penal. A
conclusão é a de que estão excluídos da Lei 8429/92 todos aqueles agentes aos quais a CF
atribuiu expressamente a prática de crimes de responsabilidade, aplicando-se-lhes apenas a
Lei 1079/50. É o entendimento de Gilmar Mendes e do STF (Recl 2138-DF, Inf 471) e do STJ
(RESP 546649, Inf 295);

III – As Leis 1079/50 e 8429/92 caminham juntas, harmonicamente, sendo independentes as


vias respectivas, mas será incabível formular na ação de improbidade ajuizada em face de agentes
políticos o pedido de aplicação de sanções de natureza política (perda do cargo, suspensão de
direitos políticos), já que elas emanam naturalmente da ação penal de apuração de crime de
responsabilidade. Em compensação, subsistiriam outras sanções sem tal natureza (multa civil,
reparação de danos, proibição de benefícios creditícios ou fiscais etc), as quais decorreriam de
improbidade sem caracterização delituosa. É a posição do autor e do Ministro Joaquim Barbosa (voto
vencido).

Terceiros
Somente recebem o influxo da lei de improbidade se estiverem de algum modo vinculado ao
agente; sem vinculação com este, sujeitar-se-ão a sanções previstas na respectiva lei de incidência.
O autor explica que o terceiro, quando beneficiário direto ou indireto do ato de improbidade, só pode
ser responsabilizado por ação dolosa, ou seja, quando tiver ciência da origem da ilícita da vantagem.
O terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo
agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.

Tipologia de improbidade
Há três categorias de ato de improbidade, para as quais há um rol exemplificativo na lei:

a) Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito;


A lei proíbe o enriquecimento ilícito. Deve haver vantagem patrimonial ilícita (pressuposto
exigível), mas não é necessário que haja dano ao erário (pressuposto dispensável). Ex: servidor
recebe propina de terceiro para conferir-lhe alguma vantagem.

A conduta será sempre comissiva e o elemento subjetivo é o dolo. Não é possível haver
culpa. Não se admite tentativa. O sujeito ativo pode ser o agente público e, em alguns casos, o
terceiro. Ex: corrupção – corruptor e corrupto.

b) Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário;


O termo erário não é usado aqui em sentido estrito (objetivo) – montante de recursos
financeiros do tesouro. O sentido é subjetivo, de forma a abarcar as pessoas jurídicas do art. 1º.
Deve haver dano ao patrimônio das pessoas referidas no art. 1º da lei. Nas hipóteses XIV
(celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por
meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas em lei) e XV (celebrar contrato de
rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as
formalidades previstas em lei), a improbidade só se caracterizará se houver dano ao erário; se não
houver, ocorrerá violação de princípios, e não dano ao erário.

Não é necessário o enriquecimento ilícito. Ex: operação financeira sem observância das
normas legais. O elemento subjetivo é o dolo ou a culpa, O ato pode ser praticado por agente ou por
terceiros (sujeito ativo). Ex: atuação negligente na cobrança de tributos, doação de bem público a
terceiro. A conduta poderá ser comissiva ou omissiva. Ex: permissão de realização de despesas não
autorizadas em lei ou regulamento.

c) Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública.


Para qualificar tais atos deverá recorrer-se aos princípio da razoabilidade, de modo a aferir-se
a real gravidade do comportamento, e da proporcionalidade, a fim de proceder-se à dosimetria
punitiva.

Deve haver vulneração de princípios administrativos. Desnecessário haver enriquecimento


ilícito ou dano ao erário. É necessário o dolo. Em caso de culpa, embora não haja ato de
improbidade, poderá haver falta funcional (RESP 939142-RJ, Inf 328).

O sujeito ativo só pode ser o agente público, em regra. O terceiro somente será co-autor se
induzir ou concorrer para a improbidade praticada pelo agente, ou locupletar-se da prática do ato. Ex:
representante de empresa induz o agente a frustar a licitude de concurso público. A conduta pode ser
comissiva ou omissiva (deixar de praticar ato de ofício).

Ordem Urbanística
Há previsão no Estatuto da Cidade de uma quarta categoria: atos ou omissões relativos à
ordem urbanística – a lei manda aplicar as normas da Lei 8429/92. Ex: Prefeito que não providencia o
aproveitamento de imóvel objeto de desapropriação urbanística sancionatória no prazo de 5 anos.
Aplicação indevida de recursos obtidos com outorga onerosa do direito de construir ou alteração de
uso do solo.

O pressuposto exigível é a conduta expressamente definida no tipo. Aqui há maior


precisão. Não é necessário que haja enriquecimento ilícito ou dano ao erário. Deve também haver
dolo. O sujeito ativo só pode ser o Prefeito. A conduta pode ser comissiva ou omissiva (deixar de
tomar providências para a aprovação do plano diretor no prazo de cinco anos).

Sanções
As sanções são praticamente as mesmas para cada um dos tipos de improbidade, variando,
porém, algumas em função do tempo ou de valores. São elas:

I – Perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;


II – Ressarcimento integral do dano;
III – Perda da função pública;
IV – Suspensão dos direitos políticos;
V – Pagamento de multa civil;
VI – Proibição de contratar com o Poder Público;
VII – Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

As sanções relativas à improbidade têm natureza extrapenal, com caráter de sanção civil.
Discute-se se, pelo fato de a CF ter estabelecido apenas as 4 primeiras sanções, não haveria
inconstitucionalidade na Lei 8429/92. Para o autor, a CF não limitou as sanções àquelas que
relaciona, além de a lei ser instrumento idôneo para sua instituição.

Há uma escala de gravidade nas sanções. As relativas a enriquecimento ilícito são mais
graves que as de lesão ao erário, as quais, por sua vez, são mais graves que as de violação a
princípios. Na aplicação da sanção, deverá ser observado o princípio da proporcionalidade.

Quanto à oportunidade de aplicação da penalidade, a perda da função pública e a


suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença
condenatória. No entanto, na realidade, todas as sanções só podem ser aplicadas após o trânsito
em julgado, tendo em vista o princípio da presunção da inocência.

O art. 12, parágrafo único, indica elementos valorativos para a imposição da penalidade:
deve o juiz considerar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente. Deve
haver ainda adequação punitiva.

Discute-se a possibilidade da limitação sancionatória, ou seja, se a penalização deve


abranger todas as sanções ou, se ao contrário, poderá o juiz aplicar algumas e excluir outras. Para
uns, deve haver cumulação (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves), ao passo que para outros
nem sem sempre as sanções deverão ser somadas, dependendo da análise do juiz (Carvalhinho,
Marino Pazzaglini Filho). Para estes, a cumulação em todas as hipóteses ofende o princípio da
razoabilidade, pois que permitira a aplicação de sanção gravíssima para condutas sem maior
gravidade.

Outra discussão diz respeito à extensão punitiva do julgado: deve o juiz ater-se às sanções
postuladas pelo autor em seu pedido inicial, ou poderia aplicar alguma outra não mencionada no
pedido? Para o autor, em consonância com o STJ (RESP 324282), é possível aplicar sanção
diversa, pois ela é mero corolário da procedência do pedido, de modo que sua dosimetria compete
ao julgador, considerando os elementos que cercam cada caso. Há, no entanto, entendimento
diverso.

Caso a conduta enseje enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação aos princípios,
ocasionando diversas sanções, deverá ser aplicado o princípio da consunção, em que a conduta e a
sanção mais graves absorvem as de menor gravidade. Se forem várias as condutas (enriquecimento
ilícito + dano ao erário), as sanções poderão cumular-se, desde que isso seja possível (não será
possível várias sanções de suspensão de direitos políticos).

Particularidade das Sanções


Perda de bens e valores: Só incide sobre os bens acrescidos após a prática do ato de
improbidade. Além disso, o acréscimo deve derivar de origem ilícita; desse modo, não abrangeria, por
exemplo, imóvel legitimamente adquirido por herança.

Ressarcimento integral do dano: depende da existência de dano ao erário. A


indenizabilidade por dano moral no caso de improbidade é admitida quase à unanimidade pela
doutrina, inclusive em favor da pessoa jurídica de direito público.

Perda da função pública: aplica-se exclusivamente a agentes públicos, não se estendendo


ao terceiro, que nenhum vínculo mantém com o Estado. Trata-se de noção que reclama interpretação
ampla. Não se trata de extinção do vínculo apenas dos servidores públicos, mas também daqueles
que se encontram no quadro de empregados de todas as entidades referidas no art. 1º da lei,
inclusive das do setor privado que recebem ou receberam apoio do Estado acima dos limites nela
fixados.

Não abrange, porém, os empregados de PJs meramente contratadas pelo Estado, como os
executores de obras e serviços, os fornecedores e os concessionários e permissionários de serviços
públicos. Também não incide sobre aposentados, cuja vinculação jurídica já sofreu prévia extinção; o
vínculo previdenciário só se extingue por outro tipo de punição, a cassação de aposentadoria, que,
entretanto, não tem previsão na lei de improbidade, além de não confundir-se com a perda de função
pública (afinal, esta nem mais existe com o advento da aposentadoria).

Em caso de certos agentes públicos, cuja perda da função pública exige certas
especificidades previstas na CF, não é possível que o juiz singular decrete perda da função pública.
Ex: Presidente da República, parlamentares, Ministros do STF, PGR (julgamento pelo Senado etc).
Como governadores, prefeitos e vereadores não possuem regime especial, estão sujeitos
normalmente a essa sanção de perda da função pública.

Suspensão de Direitos Políticos


Diferentemente da função pública, por estar prevista especificamente no art. 15, V, da CF, a
suspensão de direitos políticos poderá ser aplicada inclusive àqueles que recebem tratamento
constitucional diferenciado, acarretando, indiretamente, a perda da função pública (efeito derivado da
suspensão de direitos políticos). Ex: se a sentença aplicar a punição de suspensão de direitos
políticos, a Casa Legislativa, devidamente comunicada, não tem outra alternativa senão a de declarar
a cassação do mandato (RE 225019). Enriquecimento – 8-10 anos; Lesão ao erário: 5-8 anos;
Princípios: 3-5 anos.

Multa Civil
Possui um limite, dentro do qual é possível a flexibilidade. No caso de enriquecimento, será
de até 3 vezes do valor do acréscimo patrimonial; em caso de dano, até 2 vezes; em caso de violação
a princípios, até 100 vezes o valor da remuneração.

Possui natureza de sanção civil e não indenizatória. A indenização, como vimos, consuma-se
pela reparação integral do dano. O produto da multa civil deve ser destinado á PJ que sofreu a lesão
patrimonial.

Proibição de contratar e receber benefícios


Em caso de enriquecimento, 10 anos. Em caso de lesão, 5 anos. Em caso de princípios, 3
anos.

Não poderão ser excluídos os benefícios genéricos, como isenções gerais, pois isso violaria o
princípio da impessoalidade tributária. Deverá atingir benefícios específicos (anistia, remissão etc).
Além disso, a pessoa jurídica atingida deve ter o ímprobo como sócio majoritário. Se for minoritário,
poderá ser contratada. Quanto à proibição de contratar, fica impedida também de participar de
licitações.

Procedimento administrativo
Aquele que representa ao Poder Público deverá qualificar-se e prestar as informações,
comunicando as provas pertinentes. Evita-se assim o denuncismo. Contudo, a autoridade não poderá
agir com radicalismos, devendo ter bom senso e equilíbrio. Por isso mesmo, a jurisprudência tem
admitido a instauração de procedimento investigatório até mesmo em caso de denúncia anônima,
quando esta oferecer indícios de veracidade e seriedade, argumentando-se com a circunstância de
que, se o Poder Público pode fazê-lo ex officio, poderá aceitar a investigação provocada, ainda que o
denunciante não tenha observado a formalização de maneira ortodoxa.

A seguir, deverá haver comunicação ao MP. Se houver indícios veementes de lesão ao


patrimônio público ou enriquecimento ilícito, poderá haver representação ao MP ou ao órgão jurídico
para ajuizar ação cautelar de “sequestro” (na verdade se trata de arresto) dos bens do agente ou do
terceiro que tenha se enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público.

Procedimento Judicial
Legitimidade ativa: MP ou a pessoa jurídica interessada.
Legitimidade passiva: aquele que cometeu o ato de improbidade. Pode haver litisconsórcio
passivo entre o agente público e outro, ou entre este e terceiro.
Pedido: reconhecimento da conduta de improbidade + sanções correspondentes.
MP: pode ser parte ou custos legis (neste último caso, se não for parte). Sendo parte o MP,
será aplicado, no que couber, o art. 6º, §3º, da Lei 4717/65, que permite à PJ cujo ato seja objeto de
impugnação abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, desde que tal providência
atenda ao interesse público – inversão da legitimidade (PJ passa a integrar o pólo ativo com o MP).
Deve haver, porém, adequação à ação de improbidade – não cabe falar em abstenção de contestar o
pedido, pois a PJ não é ré desta ação.

Competência: JF, se houver interesse da União, autarquia ou empresa pública federais. Não
há mais foro por prerrogativa de função (inconstitucionalidade do art. 84, §2º, do CPP).

Procedimento: instaurado o processo, o juiz determina a notificação do requerido para, em


15 dias, oferecer manifestação escrita e apresentar documentos, se o desejar. Trata-se de fase
prévia na qual ainda não há relação processual litigiosa, que se consuma com a citação. Diante da
manifestação do requerido, o juiz pode extinguir o processo (“rejeição” da ação) ou receber a inicial,
ordenando a citação do réu para apresentar contestação.

Prescrição
Segundo o art. 23, a ação de improbidade pode ser proposta:

a) Até 5 anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de


função de confiança;
Inicia-se a contagem a partir da extinção do vínculo.
Para o mandato, no caso de eleições sucessivas, com o mandato posterior, pelo poder que
ostenta, o mandatário sempre pode influenciar em atos do mandato anterior. Por essa razão, o autor
sustenta que a contagem deverá ter início após o término do último mandato – afinal, o vínculo com a
administração não se desfaz (STJ também pensa assim).

Mais (STJ): Na hipótese de o agente exercer cumulativamente cargo efetivo e cargo


comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem
prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar
com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário .

b) dentro do prazo prescricional contemplado em lei específica para a pena de


demissão a bem do serviço público, nos casos de ser o servidor titular de cargo público ou
exercente de emprego público.
Na esfera federal, o prazo é de 5 anos. Nas demais esferas, vai depender do respectivo
estatuto. Estão abrangidos por esta regra os servidores temporários e os agentes colaboradores
(notários e oficiais de registro), bem como os empregados.

Quanto à prescrição para a ação em face de terceiro, como a lei não previu, há debate na
doutrina. Uns sustentam o prazo do item a (5 anos). Para o autor, como não há prazo especial
previsto, deve ser aplicado o do CC (genérico), de 10 anos.

Quanto ao ressarcimento dos danos, o direito da PJ pública é tutelado por ação


imprescritível (art. 37, §5º).

DIREITO PENAL
Teoria do tipo. O tipo do crime doloso e o tipo do crime culposo. Crime qualificado pelo
resultado e crime preterdoloso. Erro de tipo. Classificação jurídica dos crimes. Crimes
comissivos e crimes omissivos. Crimes de dano e de perigo. Punibilidade: causas de extinção
da punibilidade. Iter criminis. Consumação e tentativa. Desistência voluntária e
arrependimento eficaz. Arrependimento posterior. Crime impossível. Crimes hediondos (Lei n.
8.072, de 25 de julho de 1990).

TIPO PENAL
Tipo é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento – a
lei - , visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos nós.

Tipo penal: é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza


predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas
penalmente relevantes (Zaffaroni). Assim, o Estado descreve, precisamente, o modelo de conduta
que quer proibir, sob pena de quem lhe desobedecer ser punido de acordo com as sanções previstas
em seu preceito secundário. Se alguém adotar determinada conduta que se amolde perfeitamente
àquele tipo, estaremos diante da tipicidade.

Tipicidade: corresponde à subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo


abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador.

Tipicidade formal: mera adequação da conduta ao tipo penal. Essa adequação deve ser
perfeita, sob pena de o fato ser considerado formalmente atípico. Assim, se houver conduta parecida
com aquela descrita no tipo, não haverá crime.

Tipicidade conglobante: conduta antinormativa (contrária à norma penal), não imposta


ou fomentada pela norma e não ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade
material).

Ex: o art. 121 do CP diz ser proibido matar. No entanto, a proibição nele prevista não se dirige
a todos, devendo ser excetuada com relação àqueles que têm o dever de matar. No confronto entre a
proibição e uma imposição (norma que determina que o carrasco execute a sentença de morte),
deve-se concluir que a proibição de matar, nos casos em que a lei prevê, não se dirige ao carrasco.
Portanto, sua conduta não seria antinormativa, contrária à norma, mas de acordo, imposta por ela.

O conceito de antinormatividade – e, por conseguinte, de tipicidade conglobante -esvazia um


pouco as causas de exclusão de ilicitude relacionadas ao estrito cumprimento de dever legal.
Tipicidade material: consiste em critério que afere a importância do bem no caso concreto, a
fim de que possamos concluir se aquele bem específico merece ou não ser protegido pelo Direito
Penal. Relaciona-se diretamente ao princípio da intervenção mínima. Este preceitua que a
finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes existentes na sociedade, como a
vida, a integridade física, o patrimônio, etc. (princípio da lesividade – adequação social – intervenção
mínima – fragmentariedade - insgnificância)

Adequação típica: ocorre quando a conduta do agente se amolda perfeitamente ao tipo


penal. Há 2 espécies:

Adequação típica de subordinação imediata ou direta: ocorre quando tal adequação se dá


de maneira perfeita à descrição do tipo. Ex: homicídio (art. 121 do CP).

Adequação típica de subordinação mediata ou indireta: ocorre quando o agente, embora


atue com vontade de praticar a conduta proibida por determinado tipo incriminador, pratica conduta
que não se subsume perfeitamente ao tipo penal. Ex: tentativa de homicídio – se João atirar várias
vezes e não matar, embora o desejasse, não haverá perfeita adequação ao art. 121.

Para que se possa obter a tipicidade em casos de adequação típica de subordinação mediata
ou indireta, deve-se utilizar as chamadas normas de extensão, que são capazes de ampliar o tipo
penal, abrangendo hipóteses não expressamente previstas pelo legislador. Ex: art. 14 (tentativa), art.
29 (concurso de pessoas).

O art. 29 do CP também é uma norma de extensão, uma vez que responderão pelas mesma
infração todos aqueles que, de qualquer modo, para ela tiverem concorrido, mesmo que não tenham
praticado a conduta descrita no núcleo do tipo. Ex: haverá adequação típica no crime de furto não só
daquela conduta pelo agente que ingressou na residência da vítima e efetuou a subtração de seus
bens móveis, como também daquele que, na função de vigia, permaneceu do lado de fora com a
finalidade de dar o alarme se alguém por ali aparecesse (adequação típica de subordinação mediata).

FASES DA EVOLUÇÃO DO TIPO


Podem ser destacadas três fases de evolução do tipo:

Fase I – Caráter puramente descritivo;


Fase II – Teoria da ratio cognoscendi: tipo com caráter indiciário da ilicitude. É majoritária.
Fase III – Teoria da ratio essendi - tipo total - passou a ser a própria razão de ser da ilicitude.

Teoria dos elementos negativos do tipo: decorre da teoria da ratio essendi. Se a conduta
não for ilícita, não será típica. Não se fala em caráter indiciário. Existe um tipo total, ou seja, um tipo
que deve ser entendido juntamente com a ilicitude da conduta. Haveria, assim, uma fusão do tipo
com a ilicitude, de modo que se faltar esta última, ou seja, se o agente atuar amparado por uma
causa de justificação, deixará de existir o próprio fato típico.

Ex: legítima defesa. Para Welzel, primeiro concluímos pelo fato típico, depois analisamos se
há antijuridicidade. Para a teoria dos elementos negativos, a análise é conjunta, pois o tipo é total.

Injusto penal (injusto típico): significa que o fato típico e a antijuridicidade foram objeto de
exame, restando agora ser realizado somente o estudo da culpabilidade do agente. O injusto,
portanto, é a conduta já valorada como ilícita. A análise se faz em separado: primeiro o fato típico,
depois a ilicitude.

TIPO BÁSICO E TIPOS DERIVADOS


Tipo básico: é a forma mais simples de descrição da conduta proibida ou imposta pela lei
penal. Ex: art. 121, caput.

Tipo derivado: é a descrição que decorre do tipo básico, podendo diminuir ou aumentar a
reprimenda prevista naquela forma mais simples. Ex: 121, §§ 1º e 2º – homicídio privilegiado e
qualificado.

TIPOS NORMAIS E TIPOS ANORMAIS


Trata-se de distinção que fazia sentido para a teoria causal.

Tipo normal: aquele que continha apenas elementos objetivos (descritivos)


Tipo anormal: aquele que, além dos elementos objetivos, continha elementos subjetivos e
normativos. Ex: “com o fim de”, “com o intuito de” - seriam todos tipos anormais.

Hoje, tal discussão não faz sentido, pois a teoria da ação final entende que o dolo e a culpa
estão na conduta, logo fazem parte do fato típico, de modo que todo tipo penal contém elementos
subjetivos (tipo complexo), mesmo que não sejam tão evidentes quanto naqueles que contêm as
expressões acima destacadas.

TIPOS FECHADOS E TIPOS ABERTOS


Tipos fechados: possuem a descrição completa da conduta proibida pela lei penal. Ex: art.
121, caput – matar alguém.

Tipos abertos: em determinadas situações, por impossibilidade de prever e descrever todas


as condutas possíveis de acontecer, o legislador criou tipos cuja descrição não é completa ou precisa.
Ex: delitos culposos . Crimes omissivos impróprios (art. 13, § 2º).

TIPOS CONGRUENTES E TIPOS INCONGRUENTES


Tipos congruentes: ocorrem quando a parte subjetiva da ação se corresponde com a parte
objetiva. Ex: tipos dolosos, homicídio, lesões corporais simples, violação de domicílio, etc. Nestes,
quando o elemento subjetivo se esgota, confunde-se com a prática da conduta descrita no núcleo do
tipo.

Tipos incongruentes: ocorrem quando a lei estende o tipo subjetivo mais além do tipo
objetivo, ou nos casos (mais escassos) em que se restringe o tipo subjetivo frente ao objetivo. Ex: art.
159 – extorsão mediante seqüestro (tipo subjetivo além do objetivo). Ex2: crimes preterdolosos (tipo
subjetivo inferior ao tipo objetivo).

Tipo complexo: à época da teoria causal, o tipo penal se aperfeiçoava com a presença
unicamente de elementos objetivos. Com a teoria finalista, com dolo e culpa no fato típico, o elemento
subjetivo passa a estar presente no tipo. O tipo complexo significa a fusão dos elementos objetivos
com elementos de natureza subjetiva.

Elementares: são dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade
absoluta ou uma atipicidade relativa.

Atipicidade absoluta: o fato praticado pelo agente se torna um indiferente penal.


Atipicidade relativa (ou desclassificação): ocorre a desclassificação do fato para uma
outra figura típica. Ex: servidor público que não se vale do cargo para furtar computador. Não há
peculato-furto, mas apenas furto.

Elementos que integram o tipo

Elementos objetivos do tipo: servem à descrição da ação, do objeto da ação e, sendo o


caso, do resultado, das circunstâncias externas do fato e da pessoa do autor. Podem ser:

I – Elementos descritivos: traduzem o tipo penal.


II – Elementos normativos: criados e traduzidos por norma ou que, para sua efetiva
compreensão, necessitam de uma valoração por parte do intérprete. Recai sobre eles um juízo de
valor.

Elemento subjetivo do tipo: o dolo é, por excelência, o elemento subjetivo do tipo. É o


elemento anímico, referente à vontade do agente. Há ainda elementos subjetivos especiais, como o
chamado especial fim de agir. Ex: art. 159 – seqüestrar pessoa com o fim de obter qualquer
vantagem.

Note-se que o dolo se esgota com a consciência + vontade de realizar a ação com o fim de
obter o resultado delituoso, ao passo que o especial fim de agir vai além disso.

Cezar Bittencourt fala em delitos de intenção, delitos de tendência, especiais motivos de agir
e momentos especiais de ânimo.

Delitos de intenção: requerem um agir com ânimo, finalidade ou intenção adicional de obter
um resultado ulterior ou uma ulterior atividade, distintos da realização do tipo penal. Gera os delitos
de resultado cortado (ex: extorsão mediante sequestro) e os mutilados de dois atos (ex:
quadrilha).

Delitos de tendência: nesses crimes, não é a vontade do autor que determina o caráter
lesivo do acontecer externo, mas outros extratos específicos, inclusive inconscientes. Ex: crimes
contra a honra (propósito de ofender); crime do art. 212 (propósito de ultrajar).

Especiais motivos de agir: encontram-se, frequentemente, fora do tipo penal específico,


sem qualquer valoração dogmática, que, por tal razão, somente poderão ser valorados quando da
dosimetria penal. Ex: motivo torpe, motivo fútil, motivo nobre, relevante valor social ou moral.

Momentos especiais de ânimo: características como sem escrúpulos, sem consideração,


satisfazer instinto sexual, assinalam “estados anímicos especiais” que não constituem grau de
responsabilidade pessoal pelo fato, e, por isso, os inimputáveis podem agir com essas características
especiais de ânimo.

A crítica que se faz à excessiva utilização pelo legislador de categorias subjetivadoras da


descrição típica é que se trata de uma forma disfarçada de ultrapassar, com roupagem de
legitimidade, os limites taxativos do princípio da reserva legal.

Elementos específicos dos tipos penais

a) Núcleo do tipo: é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. Se houver mais
de um verbo, é um crime de ação múltipla.

b) Sujeito ativo: é aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo. Há crimes comuns,
próprios e de mão própria. A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo em crime ambiental, desde que
responsabilizada juntamente com uma pessoa natural.

c) Sujeito passivo: pode ser formal ou material. Sujeito passivo formal é o Estado. Sujeito
passivo material é o titular do bem ou interesse juridicamente tutelado sobre o qual recai a conduta
criminosa (que pode ser, em alguns casos, o Estado também). A pessoa jurídica pode ser sujeito
passivo de crimes, desde que compatível com sua natureza. Ex: furto – o seu patrimônio móvel pode
ser subtraído. Contudo, a injúria não é possível, pois a PJ não tem honra subjetiva.

d) Objeto material: é a pessoa ou coisa contra a qual recai a conduta criminosa do agente.
Ex: furto – objeto material é a coisa alheia móvel subtraída pelo agente. Homicídio – o corpo humano.
Não confundir com objeto jurídico (bem tutelado).

Funções do tipo: garantidora, fundamentadora e selecionadora.


Função garantidora: só o que o tipo proíbe é ilícito, o que é uma garantia ao cidadão.

Função fundamentadora: se, por um lado, garante os direitos do cidadão, por outro o tipo
fundamenta o ius puniendi do Estado.

Função selecionadora: o tipo seleciona as condutas que deverão ser proibidas ou impostas
pela lei penal, sob a ameaça de sanção. Nesta seleção, em atenção aos princípios da intervenção
mínima, da lesividade e da adequação social, o legislador traz para o âmbito do Direito Penal a
proteção somente dos bens de maior importância.

TIPO DOLOSO
Dolo é a vontade e a consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal
incriminador. É formado por um elemento intelectual (consciência) e um elemento volitivo
(vontade).

Consciência: significa o agente saber exatamente aquilo que faz (conduta descrita no tipo
objetivo), para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo. A consciência, porém, não
significa que o agente conhece o tipo penal previsto na lei. Basta que conheça a situação social
objetiva, isto é, os elementos que compõe aquele tipo.

Vontade: constitui influência na ação, ao passo que o desejo é mera atitude emotiva carente
de eficácia no mundo exterior. A vontade ocorre apenas quando o sujeito quer o resultado delitivo
como consequência de sua própria ação e se atribuiu alguma influência em sua produção.
O dolo no CP: a regra é a de que todo crime é doloso, somente punindo-se o crime culposo
se houver previsão expressa na lei. Ex: crime de dano – só se prevê a figura dolosa.

Destacam-se 4 teorias (CP adotou teorias do assentimento e da vontade):


I – Teoria da vontade: o dolo seria tão-somente a vontade livre e consciente de querer
praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo penal incriminador.

II – Teoria do assentimento (consentimento): preconiza que atua com dolo quem,


antevendo possível resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma
direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. Exige não apenas
o conhecimento ou a previsão de que a conduta e o resultado típicos podem realizar-se, mas também
que o agente se ponha de acordo com isso ou na forma de conformar-se ou de aceitar ou de assumir
o risco de sua produção.

III – Teoria da representação: para esta teoria, há dolo sempre que o agente previr o
resultado como possível e, ainda assim, decidir pela continuidade de sua conduta. Assim, basta
prever o resultado para que haja dolo. Dessarte, para a teoria da representação não há distinção
entre dolo eventual e culpa consciente.

IV – Teoria da probabilidade: estabelece variações entre probabilidade e possibilidade para


perquirir acerca de dolo eventual ou imprudência consciente. Ou seja, se o sujeito considera provável
a produção do resultado, há dolo eventual. Se considerar possível, há imprudência consciente ou com
representação. Baseia-se em dados estatísticos.

CP: adotou as teorias da vontade e do assentimento. Para o CP, age dolosamente aquele
que, diretamente, quer a produção do resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de
forma direta, assume o risco de produzi-lo. A simples representação mental do resultado não poderá
fazer com que o agente seja responsabilizado dolosamente, uma vez que deve, no mínimo, aceitá-lo,
não se importando com sua ocorrência.

Espécies de dolo: dolo direto e dolo indireto.


Dolo direto: ocorre quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo,
nos termos do art. 18, I, do CP. É o dolo por excelência. Pode ser de 1º ou de 2º grau.

Dolo direto de 1º grau e Dolo direto de 2º grau


A fase interna de realização da ação é relevante para diferenciar o dolo direto de 1º grau do
de 2º grau.

Conforme ensina Cezar Bitencourt, o dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios
escolhidos é classificado como de primeiro grau. Em relação aos efeitos colaterais, representados
como necessários, o dolo é de segundo grau.

Exemplo: terrorista quer matar autoridade, colocando explosivo no avião. Nesse caso, não
somente ocorre a morte da autoridade, mas também de todas as outras pessoas que estavam no
voo. O dolo referente à autoridade pública poderá ser considerado direto de primeiro grau, pois a
conduta do terrorista foi dirigida finalisticamente a causar-lhe a morte. Com relação às demais
pessoas que estavam a bordo do avião, o terrorista sequer as conhecia, como também sequer sabia
o número exato de passageiros. Contudo, em razão do meio por ele selecionado a fim de causar a
morte da autoridade pública, ou seja, o explosivo colocado na aeronave, o resultado morte com
relação a todas as outras pessoas passou a ser considerado como certo. Trata-se de efeito
colateral.

Ou seja, a certeza com relação aos efeitos concomitantes ou colaterais faz com que o dolo do
agente seja tido como direto. Contudo, será classificado como de segundo grau, pois que a
finalidade primeira não era a de causar a morte dos demais passageiros, que o agente sequer
conhecia. Entretanto, em razão do meio selecionado, a morte dos demais também era tida como
certa.

Conclui-se, assim, que a morte de todos foi querida pelo agente, como conseqüência
necessária do meio escolhido. Em relação à vítima visada, o dolo foi direto de primeiro grau; em
relação às demais, o dolo foi direto de segundo grau.
Dolo direto de 2º grau x dolo eventual: no dolo direto de 2º grau, o resultado é certo, sua
consequência é necessária, ainda que não querida, ao passo que no dolo eventual o resultado é
aceito pelo agente, porém não há certeza quanto à sua ocorrência.

Dolo indireto: pode ser dividido em dolo alternativo e dolo eventual.

Dolo alternativo: apresenta-se quando o aspecto volitivo do agente se direciona, de maneira


alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra a qual o crime é cometido.
Quando disser respeito ao resultado, fala-se em alternatividade objetiva. Quando se referir à pessoa,
fala-se em alternatividade subjetiva.

Dolo eventual: ocorre quando o agente, embora não querendo praticar diretamente a
infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele
já havia sido previsto e aceito.

Dolo geral (hipótese de erro sucessivo): ocorre quando o agente, julgando ter obtido o
resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o
dito resultado se produz. Ex: agente desfere vários golpes de faca na vítima. Supondo-a morta, joga o
seu corpo no rio, vindo esta, na realidade, a falecer por afogamento.

Assim, se houve dolo de matar ao efetuar os golpes na vítima, o agente deverá responder por
homicídio doloso, mesmo que o resultado morte advenha de outro modo que não aquele pretendido
pelo agente (aberratio causae).

Dolo genérico e dolo específico


Distinção que fazia sentido para a teoria natural da ação. Dolo genérico era aquele em que no
tipo penal não havia indicativo algum do elemento subjetivo do agente, ao passo que dolo específico
era aquele que no tipo penal podia ser identificado o especial fim de agir.

Contudo, uma vez adotada a teoria finalista da ação, tal distinção não faz mais sentido, pois
em todo tipo penal há uma finalidade que o difere de outro, não importando se tal ação é mais ou
menos evidenciada no tipo penal.

Dolo normativo (dolus malus)


Para os adeptos da teoria causal, a culpabilidade contém dolo e culpa. No dolo haveria um
elemento de natureza normativa, qual seja, a consciência sobre a ilicitude do fato. Assim, por existir
um elemento de natureza normativa (real ou potencial consciência sobre a ilicitude do fato), esse dolo
causalista é conhecido como dolo normativo.

Dolo subsequente
Também conhecido como dolo consecutivo. Corresponde à situação em que o agente
produz um resultado sem dolo ou culpa, ou mesmo culposo, mas, após verificar o resultado, se alegra
com este ou aceita sua produção. Ex: matar por descuido um inimigo e se alegrar depois disso. Não
gera responsabilização.

Dolo e crime de perigo:


Os crimes de perigo, abstrato ou concreto, constituem uma antecipação da punição levada a
efeito pelo legislador, a fim de que o mal maior, o dano, seja evitado.

A maioria da doutrina diz que deve haver dolo nas infrações de perigo, pois não há ressalva
de crime culposo, conforme determina o art. 18, parágrafo único, do CP. Na verdade, porém, em
muitas situações, aquilo que identificamos como um dolo de perigo acaba se confundindo com a
inobservância do dever objetivo de cuidado, característica dos crimes culposos.

TIPO CULPOSO
A conduta humana que interessa ao Direito Penal só pode ocorrer a título de dolo ou culpa.
Se não houver dolo ou culpa, o fato será atípico. O Brasil adotou o modelo numerus clausus: só há
crime culposo se o tipo o previr especificamente.

Crime culposo: é a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado
antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida
atenção, ser evitado (Mirabete). De acordo com essa definição, devemos conjugar SEIS elementos:
a) Conduta humana voluntária (comissa ou omissiva)

b) Inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou


imperícia)

c) O resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente

d) Nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever
de cuidado e o resultado lesivo dela advindo

e) Previsibilidade
A doutrina diferencia previsibilidade objetiva (homem médio) e previsibilidade subjetiva
(situação concreta do agente – ex: leva em conta a profissão).

f) Tipicidade
Deve haver previsão legal expressa para essa modalidade de infração (art. 18, parágrafo
único). Ao considerar-se a tipicidade, deve ser levada em conta também a tipicidade material.

CRIME CULPOSO – conduta voluntária, sem observar dever de cuidado, nexo de causalidade,
produção de resultado naturalístico, previsível e tipicidade

Imprudência, negligência e imperícia


Imprudente é a conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o seu dever de
cuidado, causa o resultado lesivo que lhe era previsível. Ex: motorista em velocidade excessiva.

Negligência é deixar de fazer o que a diligência normal impunha. Ex: não consertar os freios.

Imperícia diz respeito à inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte,
profissão ou ofício. Está ligada, basicamente, à atividade profissional do agente. Ex: cirurgião
plástico que, durante um ato cirúrgico, pode praticar atos que, naquela situação específica, conduzam
à imperícia. O mesmo pode ocorrer com motorista experiente em relação a determinada manobra na
qual não atuou com sua reconhecida habilidade.

Crime culposo e tipo aberto


Os crimes culposos são considerados tipos abertos, pois não há uma definição típica
completa e precisa para que se possa adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto na
lei. Diante disso, devem ser complementados por via judicial ou doutrinária.

Culpa consciente e culpa inconsciente: o crime culposo é caracterizado pela


previsibilidade da conduta.
Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado.

Culpa consciente: o agente prevê o resultado.

Culpa consciente x Dolo eventual: na culpa consciente, o agente, embora preveja o


resultado, acredita sinceramente na sua não-ocorrência (não quer o resultado). No dolo eventual,
embora o agente não queira o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. O agente não quer
produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.

Culpa imprópria
Ocorre nas chamadas descriminantes putativas: situações em que o agente, em virtude de
erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se
tivesse praticado um delito culposo. Note-se que, nessas situações, há o dolo, mas não a
culpabilidade dolosa.

Art. 20, § 1º: É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Situação: legítima defesa putativa. Se o erro for inevitável (escusável), o agente ficará isento
de pena. Se for evitável (inescusável), deverá responder pelo crime a título de culpa (imprópria).

Na culpa imprópria, é possível a tentativa. Isso porque a conduta é dolosa, só que punida
com as penas correspondentes ao crime culposo.

Compensação e concorrência de culpas


Compensação de culpas: não é admitida.

Concorrência de culpas: é possível. Em virtude dessa situação, o comportamento do


agente/vítima será levado em consideração quando da análise das circunstâncias judiciais, previstas
no art. 59 do CP.

Culpa presumida: não se pode falar em presunção de culpa no Direito Penal. O tipo penal
de um delito culposo é um tipo aberto, sendo que, na análise do caso concreto, o juiz deve verificar se
a conduta levada a cabo pelo agente infringe seu dever de cuidado objetivo, bem como se era
previsível o resultado lesivo ocorrido, para somente depois concluir ou não pela sua culpa.

Tentativa e crime culposo: não é possível, salvo na culpa imprópria. A conduta do crime
culposo é dirigida a um fim lícito, porém, em razão da inobservância de um dever objetivo de cuidado,
dá causa a um resultado previsível tipificado na norma penal.

Agravação pelo resultado: reza o art. 19 do CP que pelo resultado que agrava
especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

A finalidade deste artigo é afastar a responsabilidade penal sem culpa (objetiva), que vigia no
CP anterior, evitando-se, dessa forma, que o agente responda por resultados que sequer ingressaram
na sua órbita de previsibilidade. É o que se denota, inclusive, da exposição de motivos do CP.

CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO


Atualmente, ocorre o crime qualificado pelo resultado quando o agente atua com dolo na
conduta e dolo quando do resultado qualificador, ou dolo na conduta e culpa no resultado qualificador.
Ou seja, é DOLO-DOLO ou DOLO-CULPA. Apenas os últimos são preterdolosos, de maneira que
nem todo crime qualificado pelo resultado é preterdoloso, mas todo crime preterdoloso é qualificado
pelo resultado.

Ex1 (dolo-dolo): lesão corporal qualificada pela perda ou inutilização de membro, sentido ou
função. Ex2 (dolo-culpa): lesão corporal qualificada pelo resultado aborto. Para que se possa imputar
tal resultado qualificador, é preciso que ele não tenha sido querido diretamente e nem assumido o
risco de produzi-lo, pois, caso contrário, o agente responderá pelo crime de aborto, e não pelo de
lesão corporal gravíssima. Além disso, é necessário que a gravidez da vítima entre na esfera de
conhecimento do agente, para que, agindo com dolo de causar-lhe lesão, o resultado qualificador
possa ser-lhe atribuído.

Portanto, o agente deve conhecer a gravidez no exemplo. Se não fosse assim, responderia
objetivamente pelo resultado. Se não conhece a gravidez, não há sequer culpa.

Para que se atribua o resultado qualificador ao agente, é preciso que este, embora previsível,
não tenha sido previsto pelo agente. Ex: dunas de cabo frio x pedras do Arpoador.

Crítica aos crimes preterdolosos: há uma série de crimes preterdolosos no ordenamento, o


que contraria a necessidade de previsão expressa de crime culposo.

ERRO DE TIPO
Erro: é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um
objeto. É um estado objetivo. Difere conceitualmente da ignorância, que é a falta de representação da
realidade ou o desconhecimento total do objeto (estado negativo).

Erro de tipo: é o erro que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que
se agregue a determinada figura típica, ou ainda aquele incidente sobre os pressupostos de fato de
uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora.

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.

Ressalte-se que o tipo é complexo, reunindo elementos objetivos e subjetivos. A ausência de


qualquer um deles elimina o tipo penal. Dessa forma, pode-se dizer que o erro de tipo, como
excludente de tipicidade, tem como suporte a teoria finalista da ação, que coloca o dolo na
área da tipicidade.

No erro de tipo, quem atua “não sabe o que faz”, faltando-lhe, para o dolo do tipo, a
representação necessária. Exemplos clássicos: caçador no safári que atira no arbusto, agente toma
coisa alheia como própria (ex: veículo do estacionamento), relação sexual com menor de 14 anos
supondo-a maior, deixar de agir por desconhecer a qualidade de garantidor.

Situações: calúnia – atribuir falsamente fato definido como crime. Se acha que o crime foi
praticado, há erro de tipo. Desacato – não sabe que o ofendido é funcionário – desaparece o dolo do
desacato, podendo configurar, como forma subsidiária, quem sabe, o crime de injúria.

Erro de tipo nos crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão): o agente
desconhece sua condição de garantidor – ou tem dela errada compreensão. Ex: agente não presta
socorro, podendo fazê-lo, ignorando que se trata de seu filho, que morre afogado.

Consequências do erro de tipo: ao afastar a vontade e consciência do agente, o erro de


tipo exclui sempre o dolo. No entanto, há situações em que se permite a punição de sua conduta
culposa, se houver previsão legal. Por isso, fala-se em erro de tipo invencível (escusável, inevitável –
exclui dolo e culpa) e erro de tipo vencível (inescusável, evitável – exclui o dolo, mas resta a culpa).

É possível a punição a título de culpa, se houver previsão.

Erro de tipo essencial e erro de tipo acidental


Erro de tipo essencial: recai sobre elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que
se agregue à figura típica. Se inevitável, afasta dolo e culpa; se evitável, só afasta o dolo, podendo
incidir culpa, se prevista em lei.

Erro acidental: não visa a afastar o dolo do agente. Este age com a consciência da
antijuridicidade do seu comportamento, enganando-se apenas quanto a um elemento não essencial
do fato ou errando no movimento de execução. Exemplos: erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa,
erro na execução e resultado diverso do pretendido, aberratio causae.

Erro sobre a pessoa: não afasta a configuração do crime, pois cinge-se, especificamente, à
identificação da vítima, que em nada modifica a classificação do crime cometido. O dolo do tipo
existe. Nesta situação, como determina o § 3º do art. 20, não se consideram as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. No
exemplo, o agente responderá como se tivesse ocasionado a morte de seu pai (incidindo aqui a
agravante correspondente).
Aberratio ictus (erro na execução): ocorre quando, por acidente ou erro no uso dos meios
de execução, o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa.
Aplica-se a regra do § 3º do art. 20, aplicável ao erro sobre a pessoa, respondendo como se tivesse
atingido a vítima que pretendia ofender. Se atingir também a pessoa que o agente pretendia, aplicar-
se-á a regra do concurso formal (art. 70). Na aberratio ictus, o erro ocorre de pessoa para pessoa.

Aberratio criminis (resultado diverso do pretendido) ocorre quando, fora das hipóteses de
erro na execução (aberratio ictus), sobrevier resultado diverso do pretendido. O agente responderá
por culpa se o fato for previsto como crime culposo. Caso contrário, não será punido. Se ocorrer
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal. Ao contrário da aberratio ictus,
o erro deverá incidir de coisa para pessoa. Ex: X, visando destruir uma vitrine, arremessa uma pedra
contra ela e, por erro, não acerta o alvo, mas atinge a lojista. Haverá lesão corporal culposa, sem
responsabilidade por tentativa de dano.

Aberratio causae: é a hipótese em que a aberração está na causa do resultado. Ex: agente,
almejando matar a vítima por afogamento, a arremessa do alto de uma ponte, vindo esta, contudo,
depois de chocar-se com o pilar central, a falecer por traumatismo craniano. Incluem-se também nas
hipóteses de aberratio causae as situações de dolo geral. Ex: depois de estrangular a vítima, o autor,
crendo que ela está morta, enforca-a para simular um suicídio. Todavia, fica comprovado que a vítima
na verdade morreu em razão do enforcamento. Responde por um só homicídio doloso consumado.

Descriminantes putativas e erro de tipo


Descriminar é transformar um fato em indiferente penal. As causas legais que afastam a
ilicitude da conduta do agente estão previstas no art. 23 do CP: legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
A putatividade refere-se a situações imaginárias que só existem na mente do agente.
Somente o agente acredita que a situação existe.

Juntando-se as descriminantes do art. 23 (legítima defesa, estado de necessidade, estado de


perigo e exercício regular de um direito) com a situação de putatividade, encontramos as chamadas
descriminantes putativas. É o caso das situações em que o agente atuou supondo encontrar-se em
legítima defesa, estado de necessidade, etc.

Os erros ocorridos em situação de putatividade também podem ser considerados escusáveis


ou inescusáveis.

Erro escusável: isenta o agente de pena.

Erro inescusável: pode acarretar responsabilização por culpa (culpa imprópria).

Situação: sujeito é ameaçado de morte por criminoso famoso da região. Adquire revólver para
autodefesa. Certo dia, ao se dirigir para casa, em local ermo, depara com o perigoso criminoso, que,
agindo como se fosse sacar um arma, leva uma das mãos à cintura, momento em que Rafael,
imaginando o assassinato, saca seu revólver, aponta, atira e mata-o. Na verdade, o criminoso não
queria matá-lo, e sim tranquilizá-lo, pois entrara na Igreja e ia lhe dar um escapulário para selar as
pazes.

O erro em que incorreu Rafael era plenamente justificado pelas circunstâncias, razão pela
qual ficará isento de pena, mesmo não existindo uma situação real de agressão que lhe permitisse
agir em sua própria defesa. Haverá, pois, legítima defesa putativa.

Hipóteses de erro nas descriminantes putativas


Para que se tenha um erro de tipo, nas hipóteses de descriminantes putativas, é preciso que
o agente erre, como diz o §1º do art. 20, sobre uma situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima.

Isso significa que somente quando o agente tiver uma falsa percepção da realidade no que
diz respeito à situação de fato que o envolvia, levando-o a crer que poderia agir amparado por uma
causa de exclusão de ilicitude, é que estaremos diante de um erro de tipo. Contudo, quando o erro
recair sobre a existência ou mesmo sobre os limites de uma causa de justificação, o problema não se
resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro de proibição (teoria limitada da culpabilidade).

Teorias limitada e extremada da culpabilidade


Teoria extremada (estrita) da culpabilidade (Welzel): qualquer erro que recaia sobre uma
causa de justificação é erro de proibição, não importando distinguir se o erro incide sobre uma
situação de fato ou sobre a existência/limites de uma causa de justificação.

Teoria limitada da culpabilidade: se o erro do agente recair sobre uma situação fática, há
erro de tipo, que passa a ser denominado de erro de tipo permissivo; caso o erro recaia sobre os
limites ou a própria existência de uma causa de justificação, o erro é de proibição – direto ou indireto
(chamado de erro de permissão).

TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE


Erro sobre os pressupostos fáticas da causa de justificação – erro de tipo permissivo
Erro sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação – erro de proibição direto
(existência) ou indireto (limites – erro de permissão)

O CP adotou a teoria limitada da culpabilidade, conforme a Exposição de Motivos.

Consequências (Cezar Bittencourt):


I – Um fato praticado com erro invencível afasta o injusto típico, logo não é antijurídico.

II – Não é punível a participação em caso de erro sobre os pressupostos fáticos para a causa
de justificação, tendo em vista o princípio da acessoriedade limitada da participação, que exige que
a ação seja típica + antijurídica.

III – A tentativa não seria punível, pois sua configuração exige a presença de dolo. Mesmo
que o erro fosse vencível, o fato ficaria impune, pois o crime culposo não admite tentativa.

Se, ao contrário, houvesse adoção da teoria extremada, as consequências seriam outras:


mantém-se o dolo, a vítima pode reagir em legítima defesa, haverá punibilidade do partícipe (pois
haverá fato típico e ilícito) e será possível a punibilidade da tentativa.

Teoria da culpabilidade que remete às consequências jurídicas


Pelas consequências do erro nas descriminantes putativas podemos entender tratar-se de um
erro sui generis, pois não exclui o dolo e reúne consequências do erro de tipo e do erro de proibição.
A maior delas, a isenção de pena, ocorre quando estamos diante de um erro de proibição inevitável.
Por outro lado, se evitável ou vencível o erro, o agente responderá com as penas correspondentes a
um crime culposo, como acontece com o erro de tipo. Existe, portanto, uma figura híbrida, por essa
razão tida como sui generis.

Diante disso, por não podermos tratar como erro de tipo ou erro de proibição, Luiz Flávio
Gomes propõe que se aplique a teoria da culpabilidade que remete às consequências jurídicas para
resolver o problema do erro nas descriminantes putativas.

Este erro sui generis exclui a culpabilidade dolosa, mas não exclui o dolo, não restando
responsabilidade penal para o agente. Se vencível o erro, o agente responde pela culpabilidade
negligente (pena do crime culposo, se previsto em lei).

Cezar Bittencourt observa que o erro de tipo permissivo tem estrutura parecida com o erro de
tipo, mas com consequência semelhante à do erro de proibição. Ademais, não exclui o dolo do tipo,
que permanece íntegro. Ele apenas afasta a culpabilidade dolosa, se for evitável, e igualmente a
culposa, se for inevitável.

CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS CRIMES

CRITÉRIO: FIGURA DO SUJEITO ATIVO


Crime comum: é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa;

Crime próprio: é aquele que somente pode ser cometido por uma determinada categoria
de pessoas. Ex.: crimes funcionais.

Crime de mão própria: é o crime próprio cujo agente precisa agir pessoalmente. Ex: crime
de falso testemunho. O STF, porém, a admitiu, em caso em que envolvia advogado.

CRITÉRIO: MOMENTO CONSUMATIVO


Crime instantâneo: é aquele cujo momento consumativo ocorre num momento determinado.

Crime permanente: é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo até quando
queira o agente. Implicações: prescrição, flagrante.

Crime instantâneo de efeitos permanentes: é o delito instantâneo cujos efeitos deixados


após a consumação são visíveis, gerando dúvida em relação à própria consumação. Ex: crime de
bigamia: no momento que a pessoa casa pela 2ª vez o delito já se consumou, o que permanece são
os efeitos.

Estelionato contra a previdência social: 2 posicionamentos. Há julgados do STF e do STJ


no sentido de que se trata de crime instantâneo de efeitos permanentes. Para Abel Gomes (TRF2), é
crime permanente, com uma primeira fase comissiva (fraude para a concessão e início do
pagamento) e uma segunda fase omissiva (sujeito ativo permanece mantendo em engano o Sp).

CRITÉRIO: NECESSIDADE DO RESULTADO PARA A CONSUMAÇÃO


Crime de resultado, material ou causal: é aquele que se consuma com a ocorrência do
resultado naturalístico.

Crime de atividade: é aquele que se consuma com a ação ou omissão do agente,


independentemente da ocorrência do resultado naturalístico. Podem ser crimes formais ou de mera
conduta.

Crime formal: a ocorrência do resultado naturalístico caracterizará exaurimento.


Crime de mera conduta: crime de atividade sem a menor probabilidade de gerar o resultado
naturalístico. Ex.: violação de domicílio; ato obsceno.

CRITÉRIO: CARACTERIZAÇÃO DA CONSUMAÇÃO


Crime de dano: é aquele que somente se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico.

Crime de perigo: é aquele que se consuma com a mera possibilidade do dano.

Crime de perigo concreto: delito cujo perigo deve ser investigado e provado.

Crime de perigo abstrato: delito cujo perigo é presumido pelo tipo penal, não precisa ser
provado. Há doutrinadores que pregam a inconstitucionalidade desses crimes, pois violariam o
princípio da ofensividade.

CRITÉRIO: QUANTIDADE DE PESSOAS NECESSÁRIAS PARA A PRÁTICA DO DELITO


Crime unissubjetivo: é aquele que pode ser praticado por uma só pessoa, embora nada
impeça a co-autoria ou participação.

Crime plurissubjetivo: é aquele que, por sua conceituação típica, exige dois ou mais
agentes para a prática da conduta criminosa.

Pode haver condutas paralelas (mesmo fim), convergentes (condutas diferentes que se
completam, ainda que uma não seja culpável) ou divergentes (dirigidas umas contra as outras).

CRITÉRIO: QUANTIDADE DE ATOS PARA A CONSUMAÇÃO


Crime unissubsistente: é aquele que se consuma com a realização de num só ato. Não
admite tentativa nem fracionamento.

Crime plurissubsistente: é aquele cuja consumação é composta de vários atos. Admite


tentativa e fracionamento.

CRITÉRIO: EXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS [classificação do processo penal]


Delito de fato permanente: é aquele que deixa vestígios.

Delito de fato transeunte: é aquele que não deixa vestígios.

OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
Crime progressivo: corresponde à consideração de que um tipo abstratamente considerado
contém, de forma implícita, outro, sendo que este deve, necessariamente, ser realizado para se
alcançar o resultado. Ex.: homicídio – implicitamente está a lesão corporal.

Crime progressivo x progressão criminosa


Crime progressivo: o agente, desde o início, pretende praticar o crime mais grave e para
tanto, por meio de atos sucessivos, praticas gradativas e crescentes violações o bem jurídico. Há
uma só infração penal. Desde o início há a intenção de praticar o crime “maior”.

Progressão criminosa: o agente deseja inicialmente produzir um resultado menos grave,


porém, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar a sua agressão e produzir um resultado mais
grave. Haverá mais de 1 infração penal. No início da conduta a intenção do agente é a prática do
crime “menor”. Posteriormente sua intenção se altera para a prática do crime de maior gravidade.

Crime complexo: crime que prevê, de forma explícita, 2 ou mais tipos penais em uma única
descrição legal (SENTIDO ESTRITO), ou aquele que abrange um tipo simples acrescido de fato não
típico (SENTIDO AMPLO).

Crime complexo em sentido amplo: é formado pela conjugação de conduta penalmente


tipificada acrescida de um fato atípico. Ex: estupro = violência ou ameaça (conduta típica) +
conjunção carnal (figura atípica).

Crime complexo em sentido estrito: é formado pela conjugação de 2 ou mais figuras


típicas.

Crime habitual: delito que busca punir um conjunto de condutas praticadas pelo agente
demonstrativo de um estilo de vida inadequado. Tipo penal criado para punir um estilo de vida. Ex:
curandeirismo, casa de prostituição.

Crime habitual e tentativa: a doutrina majoritária é pela impossibilidade de tentativa.

Crime habitual e flagrante: a doutrina majoritária é pela possibilidade.

Crime habitual impróprio: basta um único ato para a configuração do delito, porém a prática
de mais de um ato constitui crime único. Ex: gestão temerária ou fraudulenta (Lei 7.492).

Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: é aquele que contém várias modalidades
de condutas (núcleos no preceito primário) em sua descrição legal. Pode ser alternativo (prática de
mais de uma conduta constitui crime único) ou cumulativo (prática de mais de uma conduta constitui
mais de um crime). Ex: art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492 (evasão de divisas) – proteção de bens
jurídicos diversos.

Crime vago: é aquele em que o sujeito passivo é uma coletividade de pessoas destituída
de personalidade jurídica.

Crime condicionado: é aquele que tem punibilidade condicionada a um fato exterior e


posterior à consumação. Ex: sonegação fiscal. [constituição do crédito é condição objetiva de
punibilidade].

CRIME X CONTRAVENÇÃO
Crime: conduta para a qual é cominada pena de reclusão ou detenção e multa, sendo esta
última alternativamente ou cumulativamente.

Contravenção: conduta para a qual é cominada pena de prisão simples e/ou multa.

Art. 28 da Lei 11.343: o STF entendeu que a natureza jurídica do crime vai além da pena
aplicada. Não é pelo fato de se aplicar pena diferente de detenção ou reclusão que haveria
descaracterização da delito. (preocupação com as condutas praticadas por menores).

CRIME DE TENDÊNCIA INTENSIFICADA X CRIME DE INTENÇÃO


Delitos de intenção: requerem um agir com ânimo, finalidade ou intenção adicional de obter
um resultado ulterior ou uma ulterior atividade, distintos da realização do tipo penal. Gera os delitos
de resultado cortado (ex: extorsão mediante sequestro) e os mutilados de dois atos (ex:
quadrilha).

Delitos de tendência: nesses crimes, não é a vontade do autor que determina o caráter
lesivo do acontecer externo, mas outros extratos específicos, inclusive inconscientes. Ex: crimes
contra a honra (propósito de ofender); crime do art. 212 (propósito de ultrajar).

CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS


Além de atuar com dolo e culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou
deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser
comissivas (positivas) ou omissivas (negativas).

Crimes comissivos: o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita. Ex: crime de
furto – finalidade de subtrair os bens móveis pertencentes à vítima.

Crimes omissivos: há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente,
como no crime de omissão de socorro (art. 135). Os crimes omissivos podem ser próprios (puros ou
simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados).

Crimes omissivos próprios: são os que objetivamente são descritos como uma conduta
negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica
e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. São delitos nos quais existe o chamado
dever genérico de proteção.

Crimes omissivos impróprios: só podem ser praticados pelas pessoas referidas no § 2º do


art. 13, uma vez que para elas existe um dever especial de proteção. São elas:
I – pessoa que se encontre na posição de garante ou garantidor, ou seja, que tenha a
obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância;
II – Pessoa que, de outra forma, assuma a responsabilidade de impedir o resultado;
III – Pessoa que, com seu comportamento anterior, tenha criado o risco da ocorrência do
resultado.

Coautoria em crimes omissivos (próprios e impróprios): segundo entendimento


majoritário, é possível a coautoria em comissivos. O mesmo ocorre com a participação.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
O Estado, em determinadas situações previstas expressamente em seus diplomas legais,
pode abrir mão ou mesmo perder o direito de punir. Por questões de política criminal, o Estado pode,
em algumas situações por ele previstas expressamente, entender por não fazer valer o seu ius
puniendi, razão pela qual haverá aquilo que o CP denominou de extinção de punibilidade.

A extinção da punibilidade não interfere na infração penal em si, mas na existência de dados
que pode impedir que o Estado, mesmo existindo a infração penal, seja impedido de exercitar o seu
direito de punir. Para aqueles, todavia, que adotam o conceito quadripartido de crime, a punibilidade é
um elemento a mais nesse conceito (fato típico + ilícito + culpável + punível), de modo que a extinção
da punibilidade acarreta o afastamento da própria infração penal.

As causas de extinção de punibilidade estão no art. 107, mas o rol não é taxativo. Há outras
previsões, por exemplo no art. 312, §2º (peculato) e no art. 89, §5º, da Lei nº 9.099/95. As causas do
art. 107 são: morte do agente; anistia, graça ou indulto; abolitio criminis; prescrição, decadência e
perempção; renúncia do direito de queixa e o perdão aceito, nos crimes de ação privada; a retratação
do agente, nos casos em que a lei a admite; e perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Morte do agente: em caso de extinção de punibilidade com base em certidão de óbito falsa,
o STF e o STJ têm admitido a reabertura do processo.

A morte do agente, segundo Rogério Greco, também afastará a aplicação da pena de multa
ao condenado, pois ele entende que ela não deve ser tratada como multa tributária, mantendo sua
natureza penal.

Anistia, graça e indulto:


Anistia: o Estado renuncia ao seu ius puniendi, perdoando a prática de infrações penais que,
normalmente, têm cunho político, embora possa ser concedida a crimes comuns. A concessão de
anistia é de competência da União (art. 21, XVII, da CF) e de atribuição do Congresso Nacional (art.
48, VII). Pode ser concedida antes ou depois da sentença penal condenatória. A anistia pode ter
termos gerais (não conhece exceção de crimes) ou restritos. Pode ser parcial (referente a
determinados grupos) ou total. Por fim, pode ser condicional ou incondicional.

Graça e indulto: são de competência do Presidente da República, embora o art. 84, XII, da
CF, somente faça menção a este último. É que, na verdade, a graça é tratada como um indulto
individual, concedido a pessoa específica, ao passo que o indulto é concedido de maneira coletiva a
fatos determinados pelo Chefe do Poder Executivo.

O indulto coletivo, ou simplesmente indulto, é anualmente concedido pelo Presidente da


República, por meio de decreto. Por ser geralmente editado no fim do ano, é conhecido como indulto
de natal.

A Lei nº 8.072 afastou a possibilidade de concessão de anistia, de graça ou indulto aos


crimes nela previstos. Já a Lei nº 9.455/97 (tortura) omitiu-se com relação ao indulto, estabelecendo
que a tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art. 1º, § 6º). A CF só fala, para esses
crimes, em vedação da concessão de graça ou anistia.

Abolitio criminis: ocorre quando o Estado, por razões de política criminal, entende por bem
não mais considerar determinado fato como criminoso. O art. 2º do CP estabelece que ninguém
poderá ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Nenhum efeito penal permanecerá, tais como reincidência e maus antecedentes,


permanecendo, contudo, os efeitos de natureza civil.
Prescrição, decadência e perempção
Decadência: é o instituto jurídico mediante o qual a vítima, ou quem tenha qualidade para
representá-la, perde o seu direito de queixa ou de representação em virtude do decurso de um certo
lapso de tempo. O art. 103 estabelece o prazo de 6 meses, em regra, podendo haver disposição
específica em sentido contrário.

Note-se que o prazo tem início no momento em que o ofendido toma conhecimento de que foi
vítima da infração penal.

Perempção: corresponde à sanção jurídica, imposta ao querelante, por sua inércia,


negligência ou contumácia. Não pode ocorrer antes da queixa. Aplica-se apenas às ações penais de
iniciativa privada, propriamente ditas ou personalíssimas, não se destinando, contudo, à ação penal
privada subsidiária da pública. Tampouco se aplica à ação penal de iniciativa pública e à ação penal
condicionada à representação do ofendido. 4 hipóteses:

I – quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo


durante 30 dias seguidos;

II – Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em


juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a
quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36, III;

III – Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente (1), ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais (2);

IV – Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada


Renúncia ao direito de queixa: pode ser expressa (declaração assinada) ou tácita. Esta
última decorre da prática de atos incompatíveis com a vontade de exercê-lo. Ex: vítima convida o
autor do crime para ser seu padrinho de casamento.

A renúncia em relação a um dos querelados a todos se estenderá (art. 49 do CPP), em


obediência ao princípio da indivisibilidade.

Lei 9.099/95: a composição dos danos civis pelo autor do fato com a vítima implica renúncia
ao direito de queixa desde que tal acordo seja homologado. Fora da Lei 9099, não há renúncia.

Perdão do ofendido: pode ser processual ou extraprocessual; expresso ou tácito. Natureza


bilateral.

Da mesma forma que na renúncia, o perdão concedido a qualquer dos querelados a todos
aproveita (indivisibilidade). Contudo, o querelado pode recusá-lo, por entender que é inocente,
desejando levar a ação até o fim. Ou seja, o perdão tem natureza bilateral.

Ademais, o perdão pode ser concedido por um dos ofendidos, mas isso não inviabiliza o
direito dos demais ofendidos de ver prosseguir a ação penal. Isso quer dizer que, sendo a ação penal
proposta por vários querelantes, pode cada um deles, individualmente, se for da sua vontade,
conceder o perdão sem que, com isso, os demais se vejam também obrigados a perdoar.

Retratação do agente (nos casos em que a lei a admite): é o ato pelo qual o agente
reconhece o erro que cometeu e denuncia-o a autoridade, retirando o que anteriormente havia dito. É
permitida em crimes como os de calúnia e difamação (art. 143 do CP), falso testemunho ou falsa
perícia (art. 342).

No caso da calúnia e da difamação, a retratação realizada antes da sentença isenta o agente


de pena. Após proferida a decisão, a retratação não conseguirá mais extinguir a punibilidade.

Repare que a retratação só é possível para a calúnia e para a difamação, não atingindo a
injúria, pois aquelas atingem a honra objetiva da vítima – mediante a imputação de fatos -, ao passo
que a injúria ofende a honra subjetiva – conceito que a vítima acha que goza.
No crime de falso testemunho ou falsa perícia, prevê-se que o fato deixa de ser punível se,
antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Repare que não se trata de retratação no processo que apura o falso testemunho, e sim no processo
em que o ilícito foi cometido.

Perdão judicial (nos casos previstos em lei): só ocorre nas hipóteses previamente
determinadas pela lei, conforme previsão do art. 107. Com esse raciocínio, pelo menos ab initio,
torna-se impossível a aplicação da analogia in bonam partem quando se tratar da ampliação das
hipóteses de perdão judicial, em razão da previsão legal expressa. No caso do crime de trânsito,
embora não haja a previsão, acabou sendo estendida a previsão do CP, mediante a adoção do
princípio da razoabilidade (mas há críticas a isso).

Trata-se de direito subjetivo do réu a declaração do perdão judicial quando presentes os


pressupostos exigidos pela norma, e não de mera faculdade do julgador.

Natureza da sentença de perdão judicial: absolutória, condenatória ou declaratória de


extinção da punibilidade. O STJ acatou este último entendimento, o qual se consolidou na sua
Súmula 18: A sentença concessiva de perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório.

Contudo, ainda não se acomodou a jurisprudência sobre a natureza da sentença concessiva


do perdão judicial, embora o Supremo Tribunal Federal tenha anunciado que dela decorrem efeitos
secundários. (Isso porque o STF já falou em sentença condenatória, ao passo que há a súmula do
STJ que fala em sentença declaratória).

Perdão judicial e Lei nº 9.807/99: Trata-se de hipótese específica relacionada à proteção de


acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação
policial e ao processo penal.

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a
consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha
resultado:

I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;


II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do


beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Pela redação do art. 13, tudo indica, na opinião de Rogério Greco, que a lei teve como mira o
delito de extorsão mediante seqüestro, uma vez que todos os seus incisos a ele se parecem amoldar.
No entanto, há quem entenda ser possível a aplicabilidade do artigo a outros delitos.

Prescrição
É um instituto jurídico mediante o qual há uma perda do direito de punir atribuída ao Estado,
pois este, mesmo querendo levar a efeito o seu direito de punir, não pode fazê-lo. O Estado, por não
ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto
pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade.

Fundamentos da prescrição: são o decurso do tempo (esquecimento do fato), o


desaparecimento da necessidade de dar-se exemplo ao meio social, a dispersão das provas e o fator
tranquilidade para aquele que praticou a infração penal, pois um erro cometido no passado não pode
persegui-lo para sempre.

Natureza jurídica da prescrição: natureza material.

Espécies de prescrição: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão


executória.

Prescrição da pretensão punitiva: o Estado perde a possibilidade de formar o seu título


executivo de natureza judicial. Embora, em algumas situações, chegue até a proferir um decreto
condenatório, tal decisão não terá força de título executivo, em virtude da ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva.

Repercussões: O réu do processo em que se reconheceu a PPP ainda continuará primário,


sem maus antecedentes, ou seja, será como se não tivesse praticado a infração penal. Na esfera
cível a vítima não terá como executar o decreto condenatório, quando houver, visto que a PPP
impede a formação do título executivo judicial.

Prescrição da pretensão executória: diferentemente da PPP, nesta o Estado só perde, em


razão do decurso do tempo, o direito de executar sua decisão. O título executivo já foi formado,
mas não poderá ser executado.

Repercussões: são distintas. O condenado, se vier a praticar novo crime, poderá ser
considerado reincidente ou poderão ser considerados os maus antecedentes. Além disso, a vítima do
delito terá à sua disposição o título executivo judicial criado pela sentença penal condenatória
transitada em julgado, nos termos do art. 475-N do CPC.

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença


Regula-se pela pena máxima cominada em abstrato para cada infração penal, conforme
dispõe o art. 109. Como o cálculo é feito antes mesmo de qualquer sentença condenatória, pode-se
concluir que se trata de prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Os prazos do art. 109 servirão não só ao cálculo da prescrição antes da sentença, mas
também àqueles relativos à pena já concretizada na sentença condenatória.

Prescrição das penas restritivas de direito


Conforme dispõe o parágrafo único do art. 109, acompanham os prazos previstos para as
penas privativas de liberdade, uma vez que se trata de penas substitutivas.

Com relação ao delito de consumo de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343), para o qual não se
previu qualquer pena privativa de liberdade, o art. 30 da Lei nº 11.343/2006 determinou o prazo de 2
anos para a prescrição.

Prescrição depois de transitar em julgado a sentença penal condenatória


O art. 110, caput, determina que a prescrição depois de transitada em julgado a sentença
penal condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior,
os quais se aumentam de 1/3, se o condenado é reincidente.

O caput deve ser conjugado com o § 1º, que dispõe que a prescrição, depois da sentença
condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada.

Caso ambas as partes tenham recorrido (MP e sentenciado), não havendo ainda trânsito em
julgado para o MP, tal sentença ainda poderá sofrer modificações, elevando-se, por exemplo, a pena
aplicada, razão pela qual a contagem do prazo prescricional, nessa hipótese, deverá ser ainda
realizada levando-se consideração a pena máxima cominada à infração penal.

Contudo, caso não tenha havido o recurso do MP, ou caso ele venha a ser improvido, como a
pena aplicada não poderá ser elevada (non reformatio in pejus), a contagem do prazo prescricional já
poderá ser levada a efeito com base na pena concretizada na sentença.

De qualquer forma, enquanto não há trânsito em julgado para as duas partes, há PPP, e não
PPE.

Cabe destacar ainda a previsão da parte final do caput do art. 110 acerca do aumento de 1/3
do prazo prescricional em caso de reincidência. O entendimento pacífico, inclusive sumulado pelo
STJ, é o de que a reincidência não influi no prazo da prescrição punitiva, e sim apenas na executória.

Momento para o reconhecimento da prescrição


Por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, em
qualquer fase do processo (art. 61 do CPP).

Prescrição retroativa e intercorrente (ou )


Prescrição retroativa: ocorria quando, com fundamento na pena aplicada na sentença penal
condenatória com trânsito em julgado para o MP ou para o querelante (acusação), o cálculo
prescricional é refeito, retroagindo-se, partindo-se do primeiro momento para sua contagem, que é a
data do fato.

A Lei nº 12.234/2010, de 05/05/2010, acabou com a prescrição retroativa que ocorria entre o
o
fato e o recebimento da denúncia: Art. 110, § 1 A prescrição, depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou
queixa.

Assim, a prescrição retroativa nos obriga a percorrer novamente apenas o percurso entre a
data do recebimento da denúncia ou queixa até a sentença penal condenatória recorrível. Se
entre esses dois marcos houver decorrido período de tempo previsto na lei penal como caracterizador
da prescrição, deverá ser declarada a extinção da punibilidade, com base na prescrição retroativa. Já
entre o fato e o recebimento da denúncia não pode haver prescrição retroativa, restando tão-somente
a prescrição pela pena máxima em abstrato.

Como a prescrição retroativa impede o Estado de formar o título executivo judicial, trata-se de
hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Difere da prescrição abstrata porque só pode ser
reconhecida após a existência de uma sentença penal condenatória trânsita em julgado para a
acusação, e desde que não incidente aquela (prescrição pela pena em abstrato).

Prescrição superveniente ou intercorrente: ocorre depois do trânsito em julgado para a


acusação ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal
condenatória. Trata-se igualmente de PPP, pois o Estado não consegue formar um título executivo
judicial.

A diferença da prescrição retroativa para a prescrição superveniente liga-se unicamente ao


momento em que ocorrem. A primeira ocorre entre o recebimento da denúncia e a sentença; a
segunda, depois da sentença transitada em julgado para a acusação ou do improvimento do seu
recurso (até a decisão final para a defesa).

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal


Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I – do dia em que o crime se consumou;


Apesar de o art. 4º do CP adotar a teoria da atividade, o art. 111, I, ao contrário,
excepcionando a regra, adotou a teoria do resultado.

II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro


civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
Embora se trate de crimes instantâneos, os crimes de bigamia e de falsificação ou alteração
de assentamento do registro civil possuem efeitos permanentes, posto que perduráveis no tempo. Se
fosse aplicada a regra geral, o agente poderia retardar indefinidamente o conhecimento da infração,
enquanto a prescrição estaria correndo, para consumar-se, talvez, antes mesmo de descobertos o
crime e seu autor.

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível


Art. 112. No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a
que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
À exceção da primeira parte deste inciso, as demais hipóteses deste e do inciso II referem-se
à PPE.

Em caso de descumprimento das condições sursitárias ou daqueles estabelecidas para o


livramento condicional, os respectivos benefícios legais serão revogados, devendo ser cumprida a
pena que fora aplicada ao sentenciado.
A revogação dos benefícios (sursis e livramento condicional) é o marco inicial da contagem
do prazo prescricional. Quanto ao sursis, o sentenciado deverá cumprir integralmente a pena
imposta, logo o prazo prescricional, que terá início com o trânsito em julgado da revogação do sursis,
será contado com base na pena privativa de liberdade cujo cumprimento havia sido suspenso
condicionalmente.

Quanto ao livramento, o prazo começará a ser contado do trânsito em julgado da revogação,


mas deverá basear-se no tempo que resta de pena (art. 113).

II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção


deva computar-se na pena.
Trata-se da hipótese em que a execução é interrompida. Ex: fuga do condenado. A
internação em razão de doença mental, embora represente uma interrupção da execução, não enseja
o início da contagem de prazo prescricional, pois representa cumprimento de pena.

No caso de fuga, o momento da fuga será o termo inicial da prescrição da pretensão


executória. Esta será regulada pelo tempo que resta de pena a cumprir.

No caso de internação, no entanto, o tempo de interrupção da execução será computado


como de cumprimento de pena, não se podendo, por isso, correr o prazo de prescrição de maneira
simultânea.

Prescrição da multa
Caso seja aplicada isoladamente, a prescrição da pena de multa ocorrerá em 2 anos. Se for
aplicada cumulativa ou alternativamente com a pena privativa de liberdade, a prescrição da pena de
multa terá o mesmo prazo desta.

Observe-se, por oportuno, que o art. 51, alterado pela Lei nº 9.268/96, ao tratar a multa como
dívida de valor, estabeleceu que sejam observadas as normas da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas suspensivas e interruptivas da prescrição.
Diante disso, há autores (Fernando Capez) que sustentam que o prazo prescricional seria de 5 anos.
Contudo, Rogério Greco entende que a aplicação da lei concernente à Fazenda Pública refere-se,
exclusivamente, às hipóteses de suspensão e interrupção, uma vez que não só o art. 51, mas
também o art. 114 do CP recebeu suas novas redações por intermédio do mesmo diploma legal (Lei
9268/96), de modo que aquilo que não foi regulado pelo art. 51 deve ser interpretado com base nos
prazos do art. 114.

Redução dos prazos prescricionais


O art. 115 do CP, por razões de política criminal, determina a redução pela metade dos
prazos prescricionais quando o agente era, ao tempo do crime, ou seja, no momento da ação ou
omissão, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos.

De acordo com a Súmula nº 74 do STJ, para efeitos penais, o reconhecimento da


menoridade do réu requer prova por documento hábil (certidão de nascimento, carteira de identidade,
carteira de habilitação, etc).

Com relação aos idosos, a jurisprudência do STJ e do STF caminha no sentido de não
estender o prazo diminuído àqueles que completam 70 depois da sentença condenatória até o
acórdão proferido pelos tribunais. Mas a questão é polêmica.

Causas suspensivas da prescrião


São aquelas que suspendem o curso do prazo prescricional que começa a correr pelo tempo
restante após cessadas as causas que a determinaram. Dessa forma, o tempo anterior é somado ao
tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional.

Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão que dependa o conhecimento
da existência do crime;

II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.


Trata-se de hipótese em que há impossibilidade de obter-se a extradição do criminoso.
Assim, busca-se evitar que se extinga o direito estatal de punir.
O parágrafo único do art. 116 estabelece, ainda, que depois de passada em julgado a
sentença condenatória a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por
outro motivo.

A anterior redação do art. 53, §3º, da CF previa a imediata suspensão do prazo prescricional
correspondente às infrações penais praticadas por parlamentares, uma vez indeferido o pedido de
licença para o processo ou ausência de deliberação a respeito. Atualmente, depois da edição da EC
nº 35, não mais subsiste a necessidade do pedido de licença. Contudo, o STF deve dar ciência à
Casa, que poderá deliberar, por voto da maioria de seus membros, pela sustação da ação.

A sustação da ação acarretará, conforme o §5º do referido artigo, a suspensão da prescrição,


enquanto durar o mandato.

A Lei nº 9.099/95 previu a possibilidade de suspensão da prescrição em caso de suspensão


condicional do processo. Durante o período de prova, a partir da data da audiência na qual foi aceita
a proposta de suspensão condicional do processo, a prescrição está suspensa.

O art. 366 do CPP prevê a suspensão da prescrição – juntamente com a suspensão do


processo - no caso de o acusado, citado por edital, não constituir advogado nem comparecer. Por fim,
o art. 368 do CPP prevê que, durante a procedimento de citação mediante carta rogatória de
acusado que esteja em lugar sabido, se suspenderá o prazo da prescrição até o seu
cumprimento.

Causas interruptivas da prescrição


Têm o condão de fazer com que o prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja,
após cada causa interruptiva da prescrição deve ser procedida nova contagem do prazo,
desprezando-se, para esse fim, o tempo anterior ao marco interruptivo.

O art. 117 enumera, de forma taxativa, as causas interruptivas da prescrição:


I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II – pela pronúncia;
III – pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (parte final é
nova - 2007);
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI – pela reincidência.

Observações:
O aditamento feito à denúncia não interrompe a prescrição, a não ser que contenha novos
fatos que se traduzam em nova infração penal, ou que importe em inclusão de novo acusado.

Se o despacho de recebimento de denúncia for anulado, o prazo prescricional será


interrompido somente a partir de um novo despacho de recebimento da peça inaugural, pois o termo
inicial da prescrição deve ser o recebimento válido da denúncia. O despacho que rejeita a denúncia
ou a queixa não tem força interruptiva da prescrição. Assim, caso rejeitada a denúncia, a interrupção
só poderá ocorrer na data em que, em grau recursal, a superior instância vier a recebê-la.

Da mesma forma, o recebimento da denúncia/queixa por juiz incompetente não interrompe o


curso do prazo prescricional, só o interrompendo o recebimento renovado pelo juiz natural. Quanto a
esse aspecto, há controvérsia. Se for absolutamente incompetente, tudo bem; se for relativamente
incompetente, há quem entenda que o recebimento da denúncia não seria ato decisório, logo poderia
ser ratificado. Questão polêmica mesmo se o juiz for absolutamente incompetente.

Sentença de pronúncia: Se houver recurso da sentença de pronúncia e o Tribunal se


manifestar no sentido da desclassificação da infração penal para aquela que não se encontre entre as
de competência do júri, a pronúncia já não mais terá força interruptiva. Assim, se o tribunal
desclassificar a tentativa de homicídio constante da pronúncia para o crime de lesões corporais,
remetendo-se o processo ao juízo competente que, agora, já não mais será o júri, a pronúncia
perderá seu efeito interruptivo.

Se a desclassificação ainda disser respeito a crime de competência do júri, mantida estará a


interrupção da prescrição pela pronúncia. Da mesma forma a desclassificação determinada pelo
Conselho de Sentença não afastará o efeito interruptivo da prescrição atribuído à sentença de
pronúncia.

O STJ editou súmula a respeito deste tema (Súmula 191): A pronúncia é causa interruptiva
da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. Caso a primeira
sentença de pronúncia tenha sido anulada pelo Tribunal, já não terá ela efeito interruptivo, devendo a
interrupção ocorrer a partir da publicação da segunda em cartório.

Publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis: a sentença penal


condenatória recorrível interrompe a prescrição quando da sua publicação em cartório, e não a
partir da sua publicação no órgão oficial da imprensa.

Se o Tribunal anular a sentença, deixa de interromper-se a prescrição. A interrupção só


ocorrerá com a publicação da nova decisão. A sentença concessiva do perdão judicial, por ter uma
natureza meramente declaratória de extinção da punibilidade (segundo entendimento do STJ), não
interrompe a prescrição.

A simples leitura do resultado do julgamento durante a sessão do Tribunal já é suficiente


para efeitos de se concluir pela publicação do acórdão e conseqüente interrupção da prescrição, não
se exigindo, para esse fim, a publicação na imprensa.

Concurso de pessoas: o efeito interruptivo na PPP estende a todos os réus, inclusive sobre
eventual coautor absolvido. Assim, caso condenado em 2º grau, ele estará em pé de igualdade com
os demais quanto ao prazo prescricional.

PPE - Início ou continuação do cumprimento da pena: a data do início ou continuação do


cumprimento da pena interrompe a prescrição da pretensão executória do Estado. Isso quer dizer que
o Estado já havia formado o seu título, que aguardava apenas a sua execução. Com o início do
cumprimento da pena, interrompida estará tal modalidade de prescrição.

Caso o condenado fuja, o prazo prescricional começa a correr a partir da sua fuga, e será
regulado pelo tempo restante da pena. Sendo recapturado e voltando a cumprir o restante da pena
que lhe fora imposta, a partir desse instante também estará interrompida a prescrição da pretensão
executória. Durante o cumprimento da pena, evidentemente, a prescrição da pretensão executória
não tem curso.

Reincidência: a reincidência só pode gerar efeito de interrupção a partir da data do trânsito


em julgado da sentença que condenou o agente pela prática de um novo crime.

Efeitos da interrupção
Art. 117, §1º. Excetuados os casos dos incisos V (sentença ou acórdão recorríveis) e VI
(início do cumprimento da pena) deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos
relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

Primeiramente, a interrupção da prescrição gera efeitos no concurso de pessoas. Tratando-se


de PPP, o reconhecimento da prescrição alcançará igualmente a todos os agentes, a não ser aqueles
que gozem de uma qualidade especial que lhes permita ter um prazo diferenciado dos demais. Ex:
menor de 21 anos.

Quanto aos crimes conexos, segundo Zaffaroni, só a conexão real ou substancial, que é
obrigatória, produz tal consequência, pois a conexão formal ou circunstancial, ditada pela facilidade
na colheita da prova, não leva a tal conclusão.

Prescrição no concurso de crimes


O art. 119 estabelece que no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá
sobre a pena de cada um, isoladamente.

Prescrição pela pena em perspectiva (ideal, hipotética ou pela pena virtual)


Nem o STF nem o STJ a aceitam, por entender que não há previsão legal a seu respeito e
também porque não se pode presumir a pena frente às circunstâncias do caso concreto. Há quem
diga, no entanto, que a questão se resolveria não pela prescrição virtual, e sim pela falta de interesse
de agir (interesse-necessidade e interesse-utilidade). Ex: Rogério Greco.
Imprescritibilidade
A CF, excepcionando a regra da prescritibilidade, elegeu duas hipóteses em que a PPP ou
mesmo a PPE não são atingidas:

I – Prática de racismo (art. 5º, XLII), prevista pela Lei nº 7.716/89, com as alterações
introduzidas pelas Leis nº 8.081/90, 8.882/94 e 9.459/97; e
II – a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLIV), com moldura na Lei nº 7.170/83 (crimes contra a segurança nacional).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A ação é composta por duas fases: interna e externa. Na fase interna, o agente antecipa e
representa mentalmente o resultado, escolhe os meios necessários a serem utilizados no
cometimento da infração, bem como considera os efeitos concomitantes que resultarão dos meios por
ele escolhidos. A seguir, na fase externa, exterioriza sua conduta, colocando em prática aquilo que
fora planejado.

Do início até o fim da infração penal, há várias etapas – é o chamado iter criminis (que só
ocorre em crimes dolosos, não valendo para crimes culposos), composto pelas seguintes fases:

a) Cogitação (cogitatio): fase que se passa na mente do agente.

b) Preparação (atos preparatórios – conatus remotus): o agente seleciona os meios aptos


a chegar ao resultado, procura o lugar mais apropriado à realização de seus atos.

c) Execução (atos de execução – conatus proximus): quando ingressa na fase de


execução, duas situações podem ocorrer: a consumação da infração penal e a não consumação da
infração penal, por circunstâncias alheias à sua vontade.

d) Consumação (summatum opus);

e) Exaurimento: é a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o


completamente. Ocorre apenas em determinadas infrações penais.

CONSUMAÇÃO
O crime está consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.
A consumação varia de acordo com o tipo de infração e com a própria infração selecionada pelo
agente. Por exemplo:

Crimes materiais e culposos: a consumação se dá quando ocorre a produção do resultado


naturalístico, ou seja, quando há modificação no mundo exterior. Ex: homicídio.

Crimes omissivos próprios: ocorre com a abstenção do comportamento imposto ao agente.


Ex: omissão de socorro.

Mera conduta: ocorre com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo
qualquer resultado naturalístico. Ex: violação de domicílio.

Crimes formais: ocorre com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo,


independentemente da obtenção do resultado esperado pelo agente, que, caso ocorra, será mero
exaurimento Ex: extorsão mediante sequestro.

Crimes qualificados pelo resultado: ocorre com a ocorrência do resultado agravador. Ex:
lesão corporal qualificada pelo resultado.

Crimes permanentes: enquanto durar a permanência, uma vez que o crime permanente é
aquele cuja consumação se prolonga no tempo. Ex: sequestro e cárcere privado.

Não-punibilidade da cogitação e dos atos preparatórios


O art. 14, II, estabelece que o crime é tentado quando, iniciada a sua execução, não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A punição se limita, pois, à execução, deixando-se de lado a cogitação e a preparação. Em


regra, estas duas não são puníveis, salvo se a lei as punir de forma autônoma (quadrilha, por ex).

Atos preparatórios x atos de execução


Para ajudar na elucidação desta questão, surgiram várias teorias para definir a tentativa,
podendo ser citadas as seguintes:

Teoria subjetiva: há tentativa quando o agente, de modo inequívoco, exterioriza sua conduta
no sentido de praticar a infração penal. Não faz distinção entre atos preparatórios e executórios.
Buscar a arma já seria tentativa

Teoria objetivo-formal: só há tentativa quando o agente já praticou a conduta descrita no


núcleo do tipo penal. Tudo o que antecede a esse momento é considerado ato preparatório, ao passo
que tudo o que sucede é ato executório. Acionar o gatilho seria tentativa.

Teoria objetivo-material: busca complementar a teoria objetivo-formal. Inclui na tentativa


ações que, por sua necessária vinculação com a ação típica, aparecem como parte integrante dela ,
ou que produzem uma imediata colocação em perigo de bens jurídicos. Ex: homicídio – o fato de
apontar a arma para a vítima. Furto – conduta dirigida à coisa que se encontra no bolso da vítima.

Teoria da hostilidade ao bem jurídico: para se concluir pela tentativa, deve-se indagar se
houve ou não uma agressão direta ao bem jurídico.

Rogério Greco observa que, não obstante os esforços da doutrina, a diferenciação entre atos
preparatórios e executórios ainda não foi totalmente definida. É lógico que há atos que permitem uma
percepção imediata. Ex: aquisição da arma pelo agente e procura pelo automóvel mais fácil de ser
subtraído – atos preparatórios. Agente que se retira da casa levando joias ou agente que inicia o
acionamento da arma puxando o seu gatilho – atos executórios.

Tentativa e adequação típica de subordinação mediata


O art. 14, II, que trata da tentativa, é uma norma de extensão. Entende-se que nos casos de
tentativa haverá uma adequação típica de subordinação mediata ou indireta. Entretanto, há
situações em que a tentativa está prevista expressamente no tipo, como no art. 352 do CP (crime de
atentado). Nestes casos, ela se torna infração autônoma.

Elementos que caracterizam o crime tentado

A – Conduta dolosa
Significa que deve haver uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada
infração penal.

B – O agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução

C – Não consiga o agente chegar à consumação do crime, por circunstâncias alheias à


sua vontade

Tentativa perfeita (crime falho): ocorre quando o agente realiza todos os atos de execução.

Tentativa imperfeita: ocorre no caso de o agente ser interrompido durante a prática de atos
de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que intencionava, visando consumar o delito.

Tentativa e contravenção penal: não é possível a tentativa em caso de contravenção penal,


por expressa previsão do art. 4º da LCP.

Crimes que não admitem tentativa


Pode-se dizer que o crime admite tentativa toda vez em que se puder fracionar o iter criminis.
Além disso, há outras situações elencadas pela doutrina, que incluem não apenas as contravenções
penais, como os seguintes delitos:

Crimes habituais: delitos que exigem, para a consumação, a prática reiterada e habitual de
determinada conduta. Assim, ou o agente pratica a série de condutas necessárias à consumação da
infração penal, ou há atipicidade.

Crimes preterdolosos: preterdolo é o dolo na conduta e culpa no resultado agravador. Os


crimes culposos, para sua consumação, necessitam de resultado naturalístico. Se não houver esse
resultado, não há crime culposo.

Crimes culposos: nestes crimes, a finalidade do agente não era de produzir o resultado
lesivo. A prática do crime decorre da inobservância de um dever de cuidado – negligência, imperícia
ou imprudência. Não se fala, pois, em tentativa nos crimes culposos, pois se não há vontade dirigida
à prática de uma infração penal, não haverá circunstância alheia que impeça a consumação. Só há
tentativa na culpa imprópria.

Crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do
crime consumado: é o caso do art. 352 do CP (evasão mediante violência contra a pessoa).

Crimes unissubsistentes: são crimes nos quais a conduta do agente é exaurida num único
ato, não se podendo fracionar o iter criminis. Ex: injúria.

Crimes omissivos próprios: ou o agente se abstém de fazer o que a lei determina, e pratica
a infração penal, ou atua de acordo com o comando da lei. Ex: art. 135 – omissão de socorro.

Tentativa e crime complexo


Crime complexo é aquele que reúne, numa mesma figura típica, a fusão de dois ou mais tipos
penais (crime complexo em sentido estrito). Ex: roubo – subtração da coisa alheia móvel + violência
ou grave ameaça.

No caso do crime complexo, ele só se consuma se o agente preenche o tipo penal levando a
efeito as condutas que, unidas, formam a unidade complexa. Ex: roubo – só ocorrerá se o agente, por
meio de violência ou grave ameaça, tiver conseguido subtrair a coisa alheia móvel.

Outro exemplo de crime complexo é o latrocínio, modalidade qualificada de roubo que reúne
a subtração de coisa alheia móvel e o resultado morte. Quanto a essa infração penal, a discussão
sobre o preenchimento integral do tipo complexo para que ocorra a consumação gera polêmica.

Situações fáceis: homicídio consumado e subtração consumada – latrocínio consumado (sem


hesitação). Homicídio tentado e subtração tentada – latrocínio tentado (sem qualquer dúvida).

Contudo, se há homicídio consumado x subtração tentada ou homicídio tentado x subtração


consumada, há várias discussões, cujas conclusões jurisprudenciais são as seguintes:

I – Subtração consumada e homicídio tentado


Para o STF, deverá ser investigado, nessa situação, o dolo do agente, para dizer se há
tentativa de homicídio em concurso material com roubo ou roubo com lesão corporal grave.

II – Homicídio consumado e subtração tentada


Para o STF, posição majoritária, há latrocínio consumado.

Tentativa branca
Ocorre quando o agente, não obstante ter-se utilizado dos meios que tinha a seu alcance,
não consegue atingir a pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair sua conduta . Ex: com
animus necandi, agente atira em direção à vítima, que sai ilesa.

Teorias sobre a punibilidade do crime tentado


Há duas teorias, basicamente: teoria objetiva e teoria subjetiva.

Teoria subjetiva: o agente que deu início aos atos de execução de determinada infração
penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade, não tenha alcançado o resultado pretendido,
responde como se a tivesse consumado.

Teoria objetiva: é a que inspirou o CP. Entende que deve existir uma redução na pena
quando o agente não consiga, efetivamente, consumar a infração penal.

A regra da teoria objetiva sofre exceções, como no caso da infração autônoma, em que se
pune a tentativa da mesma forma que o crime consumado. Ex: art. 352 do CP. Por isso, pode-se dizer
que o CP adotou a teoria objetiva, de forma temperada.
Punição da tentativa como delito autônomo
Ocorre em algumas situações, como vimos. É o caso do art. 352 do CP, dos arts. 9º e 11 da
Lei de Segurança Nacional. Trata-se de exceção prevista pelo próprio parágrafo único do art. 14:
Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços.

Tentativa e aplicação da pena


A pena, em caso de tentativa, será reduzida de um a dois terços, conforme o iter criminis
percorrido pelo agente.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Desistência voluntária: o agente já deve ter ingressado na fase dos atos de execução. O
agente interrompe, voluntariamente, os atos de execução, impedindo, por ato seu, a consumação da
infração penal. É também chamada de tentativa abandonada. Difere da tentativa porque nesta a
interrupção da execução se dá por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Desistência voluntária e política criminal: a desistência voluntária é prevista com o fim de


evitar a consumação do crime. É preferível tentar impedir o resultado mais grave a simplesmente
radicalizar na aplicação da pena. A lei, por considerações de política criminal, constrói uma ponte de
ouro para a retirada do agente que já se tornara passível de pena.

A desistência deve ser voluntária, e não espontânea: não importa se a ideia de desistir no
prosseguimento da execução criminosa partiu do agente, ou se foi ele induzido a isso por
circunstâncias externas que, se deixadas de lado, não o impediriam de consumar a infração penal. O
importante é que o agente continue sendo o dono de suas decisões. A lei penal não exige a
espontaneidade.

Fórmula de Frank: desistência voluntária é “posso prosseguir, mas não quero”, ao passo
que a tentativa é “quero prosseguir, mas não posso”.

Responsabilidade do agente somente pelos atos já praticados: na desistência voluntária,


o agente responde apenas pelos atos que já praticou. A finalidade do instituto é fazer com que o
agente jamais responda pela tentativa. Ao agente se concede o benefício de responder apenas pelos
atos praticados, isto é, será punido por ter cometido aquelas infrações penais que antes eram
consideradas delito-meio, para a consumação do delito-fim. A ideia é estimulá-lo a não consumar a
infração. Ex: agente, com dolo de matar, depois de lesionar a vítima, interrompe voluntariamente os
atos de execução. Só responderá por lesão corporal, ficando afastada a tentativa de homicídio.

Arrependimento eficaz: ocorre quando o agente, depois de esgotar todos os meios de que
dispunha para chegar à consumação da infração penal, arrepende-se e atua em sentido contrário,
evitando a produção do resultado inicialmente pretendido.

Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz: Segundo


Hungria, são causas de extinção da punibilidade. Para Frederico Marques, trata-se de atipicidade do
fato. Para Rogério Greco, a lei penal visou afastar a punição pela tentativa, evitando que se
ampliasse o tipo penal com a norma de extensão a ele relativa (14, II). Logo, tal situação conduz à
atipicidade da conduta inicial do agente.

Diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz


Desistência voluntária: agente ainda está praticando atos de execução, mas,
voluntariamente, os interrompe.

Arrependimento eficaz: agente esgota tudo aquilo que estava à sua disposição para
alcançar o resultado, pratica todos os atos de execução, mas arrepende-se e impede a produção do
resultado.

Não impedimento da produção do resultado


Ainda que o agente desista voluntariamente da execução ou tente evitar a produção do
resultado, se este vier a ocorrer, ele não será beneficiado com os institutos da desistência voluntária
e do arrependimento eficaz.
Ex: inicia a execução do homicídio, desiste voluntariamente. Vítima não resiste aos
ferimentos e morre. Agente responderá por homicídio consumado. Ex2: esgotou a execução, mas se
arrepende e tenta evitar o resultado levando a vítima ao hospital, em vão. Haverá homicídio
consumado.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Segundo o art. 16 do CP, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,
reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário
do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Natureza jurídica: o arrependimento posterior é considerado uma causa geral de


diminuição de pena, pois está na parte geral do CP e fornece em fração a diminuição a ser aplicada.

O arrependimento posterior visa atender mais às necessidades da vítima que propriamente


aos anseios do indiciado, pois que, uma vez reparado o dano ou restituída a coisa até o recebimento
da denúncia, por ato voluntário do agente, sua pena sofrerá redução de um a dois terços,
amenizando, dessa maneira, para a vítima, as consequências da infração penal.

Hipóteses:
a) Quando a reparação do dano ou a restituição da coisa é feita ainda na fase extrajudicial
(investigações policiais);
b) Mesmo depois de encerrado o inquérito policial, havendo restituição da coisa ou reparação
do dano até o recebimento da denúncia.

Ato voluntário? Não se exige, como no arrependimento eficaz, o requisito da


espontaneidade. Assim, não precisa o agente ter a ideia de restituir a coisa ou reparar o dano. Ex:
agente é descoberto pela autoridade policial, então resolve devolver a coisa – haverá arrependimento
posterior. Contudo, se a coisa subtraída pelo agente não é voluntariamente entregue à autoridade
policial, mas sim descoberta e apreendida, não se reduzirá a pena, pois não haverá a voluntariedade.

Outra hipótese é a da terceira pessoa que restitui a coisa ou repara o dano em nome do
agente. Ex: mãe. Sobre isso há 2 interpretações:

I – Interpretação literal: exige a pessoalidade do ato, não permitindo a redução da pena se a


reparação for levada a efeito por terceira pessoa;
II – Interpretação mais liberal: atende aos interesses da vítima e do agente, permitindo a
aplicação da redução mesmo que a reparação do dano ou a restituição da coisa tenham sido feitas
por terceiros.

Reparação ou restituição total: se for parcial, não seria aplicável a redução da pena.

Extensão da redução aos coautores: se somente um restitui, mas se a restituição for total,
deve ser estendida aos demais a redução.

Cooperação dolosamente distinta: é a situação do § 2ºdo art. 29: Se algum dos


concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; esta pena será
aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Se, antes do recebimento da denúncia, o agente que tinha intenção de praticar apenas o
crime de furto restituir a coisa, haverá arrependimento posterior, pois o delito pelo qual responderá
não prevê como seus elementos o emprego de violência ou grave ameaça. O outro agente, por sua
vez, não poderá ser beneficiado, uma vez que acabou praticando roubo, que envolve violência ou
grave ameaça.

Arrependimento posterior x arrependimento eficaz: o arrependimento posterior ocorre


após a produção do resultado, ao passo que o arrependimento eficaz impede sua produção.

Além disso, a redução da pena por arrependimento posterior não é admitida para crimes
cometidos com violência ou grave ameaça, enquanto que o arrependimento eficaz não possui
qualquer restrição quanto a esses crimes.

Por fim, no primeiro há redução obrigatória da pena. No segundo, o agente só responde pelos
atos já praticados, ficando afastada, portanto, a punição pela tentativa da infração penal cuja
execução havia sido iniciada.

A súmula nº 554 do STF: O pagamento de cheque emitido sem suficiente provisão de


fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal . A contrario
sensu, não será possível o início da ação penal se o agente efetuar o pagamento relativo ao cheque
por ele emitido sem suficiente provisão de fundos até o recebimento da denúncia. Na verdade, não
seria atipicidade, mas arrependimento posterior. Contudo, acaba-se adotando a súmula.

Reparação do dano após o recebimento da denúncia e antes do julgamento: poderá


haver a incidência de circunstância atenuante prevista no art. 65, III, b, segunda parte, do CP.

Lei nº 9.099/95: a composição de danos não acarreta redução da pena, e sim a extinção da
punibilidade, acarretando renúncia legal da vítima ao direito de ingressar em juízo com queixa-crime
ou de oferecer representação.

Além disso, a composição de danos civil não exige que o crime não tenha sido cometido com
violência ou grave ameaça. Ou seja, não há qualquer restrição, bastando que o crime esteja entre
aqueles de competência do JECrim e enseje ação privada ou pública condicionada.

Arrependimento posterior e crime culposo: é possível seu reconhecimento.

CRIME IMPOSSÍVEL
Segundo o art. 17 do CP, não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou
por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Repare que o legislador fala em “não se pune a tentativa”. Isso significa, a contrario sensu,
que se parte da premissa de que o agente já ingressou na fase dos chamados atos de execução,
não ocorrendo a infração penal por circunstâncias alheias à sua vontade.

É também conhecido como tentativa inidônea, inadequada ou quase-crime.

Teorias:
Teoria subjetiva (von Buri): basta que o agente tenha agido com vontade de praticar a
infração penal. Ou seja, o agente é punido por sua intenção delituosa. Isso significa que se o agente
quis cometer o crime, deverá ser punido ainda que não alcance o resultado por circunstância alheia à
sua vontade.

Teoria objetiva: entende que se o meio ou o objeto forem absoluta ou relativamente


ineficazes – não importa a relatividade-, ou absoluta ou relativamente inidôneos para que se chegue
ao resultado, em nenhuma das situações (absoluta ou relativa) o agente responderá pela tentativa.

Teoria objetiva temperada (moderada): adotada pelo CP, preconiza a não punição da
tentativa somente em caso de absoluta ineficácia do meio ou objeto. Isto é, seriam puníveis
apenas os atos quando os meios e os objetos são relativamente eficazes ou impróprios – existência
de possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido.

Absoluta ineficácia do meio: é aquela situação em que o agente se vale a fim de cometer a
infração penal, mas que, no caso concreto, não possui a mínima aptidão para produzir os efeitos
pretendidos. Exemplos clássicos: arma sem munição ou com munição detonada; tentar envenenar
alguém com açúcar, pensando que é veneno; falsificação grosseira; tentar contaminar alguém com
moléstia grave de que não é portador. A consumação do crime é impossível.

Meio relativamente eficaz: aqui pode haver crime ou tentativa, normalmente. A ineficácia
relativa do meio pode ou não provocar o resultado. Ex: falsificação não muito grosseira, medicação
abortiva já vencida.

Absoluta impropriedade do objeto: objeto é tudo aquilo contra o qual se dirige a conduta
do agente. É a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta do agente (objeto material).
Neste caso, por ser o objeto absolutamente impróprio, não se fala em tentativa. Ex: atirar em alguém
morto, tomar remédio abortivo sem estar grávida.

Objeto relativamente impróprio: a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta do


agente é colocada efetivamente numa situação de perigo, ou seja, está apta a sofrer com a conduta
do agente, que pode vir a alcançar o resultado por ele pretendido inicialmente. Ex: põe a mão no
bolso esquerdo, mas tem dinheiro no bolso direito.

Flagrante preparado: Súmula 145: Não há crime quando a preparação do flagrante pela
polícia torna impossível a sua consumação.

Segundo o entendimento do STF, o flagrante preparado pela polícia acarreta a total


impossibilidade de consumação da infração penal – seja pela absoluta ineficácia do meio, seja pela
absoluta impropriedade do objeto.

O flagrante preparado difere do flagrante esperado porque naquele o agente é estimulado


pela vítima, ou mesmo pela autoridade policial (agentes provocadores), a cometer a infração penal
com o escopo de prendê-lo, ao passo que neste não há qualquer estimulação por agente provocador
(vítima, agente policial ou terceiros) com vistas a induzir o agente à prática do delito.

No flagrante preparado, há crime impossível. No esperado, é possível a tentativa.

Cezar Bittencourt entende que a interpretação correta da Súmula 145 (STF) deve ser a
seguinte: Não há crime quando o fato é preparado, mediante provocação ou induzimento, direto ou
por concurso, de autoridade policial, que o faz para o fim de aprontar ou arranjar o flagrante.

Crime impossível x crime putativo


Crime impossível: há previsão da infração penal que o agente pretende praticar, contudo,
por absoluta ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o
crime. O agente crê atuar de modo a ocasionar um resultado que, pelo contrário, não pode ocorrer.

Crime putativo: o agente almeja praticar uma suposta infração que não encontra previsão
em nossa legislação. O fato por ele praticado é atípico, sendo considerado um indiferente penal. Ao
julgar punível fato que não merece castigo, o crime só existe em sua fantasia. Ex: pegar bolsa
própria.

LEI 8.072/90 (LEI DE CRIMES HEDIONDOS)


Crime hediondo: é aquele rotulado como tal pelo legislador. Adotou-se no Brasil o sistema
legal. (Há também o sistema judicial – definição pelo juiz no caso concreto – e o sistema misto –
elementos dos dois sistemas). A lei de crimes hediondos previu um rol de crimes, tentados ou
consumados.

ROL DE CRIMES
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda
que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2, I, II, III, IV e V);
Segundo o STF e o STJ, homicídio qualificado privilegiado não é hediondo, pois acaba
perdendo esse caráter em razão da circunstância de caráter subjetivo.

II - latrocínio (art. 157, § 3, in fine);


A competência para julgar é do juiz singular.

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2);


Não basta a extorsão simples. Deve ser qualificada pela morte.

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l, 2 e 3);


Aqui basta a forma simples ou a qualificada, ainda que sem resultado morte. Qualquer
extorsão mediante sequestro é crime hediondo.

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo
único);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1 e 2);  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1, 2, 3 e 4); (Redação dada pela Lei nº
12.015, de 2009)
Com a Lei nº 12.015/2009, houve alteração da Lei nº 8.072/90. Na vigência da previsão
anterior, falava-se que o estupro e o atentado violento ao pudor seriam hediondos nas formas simples
e qualificada.
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de
6.9.1994)
Só a epidemia om resultado morte é crime hediondo. Trata-se de crime de dano,
preterdoloso.

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins


terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1, § 1-A e § 1-B, com a redação dada pela Lei n 9.677,
de 2 de julho de 1998).
Apesar de ser hediondo, este crime não se submete à prisão temporária (assim como a
tortura e o terrorismo).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1, 2
e 3 da Lei n 2.889 (genocídio), de 1 de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Genocídio: não está no CP, e sim na Lei nº 2889/56. A Lei nº 8072 não previu aumento de
pena para esse crime. Importante: não há consunção entre homicídio e genocídio. O desvalor do
homicídio não está absorvido pelo desvalor do genocídio. A competência para julgamento é do juiz
singular.

Crimes militares: como não há menção no rol numerus clausus, estre crime não é hediondo.

Crimes equiparados a hediondo (TTT): tortura, tráfico e terrorismo.

Vedação da anistia, da graça e do indulto

Hediondos CF
I - ANISTIA, GRAÇA E INDULTO; Art. 5º XLIII - a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia...

Anistia Graça Indulto


É a declaração pelo poder público Perdão estatal concedido pelo É o perdão estatal concedido
de que determinados fatos tornam Presidente da República por pelo Presidente da
impuníveis por razões de utilidade DECRETO. É individual. É uma República. É feito por
social. PERDÃO estatal feito por forma de indulto individual. Extingue DECRETO. Abrange um
LEI FEDERAL. Exclui a tipicidade, a punibilidade. numero indeterminado de
pois considera o fato inexistente. pessoas. Extingue a
punibilidade.

Pode o legislador ordinário vedar mais que a CF? Segundo o STF, sim, pois o legislador
constituinte trouxe apenas vedações mínimas.

Lei de tortura: proibiu apenas a graça e a anistia, restando permitido o indulto.

LIBERDADE PROVISÓRIA
Na redação anterior do inciso II do art. 2º, falava-se em vedação da fiança e da liberdade
provisória. Agora foi revogada a menção à liberdade provisória. Diante disso, prolongou-se discussão
– já existente na doutrina – acerca da possibilidade de concessão de liberdade provisória em caso de
crimes hediondos.

1ª Turma do STF: ainda está vedada a liberdade provisória, em razão da inafiançabilidade. O


que havia era uma redundância.

De qualquer forma, nos termos da Súmula 697, a proibição de liberdade provisória não veda
o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Sobre o tema, Pacelli explica que, na redação original do CPP, a inafiançabilidade implicava a
impossibilidade de liberdade provisória, já que a única hipótese desta dependia do pagamento de
fiança (além do “réu que se livra solto”). Contudo, quando se alterou o parágrafo único do art. 310,
permitindo-se a liberdade provisória em caso de ausência dos requisitos para a preventiva, acabou-
se com essa dualidade, já que crimes inafiançáveis também poderiam acarretar a liberdade
provisória.

Com a CF/88, isso ficou ainda mais claro, ao consagrar-se o princípio da inocência. Ela fala
em liberdade provisória com ou sem fiança. Porém, fez ressurgir aquela distinção que já não mais
fazia sentido: crime afiançável e crime inafiançável, ao tratar de certos crimes. Alguns doutrinadores
passaram a tentar dar sentido a essa distinção, para evitar o esvaziamento do seu conteúdo.

O problema maior reside ainda no fato de que o regime de liberdade com fiança é muito mais
gravoso do que o de liberdade sem fiança. Não devemos esquecer que a liberdade provisória é uma
restrição. Bastaria criar restrições mais gravos para a liberdade provisória sem fiança.

Abel: A concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por crime inafiançável


demanda comprovação efetiva da desnecessidade de manutenção da prisão preventiva e da não
configuração de nenhuma das hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva.

Abel: A liberdade é a regra no atual ordenamento jurídico pátrio, mas a prisão em flagrante,
possui esteio constitucional. Já a vedação de liberdade provisória, às vezes, é estabelecida como
regra em algumas leis especiais. Essa Primeira Turma Especializada já decidiu acerca de uma regra
dessa espécie não impedir que o juiz, em alguns casos concretos, verificando circunstâncias que não
recomendem a manutenção da prisão, possa conceder, fundamentadamente, a contracautela.

Regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos: inicialmente fechado.

Progressão de regime: 2/5, para o primário; 3/5, para o reincidente.

Crime cometido antes da Lei 11.464: o período é de 1/6.


A pena considerada nesse cálculo é aquela efetivamente imposta na sentença. [e não aquela
pena unificada], conforme Súmula 715 STF.

Progressão de regime para o crime de tortura: sempre houve previsão de regime inicialmente
fechado. O prazo adotado era de 1/6; agora deverá ser adotado o de 2/5 ou 3/5.

Livramento condicional
PRIMÁRIO + BONS REINCIDENTE CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS
ANTECEDENTES
1/3 da pena ½ 2/3 da pena, se não for reincidente especifico.

E se for primário + maus antecedentes? Não se confunde com reincidência, aplica 1/3.

Requisitos:
I - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho
no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho
honesto; II - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela
infração;

Reincidente específico
1ª Corrente 2ª Corrente 3ª Corrente
Prática de 2 crimes idênticos Prática de 2 crimes com a mesma Pratica dois crimes do gênero
Ex. Estupro + Estupro objetividade jurídica. hediondo ou equiparado.
Ex. Estupro + Atentado violento ao Ex. Estupro + Latrocínio.
pudor.
CORRENTE MAJORITÁRIA

Delação premiada
Causa de diminuição: 1/3 a 2/3.
O critério para definição da diminuição está ligado à maior ou menor colaboração do delator.

Sursis e crimes hediondos


Antes da lei 11464 Depois da lei 11464
Não, pois o regime Sim, pois a lei 8.072 não ADMITE O SURSIS.
integral fechado é proíbe e não existe Tem que verificar se são preenchidos as
incompatível com o proibição implícita, toda circunstâncias do artigo 59 CP.
benefício, enxergava proibição tem que ser O benefício é suficiente para as finalidades da
uma vedação implícita. explícita. pena?
E na lei de drogas permanece ou não a vedação do
SURSIS?
Com a lei 11.343 (drogas), proíbe REQUISITOS
SUBJETIVOS
expressamente o SURSIS 2ª Corrente
Princípio da isonomia

 TORTURA  Não cabe


substituição  Pena 2 a 4
anos  Exigível violência ou
grave ameaça.
1. CONDENAÇÃO 2
anos, sem
agravante, sem
atenuante, sem
nada, a pena
definitiva será de 2
anos. Após fixado o
regime verifica-se e
não cabe
substituição.
Entretanto é
possível a
aplicação do
SURSIS. Pois a
condenação é de 2
anos.
 TRÁFICO DE DROGAS:
Lei antiga  É possível / Lei
Nova não é possível – é
vedada.
 HEDIONDOS: É possível
quando preenchido os
requisitos

SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR PENA RESTRITIVA OU
PENA DE MULTA.
SUBSTITUIÇÃO SOMENTE
APÓS FIXAÇÃO DO REGIME
DA PENA.
Art. 43 e seguintes do CP.
Requisitos:  Art. 44 CP
Art. 44. As penas restritivas de
direitos são autônomas e
substituem as privativas de
liberdade, quando:
REQUISITOS OBJETIVOS

POSIÇÃO DO ABEL GOMES (em artigo velho): Especificamente, para efeitos de concessão
da substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos, de acordo com as
recentes alterações introduzidas no art. 44 do CP, cabe ao juiz avaliar a hediondez concreta do fato
e suas circunstâncias, de modo que, ao cabo desta avaliação, possa aquilatar se a gravidade
concreta autoriza ou não a referida substituição. O próprio art. 44, inciso III, do CP, com a nova
redação introduzida pela Lei n. 9.714/98, aparelha o juiz para tal tarefa, ao dispor que, além dos
demais requisitos contidos nos incisos I, II e III, do mesmo artigo, as penas restritivas de direitos
substituirão as privativas de liberdade, se também as circunstâncias o indicarem.

POSIÇÃO DO ABEL GOMES (em acórdão): Quanto à pretensão de substituição de pena,


mister frisar que a alteração promovida pela Lei nº 9.714/98 no art. 44 do CP, não se aplica aos
crimes hediondos, visto que esses possuem regulação específica, qual seja, a Lei nº 8.072/90, que
não permite a substituição.

Vale dizer, além do limite temporal da pena aplicada e do fato de o delito praticado ser ou não
classificado como hediondo, ainda cumprirá aferir se as circunstâncias, aí incluindo-se a gravidade
concreta do fato, indicam a suficiência das penas restritivas de direitos em lugar da privativa de
liberdade.
Substituição da pena
Com a Lei 11.464/07, é possível a substituição da pena, desde que preenchidos todos os
requisitos, o que acaba sendo difícil de ocorrer.

Tortura: sempre com violência ou grave ameaça. Não cabe substituição.

Tráfico de drogas: vedação pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06.

TORTURA
Os tratados a preveem como crime próprio. A lei brasileira a trata como crime comum.
Prevalece, então, o entendimento de que foi ampliado o espectro de proteção, de forma
constitucional.

Bem jurídico: É a dignidade da pessoa da vítima, bem como sua integridade física e mental.

Tipo básico (ART. 1º, I)


Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) TORTURA-PROVA: com o fim de obter informação, declaração ou confissão da


vítima ou de terceira pessoa;
Quando a lei fala em confissão da vítima, refere-se à vítima da tortura.

b) TORTURA-MEIO: para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;


Aqui deve haver crime, e não mera contravenção.

c) TORTURA-RACIAL: em razão de discriminação racial ou religiosa;


Não abrange a discriminação por orientação sexual ou de origem regional.

Trata-se de crime comum, e não próprio (como previsto na convenção que fundamentou a
lei). Se for agente público, há causa de aumento. O tipo é alternativo, e não cumulativo, podendo a
tortura consubstanciar-se em violência ou grave ameaça e, eventualmente, por ambas as
modalidades.

Exige-se o dolo em cada uma das finalidades elencadas. Caso não concorra nenhuma
dessas finalidades, não ocorrerá o crime da lei especial, mas crime comum do CP, como homicídio
qualificado pela tortura, lesão corporal, ameaça, vias de fato etc. O crime é formal.

II – TORTURA-CASTIGO: submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com


emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Trata-se de crime próprio, porquanto exige condição especial do sujeito ativo (pessoa que
tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade). Ex: delegado. Exige-se dolo mais finalidade de
aplicar castigo.

Crimes qualificados pelo resultado:


Se o agente queria, desde o início, lesionar ou matar, mediante tortura, responde por lesões
ou homicídio qualificado pela tortura, na forma do CP. Se o agente queria, no princípio, apenas
torturar e só depois resolve matar, há duas punições possíveis: a) é caso de progressão criminosa,
com a absorção da tortura pelo homicídio; b) há concurso material de crimes.

Omissão perante a tortura: crime menos grave, que só pode ser praticado por quem tem o
dever jurídico de evitar ou apurar a ocorrência do fato, ou seja, que tenha competência funcional para
tanto. A pena é de detenção, admitindo-se a substituição da pena por restritiva. Por ser a pena de
detenção, não dá para falar em regime inicial fechado, o que a própria lei prevê.

Tortura x maus-tratos
No caso de maus-tratos, a finalidade é repreender, enquanto na tortura o objetivo é fazer a
vítima sofrer, de forma física ou mental, sem o objetivo de educação.

Efeito da condenação: a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu
exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada (art. 1º, § 5º). Note-se que se trata de efeito
automático da condenação, dispensando declaração ou motivação na sentença, e
independentemente do tempo de pena.

Competência da Justiça Federal: quando o crime for praticado, no exercício das funções,
por servidor público federal, ou militar das Forças Armadas (uma vez que não se cuida de crime
militar).
Direito Previdenciário: Custeio. Salário-de-contribuição. Limites. Reajustes.

CUSTEIO
Nem todos contribuem para o custeio, mas todos têm direito a algum tipo de proteção
social. Quem pode contribuir é o segurado da Previdência. Quem não pode contribuir tem direito à
assistência, desde que preenchidos os requisitos legais. Mas todos têm direito à assistência e à
saúde. No caso da assistência, todos os necessitados.

Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou


estendido sem a correspondente fonte de custeio total. A distribuição dos benefícios e obrigações
sociais entre todos contribui para a redução das desigualdades.

Custeio abrange: é feito pela União, Estados e Municípios e DF, empregador, empregado,
receita de concursos e prognósticos, contribuições de importação.

A receita de concursos e prognósticos inclui várias coisas, exceto programas de crédito


educativo (FIES). As alíquotas são: corrida de cavalo – 5%; sorteio de entidade privada (tele-sena) –
5%.

Sobre a gratificação natalina incide contribuição previdenciária. Apesar de integrar o salário


de contribuição, ela não pode ser usada para cálculo de benefício.

As entidades de previdência privada não são imunes à incidência de contribuições


sociais.

A imunidade atinge as entidades beneficentes de assistência social, as aposentadorias


e pensões do RGPS e as receitas decorrentes de exportação.

As contribuições sociais são parafiscais (INSS administra). A Super-Receita é vinculada ao


Ministério da Fazenda, e será responsável pela centralização do recolhimento das contribuições
sociais.

As contribuições previdenciárias são apenas aquelas do art. 195, I, a e 195, II.

BASES DE CÁLCULO
COFINS – faturamento mensal
PIS/PASEP – destina-se ao financiamento do seguro-desemprego e do abono (1 SM) aos
trabalhadores que recebem até 2 salários mínimos.
CSLL – lucro contábil

Contribuições dos trabalhadores e salário de contribuição


Trabalhadores avulsos e empregados
Base de cálculo (SC): estão excluídas as verbas de natureza indenizatória. Deve haver
natureza salarial. Ex: PLR – não integra a bc. Verbas de acordo trabalhista não têm natureza
indenizatória, a não ser que haja verbas de natureza indenizatória.

O SC inclui as gorjetas, os ganhos habituais etc. Deve observar o teto do RGPS.

Valor mínimo - piso legal ou normativo. Se não existir, deverá ser o salário mínimo.
Alíquota – depende de quanto ganha. Pode ser 7,65, 8,65, 9 e 11%.

O limite mínimo do menor aprendiz corresponde a sua remuneração mínima prevista em lei.

Empregado doméstico
SC – corresponde à remuneração registrada na CTPS.
Valor mínimo – piso legal ou normativo. Se não existir, deverá ser o salário mínimo.
Deve observar o teto do RGPS

Alíquota – depende de quanto ganha. Pode ser 7,65, 8,65, 9 e 11%.


Não é de 20%!!!
O que ocorre é que o empregador recolhe a contribuição dele (12%) e a do empregado
doméstico (que, geralmente, é a de 7,65%), o que totaliza aproximadamente 20%.
Contribuinte individual
Igreja não paga. O padre (ministro de confissão religiosa) paga.
SC – remuneração auferida em 1 ou mais empresas ou por atividade desenvolvida durante o
mês.
Alíquota – varia.
A – Se prestar serviço para PJ – a PJ recolhe, e a alíquota é de 11%
B – Se prestar serviço para PF – o contribuinte individual recolhe, e a alíquota é de 20%.
C – Se ele escolhe contribuir na forma da LC 123 – a contribuição terá alíquota de 11%, (ele
recolhe) que incidirá sobre o salário mínimo. Neste caso, o contribuinte individual não se
aposentará por tempo de contribuição, fazendo jus a um benefício de apenas 1 SM.

Segurado especial
A contribuição é anual.
SC – receita bruta da comercialização da produção.
Alíquota – 2% + 0,1% (SAT)
O benefício será igual a um salário mínimo.
O segurado especial pode, contudo, escolher contribuir como contribuinte individual, sem
perder a qualidade de segurado especial. Nessa hipótese, contribuirá com alíquota de 20% e poderá
aposentar-se por tempo de contribuição.

Segurado facultativo
SC – valor por ele declarado. Ele paga quanto quer.
Alíquota – 20%.

Aposentados e pensionistas não contribuem sobre seus benefícios. Se voltarem a


trabalhar, contribuirão sobre a remuneração.

Empresa
Empresa: firma ou sociedade, com ou sem fins lucrativos, bem como os órgãos e entidades
da administração pública direta, indireta e fundacional.
Equipara-se à empresa o contribuinte individual em relação ao segurado que lhe presta
serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a
missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras.

EMPRESA E EMPREGADOS E AVULSOS


Base de cálculo: inclui as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer
pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços.
Alíquota de 20%. Instituições financeiras contribuem com mais 2,5%.
201, § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao
salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos
casos e na forma da lei.

EMPRESA E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL


Bc: total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, a
segurados contribuintes individuais. As instituições financeiras devem contribuir com mais 2,5%.

COOPERATIVAS DE TRABALHO (PRESTADOR DE SERVIÇOS)


BC: Valor bruto da nota fiscal.
Alíquota – 15%

SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO - SAT


Trata-se de fonte de custeio de BENEFÍCIOS INCAPACITANTES.
Destina-se ao custeio de benefícios decorrentes de acidente de trabalho e aposentadoria
especial.
BC: total da remuneração paga ou creditada a segurados empregados e trabalhadores
avulsos.
Não incide para contribuintes individuais porque eles não fazem jus a esses benefícios.
Alíquotas: 1% (leve), 2% (médio), 3% (grave). Variam de acordo com o grau de risco da
atividade preponderante. Esta deve ser apurada de acordo com cada um dos estabelecimentos (pelo
CNPJ), se houver CNPJ diferentes, ou de acordo com a atividade preponderante – se houver um
único CNPJ (STJ).
O STJ entende que a SAT, embora não tenha sido criada por LC, é constitucional.
Deve ser pago com relação a todos os trabalhadores da empresa (exceto contribuintes
individuais). O fato de pagar SAT não exclui a responsabilidade civil da empresa.

SAT ESPECIAL – APOSENTADORIA ESPECIAL


Para custear esta aposentadoria especial a empresa deve contribuir sob uma alíquota de
6%, 9% ou 12% da remuneração do empregado ou do avulso, conforme a atividade nela
desempenhada dê direito a aposentadoria especial, respectivamente, aos 25, 20 ou 15 anos. De
maneira diversa do SAT, aqui só cabe a contribuição da empresa com relação aos segurados que
efetivamente trabalhem em atividades para as quais é prevista aposentadoria especial.

Não ensejam contribuição: férias indenizadas, indenizações, incentivo a demissão, licença-


prêmio indenizada, vale-transporte, ajuda de custo, valor de previdência complementar.

CLUBE DE FUTEBOL PROFISSIONAL


A contribuição empresarial dos clubes que mantém equipe de futebol profissional terá uma
alternativa – podem contribuir com 5% da receita bruta decorrente de espetáculos desportivos.

Contudo, essa contribuição alternativa só substitui a contribuição referente aos empregados


e avulsos.
Art 22., § 6º A contribuição empresarial da associação desportiva que mantém equipe
de futebol profissional destinada à Seguridade Social, em substituição à prevista nos incisos I
e II deste artigo, corresponde a cinco por cento da receita bruta, decorrente dos espetáculos
desportivos de que participem em todo território nacional em qualquer modalidade desportiva,
inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de
marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos.
Direito Civil: Dos Bens. Conceito. Classificação. Bens Considerados em si mesmos.
Bens Reciprocamente Considerados. Bens Difusos e Coletivos. Estatuto da terra.

BENS
Bens são os valores materiais e imateriais que têm conotação econômica e que podem,
portanto, ser objetos de uma relação jurídica. (conceito de Clóvis e repetido por G. Couto).

O NCC unificou a identificação do objeto de direito. Antes, discutia-se a diferença entre bem e
coisa. Para uma parte da doutrina, bem era gênero cuja espécie era a coisa (bens corpóreos). Para
outra parte, a coisa era o gênero cuja espécie era o bem (coisa suscetível de negócio jurídico). O
NCC abandonou essa discussão e se concentrou no termo BEM.

Assim, os bens podem ser:

i) Corpóreos ou coisas: que são os valores materiais, ou seja, são aqueles dotados de
existência física, como por exemplo, o dinheiro, um veículo, joias, roupas.

ii) Incorpóreos ou direitos: que são os valores imateriais, e que só podem ser
compreendidos pela inteligência do homem, porque não possuem estrutura física, como por exemplo
crédito, o ponto comercial, etc.

CLASSIFICAÇÃO DOS BENS (art. 79 em diante)


I – BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

A – MÓVEIS OU IMÓVEIS
Bem imóvel é aquele que não pode ser mobilizado (removido) sem sua destruição (perda da
sua substância). O CC16 dizia que os bens imóveis poderiam ser classificados assim:

i - Bens imóveis por natureza: solo e tudo aquilo que naturalmente a ele se agrega
(árvores, pólen), ou seja, “o solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais,
compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo”;
ii - Bens imóveis por acessão física: tudo aquilo que o homem incorpora permanentemente
ao solo, “como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa
retirar sem destruição, modificação, fratura, ou dano”. È necessário que haja uma “fundação” na terra,
no solo.
O NCC previu que não perdem o seu caráter de imóvel os bens que são transportados na
sua unidade (ex: caminhão transportar casa – como em filmes americanos – casas prontas) para
serem removidos a outro local ou aqueles materiais que são momentaneamente retirados de um
prédio para nele se reempregarem.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas
para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

iii - Bens imóveis por determinação legal (art. 80) – são bens incorpóreos, intangíveis a
que o NCC confere esse tratamento. São eles o direito real sobre imóveis e as ações a eles
correspondentes e o direto à sucessão aberta (ainda que no patrimônio sucedido não haja nenhum
bem imóvel).
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.

Importante: navios e aviões – embora sujeitos à hipoteca, instituto próprio dos bens imóveis –
são bens móveis.

Bem móvel por antecipação: os bens imóveis por natureza podem ser mobilizados por
antecipação, através da manifestação de vontade. Ex: o dono de imóvel prestes a ser demolido
vende, com antecedência, material antes incorporado à casa a ser derrubada. Neste caso, o negócio
pode ser feito por escritura particular: seu objeto é bem móvel por antecipação.

Bem móvel é aquele que pode ser mobilizado / removido com a preservação de sua
substância. Podem ser:
i – Bens móveis por natureza: são passíveis, na essência, de mobilização. Alguns se
movem por conta própria. Ex: semoventes (animais). As embarcações e as aeronaves são bens
móveis por natureza (embora, por determinação legal, sofram hipoteca. Isso não afeta a natureza do
bem).
ii - Bens móveis por determinação legal (art. 83): direitos reais sobre objetos móveis e
ações correspondentes, direitos pessoais de caráter patrimonial e ações correspondentes e as
energias que tenham valor econômico.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:


I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
O Código Penal já considerava a energia elétrica um bem para analisar o furto. O NCC
seguiu essa linha.

B – BENS FUNGÍVEIS OU INFUNGÍVEIS (85)


Bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie,
quantidade e qualidade. Exemplo clássico é a moeda, dez quilos de açúcar, tantos gramas de ouro.
Já os bens infungíveis não podem.

Os bens imóveis, em regra, são infungíveis. Mas a autonomia da vontade pode tornar
fungíveis bens normalmente infungíveis. Ex: fulano receberá três unidades imobiliárias do
condomínio tal. Em tal caso, as unidades são determinadas pelo gênero, qualidade e quantidade.

Por outro lado, o bem normalmente fungível também pode ser infungibilizado: a nota de 50
reais passa a ser aquela nota específica, com número de série. Ex: fruto do primeiro salário recebido
por Erick Tavares no escritório do Barroso.

Há uma costumeira confusão dos bens fungíveis com os consumíveis. Para fazer a distinção,
veremos a seguir que é importante pensar no bem consumível juridicamente.

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie,
qualidade e quantidade.

C – BENS CONSUMÍVEIS OU INCONSUMÍVEIS


Há bens física ou materialmente (in) consumíveis e os bens juridicamente (in)consumíveis.
Os bens fisicamente consumíveis perdem sua utilização logo após o primeiro uso. Nesse
caso, podem coincidir com os fungíveis. (destruição imediata)
Os bens juridicamente consumíveis estão vocacionados à alienação em massa (relações
de consumo).
Sendo assim, temos uma situação pouco usual: uma moeda que seja rara e esteja à venda
num antiquário será um bem infungível (porque insubstituível) e consumível (juridicamente).
Portanto, nem todo bem consumível é fungível.
Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria
substância (consumíveis fisicamente), sendo também considerados tais os destinados à alienação
(consumíveis juridicamente).

D – BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS


São necessários três pontos de vista: material, jurídico (ou legal) e econômico (ou
utilitário).
Do ponto de visa material, o critério é a possibilidade do fracionamento físico, desde que se
obtenha do resultado bens com as mesmas características.
À luz de um critério jurídico, os bens, ainda que materialmente divisíveis ou indivisíveis,
podem receber uma nova classificação. Ex: loteamento clandestino – ainda que materialmente
divisível, é juridicamente indivisível.
Quanto ao critério econômico, pode até haver divisibilidade material ou jurídica, mas, em
razão do aproveitamento econômico, a divisão pode não ser possível. Ex: terreno tem uma parte
muito improdutiva. A divisão deve levar em conta isso, pois o aproveitamento daquela parte do
terreno está prejudicada.
Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância,
diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei
ou por vontade das partes. (ex: loteamento)
E – BENS SINGULARES OU COLETIVOS (89 a 91)
Bens singulares: são considerados na sua individualidade. Os bens coletivos são as
universalidades, as quais podem ser de fato (biblioteca, rebanho, frota) ou de direito (espólio).
Situação: se vendo 10 táxis, alieno bens singulares. Se alieno a frota, alieno um bem coletivo,
considerado no seu todo. Isso gera consequências jurídicas. Em caso de vícios, o defeito de apenas
um dos bens não prejudica a qualidade do todo (bem coletivo). Além disso, o número é menos exato,
pois se adquire o todo. Regra de sub-rogação. Ex: vendi rebanho quando havia 10 cabeças, mas
quando entregá-lo poderá haver 12.
Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais.
Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à
mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações
jurídicas próprias.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa,
dotadas de valor econômico.

Universalidade de fato: pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa,


tenham destinação unitária.
Universalidade de direito: complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor
econômico.

Relevância da distinção: se há venda de vários bens singulares (ex: cadeiras), e há defeito


em uma, não se autoriza a redibição do negócio todo (art. 503 do CC). Contudo, se houver venda em
conjunto (bens coletivos), é possível o exerecício dos direitos do adquiriente em relação à aquisição
da coletividade (não se aplica o art. 503).

Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição
de todas.

Para G. Couto, o estabelecimento comercial é uma universalidade jurídica: corresponde ao


conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para a exploração da
atividade econômica. Se a própria lei considera para certos efeitos, legalmente, o fundo de comércio,
e assim afeta o conjunto de bens, existe a universalidade de direito. O STJ reconhece a natureza
de universalidade de direito ao fundo de comércio (cf. RT 758/179).

A discussão que pode existir, no assunto, é mais de premissa, quando se nega a definição de
universalidade de direito como acima exposta: coletividade legal.

II – BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS: PRINCIPAIS OU ACESSÓRIOS


O CC16 tinha uma regra básica: o acessório segue a sorte do principal. No NCC, contudo,
essa regra não foi reproduzida, pois nem sempre o acessório seguirá a sorte do principal.
O bem acessório pode ser a parte integrante do principal. Ex: peças do relógio. Mas também
pode servir como uma condicionante ao uso do bem principal como tal. Ex: pulseira do relógio de
pulso. Não é parte integrante do relógio, mas o torna relógio de pulso.
Pode ainda haver a pertença. Esta pode não seguir a sorte do principal. Ela serve ao bem
principal, mas não condiciona o seu uso como tal (art. 93). Utilizada para uso e aformoseamento.
Pode ser acessório de bem móvel ou imóvel. NÃO CONFUNDIR COM BENS IMÓVEIS DE
ACESSÃO INTELECTUAL, apesar de que as pertenças, quando acessórias de bens imóveis,
poderem coincidir com esse tipo de bens imóveis.

Mas as pertenças se referem também a bens móveis. Ex: carro. A disqueteira é uma
pertença, pois torna mais cômodo o seu uso. Como regra, ela não segue a sorte do bem principal.
Outro exemplo: ar condicionado.
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de
modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.
Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as
pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso.
Ou seja, a regra é a de que a pertença não segue o bem principal, exceto na seguintes
hipóteses: quando lei ou as partes disserem ou ainda quando as CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO
INDICAREM ESSA NECESSIDADE. (Mas, mesmo assim, G. Couto considera a pertença como bem
acessório).
Essa última hipótese deve ter por base a chamada BOA-FÉ OBJETIVA (eticidade). Trata-se
de um padrão objetivo de lealdade. Ex: pessoa vai comprar o carro e elogia incessantemente a
disqueteira, manifestando enorme interesse por ela. A boa-fé aí é objetiva – refere-se a uma
circunstância do caso que faz a pertença seguir a sorte do principal. Poderá, então, haver
contestação em juízo se o carro for vendido sem essa pertença.
Não importa se o vendedor tenha agido propositalmente. A boa-fé objetiva é um padrão de
comportamento leal. O silêncio é excepcionalmente considerado uma manifestação de vontade nesta
hipótese.

FRUTOS, PRODUTOS E BENFEITORIAS


Possuem o mesmo critério essencial (acessoriedade), mas apresentam subcritérios
especiais.

FRUTOS: são utilidades que a coisa principal periodicamente produz sem perda da sua
substância. Podem ser naturais (árvore, crias de animais), industriais (intervenção humana) ou
civis (resultantes de relação jurídica). Ex: aluguel em relação à locação, juro em relação à aplicação).
O CC16 falava em rendimentos, que seriam uma espécie de fruto civil.
Em relação à ligação com a coisa principal, os frutos podem ser PENDENTES,
PERCEBIDOS, PERCIPIENTES, ESTANTES OU CONSUMIDOS.
Frutos pendentes são os ainda ligados à coisa. Frutos percebidos são os já desligados da
coisa. Frutos percipiendos são os que já deveriam ter sido percebidos, mas que continuam ligados
à coisa. Frutos estantes são os que já foram percebidos, mas que se encontram armazenados. Os
frutos consumidos são os já percebidos e já utilizados.

PRODUTOS: são utilidades que a coisa principal periodicamente produz com perda da sua
substância.
A conversão da coisa em produto implica a perda de sua substância. Isso difere o produto do
fruto. Logo, há desfalque, ensejando regramento diferente, só compensado por indenização.

Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser
objeto de negócio jurídico.

BENFEITORIAS: são obras ou serviços introduzidos na coisa principal, de modo a conservá-


la (necessárias), melhorar o seu uso (úteis) ou embelezá-la (voluptuárias – mero recreio).

As benfeitorias são despesas e melhoramentos não compulsórios. Por isso, o pagamento


de impostos, despesas condominiais não é benfeitoria. Da mesma forma, melhoramentos naturais
também estão fora de sua abrangência.

Ex: Tenho um terreno e compro uma casa (acessão física). Mas se faço encanamento, há
uma benfeitoria necessária. O aumento da garagem, para abrigar o carro do meu filho, será uma
benfeitoria útil. Por fim, construir um playground é uma benfeitoria voluptuária.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.


§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do
bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
Como regra, essas benfeitorias não são separáveis da coisa principal. A questão se
resolve pela via da indenização. Se a posse é de boa-fé, há direito à indenização pelas benfeitorias
necessárias e úteis, com direito de retenção inclusive, mais levantamento das benfeitorias
voluptuárias, se possível. Se a posse é de má-fé, cabe indenização apenas nas benfeitorias
necessárias, sem direito à retenção.
Quanto às benfeitorias voluptuárias, o possuidor de boa-fé tem direito de separá-las da coisa
principal, caso isso seja possível (levantá-las). Ele pode levantá-las e mantê-las consigo. Mas o
proprietário pode ficar com a benfeitoria para si se indenizá-la (ele inclusive tem prioridade).

III – BENS QUANTO À TITULARIDADE (98)


Os bens podem ser, quanto à titularidade, públicos ou particulares. Os bens particulares são
classificados por exclusão: são os bens que não são públicos. Os bens públicos podem ser: bens de
uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais.
Os BENS DE USO COMUM DO POVO são aqueles, em tese, não apropriáveis por ninguém
(o uso é de todos). Um ponto polêmico reside nos loteamentos fechados (condomínios): algumas vias
são utilizadas apenas pelos moradores de determinado loteamento. Admite-se nas situações em que
não atrapalharia o tráfego (um condomínio nos Jardins seria impensável) e se aquele grupo de
condôminos mantiver o custo daquelas vias.

Os BENS DE USO ESPECIAL são bens especialmente afetados à utilização do Poder


Público para cumprimento de suas funções. Ex: imóvel onde fica a sede da Prefeitura.

Os BENS DOMINICAIS são aqueles do Poder Público sem nenhuma destinação especial.
Ex: bens que o Poder Público recebe como pagamento de seus créditos (ex: INSS recebe prédio
como pagamento de dívidas previdenciárias), terras devolutas (terras que eram entregues aos
particulares sem transferência de domínio).
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas
autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
A análise dos bens públicos é importante quanto à inalienabilidade, impenhorabilidade e a
usucapião.
A partir da CF88, nenhum bem público é passível de usucapião. O artigo 102 do NCC repete
esta regra. Antes, admitia-se a USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL de terras devolutas (lei 6969/81). A
nova CF acabou com isso, mas respeitou os direitos adquiridos.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

A inalienabilidade restringe-se aos bens de uso comum do povo (sempre) e aos bens de uso
especial (enquanto durar a afetação). Já os bens dominicais (101) podem ser alienados,
observadas as exigências legais.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis,
enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
Quanto à impenhorabilidade, são impenhoráveis os bens de uso comum e os bens de
uso especial. Discute-se se seria possível a penhorabilidade dos bens dominicais, já que eles são
alienáveis. O problema é que teriam que entrar na fila dos precatórios.

Os bens das pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito
privado são considerados dominicais, salvo quando houver previsão legal em sentido contrário:
99, Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Os bens dessas empresas estatais são dominicais. Tem-se entendido, no entanto, que,
quando empregados em serviço público, não necessariamente seriam dominicais.

BEM DE FAMÍLIA
O bem de família é o bem, ou o conjunto de bens, protegido com o manto da
impenhorabilidade, em razão de servir de moradia ou guarnecer a moradia de família ou entidade
familiar.

Surgiu no CC16., e dependia de manifestação de vontade do chefe de família, veiculada


através de escritura pública, levada ao registro imobiliário.

Hoje: Lei nº 8.009/90 – bem de família legal – a lei confere proteção aos bens
independentemente da manifestação de vontade do interessado, afirmando-os impenhoráveis, salvo
nos casos previstos pela própria lei. Estão abrigados e protegidos de execuções e cobranças
provenientes de dívida de qualquer natureza; a proteção abrange o imóvel objeto da residência da
família e os móveis não suntuosos que guarnecem o imóvel, isto é, as pretenças.

Os tribunais enfrentam a seguinte questão: televisor, microcomputador, DVD podem ser


penhorados? A resposta é conferida com a interpretação do alcance do art. 2º da lei, que exclui do
benefício as obras de arte, os bens suntuosos e os veículos de transporte. A ideia é a de garantir a
cláusula da dignidade da pessoa humana.

Hipóteses nas quais não há a proteção (art. 3º)


I – Débitos para com os trabalhadores domésticos, da própria residência;
II – As dívidas de pensão de alimentos;
III – Dívidas do financiamento para construir ou adquirir o imóvel;
IV – Dívida garantida pelo próprio imóvel, que foi hipotecado;
V – Impostos e taxas devidos com o próprio imóvel, e as quotas condominiais que o imóvel
gera;
VI – Débitos decorrentes de sentença criminal, geradora de indenização para o lesado ou
seus familiares, e bem assim se o bem de família é adquirido com produto de crime, que o ofensor é
obrigado a ressarcir;
VII – Débitos do fiador de contrato de locação, em razão de fiança.

Bem de família voluntário (NCC)


Não é uma figura inútil, pois pode ocorrer que o devedor tenha mais de um imóvel, utilizando-
os igualmente como moradia.

Nessa situação, o imóvel de menor valor é o bem de família ex lege, salvo se o outro, o de
maior valor, estiver protegido na forma do art. 1711 do CC.

Além disso, o bem de família protegido na forma do NCC apenas está sujeito à penhora e a
execução versa sobre dívida (inclusive tribuária) gerada pelo bem, não se aplicando todas as
exceções do art. 3º da Lei 8009.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou


testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse
um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição,
salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

BENS DIFUSOS E COLETIVOS (SENISE LISBOA)


Bens difusos: são aqueles cuja titularidade é da coletividade em geral, ou seja, de pessoas
indeterminadas relacionadas entre si por uma circunstância fática e não propriamente por um vínculo
jurídico.

Bens coletivos: são aqueles cuja titularidade é de um grupo, classe ou categoria de pessoas
vinculadas entre si por uma relação jurídica base.

ESTATUTO DA TERRA
Há 3 marcos legais fundamentais:
I - Lei de Terras; II - Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64); III - EC 10/64
A EC 10 conferiu autonomia legislativa ao Direito Agrário brasileiro.
 
A atividade agrária pode ser:
I - Atividade agrária típica: lavoura, pecuária, extrativismo.
II - Atividade agrária atípica: agroindústria
III - Atividade complementar da exploração rural: transporte e comercialização de
produtos. Há quem veja o turismo rural como atividade complementar.

PRINCÍPIOS
1 - MONOPÓLIO LEGISLATIVO DA UNIÃO (ART. 22, I)
2 - UTILIZAÇÃO DA TERRA SOBREPONDO-SE À TITULAÇÃO DOMINIAL
Trabalha-se, no direito agrário, com a primazia da realidade.

3 - GARANTIA DA PROPRIEDADE E EXIGÊNCIA DE SUA FUNÇÃO SOCIAL

4 - DICOTOMIA DO DIREITO AGRÁRIO: REFORMA AGRÁRIA (184-186) X POLÍTICA


AGRÍCOLA (DESENVOLVIMENTO RURAL)
5 - PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INDIVIDUAL

6 - NECESSIDADE DE UMA REITERADA REFORMULAÇÃO DA ESTRUTURA


FUNDIÁRIA

7 - FORTALECIMENTO DO ESPÍRITO COMUNITÁRIO AGRÁRIO

8 - COMBATE AO MINIFÚNDIO, AO LATIFÚNDIO, AO ÊXODO RURAL, À EXPLORAÇÃO


PREDATÓRIA DA TERRA E AOS ESPECULADORES DA TERRA
Minifúndio é a área que, de tão pequena, se torna inútil para o rurícola e para a sua família.

9 - PRIVATIZAÇÃO DOS IMÓVEIS RURAIS PÚBLICOS


 
10 - PROTEÇÃO À PROPRIEDADE FAMILIAR, À PEQUENA PROPRIEDADE E À MÉDIA
PROPRIEDADE
 
11 - FORTALECIMENTO DA EMPRESA AGRÁRIA
 
12 - PROTEÇÃO ESPECIAL À PROPRIEDADE INDÍGENA
 
13 - DIMENSIONAMENTO DAS ÁREAS EXPLORÁVEIS
 
14 - PROTEÇÃO AO TRABALHADOR RURAL
 
15 - CONSERVAÇÃO E PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE
 
IMÓVEL RURAL
Conceito: é o prédio rústico (não edificado), de área contínua, qualquer que seja a sua
localização, que se destina à exploração extrativista, agrícola, pecuária ou agroindustrial.

I - Imóvel Rural - o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que
se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agro-
industrial;

Quanto à continuidade, o imóvel interrompido por rio e estrada é, mesmo assim, contínuo.

Diferentemente do Direito Tributário, o Direito Agrário trabalha com a idéia de destinação do


imóvel, e não com a sua localização.
 
CLASSIFICAÇÃO DO IMÓVEL RURAL
No estatuto da terra, havia 4 formas. CF trouxe, ao todo, 7 classificações:
 
1 - MINIFÚNDIO (ART. 4º DA ESTATUTO DA TERRA E ART. 6º, II, DO DECRETO Nº
55891/65): É o imóvel rural de área e possibilidades inferiores às da propriedade familiar.
IV - "Minifúndio", o imóvel rural de área e possibilidades inferiores às da propriedade
familiar;

2 - PROPRIEDADE FAMILIAR (ART. 4º, II)


II - "Propriedade Familiar", o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo
agricultor e sua família, lhes absorva toda a força de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o
progresso social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e
eventualmente trabalho com a ajuda de terceiros;

O tamanho da propriedade familiar vai até 4 módulos rurais. Nunca pode ser menor que a
fração mínima de parcelamento nem maior que 4 módulos rurais / fiscais.

3 - LATIFÚNDIO (4º, VI)


V - "Latifúndio", o imóvel rural que:
a) exceda a dimensão máxima fixada na forma do artigo 46, § 1°, alínea b, desta Lei, tendo-
se em vista as condições ecológicas, sistemas agrícolas regionais e o fim a que se destine;
b) não excedendo o limite referido na alínea anterior, e tendo área igual ou superior à
dimensão do módulo de propriedade rural, seja mantido inexplorado em relação às possibilidades
físicas, econômicas e sociais do meio, com fins especulativos, ou seja deficiente ou
inadequadamente explorado, de modo a vedar-lhe a inclusão no conceito de empresa rural;
 
Existe latifúndio por extensão e por exploração.
O latifúndio por extensão corresponde à grande propriedade. Quando o latifúndio é por
extensão, ele equivale a mais de 600 módulos rurais
O latifúndio por exploração corresponde à pequena propriedade pouco explorada.

4 - EMPRESA RURAL (4º, V)


VI - "Empresa Rural" é o empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
que explore econômica e racionalmente imóvel rural, dentro de condição de rendimento
econômico ...Vetado... da região em que se situe e que explore área mínima agricultável do imóvel
segundo padrões fixados, pública e previamente, pelo Poder Executivo. Para esse fim,
equiparam-se às áreas cultivadas, as pastagens, as matas naturais e artificiais e as áreas ocupadas
com benfeitorias;

A empresa rural é de natureza civil. Pode ou não ter natureza empresária.

5 - PEQUENA PROPRIEDADE (LEI Nº 8629/93)


É a área entre 1 e 4 módulos fiscais. Tem a mesma área máxima da propriedade familiar,
mas a área mínima é diferente.

6 - MÉDIA PROPRIEDADE
É a área entre 4 e 15 módulos rurais (fiscais). Nos textos legais, prevalece a expressão
"módulo fiscal", mas são tratados como sinônimos.

7 - PROPRIEDADE PRODUTIVA
Conjugação dos graus de utilização e exploração.
 
Há 2 instrumentos de política agrária: desapropriação e tributação (por meio do ITR -
progressividade extrafiscal).
 
POSSE AGRÁRIA
É um pouco diferente da posse do Direito Civil.

Características:
I - Exercida sobre imóvel rural
Como vimos, o critério, no campo das relações do Direito Agrário, é o da destinação do
imóvel, e não o de sua localização.
 
II - É sempre direta, pessoal e imediata
Isso significa que não vale posse por procuração, posse do filho que substituta a do pai,
posse em razão de arrendamento. Ou seja, não cabe acessio possessionis.

No direito civil, a posse dos antecessores pode se dar a título intervivos (acessio
possessionis) ou causa mortis (sucessio possessionis).
A título de acessio possessionis, pode haver, por exemplo, doação, venda da posse.
Enquanto no direito civil ela é facultativa, no direito agrário ela é vedada.
Já na sucessio possessionis, admitida no Direito Agrário, o herdeiro (ou legatário) recebe o
mesmo direito. Não pode descartar a posse do antecessor. Se ela era boa, a ele aproveita, Se era
má, viciará a dele. O vício da posse anterior, transmitida intervivos, contamina a posse posterior.

PRINCIPAIS EFEITOS DA POSSE AGRÁRIA


1 - AQUISIÇÃO DO IMÓVEL RURAL PÚBLICO OU PARTICULAR
A aquisição de imóvel público se dá por meio da legitimação ou da regularização da posse
(art. 97 do Estatuto da Terra). Já a aquisição de imóvel privado se dá por usucapião.
Art. 97. Quanto aos legítimos possuidores de terras devolutas federais, observar-se-á o
seguinte:
I – (regularização) o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária promoverá a discriminação das
áreas ocupadas por posseiros, para a progressiva regularização de suas condições de uso e posse
da terra, providenciando, nos casos e condições previstos nesta Lei, a emissão dos títulos de
domínio;
Áreas ocupadas por posseiros há um bom tempo podem ser regularizadas.

II – (legitimação) todo o trabalhador agrícola que, à data da presente Lei, tiver ocupado, por
um ano, terras devolutas, terá preferência para adquirir um lote da dimensão do módulo de
propriedade rural, que for estabelecido para a região, obedecidas as prescrições da lei.
A legitimação está ligada à idéia de ocupação de terras devolutas.

2 - INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS


Indenizam-se tantos as úteis quanto as necessárias. Na desapropriação para reforma agrária,
serão indenizadas em dinheiro. Esse dinheiro deve ser pago em precatório (segundo o STF), afinal,
além de haver as regras de orçamento e precatório, a desapropriação para reforma agrária é
sancionatória.

3 - RETENÇÃO DA COISA
4 - DEFESA POSSESSÓRIA

USUCAPIÃO DE IMÓVEIS RURAIS


É a usucapião em favor do posseiro de prédio rústico. Conhecido como usucapião especial
rural / constitucional agrário.
 
POSSE-TRABALHO - É aquela que se caracteriza pela utilização econômica do bem
possuído através da força de trabalho. É por isso (força de trabalho) que não cabe acessio
possessionis.

CARACTERÍSTICAS DA USUCAPIÃO
1 – POSSE DIRETA, PESSOAL, ININTERRUPTA
2 – PERMITE A SUCESSIO POSSESSIONIS, EM REGRA
A regra geral, portanto, com relação à posse, é a seguinte: NÃO CABE ACESSIO, MAS
CABE SUCESSIO.

REFORMA AGRÁRIA
Art. 1º, § 1° Considera-se Reforma Agrária o conjunto de medidas que visem a promover
melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de
atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade.

BENEFICIÁRIOS DA REFORMA AGRÁRIA


A terra é distribuída de 2 maneiras: títulos de domínio e concessão de uso.
Quem recebe o benefício não pode negociar o título de domínio por 10 anos (art. 18 da Lei nº
8.629/93 e CF).

3 pontos importantes:
I – Intervenção obrigatória do MPF nos processos de reforma agrária
II – Caráter preferencial e prejudicial da ação expropriatória
III – O decreto expropriatório é fatal, a não ser que não haja execução em 2 anos. Mas
mesmo assim pode haver decreto de novo.
IV – Não pagamento de custas

DIREITO DE EXTENSÃO
Art. 4º Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a
desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar:
I - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural (1 módulo fiscal); ou
II - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso
seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.
Direito Comercial: Direito Societário. Noções Gerais. Classificação das Sociedades em
Empresariais e Simples. Sociedade não Personificada. Sociedade em Comum. Sociedade em
Conta de Participação. A Relação de Consumo no Direito do Espaço Virtual. Comércio
Eletrônico.

DIREITO SOCIETÁRIO
SOCIEDADES EMPRESÁRIAS (982): sociedade em nome coletivo, sociedade em
comandita simples, sociedade em comandita por ações (sempre), sociedade anônima (sempre) e
sociedade limitada.

Diferencia-se por exercer atividade empresária:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por
objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as
demais.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica


organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

SOCIEDADES SIMPLES: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples,


sociedade limitada, cooperativa e sociedade simples pura.

A sociedade empresária deve constituir-se sob um dos 5 tipos acima (1039-1092). Já a


simples também pode constituir-se sob um desses tipos, exceto os tipos de sociedade por ações.
Contudo, se não o fizer, a sociedade simples será regida pelas normas da sociedade simples
(sociedade simples pura).

A sociedade por ações é sempre empresária. A cooperativa é sempre sociedade simples.

Os tipos societários acima mencionados constituem as chamadas sociedades


personificadas – são aquelas que possuem personalidade jurídica, adquirida com o registro.

SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS


São apenas duas: sociedade em comum (986) e sociedade em conta de participação
(991).

Sociedade em comum: é a sociedade que não foi levada a registro. Antes se falava em
sociedade irregular (com contrato, mas sem registro) e sociedade de fato (sem contrato e sem
registro). Nela a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada. Após levada a registro, esta
sociedade se torna personificada.

Sociedade em conta de participação: é a sociedade que possui as seguintes categorias de


sócio: sócio ostensivo e sócio participante.

O sócio ostensivo é aquele que exerce o objeto social. Somente ele pode exercê-lo. Ele age
em favor da sociedade, mas em seu nome individual, pois a sociedade não tem personalidade
jurídica. A responsabilidade é exclusiva do sócio ostensivo, participando os demais sócios apenas
dos resultados.
Mesmo se levada a registro esta sociedade continuará sendo não personificada (993).

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de
seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Não possui firma nem denominação. O sócio ostensivo age em seu nome individual.

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO (1039)


A – É composta exclusivamente por pessoas físicas
PJ não pode ser sócia de sociedade em nome coletivo

B – Responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios


É o único tipo societário em que todos os sócios respondem de forma solidária e ilimitada.

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES (1045)


A – Sócios de 2 categorias: comanditados (exclusivamente pessoas físicas) e
comanditários
B – Os sócios comanditados (exclusivamente pessoas físicas) são responsáveis
solidária e ilimitadamente.
C – Os sócios comanditários só respondem pelo valor de sua quota. Podem ser
pessoas físicas ou jurídicas.
A responsabilidade nesta sociedade é mista.

COMANDITADO – ADVOGADO – RESPONSABILIDADE ILIMITADA


COMANDITÁRIO – ESTAGIÁRIO – RESPONSABILIDADE LIMITADA

SOCIEDADE LIMITADA
A limitada pode optar por firma ou denominação em seu contrato social. Em qualquer das
hipóteses, deverá acrescentar a expressão LTDA.

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NA SOCIEDADE LIMITADA


Ex: mercearia. Capital social: X – 40%; Y – 50% e Z – 10%.
Capital social: é o valor destinado à exploração da atividade que provém da contribuição dos
sócios.
Subscrição: é o ato de comprometimento a contribuir com a sociedade.
Integralização: ato do pagamento daquilo a que se comprometeu. Quando um sócio deixa de
integralizar a sua parte, é chamado de sócio remisso, podendo os demais sócios excluí-lo da
sociedade, pleitear indenização ou reduzir sua quota ao montante já realizado (art. 1004).

Na sociedade limitada, a responsabilidade é restrita ao valor da quota. Contudo, todos os


sócios responderão solidariamente pelo montante de capital não integralizado (art. 1052).

PRINCIPAIS SITUAÇÕES EM QUE A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA LTDA. SE


TORNA ILIMITADA
1 – Art. 1080 – DELIBERAÇÕES INFRINGENTES DO CONTRATO
Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a
responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
Ou seja, se um sócio entender que a deliberação infringe o contrato, ele deverá pedir que
conste em ata sua oposição a ela, de modo a não ter que responder ilimitadamente no futuro.

2 – DÍVIDAS COM O INSS


Mas aí a questão é polêmica.

QUOTAS SOCIAIS NA SOCIEDADE LIMITADA


A integralização pode ser feita por meio de dinheiro, bens ou créditos. Não poderá haver
integralização por meio de serviços (1055, §2º).

Em caso de integralização por meio de bem imóvel, não incide o ITBI, por força do art. 156,
§2º da CF: não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente
de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis
ou arrendamento mercantil;

ADMINISTRADOR NA SOCIEDADE LIMITADA


O art. 1060 estipula que ele pode ser nomeado no contrato social ou em ato separado
(assembleia). Já o art. 1061 estabelece que pode haver nomeação de administrador sócio e de
administrador não-sócio. Nesta última hipótese (administrador não-sócio), a nomeação dependerá de
previsão do contrato social e de aprovação dos sócios, com quorum de 2/3 (se o capital estiver
totalmente integralizado) ou unânime (capital não integralizado).

É POSSÍVEL ADMINISTRADOR NÃO-SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA

Se o contrato não definir o administrador, a administração competirá a cada um dos sócios


(art. 1013).

DELIBERAÇÕES DA SOCIEDADE LIMITADA


Serão tomadas em assembléia ou em reunião. A assembléia será obrigatória se o número de
sócios for superior a 10 (dez).
As formalidades da assembléia estão previstas na lei. Já a reunião não tem formalidade
prevista em lei. Por essa razão, o contrato social é que deve regulamentá-la. Se ele for omisso,
haverá as mesmas formalidades da assembléia (1079).

CONSELHO FISCAL NA LIMITADA


É facultativo. Na S/A sua instalação será obrigatória.

SOCIEDADE ANÔNIMA (Lei nº 6.404/76)


É a sociedade cujo capital social está dividido em ações.

RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA (ART. 1º)


Limita-se ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Observe que a responsabilidade solidária pelo que falta para a integralização só vale para a
limitada. Não vale para as S/As.

Há 2 espécies de S/A: aberta ou fechada. As companhias abertas são aquelas que negociam
em mercado de valores mobiliários.

CONSTITUIÇÃO DA S/A (ART. 80)


Tanto a fechada quanto a aberta necessitam cumprir os requisitos preliminares do art. 80:
I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o
capital social fixado no estatuto;
Isso demonstra a necessidade de pluralidade de sócios. Veremos que a companhia aberta
necessitará mais que 2 sócios (no mínimo 3), em razão da condição de instalação do Conselho de
Administração.
Exceção quanto à pluralidade: subsidiária integral – sociedade brasileira como único
acionista (art. 251).

II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão
das ações subscritas em dinheiro;
Em caso de instituição financeira, o percentual vai a 50% (Lei nº 4.595. art. 27).

III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário


autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a


lei exige realização inicial de parte maior do capital social.

Somente a companhia aberta necessita de autorização da CVM para a sua constituição.

ÓRGÃOS DA S/A: AC/DC


São a Assembléia Geral, o Conselho de Administração, a Diretoria e o Conselho Fiscal.
Todos esses órgãos são obrigatórios, com exceção do Conselho de Administração.
O Conselho de Administração será, no entanto, obrigatório, nas seguintes hipóteses:
I – Companhia aberta
II – Sociedade de economia mista
III – Sociedade de capital autorizado

A composição do Conselho de Administração é de, no mínimo, 3 membros, devendo todos


ser acionistas. Sendo assim, não é possível haver companhia aberta com 2 acionistas, uma vez que,
embora já bastasse para formar a S/A, esse número não seria suficiente para formar o Conselho de
Administração.

CONSELHO FISCAL (161)


Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento,
de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.
Repare que, embora a instalação do Conselho Fiscal seja obrigatória, o seu
funcionamento é facultativo, podendo ser permanente ou nos exercícios sociais em que for
instalado a pedido de acionistas.
Lembre-se que o conselho fiscal é facultativo nas sociedades limitadas.
CONTRATO ELETRÔNICO (COMÉRCIO ELETRÔNICO)
Comércio Eletrônico (Cláudia Lima Marques): consiste numa das modalidades de
contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços por meio eletrônico
ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo
método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas.

Esse comércio eletrônico nada mais é do que o comércio "clássico" de atos negociais entre
fornecedores (empresários) e clientes para a venda de produtos e serviços, só que agora sendo
realizado através de contratações à distância, que podem ser conduzidas por meios eletrônicos (e-
mail, mensagens de texto, etc.), por Internet (on-line) ou por meio de telecomunicação em massa
(telefones fixos, televisão a cabo, telefones celulares, etc.).

Segundo Fábio Ulhôa Coelho, o estabelecimento eletrônico, ou virtual store, "possui idêntica
natureza jurídica que o físico, podendo-se falar em fundo de comércio e título de estabelecimento
(este expresso no nome de domínio)".

Principais características desses contratos à distância: desmaterialização,


despersonalização, complexidade, simultaneidade devido à sua virtual realização, desconfiança dos
consumidores no comércio eletrônico e sua autonomia.

Devido à característica peculiar da Internet de relativizar os conceitos de tempo e espaço,


romper com barreiras geopolíticas e conferir maior liberdade para seus usuários, os contratos
eletrônicos não podem ficar à margem da legislação, já que a segurança das relações jurídicas mais
do que nunca deve ser preservada neste meio.

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE
São os mesmos estabelecidos pelos princípios gerais dos contratos, tutelados pelo art. 104
do CC/02, quais sejam, a capacidade das partes, a manifestação livre da vontade e a licitude e
possibilidade do objeto.

Elementos de validade subjetivos: declaração de vontade livre (consentimento adequado)


e partes capazes.

Qualquer manifestação de vontade é válida e em conformidade com a lei, que só exige forma
especial expressamente.

Contratos por adolescentes ou crianças: se houver autorização ou participação dos pais ou


responsáveis pelo incapaz nos atos de celebração do contrato, não há por que não se considerar
válido o contrato, porém, em caso contrário, a nulidade deve ser determinada.

Elementos de validade objetivos: objeto lícito, possível, determinado ou determinável.

Requisitos formais: forma do contrato e dos documentos eletrônicos. Regra: liberdade da


forma. Assim, salvo exceções previstas em lei, os contratos podem ser realizados por meios verbais
ou escritos, por instrumentos públicos ou particulares, como também pela Internet.

Em resumo, entende-se que a contratação eletrônica terá validade desde que atenda aos
elementos essenciais (pressupostos de validade) de qualquer ato em nosso ordenamento jurídico.
Ainda que não possua legislação específica para regulamentá-los, estes contratos são providos de
validade e de obrigatoriedade jurídica, uma vez que a inovação da contratação eletrônica refere-se à
forma como se opera a contratação e não à natureza jurídica do contrato.

TIPOS DE CONTRATOS ELETRÔNICOS


3 tipos: intersistêmico, interpessoal e (os) interativo(s).

Contratação intersistêmica: é aquela que se estabelece sem a presença da ação humana,


mas tão-somente entre aplicativos pré-programados, utilizando a Internet como ponto convergente de
vontades preexistentes, estabelecidas em uma negociação prévia. É um tipo de contratação muito
utilizada entre pessoas jurídicas, típica de contrato entre comerciantes, com a finalidade comercial, a
exemplo das relações comerciais de atacado para minimizar o trabalho de reposição de estoque.

Contratação interpessoal: previamente à contratação eletrônica, existe uma comunicação


eletrônica (que pode ser feita via e-mail, videoconferência, leilão virtual ou salas de conversação),
para a formação da vontade e a instrumentalização do contrato. Sua principal característica é a
necessidade de uma manifestação ativa das partes, ou seja, é necessária a ação humana tanto para
enviar uma proposta através de mensagem, quanto para emitir mensagem de resposta de aceitação.
Pode ser celebrado tanto por pessoas físicas quanto por jurídicas e equipara-se à contratação via
correspondência, onde o suporte físico do papel é substituído pela comunicação virtual, eletrônica.

Contratação interativa: é aquela em que resulta de uma comunicação estabelecida entre


uma pessoa e um sistema previamente programado. Diante disso, entendemos que esta é a forma
mais usual de contratação utilizada pelo comércio eletrônico de consumo. É um típico exemplo de
contratação à distância, na qual, através do estabelecimento virtual (também chamado de site ou loja
virtual), são oferecidos os produtos, serviços e informações, em caráter permanente, que é acessado
pelo usuário, que manifesta sua vontade ao efetuar a compra.

Contratação direta e contratação indireta:


Contratação direta: tão logo acordada a relação de consumo, o contrato eletrônico é
executado. Ex: download de software - ao finalizar, mostra estar concluída a contratação.

Contratação indireta: depois de transacionada a aquisição de um bem, deve-se aguardar o


seu fornecimento no modo físico. Ex: o usuário, ao acessar o site das Americanas.com e adquirir um
livro, deve aguardar seu recebimento geralmente via correio dentro de alguns dias.

O NOVO PARADIGMA DA CONFIANÇA NO CONTRATO DE CONSUMO ELETRÔNICO


Conforme ideias expostas na belíssima obra Confiança no comércio eletrônico e a proteção
do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comercio eletrônico, a autora
Cláudia Lima Marques eleva, à categoria de princípios aplicáveis no mundo virtual, o princípio da
confiança.

Sem dúvida, um dos aspectos mais relevantes do comércio eletrônico diz respeito à questão
da confiança dos consumidores diante desse novo mercado, a fim de proteger suas legítimas
expectativas. Assim, entende-se que a confiança é chave para o desenvolvimento do comércio
eletrônico.

Como a maioria das transações eletrônicas baseia-se em acordos aceitos pressionando


apenas um clique na página eletrônica (webpage), o que constitui uma regra admissível como base
no costume negocial e na conduta das partes, no momento da oferta à distância, informação,
transação e formação do consentimento, conquistar a confiança do consumidor é fundamental para o
êxito da operação.

Cláudia Lima Marques ressalta também que "a confiança é o paradigma novo necessário
para realizar ‘este passo adiante’ de adaptar nosso atual Direito do Consumidor a este novo modo de
comércio". Nesse sentido, acrescenta que é preciso confiar em todos os processos e procedimentos
decorrentes do meio eletrônico e ter a confiança como meta na realização das expectativas legítimas
do consumidor também no negócio jurídico do comércio eletrônico.

É entendimento nosso que o paradigma da confiança nas relações de consumo é imposto


tanto no Código de Defesa do Consumidor, com a ideia de transparência e sua visão ampla do
princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III), como também no Código Civil de 2002, na cláusula geral de
boa-fé (art. 422), que menciona também o princípio da "probidade" ou lealdade.

O DIREITO DE ARREPENDIMENTO: APLICAÇÃO DO ART. 49, CDC


Em face do grande número de usuários e a necessidade de uma padronização, o direito de
arrependimento no contrato eletrônico segue, de forma analógica, a norma prevista no art. 49 do
Código de Defesa do Consumidor.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por
telefone ou a domicílio.

A doutrina majoritária entende que o referido dispositivo é perfeitamente aplicável aos


contratos eletrônicos, pois, além de se referir a um contrato à distancia, nele estão presentes a
impessoalidade e a satisfação incerta acerca do produto ou serviço disponível na rede, contando o
consumidor com a prerrogativa de um prazo de reflexão para verificar se o produto ou serviço
adquirido realmente satisfaz suas expectativas, e, caso não satisfaça, poderá desfazer o negócio.

Para a prof.ª Claudia Lima Marques, cabe ao fornecedor provar o arrependimento eletrônico,
apesar da declaração de vontade ter sido do consumidor, pois "cujus commodum, ejus periculum!".
Assim, aquele que se utiliza de meios eletrônicos à distância para contratar, tem que estar preparado
para o risco do erro ou desistência do consumidor.

Sem precisar apresentar qualquer justificativa ao fornecedor, bastando estar descontente


com o produto adquirido ou serviço prestado, entende-se que pode o consumidor que contratou fora
do estabelecimento comercial se arrepender da celebração do contrato. Assim, também, Ada
Pellegrini Grinover ao comentar que "o direito de arrependimento existe per se, sem que seja
necessária qualquer justificativa do porquê da atitude do consumidor. Basta que o contrato de
consumo tenha sido concluído fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente, o
direito de o consumidor arrepender-se".

Posição dissidente: Fábio Ulhoa.

No Brasil, em face da necessidade de uma melhor e mais específica regulamentação


legislativa do comércio eletrônico, já tramitam Projetos de Leis no Congresso Nacional, como os já
mencionados PL 4.906/01, o PL nº 1.589/99 da OAB/SP e, também, a Medida Provisória nº 2.200-
2/01 (Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil), que seguramente
complementarão as aplicações de relações jurídicas no comércio eletrônico. Muito embora existam
esses projetos em trâmite no Congresso, os mesmos se encontram parados desde 2002, apesar do
pedido de urgência de análise, pela relevância da matéria.
Direito Internacional Público: Agentes diplomáticos. Missão diplomática. Cônsules. As
Convenções de Viena de 18 de abril de 1961 e de 24 de abril de 1963. Imunidades e privilégios.

IMUNIDADE DE DETERMINADAS PESSOAS


-natureza jurídica: é imunidade de jurisdição.
não há que se falar em EXCLUDENTE DE ILICITUDE, PUNIBILIDADE etc.

-chefes de Estado
-chefes de Governo
-imunidade costumeira

PRIVILÉGIO DIPLOMÁTICO
-é privilégio do serviço, ou seja, são concedidos para assegurar o bom cumprimento das
funções.
quem concede ou revoga ou dispensa é o estado, nunca o agente. [não é privilégio
pessoal]
-renúncia feita pela agente seria caso de renúncia de direito alheio, não gera efeito. [a
renúncia somente é possível por parte do Estado].

privilégios dos agentes diplomáticos mais amplo que os dos cônsules.

RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS X RELAÇÕES CONSULARES


RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS: conjunto de atos que dizem respeitos a comunicação e defesa
de interesses de um Estado com outro.
RELAÇÕES CONSULARES: dizem respeito a interesse de particulares. [residentes, turistas,
etc]

-termos:
ESTADO ACREDITANTE – aquele que envia o agente.
país de origem.
ESTADO ACREDITADO – aquele que recebe o agente.
país de destino.

-categorias dos agentes diplomáticos:


1ª CATEGORIA: membros do quadro diplomático de carreira.
embaixador ao terceiro-secretário.
2ª CATEGORIA: membros do quadro administrativo, desde que oriundo do Estado
acreditante.
3ª CATEGORIA: pessoal de serviço.
serviços não especializados.

regime jurídico aplicável é diferenciado de acordo com a categoria.

1ª E 2ª CATEGORIA, bem como seus familiares.


familiares – deve viver sob sua dependência e deve constar na lista de familiares
entregue no momento do agrément.

imunidade PENAL, CIVIL e TRIBUTÁRIA.


imunidade penal plena – para todo e qualquer crime,
inclusive para ato fora da função.
exceções imunidade cível – feito sucessório, reconvenção,
ação real relativa à imóvel particular.
exceção à imunidade administrativa e tributária – impostos
indiretos, taxas e tarifas.

fisicamente invioláveis.
não podem ser detidos.
-testes de alcoometria; não é possível a condução forçada.
não podem ser obrigados a depor como testemunhas.

Além disso:
-inviolabilidade dos locais da missão.
-inviolabilidade dos locais residenciais.
-não podem ser objeto de penhora, busca e apreensão.
-arquivos e documentos: invioláveis onde quer que se encontrem.

área de embaixada não é território estrangeiro.Trata-se apenas de um regime jurídico


protetivo.
não é adotada a teoria da ficção jurídica.

tortura realizada na embaixada: nesse caso poderia ser alegado o jus cogens.
proibição da tortura é norma imperativa. Nenhuma imunidade poderia contraria norma de
jus cogens.

diplomata traficante de drogas: deve ser considerado como persona non grata.
concessão de prazo razoável para sair do território, se não sai nesse prazo haverá perda
das prerrogativas.

3ª categoria: só possuem imunidade em relação aos atos de oficio. [não podem ser
obrigados a testemunhar sobre algo que ouviu dentro da repartição]

PRIVILÉGIOS DOS CÔNSULES


-termos:
-cônsul missi – nacionalidade do próprio estado do acreditante.
-cônsul electi – nacionalidade local (cônsul honorário)

-regra geral: privilégio só em relação aos atos de ofício e inviolabilidade dos locais
consulares, somente na medida de sua utilização funcional.

-imunidade penal, civil e tributária somente para os atos de ofício:


prisão: permitida – em caso de crime grave.
testemunho: obrigatória (mas não pode atrapalhar o serviço)

Repartição Consular:
a)- Inviolabilidade da repartição, dos arquivos e da correspondência.

b)- Isenção fiscal e aduaneira e imunidade trabalhista.


Exceção: Caso de incêndio ou outro sinistro que exija medidas imediatas, presume-se o
consentimento para penetrar na repartição.
Cônsules: inviolabilidade pessoal ( só alcança seus atos de ofício ).
Exceção: crime grave estão sujeitos a prisão preventiva.

O Cônsul poderá ser chamado a depor como testemunha no decorrer de processo


judiciário ou administrativo ( é obrigatório ). No entanto, não são obrigados a depor sobre fatos
relacionados com o exercício de sua função, nem exibir documentos oficiais.

Existe isenção fiscal, mas há tantas exceções que ela fica enfraquecida.

Cônsul honorário: tem pequenas regalias com as de que “possa necessitar em razão da
posição oficial”, mas não possui imunidades. O cônsul honorário é normalmente um cidadão local e,
portanto, não possui a nacionalidade do Estado acreditante. Quando reconhecida a imunidade em
seu favor, o Estado acreditante poderá processá-lo com base no “Princípio da Defesa”, ou
simplesmente renunciar ao privilégio (da imunidade), para que o agente seja punido no próprio
Estado territorial.

CUIDADOS COM AS IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS


-a existência de passaporte diplomático por si só não é suficiente para o reconhecimento das
prerrogativas.
vários países concede passaporte diplomática às pessoas que não são diplomatas.
Nesses casos não haverá incidência das prerrogativas.
trata-se apenas de um pedido de tratamento cortes]

-cabe a renúncia pelo Estado acreditante.


-o ESTADO ACREDITADO pode investigar o crime.
declarar o diplomata persona non grata.
-o ESTADO ACREDITANTE deve punir o agente.
dever de respeitar as leis locais.

cuidado: artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares.


-o estrangeiro detido deve ser notificado do direito à assistência consular, antes de prestar
qualquer declaração.
-casos da Corte Internacional de Justiça: caso Breard – Paraguai x EUA; caso dos Irmãos
LaGrand - Alemanha x EUA descumprimento desse dispositivo pelo EUA, em especial nos casos
de sentença de morte -.

PARECER CONSULTIVO 16 DA CORTE INTERAMERICANA – afirma que o artigo 36


compõe a clausula de devido processo legal (art. 8º/25).

Mecânica
 Imunidade de Execução
 Absoluta, mesmo quando se busca a implementação do decisum em casos de imunidade de
jurisdição relativa
• Imunidade relativa – ato de gestão – só o processo de conhecimento !

 Duas exceções:
• Renúncia anterior à imunidade
• bens desafetados à função pública

 Imunidade de Execução
 TST “MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO.
PENHORA DA RESIDÊNCIA OFICIAL DO CÔNSUL. IMUNIDADE DE EXECUÇÃO.
 Seguindo a orientação do STF, a jurisprudência dos Tribunais de todo o país já se pacificou
no sentido de que os estados e organismos internacionais não gozam de imunidade de
jurisdição na fase de conhecimento. No entanto, quando a questão diz respeito a execução, o
tema suscita debates, quando inexistente renúncia, porque os Estados estrangeiros gozam
de imunidade de execução. Na questão sub judice foi determinada a penhora sobre a
residência oficial do Cônsul, cujo bem está integrado ao patrimônio estrangeiro e, por isso,
afeto à representação consular, resultando vulnerado o direito líquido e certo do impetrante,
consubstanciado no direito à imunidade de execução da qual é detentor. No caso, a
execução deve ser paralisada, a fim de que se encontrem outros bens a serem
penhorados, desde que sejam eles desafetos ao Consulado.” (ROMS 62268/2002, DJU
27.02.2004)
 Imunidade de Execução
 STF: Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:
• a imunidade de execução (matéria que não se confunde com o tema concernente a
imunidade de jurisdição ora em exame),
• continua, quanto a ela (imunidade de execução), a entendê-la como sendo de caráter
absoluto, ressalvadas as hipóteses excepcionais (a) de renúncia, por parte do Estado
estrangeiro, a prerrogativa da intangibilidade dos seus próprios bens (RTJ 167/761, Rel.
Min. ILMAR GALVAO - ACOr 543-SP, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE) ou (b) de
existência, em território brasileiro, de bens, que, embora pertencentes ao Estado
estrangeiro, sejam estranhos, quanto à sua destinação ou utilização, às legações
diplomáticas ou representações consulares por ele mantidas em nosso País.”(ACO
575)
 Imunidade e Penhora on-line
 As imunidades de determinadas pessoas
 Chefes de Estado
 Chefes de Governo
• Imunidade costumeira
 Imunidade dos Diplomatas e Cônsules
• Convenção de Viena sobre Relação Diplomática (1961)
• Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963)
 Privilégios Diplomáticos
 É privilégio do serviço, ou seja, são concedidos para assegurar o bom cumprimento das
funções
• Quem concede ou revoga ou dispensa» sempre o Estado, nunca o agente (não é
privilégio pessoal)
 Noção Geral
• Privilégios dos agentes diplomáticos mais amplo que os dos cônsules
 As relações diplomáticas
 Comunicação entre os Estados e defesa de interesses públicos: agentes diplomáticos
 Defesa de interesses dos particulares (residentes, turistas etc) » cônsules
 Termos:
• Estado acreditante, ou quem envia, ou de origem
• Estado acreditado, ou quem recebe, ou de destino
 Brasil já ratificou as duas convenções sobre o tema (Viena, 1961 e Viena, 1963)
 Os agentes diplomáticos
 Primeira Categoria: Membros do quadro diplomático de carreira (embaixador ao terceiro-
secretário)
 Segunda Categoria: Membros do quadro administrativo, desde que oriundos do Estado
acreditante
 Terceira categoria: pessoal de serviços
 Privilégios dos agentes diplomáticos
 Primeira e segunda categoria, bem como familiares
• Imunidade penal, civil e tributária
 Exceção na parte cível: feito sucessório, reconvenção, ação real relativa à imóvel
particular
 Exceção tributária: impostos indiretos, taxas, tarifas.
• Fisicamente invioláveis
 Não podem ser detidos
• Teste de alcoolmetria » condução forçada?.
 Não podem ser obrigados a depor como testemunhas
• Quem é “familiar”
vivam sob sua dependência e tenham sido incluídos na lista de familiares entregues no
momento do “Agrément”
 Privilégios dos agentes diplomáticos
 Além disso
• Inviolabilidade dos locais da missão
• Inviolabilidade dos locais residenciais
• Não podem ser objeto de penhora, busca e apreensão
• Arquivos e documentos: invioláveis onde quer que se encontrem
 Aeroporto etc
 Privilégios dos agentes diplomáticos
 No caso da terceira categoria
• Só possuem imunidade no tocante aos atos de ofício
• Exemplo: não podem ser obrigados a testemunhar sobre atos oficiais da Embaixada
 Privilégios dos Cônsules
 Termos
• Cônsul missi (nacionalidade do Estado Acreditante)
• Cônsul electi (nacionalidade local) » cônsul honorário
 Regra Geral
• Somente relativa aos atos de ofício
• Inviolabilidade dos locais consulares, somente na medida de sua utilização funcional
 Privilégios dos Cônsules
 Imunidade Penal, Civil e Tributária somente aos atos de ofício. Para os demais casos:
• prisão é permitida
• Testemunho é obrigatório, mas não deve prejudicar o serviço
 Cuidados com as imunidades diplomáticas
 Não basta ter o passaporte diplomático
 Cabe a renúncia pelo Estado acreditante
 O Estado acreditado pode investigar o crime
• Declarar o diplomata persona non grata
 O Estado acreditante deve punir o agente (dever de respeitar as leis locais)
 Privilégios dos Cônsules
 Cuidado: artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares
• Notificado, antes de depoimento, do direito à assistência consular.
• Caso Breard
• Caso dos Irmãos LaGrand
80- Sobre o tema da imunidade de jurisdição, indique a opção correta.
a) A regra que dispõe não haver jurisdição entre os pares (par in parem non habet judicium) não mais
se aplica ao relacionamento entre Estados tendo em vista o princípio da jurisdição universal.
b) Os cônsules e os diplomatas gozam da mesma pauta de privilégios e imunidades.
c) A finalidade dos privilégios e imunidades diplomáticos, além de beneficiar indivíduos, é garantir o
eficaz desempenho das funções das missões diplomáticas, em seu caráter de representantes dos
Estados.
d) O agente diplomático goza, em regra, da imunidade de jurisdição civil, administrativa e penal do
Estado acreditado.
e) A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas implica
renúncia à imunidade quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é
necessária.
 Perguntas – Mag. Federal
 Há um tempo atrás, um diplomata russo saiu para beber com a namorada em Washington,
bateu no carro de uma brasileira e estava bêbado. O carro da brasileira capotou e ela
morreu. O que acontece nesse tipo de situação?
 Como se chama a esposa do cônsul?
 A esposa do diplomata tem imunidade diplomática? E a concubina? E a filha adotiva?
 Um diplomata do Senegal pode ser chamado para depor na Comissão Parlamentar de
Inquérito, aqui no Brasil?
 Fale sobre os privilégios consulares.
 A esposa do cônsul tem privilégio consular?

Deveres das Missões Diplomáticas:

Deveres junto ao Estado ao qual se acha acreditado:


a)- Tratar com respeito e consideração o Governo e as autoridades locais.
b)- Não intervir em sua política interna.
c)- Não participar de intrigas partidárias.
d)- Respeitar as leis e regulamentos locais.

Deveres para com o Estado patrial:


a)- direito de representação: o Agente Diplomático fala em nome do seu Governo junto ao
Estado em que está acreditado.
b)- Promove relações amistosas bem como o intercâmbio econômico, cultural e científico.

Em decorrência do direito de representação, cabe à Missão negociar com o estado acreditado.


Direito Internacional Privado: Condição dos estrangeiros no Brasil. A Lei n 6815/80.
Entrada, permanência e saída do estrangeiro do território nacional.

DEFINIÇÃO DE ESTRANGEIRO: todo aquele que não é nacional de um Estado , quer ele
possua ou não outra nacionalidade.

-há vários estrangeiros:


PASSAGEM (TURISTA, ADMISSÃO TEMPORÁRIA)
EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE (PRESOS, IMIGRANTES IRREGULARES)
EM SITUAÇÃO DE PROTEÇÃO ESPECIAL (DIPLOMATAS, REFUGIADOS, ASILADOS)
EM SITUAÇÃO DE QUASE-IGUALDADE (PORTUGUESES)

-a dupla nacionalidade[POLIPÁTRIDA]: a POLIPATRIA não elimina os DEVERES juntos


a DOIS PAÍSES. [DIREITOS E DEVERES A DOIS OU MAIS PAÍSES]

existem acordos celebrados perante os países para evitar alguns efeitos da POLIPATRIA.
[ex.: Brasil e Itália – se cumpre serviço militar em um lugar, não precisa cumprir em outro]

PROTEÇÃO DO ESTRANGEIRO:
-antecedentes: PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA CLÁUSULA CALVO
CLÁUSULA CALVO: AS CORTES LOCAIS DEVEM SER AS ÚNICAS VIAS CONTRA ATOS
DA ADMINISTRAÇÃO. DEVE HAVER RENÚNCIA AO ENDOSSO – PROTEÇÃO DOS PAÍSES EM
DESENVOLVIMENTO EM FACE DAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS DAS POTÊNCIAS

-atualidade: DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS – direito de todos, sem


distinção de nacionalidade.

FONTES DO DIREITO DO ESTRANGEIRO:


CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEI 6.815/80
TRATADOS INTERNACIONAIS [PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE] - TRATADOS ENTRE
OS ESTADOS podem estabelecer PECULIARIDADES para determinados casos.

CONDIÇÕES DE INGRESSO DO ESTRANGEIRO:


REGRA: não há DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO para o ESTRANGEIRO INGRESSAR NO
TERRITÓRIO, não há um DIREITO DE INGRESSO.

EXCEÇÃO: [HIPÓTESE QUE O ESTADO DEVE ACEITAR] REFUGIADOS (NON-


REFOULEMENT)

BRASIL é o único país a adotar a NOVA TEORIA SOBRE REFUGIADOS, os DEMAIS


PAÍSES têm CENTROS ADMINISTRATIVOS nos quais o refugiado deve ficar CUSTODIADO.
caso o estrangeiro entre, o Direito Internacional dos Direitos Humanos exige tratamento
digno.

-condições para o ingresso:


PASSAPORTE: VISTO

PASSAPORTE: DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO utilizado para a ENTRADA e SAÍDA


do TERRITÓRIO de um ESTADO.

LAISSER PASSEZ: caso o ESTRANGEIRO seja de ESTADO com o qual o Brasil NÃO
POSSUI RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS. [ex.: Taiwan] Trata-se de um documento que identifica de
maneira minudente o PASSAGEIRO, indicando inclusive o vôo. Outro exemplo de utilização de
LAISSER PASSEZ é a HIPÓTESE DE ROUBO/PERDA DO PASSAPORTE.

o ESTRANGEIRO necessita de um VISTO, que é a manifestação UNILATERAL de


vontade de um Estado, demonstrando sua PRÉ-DISPOSIÇÃO em autorizar o ingresso de um
estrangeiro em seu território.

VISTO = mera expectativa de direito de ingresso. ATO ADMINISTRATIVO


DISCRICIONÁRIO
-a CONCESSÃO do VISTO, a sua PRORROGAÇÃO ou TRANSFORMAÇÃO ficarão sempre
condicionadas aos INTERESSES NACIONAIS. (art. 3º)
-o VISTO é INDIVIDUAL e sua concessão poderá estender-se a DEPENDENTES LEGAIS.

-requisitos gerais para concessão do VISTO:


PASSAPORTE
CERTIFICADO DE IMUNIZAÇÃO
ATESTADO DE SAÚDE
PROVA DE MEIOS DE SUBSISTÊNCIA
ATESTADO DE ANTECEDENTES PENAIS OU DOCUMENTOS EQUIVALENTES.

POSSE OU PROPRIEDADE DE BENS NO BRASIL E CONCESSÃO DO VISTO: a POSSE


ou a PROPRIEDADE de bens no Brasil não confere ao ESTRANGEIRO o DIREITO DE OBTER
VISTO de QUALQUER NATUREZA, ou AUTORIZAÇÃO DE PERMANÊNCIA NO TERRITÓRIO
NACIONAL.

-autoridade competente para concessão do visto:


VISTO EM GERAL: CONSULAR.
VISTO TERRITORIAL: MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES pode conceder, em
alguns casos especiais.

NÃO CONCESSÃO DO VISTO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PERANTE A JUSTIÇA


BRASILEIRA: não tem cabimento a tentativa de PEDIDO DE INDENIZAÇÃO perante a JUSTIÇA
BRASILEIRA pela não concessão do visto. Segundo o STJ seria hipótese de IMUNIDADE DE
JURISDIÇÃO.

-hipóteses em que não será concedido visto: MENOR DE 18 ANOS,


DESACOMPANHADO. INDIVÍDUO NOCIVO. ANTERIORMENTE EXPULSO, SALVO SE O
DECRETO DE EXPULSÃO HOUVER SIDO REVOGADO. PROCESSADO OU CONDENADO POR
CRIME DOLOSO. SEM CONDIÇÕES DE SAÚDE.

-tipos de visto:
1)TRÂNSITO: 2)TURISTA: 3)VISTO TEMPORÁRIO: 4)PERMANENTE:
5)CORTESIA 6)OFICIAL 7)DIPLOMÁTICO

1)TRÂNSITO: passagem pelo Brasil, com parada máxima de 10 DIAS


(IMPRORROGÁVEL). Não se exige visto de trânsito se, durante a passagem, o estrangeiro nem
chega a sair do avião.

-o VISTO DE TRÂNSITO poderá ser concedido ao ESTRANGEIRO que, para atingir o país
de destino, TENHA DE ENTRAR EM TERRITÓRIO NACIONAL.

2)TURISTA: concedido ao ESTRANGEIRO que venha ao Brasil em CARÁTER


RECREATIVO ou DE VISITA, assim considerado aquele que NÃO TENHA FINALIDADE
IMIGRATÓRIA, NEM INTUITO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA .

-validade: válido em geral por 90 DIAS.

3)VISTO TEMPORÁRIO: visto concedido para FINALIDADES ESPECÍFICAS:


a)VIAGEM CULTURAL OU MISSÃO DE ESTUDOS  2 ANOS.
b)VIAGEM DE NEGÓCIOS  90 DIAS.
c)ESTUDANTE  1 ANO. [POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO MEDIANTE PROVA DE
APROVEITAMENTO ESCOLAR]
d)ARTISTA  90 DIAS.
e)CIENTISTA, PROFESSOR, TÉCNICO, A SERVIÇO DO GOVERNO  2 ANOS.
f)CORRESPONDENTE DE JORNAL, REVISTA ETC  4 ANOS.
g)MINISTRO RELIGIOSO  1 ANO.

4)PERMANENTE: visto concedido para hipótese de MORADIA EM DEFINITIVO. A imigração


tem como escopo o aumento da MÃO-DE-OBRA ESPECIALIZADA. Tem que provar MEIOS DE
SUBSISTÊNCIA e CONTRATO DE TRABALHO.

ESTRANGEIRO deverá satisfazer as exigências de caráter especial realizadas pelo


CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAÇÃO - LEI 8490/92.
TRANSFORMAÇÃO DO TEMPORÁRIO EM PERMANENTE: somente no caso do
TRABALHADOR e do RELIGIOSO, ou ainda, caso tenha PROLE BRASILEIRA ou CÔNJUGE
BRASILEIRO.

5)CORTESIA – concedido pelo MINISTRO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – MRE

6)OFICIAL – concedido pelo MINISTRO DAS RELAÇÕES EXTERIORES - MRE

7)DIPLOMÁTICO – concedido pelo MINISTRO DAS RELAÇÕES EXTERIORES - MRE

PAÍSES LIMÍTROFES E MERCOSUL - para ingresso, basta a PROVA DA IDENTIDADE.


Pode ser permitido o TRABALHO REMUNERADO e o ACESSO À EDUCAÇÃO NOS MUNICÍPIOS
LIMÍTROFES, hipótese que será concedido DOCUMENTO ESPECIAL que o IDENTIFIQUE e
CARACTERIZE A SUA CONDIÇÃO, e, ainda, CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA
SOCIAL, quando for o caso.
-há a discussão quanto a utilização quanto aos serviços prestados pelo SUS.

INGRESSO DO ESTRANGEIRO NO TERRITÓRIO - somente é lícito o ingresso por locais


submetidos à fiscalização.

-o VISTO concedido pela AUTORIDADE CONSULAR configura mera EXPECTATIVA DE


DIREITO, podendo A ENTRADA, A ESTADA ou O REGISTRO DO ESTRANGEIRO SER
OBSTADO ocorrendo QUALQUER DOS CASOS DO ARTIGO 7º , ou A INCONVENIÊNCIA DE SUA
PRESENÇA NO TERRITÓRIO NACIONAL, a CRITÉRIO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA.

-o TRANSPORTADOR responde pela MANUTENÇÃO e DESPESAS DE REGRESSO.

REGRA ESPECIAL PARA OS MARÍTIMOS: [REGIME ESPECIAL] desnecessidade de


visto durante a PERMANÊNCIA DE SEU NAVIO sendo-lhe exigida a CARTEIRA DE MARÍTIMO.
[Convenção 108 da OIT]

O IMPEDIMENTO DO INGRESSO: SEM VISTO OU VISTO INAPROPRIADO SEM


PASSAPORTE MENOR DESACOMPANHADO NOCIVO À ORDEM PÚBLICA E SEGURANÇA
NACIONAL - a exemplo do CONDENADO EM OUTRO PAÍS, ou aqueles que NÃO SATISFAÇAM AS
CONDIÇÕES DE SAÚDE EXIGIDAS. INCONVENIÊNCIA DE SUA PRESENÇA NO TERRITÓRIO
NACIONAL

PERMANENCIA DO ESTRANGEIRO NO TERRITÓRIO NACIONAL E OS DESTINATÁRIOS DO


ART. 5º, CF
-destinatários expressos: “(...) brasileiros e estrangeiros residentes no país (...)”

há divergência sobre o assunto:


a)SOMENTE OS ESTRANGEIROS RESIDENTES: os direitos enunciados no art. 5º
não atingem os estrangeiros não residentes, a proteção destes se fará por meio de outros
dispositivos jurídicos que não esta norma constitucional.
fundamento: regra hermenêutica de que inexiste palavras utilizada “à toa”.

JOSE AFONSO DA SILVA: afirma que SÓ OS ESTRANGEIROS RESIDENTES gozam


dos direitos subjetivos relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias
fundamentais. Os ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES têm proteção em outras normas
jurídicas do direito internacional e do direito infraconstitucional. [caso contrário a CF teria
utilizado de palavras à toa]

b)OS ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES TAMBÉM TÊM DIREITO: em


decorrência do fato da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ser um dos FUNDAMENTOS da
República, não haveria como não se reconhecer a aplicabilidade de tais direitos também para os
ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES. este é o posicionamento do STF

CASO DE DIREITO FUNDAMENTAL DESTINADO APENAS AOS ESTRANGEIROS, E NÃO AOS


BRASILEIROS - a determinação constitucional no sentido de vedar a concessão de extradição a
estrangeiro por crime político ou de opinião não atinge os brasileiros.

CRIME POLÍTICO: ART. 5º, LII, CF X ART. 109, IV, CF - o CRIME POLÍTICO de que trata o ART.
5º, LII não é o mesmo que é tratado no ART. 109, IV.
ART. 5º, LII, CF: UMA DAS HIPÓTESES em que SE VEDA a EXTRADIÇÃO DE
ESTRANGEIRO é no caso de CRIME POLÍTICO.
CRIME POLÍTICO como ATO PRATICADO NO ESTRANGEIRO, NO CONTEXTO
DE LUTA POLÍTICA.
nesse caso o Brasil deve dar asilo político. [art. 4º, X, CF]

ART. 109, VI, CF: estabelece a COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL para julgar os
CRIMES POLÍTICOS.
CRIME POLÍTICO como ATENTADO À LEI BRASILEIRA, À NOSSA ORDEM
POLÍTICA.
recurso cabível da sentença: ROC (DIRETO PARA O STF) [art. 102, II, b, CF]

CRIME POLÍTICO QUE VEDA A EXTRADIÇÃO DO ESTRANGEIRO DO ART. 5º, LIII, CF X


TERRORISMO - há a necessidade de distinção entre as duas situações, caso contrário o Brasil
vedará a extradição em hipótese de prática de terrorismo.
-a dificuldade decorre do fato de não haver uma definição de TERRORISMO aceita
universalmente. Fato é que SERIA EQUIVOCADO considerar PRÁTICAS SEM GRANDE
GRAVIDADE como TERRORISMO, isso seria um desserviço à ordem jurídica.
-uma das características essenciais para o reconhecimento de um ato como TERRORISTA é
fato de provocar TERROR GENERALIZADO NA POPULAÇÃO (TODOS PODEM SER POTENCIAL
VÍTIMA). O ALVO TERRORISTA É INDISCRIMINADO em relação à população. De forma diferente,
no ATO POLÍTICO há um ALVO ESPECÍFICO. [EX.: VIAGEM PARA FRANÇA – TURISTA TALVEZ
DESISTIRIA DA VIAGEM SE SOUBER QUE HOUVE UM ATENTADO TERRORISTA, ISSO TALVEZ
NÃO OCORRERIA SE FOSSE UM CRIME POLÍTICO]
EXT 493
No CRIME POLÍTICO há prática de eventuais crimes contra a
pessoa ou contra o patrimônio no contexto de um fato de rebelião de
motivação política.
O TERRORISMO é expressão de uma macrodelinqüência capaz de
afetar a segurança, a integridade e a paz dos cidadãos e das
sociedades organizadas, e constitui fenômeno criminoso da mais
alta gravidade, a que a comunidade internacional não pode
permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as
próprias bases em que se apóia o Estado democrático de direito,
além de representar ameaça inaceitável às instituições políticas e às
liberdades públicas.

-o TERRORISMO tem tratamento distinto do CRIME POLÍTICO:


quem pratica CRIME POLÍTICO é PROTEGIDO.
quem pratica TERRORISMO é PERSEGUIDO.

Importante: Crime político: há três critérios para se definir o crime político:


a) objetivo: ataque a bens jurídicos do Estado Democrático, ao território nacional ou à
soberania;
b) subjetivo: motivação política;
c) misto: no Brasil vigora o critério misto, logo, é crime político (entre nós) o previsto na
Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), porém, desde que cometido por motivação
ou objetivo político. Exemplo: tentar desmembrar parte do território nacional para
constituir país independente (art. 11, da Lei). Cometido esse fato com motivação
política, temos um crime político.

.
DIREITOS BÁSICOS DO ESTRANGEIRO
I - a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade;
II - os direitos civis e sociais reconhecidos aos brasileiros;
III - a liberdade de circulação no território nacional, podendo
estabelecer sua residência em qualquer local do País;
IV - reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem
outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
V - de associação para fins lícitos, nos termos da lei;
VI - à educação, nas mesmas condições que os brasileiros;
VII - à saúde pública;
VIII - trabalhistas e de sindicalização, nos termos da lei;
IX - acesso à Justiça, inclusive a gratuita

HIPÓTESES DE RESTRIÇÃO DE DIREITOS EM RELAÇÃO AOS ESTRANGEIROS


1)AQUISIÇÃO E ARRENDAMENTO DE PROPRIEDADE RURAL POR PESSOA FÍSICA OU
JURÍDICA ESTRANGEIRA:
2)PARTICIPAÇÃO DE ESTRANGEIRO EM PESSOA JURÍDICA TITULAR DE DIREITO
REAL SOBRE IMÓVEL
3)150 KM DA FRONTEIRA - LEI 9.871, DE 23 DE NOVEMBRO DE 99
4)ADOÇÃO
5)PARTICIPAÇÃO ESTRANGEIRA EM EMPRESA JORNALÍSTICA E DE RADIODIFUSÃO
SONORA E DE SONS E IMAGENS:
6)ASSISTÊNCIA À SAÚDE:
7)TRANSPORTE DE CABOTAGEM E NAVEGAÇÃO INTERIOR
8)PESQUISA E LAVRA DE MINÉRIOS:
9)HIPÓTESES PREVISTAS NO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO:

1)AQUISIÇÃO E ARRENDAMENTO DE PROPRIEDADE RURAL POR PESSOA FÍSICA OU


JURÍDICA ESTRANGEIRA: a LEI REGULARÁ e LIMITARÁ a AQUISIÇÃO ou o ARRENDAMENTO
de PROPRIEDADE RURAL por PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA ESTRANGEIRA e estabelecerá os
casos que dependerão de AUTORIZAÇÃO do CONGRESSO NACIONAL.

2)PARTICIPAÇÃO DE ESTRANGEIRO EM PESSOA JURÍDICA TITULAR DE DIREITO


REAL SOBRE IMÓVEL: somente poderá ocorrer com a autorização do PODER EXECUTIVO. [LEI
6.634/79]

3)150 KM DA FRONTEIRA - LEI 9.871, DE 23 DE NOVEMBRO DE 99

4)ADOÇÃO – LEI ESTABELECERÁ CASOS e CONDIÇÕES para a efetivação da ADOÇÃO


POR ESTRANGEIROS.

5)PARTICIPAÇÃO ESTRANGEIRA EM EMPRESA JORNALÍSTICA E DE RADIODIFUSÃO


SONORA E DE SONS E IMAGENS: 30% DO CAPITAL TOTAL e DO CAPITAL VOTANTE das
EMPRESAS JORNALÍSTICAS e de RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS PODERÁ
PERTENCER A ESTRANGEIROS.
-brasileiros exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo
da programação.

6)ASSISTÊNCIA À SAÚDE: é vedada a PARTICIPAÇÃO (DIRETA OU INDIRETA) de


EMPRESAS ou CAPITAIS ESTRANGEIROS na ASSISTÊNCIA À SAÚDE no País, salvo casos
previstos em lei.

7)TRANSPORTE DE CABOTAGEM E NAVEGAÇÃO INTERIOR: a LEI ESTABELECERÁ as


CONDIÇÕES em que o TRANSPORTE DE MERCADORIAS NA CABOTAGEM e a NAVEGAÇÃO
INTERIOR poderão ser feitos por EMBARCAÇÕES ESTRANGEIRAS.

8)PESQUISA E LAVRA DE MINÉRIOS: a PESQUISA e a LAVRA de RECURSOS


MINERAIS, por BRASILEIROS ou EMPRESA CONSTITUÍDA SOB AS LEIS BRASILEIRAS e que
tenha sua sede e administração NO PAÍS, na FORMA DA LEI.

9)HIPÓTESES DE VEDAÇÕES PREVISTAS NO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO:


i)SER PROPRIETÁRIO, ARMADOR OU COMANDANTE DE NAVIO NACIONAL,
INCLUSIVE NOS SERVIÇOS DE NAVEGAÇÃO FLUVIAL E LACUSTRE (NÃO RECEPCIONADO)
ii)SER PROPRIETÁRIO DE EMPRESA JORNALÍSTICA DE QUALQUER ESPÉCIE, E DE
EMPRESAS DE TELEVISÃO E DE RADIODIFUSÃO, SÓCIO OU ACIONISTA DE SOCIEDADE
PROPRIETÁRIA DESSAS EMPRESAS (RECEPCIONADO COM ADAPTAÇÃO)
iii)SER RESPONSÁVEL, ORIENTADOR INTELECTUAL OU ADMINISTRATIVO DAS
EMPRESAS MENCIONADAS NO ITEM ANTERIOR; (RECEPCIONADO)
iv)OBTER CONCESSÃO OU AUTORIZAÇÃO PARA A PESQUISA, PROSPECÇÃO,
EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DAS JAZIDAS, MINAS E DEMAIS RECURSOS MINERAIS
E DOS POTENCIAIS DE ENERGIA HIDRÁULICA (RECEPCIONADO COM ADAPTAÇÃO DO ART.
176)
v)SER PROPRIETÁRIO OU EXPLORADOR DE AERONAVE BRASILEIRA, RESSALVADO
O DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA;
vi)SER CORRETOR DE NAVIOS, DE FUNDOS PÚBLICOS, LEILOEIRO E DESPACHANTE
ADUANEIRO (NÃO RECEPCIONADO)
vii)PARTICIPAR DA ADMINISTRAÇÃO OU REPRESENTAÇÃO DE SINDICATO OU
ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL, BEM COMO DE ENTIDADE FISCALIZADORA DO EXERCÍCIO
DE PROFISSÃO REGULAMENTADA (RECEPCIONADO)
viii)SER PRÁTICO DE BARRAS, PORTOS, RIOS, LAGOS E CANAIS (VER ARTIGO 176
DA CF – NÃO RECEPCIONADO)
ix)POSSUIR, MANTER OU OPERAR, MESMO COMO AMADOR, APARELHO DE
RADIODIFUSÃO, DE RADIOTELEGRAFIA E SIMILAR, SALVO RECIPROCIDADE DE
TRATAMENTO (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES EM NADA MENCIONA ESTA
RESTRIÇÃO)
x)PRESTAR ASSISTÊNCIA RELIGIOSA ÀS FORÇAS ARMADAS E AUXILIARES, E
TAMBÉM AOS ESTABELECIMENTOS DE INTERNAÇÃO COLETIVA (OFENSIVO À LIBERDADE
RELIGIOSA)

SAÍDA DO ESTRANGEIRO
-saída voluntária: NÃO SE EXIGE VISTO DE SAÍDA
MULTA POR DIAS DE ATRASO NA SAÍDA
PAGAMENTO DA MULTA CASO QUEIRA REINGRESSAR

-saída compulsória: 1)EXTRADIÇÃO 2)EXPULSÃO 3)DEPORTAÇÃO

1) EXTRADIÇÃO
EXTRADIÇÃO - é a entrega de um CRIMINOSO ou INDICIADO FORMULADO PELO
ESTADO ONDE SE DEU O DELITO ao ESTADO NO QUAL SE REFUGIOU, para ser
PROCESSADO ou PARA CUMPRIR A PENA.

-no Brasil, o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, por meio da SECRETARIA NACIONAL DE


JUSTIÇA, é responsável por FORMALIZAR OS PEDIDOS DE EXTRADIÇÃO feitos por
AUTORIDADES JUDICIÁRIAS BRASILEIRAS a um determinado Estado estrangeiro ( ATIVA) ou,
ainda, PROCESSAR, OPINAR E ENCAMINHAR AS SOLICITAÇÕES DE EXTRADIÇÃO formuladas
POR OUTRO PAÍS às AUTORIDADES BRASILEIRAS (PASSIVA).

-os PEDIDOS DE EXTRADIÇÃO FORMULADOS AO GOVERNO BRASILEIRO são


analisados pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e da sua decisão não cabe RECURSO, apenas
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

FUNDAMENTO: a busca por justiça. O combate à impunidade


QUEM DECIDE SOBRE A EXTRADIÇÃO: STF.
DIPLOMAS NORMATIVOS INTERNACIONAIS: forjou-se o seguinte costume: o país só
extradita por Tratado ou promessa de reciprocidade.

ESPÉCIES:
1)CRITÉRIO: a)EXTRADIÇÃO DE FATO b)EXTRADIÇÃO DE DIREITO
2)CRITÉRIO: a)EXTRADIÇÃO PASSIVA b)EXTRADIÇÃO ATIVA
3)CRITÉRIO: a)EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA - b)EXTRADIÇÃO DE EXECUÇÃO -

1)CRITÉRIO:
a)EXTRADIÇÃO DE FATO – feita pela autoridade pública DE FORMA IRREGULAR.
-é o caso da ABDUÇÃO situação em que o Estado retira o indivíduo do território do outro
sem o atendimento das formalidades existentes. Nesse caso, ocorre a violação da INTEGRIDADE
TERRITORIAL para pegar um indivíduo. Trata-se de uma agressão ao ESTADO OFENDIDO, e não
o DIREITO DO INDIVÍDUO.
-ABDUÇÃO: male captus, bene iudicatu – DETIDO DE FORMA INDEVIDA, SERÁ BEM
JULGADO.

CRÍTICA: em nome do DEVIDO PROCESSO LEGAL EXTRADICIONAL esse


posicionamento não poderia ser aceito.

ABDUÇÃO À BRASILEIRA
b)EXTRADIÇÃO DE DIREITO – feita DE FORMA REGULAR.

2)CRITÉRIO:
a)EXTRADIÇÃO PASSIVA - extradição sob o ponto de vista do ESTADO REQUERIDO, em
face de quem foi feito o pedido de entrega do indivíduo.

b)EXTRADIÇÃO ATIVA - extradição sob o ponto de vista do ESTADO REQUERENTE,


aquele que objetiva o retorno do indivíduo ao seu território.

3)CRITÉRIO:
a)EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA – atos de instrução
b)EXTRADIÇÃO DE EXECUÇÃO – atos de execução de pena

PRINCÍPIOS QUE REGEM A EXTRADIÇÃO:


1)PREVALÊNCIA DOS TRATADOS
2)ESPECIALIDADE
3)IDENTIDADE OU DUPLA TIPICIDADE
4)RECIPROCIDADE
5)NÃO-EXTRADIÇÃO DE NACIONAIS
6)PREFERÊNCIA DA JURISDIÇÃO NACIONAL
7)PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM
8)PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DOS CRIMES POLÍTICOS
9)PRINCÍPIO DA COMUTAÇÃO
10)PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO DE DELIBAÇÃO

1)PREVALÊNCIA DOS TRATADOS


2)ESPECIALIDADE – extraditando somente poderá ser julgado pelo crime que estiver no
pedido de extradição.
-existindo TRATADO ESPECÍFICO sobre o tema, suas regras prevaleceram sobre as
determinações trazidas pela LEI 6.815/80.

3)IDENTIDADE OU DUPLA TIPICIDADE: modelo do PARALELISMO ou CRIME


HIPOTÉTICO. O fato que motivar o pedido deve ser considerado CRIME NO BRASIL e NO ESTADO
REQUERENTE.

4)RECIPROCIDADE - inexistindo tratado entre os Estados envolvidos, o Estado solicitante se


compromete a auxiliar o Estado solicitado caso este solicite a extradição de individuo que de encontro
em seu território, agindo de forma recíproca à situação que esteja pleiteando.
-a EXTRADIÇÃO poderá ser concedida quando o GOVERNO REQUERENTE se
fundamentar EM TRATADO, ou QUANDO PROMETER AO BRASIL A RECIPROCIDADE.

5)NÃO-EXTRADIÇÃO DE NACIONAIS - não há a extradição de nacionais, salvo os


naturalizados, nas hipóteses constitucionalmente previstas.

6)PREFERÊNCIA DA JURISDIÇÃO NACIONAL - se o Brasil for competente, segundo suas


leis, para julgar o crime imputado ao extraditando, não haverá a concessão da extradição antes da
ocorrência do julgamento e aplicação da pena segundo as leis brasileiras.

quando o EXTRADITANDO ESTIVER SENDO PROCESSADO, ou TIVER SIDO


CONDENADO, NO BRASIL, por CRIME PUNÍVEL COM PPL, a extradição será executada somente
DEPOIS DA CONCLUSÃO DO PROCESSO ou DO CUMPRIMENTO DA PENA, ressalvado,
entretanto, a hipótese que interesse nacional determinar sua EXPULSÃO (ART. 67, LEI 6.815/80 
DISCRICIONARIEDADE DO PODER EXECUTIVO).

7)PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM - não haverá extradição se o extraditando ESTIVER


RESPONDENDO A PROCESSO ou JÁ HOUVER SIDO CONDENADO ou ABSOLVIDO no Brasil
pelo MESMO FATO em que se fundamentar o pedido.

8)PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DOS CRIMES POLÍTICOS – se o fundamento do PEDIDO DE


EXTRADIÇÃO for o PROCESSAMENTO ou a APLICAÇÃO DE PENA decorrente do cometimento de
CRIME POLÍTICO, não haverá concessão da EXTRADIÇÃO.
-uma das condições para que o indivíduo seja entregue para o ESTADO REQUERENTE é a
de que não haja consideração de QUALQUER MOTIVO POLÍTICO para AGRAVAR A PENA.

-poderá haver a EXTRADIÇÃO quando o FATO CONSTITUIR, principalmente, INFRAÇÃO


DA LEI PENAL COMUM, ou quando o CRIME COMUM, CONEXO AO DELITO POLÍTICO,
CONSTITUIR O FATO PRINCIPAL. [PRINCÍPIO DA PREPONDERÂNCIA]

-caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração.

-O STF poderá DEIXAR DE CONSIDERAR CRIMES POLÍTICOS os atentados contra


CHEFES DE ESTADO ou QUAISQUER AUTORIDADES, bem assim os atos de ANARQUISMO,
TERRORISMO, SABOTAGEM, SEQÜESTRO DE PESSOA, ou que importem PROPAGANDA DE
GUERRA ou de PROCESSOS VIOLENTOS PARA SUBVERTER A ORDEM POLÍTICA OU
SOCIAL.
LEI 6.815/80
Art. 77.
§ 3° O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar
crimes políticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer
autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo,
sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que importem propaganda de
guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou
social.

CRIME POLÍTICO – Tribunal indeferiu EXTRADIÇÃO sob o fundamento de que os crimes


que fundamentavam a extradição, apesar de aparentemente terem NATUREZA COMUM (O QUE
POSSIBILITARIA A EXTRADIÇÃO ), na verdade, possuía todas as características de CRIME
POLÍTICO. (Caso Oviedo)

9)PRINCÍPIO DA COMUTAÇÃO - uma das CONDIÇÕES para que o indivíduo seja entregue
para o Estado requerente é a de COMUTAR em PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE a PENA
CORPORAL ou DE MORTE, RESSALVADOS, QUANTO À ÚLTIMA, OS CASOS EM QUE A LEI
BRASILEIRA PERMITIR A SUA APLICAÇÃO.

ATENÇÃO: é possível a EXTRADIÇÃO para aplicação de PENA DE MORTE nas


hipóteses que o Brasil também aceitaria a aplicação de tal sanção (GUERRA DECLARADA).

10)PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO DE DELIBAÇÃO - a contenciosidade presente no processo


de extradição é limitada, não podendo haver nova discussão de todo o processo . O STF somente
analisa a LEGALIDADE EXTRÍNSECA do procedimento. (sistema belga)

SISTEMA DE CONTENCIOSIDADE LIMITADA  no REGIME JURÍDICO DA EXTRADIÇÃO


PASSIVA no direito positivo brasileiro, em regra, não se permite qualquer indagação probatória
pertinente ao ilícito criminal cuja persecução, no exterior, justificou o ajuizamento da demanda
extradicional perante o Supremo Tribunal Federal.

REGRA: não se admite análise do MÉRITO da questão que justificou o pedido de


extradição.
EXCEÇÕES: poderá analisar os fatos envolvendo:
a)A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO PENAL;
b)A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE; ou
c)A CONFIGURAÇÃO EVENTUALMENTE POLÍTICA TANTO DO DELITO
ATRIBUÍDO AO EXTRADITANDO QUANTO DAS RAZÕES QUE LEVARAM O ESTADO
ESTRANGEIRO A REQUERER A EXTRADIÇÃO.

CONDIÇÕES PARA A CONCESSÃO DA EXTRADIÇÃO:


i)TER SIDO O CRIME COMETIDO NO TERRITÓRIO DO ESTADO REQUERENTE OU
SEREM APLICÁVEIS AO EXTRADITANDO AS LEIS PENAIS DESSE ESTADO e

ii)ESTAR O EXTRADITANDO RESPONDENDO A PROCESSO PENAL OU TER SIDO


CONDENADO PELAS AUTORIDADES JUDICIÁRIAS DO ESTADO REQUERENTE A UMA PENA
OU MEDIDA DE SEGURANÇA QUE CONSISTA EM PRIVAÇÃO DE LIBERDADE.

NÃO É CASO DE EXTRADIÇÃO:


i)SE TRATAR DE BRASILEIRO, SALVO O NATURALIZADO, EM CASO DE CRIME
COMUM PRATICADO ANTES DA NATURALIZAÇÃO OU DE COMPROVADO ENVOLVIMENTO
EM TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS;

Na hipótese de crime de tráfico, o STF deverá se debruçar um pouco mais para analisar a
tipicidade da conduta.

ii)O FATO QUE MOTIVAR O PEDIDO NÃO FOR CONSIDERADO CRIME NO BRASIL OU
NO ESTADO REQUERENTE;

iii)O BRASIL FOR COMPETENTE, SEGUNDO SUAS LEIS, PARA JULGAR O CRIME
IMPUTADO AO EXTRADITANDO;

iv)A LEI BRASILEIRA IMPUSER AO CRIME PENA DE PRISÃO IGUAL OU INFERIOR A


UM ANO – não há concessão de extradição se o crime imputado for apenado, segunda a lei
brasileira, com pena de prisão < A 1 ANO.

EXTRADIÇÃO E CONTRAVENÇÃO:
-PRÁTICA DE CONTRAVENÇÃO NO ESTADO REQUERENTE: IMPOSSIBILIDADE da
utilização da contravenção para fundamentar o PEDIDO DE EXTRADIÇÃO.
-EXTRADITANDO SENDO PROCESSADO OU CUMPRINDO PENA POR
CONTRAVENÇÃO NO BRASIL: SERÁ POSSÍVEL a entrega do extraditando. Como regra deveria
esperar o término do cumprimento da pena, mas, nesse caso, será possível que Governo entregue o
extraditando.

v)O EXTRADITANDO ESTIVER RESPONDENDO A PROCESSO OU JÁ HOUVER SIDO


CONDENADO OU ABSOLVIDO NO BRASIL PELO MESMO FATO EM QUE SE FUNDAMENTAR
O PEDIDO;

vi)ESTIVER EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO SEGUNDO A LEI


BRASILEIRA OU A DO ESTADO REQUERENTE;

vi)O FATO CONSTITUIR CRIME POLÍTICO OU DE OPINIÃO;

vii)AO EXTRADITANDO FOR PASSÍVEL A APLICAÇÃO DE PENA CORPORAL OU DE


MORTE, SALVO QUANDO O ESTADO REQUERENTE SE COMPROMETER A CONVERTER A
PENA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE;

vii)O EXTRADITANDO HOUVER DE RESPONDER, NO ESTADO REQUERENTE,


PERANTE TRIBUNAL OU JUÍZO DE EXCEÇÃO;

viii)HOUVER FUNDADOS MOTIVOS PARA SUPOR QUE O PEDIDO DE EXTRADIÇÃO FOI


APRESENTADO COM A FINALIDADE DE PERSEGUIR OU PUNIR O EXTRADITANDO POR
MOTIVO DE RAÇA, SEXO, RELIGIÃO, NACIONALIDADE OU OPINIÃO POLÍTICA OU QUE TAIS
FATOS SIRVAM PARA AGRAVAR A SUA SITUAÇÃO; ou

ix)O ATENDIMENTO À SOLICITAÇÃO PREJUDICAR A SOBERANIA, A SEGURANÇA


PÚBLICA, A ORDEM INTERNA OU OUTRO INTERESSE NACIONAL de exceção.

RESUMO DA EXTRADIÇÃO  QUANDO NÃO É PERMITIDA.

1. CRIMES NÃO SUJEITOS: CONTRAVENÇÕES, CRIMES


COM PENAS MENORES DE 1 ANO, CRIMES POLÍTICOS.
2.QUANDO ESTIVER EXTINTA PUNIBILIDADE.
3. CRIME COMUM COM FINALIDADE POLÍTICA:
EXTRADITA.
4. COMPETÊNCIA DO BRASIL PARA JULGAR.
5. SUJEITAR-SE A TRIBUNAL DE EXCEÇÃO.

CONDIÇÃO PARA A ENTREGA PARA O ESTADO REQUERENTE: [CUMULATIVAS]


i)DE NÃO SER O EXTRADITANDO PRESO NEM PROCESSADO POR FATOS
ANTERIORES AO PEDIDO;
ii)DE COMPUTAR O TEMPO DE PRISÃO QUE, NO BRASIL, FOI IMPOSTA POR FORÇA
DA EXTRADIÇÃO;
iii)DE COMUTAR EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A PENA CORPORAL OU DE
MORTE, RESSALVADOS, QUANTO À ÚLTIMA, OS CASOS EM QUE A LEI BRASILEIRA
PERMITIR A SUA APLICAÇÃO – também haverá a necessidade da comutação da pena de PRISÃO
PERPETUA para PENA MÁXIMA DE 30 ANOS (CASO NORAMBUENA).

iv)DE NÃO SER O EXTRADITANDO ENTREGUE, SEM CONSENTIMENTO DO BRASIL, A


OUTRO ESTADO QUE O RECLAME;
v)DE NÃO CONSIDERAR QUALQUER MOTIVO POLÍTICO, PARA AGRAVAR A PENA.

PROCESSAMENTO DA EXTRADIÇÃO:
1)INÍCIO DO PROCESSO DE EXTRADIÇÃO PERANTE PODER EXECUTIVO:
2)ENCAMINHAMENTO AO STF:
3)PRISÃO DO EXTRADITANDO:
4)DEFESA:
5)CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA (SE FOR O CASO)
6)DECISÃO

1)INÍCIO DO PROCESSO DE EXTRADIÇÃO PERANTE PODER EXECUTIVO:: a extradição


é requerida por VIA DIPLOMÁTICA ou por meio da AUTORIDADE CENTRAL que encaminhará para
a apreciação do STF.

2)ENCAMINHAMENTO AO STF:

3)PRISÃO DO EXTRADITANDO: como forma de se garantir o PRINCÍPIO DA


EFETIVIDADE, a PRISÃO DO EXTRADITANDO é obrigatória para o PROCESSAMENTO DA
EXTRADIÇÃO.

-a PRISÃO DO EXTRADITANDO está condicionada à prévia manifestação do STF.

PRISÃO DO ESTRANGEIRO PARA FINS DE EXTRADIÇÃO/EXPULSÃO E


DETERMINAÇÃO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA: apesar de existir dispositivo afirmando que
autoridade administrativa poderia determinar a prisão, hoje é pacífico que, em decorrência das
determinações da CF/88, tal procedimento somente poderá ser determinado pela autoridade
judiciária.
-autoridade competente para determinar a prisão:
a)NO CASO DE EXTRADIÇÃO: um dos MINISTROS DO STF.
b)NO CASO DE EXPULSÃO: JUIZ FEDERAL.

4)DEFESA: será marcada a data do interrogatório.

-EXTRADITANDO pode ANUIR, hipótese que a extradição será considerada como


SUMÁRIA. -poderá ser prestada ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA ao extraditando.

-matérias que poderão ser tratadas na defesa: [FUNDAMENTO: CONTENCIOSIDADE


LIMITADA]
a)IDENTIDADE DA PESSOA RECLAMADA;
b)DEFEITO DE FORMA DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS;
b)ILEGALIDADE DA EXTRADIÇÃO;

5)CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA (SE FOR O CASO): não estando o


PROCESSO DEVIDAMENTE INSTRUÍDO, o Tribunal, a requerimento do PROCURADOR-GERAL
DA REPÚBLICA, poderá CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA SUPRIR A
FALTA no PRAZO IMPRORROGÁVEL de 60 DIAS (CONTADOS DA DATA QUE O MINISTÉRIO
DAS RELAÇÕES EXTERIORES COMUNICAR A MISSÃO DIPLOMÁTICA DO ESTADO
REQUERENTE), decorridos os quais o pedido será julgado independentemente da diligência .

6)DECISÃO
a)CONCESSÃO DA EXTRADIÇÃO:
b)EXTRADIÇÃO NEGADA:

a)CONCESSÃO DA EXTRADIÇÃO: comunicação para que o ESTADO REQUERENTE retire


o EXTRADITANDO do TERRITÓRIO NACIONAL, dentro do PRAZO DE 60 DIAS, sob pena de o
extraditando ser COLOCADO EM LIBERDADE, hipótese que será possível a sua EXPULSÃO, caso
o MOTIVO DA EXTRADIÇÃO assim recomende.

-hipóteses em que a entrega será adiada:


i)ESTIVER SENDO PROCESSADO OU CUMPRINDO PENA NO BRASIL:
[PRINCÍPIO DA PREFERÊNCIA] quando o EXTRADITANDO ESTIVER SENDO PROCESSADO, ou
TIVER SIDO CONDENADO, NO BRASIL, por CRIME PUNÍVEL COM PPL, a extradição será
executada somente DEPOIS DA CONCLUSÃO DO PROCESSO ou DO CUMPRIMENTO DA PENA,
ressalvado, entretanto, a hipótese que interesse nacional determinar sua EXPULSÃO (ART. 67, LEI
6.815/80).

PECULIARIDADE EXTRADITANDO SENDO PROCESSADO OU CUMPRINDO PENA


POR CONTRAVENÇÃO NO BRASIL  SERÁ POSSÍVEL a entrega do extraditando. Como regra
deveria esperar o término do cumprimento da pena, mas, nesse caso, será possível que Governo
entregue o extraditando.

ii)ENFERMIDADE QUE COLOQUE EM RISCO A VIDA DO EXTRADITANDO NO


MOMENTO DA ENTREGA: a entrega do extraditando também poderá ser adiada se a efetivação da
medida puser em risco sua vida.

b)EXTRADIÇÃO NEGADA: não se admitirá novo pedido baseado no mesmo fato.

EXTRADITADO QUE FUGIU NO ESTADO REQUERENTE E SE ENCONTRA NO


BRASIL: não é necessário novo processo de extradição, basta o pedido feito diretamente pela via
diplomática, sem maiores formalidades.

EXTRADIÇÃO E PESSOA CASADA COM BRASILEIRA OU QUE TENHA FILHO


BRASILEIRO: STF tem entendimento sumulado no sentido de que a circunstância se ser o
extraditando CASADO COM BRASILEIRA ou DE TER FILHO BRASILEIRO não impede a
EXTRADIÇÃO.
-o que se veda é a EXPULSÃO, e não a EXTRADIÇÃO. [SÚMULA 1 STF]

QUANDO MAIS DE UM ESTADO REQUER A EXTRADIÇÃO DA MESMA PESSOA:

2 ESTADOS E MESMO FATO – terá preferência o pedido daquele em cujo território a


infração foi cometida.

CRIMES DIVERSOS – terá preferência o Estado em cujo território haja sido cometido o crime
mais grave (segundo a lei brasileira).
Se forem crimes de igual gravidade, terá preferência o que houver
primeiro pedido a entrega.
Se forem crimes de igual gravidade e simultâneos, a preferência será
do Estado de origem ou domiciliar do extraditando.

Casos não previstos – decidirá o governo brasileiro a respeito.

EXTRADIÇÃO E O RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE REFUGIADO POLÍTICO - o


STF reconheceu a CONSTITUCIONALIDADE [Ext 1008/Governo da Colômbia (DJE de 17.8.2007)]
do ART. 33 DA LEI 9.474/97 (ESTATUTO DOS REFUGIADOS) , que determina que o
reconhecimento da CONDIÇÃO DE REFUGIADO obstará o seguimento de qualquer PEDIDO DE
EXTRADIÇÃO baseado nos FATOS QUE FUNDAMENTARAM A CONCESSÃO DE REFÚGIO .
[CAUSA EXTRÍNSECA OBSTATIVAS DO PROCESSO DE EXTRADIÇÃO ]

CASO CESARE BATISTI - ITÁLIA requereu a extradição de CESARE BATISTI, condenado


à PRISÃO PERPÉTUA sob a acusação de ter participado do ASSASSINATO DE 4 PESSOAS. O
MINISTRO DA JUSTIÇA (TARSO GENRO), contrariando a decisão do CONARE (ÓRGÃO
SUBORDINADO AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E RESPONSÁVEL PARA O RECONHECIMENTO
DA CONDIÇÃO DE REFUGIADO), reconheceu a condição de REFUGIADO POLÍTICO ao italiano,
ato este atacado por MS impetrado no STF pelo GOVERNO ITALIANO.

-possibilidade do CONTROLE JUDICIAL do ATO DO MIN. DA JUSTIÇA que concede a


CONDIÇÃO DE REFUGIADO: STF, apesar de reconhecer o CARÁTER POLÍTICO-
ADMINISTRATIVO desse ato, entendeu pela a possibilidade do seu CONTROLE JUDICIAL quanto
à LEGALIDADE DO ATO.
o reconhecimento da CONDIÇÃO DE REFUGIADO constituiria ATO VINCULADO aos
REQUISITOS EXPRESSOS e TAXATIVOS que a lei lhe imporia como CONDIÇÃO NECESSÁRIA
DE VALIDADE. Dessa forma, a decisão do Ministro da Justiça não fugiria ao CONTROLE
JURISDICIONAL sobre eventual observância dos REQUISITOS DE LEGALIDADE, em especial
da verificação de correspondência entre sua MOTIVAÇÃO NECESSÁRIA DECLARADA e AS
FATTISPECIE NORMATIVAS PERTINENTES, campo em que ganharia superior importância a
indagação de juridicidade dos motivos.

a possibilidade dessa verificação garantiria a análise se, no caso, não estaria ocorrendo a
usurpação, na matéria de extradição, COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL EXCLUSIVA do
Supremo. Ou seja, se não existisse qualquer controle, o Executivo, objetivando evitar a análise do
STF, reconheceria a condição de refugiado em situações que não caracterizasse tal hipótese.

-atuação do Presidente após o julgamento procedente da extradição pelo STF:


discussão se, APÓS A DECISÃO DO STF determinando a extradição, o Presidente DEVERIA
EXTRADITAR, ou, por ser uma DECISÃO POLÍTICA, PODERIA NEGÁ-LA. Prevaleceu (5x4) o
entendimento de que a decisão não seria determinativa, sendo certo que o Presidente PODE, OU
NÃO, determinar a extradição, ainda que o STF tenha decidido por tal procedimento .
De acordo com o relator, as causas intrínsecas, enquanto causas
excludentes interiores ao regime legal do instituto e do processo de
extradição, substanciariam temática própria do mérito de processo
cometido à competência constitucional exclusiva do Supremo, no
sentido de que deveria este, no julgamento daquele, examiná-las
todas, inclusive de ofício, a fim de verificar a sua ocorrência, ou não,
em cada caso, haja vista que o reconhecimento de qualquer delas
levaria ao indeferimento do pedido. Portanto, as causas intrínsecas
operariam ab intra, do ponto de vista do processo judicial, sendo
insuscetíveis de consideração por parte da autoridade
administrativa, que sobre elas não deteria nenhuma competência.
Por sua vez, as causas extrínsecas, entregues ao juízo vinculado da
autoridade administrativa, quando declaradas como fundamento
legal típico da outorga do refúgio, embora inibidoras indiretas do
deferimento da extradição como razão jurídica ab extra, poderiam
representar, dentro do processo de extradição, questão preliminar
ao pedido, na precisa acepção de questão prévia que, antecedendo
à questão de mérito, haveria de ser decidida antes, visto que sua
solução seria capaz de opor ou de remover óbice à continuidade do
processo e, pois, ao conhecimento do mérito. Salientou, assim, que,
pressuposta a distinção entre as causas externas e internas, a Corte
deveria apreciar, previamente ao mérito do pedido, a questão
preliminar levantada, ou não, porque cognoscível de ofício, sobre a
legalidade do ato administrativo vinculado que outorgara o benefício
do refúgio, sob o fundamento de tê-lo feito contra legem, uma vez
que não fundado em nenhuma de suas hipóteses legais (fattispecie
abstratas), a que se não ajustariam os fatos considerados pela
decisão administrativa.

EXPULSÃO
EXPULSÃO: SAÍDA COMPULSÓRIA do ESTRANGEIRO que cometeu ATO NOCIVO AOS
INTERESSES NACIONAIS.

PRESSUPOSTOS
1)ESTRANGEIRO COM ENTRADA OU PERMANÊNCIA REGULAR NO PAIS – se está
IRREGULAR no país será hipótese de DEPORTAÇÃO.
2)ATENTAR CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL, A ORDEM POLÍTICA OU SOCIAL, A
TRANQÜILIDADE OU MORALIDADE PUBLICA, ECONOMIA POPULAR  prática de ATO
NOCIVO AOS INTERESSES NACIONAIS.

NATUREZA DA EXPULSÃO: ATO DISCRICIONÁRIO  não se trata de um ATO


ARBITRÁRIO; também não é PENA.

-instrumento que se materializa a expulsão: DECRETO DO PRESIDENTE, mas que pode


ser DELEGÁVEL ao MINISTRO DA JUSTIÇA.
-a instauração do INQUÉRITO PARA EXPULSÃO é realizada pelo MINISTRO DA JUSTIÇA
(DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO).

-caso mais comum: EXPULSÃO do ESTRANGEIRO após ter cumprido pena.

desde que CONVENIENTE AO INTERESSE NACIONAL, a EXPULSÃO DO


ESTRANGEIRO poderá efetivar-se, ainda que HAJA PROCESSO ou TENHA OCORRIDO
CONDENAÇÃO.

CONTROLE JUDICIAL DO ATO DE EXPULSÃO: apesar de o ato ser DISCRICIONÁRIO,


será possível o CONTROLE JUDICIAL, mas seu o escopo de intervenção é muito estreito . Cuida
o judiciário apenas do EXAME DA CONFORMIDADE DO ATO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE .
Não examina a CONVENIÊNCIA E A OPORTUNIDADE da medida, circunscrevendo-se na
MATÉRIA DE DIREITO: observância dos preceitos constitucionais e legais.

-órgão judiciário competente para impugnação do DECRETO EXPULSÓRIO: STJ, trata-


se de impugnação de ATO DE MINISTRO DE ESTADO. instrumento: HABEAS CORPUS.

HIPÓTESES EM QUE NÃO SERÁ POSSÍVEL A EXPULSÃO.


1)UNIÃO FAMILIAR OU CASAMENTO COM BRASILEIRO HÁ MAIS DE CINCO ANOS
2)FILHO BRASILEIRO - desde que ANTERIOR AO FATO QUE GEROU SUA EXPULSÃO ,
deve ESTAR SOB SUA GUARDA e DELE DEPENDER ECONOMICAMENTE.

a ADOÇÃO ou RECONHECIMENTO DE FILHO SUPERVENIENTEMENTE AO FATO que


motivar a expulsão não constitui impedimento à expulsão.

3)SITUAÇÃO EM QUE NÃO SE ADMITE EXTRADIÇÃO - o Brasil não admite a


EXTRADIÇÃO INDIRETA. Ou seja, não se procederá à expulsão se implicar extradição
inadmitida pela lei brasileira. Ex: estrangeiro que cometeu crime político. Vem para o Brasil, não
pode ser extraditado para seu país de origem. Se for para ser expulso, deve ser para outro país.

verificados o ABANDONO DO FILHO, o DIVÓRCIO ou a SEPARAÇÃO, DE FATO ou DE


DIREITO, a EXPULSÃO poderá efetivar-se A QUALQUER TEMPO.

NOVA TENDÊNCIA SOBRE O DIREITO À VIDA FAMILIAR DO ESTRANGEIRO


EXPULSO: THE BEST INTEREST OF THE CHILD - STJ tem reconhecido a impossibilidade da
EXPULSÃO AINDA QUE O FILHO BRASILEIRO SEJA POSTERIOR ao FATO DELITUOSO e ao
DECRETO EXPULSÓRIO. O fundamento seria a interpretação mais avançada acerca do tema que
importa em reconhecer a preservação da TUTELA DO INTERESSE DA CRIANÇA , tudo em
consonância com o que dispõe o ECA e a Constituição Federal.

RETORNO DO ESTRANGEIRO NO CASO DE EXPULSÃO - o ESTRANGEIRO EXPULSO


somente poderá retornar ao TERRITÓRIO NACIONAL se o DECRETO DE EXPULSÃO for
regovado, sob pena de caracterização do CRIME previsto no ART. 308, CP. (art. 308. Reingressar
no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso).

DEPORTAÇÃO
DEPORTAÇÃO: ato de retirada compulsória do estrangeiro que tem como fundamento a
ESTADA IRREGULAR ou ENTRADA NO TERRITÓRIO NACIONAL SEM A OBSERVÂNCIA DAS
FORMALIDADES REGULARES. [EX.: VISTO VENCIDO OU SEM VISTO NA ENTRADA]

desde que conveniente aos INTERESSES NACIONAIS, a DEPORTAÇÃO far-se-á


INDEPENDENTEMENTE da FIXAÇÃO DO PRAZO de que trata o caput deste artigo.

-a DEPORTAÇÃO far-se-á para O PAÍS DA NACIONALIDADE ou DE PROCEDÊNCIA do


estrangeiro, ou PARA OUTRO QUE CONSINTA EM RECEBÊ-LO.

-o estrangeiro poderá ser dispensado de quaisquer PENALIDADES relativas à ENTRADA


ou ESTADA IRREGULAR no Brasil ou FORMALIDADE cujo cumprimento possa dificultar a
deportação.

-não se admite a DEPORTAÇÃO se implicar em EXTRADIÇÃO INADMITIDA pela lei


brasileira. [HIPÓTESE DE EXTRADIÇÃO INDIRETA]

CASO RONALD BIGGS: a deportação não pode ser utilizada como uma extradição que a lei
brasileira não admite. Ele não poderia ser deportado para a Grã-Bretanha nem para qualquer outro
país do qual pudesse obter extradição.

3 QUESTÕES NO CASO BIGGS:


i – O conceito de extradição inadmitida pela lei brasileira é consideravelmente amplo.
Abrange os óbices substantivos (prescrição, natureza política) e adjetivos (falha documental);

ii – Não é, em absoluto, necessário que o STF tenha já indeferido a extradição para que ela
seja classificável como inadmitida;

iii – A proibição abrange deportação, expulsão ou qualquer dentre as figuras que conduza o
paciente a uma extradição inadmitida por via oblíqua.

PRISÃO PARA DEPORTAÇÃO - antes era admitida a prisão administrativa, hoje somente é
possível a prisão judicial. TRF da 3.ª e 4ª Região admitem.

DIFERENÇA ENTRE A DEPORTAÇÃO E A EXPULSÃO: deportação se diferencia da


expulsão QUANTO À SUA CAUSA, QUANTO AO PROCESSO e QUANTO AOS EFEITOS. Na
DEPORTAÇÃO, ele PODE VOLTAR. Na EXPULSÃO o decreto deve ser REVOGADO, sob pena
do CRIME DO ARTIGO 338.

ESTRANGEIRO E O DIREITO/PROCESSO PENAL


DIREITOS DO ESTRANGEIRO:
[ART. 5.º CF]: o Estado prestará ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL e GRATUITA aos
que comprovarem insuficiência de recursos.

[ART. 36 DA CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES CONSULARES] - determina


que a autoridade competente do Estado receptor — na hipótese, o Brasil — deverá, sem tardar,
INFORMAR A REPARTIÇÃO CONSULAR COMPETENTE quando, em sua jurisdição, um
ESTRANGEIRO for PRESO ou DETIDO e também deverá COMUNICAR IMEDIATAMENTE O
INTERESSADO PRESO OU DETIDO SOBRE ESSE DIREITO. A FUNÇÃO dessa norma é a de
garantir que os ESTRANGEIROS DETIDOS recebam o APOIO CONSULAR, a fim de compreender
seus DIREITOS LEGAIS e tenham à disposição todos os meios para preparar uma DEFESA
ADEQUADA, tendo em vista as eventuais dificuldades decorrentes da falta de conhecimento do
idioma local e da natureza do procedimento criminal do Estado receptor.

a prisão e o DIREITO À NOTIFICAÇÃO DA ASSISTÊNCIA CONSULAR.


VÍCIO SANÁVEL [POSIÇÃO MAJORITÁRIA – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF]
VÍCIO INSANÁVEL [CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS » OPINIÃO
CONSULTIVA. Nº 16]

[ART. 193, CPP]: quando o INTERROGADO não falar a língua nacional, o


INTERROGATÓRIO será feito por meio de INTÉRPRETE.

[ART. 8.º DO PACTO DE SAN JOSÉ]: a CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS


HUMANOS - PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA é clara neste sentido e estabelece, em seu
artigo 8º, o direito do acusado de SER ASSISTIDO GRATUITAMENTE por TRADUTOR ou
INTÉRPRETE, se não compreender ou não falar o IDIOMA DO JUÍZO OU TRIBUNAL, bem como o
seu direito de se COMUNICAR LIVREMENTE e EM PARTICULAR com seu defensor.

ESTRANGEIRO E LIBERDADE PROVISÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. Inúmeros


PRECEDENTES JUDICIAIS reconhecem a existência de motivo autorizador da PRISÃO
PREVENTIVA no caso do ESTRANGEIRO SEM VÍNCULO COM O BRASIL, mesmo em SITUAÇÃO
REGULAR - como o TURISTA NO CURSO DO PERÍODO DE ESTADIA , pois sua LIBERDADE
colocaria em RISCO a APLICAÇÃO DA LEI PENAL, ocasionada pela POSSIBILIDADE DE SAÍDA
DO TERRITÓRIO NACIONAL (FUGA). (entendimento que vem sendo amenizado)

PRISÃO PARA FINS DE EXTRADIÇÃO E PEDIDO DE LIBERDADE - pedido de


LIBERDADE PROVISÓRIA pela defesa de um angolano PRESO PREVENTIVAMENTE PARA FINS
DE EXTRADIÇÃO. O fundamento teve com base o PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA e no postulado de INTERPRETAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE, em suas facetas de
NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO. Afirmou, para tanto, que já houve o CUMPRIMENTO DE MAIS DE
UM TERÇO DA PENA imposta em Portugal e que, mesmo assim, está preso em REGIME SIMILAR
AO FECHADO sendo imperiosa, portanto, sua liberação.
-todavia, o ministro esclareceu que a PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE EXTRADIÇÃO
não deve ser confundida com a constante nos ARTIGOS 311 A 316, DO CPP (PRISÃO
PREVENTIVA). A PRISÃO PROVISÓRIA QUE SE RELACIONA COM A EXTRADIÇÃO é
PRESSUPOSTO PARA SEU EFETIVO JULGAMENTO , e a LEI Nº. 6.815/80 estabeleceu que tal
prisão PERDURARÁ ATÉ O JULGAMENTO FINAL DA EXTRADIÇÃO .

-posicionamento do STF sobre a duração da prisão no caso de extradição:


JURISPRUDÊNCIA ATUAL (APÓS 06.2007)  [TENDÊNCIA DE MUDANÇA DO
POSICIONAMENTO] - STF REVOGOU a PRISÃO PREVENTIVA DO EXTRADITANDO em um caso
em que o ESTADO REQUERENTE não mandava a documentação correta . Em outro caso o STF
afirmou que deveria ALTERAR A JURISPRUDÊNCIA da PRISAO PREVENTIVA PARA FINS DE
EXTRADIÇAO à luz dos direitos individuais.

OBS.: o instituto da LIBERDADE PROVISÓRIA só tem cabimento no caso de PRISÃO EM


FLAGRANTE, no caso de PRISÃO PREVENTIVA, quando AUSENTE OS REQUISITOS LEGAIS ,
haverá a sua REVOGAÇÃO, sendo incorreto o pedido de LIBERDADE PROVISÓRIA.

ESTRANGEIRO E TRANSAÇÃO PENAL: DEPENDE da ANÁLISE DO CASO CONCRETO


e DO AGENTE para que se configure impedimento à oferta da transação pelo MP . Por exemplo, a
condição de IRREGULARIDADE DA ESTADA DO ESTRANGEIRO em nosso território é um ILÍCITO
ADMINISTRATIVO TÃO-SOMENTE (SALVO O TIPO PENAL DO REINGRESSO DO
ESTRANGEIRO EXPULSO), não servindo para provar “MAUS ANTECEDENTES”.

ESTRANGEIRO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: IMPOSSIBILIDADE, pois


possibilitaria a inocuidade da sanção imposta.

ESTRANGEIRO E AS PENAS ALTERNATIVAS: IMPOSSIBILIDADE.

ESTRANGEIRO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS): IMPOSSIBILIDADE.


Dois são os motivos em geral apresentados: RISCO DE FUGA e EXISTÊNCIA DE PROCESSO DE
EXPULSÃO EM TRÂMITE.

ESTRANGEIRO E PROGRESSÃO DE REGIME:

POSICIONAMENTO MAIS RECENTE SOBRE O TEMA

STF- a simples situação de estrangeiro não veda A POSSIBILIDADE DA PROGRESSÃO DE


REGIME. Concluiu-se não ser lícito cogitar de PROIBIÇÃO GENÉRICA DE PROGRESSÃO DE
REGIME a nenhuma pessoa pelo só fato de ser ESTRANGEIRA, em particular à vista da
CLÁUSULA CONSTITUCIONAL que impõe a INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
-fundamentos:
i)apesar da LITERALIDADE do caput do ART. 5º, CF, o simples fato de ser
ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE não afastaria o PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
A GARANTIA DE INVIOLABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA não
comportaria EXCEÇÃO baseada em QUALIFICAÇÃO SUBJETIVA puramente circunstancial.
ii)[IMPOSSIBILIDADE DE RESIDÊNCIA FIXA] - aduziu-se que não haveria por onde
inferir, necessariamente, dessa condição circunstancial, que a paciente não pudesse providenciar
residência para se estabelecer até o FIM DO CUMPRIMENTO DA PENA, durante cujo período seria
contra os princípios não lhe garantir tal oportunidade.
iii)[IMPOSSIBILIDADE DE OBTER OCUPAÇÃO LÍCITA] – o ART. 114, I, DA LEP
estabelece que somente ingressará no REGIME ABERTO o condenado que “ESTIVER
TRABALHANDO ou COMPROVAR POSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO IMEDIATAMENTE ” e que —
ainda que o texto possa sugerir que seria obrigatória a condição de trabalho — não se exauriria aí o
alcance da norma. Acrescentou-se que, nos termos do ART. 115, CAPUT, DA LEP, pode o juiz
estabelecer outras condições que reputar necessárias , sendo que o mais curial seria FIXAR O
MAGISTRADO, conforme lhe faculta a lei, PRAZOS e CONDIÇÕES para que, JÁ ESTANDO EM
REGIME ABERTO, o condenado demonstre o cumprimento do requisito exigido, sob pena de
REGRESSÃO.
iv)[IMPOSSIBILIDADE DO ESTRANGEIRO TRABALHAR] - refutou-se, também, a
tese de que o ESTRANGEIRO estaria PROIBIDO DE ENCONTRAR TRABALHO , à luz do ART. 98
DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO (“AO ESTRANGEIRO QUE SE ENCONTRA NO BRASIL AO
AMPARO DE VISTO DE TURISTA, DE TRÂNSITO OU TEMPORÁRIO DE QUE O ART. 13, ITEM
IV, BEM COMO OS DEPENDENTES DE TITULARES DE QUAISQUER VISTOS TEMPORÁRIOS É
VEDADO O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. AO TITULAR DE VISTO TEMPORÁRIO
DE QUE TRATA O ART. 13, ITEM VI, É VEDADO O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA
POR FONTE BRASILEIRA.”). Entendeu-se que este dispositivo não traria proibição alguma de
TRABALHO REMUNERADO ao condenado ESTRANGEIRO, haja vista que SUA SITUAÇÃO não
se subsumiria a NENHUMA DESSAS HIPÓTESES NORMATIVAS, senão apenas pela FORÇA
INEXORÁVEL DE SENTENÇA QUE É O TÍTULO QUE LHE JUSTIFICA E IMPÕE A
PERMANÊNCIA NO TERRITÓRIO NACIONAL [A PERMANÊNCIA DO ESTRANGEIRO NO
TERRITÓRIO NÃO SE JUSTIFICARIA PELO VISTO (DE TURISTA, DE TRÂNSITO OU
TEMPORÁRIO), MAS PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA ] — e que seria desse mesmo TÍTULO
JURÍDICO que lhe adviria a OBRIGAÇÃO DE TRABALHAR como uma das CONDIÇÕES DE
CUMPRIMENTO DA PENA. Enfatizou-se não se estar com isso professando que o estrangeiro não
deva se submeter às limitações constantes do seu estatuto, senão apenas que a ele, de certo, não
se lhe aplica a PROIBIÇÃO DE OBTER TRABALHO REMUNERADO.

v)[PENDÊNCIA DE PROCEDIMENTO DE EXPULSÃO] - seria do PODER EXECUTIVO a


prerrogativa de decidir o momento em que — por CONVENIÊNCIA do INTERESSE NACIONAL — a
EXPULSÃO DEVERIA EFETIVAR-SE, independentemente da existência de PROCESSO ou
CONDENAÇÃO [ART. 67, ESTATUTO DO ESTRANGEIRO], de modo que, SE NÃO O FIZERA ATÉ
AGORA, seria porque reputara adequado que o CUMPRIMENTO DA PENA ocorresse
INTEGRALMENTE em TERRITÓRIO NACIONAL — e, julgando assim, não poderia subtrair ao
CONDENADO ESTRANGEIRO nenhum de seus DIREITOS CONSTITUCIONAIS, que abrangem o
da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Ademais, asseverou-se que, entre nós, qualquer pessoa tem
direito à PROGRESSÃO DE REGIME nos termos do ART. 112 DA LEP, e que, desta forma, a SÓ
CONDIÇÃO DE ESTRANGEIRO não lhe retiraria a POSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO NA
SOCIEDADE. Em segundo lugar, salientou-se que o próprio PODER EXECUTIVO previra a
possibilidade de CUMPRIMENTO DE PENA em REGIME MAIS BENÉFICO, consoante disposto no
DECRETO 98.961/90 [QUE TRATA DA EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO CONDENADO POR
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (“ART. 4º. NOS CASOS EM QUE O JUÍZO DE EXECUÇÃO
CONCEDER AO ESTRANGEIRO DE QUE TRATA ESTE DECRETO REGIME PENAL MAIS
BENIGNO DO QUE AQUELE FIXADO NA DECISÃO CONDENATÓRIA, CABERÁ AO MINISTÉRIO
DA JUSTIÇA REQUERER AO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDENCIAS PARA QUE SEJA
RESTABELECIDA A AUTORIDADE DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.”) ]. Não obstante
sua redação pouco técnica, assinalou-se que da norma resultaria clara a possibilidade de concessão
de regime mais benéfico e — se o entender inadmissível ou impróprio — o MINISTÉRIO DA
JUSTIÇA pode requerer ao parquet que lhe restabeleça a regressão, não havendo, pois, proibição
teórica, ou a priori.

STJ- também reconhece a possibilidade de progressão de regime para o estrangeiro.

ESTRANGEIRO E LIVRAMENTO CONDICIONAL: IMPOSSIBILIDADE.

CRIMES PRÓPRIOS DE ESTRANGEIROS:


[ART. 338, CP] – reingresso de estrangeiro expulso.
bem jurídico tutelado: é o PRESTÍGIO e a EFICÁCIA do ATO ADMINISTRATIVO DE
EXPULSÃO

o CRIME é PERMANENTE, cuja consumação se protrai no tempo, perdurando DURANTE


A PERMANÊNCIA DO ESTRANGEIRO NO TERRITÓRIO NACIONAL . Assim, admite-se a PRISÃO
EM FLAGRANTE mesmo após o reingresso do estrangeiro.

[ART. 309, CP] – fraude de lei sobre estrangeiro – usar o estrangeiro, para entrar ou
permanecer no território nacional, nome que não é o seu.
fraude de identificação, conhecido por parte da doutrina como "contrabando de pessoa".

o crime é FORMAL, bastando a REALIZAÇÃO DA CONDUTA (USO DO NOME FALSO)


para que seja consumado. O uso pode ser por ESCRITO ou ORAL (TRF 3.a Região – Apelação
96.03.041342-9)

[ART. 125, XI LEI 6.815/80] – estrangeiro que exerce cargo, negócios, propriedades,
funções e atividades que lhes são proibidas; ou que participe de atividades políticas sob qualquer
forma ou pretexto, exceto no caso do português no gozo da igualdade de direitos.

ESTRANGEIROS E PRISÃO ADMINISTRATIVA


DEPORTAÇÃO: prisão judicial
EXPULSÃO: prisão judicial - 90 dias, prorrogáveis
EXTRADIÇÃO: prisão judicial

prisão inicial - artigo 81 (à disposição do STF)


até o final do processo
não se admite nem a prisão domiciliar
prisão cautelar: artigo 82 - antes mesmo do pedido extradicional!
Direito Processual Civil: Sujeitos Processuais. Partes e Procuradores Representação e
Substituição Processual. Litisconsórcio. Intervenção de Terceiros. Advogado. Ministério
Público. Auxiliares da Justiça. O Processo Civil nos Sistemas de Controle da
Constitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ação Declaratória de
Constitucionalidade. Medida Cautelar. Declaração Incidental de Inconstitucionalidade. Ações
Civis Constitucionais. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

SUJEITOS PROCESSUAIS
PARTES - CONCEITO DE NATUREZA FORMAL  as partes serão definidas pela análise do
CONTEÚDO DA PETIÇÃO INICIAL. Ou seja, cabe ao AUTOR DEFINIR QUAIS AS PARTES DO
PROCESSO (PRINCÍPIO DA INÉRCIA).

-a LEGITIMIDADE OU NÃO para INTEGRAR A RELAÇÃO PROCESSUAL não importa


para a DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE PARTE.

Conceito de parte (Chiovenda): “parte litigante é aquele que pede em próprio nome, ou em
cujo nome é pedida, a atuação da vontade da lei, e aquela em face de quem essa atuação é pedida”.

TERCEIRO - todo sujeito não definido como PARTE, ATIVA ou PASSIVA, na PETIÇÃO
INICIAL. [CONCEITO POR EXCLUSÃO]

-não importa a qualidade do terceiro  SE DETÉM LEGITIMIDADE, SE PODERIA


FUNCIONAR COMO LITISCONSORTE, etc.

PARTE LEGÍTIMA  (LEGITIMIDADE AD CAUSAM) [art. 6º CPC]


-ninguém está habilitado a pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado
por lei.

-a identificação da parte como LEGÍTIMA dependerá da análise da CAUSA DE PEDIR


REMOTA, ou seja, RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO MATERIAL. Trata-se de um CONCEITO
RELATIVO, diferente do que ocorre com o CONCEITO DE PARTE. Para se definir o conceito de
PARTE basta olhar a PETIÇÃO INICIAL. Para se definir o conceito de PARTE LEGÍTIMA é
necessária a análise da RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL.

-a DESCARACTERIZAÇÃO DA LEGITIMIDADE não implica a DESQUALIFICAÇÃO DO


CONCEITO DE PARTE. [PARA QUE SEJA CONSIDERADO PARTE NÃO PRECISA TER
LEGITIMIDADE]

-em apenas em alguns casos a ILEGITIMIDADE descaracterizará a situação como PARTE 


ex.: um litisconsorte foi reconhecido como PARTE ILEGÍTIMA, mas o PROCESSO CONTINUA EM
RELAÇÃO AO OUTRO LITISCONSORTE.

-momentos processuais para definição do conceito de parte legítima:

a)JUÍZO NEGATIVO (DECRETAÇÃO DA ILEGITIMIDADE):


i)QUANDO DO RECEBIMENTO DA INICIAL -EXTINÇÃO DO PROCESSO (INÉPCIA DA
INICIAL)  fundamento: arts. 267, I, e 295, II, CPC -atuação ex officio.

ii)POSTERIORMENTE À CITAÇÃO -EXTINÇÃO DO PROCESSO  fundamento: arts. 267,


VI, e 329, CPC.

b)JUÍZO POSITIVO (DECRETAÇÃO DA LEGITIMIDADE)


-rejeição de MATÉRIA PRELIMINAR [art. 331, § 2º, CPC]

-momento: DECISÃO SANEADORA. [ “(...) resolverá as questões


processuais pendentes (...)”]

-JUÍZO POSITIVO DE LEGITIMIDADE EX OFFICIO: IMPOSSIBILIDADE. [A


LEGITIMIDADE SE PRESUME]

-o ordenamento PRESUME A LEGITIMIDADE, não seria necessário que o magistrado


AFIRME A LEGITIMIDADE NO MOMENTO DO RECEBIMENTO. Ela decorre de uma PRESUNÇÃO
DO ORDENAMENTO. A ATUAÇÃO DE OFÍCIO quanto à legitimidade somente será possível quando
no SENTIDO NEGATIVO (INÉPCIA DA INICIAL PELA MANIFESTA ILEGITIMIDADE).

-a decisão de recebimento teria natureza de despacho, se o réu desejar argumentar pela


ILEGITIMIDADE deverá fazê-lo na CONTESTAÇÃO, e não pela VIA RECURSAL.

LEGITIMIDADE ORDINÁRIA X LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA


a)LEGITIMIDADE ORDINÁRIA: haverá o reconhecimento da LEGITIMIDADE ORDINÁRIA
quando se verificar que o TITULAR DO DIREITO MATERIAL é o mesmo DAQUELE
RECONHECIDO COMO LEGÍTIMO PARA INTEGRAR A RELAÇÃO PROCESSUAL.

LEGITIMADO PARA RELAÇÃO PROCESSUAL = TITULAR DO DIREITO MATERIAL

-a LEGITIMIDADE ORDINÁRIA é a REGRA, já que, SALVO NAS HIPÓTESES


AUTORIZADAS PELA LEI, NINGUÉM PODE PLEITEAR EM NOME PRÓPRIO DIREITO ALHEIO
[art. 6º, CPC]

b)LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA OU SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL: haverá o


reconhecimento da LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA quando se verificar que o TITULAR DO
DIREITO MATERIAL não é o mesmo DAQUELE RECONHECIDO COMO LEGÍTIMO PARA
INTEGRAR A RELAÇÃO PROCESSUAL.

-a LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA é EXCEÇÃO, somente podendo ser reconhecida


quando houver PREVISÃO EXPRESSA DA LEGISLAÇÃO. [art. 6º, CPC: “(...) salvo quando
autorizado por lei”.]

CAPACIDADE DE SER PARTE X CAPACIDADE DE ESTAR EM JUÍZO


a)CAPACIDADE DE SER PARTE – CAPACIDADE DE SER PARTE se confunde com a
PERSONALIDADE JURÍDICA. (CAPACIDADE DE DIREITO)

-é PRESSUPOSTO PROCESSUAL, por isso deve ser analisada em momento prévio à


ANÁLISE DA LEGITIMIDADE.

b)CAPACIDADE DE ESTAR EM JUÍZO [LEGITIMIDADE AD PROCESSUM] [art. 7º, CPC] -


o SISTEMA PROCESSUAL se utiliza do conceito trazido pelo DIREITO MATERIAL  toda pessoa
que se achar no EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS (CAPACIDADE DE FATO OU EXERCÍCIO) tem
CAPACIDADE PARA ESTAR EM JUÍZO.

-a ILEGITIMIDADE AD PROCESSUM pode ser sanada [art. 8º, CPC]


REPRESENTAÇÃO: INCAPACIDADE ABSOLUTA.
ASSISTÊNCIA: INCAPACIDADE RELATIVA.

HIPÓTESES DE CURADOR ESPECIAL:


INCAPAZ QUE NÃO TIVER REPRESENTANTE LEGAL;
INCAPAZ CUJOS INTERESSES SEJAM CONLIDENTES COM OS DE SEU
REPRESENTANTE LEGAL;
RÉU PRESO;
RÉU REVEL CITADO POR EDITAL OU COM HORA CERTA.

em algumas situações regime jurídico aplicável ao curador especial será diferente do que se
tem por ordinário.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM x LEGITIMIDADE AD PROCESSUM


a)LEGITIMIDADE AD CAUSAM - é CONDIÇÃO DA AÇÃO e EM REGRA É INSANÁVEL.
[AFIRMAÇÃO RELATIVA, EXISTIRIAM SITUAÇÕES NAS QUAIS SERIA POSSÍVEL A
CORREÇÃO – EX.: NOMEAÇÃO À AUTORIA]

b)LEGITIMIDADE AD PROCESSUM - é PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE


DESENVOLVIMENTO, PODE SER SANADA [art. 13 CPC]
no caso de LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO a ausência de um dos litisconsortes
caracteriza a irregularidade passiva.

REPRESENTAÇÃO [VOCÁBULO POLISSÊMICO]


-acepções da expressão:
a)MEIO DE INTEGRAÇÃO DA INCAPACIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA  é meio de
correção da ILEGITMIDADE AD PROCESSUM.

b)MEIO PELO QUAL SE EXTERIORIZA A CAPACIDADE POSTULATÓRIA  o


ordenamento exige CAPACIDADE TÉCNICA para a prática de determinados atos processuais. O
instituto por meio do qual o advogado fala em nome daquele que o constituiu é a
REPRESENTAÇÃO. [art. 36 CPC]
os sujeitos que falam no processo devem utilizar a linguagem técnica adequada.

c)MEIO ESTIPULADO PARA QUE ENTIDADES QUE, EMBORA DOTADAS DE


LEGITIMADAS AD CAUSAM, DEPENDEM DA INTERVENIÊNCIA DE TERCEIRO SUJEITO PARA
EXTERNAR SUA VONTADE PROCESSUAL  instrumento por meio do qual as pessoas dotadas de
personalidade jurídica, MAS QUE NÃO CONSEGUEM EXTERIORIZAR SUA VONTADE, se
manifestam no processo.[art. 12 CPC]

-representação prevista no art. 12, CPC:


a)UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL e TERRITÓRIOS  seus PROCURADORES;
b)MUNICÍPIO  PREFEITO ou PROCURADOR;
c)MASSA FALIDA  SÍNDICO;
d)HERANÇA JACENTE ou VACANTE  seu CURADOR;
e)ESPÓLIO  INVENTARIANTE;

-se o INVENTARIANTE FOR DATIVO, todos os HERDEIROS e SUCESSORES serão


AUTORES/RÉUS nas AÇÕES EM QUE O ESPÓLIO FOR PARTE. (art. 12, §1º)

f)PESSOAS JURÍDICAS  por QUEM OS RESPECTIVOS ESTATUTOS DESIGNAREM, em


caso de omissão, por seus DIRETORES;

g)SOCIEDADES SEM PERSONALIDADE JURÍDICA  pessoa A QUEM COUBER A


ADMINISTRAÇÃO DOS SEUS BENS;
-QUANDO DEMANDADAS não poderão opor a irregularidade de sua constituição.

h)PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA  GERENTE, REPRESENTANTE ou


ADMINISTRADOR de sua FILIAL, AGÊNCIA ou SUCURSAL aberta ou instalada no Brasil;
-presume-se a autorização para recebimento da citação.

i)CONDOMÍNIO  ADMINISTRADOR ou SÍNDICO.

-em QUALQUER DAS 3 ACEPÇÕES APONTADAS poderá haverá IRREGULARIDADE,


devendo ocorrer a aplicação do art. 13, CPC.

“(...) incapacidade processual (...)”

“(...) irregularidade da representação das partes (...)”

CPC
Art. 13. VERIFICANDO A INCAPACIDADE PROCESSUAL ou A
IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO DAS PARTES, O
JUIZ, SUSPENDENDO O PROCESSO, MARCARÁ PRAZO
RAZOÁVEL PARA SER SANADO O DEFEITO.
NÃO SENDO CUMPRIDO O DESPACHO DENTRO DO PRAZO, se
a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.

-magistrado SUSPENDERÁ O CURSO DO PROCESSO e DETERMINARÁ PRAZO PARA


QUE O DEFEITO SEJA SANÁVEL. Se a irregularidade persistir:
se cabia ao AUTOR sanar: será decretada a NULIDADE DO PROCESSO.
se cabia ao RÉU sanar: será considerado REVEL.
se cabia ao TERCEIRO sanar: será EXCLUÍDO DO PROCESSO.

-há tratamento específico para o caso do ADVOGADO QUE POSTULA EM JUÍZO SEM
PROCURAÇÃO. [art. 37, CPC]
REGRA: advogado somente poderá postular em juízo quando acompanhado do
INSTRUMENTO DO MANDATO.

EXCEÇÃO: [APESAR DE INEXISTENTE O INSTRUMENTO DE MANDATO NOS


AUTOS SERÁ POSSÍVEL A ATUAÇÃO DO ADVOGADO NOS SEGUINTES CASOS]
INTENTAR AÇÃO A FIM DE EVITAR DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO
INTERVIR NO PROCESSO PARA PRATICAR ATOS REPUTADOS URGENTES

advogado deverá exibir o INSTRUMENTO DE MANDATO no PRAZO DE 15 DIAS,


prorrogáveis por OUTROS 15 DIAS, por despacho do juiz.

OS ATOS NÃO RATIFICADOS NO PRAZO serão havidos por inexistentes,


respondendo o advogado POR PERDAS E DANOS.

CAPACIDADE POSTULATÓRIO E A VIA RECURSAL


-a capacidade postulatória também deve estar presente quando o processo estiver na via
recursal. A Súmula 115 STJ é a materialização dessa regra. Recurso por advogado sem procuração
é considerado inexistente no STJ.
-posição do STF: por mais de uma vez, já enfatizou não se revelar suscetível de
conhecimento o recurso - qualquer recurso - interposto por advogado que não possui, no processo, o
necessário instrumento de mandato judicial, nem haja protestado por sua oportuna apresentação. “O
recurso extraordinário interposto por Advogado sem procuração constitui ato processual juridicamente
inexistente”

[posição anterior do STF – tratamento menos severo, admitia a correção da irregularidade,


atualmente esse procedimento não é mais]

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL X SUCESSÃO PROCESSUAL


a)SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL (LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA): litigar, EM NOME
PRÓPRIO, SOBRE DIREITO MATERIAL ALHEIO.

-espécies de SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL:


i)INICIAL: o LEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO (SUBSTITUTO) figura como PARTE DESDE
O MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO (EX. MP COMO AUTOR DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA).

ii)ULTERIOR: o LEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO (SUBSTITUTO) passa a figurar como


PARTE NO CURSO DO PROCESSO (EX. CASO DO ART. 42, CAPUT: O ALIENANTE DA COISA
LITIGIOSA – LEGITIMADO ORDINÁRIO DE INÍCIO – SEGUE NO PROCESSO NA CONDIÇÃO DE
SUBSTITUTO)

b)SUCESSÃO PROCESSUAL: (LEGITIMIDADE ORDINÁRIA HAURIDA


INTERCORRENTEMENTE) litigar, EM NOME PRÓPRIO, SOBRE DIREITO MATERIAL PRÓPRIO,
adquirido no curso do processo.

-espécies:
i)POR ATO ENTRE VIVOS (SUCESSÃO VOLUNTÁRIA): somente ocorrerá nas hipóteses
autorizadas por lei. ex.: alienação de coisa litigiosa em que a parte contrário consente no ingresso
do adquirente. (art. 42, § 2º, CPC)

ii)CAUSA MORTIS:
Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição (na verdade, é
sucessão) pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265.

o art. 43 tem aplicação analogicamente, às pessoas jurídicas, em hipóteses como as de


EXTINÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO, FALÊNCIA.

ALIENAÇÃO DE COISA/DIREITO LITIGIOSA(O): não altera a LEGITIMIDADE, o processo


tem continuidade em relação àquele contra quem a ação foi proposta. [AO CONTRÁRIO DO QUE
POSSA PARECER NÃO OCORRE A ILEGITIMIDADE SUPERVENIENTE DO ALIENANTE]

CRÍTICA À REDAÇÃO DO DISPOSITIVO: a ALIENAÇÃO DA COISA LITIGIOSA altera


sim a LEGITIMIDADE, o que não ocorre é a sua supressão. O alienante segue, em regra, ostentando
legitimidade; esta, todavia, de ordinária passa a ser extraordinária; há, sim e portanto, um quê de
alteração na legitimidade.

Alienante – se continuar, a legitimidade passa de ordinária a extraordinária.


-hipóteses de possível ocorrência nesse caso:

1)PARTE CONTRÁRIA CONSENTE NO INGRESSO DO ADQUIRENTE: FENÔMENO DA


SUCESSÃO PROCESSUAL. saí ALIENANTE; entra ADQUIRENTE.

2)PARTE CONTRÁRIA NÃO CONSENTE NO INGRESSO DO ADQUIRENTE: FENÔMENO


DA SUBSTITUIÇÃO ULTERIOR. [O ALIENANTE, QUE NO INÍCIO DO PROCESSO FAZIA PARTE
DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL E DEFENDIA DIREITO PRÓPRIO, EM NOME PRÓPRIO,
PERMANECE NA AÇÃO, AGORA, DEFENDENDO DIREITO ALHEIO, EM NOME PRÓPRIO 
LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIO ULTERIOR]

ALIENANTE permanece no processo, agora defendendo direito material pertencente ao


ADQUIRENTE. Nesse caso é possível que o ADQUIRENTE intervenha no processo como
ASSISTENTE.

os efeitos subjetivos da sentença, proferida entre as partes originárias, estendem-se ao


adquirente. [FUNDAMENTO: ATUAÇÃO DO ALIENANTE COMO SEU SUBSTITUTO
PROCESSUAL]

CPC
Art. 42.
§ 3o A SENTENÇA, PROFERIDA ENTRE AS PARTES
ORIGINÁRIAS, ESTENDE OS SEUS EFEITOS AO
ADQUIRENTE OU AO CESSIONÁRIO.

o texto do CPC confunde os institutos da sucessão com substituição. Pela literalidade do


CPC seria possível identificação de uma substituição lato senso, gênero do qual são espécies:
(a)substituição estrito senso; (b)sucessão.

LITISCONSÓRCIO
LISTISCONSÓRCIO é o fenômeno pelo qual DUAS OU MAIS PESSOAS se encontram no
MESMO PÓLO DO PROCESSO, como AUTORES, RÉUS ou COMO AUTORES E RÉUS. É,
portanto, o cúmulo de duas ou mais pessoas no mesmo pólo do processo.

CUMULAÇÃO PROCESSUAL
CUMULAÇÃO SUBJETIVA – cumulação de PARTES no mesmo pólo processual.
requisitos para cumulação subjetiva [art. 46, CPC – requisitos alternativos]

CUMULAÇÃO OBJETIVA – cumulação de PEDIDOS na mesma ação.


requisitos para cumulação objetiva [art. 292, CPC – requisitos cumulativos].

a pluralidade de partes depende diretamente da situação legitimante, qual seja, a


RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL. Será em decorrência da análise da RELAÇÃO JURÍDICA
MATERIAL que se concluirá se a pluralidade poderá (FACULTATIVIDADE) ou deverá
(OBRIGATORIEDADE) ocorrer. A complexidade da RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL produz
reflexos no processo, o REGIME JURÍDICO do litisconsórcio será determinado por essa RELAÇÃO
MATERIAL1.

-justificativa do fenômeno: [PRESSUPOSTOS AXIOLÓGICOS DA CUMULAÇÃO


PROCESSUAL]
ECONOMICIDADE
EFICIÊNCIA
CELERIDADE PROCESSUAL
ECONOMIA PROCESSUAL
-um mesmo provimento jurisdicional produz efeitos nas esferas jurídicas de várias pessoas.
PRINCÍPIO DA TEMPESTIVIDADE

1
MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. 1. ed. Editora Atlas.
SEGURANÇA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
HARMONIA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

-relação jurídica processual decorrente do litisconsórcio: a RELAÇÃO PROCESSUAL


EXISTENTE NO LITISCONSÓRCIO É UNA, MAS COM PLURALIDADE SUBJETIVA.

-relação processual do(s) autor(es) em relação ao(s) integrante(s) do pólo passivo é


una, ainda que em um ou outro pólo exista pluralidade subjetiva. Por isso que a exclusão de um dos
litisconsortes não põe fim ao processo.

-não é possível falar em EXTINÇÃO DO PROCESSO em relação ao


LITISCONSORTE EXCLUÍDO uma vez que NÃO EXISTE RELAÇÃO PROCESSUAL PARA CADA
UMA DAS PARTES - o que existe é uma RELAÇÃO PROCESSUAL UNA.

DECISÃO QUE EXCLUI UM DOS LITISCONSORTES:


NATUREZA: DECISÃO INTERLOCUTÓRIA;
RECURSO: AGRAVO.

LITISCONSÓRCIO X TUTELA COLETIVA - LITISCONSÓRCIO e TUTELA COLETIVA são


conceitos distintos, a similitude existente é que nos dois casos existe um feixe de interesse que
pertence a mais de um sujeito.

LISTISCONSÓRCIO – LEGITIMAÇÃO envolvida é ORDINÁRIA - atuação EM NOME


PRÓPRIO defendendo DIREITO PRÓPRIO.

TUTELA COLETIVA – legitimação envolvida é extraordinária - atuação EM NOME PRÓPRIO


defendendo INTERESSE ALHEIO.
-é possível a formação de listisconsórcio em tutela coletiva.

LITISCONSÓRCIO E COMPETÊNCIA - para que haja a formação de litisconsórcio será


necessário que o JUIZ seja competente para TODAS AS DEMANDAS.

LITISCONSORTES COM PROCURADORES DIFERENTES - havendo litisconsortes com


PROCURADORES DIFERENTES os PRAZOS PROCESSUAIS serão CONTADOS EM DOBRO [art.
191, CPC]

-STJ: ainda que seja dentro do mesmo escritório, se houver procuradores distintos, haverá
aplicação do dispositivo.

PRAZO RECURSAL QUANDO SÓ UM LITISCONSORTE TENHA SUCUMBIDO: não


haverá contagem do prazo EM DOBRO para o recurso. (Súmula 641 do STF)

HIPÓTESES LEGAIS PARA A FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO [art. 46, CPC]

i)COMUNHÃO DE DIREITOS OU OBRIGAÇÕES RELATIVAMENTE À LIDE

ii)DIREITOS OU OBRIGAÇÕES DERIVAM DO MESMO FUNDAMENTO DE FATO OU DE


DIREITO

iii)CONEXÃO PELO OBJETO OU PELA CAUSA DE PEDIR

iv)AFINIDADE DE QUESTÕES POR UM PONTO COMUM DE FATO OU DE DIREITO

i)COMUNHÃO DE DIREITOS OU OBRIGAÇÕES RELATIVAMENTE À LIDE - hipótese de


comunhão de CAUSA DE PEDIR REMOTA. [DIREITO MATERIAL] – é a conexidade intensa.
Hipóteses de cotitularidade, solidariedade.
-DIREITO ou OBRIGAÇÃO pertencente a mais que uma pessoa. [EX.: CONDOMÍNIO]

ii)DIREITOS OU OBRIGAÇÕES DERIVAM DO MESMO FUNDAMENTO DE FATO OU DE


DIREITO - hipótese de comunhão de CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA [FUNDAMENTO INDUTOR DA
PRETENSÃO]. Trata-se de hipótese de conexidade objetiva (assim como a iii).
-a fonte ensejadora dos direitos ou obrigações é a mesma.
iii)CONEXÃO PELO OBJETO OU PELA CAUSA DE PEDIR
conexão pelo OBJETO - hipóteses não tratadas nos incisos anteriores.
conexão pela CAUSA DE PEDIR - relativa sobreposição com os casos anteriores.
a comunhão nesse caso é plena. (COMUNHÃO DE CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA E
REMOTA AO MESMO TEMPO)

Importante: nas hipóteses ii e iii, os elementos objetivos concretos é que devem ser comuns.
Os elementos objetivos concretos correspondem à narrativa dos fatos e ao específico bem da vida
pretendido. Já os elementos objetivos abstratos são os fundamentos de direito e a natureza do
provimento pedido. Ex: ação de despejo do mesmo locador em imóveis diferentes e em face de
locatários diferentes – há elementos objetivos abstratos comuns, mas não cabe o litisconsórcio.

iv)AFINIDADE DE QUESTÕES POR UM PONTO COMUM DE FATO OU DE DIREITO -


situação genérica que abarcaria as outras situações. Mas se for hipótese caracterizadora de um dos
incisos anteriores eles deverão ser utilizados (CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE).

Trata-se de conexidade degradada.

Situações:

a – apenas um elemento abstrato das causas de pedir (fundamento jurídico substancial)


coincide, sendo o réu um só;
b – somente um fato-base é alegado por 2 ou mais pessoas, diferindo no mais o contexto dos
fatos narrados por um ou outro. Ex: consumidores que se dizem lesados pelo mesmo produto
defeituoso, mas cada um deles tem uma história própria que envolve a natureza do dano sofrido, sua
intensidade etc.

-função supletiva/subsidiária.
fundamento: os vetores axiológico (EFICIÊNCIA E ECONOMICIDADE) devem ser
buscados de ordinário. Não caracterizando uma das situações nos incisos anteriores o aplicador pode
se utilizar do inciso IV.

CRÍTICA: a doutrina destaca que o rol do art.46 não é técnica. Todas as três primeiras
hipóteses cabem na situação prevista no inciso IV, bastaria a previsão da última hipótese, ocorre que
o legislador, por questões didáticas/pedagógicas, preferiu enunciar, expressamente, todos os incisos.

REGIME JURÍDICO DO LITISCONSÓRCIO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS


LITISCONSORTES [art. 48, CPC]

REGRA GERAL - AUTONOMIA LITISCONSORCIAL – as relações dos litisconsortes com a


parte contrária são autônomas. Como regra, os BENEFÍCIOS e PREJUÍZOS decorrente dessas
relações NÃO SÃO COMUNICADOS ENTRE OS ENVOLVIDOS.

exs.: transação de um litisconsórcio simples com a parte contrária não depende de


anuência do outro litisconsorte, deve ser garantida a possibilidade de manifestação do outro
litisconsorte, mas a validade da transação não dependerá da sua anuência.

confissão de um litisconsorte não se estende ao outro [art. 350, caput, CPC]


-obs.: nesse caso não haverá extensão, mas não haveria empecilho algum para que o
magistrado, em decorrência do livre convencimento motivado, se utilizasse dessa confissão como
elemento de prova.

EXCEÇÕES: [HIPÓTESES QUE INEXISTIRÁ AUTONOMIA]


como a regra é da autonomia dos litisconsortes, os dispositivos que infirmam tal situação
devem ser interpretados restritivamente.

1)REVELIA EM QUE UM DOS LITISCONSORTES CONTESTA A AÇÃO [art. 320, I, CPC]


2)RECURSO INTERPOSTO POR UM DOS LITISCONSORTES[art. 509, CPC]

1)REVELIA EM QUE UM DOS LITISCONSORTES CONTESTA A AÇÃO [art. 320, I, CPC] -


somente se aplicará o dispositivo nos casos de: [POR SER HIPÓTESE EXCEPCIONAL DEVE SER
INTERPRETADO DE FORMA RESTRITIVA]
a)LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO;
b)DEFESA COMUM [MESMO NÃO SENDO UNITÁRIO DEVE HAVER A EXTENSÃO]

Prof. Paulo Cesar Conrado entende que inexiste tal limitação. O afastamento do efeito da
revelia ocorreria em qualquer situação, e não apenas na hipótese de litisconsórcio unitário ou no caso
de defesa comum

2)RECURSO INTERPOSTO POR UM DOS LITISCONSORTES[art. 509, CPC] - o


RECURSO INTERPOSTO POR UM DOS LITISCONSORTES APROVEITARÁ AOS DEMAIS, salvo
QUANDO DISTINTOS ou OPOSTOS os interesses.

-hipóteses denominada de “EFEITO EXTENSIVO DO RECURSO”  na verdade o EFEITO


EXTENSIVO não é um efeito do recurso, mas uma modalidade do EFEITO DEVOLUTIVO NA SUA
DIMENSÃO SUBJETIVA.

2)LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO-NECESSÁRIO - hipótese que também ocorreria infirmação


do PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS LITISCONSORTES.

REGIME DE HETERONOMIA expressão utilizada para fazer referência ao regime jurídico


especial aplicado aos litisconsortes nos casos de revelia, recursos e litisconsortes unitário-necessário.
[Prova MPF]

não é possível aplicação de tal regra para prejudicar os demais litisconsortes.

CLASSIFICAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO
1)CRITÉRIO: LOCALIZAÇÃO

a)LITISCONSÓRCIO ATIVO:
b)LITISCONSÓRCIO PASSIVO:
c)LITISCONSÓRCIO BILATERAL

2)CRITÉRIO: MOMENTO
a)LITISCONSÓRCIO INICIAL OU ORIGINAL:
b)LITISCONSÓRCIO ULTERIOR OU POSTERIOR:

3)CRITÉRIO: COMPULSORIEDADE.
a)LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO:
b)LITISCONSÓRICO NECESSÁRIO:

4)CRITÉRIO: QUANTO AO RESULTADO.


a)LITISCONSÓRCIO SIMPLES:
b)LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO:

1)CRITÉRIO: LOCALIZAÇÃO
a)LITISCONSÓRCIO ATIVO: cúmulo subjetivo no PÓLO ATIVO.
b)LITISCONSÓRCIO PASSIVO: cúmulo subjetivo no PÓLO PASSIVO.
c)LITISCONSÓRCIO BILATERAL: cúmulo subjetivo nos PÓLOS ATIVO e PASSIVO.

2)CRITÉRIO: MOMENTO
a)LITISCONSÓRCIO INICIAL OU ORIGINAL: litisconsórcio instaurado no momento da
PROPOSITURA DA AÇÃO.
-formado por iniciativa dos autores.
-litisconsórcio necessário ou litisconsórcio facultativo.

b)LITISCONSÓRCIO ULTERIOR OU POSTERIOR: litisconsórcio instaurado NO CURSO DO


PROCESSO.
em decorrência da perpetuatio legitimationis o mais comum é a admissão do litisconsórcio
ulterior nos casos de litisconsórcio necessário. São poucas as hipóteses de cabimento no
litisconsórcio facultativo, uma delas ocorre quando a parte contrária não se opõe ao ingresso de
outra.

LIMITES TEMPORAIS PARA A FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO ULTERIOR


LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO: pode ser formado A QUALQUER TEMPO.
LTISCONSORCIO SIMPLES: só pode ser formado ATÉ O SANEAMENTO.

ATENÇÃO a CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA também limita a formação do


litisconsórcio ulterior, ou seja, após a concessão dessa medida não poderá ocorrer formação do
litisconsórcio ulterior. [SERIA O MESMO EFEITO DA DECISÃO SANEADORA].

3)CRITÉRIO: COMPULSORIEDADE.
a)LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO: é a regra geral.
-intervenção judicial na formação do litisconsórcio facultativo: vedação da intervenção
judicial para formação de LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO, nesse caso, em decorrência do
PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA e da INÉRCIA DA JURISDIÇÃO, o cúmulo subjetivo somente
ocorrerá por iniciativa do pólo ativo. [art. 46, CPC]

b)LITISCONSÓRICO NECESSÁRIO: ocorrerá sempre que a eficácia da sentença depender


da citação de todos os listisconsortes no processo. [art. 47, CPC]

-nesse caso o DIREITO DE AÇÃO ficará dependente DA PRESENÇA DE TODOS OS


LITISCONSORTES. Na ausência de um deles o juiz ordenará ao autor que cite todos os litisconsortes
sob pena de DECLARAR EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO tendo como
fundamento a ILEGITIMIDADE DO PÓLO PASSIVO.

-a sentença dada em processo que esteve ausente um litisconsorte necessário será


considerada ineficaz, até mesmo para aqueles que participaram do processo [HIPÓTESE DE
NULIDADE DO PROCESSO].

-ATENÇÃO: no Brasil o JUIZ não pode, DE OFÍCIO, DETERMINAR A CITAÇÃO; não existe
a intervenção por determinação do juiz (ISSU IUDICIS). Não tem o juiz o poder de determinar a
CITAÇÃO EX OFFICIO, inexistindo, NO SISTEMA PROCESSUAL, a figura do LISTISCONSÓRCIO
IUSSU IUDICIS, que configura exceção ao PRINCÍPIO DA DEMANDA. Caberá ao magistrado
DETERMINAR QUE O AUTOR CITE O LITISCONSORTE NECESSÁRIO AUSENTE , dentro do prazo
estabelecido, sob pena de extinguir o processo.

-a necessariedade decorrerá:
DA LEI - nesse caso a NECESSARIEDADE não implicará, obrigatoriamente, a
UNIFORMIDADE da decisão.
ex.: i)usucapião [art. 942, CPC] – deverá ocorrer citação daquele em cujo nome estiver
registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e
dos eventuais interessados  nesse caso o litisconsórcio formado será necessário e simples.
ii)ações reais contra pessoa casada [art. 10, § 1°, I, CPC] – ambos os cônjuges deverão ser
citados para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

DA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA - nesse caso a NECESSARIEDADE implicará


a UNIFORMIDADE da decisão.

-crítica à redação do dispositivo: o legislador muda de assunto no meio do texto, inserindo


o conceito de litisconsórcio unitário. A UNITARIEDADE e a NECESSARIEDADE do litisconsórcio não
se confundem, a primeira é espécie de litisconsórcio em uma CLASSIFICAÇÃO SEGUNDO O
RESULTADO, a segunda é espécie em uma CLASSIFICAÇÃO SEGUNDO A OBRIGATORIEDADE .
Decorrem de critérios classificatórios distintos.

-a redação do dispositivo decorre da influência do direito italiano no direito brasileiro. Lá os


conceitos de litisconsórcio NECESSÁRIO e UNITÁRIO se confundem. Esta não é a posição
brasileira, por isso da confusão do texto do dispositivo.

LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO: “(...) o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme
para todas as partes (...)”

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO “(...) caso em que a eficácia da sentença dependerá


da citação de todos os litisconsortes no processo.”

todo litisconsórcio, FACULTATIVO e NECESSÁRIO, tem fundamento no art. 46. No caso do


LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO o fundamento será a conjugação do art. 46 com o art. 47.
AÇÃO RESCISÓRIA E AS PARTES DA AÇÃO ORIGINAL - na AÇÃO RESCISÓRIA deve
ocorrer a formação de LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO entre aqueles que fizeram parte da AÇÃO
ORIGINAL.

LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO - discussão quanto à solução a ser dada quando


for caso de litisconsórcio ativo necessários, mas que um dos litisconsortes resistir em participar do
processo. [EX.: SÓCIOS DA MESMA EMPRESA ADQUIREM UM IMÓVEL AD MENSURAM, MAS
NÃO RECEBEM A QUANTIDADE CORRETA. UM DELES PRETENDE ENTRAR COM AÇÃO DE
COMPLEMENTAÇÃO, MAS O OUTRO QUER FAZER PARTE DA AÇÃO  A AÇÃO PODE SER
MANEJADA APENAS POR UM DOS SÓCIOS?? QUAL A SOLUÇÃO A SER DADA??]. Se o
renitente não participar da ação, inviabilizado o exercício do direito de ação do outro litisconsorte que
deseja requerer a prestação jurisdicional.

-interesses conflitantes: DIREITO DE AÇÃO x DIREITO DE NÃO LITIGAR

-3 correntes:
a)CITAÇÃO DO OUTRO AUTOR PARA INTEGRAR O POLO ATIVO DA AÇÃO – agente
entra com a ação e pede para que o outro litisconsorte necessário ativo seja citado na condição de
AUTOR, compulsoriamente. [SEGUNDO PROF. MARCATO É O QUE OCORRE NA PRÁTICA]

b)CITAÇÃO DO OUTRO AUTOR PARA INTEGRAR O PÓLO PASSIVO DA AÇÃO [NERY,


JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE]– agente entra com a ação e pede para que o outro
litisconsorte necessário ativo seja citado na condição de RÉU.

a atitude daquele litisconsorte ativo necessário que não quer promover a ação não pode
inibir o autor de ingressar com a ação pois ofenderia a garantia constitucional do direito de ação.
Assim deve haver citação do renitente para que figure no pólo passivo da demanda. O que importa é
que faça parte da relação processual, qualquer que seja o pólo, para que seja atingido pela sentença.
[NERY]

José Roberto dos Santos Bedaque – o autor sozinho que comparecer no processo que
exige litisconsórcio necessário ativo não obterá sentença de mérito em razão da incindibilidade que
exige a presença dos demais litisconsortes necessários. A relação jurídica material impede o
pronunciamento judicial se não estiverem presentes todos os litigantes, mas direito ao devido
processo constitucional cada um deles, individualmente, tem. A alternativa apresentada é a inclusão
do co-legitimado ativo o polo passivo do processo e na descrição da causa de pedir a ele será
imputado comportamento contrário à realização espontânea do direito 2.

c)PROCESSO DEVE SER EXTINTO [DINAMARCO]– ninguém pode ser obrigado a ser
autor, por isso não ser possível obrigar que integre a ação. Se for caso de LITISCONSÓRCIO ATIVO,
não estando presentes todos os litisconsortes necessários, outra solução o processo deve ser extinto.

citações fazem-se ao demandado e não aos possíveis demandantes. Revelia é uma


situação que pode ocorrer com o demandado que não contesta, jamais ao sujeito que se recusa a
demandar. [DINAMARCO]

a parte prejudicada deverá buscar, em ação de perdas e danos, o ressarcimento perante o


litisconsorte renitente.

4)CRITÉRIO: QUANTO AO RESULTADO.


a)LITISCONSÓRCIO SIMPLES: o resultado não precisa ser o mesmo para todos os
litisconsortes, o juiz está autorizado a decidir as pretensões de cada litisconsorte de maneira livre.

b)LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO: o resultado precisa ser o mesmo para todos os


litisconsortes, juiz não está autorizado a decidir as pretensões de cada litisconsorte de maneira livre .
Situação que requer seja dado um mesmo resultado para todos os litisconsortes envolvidos, não
havendo possibilidade de cisão no tratamento dado entre eles. [art. 47, CPC]

há quem afirme, EQUIVOCADAMENTE, que todo litisconsorte NECESSÁRIO é


UNITÁRIO. Quando a necessariedade do litisconsorte decorrer DA LEI pode ser que a situação não

2
MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. 1. ed. Editora Atlas.
caracterize LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO (EX.: AÇÃO DE USUCAPIÃO E A CITAÇÃO DO
PROPRIETÁRIOS VIZINHOS), mas se decorrer DA NATUREZA DA RELAÇÃO MATERIAL o
litisconsórcio obrigatoriamente será NECESSÁRIO E UNITÁRIO.

LITISCONSORCIO NECESSÁRIO-UNITÁRIO: CONTINGÊNCIA  nem todo litisconsórcio


NECESSÁRIO é UNITÁRIO.

LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO-NECESSÁRIO: CONSTANTE  todo litisconsórcio


UNITÁRIO é NECESSÁRIO.
LITISCONSÓRCIO – QUADRO
GERAL DE POSSIBILIDADES
SE O LITISCONSÓRCIO
PODERÁ SER:
É:

FACULTATIVO;
SIMPLES
NECESSÁRIO.

UNITÁRIO NECESSÁRIO.

SIMPLES;
NECESSÁRIO
UNITÁRIO.

FACULTATIVO SIMPLES.

é possível a existência de exceções: litisconsórcio facultativo e unitário  REsp 324.730


-critério usado pelo STJ: análise do caso concreto.

HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO E FACULTATIVO


i)ação reivindicatória proposta por um condômino [art. 1.314, CC];
ii)ação do co-herdeiro para reclamar a universalidade da herança ao terceiro;
iii)pedido formulado por qualquer interessado de exclusão de herdeiro por indignidade;
iv)sócio propondo, sozinho, demanda visando a anulação de deliberação aprovada por
assembléia de S/A realizada de forma irregular [art. 206, II, a, Lei 6.404/76].

LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO – litisconsorte formado por uma grande quantidade


de litisconsortes. Nesse caso, sendo hipótese de LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO, havendo
possibilidade de COMPROMETIMENTO DA RÁPIDA SOLUÇÃO DO LITÍGIO ou DIFICULDADE DO
EXERCÍCIO DE DEFESA, poderá o magistrado limitar o número de litigantes.

-a limitação pode ser feita DE OFÍCIO ou A PEDIDO DAS PARTES.


-legislação FACULTA ao magistrado a possibilidade de LIMITAR O CÚMULO SUBJETIVO.
-a limitação só poderá ocorrer no LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.

-fundamento: BALANCIAMENTO DE VALORES  ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA X


CELERIDADE, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. O litisconsórcio de multidão fragiliza o
exercício do contraditório e da ampla defesa.

nessas hipóteses trazidas pelo dispositivo o grande número de litigantes não contribui para
os objetivos do instituto, quais sejam, o de resolver várias situações da vida em um só processo,
como mínimo de esforço possível, evitando decisões conflitantes. São situações que contrariam a
lógica do instituto.

-cabimento: a)quando existir dificuldade para o EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA;


b)quando existir dificuldade para o JULGAMENTO DA CAUSA.

-formas de limitação:
a)LIMITAÇÃO POR ANTECIPAÇÃO – juiz, antes da formação dos LITISCONSÓRCIO
MULTITUDINÁRIOS, baixa PORTARIA limitando o NÚMERO MÁXIMO DE LITISCONSORTES.

crítica: doutrina entende ser uma MEDIDA ILEGAL uma vez que a ANÁLISE DEVE
SER FEITA EM RELAÇÃO AO CASO CONCRETO, inexistindo a possibilidade de adoção de critérios
PRÉVIOS EFICIENTES para tal limitação.

b)LIMITAÇÃO POR EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE - magistrado se utilizaria de um


critério que possibilitasse a exclusão de litisconsortes até que o processo fique com um número de
partes compatível com o exercício do direito de defesa e que não comprometesse o julgamento da
demanda.

crítica: a doutrina critica essa possibilidade uma vez que não existiria um
CRITÉRIO QUE FOSSE SUFICIENTEMENTE OBJETIVO e que justificasse a exclusão de uma parte
interessada.

c)LIMITAÇÃO POR DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO - juiz desmembra o processo


em tantos quantos forem necessários para que sejam formados com quantidade de litisconsortes que
não comprometa nem o EXERCÍCIO DE DEFESA, nem o JULGAMENTO DA CAUSA;

o juiz em DECISÃO INTERLOCUTÓRIA RECONHECE O LITISCONSÓRCIO COMO


MULTITUDINÁRIO e DETERMINA O DETERMINA O DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO.

dúvidas se os processos desmembrados seriam distribuídos novamente ou ficariam


vinculados ao juízo? Jurisprudência pacífica no sentido da PREVENÇÃO DO JUÍZO DO PROCESSO
PRIMITIVO.

LITISCONSÓRCIO ANÔMALO OU ANORMAL [PONTES DE MIRANDA] - litisconsórcio


caracterizado quando os LITISCONSORTES SÃO ou JÁ FORAM ADVERSÁRIOS ENTRE SI.
-ex.: oposição – autor e réu, que na ação original são adversários, na oposição serão
litisconsortes em relação ao opoente.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS - instrumento de introdução do terceiro (AQUELE QUE
NÃO AUTOR OU RÉU) na RELAÇÃO PROCESSUAL, COM A MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE
TERCEIRO. Nessa hipótese o terceiro DEIXA DE SER ALHEIO e passa a ser TERCEIRO
INTERVENIENTE.

ATENÇÃO em algumas passagens o CÓDIGO, ao tratar das hipóteses de INTERVENÇÃO


DE TERCEIROS, EQUIVOCADAMENTE, utiliza-se da expressão LITISCONSÓRCIO. A
caracterização do LITISCONSÓRCIO pressupõe a EXISTÊNCIA DE PLURALIDADE DE PARTES
EM ALGUM DOS POLOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL, ocorre que na INTERVENÇÃO DE
TERCEIRO este manterá a qualidade de terceiro, ou seja, daquele que não seja parte .

TERCEIRO - todo sujeito não definido como parte (ATIVA ou PASSIVA) na inicial.
[DEFINIÇÃO DE NATUREZA FORMAL]

-o DIREITO PROCESSUAL não define diretamente o CONCEITO DE TERCEIRO, sendo


considerado como tal aquele que não for parte.
não importa a qualidade do terceiro: se teria legitimidade, se poderia funcionar
como litisconsorte etc.

CATEGORIAS DE TERCEIRO
1)TERCEIRO DESINTERESSADO
2)TERCEIRO COM INTERESSES DIVERSOS
3)TERCEIRO COM INTERESSES JURÍDICO

1)TERCEIRO DESINTERESSADO - inexiste interesse algum do terceiro na demanda. São


considerados como alheios/indiferentes à relação processual.

caso um TERCEIRO QUE NÃO TENHA RELAÇÃO ALGUMA COM A DEMANDA seja
afetado, o SISTEMA PROCESSUAL disponibiliza alguns INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO. [EX.:
EMBARGOS DE TERCEIRO]

2)TERCEIRO COM INTERESSES DIVERSOS – terceiros que POSSUEM INTERESSES


NÃO JURÍDICOS na demanda.

-EM REGRA a existência de INTERESSE NÃO JURÍDICO não justifica o ingresso de um


TERCEIRO na demanda. Situação excepcional ocorre com a INTERVENÇÃO ANÔMALA.

INTERVENÇÃO ANÔMALA [art. 5°, § único, Lei 9.469/97] - possibilidade de a União intervir
nas causas que as autarquias, fundações públicas, SEM e EP sejam autoras ou rés.

-a intervenção poderá ocorrer quando a decisão puder, AINDA QUE INDIRETAMENTE, ter
REFLEXO ECONÔMICO.
-a intervenção ocorrerá independentemente da DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE
JURÍDICO.

-regime jurídico aplicável: REGIME DA ASSISTÊNCIA SIMPLES. [REGIME ORDINÁRIO


NO CASO DA ASSISTÊNCIA]

obs.:essa espécie de assistência não é subclassificada (LITISCONSORCIAL X SIMPLES –


ESTAS CLASSIFICAÇÕES DEPENDEM DA EXISTÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO).

-atuação possível: ESCLARECER QUESTÃO DE FATO E DE DIREITO;

JUNTAR DOCUMENTOS E MEMORIAIS REPUTADOS ÚTEIS AO EXAME DA MATÉRIA;

RECORRER – havendo recurso aquele que intervier será considerado, para fins de
deslocamento de competência, como parte.

aquele que intervém ingressa no processo na fase processual em que ele se encontrar, não
sendo possível recorrer das decisões anteriores ao ingresso.
-os tribunais têm admitido a constitucionalidade do dispositivo.

-natureza jurídica da intervenção: trata-se de uma INTERVENÇÃO SIMPLES.


não é caso de LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO, nem de ASSISTÊNCIA
LITISCONSORCIAL.

-STJ: esse tipo de intervenção só tem cabimento nos PROCESSOS DE CONHECIMENTO e


CAUTELARES, em processos EM FASE DIFERENTE não seria possível A UTILIZAÇÃO DE TAL
INSTRUMENTO PROCESSUAL.
fundamento: exige-se a existência de causa pendente.

3)TERCEIRO COM INTERESSE JURÍDICO – terceiros que possuem INTERESSES


JURÍDICOS na demanda, ou seja, terceiro mantém interesse NA RELAÇÃO JURÍDICA ou COM AS
PARTES.

-trata-se de uma intervenção TÍPICA, AUTÊNTICA ou GENUÍNA, o assistente não terá


status de parte.

-sua ocorrência se dá DE MODO EXCEPCIONAL, somente quando estiverem atendidos os


REQUISITOS LEGAIS.

JUSTIFICATIVA DO INSTITUTO DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS


a)EVITAR O FENÔMENO DA EXTENSÃO SUBJETIVA DA SENTENÇA - objetiva-se que
terceiro que seja interessado na lide TENHA A OPORTUNIDADE de PARTICIPAR DO PROCESSO
cuja sentença lhe atingirá.

b)ECONOMIA PROCESSUAL - objetiva-se garantir o MÁXIMO DE RESULTADO com o


MÍNIMO DE DESPERDÍCIO. A mesma base processual é utilizada para resolver um maior número
de lides.

REGIME JURÍDICO DO TERCEIRO INTERVENIENTE


-terceiro tem, por ficção legal, o mesmo regime jurídico de PARTE.

-o TERCEIRO INTERVENIENTE persiste como terceiro, mas por uma FICÇÃO LEGAL
atua como se parte fosse. [DENUNCIADO SERIA LITISCONSORTE DO DENUNCIANTE – TEM
REGIME JURÍDICO DE LITISCONSORTE, MAS EM RIGOR NÃO É]

analogia: esse raciocínio vale para a atuação do MP como custos legis. Não há uma
regulamentação específica para situação, sendo aplicável o regime jurídico aplicável às partes.

ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO
PROF. PAULO CESAR CONRADO - o CPC tem um capítulo próprio para tratar da
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS, mas nem todas as hipóteses de INTERVENÇÃO DE TERCEIRO
estão previstas dentre os dispositivos do respectivo capítulo, e nem todos os institutos ali presentes
podem ser considerados como hipóteses de INTERVENÇÃO DE TERCEIRO.

1)ASSISTÊNCIA [art. 55, CPC] - é hipótese de intervenção que não está no capítulo
referente à intervenção de terceiros.

2)RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO [art. 499, CPC] - é hipótese de intervenção que


não está no capítulo referente à intervenção de terceiros.

nem todos os autores destacam o RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO como uma


hipóteses específica de intervenção de terceiros.

3)OPOSIÇÃO [art’s. 56 a 61, CPC]

4)NOMEAÇÃO À AUTORIA [art’s . 62 a 69, CPC]

5)DENUNCIAÇÃO DA LIDE [art’s. 70 a 76, CPC]

6)CHAMAMENTO AO PROCESSO [art’s. 77 a 80, CPC]

PROF. PAULO CESAR CONRADO – apesar de previsto no capítulo, este instituto não
teria natureza jurídica de INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Trata-se de um instrumento de
introdução de terceiro, mas com o status de PARTE, e não como TERCEIRO. O nomeado ingressa
na qualidade de sucessor do sucedido, perdendo a qualidade de terceiro.

conseqüência: LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. Possibilidade dos efeitos da


coisa julgada atingir o nomeado, situação que não ocorre nas situações de INTERVENÇÃO DE
TERCEIRO.

CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO

1)INTERVENÇÃO PROVOCADA, COACTA OU OBRIGATÓRIA


a)DENUNCIAÇÃO DA LIDE;
b)NOMEAÇÃO À AUTORIA;
c)CHAMAMENTO AO PROCESSO.

2)INTERVENÇÃO VOLUNTÁRIA
a)OPOSIÇÃO;
b)ASSISTÊNCIA;
c)INTERVENÇÃO DE CREDORES NA EXECUÇÃO.

ASSISTÊNCIA
ASSITÊNCIA - INTERVENÇÃO VOLUNTÁRIA do TERCEIRO que deseja ingressar em
demanda na qual TEM INTERESSE JURÍDICO que a sentença seja favorável a uma das partes.

REQUISITO: existência de INTERESSE JURÍDICO em que a sentença seja favorável a uma


das partes. [art. 50, caput, CPC]

-essa é a circunstância que autoriza a modificação da categoria do TERCEIRO, DE ALHEIO


para INTERVENIENTE.

INTERESSE JURÍDICO = VÍNCULO COM UMA DAS PARTES + PREJUÍZO

INTERESSE JURÍDICO X INTERESSE ECONÔMICO - COMO REGRA o INTERESSE


PURAMENTE ECONÔMICO não justifica a INTERVENÇÃO. EXCEÇÃO: INTERVENÇÃO
ANÔMALA

INTERESSE JURÍDICO X INTERESSE PROCESSUAL - o MERO INTERESSE


PROCESSUAL não seria suficiente para justificar a intervenção, é necessária a existência de
INTERESSE MATERIAL e não apenas interesse processual.

necessário que a sentença, de algum modo, decomponha os elementos da relação jurídica


entre o terceiro e o assistido. -ex.: contrato acessório ao principal (contrato de sublocação).

CABIMENTO [art. 50, § único, CPC] - cabível em QUALQUER DOS TIPOS DE


PROCEDIMENTO e em TODOS OS GRAUS DE JURISDIÇÃO;

-o ASSISTENTE receberá o processo NO ESTADO EM QUE ELE SE ENCONTRA.

-ATENÇÃO: SÓ HÁ ASSISTÊNCIA EM PROCESSO DE CONHECIMENTO.

SITUAÇÕES PECULIARES:
a)APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, MAS ANTES DO TRANSCURSO DO PRAZO
RECURSAL  RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO. [art. 499, CPC]

-deve demonstrar a interdependência entre SEU INTERESSE DE INTERVIR e a RELAÇÃO


JURÍDICA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO JUDICIAL. [art. 499, § 1º, CPC]

b)APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, JÁ ESGOTADO O PRAZO RECURSAL E O


PROCESSO SE ENCONTRA NO TRIBUNAL  PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL.

-nesse caso, caberá ao relator se manifestar sobre o pedido.

ESPÉCIES/MODALIDADES DE ASSISTÊNCIA:
1)ASSISTÊNCIA SIMPLES
2)ASSITÊNCIA LITISCONSORCIAL, QUALIFICADA OU HÍBRIDA -

1)ASSISTÊNCIA SIMPLES - o assistente tem INTERESSE JURÍDICO que a sentença seja


favorável ao assistido, mas inexiste RELAÇÃO JURÍDICA ALGUMA ENTRE O PRIMEIRO E A
PARTE CONTRÁRIA DO SEGUNDO. Ou seja, inexiste relação jurídica entre o ASSISTENTE e a
PARTE CONTRÁRIA AO ASSISTIDO.[art. 52, CPC]

EX: SITUAÇÃO DO SUBLOCATÁRIO.

-esse interesse pode ser de 2 tipos:


i)IMEDIATO [EX.: SUBLOCATÁRIO NA AÇÃO DE DESPEJO]

ii)REFLEXO - não atingido de forma imediata, mas dependendo da decisão poderá


ser atingido [EX.: TABELIÃO NA AÇÃO ANULATÓRIA DE ESCRITURA EM DECORRÊNCIA DE
FALSIDADE].

2)ASSITÊNCIA LITISCONSORCIAL, QUALIFICADA OU HÍBRIDA - além de possuir


interesse na vitória do assistido, existirá RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O ASSISTENTE E A PARTE
CONTRÁRIA DO ASSISTIDO. [art. 54, CPC]

ASSISTENTE LITISCONSORCIAL: PARTE OU TERCEIRO? - doutrina diverge


quanto à correta categorização do ASSISTENTE LITISCONSORCIAL, adquiriria ele a condição de
PARTE ou seria mantida sua qualidade de TERCEIRO. A divergência decorre da redação do art. 54
[“CONSIDERA-SE LITISCONSORTE (...)”]. Se for considerado como LITISCONSORTE, deverá ser
reconhecida a sua qualidade de PARTE, se for considerado que o ASSISTENTE
LITISCONSORCIAL mantém a qualidade de TERCEIRO.

a)PARTE: o ASSISTENTE LITISCONSORCIAL deve ser considerado como PARTE. Trata-se


de hipótese de LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO que poderia ter se formado, mas não se formou.
Segundo esse posicionamento ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL e LITISCONSÓRCIO se
confundiriam. Admitida a ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL, formar-se-á LITISCONSÓRCIO
ULTERIOR.

b)TERCEIRO: na ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL o interveniente não perde a


qualidade de TERCEIRO, por isso não pode ser confundida com o LITISCONSÓRCIO. Não seria
correto dizer que o ASSISTENTE se encontra DIRETA e IMEDIATAMENTE vinculado à RELAÇÃO
JURÍDICA posta como objeto do processo.

-o ASSISTENTE NADA PEDE PARA SI e EM FACE DELE NENHUM PEDIDO É


FORMULADO.

ASSISTÊNCIA QUALIFICADA E RELAÇÃO MATERIAL - existe um nexo muito próximo


entre as posições do ASSISTENTE e do ASSISTIDO NO PLANO MATERIAL, AMBOS MANTÊM
UMA RELAÇÃO JURÍDICA COM A PARTE CONTRÁRIA . O fundamento da CAUSA DE PEDIR da
demanda é idêntico ao PEDIDO DA ASSISTÊNCIA. O assistente até poderia ser LITISCONSORTE
DO ASSISTIDO, mas a causa não lhe diz respeito.

MARCATO: É PARTE SECUNDÁRIA.

CARACTERÍSTICAS DA ASSISTÊNCIA:
a)VOLUNTÁRIA: o TERCEIRO ingressa no processo POR SUA PRÓPRIA VONTADE, e
não por provocação.

b)FACULTATIVA: o TERCEIRO não é obrigado a INGRESSAR, o fato do ASSISTENTE


não ingressar no processo NÃO LHE OCASIONARÁ PREJUÍZO MATERIAL. Pode ser que se
reconheça um PREJUÍZO PROCESSUAL, mas prejuízo material não.

REGIME JURÍDICO DA ASSISTÊNCIA


REGRA: às hipóteses de INTERVENÇÃO DE TERCEIRO deve-se aplicar REGIME
JURÍDICO DE PARTE.

apesar de os INTERVENIENTES manterem à condição de TERCEIRO, deverá ser aplicada


o REGIME JURÍDICO aplicável às PARTES.

EXCEÇÃO: ASSISTÊNCIA.

-COMO REGRA, às hipóteses de INTERVENÇÃO aplica-se o REGIME JURÍDICO DE


PARTE. O TERCEIRO mantém essa condição, mas se sujeitará ao mesmo REGIME JURÍDICO
aplicável à PARTE. A exceção a essa regra se dá com a ASSISTÊNCIA SIMPLES.

fundamento: [art. 52, CPC – “O assistente atuará como auxiliar da parte principal (...)”] a
expressão AUXILIAR deve ser interpretada como ANTÔNIMO DE AUTONOMIA. A regra no caso da
ASSISTÊNCIA (QUE SE APRESENTA COMO EXCEÇÃO QUANDO COMPARADA COM AS
OUTRAS HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO) é a AUXILIARIEDADE. O ASSISTENTE oficia como
PARTE (EXERCE OS MESMOS PODERES E SE SUJEITA AOS MESMOS ÔNUS ), mas a
EFICÁCIA dos atos que pratica fica condicionada ANUÊNCIA DO ASSISTIDO. A vontade do
assistente deve estar em harmonia com a do assistido. [A VONTADE DAQUELE É SUBORDINADA
À VONTADE DESTE]

a regra é a ASSISTÊNCIA seja SIMPLES, se ela for LITISCONSORCIAL (SE


PREENCHER OS REQUISITOS DO ART. 54) o REGIME JURÍDICO será diferente.

REGIME JURÍDICO DA ASSISTÊNCIA SIMPLES  AUXILIARIEDADE.

REGIME JURÍDICO DA ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL[MESMO REGIME JURÍDICO


DO LITISCONSÓRCIO]  AUTONOMIA.

PODERES DO ASSISTENTE [art. 52, caput e art. 55, CPC] - a extensão dos poderes
atribuídos ao assistente dependerá do posicionamento doutrinário adotado.

-ASSISTENTE atua como AUXILIAR da PARTE PRINCIPAL, exerce os MESMOS


PODERES e se sujeita aos MESMOS ÔNUS PROCESSUAIS que o ASSISTIDO.

-a presença do ASSISTENTE no processo não impede que o ASSISTIDO:

i)RECONHEÇA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO;


ii)DESISTA DA AÇÃO; ou
iii)TRANSIJA SOBRE OS DIREITOS CONTROVERTIDOS.
-com o TÉRMINO DO PROCESSO cessa a ASSISTÊNCIA.

PROCEDIMENTO
1)REQUERIMENTO;
-veículo: PETIÇÃO SIMPLES.

o sistema não prevê uma forma particular para esse ingresso, fato que
diferencia a assistência do recurso do terceiro prejudicado.

-momento: enquanto não constituída COISA JULGADA.


diferentemente do que a literalidade do dispositivo possa indicar, é possível que o
juiz indefira de ofício o requerimento [EX.: HIPÓTESE DE MANIFESTA AUSÊNCIA DE
INTERESSE].

2)MANIFESTAÇÃO DAS PARTES; [art. 51, CPC]


-prazo: 5 DIAS para IMPUGNAR.
-mesmo não havendo impugnação dentro do prazo, antes do deferimento do pedido,
o juiz deverá verificar a existência do INTERESSE JURÍDICO.

3)IMPUGNAÇÃO
-havendo impugnação à assistência ocorrerá a formação de um INCIDENTE DE
ASSISTÊNCIA. O juiz determina que a PETIÇÃO DE ASSISTÊNCIA e a respectiva IMPUGNAÇÃO
sejam desentranhadas dos autos do processo para que sejam autuadas em apenso.

-fundamento: -assistência simples [art. 51, CPC]


-assistência litisconsorcial [art. 54, parágrafo único, CPC]

-o incidente NÃO SUSPENDE o curso do PROCESSO PRINCIPAL.


-o juiz autorizará a PRODUÇÃO DE PROVA;
-decisão deverá ser dada em 5 DIAS.

DECISÃO DE ADMISSÃO OU NÃO DA ASSISTÊNCIA


-natureza jurídica: DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. -recurso: AGRAVO.

REVELIA DO ASSISTIDO [art. 52, § único, CPC] - ASSISTENTE atua como GESTOR DE
NEGÓCIOS do ASSISTIDO. -hipótese de LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA [SUSBSTITUIÇÃO
PROCESSUAL]

JUSTIÇA DA DECISÃO [art. 55, CPC]


-o art. 55 determina que o ASSISTENTE, após o TRÂNSITO EM JULGADO da CAUSA EM
QUE TENHA PARTICIPADO, não poderá EM PROCESSO POSTERIOR discutir a JUSTIÇA DA
DECISÃO. Há na doutrina discussão quanto à exata interpretação dessa expressão, especificamente
se o dispositivo estaria se referindo à MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA ou ao seu DISPOSITIVO.

a)DISPOSITIVO: o que o ASSISTENTE não poderá discutir em PROCESSO


POSTERIOR é o DISPOSITIVO da sentença.

-posicionamento adotado por aqueles que entendem que o ASSISTENTE


LITISCONSORCIAL deveria ser considerado como PARTE. Nesse caso o ART. 55 não estaria
tratando do ASSISTENTE SIMPLES, mas apenas do ASSISTENTE LISTISCONSORCIAL.

b)MOTIVAÇÃO: [DINAMARCO]- a expressão JUSTIÇA DA DECISÃO indica os


MOTIVOS DA SENTENÇA, ou seja, os FUNDAMENTOS COM BASE NOS QUAIS SE DEU A
DECISÃO. A PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA é indiferente ao ASSISTENTE porque contra
ele nada é pedido . O que o Legislador pretendeu foi, objetivando garantir uma MAIOR ECONOMIA
PROCESSUAL, estender a EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA MATERIAL AOS
MOTIVOS DA DECISÃO de forma que, EXCETUADAS AS HIPÓTESES DOS INCISOS DO ART. 55 ,
o ASSISTENTE não mais poderá ARGUMENTAR/DISCUTIR AQUILO QUE SERVIU DE BASE
PARA A DECISÃO NO PROCESSO ANTERIOR.

-há na doutrina quem critica a afirmação de DINAMARCO quanto à EFICÁCIA


PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. Eventual NOVO PROCESSO do assistente teria OBJETO
DIFERENTE, não podendo ser caracterizada COISA JULGADA. A hipótese do art. 55 seria apenas
uma hipótese que o legislador objetivou dar maior abrangência à coisa julgada.

-hipóteses que não haverá aplicação do art. 55: [ASSISTENTE DEVERÁ ALEGAR E
PROVAR UMA DAS SITUAÇÕES]
i)IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS QUE INFLUÍSSEM NA
SENTENÇA POR UMA DAS SEGUINTES RAZÕES
EM DECORRÊNCIA DO ESTADO EM QUE RECEBERA O PROCESSO
 OU PELAS DECLARAÇÕES E ATOS DO ASSISTIDO,

ii)DESCONHECIMENTO DE ALEGAÇÕES OU PROVAS QUE O ASSISTIDO, POR


DOLO OU CULPA, NÃO TENHA SE VALIDO.

ASSISTÊNCIA ADJUVANDUM X ASSISTÊNCIA COADJUVANDUM - há na literatura a


utilização das expressões ASSISTÊNCIA ADJUVANDUM (ASSISTÊNCIA SIMPLES) e
ASSISTÊNCIA COADJUVANDUM (ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL).ATENÇÃO para não
confundir.

INTERVENÇÃO EXCLUDEDUM – diferente da assistência COADJUVANTUM, que serve


para ajudar a parte, a intervenção excludendum visa prejudicar a parte, é o que ocorre com a
oposição.

RECURSO DO TERCEIRO PREJUDICADO


RECURSO DO TERCEIRO PREJUDICADO – mesma situação da assistência, a diferença
entre as duas situações é quanto ao estágio que o processo se encontra.

OPOSIÇÃO
OPOSIÇÃO - terceiro se apresenta como titular do objeto litigioso, no todo ou em parte.

-justificativa: CELERIDADE PROCESSUAL;


SEGURANÇA JURÍDICA;
HARMONIA DAS DECISÕES.

-haverá formação de uma nova ação com a formação de LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO


no PÓLO PASSIVO, formado em relação das PARTES ORIGINÁRIAS (LIT. ANÔMALO).

a oposição gera um LITISCONSÓRCIO: ULTERIOR; NECESSÁRIO; PASSIVO; SIMPLES.


-é FACULTATIVA a sua formação.
-é prejudicial em relação a lide original.
-momento: poderá ser proposta ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

CLASSIFICAÇÃO DA OPOSIÇÃO. [CRITÉRIO: QUANTO AO MOMENTO DA FORMAÇÃO


DA OPOSIÇÃO]

a)OPOSIÇÃO NORMAL (INTERVENTIVA)


b)OPOSIÇÃO ANORMAL (AUTÔNOMA)

a)OPOSIÇÃO NORMAL (INTERVENTIVA)


-momento: formação ATÉ A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DEBATES E JULGAMENTO.
-oposição ser APENSADA aos AUTOS PRINCIPAIS e correrá SIMULTANEAMENTE com a
ação, sendo ambas JULGADAS PELA MESMA SENTENÇA.

-nesse caso o juiz deverá conhecer da OPOSIÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR.

-decisão do juiz que negar a oposição: DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.


recurso: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

b)OPOSIÇÃO ANORMAL (AUTÔNOMA)


-momento: formação APÓS O INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DEBATES E
JULGAMENTO.
-nesse caso a oposição seguirá o RITO ORDINÁRIO, sendo julgada sem prejuízo da
CAUSA PRINCIPAL.

-é possível o juiz, COM O INTUITO DE JULGAR AS AÇÕES CONJUNTAMENTE , sobrestar


o processo pelo PRAZO NÃO SUPERIOR A 90 DIAS.

-decisão do juiz que negar a oposição: SENTENÇA.


recurso: APELAÇÃO.

sendo julgada a ação principal, a disputa na oposição ficará entre o terceiro que a ajuizou e
aquele que ganhou a ação principal.

havendo desistência da ação principal, a oposição prossegue com o terceiro no pólo ativo e
com o réu da ação principal no pólo passivo da oposição.

OPOSIÇÃO SUCESSIVAS: POSSIBILIDADE. Hipótese que uma nova oposição é


proposta, havendo a formação de uma nova relação processual cujo pólo passivo será formado pelo
autor e réu da ação principal, mais o opoente da primeira oposição.

OPOSIÇÃO CONVERGENTES: é o caso de dois ou diversos 3ºs postulando para si o


mesmo bem querido pelo autor-oposto e cada um deles comparecendo com sua oposição sem levar
em conta a oposição do outro.

PROCEDIMENTO
1)PETIÇÃO INICIAL: opoente deduzirá pedido atendendo aos requisitos exigidos para a
propositura da ação (art. 282 e 283, CPC), distribuindo a oposição por dependência.

2)CITAÇÃO DOS OPOSTOS: citação NA PESSOA DOS SEUS ADVOGADOS, para


apresentação de CONTESTAÇÃO no PRAZO COMUM de 15 DIAS. [ATENÇÃO: APESAR DE
SEREM LITISCONSORTES COM ADVOGADOS DIFERENTES, O PRAZO NÃO SERÁ EM
DOBRO, MAS COMUM DE 15 DIAS (REGRA ESPECIAL) PARA OS DEMAIS CASOS A
CONTAGEM DOS PRAZOS SERÁ EM DOBRO (DEVENDO SER APLICADA A REGRA GERAL)]

se um dos opostos RECONHECER A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO , contra o outro


prosseguirá o OPOENTE.

POSSIBILIDADE DE REVELIA DO AUTOR - será possível a caracterização da REVELIA


DO AUTOR se este, citado na oposição, deixa de apresentar contestação dentro do prazo legal .

POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA REVELIA DO RÉU MAIS QUE UMA VEZ - será


possível a decretação da REVELIA DO RÉU mais que uma vez no caso do réu oposto que não tenha
contestado a ação original nem a oposição.

NOMEAÇÃO À AUTORIA
NOMEAÇÃO À AUTORIA: aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe
demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou possuidor.

-a NOMEAÇÃO À AUTORIA não tem natureza jurídica de INTERVENÇÃO DE TERCEIRO,


trata-se de uma forma particular de ocorrência de SUCESSÃO PROCESSUAL.

-trata-se de um instituto que OBJETIVA A CORREÇÃO DO PÓLO PASSIVO DA LIDE.

FUNDAMENTO: TEORIA DA APARÊNCIA.

-a NOMEAÇÃO À AUTORIA representa uma exceção à regra segundo a qual a


ILEGITIMIDADE implica automática EXTINÇÃO DO PROCESSO, sendo vício inderrogável.

PRESSUPOSTOS[ALTERNATIVOS]
a)ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MERO DETENTOR [art. 62, CPC] - trata-se do MERO
DETENTOR DA POSSE.

b)MERO EXECUTOR DE ORDEM [art. 63, CPC] - trata-se do MANDATÁRIO.

quem está sendo demandado não praticou os atos em nome próprio, mas em nome de
um terceiro.

EFEITO DA NOMEAÇÃO À AUTORIA:


a)EXTROMISSÃO DO RÉU PRIMITIVO
b)INTRODUÇÃO, EM SEU LUGAR, DO TERCEIRO-NOMEADO.
c)ASSUNÇÃO, PELO NOMEADO, DA CONDIÇÃO DE PARTE PASSIVA

a efetivação da nomeação promove a saída do RÉU-PRIMITIVO (NOMEANTE) e o


ingresso do TERCEIRO NOMEADO. [SUCESSÃO PROCESSUAL] NÃO É, PORTANTO,
VERDADEIRA FORMA DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS.

NATUREZA JURÍDICA - a NOMEAÇÃO À AUTORIA tem natureza jurídica de SUCESSÃO


PROCESSUAL.

-por se apresentar como uma exceção, os casos de SUCESSÃO PROCESSUAL só ocorrem


mediante AUTORIZAÇÃO LEGAL, DESDE QUE OBEDECIDAS TODAS AS CONDIÇÕES
EXISTENTES.

FORMA DE NOMEAÇÃO:

-a nomeação será realizada por PETIÇÃO SIMPLES. Ela tem AUTONOMIA FORMAL em
relação à CONTESTAÇÃO, ou seja, não deve ser apresentada juntamente com essa.

-momento: DENTRO DO PRAZO DE DEFESA. [art. 64, CPC – “(...) o réu requererá a
nomeação no prazo para a defesa (...)”]

-no PRAZO DE DEFESA não deverá CONTESTAR (ALEGANDO ILEGITIMIDADE), mas


peticionar NOMEANDO À AUTORIA. [CASO ESTA NÃO VENHA A SE EFETIVAR, NO MOMENTO
DA CONTESTAÇÃO AO RÉU CABERÁ ALEGAR SUA ILEGITIMIDADE COMO PRELIMINAR]
S
-o PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE não se opera NESSE MOMENTO já que o sistema
reconhece abertura novamente do PRAZO PROCESSUAL para apresentação da contestação na
hipótese de não efetivação da nomeação.

a expressão utilizada pelo art. 64 é equivocada, não se trata de SUSPENSÃO DO PRAZO,


mas de verdadeira INTERRUPÇÃO. [art. 67, CPC – “(...) assinar-se-á ao nomeante novo prazo para
contestar.”]
CPC
Art. 67. QUANDO O AUTOR RECUSAR O NOMEADO , OU QUANDO ESTE
NEGAR A QUALIDADE QUE IHE É ATRIBUÍDA, ASSINAR-SE-Á AO
NOMEANTE NOVO PRAZO PARA CONTESTAR.

PROCEDIMENTO: - a NOMEAÇÃO À AUTORIA representa verdadeira CONVENÇÃO


ENTRE OS ENVOLVIDOS [AUTOR, RÉU-NOMEANTE E TERCEIRO-NOMEADO]. Nos casos dos
art’s. 62 e 63 o RÉU é OBRIGADO a indicar aquele que tem a legitimidade para figurar no
processo; competirá ao AUTOR ACEITAR ou NÃO a alteração do pólo passivo e, por fim, a
efetivação da nomeação somente ocorrerá com a ACEITAÇÃO do TERCEIRO-NOMEADO em
ingressar no processo.

depende de um ajuste de vontade de todos os sujeitos envolvidos. A nomeação apenas se


efetivará quando a vontade coincidir no mesmo sentido.

-não há NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO de nenhum dos envolvidos.

-procedimento:
1)REQUERIMENTO DA NOMEAÇÃO PELO RÉU DENTRO DO PRAZO DE EFESA
2)MANIFESTAÇÃO JUDICIAL
3)MANIFESTAÇÃO DO AUTOR
4)MANIFESTAÇÃO DO TERCEIRO-NOMEADO

é necessário que o juiz faça um juízo quanto à possibilidade ou não da nomeação antes de
abrir oportunidade para a manifestação do autor. Tal procedimento é necessário para se evitar
manobras protelatórias por parte da defesa. [EX.: RÉU SABE NÃO SER HIPÓTESE DE
NOMEAÇÃO, MAS UTILIZA ESSE INSTITUTO PARA TER NOVO PRAZO PARA CONTESTAÇÃO]

-se entender pelo seu deferimento, “SUSPENDERÁ” (CASO DE INTERRUPÇÃO) o


processo e mandará ouvir o autor.

-possibilidades para o autor:


i)CONCORDÂNCIA - autor concorda com a nomeação realizada.
se concordar deverá promover a citação do terceiro-nomeado.
-concordância pode ser:

a)TÁCITA: não se manifesta dentro do prazo; [art. 68, CPC]


b)EXPRESSA.

ii)NÃO CONCORDÂNCIA - autor não concorda com a nomeação realizada e insiste


na continuação do processo em face do réu-nomeante.
-a recusa deve ser sempre expressa.

-a recusa pode ser IMOTIVADA, não é possível forçar o autor a mudar o


PÓLO PASSIVO, caberá ao réu alegar a sua ILEGITIMIDADE COMO PRELIMINAR NA
CONTESTAÇÃO. Caso o autor não aceite a nomeação ele estará correndo o risco de, no futuro, ser
reconhecida a ilegitimidade do nomeante.

abertura de NOVO PRAZO para contestação.

4)MANIFESTAÇÃO DO TERCEIRO-NOMEADO - TERCEIRO-NOMEADO deverá se


manifestar SE ACEITA, OU NÃO, a nomeação.

i)CONCORDÂNCIA – TERCEIRO-NOMEADO concorda com a nomeação realizada.


-se terceiro concorda, contra ele correrá o processo.
-exclusão do RÉU-NOMEANTE do processo. [SUCESSÃO PROCESSUAL]
hipótese que a nomeação se efetivará.

-concordância pode ser:


a)TÁCITA: se o nomeado não comparecer, ou, se comparecer, nada alegar.
b)EXPRESSA.

ii)NÃO CONCORDÂNCIA – TERCEIRO-NOMEADO não concorda com a nomeação


realizada.
-processo continua a correr contra o réu-nomeante.
-SUCESSÃO PROCESSUAL fica prejudicada.
-a não concordância deve ser sempre expressa.

abertura de novo prazo para contestação.

se o autor está convencido que praticara um erro, ele DESISTIRÁ DA AÇÃO e
PROPORÁ NOVA MEDIDA CONTRA O TERCEIRO QUE NÃO ACEITOU A NOMEAÇÃO . Nesse
caso, a HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA já ocorre de forma direta, dispensando a
MANIFESTAÇÃO DO RÉU. [FUNDAMENTO: RÉU JÁ PRATICOU UM ATO QUE É
INCOMPATÍVEL EVENTUAL RESISTÊNCIA AO PEDIDO DE DESISTÊNCIA – PRECLUSÃO
LÓGICA)].

ART. 69, CPC


-haverá responsabilização por perdas e danos do réu nas seguintes hipóteses:
a)DEIXAR DE REALIZAR A NOMEAÇÃO À AUTORIA QUANDO ESTA ERA CABÍVEL.
a pena em decorrência da omissão do réu não é o reconhecimento da sua legitimidade,
mas a possibilidade de CONDENAÇÃO PELAS PERDAS E DANOS decorrentes dessa omissão.

se o réu não realiza a NOMEAÇÃO, mas alega ILEGITIMIDADE em preliminar, surgirá a
oportunidade do autor se manifestar (RÉPLICA). Nesse momento poderá argumentar no sentido
de SONEGAÇÃO DO SEU DIREITO e poderá POSTULAR A CONDENAÇÃO DO RÉU PELAS
PERDAS E DANOS DECORRENTES DE TAL OMISSÃO, tendo como fundamento o art. 69, I, CPC.

b)NOMEAR PESSOA DIVERSA DAQUELA EM CUJO NOME DETÉM A COISA


DEMANDADA. [art. 69, II, CPC]
-denominada de NOMEAÇÃO INSINCERA  fundamento: nomeação poderia ser utilizado
como forma indevida de alargamento do prazo processual.
as perdas e danos serão apuradas dentro do mesmo processo.

CARACTERÍSTICAS DA NOMEAÇÃO À AUTORIA

a)PROVOCADA – o TERCEIRO-NOMEADO não ingressa no processo espontaneamente.


sempre promovida pelo réu.

b)OBRIGATÓRIA – o ordenamento determina a responsabilização por perdas e danos


àquele que devia realizar a nomeação e não a realizou. [art. 69, I, CPC] Se for umas das hipóteses
previstas pelo ordenamento como sendo cabível a nomeação, mas o réu assim não procede,
responderá por perdas e danos.

DINAMARCO: “FALSAS OBRIGATORIEDADES” – não é estabelecida uma conseqüência


processual, mas uma conseqüência material, qual seja, pagamento de perdas e danos.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE
DENUNCIAÇÃO é um instrumento processual que possibilita trazer ao processo
eventuais garantidores.

-a denunciação representa verdadeira forma de exercício do DIREITO DE AÇÃO, nesse


ponto a denunciação se aproxima da oposição (FORMA DE EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO).

a DENUNCIAÇÃO DA LIDE amplia objetivamente o processo. O processo a partir daí passa


a ter um NOVO PEDIDO  ocorre ampliação ulterior do processo.
-surgimento de uma lide paralela no mesmo processo.

-hipótese de cumulação de processos.

a DENUNCIAÇÃO DA LIDE é uma DEMANDA ANTECIPADA formulada antes do prejuízo.


A ANTECIPAÇÃO é uma marca da DENUNCIAÇÃO DA LIDE, porque se ela fosse uma ação comum
não seria possível demandar o sujeito se nem o prejuízo ocorreu ainda. O ordenamento permite uma
ação de regresso antes que o prejuízo tenha ocorrido.

PRESSUPOSTO DA DENUNCIAÇÃO - o TERCEIRO-DENUNCIADO tem posição de


“GARANTE” em relação ao denunciante [art. 70, CPC]

-na eventualidade de PERDA DA DEMANDA a PARTE DENUNCIANTE tem direito de


ressarcimento.

EFEITO DA DENUNCIAÇÃO - surgimento de uma lide paralela, nos mesmos autos;


LITISCONSÓRCIO ANÔMALO [PONTES DE MIRANDA] – litisconsórcio formado entre
DENUNCIANTE e DENUNCIADO que na LIDE PRINCIPAL buscarão o MESMO RESULTADO
(IMPROCEDÊNCIA DAS ARGUMENTAÇÕES DA PARTE EX ADVERSA DO DENUNCIANTE), mas
que na lide secundária atuarão em sentidos opostos.

Dinamarco: o denunciado é assistente litisconsorcial do denunciante.

-natureza da decisão da denunciação: CONDENATÓRIA (DENUNCIANTE X


DENUNCIADO)

-o JULGAMENTO DO PEDIDO DA “AÇÃO DE DENUNCIAÇÃO” depende do


JULGAMENTO DA DEMANDA PRINCIPAL EM DESFAVOR DO DENUNCIANTE .

-a LIDE PARALELA é sempre julgada SOB CONDIÇÃO  depende da DERROTA DO


DENUNCIANTE na AÇÃO PRINCIPAL. Ou seja, a AÇÃO PRINCIPAL tem FORÇA PREJUDICIAL
sobre a DENUNCIAÇÃO.

caráter eventual – exercita-se o direito de ação, mas o julgamento fica sob condição da
sucumbência do denunciante.

-o denunciado é reconhecido como LITISCONSORTE DO DENUNCIANTE (POSSUI


INTERESSE NA SUA VITÓRIA). No sentido técnico não é hipótese de LITISCONSÓRCIO. O
DENUNCIADO somente terá condição de PARTE na AÇÃO SECUNDÁRIA.

Dinamarco: o terceiro torna-se assistente litisconsorcial em relação ao primeiro litígio e,


cumulativamente, réu na segunda demanda.

-COISA JULGADA: os efeitos da COISA JULGADA NA AÇÃO PRINCIPAL não atingem o


DENUNCIADO (FUNDAMENTO: ELE NÃO É PARTE NA AÇÃO PRINCIPAL), ele será atingido
apenas pelos efeitos da decisão da LIDE SECUNDÁRIA (DENUNCIAÇÃO).

FINALIDADES DO INSTITUTO:
a)o dever de DEFESA JUDICIAL em favor do DENUNCIANTE, assim entendida a
OBRIGAÇÃO de o DENUNCIADO proteger o denunciante da pretensão do autor da lide principal ;

b)o direito de DEFESA JUDICIAL, ou seja, a necessidade de conferir ao DENUNCIADO a


oportunidade de pleitear o malogro da demanda originária , a fim de eximir-se de eventual AÇÃO
REGRESSIVA e DE INDENIZAÇÃO;

c)o DIREITO DE REGRESSO, é dizer-se, propiciar ao DENUNCIANTE a recomposição dos


prejuízos que vier sofrer com a ocasional derrota na DEMANDA PRINCIPAL.

Dinamarco: economia processual e harmonia dos julgados.

HIPÓTESE DE CABIMENTO
a)EVICÇÃO
b)POSSUIDOR DIRETO EM FACE DO POSSUIDOR INDIRETO [art. 70, II, CPC]
c)REGRESSO LEGAL OU CONTRATUAL [art. 70, III, NCC]

a)EVICÇÃO [art. 70, I, CPC] o ADQUIRENTE deve denunciar ao ALIENANTE da ação em


que TERCEIRO REIVINDICA A COISA ALIENADA , para que sejam garantidos os direitos que
resulta da EVICÇÃO.

EVICÇÃO: perda que sofre o adquirente de uma coisa em razão da procedência da


procedência de ação reivindicatória promovida pelo verdadeiro proprietário/possuído, tornando certa
a obrigação do alienante em indenizar o adquirente.

fundamento para a obrigatoriedade da DENUNCIAÇÃO para a indenização: condiciona-


se o direito de indenização à denunciação da lide porque a sentença da ação (QUE RECONHEÇA A
PROPRIEDADE AO TERCEIRO QUE REIVINDICA O BEM) não poderá ser discutida pelo alienante.

-a JURISPRUDÊNCIA tem flexibilizado tal exigência sob o fundamento de que se não se


autorizar nenhuma responsabilização do alienante ficaria caracterizado o seu ENRIQUECIMENTO
INDEVIDO. Nesse sentido o STJ entende que SE NÃO HOUVER DENUNCIAÇÃO será possível
buscar o RESSARCIMENTO por meio de AÇÃO AUTÔNOMA. Nesse caso o pedido se limitará ao
principal, não podendo ser requerido o valor das demais verbas decorrentes da evicção.

-se o ALIENANTE não atender à DENUNCIAÇÃO realizada e for HIPÓTESE DE


MANIFESTA PROCEDÊNCIA DA EVICÇÃO, é possível que o ADQUIRENTE DEIXE DE
OFERECER CONTESTAÇÃO ou DE UTILIZAR RECURSO. (previsão do Código Civil)

b)POSSUIDOR DIRETO EM FACE DO POSSUIDOR INDIRETO [art. 70, II, CPC] -


POSSUIDOR DIRETO citado em nome próprio pode denunciar ao POSSUIDOR INDIRETO.

c)REGRESSO LEGAL OU CONTRATUAL [art. 70, III, NCC] - DEMANDADO EM AÇÃO


INDENIZATÓRIO pode denunciar AQUELE QUE ESTIVER OBRIGADO, POR LEI ou POR
CONTRATO, a ressarcir eventual prejuízo.

OBRIGATORIEDADE DA DENUNCIAÇÃO
a)EVICÇÃO  DENUNCIAÇÃO É OBRIGATÓRIA. Os direitos que resultam da evicção
dependerão da denunciação.

FREDIE DIDIER (LFG) – defende que a regra é que a evicção seja obrigatória, mas há
exceções nas quais não haveria como se exigir a denunciação posto que o ordenamento não admite
tal instrumento. Em tais situações não seria possível entender que haveria a perda dos direitos que
decorrem da evicção.

b)POSSUIDOR DIRETO EM FACE DO POSSUIDOR INDIRETO  DENUNCIAÇÃO É


FACULTATIVA. Não há conseqüência material ou processual direta.

-possibilidade de ação autônoma com caráter regressivo.

há quem afirme que nesse caso a denunciação deveria ser obrigatória  fundamento: o
exercício do DIREITO À INDENIZAÇÃO dependerá da presença do POSSUIDOR INDIRETO na lide.
Eventual MÁ DEFESA do possuidor direto (RÉU) poderá acarretar extensão subjetiva da sentença .

c)REGRESSO LEGAL OU CONTRATUAL  DENUNCIAÇÃO É FACULTATIVA. Não há


conseqüência MATERIAL ou PROCESSUAL direta.
-possibilidade de ação autônoma com caráter regressivo.

QUEM PODE DENUNCIAR


a)EVICÇÃO  SOMENTE O RÉU.
b)POSSUIDOR DIRETO EM FACE DO POSSUIDOR INDIRETO  SOMENTE O RÉU.
c)REGRESSO LEGAL OU CONTRATUAL  AUTOR OU RÉU.

FORMA
-denunciação feita pelo AUTOR  PETIÇÃO INICIAL. Deverá se manifestar na petição
inicial, sob pena de preclusão.

-denunciação feita pelo RÉU  CONTESTAÇÃO. A denunciação será um CAPÍTULO


AUTÔNOMO da CONTESTAÇÃO, diferente do que ocorre com a NOMEAÇÃO À AUTORIA, que
possui AUTONOMIA FORMAL em relação à contestação.

-momento: o da própria apresentação da PETIÇÃO INICIAL/CONTESTAÇÃO.

POSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO APÓS APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO,


MAS ANTES DE TERMINADO O PRAZO PARA CONTESTAR - STJ entendeu que havendo o
oferecimento antecipado da contestação, a DENUNCIAÇÃO DA LIDE pelo réu só poderá ser
oferecida se AINDA NÃO TIVER ESCOADO O PRAZO LEGAL DA CONTESTAÇÃO e,
CUMULATIVAMENTE, NÃO HOUVER AINDA SIDO DETERMINADA A PRÁTICA DE QUALQUER
OUTRO ATO PROCESSUAL.

PROCEDIMENTO:
DENUNCIAÇÃO FEITA PELO RÉU - na contestação, o RÉU pede a citação do
DENUNCIADO.
-nesse caso a LIDE ORIGINÁRIA já está contestada, sua FASE POSTULATÓRIA já está
resolvida, juiz deverá determinar a citação do denunciado para que possa manifestar.
-ordenada a citação o processo ficará SUSPENSO.

-prazos para a citação: [art. 72, § 1º, CPC]


a)residência na mesma comarca: 10 DIAS.
b)residência em comarca diversa: 30 DIAS.

não ocorrendo a CITAÇÃO NO PRAZO DEMARCADO o processo segue em face do


DENUNCIANTE. [art. 72, § 2º, CPC]

-possibilidades de ação do DENUNCIADO:


a)DENUNCIADO ACEITA A DENUNCIAÇÃO[art. 75, I, CPC]
b)DENUNCIADO É REVEL OU COMPARECE PARA OFERECER RESISTÊNCIA À
DENUNCIAÇÃO[art. 75, II, CPC]

a)DENUNCIADO ACEITA A DENUNCIAÇÃO[art. 75, I, CPC] - processo prossegue com o


INGRESSO DO DENUNCIADO. Ele ingressa como TERCEIRO, e não como PARTE. A expressão
“COMO LITISCONSORTES” não está sendo utilizada em seu sentido técnico]
-possibilidade do denunciado complementar a DEFESA DO DENUNCIANTE.

b)DENUNCIADO É REVEL OU COMPARECE PARA OFERECER RESISTÊNCIA À


DENUNCIAÇÃO[art. 75, II, CPC] - processo prossegue contra o denunciante.

-caso o DENUNCIADO compareça no processo e CONFESSE OS FATOS ALEGADOS


PELO AUTOR, o RÉU-DENUNCIANTE poderá prosseguir na defesa. [art. 75, III, CPC] [PRINCÍPIO
DA AUTONOMIA DOS LITISCONSORTES – ATENÇÃO  DENUNCIAÇÃO NÃO É CASO DE
LITISCONSÓRCIO]

DENUNCIAÇÃO DO RÉU
FORMA DE
FORMA DE JULGAMENTO DA
JULGAMENTO DA FUNDAMENTO LEGAL DA SENTENÇA
DENUNCIAÇÃO
AÇÃO ORIGINÁRIA

-AÇÃO: art. 269, I, CPC.


PROCEDENTE -pelo MÉRITO, sem solução pré-definida.
-DENUNCIAÇÃO: art. 269, I, CPC

-PREJUDICADA
- AÇÃO: art. 269, I, CPC.
IMPROCEDENTE (FALTA DE INTERESSE DE AGIR
- DENUNCIAÇÃO: art. 267, VI, CPC
SUPERVENIENTE).

-PARCIALMENTE PREJUDICADA
(NAQUILO QUE NÃO FOI ACOLHIDO NA
- AÇÃO: art. 269, I, CPC.
PARCIALMENTE AÇÃO ORIGINÁRIA);
- DENUNCIAÇÃO: art. 267, VI; art. 269, I,
PROCEDENTE
CPC
-pelo MÉRITO, no mais, sem solução pré-
definida.

EXTINTA SEM -PREJUDICADA


- AÇÃO: art. 267, qualquer inciso, CPC.
RESOLUÇÃO DO (FALTA DE INTERESSE DE AGIR
- DENUNCIAÇÃO: art. 267, VI, CPC
MÉRITO SUPERVENIENTE)

DENUNCIAÇÃO FEITA PELO AUTOR - AUTOR requer a citação do DENUNCIADO na


PETIÇÃO INICIAL.
-ordenada a citação o processo ficará suspenso.
-o DENUNCIADO deve ser citado ANTES QUE O RÉU.

fundamento de ordem prática: o denunciado poderá suplementar a PETIÇÃO


INICIAL, por isso deverá ser citado em momento anterior à citação do réu .

regularmente a citação dá ciência da existência do processo e chama para que a pessoa se


defenda. Nessa situação é possível que a pessoa também ataque.

DENUNCIAÇÃO DO AUTOR
FORMA DE
FORMA DE JULGAMENTO DA
JULGAMENTO DA FUNDAMENTO LEGAL DA SENTENÇA
DENUNCIAÇÃO
AÇÃO ORIGINÁRIA

-PREJUDICADA
-AÇÃO: art. 269, I, CPC.
PROCEDENTE (FALTA DE INTERESSE DE AGIR
-DENUNCIAÇÃO: art. 267, VI, CPC
SUPERVENIENTE).

-pelo MÉRITO, no mais, sem solução pré- - AÇÃO: art. 269, I, CPC.
IMPROCEDENTE
definida. - DENUNCIAÇÃO: art. 269, I, CPC

-PARCIALMENTE PREJUDICADA
(NAQUILO QUE NÃO FOI ACOLHIDO NA
- AÇÃO: art. 269, I, CPC.
PARCIALMENTE AÇÃO ORIGINÁRIA);
- DENUNCIAÇÃO: art. 267, VI; art. 269, I,
PROCEDENTE
CPC
-pelo MÉRITO, no mais, sem solução pré-
definida.

EXTINTA SEM -PREJUDICADA


- AÇÃO: art. 267, qualquer inciso, CPC.
RESOLUÇÃO DO (FALTA DE INTERESSE DE AGIR
- DENUNCIAÇÃO: art. 267, VI, CPC
MÉRITO SUPERVENIENTE)

DENUNCIAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO FEITA PELA FAZENDA PÚBLICA - discussão quanto à


possibilidade de denunciação do agente público feita pela Fazenda Pública na ação contra ela
intentada. [PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA (FAZENDA PÚBLICA - ART. 37, §
6º, CF) X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (AGENTE)]

-DIREITO DE REGRESSO do Estado se pauta na RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.

-a jurisprudência reconhece um pressuposto negativo para não permitir tal medida. [LIDE
PRINCIPAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA; LIDE SECUNDÁRIA – RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA] Haveria comprometimento do desenvolvimento da fase instrutória, pois a dilação
probatória nas responsabilidades objetivas e subjetivas são distintas.

-ao diagnosticar que o processo irá se dilatar para produção probatória apenas para a
denunciação o magistrado deverá rechaçar tal medida. Se não houver comprometimento do processo
principal a denunciação será permitida.

a sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto,
ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.

PROBLEMA DA EXECUÇÃO “CRUZADA” - sentença de procedência nos dois casos.


Uma única sentença constituindo dois títulos executivos, com objetos e sujeitos diferentes . EM
REGRA a execução deve se dar entre os sujeitos descritos no título . Surge a discussão se a
sentença poderia condenar o denunciado a pagar diretamente para a parte ex adversa do
denunciante (O PROBLEMA QUE SURGE É DECORRE DO FATO QUE UM NÃO TEM RELAÇÃO
MATERIAL COM OUTRO).

-em alguns casos a execução em face do réu principal fica inviabilizada por falta de
patrimônio, mas DENUNCIADO (GARANTE) possui. [EX.: SEGURADORA] Nessas hipóteses
admite-se cruzamento dos títulos. [TRATA-SE DE UMA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL,
NECESSIDADE DE ABSTRAÇÃO DOS TÍTULOS FORMADOS]. Esse posicionamento foi adotado
pelo STJ nos casos envolvendo seguro. Tal situação influenciou o NCC, que previu que no caso de
seguro obrigatório a seguradora pode ser demandado diretamente pela vítima.

-esse cruzamento encontra-se da fase de cumprimento de sentença.

DENUNCIAÇÃO SUCESSIVA - possibilidade de denunciação sucessiva? É possível.

DENUNCIAÇÃO PER SALTUM - POSSIBILIDADE - admite-se que o ADQUIRENTE


denuncie OUTRA PESSOA DA CADEIA DE ALIENAÇÃO que não aquele que a realizou
diretamente. [EX.: EVICTO PODE DENUNCIAR PESSOA QUE ALIENOU O BEM PARA O
PROPRIETÁRIO QUE HAVIA LHE VENDIDO O BEM]

-possibilidade de denunciação do ALIENANTE IMEDIATO e/ou de QUALQUER OUTRO


INTEGRANTE DA CADEIA DE ALIENAÇÃO. Mas deve definir um.

VEDAÇÕES RELATIVAS À DENUNCIAÇÃO


LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS: [art. 10, Lei 9.099/95]
-hipóteses vedadas:
a)INTERVENÇÃO DE TERCEIRO
b)ASSISTÊNCIA

-é permitida a formação de LITISCONSÓRICIO.


aplicação analógica aos JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS.

PROCEDIMENTO SUMÁRIO: [art. 280, CPC]


-hipóteses vedadas:
a)AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL
b)INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

-são permitidos:
a)ASSISTÊNCIA;
b)RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO
c)INTERVENÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO
única hipótese de DENUNCIAÇÃO que será possível no
PROCEDIMENTO SUMÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA – incompatibilidade lógica entre o procedimento do MS com
a possibilidade de denunciação. Ou a autoridade é coatora e pode rever a ordem, ou deverá ser
considerada parte ilegítima.

VEDAÇÃO NO CDC
ARGUMENTOS PELA IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NAS
RELAÇÕES DE CONSUMO
seria incompatível com o sistema de responsabilidade objetiva trazido pelo CDC, pois com
esta traz-se fundamento jurídico novo o que seria vedado;
a denunciação da lide, pelo fornecedor, em causas de consumo, comprometeria a
prestação efetiva e tempestiva da tutela jurisdicional, o que prejudicaria, “por conseguinte”, o
consumidor;
a existência do art. 88, que veda a denunciação da lide nas causas de consumo, nas
hipóteses de prestação regressiva fundada na responsabilidade por fato do produto.

Discute-se se a vedação da denunciação da lide seria aplicável a todos os casos ou tão-


somente à hipótese do art. 13, parágrafo único (responsabilidade subsidiária do comerciante). O certo
é que sempre que ocorrer a hipótese do art. 13, parágrafo único, o direito de regresso não poderá ser
exercido por meio da denunciação da lide.

CHAMAMENTO AO PROCESSO
-nesse caso, a sentença resolve a lide e garante o direito do recebimento da indenização. O
terceiro se apresenta como um co-obrigado que poderia fazer parte da lide.

-fundamento do instituto: ECONOMIA PROCESSUAL.

PRESSUPOSTOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
RESPONSABILIDADE PRINCIPAL E SUBSIDIÁRIA

CABIMENTO
a)FIADOR
i)PARA CHAMAR O DEVEDOR
ii)PARA CHAMAR OS DEMAIS FIADORES

b)DEVEDORES SOLIDÁRIOS

questão de concurso devedor não tem direito de chamar o fiador, não teria direito de
regresso.

EFEITO: ampliação do PÓLO PASSIVO. [AMPLIAÇÃO SUBJETIVA]


-representa uma excepcional infirmação da regra segundo a qual os limites da lide são
definidos pelo autor. [POSIÇÃO MAJORITÁRIA] O réu traz ao processo um NOVO RÉU  a
sentença atingirá o RÉU ORIGINAL (ESCOLHIDO PELO AUTOR) e o DERIVADO (ESCOLHIDO
PELO CHAMADOR).

-há na doutrina quem entende que o CHAMAMENTO não ampliaria o PÓLO PASSIVO, o
terceiro chamado o é com o intuito de se responsabilizar perante o que está chamando (ALGO
SEMELHANTE O QUE OCORRERIA COM A DENUNCIAÇÃO DA LIDE). [POSIÇÃO
MINORITÁRIA]

-SENTENÇA PROCEDENTE valerá como TÍTULO EXECUTIVO em favor daquele que


satisfizer a dívida.

CARACTERÍSTICAS
a)PROVOCADO – intervenção de terceiro que decorre da atuação do réu.
b)FACULTATIVO – ainda que não utilizado chamamento, será possível ação regressiva.

FORMA  PETIÇÃO SIMPLES, no prazo da contestação. EM REGRA não é oferecido na


CONTESTAÇÃO, mas é possível fazer AS DUAS COISAS SIMULTANEAMENTE.

-além de fazer o CHAMAMENTO, o réu deverá CONTESTAR.


-momento: dentro do prazo da contestação.

ART. 72, CPC - prazos para a citação: [art. 72, § 1º, CPC]
a)residência na mesma comarca: 10 DIAS.
b)residência em comarca diversa: 30 DIAS.

-não ocorrendo a CITAÇÃO NO PRAZO DEMARCADO o processo segue. [art. 72, § 2º,
CPC]

CHAMAMENTOS SUCESSIVOS  POSSIBILIDADE


-se a ação fosse proposta somente em face de um dos responsáveis, posterior chamamento
ao processo autorizaria o autor a requerer a execução da sentença contra o co-obrigado quem
ingressou em decorrência do chamamento? [DIVERGÊNCIA]
a)SERIA POSSÍVEL – fundamento: o co-obrigado teria participado do processo,
podendo ser atingido pelos efeitos da sentença.

b)NÃO SERIA POSSÍVEL – fundamento: o co-obrigado integrará a lide tão


somente para discutir a força de sua responsabilidade na dívida. O total da dívida somente
poderá ser cobrada do réu originalmente mencionado pelo autor.

INTERVENÇÃO ANÔMALA
Art. 5º A UNIÃO PODERÁ INTERVIR NAS CAUSAS EM QUE FIGURAREM ,
COMO AUTORAS OU RÉS, AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES PÚBLICAS,
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS
FEDERAIS.
Parágrafo único. AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO
PODERÃO, NAS CAUSAS CUJA DECISÃO POSSA TER REFLEXOS ,
AINDA QUE INDIRETOS, DE NATUREZA ECONÔMICA, INTERVIR,
INDEPENDENTEMENTE DA DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE
JURÍDICO, PARA ESCLARECER QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO ,
PODENDO JUNTAR DOCUMENTOS E MEMORIAIS REPUTADOS ÚTEIS
AO EXAME DA MATÉRIA e, SE FOR O CASO, RECORRER, HIPÓTESE
EM QUE, PARA FINS DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA , SERÃO
CONSIDERADAS PARTES.

-conceito: intervenção fundada na potencialidade de efeitos reflexos, diretos ou indiretos, de


natureza econômica, da eventual decisão que vier a ser proferida na causa.
-não se exige a presença de interesse jurídico, basta a existência de INTERESSES
ECONÔMICOS.

há quem denomina o instituto como sendo amicus curiae.

-a INTERVENÇÃO ANÔMALA NÃO ATRIBUI A CONDIÇÃO DE PARTE à Fazenda Pública,


NÃO OCORRENDO A MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA, exceto no caso de interposição de
RECURSO.

-tem cabimento em QUALQUER TIPO DE DEMANDA, AINDA QUE A CAUSA ENVOLVA


APENAS PARTICULARES. [há doutrinador que faz uma interpretação restritiva do instituto no
sentido de reconhecer seu cabimento apenas para os casos envolvendo entes públicos]

REQUISITOS:
a)DESNECESSIDADE DE INTERESSE JURÍDICO - basta a potencialidade da repercussão
econômica.
b)PROCEDIMENTO INFORMAL. - basta o comparecimento em juízo com a apresentação de
documentos, provas, memoriais tidos como úteis para o desfecho da causa.
c)AS PARTES DEVEM SER INTIMADAS PARA A MANIFESTAÇÃO - diferentemente do
que ocorre com a assistência, as partes não se manifestarão pela existência ou não do interesse
jurídico. A intimação visa garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa.

ATUAÇÃO DO INTERVENIENTE: atuação limitada ao esclarecimento de questões de fato e


de direito.

-não poderá se manifestar quanto aos PONTOS INCONTROVERSOS  FUNDAMENTO:


trata-se de um instituto que é exceção no sistema, e como tal deve ser interpretado restritivamente.
-possibilidade de se manifestar sobre os FATOS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JUIZ.
-não pode FORMULAR PERGUNTAS, nem REINQUIRIR TESTEMUNHAS.
-pode interpor RECURSO CABÍVEL, a fim de garantir seu interesse econômico.

-aquisição da condição de parte: ocorre com a INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. Com a


interposição do recurso a União passa a ser considerada parte no processo, ocorrerá a modificação
da competência. [art. 109, CF]

-o dispositivo aumenta o rol de legitimados do art. 499, CPC – a PESSOA JURÍDICA DE


DIREITO PÚBLICO poderá recorrer de qualquer decisão que lhe cause prejuízo econômico .

PRAZO RECURSAL PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO - tem-se entendido que o


TERMO INICIAL para a contagem do PRAZO RECURSAL para o terceiro é o mesmo do recurso
interposto pela parte. [fundamento: entendimento de forma diversa permitiria o prolongamento
indefinido do feito]

JUIZ COMPETENTE PARA A REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE -


discussão quanto ao juiz competente para realizar a admissibilidade do recurso (JUIZ NO QUAL O
PROCESSO TINHA SEU CURSO OU O NOVO JUIZ COMPETENTE?)

-LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA [FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO] - em princípio


a mera interposição do recurso já é suficiente para modificar a competência. Ocorre que a
Constituição determina que o julgamento dos recursos contra as decisões de JUÍZES ESTADUAIS
somente ocorrerá pelo TRF quando o MAGISTRADO ESTADUAL estiver exercendo COMPETÊNCIA
FEDERAL. O entendimento literal do art. 5º da Lei 9.469/97, sem seu confronto com o texto
constitucional, tem como conseqüência a alteração, por meio de uma lei ordinária, de uma regra de
competência constitucionalmente estabelecida. A Lei 9.469/97 estaria possibilitando que o TRF
analisasse decisão do MAGISTRADO ESTADUAL no exercício de competência estadual.

-STJ [ENTENDIMENTO EM SENTIDO OPOSTO]: o que determinará a competência como


sendo do TRF não é o art. 108, II, mas o art. 109, I da CF. Assim como ocorre com o assistente no
caso do art. 50 do CPC, o tribunal deverá receber o processo no estado em que ele se encontrar.

LJCC critica esse posicionamento e menciona a situação de um agravo regimental


interposto pela União contra uma decisão do TJ, nesse caso o TRF não poderia rever tal decisão.

MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA E A INTERPOSIÇÃO DE RE E RESP - quando o


recurso interposto pela União for o RE ou o REsp não haverá modificação de competência porque o
STF e o STJ seriam competentes de qualquer forma.
-discute-se então quem seria a autoridade competente para novamente decidir a causa se a
decisão recorrida for anulada? A competência seria do TJ. (COM A ANULAÇÃO DA DECISÃO, HÁ
O RETORNO À SITUAÇÃO DO STATUS QUO ANTERIOR).

COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR A DECISÃO DECORRENTE DO RECURSO EM


QUE HOUVE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA - pela literalidade do art. 5º, a competência para o
processamento da decisão seria da justiça federal. [esse entendimento acaba estabelecendo uma
regra especial que derrogaria o art. 575, III do CPC – a competência seria do juízo que decidiu a
causa em 1ª instância]

na hipótese do ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 94.69/97 É POSSÍVEL A


UTILIZAÇÃO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR.

COISA JULGADA E A INTERVENÇÃO ANÔMALA:


NÃO HAVENDO RECURSO: o interveniente não é considerado como parte, portanto, não é
atingido pela cosia julgada.

HAVENDO RECURSO: o interveniente é considerado como parte e será atingido pela


COISA JULGADA. [A LITERALIDADE DO DISPOSITIVO MENCIONA QUE SERÁ CONSIDERADO
COMO PARTE APENAS PARA FIM DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA, NÃO SEI SE
SERIA CORRETO AFIRMAR QUE HAVERIA SUBMISSÃO À COISA JULGADA NESSE CASO]

-legitimidade de TERCEIRO INTERVENIENTE ajuizar AÇÃO RESCISÓRIA: se houve a


intervenção no processo originário será possível ajuizar a rescisória.
fundamento: se não houve a intervenção o terceiro não pode se apresentar como
TERCEIRO JURIDICAMENTE INTERESSADO, requisito para o reconhecimento da legitimidade na
rescisória.

PROCEDIMENTOS QUE A INTERVENÇÃO ANÔMALA É ADMITIDA: há restrição quanto à


admissibilidade da INTERVENÇÃO ANÔMALA nos PROCEDIMENTOS ESPECIAIS em que a
cognição judicial for limitada.

a)PROCEDIMENTO ORDINÁRIO: POSSÍVEL.


b)PROCEDIMENTO SUMÁRIO: POSSÍVEL.
c)PROCEDIMENTO CAUTELAR: POSSÍVEL.
d)JUIZADOS: NÃO SERIA POSSIVEL. [VEDAÇÃO À QUALQUER FORMA DE
INTERVENÇÃO]
e)PROCESSO DE CONHECIMENTO: POSSÍVEL.
f)PROCESSO DE EXECUÇÃO: divergência:

i)POSSIBILIDADE: existência de interesse econômico; seria possível até mesmo a


utilização de Embargos do Executado pelo interveniente.

ii)IMPOSSIBILIDADE: a intervenção anômala é utilizada para esclarecer questão,


situação incompatível no processo de execução.

ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica


1.1. Conceito
Tem por objeto principal a própria declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
em tese.

1.2. Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte
derivado reformador), leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias (por
terem força de lei, mas desde que em plena vigência, ou seja, não convertidas ainda em lei ou não
tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo), decretos legislativos e resoluções (esses dois
últimos somente se estiverem revestidos de generalidade e abstração).

b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo, como as


resoluções administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais, as deliberações
administrativas dos órgãos judiciários, as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as
convenções coletivas de trabalho) etc.

c) Tratados internacionais:
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art. 5, § 3º, da
CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto, podem ser objeto de controle de
constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à EC
45/2004 têm natureza supralegal (porém infraconstitucional) e, portanto, podem ser objeto de
controle de constitucionalidade.

c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinárias e podem,
portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.

d) Políticas públicas: desde que configurada hipótese de evidente e arbitrária abusividade


governamental, em violação a concretização dos direitos mínimos existenciais do ser humano
(direitos sociais, econômicos e culturais), devendo ainda se verificar, no caso concreto, a
razoabilidade da pretensão, bem como a disponibilidade financeira do Estado para a implementação
da referida política pública.

NÃO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCETRADO


a) Súmulas
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos
normativos secundários:
c) Normas constitucionais originárias
d) Normas anteriores à Constituição
e) Atos estatais de efeitos concretos: por não possuírem densidade jurídico-material
(densidade normativa).
f) Atos normativos já revogados ou de eficácia exaurida: porque a sua eventual declaração
teria valor meramente histórico.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral às consultas que lhe forem
endereçadas: por se tratar de ato de caráter meramente administrativo, não possuindo eficácia
vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário.
h) Leis orçamentárias

Teoria da transcendência dos motivos determinantes


O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que se foi
decidido, não só ao dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos determinantes que deram
suporte à decisão.

Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: reconhece-se a


incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porém permite-se, em dadas circunstâncias, a
continuidade da operância dos seus efeitos ou, ao menos, mantém hígidos aqueles até então
produzidos, isto a fim de evitar agressão ainda maior às normas e princípios supralegais.

A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade permite a continuidade da


aplicação da norma até que sobrevneha uma nova e válida deliberação legislativa.

Lacunas jurídicas ameaçadoras: alguns casos de declaração de inconstitucionalidade sem


pronúncia de nulidade referem-se às chamadas LACUNAS JURÍDICAS AMEÇADORAS, que
poderiam, em caso de uma pronúncia de nulidade, ter sérias consequências, ensejando mesmo
eventual caos jurídico. (GM)

A lacuna resultante da declaração de nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda mais
afastada da vontade constitucional.

Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato


normativo: Em regra, a decisão tem eficácia já a partir da publicação da ata de julgamento no DJU.

Competência
- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competência do STF
- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competência do TJ local

* Observe-se que, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando declarar a


inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra perante o TJ
local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se-á suspender o
curso da ação proposta no TJ local até o julgamento final da ação intentada perante o STF.

- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: Não há controle concentrado, só difuso. Há,
porém, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.

* Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetição de norma da CF pela CE, apesar
de incabível o controle de constitucionalidade perante o STF, será perfeitamente possível perante o
TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.

- Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: Competência do STF
Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: Não há controle
concentrado, só difuso. Há, porém, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.

- Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital: Competência do TJ local

- Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica do Município: Não há controle de
constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de legalidade.

Legitimidade
Consoante o artigo 103 da Constituição Federal, são legitimados para a propositura de ação
direta de inconstitucionalidade perante o STF, para se questionar a constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual em face da própria CF, os seguintes:
 Presidente da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
 Mesa do Senado Federal (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
 Mesa da Câmara dos Deputados (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura de
ADI.

 Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (Legitimação


Especial, na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na
propositura da ação relacionado a sua finalidade institucional, e Capacidade Postulatória)
 Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimação Especial)
 Procurador-Geral da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)
 Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimação Ativa Universal e
Capacidade Postulatória)
 Partido Político com representação no Congresso Nacional (Legitimação Ativa Universal)
Segundo o STF, a representação do partido político é preenchida com a existência de apenas um
parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.

 Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional (Legitimação Especial, na


qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da ação
relacionado a sua finalidade institucional)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria
profissional, organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federação. Exceção: se a atividade
econômica atingir menos Estados – exemplo relacionado ao sal.

Por sua vez, as confederações sindicais devem ser constituídas por, no mínimo, 03 Federações
Sindicais.

Procedimento
Encontra-se previsão nos §§ 1° e 3° do artigo 103 da CF, nos artigos 169 a 178 do RISTF,
bem como na Lei n° 9.868/99.

- Quando imprescindível a presença de advogado, a procuração deverá ser outorgada com


poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam sendo levados
à apreciação do Judiciário.

- Se a petição inicial for inepta, por não indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo
impugnado, ou não for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poderá o relator indeferi-
la liminarmente, cabendo, no entanto, contra tal decisão recurso de agravo.

- Não sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informações aos
órgãos ou às entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais deverão
prestá-las no prazo de 30 dias, a contar do recebimento do pedido.

- Após as informações, são ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o


Procurador-Geral da República, que devem se manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias.

- Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato


impugnado, enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorável quanto desfavorável. Contudo, o
STF vem afirmando que o AGU não está obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o STF já se
pronunciou pela sua inconstitucionalidade.

Mais (GM): Papel do AGU – DIREITO DE MANIFESTAÇÃO - sem obrigatoriedade de


defesa do ato impugnado, notadamente quando há um interesse da União na inconstitucionalidade da
lei. É basicamente um parecer concorrente ao do PGR.

- É permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevância da


matéria e a representatividade dos postulantes, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Participação do amicus curiae: ingresso é admitido até a entrada do processo na pauta.

- Também se houver necessidade de esclarecimentos de matéria ou de circunstância de fato


ou houver notória insuficiência de informações existentes nos autos, pode o relator requisitar outras,
designar perito para emitir parecer sobre a questão, ou designar audiência pública para ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Artigo 9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99

- E pode ainda o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua
jurisdição.

- A declaração de inconstitucionalidade será proferida pelo voto da maioria absoluta dos


membros do STF (mínimo de 6), observado ainda o quorum necessário para a instalação da sessão
de julgamento (mínimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n° 9.868/99

- Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade não recai qualquer prazo
prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero
decurso do tempo. (princípio da nulidade das leis inconstitucionais – is not law at all)

- Outrossim, não se admite assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção de
terceiros, ressalvados nos caso já citados em que o relator, considerando a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, admite a manifestação de outros órgãos ou entidades.

- Por fim, é vedada a desistência da ação já proposta (Artigo 5° caput da Lei n° 9.868/99),
bem como é irrecorrível (salvo a interposição de embargos declaratórios) e irrescindível a decisão
proferida (Artigo 26 da Lei n° 9.868/99).

- Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ação de controle concentrado de


constitucionalidade, não fica o STF condicionado à causa petendi apresentada pelo postulante, mas
apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poderá declarar a inconstitucionalidade da norma
impugnada por teses jurídicas diversas. (princípio do pedido)

- Medida cautelar na ADI: será concedida, salvo no período de recesso, por decisão da
maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mínimo para a sua instalação, após a
audiência, exceto nos casos de excepcional urgência, dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a
lei ou ato normativo impugnado, que se pronunciarão no prazo de 5 dias. Se o relator ainda julgar
indispensável, serão ouvidos o AGU e o PGR, no prazo de 3 dias cada. Artigo 10, caput e §§, da Lei
nº 9.868/99. E ainda é facultada a sustentação oral aos representantes judiciais da parte requerente e
dos órgãos ou autoridades responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida pelo
Regimento Interno do STF.

- Procedimento “sumário” (art. 12) em face da relevância da matéria e de seu especial


significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá o relator, após a prestação das
informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do AGU e do PGR, sucessivamente, no prazo de
5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente
a ação. Artigo 12 da Lei nº 9.868/99

- Medida cautelar: dotada de eficácia contra todos (erga omnes), será concedida com efeito
ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). Ademais, a
concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa
manifestação em sentido contrário. Artigo 11, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.868/99

A figura do amicus curiae


Regra geral, é vedada a intervenção ordinária de terceiros nos processos de ação direta de
inconstitucionalidade.

Contudo, excepcionalmente, poderá o relator, considerando a relevância da matéria e a


representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros
órgãos ou entidades, nos termos do § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 (amicus curiae).

Trata-se de verdadeiro fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, na


medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).

Sua natureza jurídica é distinta das modalidades ordinárias de intervenção de terceiro


previstas no Código de Processo Penal, já que atua o amicus curiae como mero colaborador, sendo
considerado modalidade sui generis de intervenção de terceiros, inerente ao processo objetivo de
controle concentrado de constitucionalidade, com características próprias e bem definidas.
Algumas considerações gerais acerca do amicus curiae:
- Cabe ao relator, verificando a presença dos requisitos necessários, admitir ou não a
intervenção do amicus curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido pelo relator, poderá o
Tribunal deixar de referendá-lo, afastando a sua intervenção.

- A decisão que admite ou não a presença do amicus curiae é irrecorrível, a fim de se evitar
tumulto processual.

- São requisitos para a admissão do amicus curiae a relevância da matéria e a


representatividade dos postulantes.

- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente até o momento em que o processo é
encaminhado para o relator para inclusão na pauta de julgamentos é que será admitida a intervenção
do amicus curiae nos processos de controle concentrado de constitucionalidade. (2009 - STF)

STF: Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação
processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que
ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Ressalte-se que a interposição por estranho não é
cabível ainda que este seja um dos legitimados para a ação.

- Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentação oral, segundo vem
estabelecendo a jurisprudência do STF, consagrada no Regimento Interno.

Observações:
* Não obstante o § 2º do artigo 18 da Lei nº 9.868/99 ter sido vetado, admite-se ainda a figura
do amicus curiae na ação declaratória de constitucionalidade (ADC), com as ressalvas já
apresentadas, em aplicação analógica do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, considerando se tratar a
ADI e ADC de ações dúplices ou ambivalentes.

* Também, na argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), será admitida,


em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as hipóteses de seu cabimento, a
presença do amicus curiae

Efeitos da decisão
A ação em comento possui caráter dúplice ou ambivalente, nos termos do artigo 24 da Lei
nº 9.868/99, segundo o qual, in verbis: “Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a
ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-
se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.”

Por sua vez, regra geral, a decisão proferida na ADI possui os seguintes efeitos:

 erga omnes
 ex tunc
 efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração;

Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional


interesse social, poderá o STF, por manifestação qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros),
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronúncia de sua nulidade, restringindo
os efeitos da referida declaração ou decidindo que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos
termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99.

Ademais, ressalte-se que, nesse último caso, os referidos efeitos só se iniciarão a partir do
trânsito em julgado da decisão (e não a partir da publicação da ata de julgamento no DJU).

Reclamação
Tem por finalidade garantir a autoridade da decisão proferida, em sede de ação direta de
inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. (serve também para reafirmar a competência
da Corte)

Quando o ato que se alega ter desrespeitado a decisão do Supremo Tribunal Federal for
judicial, não poderá ele já ter transitado em julgado.
Após o julgamento da Reclamação nº 1.880, em 07.11.2002, ampliaram-os legitimados para
a propositura de reclamação, não mais se restringindo ao rol constante no artigo 103 da CF e no
artigo 2º da Lei nº 9.868/99, para considerar todos aqueles que forem atingidos por decisões dos
órgãos do Poder Judiciário ou por atos da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual, municipal e distrital contrários ao entendimento firmado pela Suprema Corte , em
julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade, em decorrência da eficácia
vinculante atribuída as suas decisões (Artigo 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/99 e artigo 102, §
2º, da CF, com redação dada pela EC 45/2004).

Natureza jurídica da reclamação:


Há controvérsia na doutrina:
- Para Pontes de Miranda, trata-se de ação;
- Para Moacir Amaral e Alcides de Mendonça Lima, trata-se de sucedâneo de recurso;
- Para Orozimbo Nonato, trata-se de remédio incomum;
- Para certos doutrinadores, trata-se de incidente processual;
- Outros o vêem como medida de Direito Processual Constitucional (José Frederico
Marques);
- Há aqueles que a tratam como medida processual de caráter excepcional;
- Há também os que a vislumbram (STF) como instrumento de extração constitucional (de
caráter constitucional), com dupla finalidade: preservar a competência e garantir a autoridade das
decisões;
- Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petição (5º, XXXIV). O Supremo adotou
esse entendimento ao permitir a reclamação no âmbito estadual (TJ)

Reclamação no âmbito estadual: é possível, desde que haja previsão da CE, pois se trata de
direito de petição.

Reclamação e tribunal superior: Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que não é
cabível a previsão, unicamente por regimento interno de Tribunal Superior, deste instituto, fazendo-se
necessária a existência de lei (ou previsão constitucional).

2. Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)


Encontra previsão no § 1º do art. 102 da CF, com redação dada pela EC 03/93,
regulamentado pela Lei nº 9.882/99.

Hipóteses de cabimento
Na hipótese de argüição autônoma, prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, tem-se por
objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Público, qualquer que seja esse ato administrativo.

Já na hipótese de argüição por equivalência ou equiparação, disciplinada pelo parágrafo


único do art. 1º da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto a existência de controvérsia (divergência
jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante, sobre lei ou ato normativo federal,
estadual, municipal e distrital, incluídos os anteriores à Constituição de 1988, violadores de preceito
fundamental. A previsão se deu por lei – competência originária do STF – há quem diga que seria
inconstitucional. (Para GM, decorre da jurisdição constitucional).

Convém advertir ainda que, por ora, não cabe ADPF incidental (cisão funcional vertical), em
relação a controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo, salvo se vier a ser editada
emenda constitucional com previsão expressa a esse respeito. GM defende isso na ACP.

Hoje, porém, se admite a impugnação de decisões judiciais por meio da ADPF, antes
mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questão constitucional presente no debate de
1ª instância para abreviá-lo. Nesse ponto, há uma certa semelhança com o incidente de
inconstitucionalidade do controle concreto europeu. Ex: importação de pneus usados. Admite-se
também o controle de leis revogadas.

Preceito fundamental
Tanto a Constituição como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito
fundamental.

Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos que
informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindíveis à
defesa dos pilares da manifestação constituinte originária e, por conseguinte, veiculando princípios e
servindo de vetores de interpretação das demais normas constitucionais. Como exemplo, são citados
os princípios fundamentais dos artigos 1º a 4º, as cláusulas pétreas do artigo 60, § 4º, os princípios
constitucionais sensíveis do artigo 34, inciso VII, os direitos e garantias individuais dos artigos 5º a
17, os princípios gerais da ordem econômica e financeira do artigo 170 etc.

Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou não de
preceito fundamental, não definindo de forma ampla o que se entende por preceito fundamental.

Competência
A apreciação da argüição de descumprimento de preceito fundamental é da competência
originária do STF. Art. 102, § 1º, da CF

Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

Procedimento
- A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicação do
preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da
violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e e) se for o caso, a
comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito
fundamental que se considera violado. Art. 3º da Lei nº 9.882/99

- Nos casos em que a presença de advogado for necessária (Partido Político com
representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito
nacional), deve o instrumento de mandato acompanhar a petição inicial.

- A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de
argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum de seus requisitos, ou
quando ela for inepta, sendo cabível contra essa decisão a interposição de agravo, no prazo de 5
dias. Art. 4º, caput e § 2º, da Lei nº 9.882/99

- A argüição de descumprimento de preceito fundamental possui caráter residual, sendo-lhe


aplicável, destarte, o princípio da subsidiariedade, segundo o qual somente será ela admitida
quando não houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade indicada, compreendido
no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional
relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99

Subsidiariedade: não pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se couber
MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficácia geral, ao passo que os outros têm,
em princípio, eficácia inter partes. Ex: ADPF 33 – piso salarial de servidores – lei pré-constitucional
revogada – decidiu-se que o princípio da subsidiariedade legitimava a apreciação da ADPF, pois a
existência de pendências judiciais não é bastante para resolver o caso na amplitude da ADPF.

- Poderá a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto do pedido principal da
referida ação de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por ofensa a dispositivos
constitucionais. Ex: caso da união homoafetiva.

- Após a apreciação da medida liminar requerida, o relator solicita informações às


autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias.

- cabível amicus curiae, perícia etc.

- O Ministério Público, na condição de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, após o
decurso do prazo para as informações. Art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99

- A decisão, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF
(no mínimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mínimo 8). Trata-se,
respectivamente, do quorum de julgamento (art. 97 da CF), bem como de instalação da referida
sessão (art. 8º da Lei nº 9.882/99).

- A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF é irrecorrível, não


podendo, ademais, ser objeto de ação rescisória. Art. 12 da Lei nº 9.882/99. Cabe reclamação
contra o descumprimento de decisão proferida, em sede de ADPF.

- O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, será deferido por decisão da maioria
absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgência ou perigo de
lesão grave ou, ainda, em período de recesso (que é distinto de férias), poderá a referida medida
liminar ser deferida apenas pelo relator, ad referendum do pleno. Art. 5º, caput e § 1º, da Lei nº
9.882/99

- Se entender necessário, o relator poderá ouvir, ainda em sede de liminar, os órgãos ou


autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de 5
dias. Art. 5º, § 2º, da Lei nº 9.882/99

- A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o


andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que
apresente relação com a matéria objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental,
salvo se decorrentes da coisa julgada.

Efeitos da decisão
A decisão na ADPF é imediatamente auto-aplicável. § 1º do art. 10 da Lei nº 9.882/99

Possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais
órgãos do Poder Público. § 3º do art. 10 da Lei nº 9.882/99

Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria
qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ( ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado .
Art. 11 da Lei nº 9.882/99

ADI por omissão


Conceito

A ADI por omissão tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficácia
limitada, não regulamentada por omissão do Poder Público ou órgão administrativo.

Essa omissão pode ser total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de
legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional integrativa,
porém, regulamentando de forma insuficiente.

Omissão parcial parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma
deficiente o texto (Ex.: Art. 7º, inciso IV, da CF);

Omissão parcial relativa: quando a lei existe, outorgando determinado benefício a uma
certa categoria, porém deixando de conceder a outra que deveria também ter sido contemplada (Ex.:
Súmula nº 339 do STF).

MI – combate a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada.


Mas o controle é difuso. Não há fungibilidade – diversidade de pedidos.

Objeto
O objeto aqui é amplo, pois são impugnáveis, na ADI por omissão, não apenas a inércia do
Legislativo em editar atos normativos primários, mas também a inércia do Executivo em editar atos
normativos secundários, como regulamentos e instruções, e até mesmo eventual inércia do Judiciário
em editar os seus próprios atos.

O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omissão, se a norma que não tinha
sido regulamentada é revogada, ou se é encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a
referida matéria, haverá perda do objeto.

Competência
A apreciação da ADI por omissão é de competência originária do STF. Art. 103, § 2º, da CF,
c.c., analogicamente, o art. 102, inciso I, alínea a, da CF
Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (Art.
103 da CF), inclusive, com as observações sobre a pertinência temática para alguns deles.

Procedimento
É praticamente idêntico ao da ação direta de inconstitucionalidade, porém com algumas
peculiaridades:

- O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser


encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citação não é obrigatória;

 É possível a concessão de medida cautelar: excepcional urgência e relevância da


matéria podem ensejar tal concessão, após a audiência dos órgãos ou autoridades
responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5
(cinco) dias.

 A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato


normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de
processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra
providência a ser fixada pelo Tribunal.
 Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser
adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o
interesse público envolvido.

Efeitos da decisão
A jurisprudência no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omissão servia para
comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco, como no
caso da criação dos Municípios, em que se fixou um prazo.

Fungibilidade
Para GM, há uma certa fungibilidade entre ADI por omissão parcial e ADI. O que vai
diferenciar as duas são as técnicas de decisão: num caso, será determinada a complementação; no
outro, será declarada a nulidade da lei.

Sentenças de caráter aditivo – surgem em caso de omissão do legislador


São decisões que integram ou complementam um regime previamente adotado pelo
legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora solução constitucionalmente
obrigatória.

A adição de textos de conteúdo normativo nessas sentenças representam mais do que uma
interpretação conforme. Há uma maior autonomia.

Exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade: norma pode conferir


um benefício a alguém em detrimento de outro que se encontra na mesma situação. Aqui, por um
lado, o legislador extrapolou os limites; por outro lado, foi limitado, pois não estendeu o benefício à
outra pessoa. É um típico caso de omissão parcial.

CONTROLE INCIDENTAL
O modelo de controle incidental tem uma estrutura bastante simples. O juiz, no caso
concreto, ao decidir a causa, deve indagar sobre a constitucionalidade da lei que dá base à
controvérsia – tal análise será prejudicial ao reconhecimento ou não do direito.

O juiz só poderá fundamentar com a inconstitucionalidade que se refira ao caso concreto.


Não poderá tratar de leis diversas (case or controversy). Mas não há outras maiores exigências.

QUESTÃO CONSTITUCIONAL EM ÓRGÃOS COLEGIADOS


O problema ganha outra dimensão nos tribunais ou órgãos colegiados. Desde 1934, exige-se
que a declaração de inconstitucionalidade por órgão colegiado seja proferida pela maioria absoluta de
seus membros (cláusula de reserva de plenário).

O órgão fracionário não pode declarar a inconstitucionalidade – ele deve submeter a questão
constitucional ao plenário ou ao órgão especial (cisão funcional horizontal do julgamento). Após a
decisão do plenário/órgão especial, remete-se o processo ao órgão fracionário, para que este, a partir
do entendimento acerca da questão constitucional, decida o caso concreto.

Se o órgão fracionário entende que a norma é constitucional, nem precisa remeter ao pleno.

O art. 482 do CPC (alterado pela Lei nº 9.868 – aquela da ADI) tratou do trâmite no órgão
colegiado. Previu inclusive a participação do amicus curiae, que pode levar sua questão ao plenário.
Admite-se ainda a participação dos legitimados para a ADI. Isso ocorre porque há um perfil
marcadamente objetivo no debate que ocorre perante o plenário (questão constitucional).

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a
sessão de julgamento.
§ 1 O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do
ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de
inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.
§ 2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão
manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou
pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de
apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.
§ 3 O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes,
poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

A decisão do plenário/órgão especial é irrecorrível, pois vai se integrar à decisão do órgão


fracionário.

Como vimos, o STF fez uma redução teleológica em relação à decisão do plenário/órgão
especial, o que foi incorporado pela legislação (art. 481):

a) quando o STF já houver proferido decisão sobre a questão constitucional (no sentido da
inconstitucionalidade), não é necessário que o órgão fracionário a encaminhe ao plenário/órgão
especial;

b) se o plenário / órgão especial já houver se pronunciado, também não é necessário o


encaminhamento. Neste caso, como vimos, o órgão fracionário deve juntar o acórdão (fundamento da
decisão).

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o
acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao
órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do
plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Note-se que há uma objetivação do controle incidental de constitucionalidade no âmbito


do tribunal.

O problema ocorre na chamada declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução


de texto: há um texto normativo que corresponde a um significado, a uma norma. No caso, há um
texto com múltiplos significados, e um deles – ou muitos deles – estão eivados de
inconstitucionalidade. Ao retirar um sentido do texto, há uma declaração de inconstitucionalidade –
assim, inclusive nesta hipótese, o órgão fracionário deve encaminhar a questão constitucional ao
plenário / órgão especial.

Mas não poderia dizer que houve interpretação conforme? Mesmo a interpretação
conforme implica a exclusão de outros significados do texto normativo – assim, caberia igualmente a
necessidade de envio ao plenário/órgão especial, sob pena de ofensa ao art. 97 – daí porque foi
editada a súmula vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

A aplicação da cláusula de reserva de plenário deve atingir também o STJ. Durante muito
tempo, tratou-se o STJ e o STF como órgãos de superposição totalmente apartados – como se um
fosse o supremo tribunal da legalidade, e o outro, das questões constitucionais. Mas se surge
questão constitucional no STJ, deve submeter ao órgão especial.

Questão constitucional no STF


Se a turma se depara com questão constitucional, e entender que há uma
inconstitucionalidade, remete o caso ao Plenário, que julga inteiramente o caso. Não há a chamada
cisão funcional horizontal.

Mas se a turma entender que é constitucional, nem remete ao plenário (assim ocorre também
com o órgão fracionário).

No controle incidental no STF, é cabível também a declaração de inconstitucionalidade de lei


que não era objeto do recurso. Isso porque há causa petendi aberta – objetivação do processo
subjetivo.

CONTROLE INCIDENTAL NO STF – PODE JULGAR INCONSTITUCIONAL LEI QUE NÃO SE


REFIRA AO CASO CONCRETO

Turmas recursais dos juizados especiais


No âmbito das turmas recursais, o art. 97 da CF não tem clara aplicação. O STF entendeu,
num caso concreto, que, como massivamente não vinha sendo aplicado o dispositivo da LC do FGTS
(por entenderem inconstitucional), não caberia a aplicação da cláusula de reserva de plenário,
dispensando-a.

Dependendo da estrutura dos juizados e das turmas no futuro, pode ser que se decida aplicar
o modelo do art. 97. O duro é que há várias turmas recursais, sem órgão de uniformização.

No caso dos pulsos telefônicos: discussão sobre conflito entre vara e turma recursal de
juizado especial – o STJ entendeu que era matéria de sua competência; o problema é que são juízes
vinculados a um mesmo tribunal. O STF deu provimento ao recurso contra a decisão do conflito, para
afirmar que a competência é do Tribunal. Decidiu-se também que as decisões de juizado sobre
pulsos telefônicos poderiam ser objeto de reclamação no STJ, em que pese não caiba RESP da
decisão da turma recursal.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA


Num primeiro momento, o STF entendeu que a ACP representava uma usurpação de sua
competência. O juiz poderia fazer algo que nem mesmo a Suprema Corte poderia fazer no caso
concreto.

Posteriormente, o STF fez a seguinte distinção: se a ACP é manejada em relação a um caso


concreto, ainda que se fundamente em inconstitucionalidade de uma lei, ela pode ser utilizada;
quando, porém, a ACP tem como objeto direto determinada lei, há utilização com propósito de
controle de constitucionalidade, o que é indevido. Da mesma forma, se a ACP é utilizada
aparentemente com fundamento em inconstitucionalidade, mas tudo indica que o objeto da demanda
é a inconstitucionalidade da norma, não será cabível a ACP.

De qualquer sorte, a ACP tem outra dimensão, pois se afastada a aplicação de uma lei no
caso concreto, a decisão se estenderá a todas as relações jurídicas, ainda que a
inconstitucionalidade constitua mero fundamento da decisão. Modifica-se radicalmente o controle
difuso, tradicionalmente inter partes. Ex: ACP contra o número de vereadores de Mira-Estrela – sob o
fundamento da declaração de inconstitucionalidade da lei. A decisão do STF fez a lei sumir do mapa,
sem qualquer necessidade de manifestação do Senado.

Para o GM, o tema da ACP ainda demanda solução. Ele sugere que se crie um incidente – ao
surgir a questão constitucional, o juiz remete a questão ao STF (cisão vertical). Para tanto, seria
necessária a alteração da legislação. Trata-se de tema ainda candente.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O RE vem ganhando uma nova feição. Com a repercussão geral, ele pode resolver não só a
controvérsia concreta, mas, em caso de multiplicidade de recursos, as controvérsias idênticas. Há
uma objetivação do recurso extraordinário.

Ressalte-se, porém, que pode haver um caso único que seja especialmente relevante. Ex:
matérias relativas a direitos fundamentais, como liberdade de imprensa.
Costuma-se dizer que a decisão no RE tem efeitos inter partes. GM defende que a CF/88
exige uma mudança de interpretação quanto a este tema, por conta de uma nova perspectiva da
norma que exige a suspensão da norma declarada inconstitucional (atualmente prevista no art. 52,
X). Diz GM que essa norma foi prevista para dotar de eficácia geral as decisões do Supremo. Ocorre
que a CF/88 prevê que as decisões em ADI, ADC têm eficácia geral. Se é assim, por que no
processo demorado não vai haver eficácia das decisões da Corte? Assim, para ele, a decisão do
Senado daria efeito meramente publicitário à decisão do Supremo.

O curioso é que o controle em RE não é, muitas vezes, um controle de lei ou ato normativo, e
sim de decisão judicial (art. 102, III, a - III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituição).

REPERCUSSÃO GERAL
Só o Supremo analisa. Em caso de reconhecimento da repercussão geral, o STF não analisa
os casos idênticos. Incorporou a sistemática dos juizados especiais (turma nacional de
uniformização): apenas alguns recursos sobem, outros ficam retidos, conferindo-se ao órgão recursal
a possibilidade de juízo de retratação.

Problema: o recurso destacado pode carecer de melhor fundamentação. Como fica? A


questão se resolve pela possibilidade de participação dos amici curiae. O fundamento desta previsão
é o reconhecimento de que o caso selecionado formará um leading case.

Houve uma mudança grande na quantidade de processos no tribunal, sem deixar o STF de
ter uma posição importante nas questões relevantes. O foco agora é no julgamento de leading cases.

Problema hoje: há um entendimento do STF que se consolidou. O recurso que foi sobrestado
não é admitido. O Tribunal não recebe. A parte agrava. Aqui há um problema – vai lotar de agravos.
Por isso o STF decidiu que não seria cabível o agravo, a não ser que o tribunal estivesse
aplicando o entendimento em sentido contrário ao do STF.

Se a Corte passar a permitir a utilização do agravo de instrumento para voltar a discutir os temas já
debatidos e decididos, a situação voltaria a ser como antes, quando todos os processos – mesmo sobre temas
idênticos – acabavam chegando à Corte.

MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE INCIDENTAL


A modulação de efeitos foi introduzida pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 (Lei da ADI/ADC).
Embora tenha sido prevista para o controle abstrato, a sua utilização já foi feita em controle incidental:
Mira-Estrela (número de vereadores) e progressão de regime.

Progressão de regime e crimes hediondos: neste caso, GM defendeu a modulação de


efeitos. Diante da declaração de inconstitucionalidade, considerando que muitas pessoas cumpriram
pena em regime fechado, elas poderiam pedir, por exemplo, indenização. O STF fez a seguinte
construção: eficácia ex nunc (aos casos futuros), mas também se aplicava às execuções de pena em
andamento (eficácia ex tunc limitada), porém não se aplicava aos casos de penas já cumpridas.
Era uma eficácia ex tunc “pero no mucho”.
Direito Processual Penal: Provas em geral. Objeto e fontes de prova. Apreciação das
provas. Ônus da prova. Corpo de delito e perícias em geral. Interrogatório. Perguntas ao
ofendido. Testemunhas. Reconhecimento de pessoas e coisas. Acareação. Documentos.
Indícios. Busca e apreensão.

DA PROVA
O objetivo da prova judiciária é a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando
a maior coincidência possível com a realidade histórica e produzindo uma certeza jurídica, a qual
pode ou não corresponder à verdade da realidade histórica, mas cuja pretensão é a de estabilização
das situações eventualmente conflituosas que vêm a ser o objeto da jurisdição penal. Para tanto, é
necessária a aplicação de certos princípios e regras.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as
restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690/2008)

Provas cautelares: possível sua consideração em razão do contraditório diferido.


Provas não repetíveis: são aquelas que não poderiam ser produzidas novamente no curso
do processo, embora já tenham sido colhidas extrajudicialmente. Ex: testemunha ouvida no IPL e
depois morre.

Prova antecipada: em razão de urgência é antecipada. Submetem-se ao contraditório desde


logo. A diferença para a prova cautelar é que na antecipada há contraditório real.

a) Contraditório e ampla defesa


O contraditório, além de consistir no direito à informação oportuna de toda prova ou
alegação feita nos autos, bem como a possibilidade de reação a elas, exige a participação em
simétrica paridade.

A ampla defesa implica não só a garantia de participação, mas a efetiva participação,


assegurando que o réu tenha uma efetiva contribuição no resultado final do processo. Abrange,
assim, a defesa técnica (inclusive interrogatório), a autodefesa, a defesa efetiva e a efetiva
participação. A ampla defesa autoriza até mesmo o ingresso de provas obtidas ilicitamente, desde
que favoráveis à defesa, operando-se, nesta hipótese, a exclusão da ilicitude.

No caso da admissibilidade da prova ilícita para a acusação, a situação é distinta: a proibição


é dirigida ao Estado (produtor da prova, como regra) exatamente para a proteção dos direitos
individuais de quem pode, em tese, ser atingido pela atividade investigatória. Mas, excepcionalmente,
poderá ser admitida, como veremos.

O mito e o dogma da verdade real


O modelo brasileiro é hoje acusatório. Antes, porém, era inquisitivo, permitindo-se iniciativa
probatória do juiz, atuação substitutiva do MP etc.

A busca da verdade real representava, em razão da gravidade das questões penais, um


pretexto para uma busca mais ampla e mais intensa da verdade, ao contrário do que ocorria com o
processo civil. Ou seja, tal procura acabava justificando a ampla iniciativa probatória reservada ao
juiz. Ocorre que, com a CF/88, isso não mais pode ser possível. A igualdade, a par conditio (paridade
de armas), o contraditório e a ampla defesa, bem como a imparcialidade, de convicção e de atuação,
do juiz, impedem-no de ter essa iniciativa.

A verdade revelada na via judicial será sempre uma verdade reconstruída, dependendo do
maior ou menor grau de contribuição das partes, e por vezes do juiz, quanto à determinação de sua
certeza. Portanto, o fato de o processo penal não admitir a existência da “verdade” em caso de
ausência de impugnação, sendo necessária a efetiva produção de provas, faz da verdade do
processo penal uma verdade material, em contraposição à verdade formal do processo civil.

A distribuição do ônus da prova e a iniciativa probatória do juiz


A presunção de inocência demanda que o ônus probatório incumba ao órgão da acusação,
que deverá provar a existência de um crime, bem como sua autoria. É o que se depreende, inclusive,
do art. 156 do CPP: a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de
ofício: (PROVA DE OFÍCIO PELO JUIZ)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida; (previsão nova)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Há elementos do crime que não exigem prova, e sim juízo de abstração, de valoração do fato
(existente ou não) em relação à norma penal. Ex: tipicidade, ilicitude, dolo. Aqui deve haver raciocínio
dedutivo, obtendo-se a prova por indícios.

Em outros casos, como o da culpabilidade, até poderia ser feita a prova (ex: maioridade),
porém se parte da presunção legal de que as pessoas maiores de idade, até prova em contrário,
sejam efetivamente capazes.

No mesmo art. 156, o juiz pode determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante. Isso representava uma “iniciativa probatória do juiz”.

Pacelli aproveita para diferenciar a iniciativa probatória e a iniciativa acusatória do juiz. A


iniciativa acusatória estará sempre presente quando o juiz, qualquer que seja o argumento declinado,
empreenda atividade probatória de iniciativa da acusação. E mais: que tal atividade se revele
substitutiva ou mesmo supletiva daquela que a própria lei impõe, como ônus processual, ao MP
(antiga redação do art. 156). Ex: exame de corpo de delito – sua ausência, nos crimes que deixam
vestígios, enseja a nulidade absoluta do processo. Se o MP não o requerer, o juiz não poderá fazê-lo
à conta do princípio da verdade real (material), pois estaria atuando em substituição àquele órgão,
empreendendo atividade tipicamente acusatória.

Por outro lado, em relação à defesa, poderá o juiz requerer prova de ofício, em razão da
igualdade de armas, propiciando a efetiva igualdade no processo.

No caso do art. 156, II, a hipótese é distinta, tratando-se de iniciativa probatória do juiz.
Aqui, a atividade do juiz se destina unicamente a resolver dúvida sobre ponto relevante (edição do
livro é anterior à reforma processual). Não há ausência de prova, e sim confluência de proposições
em sentido diverso sobre determinado objeto ou ideia, havendo material probatório produzido, e não
ausência deste.

Observe-se que, com a Lei 11.690/2008, a primeira norma do CPP a ser alterada é o artigo
155, que ao prever que o juiz forme "sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial" e vedar que sua decisão seja fundamentada "exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação", acaba positivando o entendimento doutrinário de que a
investigação preliminar é peça meramente informativa e com finalidade de instruir uma futura
ação penal, portanto, sem valor probatório. Mas o dispositivo vai além e corretamente, em sua
ressalva, atribui valor judicial às "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas", que terão seu
contraditório diferido para a fase judicial.

A produção dessas provas cautelares, com a nova redação do inciso I, art. 156, poderá ser
atribuída ao juiz, que terá a faculdade, de ofício, de "ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal,
a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida". No mais, o artigo continua a contemplar a regra de que o
ônus da prova é de quem alega, pois todo acusado é presumidamente inocente, e mantém também a
possibilidade do juiz, de ofício, complementar a atividade probatória das partes no curso da instrução
criminal, o que pode ser considerado, segundo Luiz Flavio Gomes, como um resquício do princípio da
inquisitividade. Pacelli, como vimos, não pensa assim.

Inconstitucionalidade da prova de ofício pelo juiz na fase investigatória


 Violação ao sistema acusatório;
 Investigação não incumbe ao juiz. Os atos de jurisdição antes da fase processual se
limitam à tutela das liberdades públicas.

Não só viola o sistema acusatório, como incentiva uma cultura que deve ser superada no
Brasil. O juiz criminal não deve ocupar função de proeminência na persecução penal. Existe um
órgão específico para cuidar disso (o MP), no que é auxiliado suficientemente pela Polícia,
indevidamente denominada "Judiciária". A Polícia atua com o Ministério Público e não com o
Judiciário. O juiz deve ser o juiz das liberdades públicas, isto é, deve atuar preservando as garantias
individuais, antes da decisão final, e aplicando o Direito Penal, quando for o caso, no exercício, então,
de função tipicamente jurisdicional. Questões relativas à qualidade da prova, para fins de condenação
e de acusação, não dizem respeito ao juiz, ao menos no que se refere à produção dela (prova).
Jurisdição não é investigação e não é acusação. Tampouco é defesa, mas, sim, o julgamento
de uma questão penal segundo o Direito válido.

É por isso que Pacelli defende que o juiz não decrete prisão preventiva na fase de
investigação.

Prova de ofício
De qualquer forma, não se pode admitir a produção de prova de ofício para a acusação. O
MP tem ônus probatório. Ele não deve suportar o ônus de deixar o culpado em liberdade, e sim o de
deixar o inocente preso.

O livre convencimento motivado e a íntima convicção


O objetivo é controlar a atividade judicante desenvolvida por ocasião do julgamento final.

Sistemas anteriores: prova legal ou trafidas e decisão secundum conscientiam.

A prova tarifada ou sistema das provas legais


Este sistema tinha por objetivo reduzir os poderes que o juiz detinha no sistema inquisitivo,
criando-se um modelo rígido. Assim, estabeleceram-se certos meios de prova para determinados
delitos, com prévia valoração. Ou seja, limitaram-se os poderes do magistrado, com previsão do
legislador para a valoração da prova, com valor fixo e imutável. Gerava inconvenientes,
principalmente quando não se alcançava a “pontuação” necessária, quando se fazia necessário
completá-la com tortura.

O livre convencimento motivado: persuasão racional


Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, sem qualquer valoração
prévia da prova. Um único testemunho, por exemplo, poderá valer mais que dois, desde que em
consonância com outros. Deverá, no entanto, sempre haver motivação. Essa regra de julgamento não
se aplica, porém, ao Tribunal do Júri, em que vige o princípio da íntima convicção.

Hierarquia e especificidade de provas


É possível que, para a reconstrução da realidade histórica, se exijam meios de prova
específicos para a constatação de determinados fatos. Fala-se, então, na regra da especificidade
das provas, cuja consequência, entretanto, não seria a existência de uma hierarquia de provas.

As restrições devem atender à proteção de valores reconhecidos pela ordem jurídica,


podendo tratar do meio de obtenção da prova ou do grau de convencimento resultante do meio de
prova utilizado. Em relação às primeiras, pode-se citar a vedação da prova ilícita. Em relação às
segundas, há normas expressas, como a do art. 564, III, b, que estabelece uma hipótese de
especificidade da prova, referente ao exame de corpo de delito, quando a infração deixar vestígios e
não tiverem esses desaparecido.

Trata-se, pois, de verdadeiras garantias do acusado, já que estabelecem critérios específicos


quanto ao grau de convencimento e de certeza a ser obtido em relação a determinadas infrações
penais. Isso, contudo, não implica a existência de qualquer hierarquia de prova. Ex: prova pericial
e prova testemunhal. O que ocorre é que, tratando-se de questão eminentemente técnica, e ainda
estando presentes os vestígios da infração, a prova testemunhal não será admitida como suficiente,
por si só, para demonstrar a verdade dos fatos. Não se nega, contudo, qualquer valor à prova não
específica, mas somente não se admite que ela seja a única e bastante para sustentar a ocorrência
de um fato ou de uma circunstância desse fato. Nada mais.

Não há, pois, hierarquia de provas, podendo qualquer meio demonstrar a veracidade a que
se propõe. O que acontece na hipótese do exame de corpo de delito não diz respeito à idoneidade da
testemunha, (no caso concreto) para aferir do falso e da sua autoria, mas com o método (abstrato)
testemunhal de prova para a aceitação da verdade. É o que ocorre também no processo civil (art. 335
– ressalva da prova técnica).
Direito e restrições à prova
Existe o direito à obtenção, introdução, produção e valoração da prova. A eventual
desconsideração da prova na motivação da sentença, por configurar verdadeiro error in judicando
(erro no julgamento, e não error in procedendo), permitirá não a anulação do decisum, mas,
eventualmente, a sua reforma (absolvição).

Em regra, as provas podem ser produzidas a qualquer tempo, inclusive na fase recursal,
desde que respeitado o contraditório. A exceção estava no Tribunal do Júri, em que era vedado juntar
documentos por ocasião das alegações finais (art. 406), mas este texto foi revogado.

A inadmissibilidade das provas ilícitas


A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com
efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como à própria
qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo. Em relação aos
direitos individuais, tem por destinatário imediato a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à
imagem (art. 5º, X), à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), normalmente os mais atingidos durante
as diligências investigatórias.

Visa a equilibrar a relação de forças relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela


defesa, impedindo a produção probatória irregular pelos agentes do Estado.

Embora o processo penal possua espaço probatório mais amplo que o do processo civil, isso
não significa admissibilidade irrestrita dos meios de prova. Ademais, mesmo quando não houver
vedação expressa quanto ao meio, deve-se perquirir acerca do resultado da prova. Ex: interceptação
telefônica – se autorizada, será lícita; se não, será ilícita.

a) As gravações ambientais
Gravação ambiental é aquela realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina, quando
desconhecida por um ou por todos os interlocutores, ou autorizada, quando com a ciência e
concordância destes ou quando decorrente de ordem judicial.

Quando são feitas as gravações por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro,
para o fim de proteção de determinado interesse daquele, dependendo do caso concreto, a ilicitude
poderá ser afastada.

Para o STJ, apenas a gravação feita por um terceiro seria clandestina, sendo que a gravação
feita por um dos interlocutores seria válida, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Note-se, contudo, que a gravação sem conhecimento de um dos interlocutores na qual se


obtém a confissão da prática de um crime é inadmissível, pois, além de violar o direito ao silêncio, a
confissão só pode ser obtida perante o juiz, no curso da ação penal (HC 69818). Neste caso, há
interrogatório sub-reptício. Por outro lado, há decisões do STF que reconhecem a validade de
gravação entre policial e preso, na qual este atribui a prática de certo crime a determinada pessoa.
Neste caso, como há o dever do preso de depor sobre a ciência que teve da prática do crime,
entendeu-se que não poderia ser alegado o direito à intimidade (HC 69818). Pacelli concorda com
esse entendimento, pois inexiste o efetivo exercício de quem tem o dever de depor.

b) As interceptações telefônicas e de dados


O inciso XII do art. 5º da CF estabelece que é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, “salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal”.

Pode-se gerar a interpretação de que o sigilo de correspondência e das comunicações


telegráficas seriam absolutos, ao passo que as comunicações telefônicas poderiam ser flexibilizadas,
assim como a inviolabilidade do domicílio (inciso XI). Mas esse entendimento não teria lógica. É só
analisar o direito à vida, cuja violação, em caso de legítima defesa, é expressamente autorizada por
lei. Isso porque no confronto entre dois valores igualmente relevantes – a vida -, não há de se exigir
que alguém ceda o seu direito a outrem.

Na ordem constitucional, não há direitos absolutos, de modo que a tutela de uma pluralidade
de interesses somente pode ocorrer no plano abstrato, já que, no plano concreto, certamente haverá
conflitos entre eles. Em caso de conflito, somente um juízo de proporcionalidade na interpretação
do Direito é que poderá oferecer soluções plausíveis.

Para concretizar esse juízo, deve-se analisar se há lei que regule o eventual conflito; depois,
será examinada a constitucionalidade da lei, sob todos os aspectos; por último, se não houver lei,
somente um juízo de ponderação dos interesses – juízo de proporcionalidade, diante do caso
concreto, é que eventualmente poderá resolver a questão.

Por isso, não faz sentido pensar que o sigilo de correspondência esteja acima do sigilo das
comunicações telefônicas ou da inviolabilidade do domicílio. Não há direitos absolutos. Assim, poderá
haver, mediante autorização judicial, quebra do sigilo de correspondência (em atenção ao art. 240, §
1º, f, do CPP) e não há qualquer inconstitucionalidade na previsão da Lei 9296/96 acerca da
interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática.

Caso a interceptação seja realizada sem autorização, a consequência será sua


inadmissibilidade no processo.

c) Sigilo bancário
Na esteira do que foi dito, a quebra do sigilo bancário – que, em último grau, tem relação com
a intimidade - também pode ser determinada em lei. E mais: não há necessidade de que a quebra
seja feita apenas por decisão judicial. Isso porque, para Pacelli, somente deve ser aplicada a
exigência de ordem judicial às hipóteses expressamente previstas na CF (inviolabilidade de domicílio
e interceptação telefônica – reserva de jurisdição ou reserva da primeira palavra). Ou seja, somente
para a quebra da inviolabilidade de domicílio e das comunicações telefônicas é que haveria o
condicionamento expresso do legislador ordinário. Nas demais, a lei poderá atribuir a outras
autoridades do Poder Público a flexibilização da intimidade/privacidade, desde que preenchidos os
requisitos da indispensabilidade da medida, do sigilo quanto ao procedimento e da finalidade pública
reservada à providência. O que deve ser observado, sempre, é a necessidade de flexibilização do
direito (à intimidade/privacidade), em face do risco que o exercício de tais direitos, se realizados de
modo absoluto e incontestável, poderá causar a outros valores protegidos na ordem constitucional.

Por isso, o autor não vê inconstitucionalidade na LC 105/2001, que autoriza as autoridades


fazendárias a examinar documentos, livros e registros, inclusive os referentes à conta de depósitos e
aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo e que o exame seja considerado
indispensável. Afinal, diante dos inúmeros danos causados ao erário pela prática, notória e
sistemática, da sonegação fiscal, em prejuízo do interesse público, ela atende às exigências de
proporcionalidade na interpretação das normas constitucionais.

Discute-se a possibilidade de o próprio MP determinar a quebra do sigilo. Antes da LC 105, a


LC 75/93 indicava que isso não seria possível, tendo em vista o teor do art. 6º, XVIII (quebra de sigilo
dependerá de requisição à autoridade judiciária) e do art. 8º, VIII. Agora, com a LC 105, que permite
até às autoridades fazendárias a quebra do sigilo (no que se refere à movimentação financeira),
torna-se mais fácil defender a possibilidade de quebra do sigilo bancário pelo MP, desde que
indispensável, mediante procedimento regular, com base na LC 75.

Contudo, o STF e a doutrina vem entendendo que isso não é possível (quebra do sigilo
bancário pelo MP). Ressalve-se apenas a quebra em razão de informações relativas a desvios de
verbas públicas federais, que o STF entendeu possível em determinado caso de 1995.

Por fim, a CPI também pode quebrar o sigilo bancário, inclusive a estadual. O mesmo não
pode ser feito pela CPI municipal, pois, como não há Poder Judiciário no Município, não se pode falar
em “mesmos poderes investigatórios” por parte desta comissão.

d) A Comissão Parlamentar de Inquérito e a cláusula da reserva de jurisdição


As CPIs possuem poderes investigatórios próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º).
Pacelli observa que, na realidade, as autoridades judiciais não têm poderes investigatórios. Têm, ao
contrário, a competência constitucional para a tutela dos direitos e garantias individuais, em cujo
exercício poderão determinar a limitação concreta de alguns deles, desde que prevista em lei e desde
que cumpridos os requisitos inerentes à cautelaridade da medida.

Feita essa observação, cabe destacar as limitações postas à atividade das CPIs. Em primeiro
lugar, as decisões devem ser motivadas; além disso, opõe-se à CPI a cláusula de reserva de
jurisdição (ordem judicial para violar domicílio, para prisão – salvo flagrante delito – e para violação do
sigilo de comunicação telefônica).

Estão, porém, ao alcance da CPI a quebra do sigilo de dados das comunicações telefônicas
(registros telefônicos, e não a interceptação), do sigilo bancário e do sigilo fiscal. Dependem tais
quebras de decisão motivada.

A teoria dos frutos da árvore envenenada


Reconhecida pelo STF, atinge as provas derivadas de prova ilícita. Podem ocorrer, contudo,
problemas práticos quanto à definição da palavra derivação. Isso porque a prova poderia já estar ao
alcance das diligências em curso ou mesmo ser obtida de forma independente. Diante disso, o CPP
regulamentou a questão:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1 São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2 Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3 Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

De qualquer forma, Pacelli observa que, ainda que haja prova ilícita, não cabe o trancamento
do IPL. Isso porque nem toda atividade investigatória subsequente estaria contaminada. Não se pode
desconsiderar a teoria da descoberta inevitável. Caso contrário, ao investigado sempre seria
vantajosa a existência de prova ilícita, de modo que ele até poderia provocar sua produção.

Cabe ainda mencionar que, ainda que se considere que o MP não possui poderes
investigatórios, se ele obtiver determinada prova, esta não será ilícita, e sim apenas irregular, como
vimos, não se podendo falar em contaminação da prova. Ora, se as autoridades administrativas
podem exercer determinadas intervenções no âmbito dos interesses dos administrados, sem que se
possa falar em violação a direitos fundamentais, força é convir que eventual diligência tomada pelo
MP não pode constituir, se da mesma natureza que aquelas, maior gravame aos citados direitos.

DESCOBERTA INEVITÁVEL: deverá basear-se em elementos concretos. Não basta um


juízo do possível, sendo necessário um juízo do provável.

CONTAMINAÇÃO EXPURGADA (CONEXÃO ATENUADA): ocorre quando um ato posterior,


totalmente independente, retira a ilicitude originária. Situação: invasão ilícita de domicílio, prisão de A,
o qual acusou B de ter vendido a substância entorpecente. Depois prenderam C de forma ilegal.
Algum tempo depois, C espontaneamente confessou o crime – como não houve ilegalidade na sua
declaração, afastou-se a ilicitude da prova em relação a ele.

DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO: o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada


inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.

A teoria do encontro fortuito de provas


Trata-se de desdobramento da teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas. Ocorre quando
a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a
investigação de outro crime.

Ex: investigação de crime contra a fauna. Se agentes policiais adentram em determinada


residência para cumprimento da ordem, espera-se que a diligência se realize exclusivamente para a
busca de animais silvestres. Se eles passarem a revirar as gavetas ou armários, é de se ter por
ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e
apreensão.

Pode ocorrer, porém, situações em que a prova pode ser aceita, sob pena de esta teoria se
transformar em instrumento de salvaguarda de atividades criminosas. Ex: interceptação telefônica.
Em tal situação, se até as conversações mais íntimas e pessoais dos investigados e das pessoas que
ali se encontrassem estariam ao alcance do conhecimento policial, por que não o estaria a notícia
referente à prática de outras infrações penais?
Nesse sentido, o STF reconheceu a licitude da prova de outro crime, diverso daquele
investigado, obtida por meio de interceptação telefônica autorizada, de início, para a apuração de
crime punido com reclusão. Argumentou-se que a conexão entre os fatos e os crimes justificaria a
licitude e o aproveitamento da prova (HC 83515).

Pacelli observa, porém, que não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo
relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à privacidade e à intimidade dos
moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros
delitos, punidos ou não com reclusão. Tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer
crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas,
sim, com a aplicação da lei.

A prova ilegítima: a prova emprestada


Deve-se distinguir prova ilícita – obtida com violação de direito material – de prova ilegítima –
violação de normas de direito processual.

O melhor exemplo para facilitar o entendimento é o da prova emprestada – prova obtida a


partir de outra produzida em processo distinto.

Situação: ação penal com vários réus. Em caso de morte de uma testemunha, é possível que
a acusação obtenha certidão de inteiro teor de depoimento desta em outro processo, envolvendo os
mesmos fatos e outros acusados. Essa prova, assim, obtida, seria denominada emprestada.

Ocorre, porém, que, neste caso, a introdução desta prova no processo, bem como sua
valoração, seriam inadmissíveis, em razão de manifesta violação do princípio do contraditório, já que
os réus não seriam os mesmos; tendo em vista a morte da testemunha, não seria possível confrontar
o referido depoimento. Atingido o contraditório, a prova, ilegítima, não poderia ser utilizada.

Pacelli observa apenas que a violação ao contraditório atinge, a seu ver, o direito material
(devido processo legal).

O aproveitamento da prova com exclusão da ilicitude


Excludentes de ilicitude
Quando o agente, atuando movido por algumas das causas de justificação, atinge
determinada inviolabilidade alheia para o fim de obter prova da inocência, sua ou de terceiros, estará
afastada a ilicitude da ação. Em consequência, estará também afastada a ilicitude da obtenção da
prova, podendo ela ser regularmente introduzida e valorada no processo penal.

Neste caso, a própria lei se vale do critério da proporcionalidade.

O flagrante delito
O direito não protege as violações praticadas contra ele mesmo (Direito). É por isso que a
inviolabilidade de domicílio será afastada em caso de flagrante delito, mesmo que seja o proprietário
da casa quem esteja praticando a conduta típica. Esta inviolabilidade existe e somente existirá na
medida e nos limites em que seu titular estiver no exercício de seu legítimo direito (à
intimidade, à privacidade, por exemplo). O mesmo ocorrerá se a pessoa mantiver depósito de
substância entorpecente (crime permanente – flagrante delito).

Ex: gravações ambientais – imagem do cometimento do crime é captada por um particular


durante sua realização (em lugar público). A prova deverá ser tranquilamente admitida, porque obtida
durante a prática do delito, situação em que não será possível alegar violação à intimidade, pois, no
momento do crime, que configura sempre uma violação de direitos, e não exercício deles, nenhuma
norma de direito poderá proteger a ação delituosa.

Outra situação: extorsão mediante sequestro. Crime permanente. Enquanto durar a sua
permanência, as diligências adotadas para sua apuração não configurarão ilicitude (STF, HC 75338-
8). Mas isso, conforme entendimento do STF e do STJ, depende de uma situação em que o agente
seja surpreendido em situação própria de flagrante.

Cumpre, porém, distinguir a prova obtida durante o flagrante delito da prova produzida antes
do delito. Ex: gravação de ameaça decorrente de interceptação ilegal – a gravação não se realizou
durante o flagrante delito. Ao contrário, a prova resultou da prática anterior de uma ação criminosa
(interceptação não autorizada – art. 10 da Lei 9296/96) e, por isso, não estará excluída a sua ilicitude
(da prova). Poderá, todavia, ser aceita sob outra fundamentação, mediante o critério da
proporcionalidade e razoabilidade – ex: exclusão de ilicitude.

O aproveitamento da prova ilícita: proporcionalidade e razoabilidade


Há inúmeras tensões na aplicação de normas garantidoras de direitos. Ex: livre informação x
direito à imagem; direito à segurança x direito à liberdade individual.

O critério hermenêutico mais utilizado para resolver tais tensões baseia-se na chamada
ponderação de bens, presente até mesmo nas opções mais corriqueiras da vida cotidiana. Fala-se,
então, em proporcionalidade.

Isso também é possível na admissibilidade de provas ilícitas. A Alemanha admite isso em


caráter excepcional. Já Inglaterra e França admitem por expressa previsão legal. Os EUA, por sua
vez, admitem a prova ilícita, em caráter excepcional, com base em um critério de razoabilidade.

No processo penal, como intuitivo, a aplicação da vedação das provas ilícitas, se considerada
como garantia absoluta, poderá gerar, por vezes, situações de inegável desproporção, com a
proteção conferida ao direito então violado (na produção da prova) em detrimento da proteção do
direito da vítima do delito.

Assim, Pacelli observa que a prova ilícita favorável à defesa deverá ser sempre
aproveitada, em quaisquer circunstâncias. Não há como se conceber a ideia da condenação de
alguém que o próprio Estado acredita ser inocente. Além disso, poderia ser alegado o estado de
necessidade e o fato de que a inadmissibilidade da prova ilícita é garantia individual expressa, não
podendo ser utilizada contra quem é o seu primitivo e originário titular. (AMPLA DEFESA)

Em favor da acusação, Pacelli defende também, em alguns casos, a utilização da prova


ilícita. Situação: X adentrou a casa de Y para pegar fotos de pedofilia que este tirava. Começou a
chantageá-lo, extorquindo-o, afirmando que iria entregá-lo a polícia. O STF entendeu inadmissível a
prova obtida por X, por ser ilícita, com violação do domicílio de Y. Para Pacelli, não houve, aqui,
aplicação do princípio da proporcionalidade, preferindo-se manter a proteção do domicílio do acusado
em detrimento da proteção (muito maior, por sinal) dos direitos individuais lesados pela infração (foto
pedófila).

Observe-se, ainda, que o fato de a prova ilícita ter sido obtida por particular, e não pelo
Estado, deve ser levado em conta. Isso porque a norma da vedação da prova ilícita é dirigida ao
Estado, produtor da prova, e não ao particular.

Caso Gloria Trevi: o STF deferiu a produção de exame de DNA na placenta da gestante,
recolhida sem a autorização desta, com fundamento em uma necessária ponderação entre valores
constitucionais contrapostos, admitindo, então, a aplicação da proporcionalidade na produção da
prova inicialmente inadmissível em favor da acusação (RCL 2040 – Inf 257). Está certo que a Glora
Trevie era a vítima no caso, mas isso demonstra que mesmo uma prova que seria ilícita, em tese,
pode ser admitida.

O Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos


policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá
sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho.

MEIOS DE PROVA
Do interrogatório
Hoje não é apenas meio de prova, encontrando-se inserido fundamentalmente no princípio
da ampla defesa. Isso gera muitas consequências. (Interrogatório: prova + defesa).

Primeiro, permite ao réu avaliar a conveniência de prestar o depoimento – por isso não mais
se pode falar em condução coercitiva do réu (por isso o art. 260 estaria revogado). Ressalve-se
apenas a possibilidade de condução coercitiva para o reconhecimento de pessoas, meio de prova
perfeitamente possível e admissível.

Segundo, haverá nulidade absoluta na não oportunização de o réu submeter-se a


interrogatório, por violação à ampla defesa. Deve-se ressaltar, por oportuno, que uma coisa é o direito
à oportunidade do interrogatório, ao passo que outra é o direito à sua realização obrigatória.
O art. 185 não pode ser interpretado como o direito a ser ouvido a qualquer tempo. Ele deve
ser ouvido, é verdade, mas segundo o devido procedimento legal, e não segundo a vontade exclusiva
do réu. O eventual não comparecimento, injustificado, pode e deve ser entendido como manifestação
do direito ao silêncio.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo
penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado

De outro lado, é claro que a ausência de interrogatório pode não causar prejuízo efetivo ao
réu, culminando em sua absolvição. Nesses casos, mesmo tratando-se de nulidade absoluta, não
haverá por que reconhecê-la, diante da regra do pas de nullité sans grief, segundo a qual não se
decreta nenhuma nulidade que não tenha causado prejuízo relevante.

Ademais, o juiz pode interrogar novamente o réu, inclusive no tribunal (arts. 196, 502 e 616).

Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido
fundamentado de qualquer das partes.

Por tratar-se de meio de defesa, faz-se necessária a constituição de defensor para


acompanhar o interrogatório. Asseguram-se o direito de exame da pertinência e relevância das
perguntas (art. 188) e de entrevista do acusado com seu defensor (art. 185, § 2º). Caso não
sejam observados, haverá nulidade absoluta.

No caso de entrevista prévia (art. 185, § 2º), Pacelli observa que nem sempre se poderá
supor ou demonstrar o prejuízo ao acusado, pois, em tais situações a entrevista prévia não precisaria
ter ocorrido ali na sala de audiências. Assim, caberia ao tribunal examinar os riscos efetivos da
ausência de entrevista prévia, devendo considerar as circunstâncias dos fatos e do inculpado, bem
como da natureza da infração, da qualidade do material indiciário já colhido, da atuação defensiva do
advogado presente ao ato e, enfim, do conteúdo do depoimento. A nulidade seria, portanto, relativa.
Ex: acusado com determinado grau de instrução social já comparece ao interrogatório após ter-se
consultado com profissional de advocacia.

O acusado está descompromissado com o dever processual da verdade. Isso, entretanto,


não se aplica à sua qualificação. Além disso, não poderá atribuir falsamente a prática de crime a
terceiros (crime de denunciação caluniosa). O interrogatório tem duas partes: sobre o acusado e
sobre os fatos (ar. 187). Há descompromisso apenas na segunda parte (fatos).

O não-comparecimento do réu não poderá importar qualquer sanção processual.

O interrogatório deixou de ser ato privativo do juiz, podendo as partes formular perguntas (art.
188), sob pena de nulidade (o STF anulou o processo contra a MSI porque não foi conferido aos
advogados o direito de fazer perguntas). O juiz, neste caso, avaliará a pertinência e a relevância
dessa intervenção. Note-se que a previsão é diferente da relacionada ao depoimento das
testemunhas, em que o juiz não poderá recusar as perguntas das partes, salvo se não tiverem
relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida; no interrogatório, a atuação
é mais restrita.

Não há como negar que o exame judicial atinente à existência de relação com o processo
(testemunha) é de muito maior visibilidade que aquele referente à pertinência e relevância da
pergunta (art. 188). Nesta última hipótese (interrogatório), o espaço para recusas à intervenção será
muito maior.

Por fim, o advogado do co-réu tem direito à participação no interrogatório de todos os


acusados.

Direito ao silêncio e não auto-incriminação


Trata-se de manifestação da não auto incriminação e do nemo tenentur se detegere
(ninguém é obrigado a se descobrir). O direito ao silêncio tem em mira não um suposto direito à
mentira, como ainda se nota em algumas doutrinas, mas a proteção contra as hostilidades e as
intimidações historicamente desfechadas contra os réus pelo Estado. Primeiro, nas jurisdições
eclesiásticas; depois, no Estado Absolutista, e, mesmo na modernidade, pelas autoridades
responsáveis pelas investigações criminais.
Impede o direito à utilização de critérios exclusivamente subjetivos na formação do
convencimento judicial. Ex: avaliação de lapsos de memória, eventuais contradições no depoimento
do réu.

Por isso, Pacelli entende ser inconstitucional a exigência de comparecimento do acusado ao


julgamento no júri. Com a nova lei, essa exigência mudou:

Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do
assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.
§ 2 Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia
desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito
por ele e seu defensor.

Com a lei 10792/2003, temos:


a) a exigência de se esclarecer o acusado de seu direito a permanecer calado e a não
responder perguntas (art. 186);
b) a vedação da valoração do silêncio em prejuízo da defesa, conforme se acha agora
também expresso no art. 186, parágrafo único. Se é de direito que estamos falando, como poderia
ser sancionado o seu exercício?

O direito ao silêncio é uma intervenção passiva do acusado. Caso, no entanto, ele prefira
manifestar-se, haverá autodefesa ativa. Esta, sim, poderá ser valorada pelo juiz, no que se refere à
consistência lógica e à verossimilhança das alegações, do mesmíssimo modo que ocorre em relação
à valoração de qualquer peça escrita defensiva.

Direito ao silêncio parcial?


Nos EUA, isso jamais ocorreria, pois o réu só pode se valer do direito ao silêncio por
completo, já que, quando ouvido, é tratado como testemunha, sob o compromisso de dizer a verdade.
Nosso CPP não resolve o problema, pois o art. 186 apenas afirma o direito ao silêncio e o de não
responder as perguntas que lhe forem formuladas, assegurando também que o silêncio não importará
confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Assim, temos o direito do silêncio em relação às perguntas, ou a algumas delas, não podendo
haver valoração em prejuízo da defesa. Todavia, como não existe uma obrigação legal à aceitação da
veracidade do depoimento do acusado, o juiz poderá livremente desconsiderar a idoneidade
probatória de uma versão defensiva que se mostre desconectada de sentido ou de lógica
argumentativa, o que fatalmente ocorrerá quando o réu passar a escolher as perguntas de sua
preferência. Mais que isso: quando ele não conseguir, satisfatoriamente, responder a uma indagação
que esteja a questionar uma afirmação anterior. Nesse caso, não se cuidará de valoração do silêncio,
mas de reconhecimento da inconsistência do conjunto da autodefesa.

SILÊNCIO PARCIAL – NÃO HAVERÁ VALORAÇÃO, MAS PODERÁ OCORRER


RECONHECIMENTO DA INCONSISTÊNCIA DO CONJUNTO DA AUTODEFESA

Quanto à possibilidade de acareação do acusado com outra testemunha, Pacelli é contra.


A acareação é meio de prova (busca da verdade). Se não há compromisso do acusado com a
verdade, não há razão para realizá-la. O que poderá ocorrer é a valoração do depoimento em
interrogatório, ainda que negativa ou prejudicial aos interesses do réu. Nunca a acareação entre
teses defensivas e teses acusatórias.

Intervenções corporais
As medidas dirigidas contra a pessoa do acusado demandam exigências extremamente
rígidas, no que se refere à possibilidade de sua aplicação. Por isso, deverá, em primeiro lugar, haver
previsão legal. Além disso, deve tratar-se de infração penal para cuja comprovação o exame
pericial técnico seja efetivamente necessário. Por fim, é necessário que a diligência se realize sob o
controle judicial, exceto nos casos de urgência inadiável, quando o controle deverá ser feito
posteriormente.

No Brasil, as previsões legais são poucas e sequer vêm sendo admitidas pelo STF. Este
entende que o réu não é obrigado a fazer prova contra si. Ex: fornecimento de padrões gráficos para
exame pericial (art. 174 do CPP), bafômetro (art. 277 da Lei 9503/97).
Pacelli entende que é possível a utilização da intervenção corporal, desde que não se ofenda
a integridade, física e mental, do acusado e a sua capacidade de autodeterminação (protegidos pelo
direito ao silêncio e não auto-incriminação). Daí porque seriam inadmissíveis o soro da verdade ou a
ingestão de qualquer substância química para tal finalidade. E mais: deverá ser protegida a dignidade
da pessoa humana – por isso seria inaceitável a diligência policial conhecida como reconstituição dos
fatos (art. 7º).

Contudo, no caso de fornecimento de padrões gráficos, não se vislumbra qualquer ofensa


aos valores mencionados. Caso se entendesse de forma tão radical, não se admitiria o chamado
meio de prova de reconhecimento de pessoas (art. 226), que também exige comportamento ativo do
acusado.

Gloria Trevi: permitiu-se a coleta do DNA sem autorização da gestante (por meio de sua
placenta). Houve intervenção corporal não consentida, ainda que não realizada na pessoa do réu,
mas da vítima. Embora não se pode dizer que tenha havido flexibilização do nemo tenetur se
detegere, em razão do fato de a intervenção corporal não consentida ter ocorrido na pessoa da
vítima, e não do réu, parece irrecusável a conclusão no sentido de que ocorreu, ali, pelo menos o
primeiro passo para o reconhecimento de que as intervenções corporais, quando não puderem
causar qualquer tipo de risco à integridade físcia ou psíquica da pessoa, á sua dignidade
humana ou à sua capacidade de autodeterminação, poderão ser admitidas (quando previstas
em lei, acrescenta Pacelli).

Nesse contexto, impende observar, ainda, que, embora pertencentes ao acusado,


determinados objetos materiais e/ou substâncias orgânicas poderão validamente ser objeto de prova
(pertences pessoas, impressões digitais, etc), desde que:

a) tenham sido disponibilizados por ele, isto é, dispensados voluntariamente de seu domínio;
b) embora involuntariamente (acidente, por exemplo), estejam ao alcance de terceiros e fora
da disponibilidade do agente (sangue e/ou material para exame de DNA), desde que, evidentemente,
a sua utilização não cause nem possa causar qualquer tipo de dano à integridade física, psíquica ou
à dignidade do suspeito/indiciado/acusado.

Uma modalidade de intervenção corporal normalmente aceita é a identificação criminal.


Segundo a lei 12037/2009, poderá ocorrer quando a identificação civil for difícil (dúvidas quanto à
idoneidade, suspeita de falsificação etc) ou quando for essencial às investigações (decisão
fundamentada), entre outras hipóteses. Antes havia previsão de identificação criminal para a prática
de certos crimes, o que não mais se admite (revogação expressa da lei anterior).

Recusa do agente à intervenção corporal


Admitindo-se a possibilidade de intervenção corporal, quais seriam as consequências da
recusa por parte do agente em aceitá-la? Pacelli observa que o direito ao silêncio é uma garantia que
atua em duas direções: i – por um lado, impede que a simples ausência de manifestação constitua
critério de certeza jurídica suficiente para embasar uma condenação; ii – por outro, impede que o réu
seja submetido a procedimentos inquisitoriais por parte do aparato estatal.

Diante disso, Pacelli entende que, em caso de recusa à intervenção corporal, é possível a
valoração dessa recusa pelo Estado, por ocasião da formação do convencimento do juiz, por meio
de presunção acerca da existência de um fato, ainda que não provado, mas estabelecida por
dedução, a partir de outro fato, não justificado racionalmente (a recusa a um meio de prova legal que,
comprovadamente, não ponha em risco a pessoa do acusado, em todas as dimensões de sua
dignidade, já aqui especificadas).

Há até mesmo previsão no art. 232 do Código Civil: “A recusa à perícia médica ordenada pelo
juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. É verdade que o processo penal
exige maior prudência. Entretanto, a prova dos elementos subjetivos dos tipos penais é também feita
por dedução (presunção), quando não confessada a motivação do delito.

Obviamente, não estaria o Estado dispensado do ônus probatório de demonstrar o fato


imputado. O que é possível é que o juiz criminal, quando diante de um quadro probatório existente,
mas ainda insuficiente, possa valer-se da presunção (legal) para, diante da ausência de explicações
minimamente razoáveis para a citada recusa, convencer-se em um ou outro sentido.

Procedimento do interrogatório
Em resumo, o interrogatório é direito do réu, não cabendo a condução coercitiva do acusado
e devendo ser respeitado o direito ao silêncio.

O interrogatório por videoconferência, na opinião do autor, nos termos da legislação


atual e considerando a condição dos estabelecimentos prisionais, só poderia ser considerado
válido se presente o consenso entre acusação, defesa e magistrado, porquanto, em tais
situações, há de se reconhecer, em tese, a ausência de qualquer prejuízo ao réu.

Com relação à testemunha, a Lei nº 11.690/2008 alterou o art. 217, de modo a permitir a
videoconferência. Agora há previsão de interrogatório por videoconferência. Veja como ficou o art.
185:

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo
penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
o
§ 1 O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em
que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério
Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
o
§ 2 Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das
partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja
necessária para atender a uma das seguintes finalidades: s
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso
integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante
dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não
seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.
o
§ 3 Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes
serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
o
§ 4 Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo
sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de
que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
o
§ 5 Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista
prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o
acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o
advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
o
§ 6 A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por
sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como
também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
o
§ 7 Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o
interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1 e 2 deste artigo.
o
§ 8 Aplica-se o disposto nos §§ 2, 3, 4 e 5 deste artigo, no que couber, à realização de
outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como
acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de
declarações do ofendido.
o
§ 9 Na hipótese do § 8 deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual
pelo acusado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Por fim, ressalte-se que a Lei 10792/2003 revogou a necessidade de nomeação de curador
para o réu de 18-21 anos para acompanhar o interrogatório. Diante disso, a partir de interpretação
sistemática, Pacelli passou a entender que não há mais a chamada legitimação concorrente entre
curador e réu para a ação penal.
Além disso, cabe ressaltar que as partes agora poderão formular perguntas no interrogatório
(art. 188). E mais: o interrogando poderá apresentar provas e prestar esclarecimentos (art. 189).

Da confissão
Constitui uma das provas com maior efeito de convencimento judicial, embora não possa ser
recebida com valor absoluto.

Ao contrário do que sustenta o art. 198 do CPP, o silêncio do acusado não importará
qualquer prejuízo para a defesa – não implicando nada na formação do convencimento do juiz -,
tendo em vista o que dispõe a Lei 10792/2003. Pode-se considerar, então, o art. 198 revogado.

O art. 197 assim dispõe:


Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Na ordem precedente (CPP em 1941), as provas produzidas na fase policial sempre serviram
de fundamento, às vezes único, para a condenação. Atualmente, com a exigência de contraditório e
ampla defesa, as provas da fase pré-processual se destinam ao convencimento do MP, e não do
juiz. Por isso, devem ser repetidas na fase instrutória da ação penal. Se não for confirmada a
confissão, não terá valor algum.

Mesmo quando prestada em juízo, a confissão deverá ser contextualizada junto aos demais
elementos probatórios, quando houver. A confissão é retratável e divisível, podendo o acusado
arrepender-se dela e o juiz valer-se apenas de parte dela.

Da prova testemunhal
A verdade da razão, que é própria do homem, é sempre relativa, dependente do sujeito que a
estiver afirmando, constituindo apenas uma representação que o homem tem e faz da realidade que
apreende diuturnamente. Diante disso, a prova testemunhal apresenta certa fragilidade. Não
obstante, a maior parte das ações penais depende de sua produção.

Capacidade para testemunhar


Diferente do processo civil, todos têm capacidade para testemunhar no processo penal,
incluindo-se menores, crianças e até incapazes (art. 202). Isso se deve ao maior grau de certeza
que se quer obter no processo penal (verdade material). Em que pese a capacidade irrestrita, poderá
haver diferente juízo de valoração sobre os depoimentos.

O compromisso de dizer a verdade


A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor (art. 206, primeira parte). Já o art.
203 fala do compromisso de dizer a verdade. A previsão do art. 203 está mais ligada a um dever
moral, ao passo que a regra do art. 206 (dever de depor) constitui, isso sim, uma regra de direito.

É por isso que, ainda que não haja o compromisso de dizer a verdade, a testemunha
continuará sendo obrigada a fazê-lo. Aliás, o art. 342 (crime de falso testemunho) não faz qualquer
referência ao compromisso como elementar daquele tipo penal. O dever de depor é que exige o
compromisso de dizer a verdade.

Em regra, todos têm o dever de depor, decorrendo desse dever o de dizer a verdade. As
exceções, para determinadas situações concretas, deverão estar na lei.

Dispensa do dever de depor


Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto,
recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que
desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Trata-se de realidades e compromissos de afeto cuja intensidade o Estado não pode ignorar
e, por isso, não pode impor a observância de regras morais gerais.

E se o parente, embora dispensado de depor, quiser depor? Poderá fazê-lo. Neste caso,
estará obrigado a dizer a verdade? Pacelli entende que não (depoimento facultativo), salvo na
hipótese prevista na parte final do art. 206 (quando não for possível, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias – ex: crime no interior da residência – imensa
gravidade – merece resposta penal, ainda que em prejuízo das relações pessoais entre os
envolvidos). No caso da parte final, há dever de depor e dever de dizer a verdade.

Proibição do testemunho
Há pessoas que estão impedidas de depor, nos termos do art. 207: São proibidas de depor
as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo ,
salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Aqui há a proteção em razão de dever, profissional ou funcional, do segredo. Deverá haver


nexo causal entre o conhecimento do fato criminoso e a relação (profissional, funcional, ministerial
etc) mantida entre o acusado e a testemunha proibida. E mais: será preciso também que o dever de
segredo resulte de lei, como ocorre em algumas profissões regulamentadas, ou de outra modalidade
de normas, cuja validade seja geral, isto é, não limitada aos interesses de determinados grupos.

Evidentemente, quando da confissão assim obtida se puder extrair fundado receio da prática
de crimes futuros, não se poderá exigir o silêncio absoluto da testemunha, devendo ela diligenciar
junto às autoridades a adoção das providências cabíveis, mantido, porém, o segredo em relação aos
fatos passados.

Com relação a fatos presenciados pessoalmente, não há qualquer proteção de sigilo. Esta se
refere às informações passadas por terceiros.

Testemunhas, declarantes, informantes e outros


Costuma-se distinguir testemunha de declarante ou informante, de modo a afastar a
aplicação do falso testemunho. Ocorre que o CPP não faz qualquer referência a essas qualificações.
Na realidade, temos acusado (interrogatório), ofendido (art. 201), os peritos e intérpretes (art. 177 e
seguintes) e as testemunhas (art. 202).

Os declarantes/informantes seriam as pessoas desobrigadas do compromisso de dizer a


verdade (art. 206/208). Ex: deficientes mentais, doentes e menores de 14 anos, bem como cônjuge,
ascendente, etc.

Pacelli observa que o compromisso de dizer a verdade não decorre da previsão do art.
203, e sim do dever de depor (art. 206). No caso dos deficientes mentais ou menores 14 anos, não
se trata de descompromisso, e sim de falta de discernimento acerca do significado da promessa de
dizer a verdade, e não do fato de serem inimputáveis. Se fosse assim, o menor de 14-18 anos
também não precisaria depor.

Para o autor, todas as pessoas ouvidas em juízo, à exceção do acusado e do ofendido, em


razão de tratamento distinto expressamente previsto na lei, serão ouvidas, quando o forem, como
testemunhas.

As pessoas do art. 206 (parentes) podem se recusar a depor ou até não terem o dever de
dizer a verdade, salvo quando o depoimento for o único meio de obtenção de prova (quando haverá
dever de depor e de dizer a verdade). Mesmo nesta última hipótese será difícil punir o parente, que
poderá alegar estado de necessidade ou outra causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.

As pessoas contraditadas têm o dever de depor e de dizer a verdade (art. 214).

Por fim, as pessoas “proibidas de testemunhar” (art. 207 – sigilo de fonte), quando
desobrigadas pelo interessado, e desde que queiram, poderão depor, sob o dever de dizer a verdade.
Note-se, em relação a estas últimas, que delas não se exigirá o compromisso do art. 203 (conforme
prevê a parte final do art. 214), embora a própria lei (art. 207, in fine) faça menção expressa ao
vocábulo testemunho, e não a declarações e/ou informações.

Incomunicabilidade das testemunhas


A Lei 11690/2008 previu, em seu art. 210, parágrafo único, que antes do início da audiência e
durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da
incomunicabilidade das testemunhas.

Regras procedimentais gerais


- Inicia-se o processo com o recebimento da denúncia ou queixa, designando-se, em seguida
a data de interrogatório do réu e a data da audiência. O rol de testemunhas deverá estar na inicial;
- No processo comum (reclusão), poderão ser inquiridas até oito testemunhas – para a
acusação e para a defesa, não incluídas as que não prestem compromisso e as referidas
(testemunhas que esclarecem sobre ponto em que paire dúvida);
- o número de testemunhas vai de acordo com cada fato imputado;
- a audiência será única para a produção de provas;
- há o princípio da identidade física do juiz: o juiz que presidiu a instrução deve proferir a
sentença (art. 399, § 2º);
- agora há previsão de alegações finais orais (art. 400);
- testemunha fora da sede do juízo prestará depoimento por carta precatória, cuja expedição
não suspenderá o prazo da instrução. Findo o prazo estipulado, haverá o julgamento; se sobrevier a
precatória, será juntada aos autos (art. 222);
- segundo o STF, basta a intimação da expedição da precatória no juízo deprecante, não
sendo necessária intimação da data de realização de audiência;
- é possível a condução coercitiva da testemunha (art. 218);
- certas autoridades detêm prerrogativas quanto ao testemunho, os militares devem ser
requisitados e a intimação dos servidores deverá ser também comunicada ao chefe da repartição
pública em que servirem.

Da prova pericial
Como vimos, não há hierarquia de provas no nosso sistema processual. Apesar disso,
diante das inúmeras dificuldades sempre presentes na reconstrução da verdade, qualquer que seja o
seu campo de conhecimento, a nossa legislação exibe uma preocupação com uma especificidade
de prova para a comprovação de determinados fatos.

Note-se que não se trata de hierarquia (afirmação prévia acerca da superioridade de uma
prova em relação a outra). Cuida-se, na verdade, da incapacidade de determinados meios
nominados (previstos expressamente na lei) para gerar uma certeza mais segura, em relação a fatos
específicos.

Não bastasse, é o próprio CPP que considera nula a ausência de corpo de delito quando a
infração tiver deixado vestígio e este não tiver desaparecido (art. 564, III, b).

O art. 158 impõe a indispensabilidade do exame de corpo de delito. Alguns autores


criticam isso. Mas Pacelli observa que basta a interpretação conforme a CF: a exigência de prova
técnica haverá de ser feita apenas quando a existência de determinado elemento do crime só puder
ser provada por meio de conhecimento técnico.

Art.158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado

Assim, temos: quando determinado fato só puder ser provado por prova técnica, esta,
específica, será obrigatória. Ex: exame cadavérico, arcada dentária etc. Há situações, porém, em
que há outros meios de prova a comprovar determinado fato. Ex: estupro – quando o fato for
presenciado por testemunhas, não haverá necessidade de prova pericial quanto à efetiva existência
da conjunção carnal nem quanto à autoridade, pelo exame de sêmen, quando o fato for presenciado
por testemunhas.

Roubo com emprego de arma – discute-se se seria necessária a apreensão da arma. O


STF entendeu recentemente que bastaria a prova testemunhal para se demonstrar a potencialidade
lesiva. A 6ª Turma do STJ, contudo, vem entendendo necessária a perícia.

O exame de corpo de delito


Se deixar vestígios a infração, a materialidade do delito e/ou a extensão de suas
consequências deverão ser objeto de prova pericial, a ser realizada diretamente sobre o objeto
material do crime, o corpo de delito, ou, não mais podendo sê-lo, pelo desaparecimento inevitável do
vestígio, de modo indireto.

O exame indireto será feito também por peritos, só que a partir de informações prestadas por
testemunhas ou pelo exame de documentos relativos aos fatos cuja existência se quiser provar,
quando, então, se exercerá e se obterá apenas um conhecimento técnico por dedução.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os
vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Segundo Pacelli, a regra do art. 167 não configura uma espécie de exame de corpo de delito
indireto (no mesmo sentido, Tornaghi). Neste caso, a prova será exclusivamente testemunhal.

O juiz pode rejeitar o laudo pericial (art. 182), nomeando novo perito, se de perícia técnica
exclusivamente se cuidar (art. 181). No caso de lesão corporal que gere incapacidade para as
ocupações habituais por mais de 30 dias, se ainda presentes os vestígios, logo após o prazo de 30
dias, contados da data do crime, será necessária a realização de exame pericial complementar, para
que se saiba acerca do tempo de incapacidade provada pelo delito (art. 168). Obviamente, se no
laudo inicial já houver constatação de incapacidade permanente, não será necessária a elaboração
de novo laudo.

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em
parte.

Por fim, cumpre observar que a Lei nº 11.690/2008 alterou a perícia, prevendo a participação
de apenas um perito oficial (e não dois), o qual poderá ser substituído por duas pessoas idôneas.
Criou-se todo o procedimento de formulação de quesitos e de indicação de assistentes técnicos, com
participação da defesa, mas após a elaboração do laudo.

Outras perícias
Além da perícia sobre o corpo de delito (comprovação de óbito, falsidade documental etc), há
outras, para a demonstração de circunstâncias do crime. Ex: exame de balística, autópsia (art. 162 –
para identificar instrumentos do crime), perícia no local do crime e os exames laboratoriais (art. 170).
Em caso de crime praticado com rompimento de obstáculo, a prova pericial será necessária até
mesmo para a definição do tipo penal, que poderá ser qualificado (art. 155, § 4º, CP).

Nas perícias de laboratório (Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão
material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão
ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas) deverá ser
guardado material suficiente, de modo a permitir o contraditório.

Prova pericial e contraditório


Muitas vezes, é necessária a produção imediata da prova pericial, antes do encerramento da
fase de investigação. Por conta da natureza cautelar dessas provas, não será possível a participação
da defesa. E mais: a prova não será produzida diante do juiz (afinal, sua atuação nesta fase se
restringe à tutela das liberdades públicos). Neste caso, fala-se em contraditório diferido.

Pacelli observa que a prova pericial deveria, sempre que possível, contar com a contribuição
e fiscalização da defesa, desde o início, para a garantia não só do contraditório, mas sobretudo da
amplitude da defesa.

Nas situações de prova pericial cautelar, o contraditório somente será realizado no curso da
ação penal, quando se poderá discutir, por exemplo, a idoneidade do perito, a motivação, a qualidade
técnica do laudo.

Note-se, contudo, que isso só ocorrerá quando não houver mais a possibilidade de realização
de nova perícia. Não tendo o objeto se perecido ou se modificado, é perfeitamente possível, e mesmo
indispensável, a repetição da prova.

Registre-se, ainda, que, nos crimes de falsidade documental, o desaparecimento do corpo de


delito não só inviabilizará o novo exame pericial, como, mais que isso, afastará, por completo, a
própria prova da materialidade do delito, impondo-se a absolvição.

Das perguntas ao ofendido


O ofendido não é testemunha. Logo, não tem compromisso de dizer a verdade. Há, no
entanto, a possibilidade de condução coercitiva (que não existe para o acusado) – art. 201, § 1º.

OFENDIDO – NÃO É TESTEMUNHA, NÃO TEM DEVER DE DIZER A VERDADE, MAS PODE
HAVER CONDUÇÃO COERCITIVA
Pacelli entende, no entanto, que não há direito ao silêncio do ofendido. É lógico que deve
merecer tratamento distinto das testemunhas, porém, como ele, muitas vezes, provoca a instauração
da persecução penal, deve haver precaução contra eventual denunciação caluniosa. Assim, embora
não tenha o compromisso de dizer a verdade, o ofendido não está a salvo da atribuição da prática do
crime de denunciação caluniosa. Isso porque ele tem o dever de depor, embora não tenha o dever
de dizer a verdade.

O seu depoimento deve ser realizado sob o contraditório e ampla defesa. Isso tem ainda
maior relevância nos crimes contra os costumes.

A Lei 11.690/2008 estabeleceu novas disposições para o capítulo “do ofendido”, em que se
reafirma a possibilidade de condução coercitiva (art. 201, § 1º), em que se prevê a comunicação
dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data
para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem, inclusive por
meio eletrônico (art. 201, § 2º), previsão de espaço separado nas audiências (art. 201, § 4º), previsão
de atendimento multidisciplinar de acompanhamento, às custas do Estado ou do ofensor (art. 201, §
5º) e preservação de sigilo a seu respeito (art. 201, § 6º). Note-se que as disposições visam a
proteger a segurança do ofendido.

Do reconhecimento de pessoas e coisas


Procedimento de identificação de pessoas previsto no art. 226-228 do CPP. Quando houver
receio de intimidação, o reconhecido não pode ver aquele que reconhece (art. 226, III).

O reconhecimento fotográfico não poderá jamais ter mesmo valor probatório do


reconhecimento de pessoa, por ser mais difícil (estático). Já o reconhecimento por vídeo teria mais
força que o por foto.

Da acareação
Índole intimidatória, para o autor. Ressalta aqui que não há cabimento na realização de
acareação entre acusado (prevista no art. 229) – que detém a prerrogativa do direito ao silêncio – e
testemunha. Só poderia ocorrer entre testemunhas, entre estas e ofendidos e entre ofendidos. Isso
porque o ofendido, embora não responda por falso testemunho, pode responder por denunciação
caluniosa.

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre
testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas,
sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Dos documentos
Será sempre possível a juntada de documentos (art. 231), em qualquer fase do processo,
desde que observado o contraditório, salvo os casos expressos em lei, como na fase do plenário do
júri, se não for observada a antecedência mínima de 3 dias úteis (art. 479).

A noção de documento deve ser a mais flexível possível. O que importa é sua originalidade.
Segundo o art. 232, são documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou
particulares. Caso o documento seja em língua estrangeira, faz-se necessária a tradução
juramentada – o que seria outro exemplo de especificidade da prova no processo penal (ao
menos no que diz respeito à liberdade de convencimento do juiz).

Situação: documento público em que a pessoa presta depoimento sobre certo fato criminoso
que teria presenciado. Quanto à validade, o documento é válido. Contudo, presta-se unicamente a
demonstrar que alguém compareceu na presença de outro e afirmou o que consta no documento. Em
hipótese nenhuma pode-se extrair a veracidade do fato afirmado, mas tão-somente de sua afirmação.
É, inclusive, o que se contém nos arts. 364-368, parágrafo único, ambos do CPC, aplicáveis, se
necessário, por analogia.

Dos indícios
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o
fato, autorize, por indução (na verdade é DEDUÇÃO), concluir-se a existência de outra ou outras
circunstâncias. (e mesmo elementares)

Não é bem um meio de prova. Trata-se, antes disso, de raciocínio dedutivo, para, a partir
da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de
um outro ou de uma outra.

A prova indiciária, ou prova por indícios, terá a sua eficiência probatória condicionada à
natureza do fato ou da circunstância que por meio dela (prova indiciária) se pretender comprovar. Ex:
tratando-se de prova do dolo ou da culpa, ou dos demais elementos subjetivos do tipo, que se situam
no mundo das ideias e das intenções, a prova por indícios será de grande valia.

Os indícios não podem levar, porém, à demonstração de prova material de fato. Neste caso,
o valor probatório dos indícios deverá ser muito reduzido, quando nenhum.

Tais processos dedutivos configuram verdadeiras presunções feitas pelo julgador, diante da
ausência de prova material em sentido contrário, sendo perfeitamente válidas enquanto meio de
conhecimento de determinado fato submetido à apreciação jurisdicional. Como diz Barbosa
Moreira, o indício é um ponto a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou
do depoimento da testemunha.

PROVA POR INDÍCIOS (ABEL)


Apesar de o art. 239 do CPP falar que os indícios são circunstâncias provadas que conduzem
a outras circunstâncias, na realidade, quando se destinam a provar a existência de um delito, os
indícios podem terminar por demonstrar as próprias elementares deste delito.

Indícios – conduzem às próprias elementares.

A doutrina nacional, de há muito, vem asseverando que os indícios podem constituir prova
cabal e plena de elementares e circunstâncias de um delito.

Mais: ao contrário do que dispõe o art. 239, a prova indiciária não se perfaz pela indução, e
sim pela DEDUÇÃO. O fato probando é, assim, resultado de uma comparação entre o fato indiciário
ou indicativo e um princípio da razão conhecido a priori ou uma lei da experiência induzida de fatos
anteriores.

3 CATEGORIAS DE INDÍCIOS (ABEL)


I – INDÍCIOS MANIFESTOS OU EVIDÊNCIA
Pela segurança com que atribuem pertinência lógica do fato a uma regra constante e geral,
podem levar à dedução sobre o thema probandum de forma certa e indubitável, podendo até mesmo
servir, sozinhos, de único meio de prova sobre um fato. A premissa maior é uma lei geral de
natureza constante e universal (produto da razão que independe da experiência)

II – INDÍCIOS CONTINGENTES
Podem ser:

A – DE MÁXIMA PROBABILIDADE OU VEEMENTES


Podem servir de prova indutiva, desde que coerentes e coadunado com outros meios de
prova existentes. Baseiam-se em regras da experiência daquilo que de algum modo acontece e
desde que não se mostre a exceção.

B – DE ALTA OU MÉDIA PROBABILIDADE OU SUFICIENTES


Não servem de prova a ser deduzida da instrução em juízo, mas podem ser aptos com
substrato para o oferecimento da denúncia. Ex: Lei 9.613/98.

C – DE SIMPLES POSSIBILIDADE

III – INDÍCIOS VAGOS OU REMOTOS

Os indícios devem ser de evidência (manifestos) ou veementes para servirem de prova.

Da busca e apreensão
Medida cautelar que se destina ao acautelamento de material probatório (de coisas,
pessoas e animais), que não estejam ao alcance espontâneo da Justiça. Trata-se de medida
excepcional, porque pode implicar inviolabilidade de domicílio ou até pessoal. Deve haver urgência e
necessidade da medida.

Poderá ser domiciliar ou pessoal. A busca domiciliar é a realizada em residência ou em


qualquer compartimento que pode ser entendido como casa (qualquer compartimento habitado, ou
aposento ocupado de habitação coletiva, ou em compartimento não aberto ao público, no qual
alguém exerce profissão ou atividade – nos termos do art. 246). Todos esses locais estão protegidos
pela cláusula da inviolabilidade. A seu turno, o automóvel não se inclui na definição legal de domicílio,
a não ser quando estiver no interior deste.

Para a medida de busca domiciliar, deve haver autorização judicial, indicação precisa do
local, dos motivos e da finalidade da diligência (art. 246), cumprimento da diligência durante o dia
(salvo se consentida pelo morador, à noite). O uso de força só será possível em caso de
desobediência ou em caso de ausência de pessoas no local.

Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo


quando constituir elemento do corpo de delito (art. 243, § 2º). Aqui o limite é o direito à ampla
defesa. Todavia, quando se tratar de outro meio de prova, que não o documento, e que não esteja
relacionado diretamente com o material de defesa, será possível a busca e apreensão, sobretudo
quando se cuidar do próprio corpo de delito, bem como de instrumentos utilizados na prática do crime
e os produtos dele derivados.

Com a Lei 11.767/2008, porém, consagrou-se a a inviolabilidade de seu escritório ou local de


trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica,
telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. A violação destes só será
possível em caso de indícios de autoria e materialidade de crime por parte do próprio
advogado, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos
objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de
trabalho que contenham informações sobre clientes.

Pacelli entende que o livre exercício da advocacia não pode situar os advogados acima da
proteção penal de direitos fundamentais, protegidos por decisão judicial motivada.

A busca pessoal, na visão do autor, não depende de autorização judicial, pois esta já
decorre da previsão legal, da mesma forma que a quebra do sigilo bancário. Deverá, porém, ser
observada a proporcionalidade da medida. Assim, a previsão do art. 244 do CPP (busca pessoal
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou
papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar) atende às exigências para a execução da medida.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.


§ 1 Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a
fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2 Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte
consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a
busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
Direito Ambiental: Zoneamento Ambiental. Sistema nacional de unidades de
conservação da natureza. Os indígenas e as suas terras.

ZONEAMENTO AMBIENTAL
Trata-se de medida de ordem pública cujo objetivo é arbitrar e definir os usos possíveis,
estabelecendo regras aptas a definir como e quando serão admitidas determinadas intervenções
sobre o espaço.

Consiste em dividir o território em parcelas nas quais se autorizam determinadas atividades


ou interditam-se outras, de modo absoluto ou relativo, com vistas a garantir o desenvolvimento
sustentável das cidades, a proteção da dignidade humana. Há previsão no art. 9º, III, da Lei nº
6.938/81, do zoneamento como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente. Muitas vezes se
vincula à questão urbanística, por conta do Estatuto da Cidade, mas o zoneamento é mais que isso.

O estabelecimento de zonas especiais destinadas a determinados fins integra o poder


discricionário da Administração Pública.

No âmbito federal, fala-se em planos nacionais e regionais de ordenação do território e de


desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX, da CF) e em articulação de ações num mesmo
complexo geoconômico e social, visando ao desenvolvimento e redução das desigualdades regionais
(art. 43).

No âmbito estadual, há a previsão de instituição de regiões metropolitanas (art. 25, § 3º, da


CF). No âmbito municipal, são reservadas as mais importantes tarefas em matéria de zoneamento,
uma vez que a utilização do solo, como regra, é um interesse essencialmente local. Ex: planos
diretores.

Em regiões industriais, há preocupação específica, pela lei 6.803, que determina o


estabelecimento de zonas industriais (art. 1º, § 3º) e estabelece padrões e categorias. Ex: zonas não
saturadas, zonas em vias de saturação e zonas saturadas; zonas de uso estritamente industrial,
zonas de uso predominantemente industrial e zonas de uso diversificado.

Direito à pré-ocupação: é o direito que uma empresa teria de permanecer no local em que
se encontra, caso lá tenha se instalado antes dos moradores do entorno que se sentem prejudicados
com a sua atividade.

É a clássica situação na qual a indústria se transforma em uma espécie de “ilha”, cercada


pelos mais diferentes tipos de atividades não industriais que se transformam em risco para os seus
moradores e, ao mesmo tempo, passam a ser um risco para a própria indústria.

A Lei 6.803/80 (art. 1º, § 3º) não reconhece o direito adquirido à ocupação do solo,
porquanto as licenças ambientais são precárias e por tempo determinado. No entanto, a posição
doutrinária e jurisprudencial sobre o tema não é pacífica.

Art. 1º, § 3º As indústrias ou grupos de indústrias já existentes, que não resultarem


confinadas nas zonas industriais definidas de acordo com esta Lei, serão submetidas à instalação de
equipamentos especiais de controle e, nos casos mais graves, à relocalização.

Para Paulo de Bessa Antunes, não há direito adquirido de pré-ocupação. Mesmo que
regularmente licenciada e autorizada em determinado local, uma empresa pode ser transferida deste
para outro, desde que as condições de convivência entre a comunidade e a empresa se tornem
absolutamente insuportáveis em razão da poluição produzida pela unidade fabril e tenha se
encerrado o prazo do licenciamento ambiental.

Na opinião de Paulo de Affonso Machado, o Poder Público deve constatar, nessas situações,
se as indústrias estavam ou não obedecendo às normas de emissão e demais exigências das
autoridades. Se ela estiver regular, nenhuma sanção lhe pode ser imposta. Assim, entendendo o
Poder Público que a presença desta empresa não é mais conveniente ao interesse público, poderá
revogar o ato administrativo e deverá desapropriar a indústria, indenizando-a. O autor observa, no
entanto, que, se o Poder Público editar novas normas para o funcionamento de indústria e esta não
se adaptar, passará a agir ilicitamente, e o Poder Público poderá anular o ato administrativo anterior,
sem direito à indenização, pois nada existe a ressarcir diante da anulação. Refere que o uso irregular
não pode ser fonte de direito e não configura direito adquirido.
UNIDADES DE CONSERVAÇÃO (LEI 9985/2000) – ARTIGOS 8º E 9º
São espaços territoriais que, por força de ato do Poder Público, estão destinados ao estudo e
preservação de exemplares da flora e da fauna.
Podem ser públicas ou privadas.
Caracterizam-se pela restrição administrativa ao direito de propriedade pela criação de
espaços territoriais especialmente protegidos, por força de características naturais relevantes.

A Lei 9.985/2000 institui o Sistema Nacional de Conservação da natureza e dá outras


providências. Apesar do nome, Paulo de Bessa Antunes fala que se trata, na verdade, de sistema
federal. Mas o art. 3º fala expressamente que o SNUC é constituído pelo conjunto das unidades de
conservação federais, estaduais e municipais.

TIPOS DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO E SUAS FUNÇÕES


UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL: Não admitem a intervenção
do homem para fins de exploração econômica. Têm por objetivo básico a preservação da natureza.
São necessariamente pertencentes ao domínio público, com exceção do monumento natural e do
refúgio da vida silvestre (domínio público ou privado).

Admitem apenas o uso indireto - aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou
destruição dos recursos naturais. Permitem a pesquisa científica com o fim de preservação e a
visitação controlada. São elas: estação ecológica, reserva biológica, parque nacional, monumento
natural e refúgio da vida silvestre.

UNIDADES DE USO SUSTENTÁVEL: destinam-se à compatibilização entre a conservação


da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais. Permitem a exploração
econômica.
Podem ser de domínio público ou privado, com exceção das reservas extrativistas, reservas
de desenvolvimento sustentável, reservas de florestas nacionais e reservas da fauna (exclusivamente
públicas) e a reserva particular do patrimônio natural (exclusivamente privada).

São elas: área de proteção ambiental – APA (extensa e habitável), área de relevante
interesse ecológico (menor e pouca ou nenhuma ocupação), floresta nacional, reserva extrativista,
reserva de desenvolvimento sustentável, reserva da fauna, área natural de populações tradicionais,
reserva particular do patrimônio natural.

TIPO DE UNIDADE DOMÍNIO PRIVADO OU PÚBLICO


ESTAÇÃO ECOLÓGICA CONSERVAÇÃO PERMANENTE PÚBLICO
RESERVA BIOLÓGICA CONSERVAÇÃO PERMANENTE PÚBLICO
PARQUE NACIONAL CONSERVAÇÃO PERMANENTE PÚBLICO
MONUMENTO NATURAL CONSERVAÇÃO PERMANENTE PÚBLICO OU PRIVADO
REFÚGIO DA VIDA SILVESTRE CONSERVAÇÃO PERMANENTE PÚBLICO OU PRIVADO
---------------------------------------------- ---------------------------------------------- ----------------------------------------------
ÁREA DE PROTEÇÃO USO SUSTENTÁVEL PÚBLICO OU PRIVADO
AMBIENTAL
ÁREA DE RELEVANTE USO SUSTENTÁVEL PÚBLICO OU PRIVADO
INTERESSE ECOLÓGICO
RESERVA EXTRATIVISTA USO SUSTENTÁVEL PÚBLICO
RESERVA DE USO SUSTENTÁVEL PÚBLICO
DESENVOLVIMENTO
SUSTENTÁVEL
RESERVA DA FAUNA USO SUSTENTÁVEL PÚBLICO
FLORESTA NACIONAL USO SUSTENTÁVEL PÚBLICO
RESERVA PARTICULAR DO USO SUSTENTÁVEL PRIVADO
PATRIMÔNIO NATURAL

Reassentamento de Populações Tradicionais


Em caso de criação de unidades de conservação, as populações tradicionais (aquelas cujos
modos de vida são diferenciados, alheios aos padrões desvinculados do modelo de mercado, em
forma comunitária) serão reassentadas. O problema é que não se cuidou das populações pobres
(que não se confundem com as populações tradicionais), além de ter sido prevista somente uma
indenização (Decreto nº 4.340/2002). Há poucas garantias.
UNIDADES DE PROTEÇÃO INTEGRAL
I – Estação ecológica: seu objetivo é a preservação da natureza e a realização de pesquisas
científicas. É, em tese, constituída por área que, pelo seu valor ecológico, deve permanecer intocada.
Por essa razão (intocabilidade), só pode ser instituída em área pública.

Intervenções admitidas: restauração de ecossistemas modificados, manejo de espécies com


o fim de preservar a diversidade biológica, coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades
científicas, pesquisas científicas.

II – Reserva biológica: tem por objetivo a preservação integral da biota e demais atributos
naturais em seus limites. A atuação humana só é admitida para medidas de recuperação de seus
ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio
natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais.

III – Parque Nacional: possui finalidade múltipla. Serve tanto ao estudo científico quanto ao
lazer. É o modelo mais conhecido. Ex: Parque Nacional da Tijuca (onde está o Corcovado).
Corresponde a um padrão de conservação in situ (no próprio habitat).

Tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância


ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento
de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de
turismo ecológico. É, portanto, aberto à visitação pública, em regime um pouco mais amplo que o das
demais unidades de conservação integral.

IV – Monumento Natural: tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros,
singulares ou de grande beleza cênica. Pode ser constituído por áreas públicas ou particulares,
desde que, neste último caso, seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização
da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários.

V – Refúgio de Vida Silvestre: tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se
asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e
da fauna residente ou migratória. Pode abranger áreas públicas ou particulares, valendo, quanto a
estas, as mesmas observações do monumento natural.

UNIDADES DE USO SUSTENTÁVEL


I – Área de Proteção Ambiental: É uma área em geral extensa, com certo grau de ocupação
humana, cuja instituição tem por objetivo assegurar o bem-estar das populações humanas que nela
habitam, protegendo a diversidade biológica, disciplinando processo de ocupação. Não impede o
exercício de atividade econômica. Esta, no entanto, exige prévio estudo de impacto ambiental. Em
princípio, não é preciso haver indenização pelo simples estabelecimento da APA, contudo, se ela
obrigar o encerramento de uma atividade econômica, pode haver indenização.

II – Área de Relevante Interesse Ecológico: é uma área de pequena extensão, com pouca
ou nenhuma ocupação humana, com caraterísticas naturais extraordinárias e exemplares raros da
biota regional. Tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e
regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação
da natureza.

III – Floresta Nacional: área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas
e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica,
com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas. A expressão uso múltiplo
sustentável dá margem a utilizações diversas, inclusive em atividades que não aparentam, em
princípio, ser sustentáveis.

As florestas nacionais só abrangem terras públicas. As áreas privadas que sejam incluídas
deverão ser desapropriadas. Admite-se, contudo, que no interior das florestas nacionais existam
populações tradicionais desde que nelas habitassem quando da criação. A visitação pública é
permitida.

IV – Reserva Extrativista: Consiste numa área utilizada por populações extrativistas


tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de
subsistência e na criação de animais de pequeno porte. Tem como objetivos básicos proteger os
meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da
unidade. Abrange apenas áreas de domínio público.

São proibidas a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional.


Permite-se a exploração comercial de recursos madeireiros em bases sustentáveis e em
situações especiais.

V – Reserva de Fauna: É uma área natural com populações animais de espécies nativas,
terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre
o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos.

VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável: É uma área natural que abriga populações


tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais,
desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que
desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade
biológica.

Tem como objetivo básico preservar a natureza e, concomitantemente, assegurar as


condições e os meios necessários para a reprodução e a melhoria dos modos e da qualidade de vida
e exploração dos recursos naturais das populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e
aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por tais populações.

VII – Reserva Particular do Patrimônio Natural: É uma área privada, gravada com
perpetuidade pelo proprietário, com o objetivo de conservar a diversidade biológica. O gravame
deverá constar de termo de compromisso assinado perante o órgão ambiental, que verificará a
existência de interesse público, e será averbado á margem da inscrição no Registro Público de
Imóveis.

NORMAS GERAIS DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO


Devem ser criadas por ato do Poder Público. Este tem sido compreendido como decreto.

Pelo regime legal estabelecido na Lei 9.985/2000, impõe ao Poder Público que estabeleça
um procedimento no qual deverão estar previstas a realização de estudos técnicos e de consulta
pública, permitindo-se a identificação, localização, dimensão adequadas para a unidade. Sem tais
procedimentos o ato instituidor seria nulo, na visão de Paulo de Bessa Antunes.

Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória a consulta.

§ 5 As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser transformadas total


ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral, por instrumento normativo do mesmo
nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta
estabelecidos no § 2 deste artigo.

§ 6o A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus
limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo
nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta
estabelecidos no § 2o deste artigo.

§ 7o A desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só pode ser feita
mediante lei específica.

A estação ecológica e a reserva biológica prescindem da consulta pública por se tratarem de


unidades que somente podem ser estabelecidas em terras públicas.

É possível ainda a transformação de uma unidade conservação de uso sustentável em


unidade de proteção integral, na forma do art. 22, § 2º.

Gestão das unidades de conservação


É colegiada. Participam a Administração Pública, a sociedade e as populações das áreas
diretamente vinculadas às unidades de conservação. Materializa-se em conselhos consultivos ou
deliberativos.

O art. 30 da Lei nº 9.985/2000 permite que as unidades de conservação sejam geridas por
organizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da unidade, mediante
instrumento a ser firmado com o órgão responsável por sua gestão. O Decreto nº 4.340/2002 permite
a gestão compartilhada de unidade de conservação com OSCIP.

NORMAS APLICÁVEIS ÀS UNIDADES DE USO SUSTENTÁVEL


A posse e o uso das áreas ocupadas pelas populações tradicionais nas reservas extrativistas
e reservas de desenvolvimento sustentável serão regulados por contrato.

O disposto no art. 24, a toda evidência, só se aplica às unidades de conservação instaladas


em terras públicas. Paulo de Bessa observa que não deveria ter sido previsto contrato, e sim
concessão de uso ou aforamento.

Art. 24. O subsolo e o espaço aéreo, sempre que influírem na estabilidade do ecossistema,
integram os limites das unidades de conservação.

O subsolo é bem de propriedade da União (ao menos seus recursos). Assim, fala-se em
inconstitucionalidade deste artigo. Nas unidades de conservação federal, em tese, poder-se-ia admitir
a vigência da norma.

ZONA DE AMORTECIMENTO (ART. 25)


É o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a
normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a
unidade de conservação. À exceção da área de proteção ambiental e da reserva particular do
patrimônio natural, todas as unidades de conservação devem possuir uma zona de amortecimento e,
quando conveniente, corredores ecológicos.

Exceções à zona de amortecimento: APA e reserva particular do patrimônio natural.

Corredores ecológicos: são porções de ecossistemas naturais ou seminaturais, ligando


unidades de conservação, que possibilitam entre elas o fluxo de genes e o movimento da biota,
facilitando a dispersão de espécies e a recolonização de áreas degradadas, bem como a manutenção
de populações que demandam para sua sobrevivência áreas com extensão maior do que aquela das
unidades individuais.

MOSAICO DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO (ART. 26)


Refere-se às situações em que unidades de conservação coexistem em uma mesma área. O
mosaico visa a possibilitar que os diferentes atores se comuniquem e estabeleçam mecanismos
capazes de assegurar uma gestão profissional e positiva para o conjunto das unidades de
conservação. A matéria foi regulamentada pelo Decreto nº 4.340/2002.

O corredor ecológico, na forma do art. 11 do decreto, também integra o mosaico, para fim de
sua gestão.

PLANO DE MANEJO (ART. 27)


Plano de manejo : é o documento técnico, mediante o qual, com fundamento nos objetivos
gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem
presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas
físicas necessárias à gestão da unidade.

Deve conter características mínimas:

a – abranger unidade de conservação, zona de amortecimento, corredor ecológico;


b – ampla participação da população residente;
c – prazo de 5 anos a partir da data de sua criação.

O Plano de Manejo é a materialização concreta das unidades de conservação. Isso vale


especialmente para unidades que estabelecem restrição ao gozo do direito de propriedade.

ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS E UNIDADES DE CONSERVAÇÃO


Art. 57-A. O Poder Executivo estabelecerá os limites para o plantio de organismos
geneticamente modificados nas áreas que circundam as unidades de conservação até que seja
fixada sua zona de amortecimento e aprovado o seu respectivo Plano de Manejo. 
Parágrafo único.  O disposto no caput deste artigo não se aplica às Áreas de Proteção
Ambiental e Reservas de Particulares do Patrimônio Nacional.

RECURSOS ECONÔMICOS
A exploração comercial de produtos, subprodutos ou serviços obtidos ou desenvolvidos a
partir dos recursos naturais, biológicos, cênicos ou culturais ou da exploração da imagem de unidade
de conservação, exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural,
dependerá de prévia autorização e sujeitará o explorador a pagamento, conforme disposto em
regulamento (art. 33).

EXCEÇÕES QUANTO A RECURSOS ECONÔMICOS E ZONAS DE AMORTECIMENTO – APA E


RESERVA PARTICULAR (EM RELAÇÃO À CONSULTA – RESERVA BIOLÓGICA E ESTAÇÃO
ECOLÓGICA)

POPULAÇÕES AUTÓCTONES
Art. 31. É proibida a introdução nas unidades de conservação de espécies não autóctones.

EXCEÇÃO § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo as Áreas de Proteção Ambiental, as


Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas e as Reservas de Desenvolvimento Sustentável,
bem como os animais e plantas necessários à administração e às atividades das demais categorias
de unidades de conservação, de acordo com o que se dispuser em regulamento e no Plano de
Manejo da unidade.
§ 2o Nas áreas particulares localizadas em Refúgios de Vida Silvestre e Monumentos
Naturais podem ser criados animais domésticos e cultivadas plantas considerados compatíveis com
as finalidades da unidade, de acordo com o que dispuser o seu Plano de Manejo.

UNIDADES DE CONSERVAÇÃO E COMPENSAÇÃO POR IMPACTOS AMBIENTAIS


NEGATIVOS
Sempre que se tratar de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo
impacto ambiental negativo, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de
unidade de conservação de proteção integral (art. 36). Segundo o dispositivo, o montante de recursos
não pode ser inferior a 0,5% dos custos do empreendimento (§ 1º), o que foi considerado
inconstitucional pelo STF (não pode haver limite mínimo).

O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei n. 9.985/2000 não


ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos
gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da
separação dos poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos
administrados. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do
impacto ambiental a ser dimensionado no relatório - EIA/RIMA. O art. 36 da Lei n. 9.985/2000 densifica o
princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social
pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. Inexistente desrespeito ao postulado da
razoabilidade. Inconstitucionalidade da expressão ‘não pode ser inferior a meio por cento dos custos
totais previstos para a implantação do empreendimento’, no § 1º do art. 36 da Lei n. 9.985/2000. O valor
da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após
estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual
sobre os custos do empreendimento. (...)”

Veja-se, de qualquer forma, que os danos compensáveis são limitados e não podem
ultrapassar um limite razoável, sob pena de, em análise custo/benefício, ser mais conveniente não
implantar o empreendimento.

RESERVA DA BIOSFERA
Art. 41. A Reserva da Biosfera é um modelo, adotado internacionalmente, de gestão
integrada, participativa e sustentável dos recursos naturais, com os objetivos básicos de preservação
da diversidade biológica, o desenvolvimento de atividades de pesquisa, o monitoramento ambiental, a
educação ambiental, o desenvolvimento sustentável e a melhoria da qualidade de vida das
populações.

OUTRAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO


Não foram contempladas pelo Sistema Nacional de Unidades de Conservação. Exemplos são
os jardins botânicos e hortos florestais (sítios ecológicos de relevância cultural), jardins zoológicos.

ÍNDIOS
“o sentimento de pertinência a uma comunidade indígena é que identifica o índio. A dizer, é
índio quem se sente índio. Essa auto-identificação, que se funda no sentimento de pertinência a uma
comunidade indígena, e a manutenção dessa identidade étnica, fundada na continuidade histórica do
passado pré-colombiano que reproduz a mesma cultura, constituem o critério fundamental para a
identificação do índio brasileiro.” [JAS]

SILVÍCOLA: aquele que vive nasce ou vive na selva; selvagem. [dicionário Aurélio]

-o ESTATUTO DO ÍNDIO (art. 3º, I, Lei 6.001/73) não diferencia ÍNDIO de SILVÍCOLA.
 ÍNDIO ou SILVÍCOLA - É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana
que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o
distinguem da sociedade nacional;

COMUNIDADE INDÍGENA ou GRUPO TRIBAL - É um conjunto de famílias ou


comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores
da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles
integrados.

TRATAMENTO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988


-dispositivos constitucionais relacionados aos índios:
a)[art. 20, XI, CF] – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são
consideradas como bens da União.
b)[art. 22, XIV, CF] – competência privativa da União para legislar sobre populações
indígenas.
c)[art. 49, XVI, CF] – competência exclusiva do CN para autorizar exploração e
aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa de riquezas minerais em terras indígenas.
d)[art. 109, XI, CF] – competência da justiça federal para processar e julgar questões
relacionadas à disputa de direitos indígenas.
e)[art. 129, V, CF] – função institucional do MP defender judicialmente os direitos e
interesses das populações indígenas.
f)[art. 176, § 1o, CF] – a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento
hídrico que se desenvolverem em terras indígenas serão realizadas sob condições específicas.
g)[art. 210, § 2o, CF] – é assegurado às comunidades indígenas a utilização da
língua materna e processos próprios de aprendizagem.
h)[art. 215, § 1o, CF] – Estado protegerá as manifestações indígenas.
i)[arts. 231 e 232, CF] – estabelecem as bases dos direitos dos índios.
CF
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização
social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.

§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as


por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para
suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação
dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as
necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradições.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os
potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com
autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos
resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e
indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art.
174, § 3º e § 4º. (atividade garimpeira em cooperativa e
privilégio na concessão de lavras)
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são
partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus
direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos
os atos do processo.

DIREITOS SOBRE AS TERRAS INDÍGENAS


 inalienáveis e indisponíveis; os direitos sobre elas são imprescritíveis.

INDIGENATO
INDIGENATO: INSTITUIÇÃO JURÍDICA LUSO-BRASILEIRA que se refere à RELAÇÃO
DOS ÍNDIOS COM SUAS TERRAS E O RECONHECIMENTO DE DIREITOS ORIGINÁRIOS SOBRE
ELAS.
-não se confunde com ocupação ou mera posse. O indigenato é fonte primária e
congênita da posse territorial.
-o indigenato é legítimo por si, não é um fato dependente de legitimação, ao passo
que a ocupação, como fato posterior, depende de requisitos que a legitime.
as relações entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas do Direito
Civil, sua posse extrapola a órbita do direito privado, porque não é e nunca foi uma simples ocupação
da terra para explorá-la, mas base do seu habitat. Esse tipo de relação não pode encontrar agasalho
nas limitações individualistas do direito privado, daí a importância do texto constitucional. [JAS]

a questão da terra se transformara no ponto central dos direitos constitucionais dos


índios,pois, para eles, ela tem um valor de sobrevivência física e cultural.

-sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, incidem os DIREITOS DE


PROPRIEDADE e os DIREITOS DE USUFRUTO, sujeitos a delimitações e vínculos que decorrem de
suas normas.
são bens públicos da União. [a constituição delegou à União o papel de preservar e
manter o vínculo que se acha embutido na norma – trata-se de uma propriedade vinculada/reservada,
com o fim de garantir os direitos dos índios sobre ela.
são áreas: -INALIENÁVEIS
-INDISPONÍVEIS
-IMPRESCRITÍVEIS
-trata-se de uma limitação do direito de propriedade estabelecido pelo constituinte
eventual título existente em sentido contrário é nulo, não cabendo nenhuma espécie
de indenização.
por isso ser caso de DEMARCAÇÃO, e não de DESAPROPRIAÇÃO.
atenção: não é da demarcação que decorre qualquer dos direitos indígenas.
A demarcação não é título de posse nem de ocupação de terras. Os direitos dos índios sobre
essas terras independem de demarcação. Esta é constitucionalmente exigida no interesse dos
índios, é uma atividade da União, não em prejuízo dos índios, mas para proteger os seus direitos e
interesses.

“(...) terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (...)”


condições para a caracterização da expressão:
a)serem HABITADAS EM CARÁTER PERMANENTE pelos índios;
b)serem UTILIZADAS PARA SUAS ATIVIDADES PRODUTIVAS;
c)serem IMPRESCINDÍVEIS À PRESERVAÇÃO DOS RECURSOS
AMBIENTAIS NECESSÁRIOS AO SEU BEM-ESTAR;
d)serem NECESSÁRIAS À SUA REPRODUÇÃO FÍSICA E
CULTURAL.

a apreciação destes requisitos ocorre segundo os usos e costumes dos


índios, e não segundo os padrões do homem integrado em sociedade.

TRADICIONALMENTE refere-se, não a uma circunstância temporal, mas


ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e o modo tradicional de produção.

a titularidade dessas terras ocorre por DIREITO ORIGINÁRIO.

PRINCÍPIO DA INAMOVIBILIDADE DOS ÍNDIOS DE SUAS TERRAS – os índios não


podem ser removidos da suas terras.
-hipóteses que poderá haver remoção:
a)CATÁSTROFE OU EPIDEMIA QUE PONHA EM RISCO A POPULAÇÃO
INDÍGENA
necessidade da manifestação ad referendum do CN.
b)INTERESSE DA SOBERANIA DO PAÍS
necessidade da manifestação do CN antes da remoção.

tanto em um como no outro caso, deverá ser garantido o direito de retornar


às suas terras assim que cessado o motivo.

-são considerados nulos e extintos os atos que tenha como objeto: a)OCUPAÇÃO;
b)DOMÍNIO; c)POSSE; d)EXPLORAÇÃO DE RIQUEZA NATURAIS DO SOLO, RIOS E LAGOS
nesses casos, a nulidade e a extinção dos referidos atos não gerará direito à
indenização ou ações contra a União.
somente as benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé é que serão
passiveis de indenização.
-ação de indenização deverá ser proposta contra a União, já que os
índios não são acionáveis.
exceção: não serão nulos e inexistentes esses atos quando houver relevante
interesse público da União. [segundo o que dispuser LC]
CF
Art. 231.
§ 6º - São NULOS e EXTINTOS, não produzindo efeitos jurídicos,
os atos que tenham por objeto a OCUPAÇÃO, o DOMÍNIO e a
POSSE das terras a que se refere este artigo, ou a EXPLORAÇÃO
DAS RIQUEZAS NATURAIS DO SOLO, DOS RIOS E DOS LAGOS
nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da
União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando
a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a
União, salvo, na forma da lei, QUANTO ÀS BENFEITORIAS
DERIVADAS DA OCUPAÇÃO DE BOA FÉ.

-características para que a terra seja considerada como sendo tradicionalmente


ocupada:
a)SEJA HABITADA EM CARÁTER PERMANENTE;

b)SEJAM UTILIZADAS PARA AS ATIVIDADES PRODUTIVAS DOS ÍNDIOS;

c)SEJAM IMPRESCINDÍVEIS À PRESERVAÇÃO DOS RECURSOS AMBIENTAIS


NECESSÁRIOS AO SEU BEM-ESTAR;

d)SEJAM NECESSÁRIAS À REPRODUÇÃO FÍSICA E CULTURAL DOS ÍNDIOS,


SEGUNDO OS USOS, COSTUMES E TRADIÇÕES.

-titularidade: BENS PÚBLICOS DA UNIÃO. [art. 20, XI, CF]


-regime jurídico:
quanto à POSSE: POSSE PERMANENTE dos índios;

quanto ao USUFRUTO DAS RIQUEZAS DO SOLO, DOS RIOS E DOS LAGOS:


USUFRUTO EXCLUSIVO dos índios;

quanto à possibilidade de ALIENAÇÃO: são INALIENÁVEIS;

quanto à DISPONIBILIDADE: são INDISPONÍVEIS;

quanto aos DIREITOS incidentes sobre elas: são IMPRESCRITÍVEIS.

-natureza jurídica das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: BENS PÚBLICOS
DE USO ESPECIAL.

CONVOCAÇÃO DE ÍNDIO PARA DEPOR EM CPI E VEDAÇÃO DA REMOÇÃO DE


GRUPOS INDÍGENAS
-STF já entendeu que a convocação de índio para depor em CPI viola a vedação
constitucional de remoção de grupos indígenas.

APROVEITAMENTO DOS RECURSOS EM TERRAS INDÍGENAS


-a regra geral é que o usufruto dos recursos sejam exclusivo dos índios, mas há previsão de
autorização do aproveitamento por terceiros quando atendidos alguns requisitos:
i)autorização do CN;
a autorização de dá por meio de DECRETO LEGISLATIVO, instrumento por
meio do qual se materializa a competência exclusiva do CN.
a análise do CN deverá levar em consideração o princípio da prevalência
dos interesses indígenas.
a lei estabelecerá condições específicas para a autorização ou concessão
quando a atividade se desenvolver em faixa de fronteira ou em terras indígenas. [art. 176, § 1º, CF]
ii)comunidades afetadas devem ser ouvidas;

iii)deve-se assegurar a participação das comunidade envolvidas nos resultados.

-a restrição é tamanha que nem as atividade garimpeiras, em cooperativa ou não, serão


admitidas dentro das terras indígenas, salvo, naturalmente, as atividades garimpeiras desenvolvidas
pelos próprios silvícolas.

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS


-a demarcação de terras indígenas é COMPETÊNCIA DA UNIÃO.
-[art. 67, ADCT] – determinação para que a UNIÃO concluirá a demarcação das terras
indígenas no prazo de 5 ANOS.
-procedimento:
i)por iniciativa e orientação do órgão federal de assistência ao índio (FUNAI) são
administrativamente demarcados.
ii)aprovação da demarcação por portaria do Ministro da Justiça;
iii)homologação pelo Presidente da República;
iv)registro em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União e no registro imobiliário
da comarca da situação das terras.

DEMARCAÇÃO DE TERRAS EM REGIÃO DE FRONTEIRA E A MANIFESTAÇÃO DO


CONSELHO DE DEFESA NACIONAL - STF entendeu ser dispensada a manifestação do
CONSELHO DE DEFESA NACIONAL durante o PROCESSO HOMOLOGATÓRIO de TERRA
INDÍGENA em ÁREA DE FRONTEIRA.

SOBRE A DEMARCAÇÃO CONTÍNUA


-questionamento se a forma escolhida para a demarcação, forma contínua, apresenta-se
adequada, em contraposição à demarcação por “ilhas” (ou tipo “queijo suíço” como caracterizou o
Min. Ayres Britto).
-advertiu, entretanto, que se deve excluir da demarcação dessas terras os intervalados
espaços fundiários entre uma etnia e outra, para não aproximar demasiadamente tribos
eventualmente inimigas nem criar gigantescos vazios demográficos que poderão dificultar a efetiva
presença do Estado, com risco à soberania nacional.
-STF por maioria determinou a demarcação contínua, impondo algumas limitações.

OCUPAÇÃO DE TERRAS EM FAIXA DE FRONTEIRA


-reconheceu a existência de compatibilidade entre a apropriação usufrutuária das terras
indígenas e a faixa de fronteira.
fundamentos:
a constituição não fez ressalva alguma quanto à demarcação abrangente de
faixa de fronteira;
possibilidade do uso e ocupação não estatal que será regulado por lei (art.
20, § 2º, CF).

-entendimento do relator no sentido de que os rizicultores privados, que passaram a explorar


as terras indígenas somente a partir de 1992, não têm qualquer direito adquirido à respectiva posse,
porque as posses antigas, que supostamente lhes serviram de ponto de partida, são, na
verdade, o resultado de esbulho, e porque a presença dos arrozeiros subtrai dos índios extensas
áreas de solo fértil, imprescindíveis às suas (dos autóctones) atividades produtivas, impede o acesso
das comunidades indígenas a rios e degrada os recursos ambientais necessários ao bem-estar de
todos eles, nativos da região.
Direitos Humanos: Os direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

Os direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.


Primeiramente, é importante distinguir os direitos humanos dos direitos fundamentais. São
termos normalmente considerados e utilizados como sinônimos, tecnicamente, não o são.

A expressão direitos humanos guarda relação com os documentos de direito internacional,


vez que se refere às posições jurídicas que reconhecem o ser humano como tal, sem vinculação à
determinada ordem constitucional de um Estado, sendo assim, válidos universalmente e tendo
caráter supranacional.

Já os direitos fundamentais significam os direitos do ser humano reconhecidos e


positivados em esfera constitucional de um Estado determinado. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia
dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35 e 36).

Segundo Flávia Piovesan, o impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos
no direito brasileiro pode ocorrer em três hipóteses.

Poderá:
a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição,
Significa que o legislador nacional buscou orientação e inspiração com os tratados, mas
ainda revela a preocupação em equacionar o direito interno, de modo a ajustá-lo, com harmonia e
consonância, às obrigações internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro.

b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente


previstos ou
Significa que os direitos enunciados em tratados internacionais ampliam o universo de
direitos nacionalmente assegurados, na medida em que não são previstos no direito interno. O rol de
direitos nacionais não é exaustivo.

c) contrariar preceito do direito interno.


Significa que o conflito entre direito internacional dos direitos humanos e direito interno,
devendo adotar-se o critério da prevalência da norma mais favorável à vítima. Em outras palavras,
a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana.

Os direitos fundamentais, neste caso abrangidos os direitos humanos, para quem entende
que há status constitucional, são cláusulas pétreas, por força do que preceitua o art. 60, §4º, IV, da
CF. Observar, porém, que as cláusulas pétreas, pela literalidade da CF, somente abrangem direitos
individuais.

Na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal adotou, recentemente, a posição de que os


tratados de direitos humanos possuem natureza de norma supralegal, ou seja, estão acima da lei,
porém, abaixo da CF.

Segue artigo de Luiz Flávio Gomes, que comenta o julgamento do STF e o controle de
convencionalidade, tese de Valério de Oliveira Mazzuoli:

Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica


O status supralegal dos tratados de direitos humanos – ou sua equiparação a emenda
constitucional - possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que
era composta (apenas) pelas leis ordinárias (na base) e a Constituição (no topo).

Consequência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos
tratados, não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade
(isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou
o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque
foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis
ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional.

Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então)
contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira
assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for
antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta
com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma
inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).

Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a consuência natural do que acaba
de ser exposto é que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de
constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do
texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com
os tratados. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados ou com a Constituição, não
vale.

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE (MAZUOLLi)


"Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem
qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a [pág. 228] ter também caráter
difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se
manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os
tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e
independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo
dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados
internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de
derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes
(internacionais e internas) e escutar o que elas dizem.

Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo


Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos
humanos) internalizados pelo rito do art. 5º, § 3º da Constituição." [Pág. 235]: "Ora, se a Constituição
possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com
equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garante a
qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do
direito infraconstitucional."

"Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado,
passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para nós –
contrariamente ao que pensa José Afonso da Silva – não se pode dizer que as antinomias entre os
tratados de direitos humanos não incorporados pelo referido rito qualificado e as normas
infraconstitucionais somente poderão ser resolvidas ‘pelo modo de apreciação da colidência entre lei
especial e lei geral’".

Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli com a histórica


decisão do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte:

a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil – independentemente


de aprovação com quorum qualificado – possuem nível (apenas) supralegal (posição do Min. Gilmar
Mendes, por ora vencedora);

b) admitindo-se a tese de que não contam com valor constitucional, eles servem de
paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o controle
concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional);

c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser
levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa
matéria antes do exame do mérito do pedido principal;

d) já os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constituição


(precisamente porque contam com status constitucional) servirão de paradigma ao controle de
constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do
STF);

e) em relação ao controle de constitucionalidade concentrado (só cabível, repita-se, quando


observado o § 3º do art. 5º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle
perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma
infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir à
norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor
constitucional), ou até mesmo de ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental)
para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos
formalmente constitucional.

É interessante notar que a doutrina internacionalista se inclina pelo status constitucional dos
tratados de direitos humanos.

Com relação à Emenda Constitucional nº 45/04, há de se destacar a inclusão do artigo 5º, §§


3º e 4º da CF.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,


em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)   (Atos aprovados na forma deste parágrafo)
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O parágrafo 3º impulsionou a tese de status supralegal dos tratados de direitos humanos.


Esse parágrafo prevê a formalização como norma constitucional de um tratado sobre essa matéria.
Essa formalização se dá pelo procedimento idêntico ao de elaboração de uma emenda constitucional.
Não constará no texto constitucional, mas será uma norma constitucional.

O primeiro tratado aprovado nesses termos foi sobre o direito das pessoas com deficiência. A
aprovação da Convenção e do seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque em 30 de março
de 2007, se deu pelo Decreto legislativo n° 186, publicado no Diário Oficial da União nº 160, de 20 de
agosto de 2.008. A aprovação legislativa respeitou a maioria qualificada acima descrita. Em virtude
disso o Congresso Nacional brasileiro noticiou (e a imprensa também) que tal tratado já valeria no
Brasil como Emenda Constitucional. Isso, entretanto, (ainda) não se concretizou.

Segundo o entendimento de Valério de Oliveira Mazzuoli, O art. 5°, § 3°, diz que os tratados
aprovados com o quorum qualificado que estabelece "serão equivalentes às emendas
constitucionais": aqui reside a origem da confusão entre os congressistas (e também na doutrina). A
leitura rápida do dispositivo leva à falsa impressão de que os tratados assim que aprovados já teriam
valor de emenda no Brasil. Na verdade, para que tal ocorra, deve ainda haver a ratificação do
Presidente da República, o que ainda não ocorreu em relação ao tratado aqui cuidado (sobre a
necessidade dessa ratificação, cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional
público, 3ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: RT, 2009, pp. 190-204).

A aprovação parlamentar de um tratado – mesmo pelo rito do § 3° do art. 5° – não lhe garante
automaticamente aplicabilidade interna antes dessa ratificação presidencial. Após ela o tratado ganha
valor jurídico interno. Depois disso haverá o depósito de seu instrumento constitutivo nas Nações
Unidas, nos termos do art. 102 da Carta da ONU. Mas esse depósito não condiciona a vigência do
tratado internamente. Para isso, repita-se, basta a ratificação presidencial (por decreto). Esse é o
posicionamento de Luiz Flávio Gomes e de Valério de Oliveira Mazzuoli.

Segundo Flávia Piovesan, o tratado tem plena vigência. Segue trechos do livro Direitos
Humanos e o Direito Internacional:

Em suma, em face da sistemática da incorporação automática, o Estado reconhece a


plena vigência do direito internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção
automática plena. Com o ato da ratificação, a regra internacional passa a vigorar de imediato tanto na
ordem jurídica internacional como na interna, sem necessidade de uma norma de direito nacional que
a integre ao sistema jurídico. Essa sistemática da incorporação automática reflete a concepção
monista, pela qual o direito internacional e o direito interno compõem uma mesma unidade, uma
única ordem jurídica, inexistindo qualquer limite entre a ordem jurídica internacional e a ordem
interna.

Por sua vez, na sistemática da incorporação legislativa, o Estado recusa a vigência


imediata do direito internacional na ordem interna. Por isso, para que o conteúdo de uma norma
internacional vigore na ordem interna, faz-se necessária sua reprodução ou transformação por
uma fonte interna. Nesse sistema, o direito internacional e o direito interno são duas ordens jurídicas
distintas, pelo que aquele só vigorará na ordem interna se e na medida em que cada norma
internacional for transformada em direito interno. A sistemática de incorporação não automática
reflete a concepção dualista, pela qual há duas ordens jurídicas diversas, independentes e
autônomas: a ordem jurídica nacional e a ordem internacional, que não apresentam contato nem
qualquer interferência (p. 83).

Diante dessas duas sistemáticas diversas, conclui-se que o direito brasileiro faz a opção por
um sistema misto, no qual, aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força
do art. 5º, §1º - , aplica-se a sistemática de incorporação automática, enquanto aos demais tratados
internacionais se aplica a sistemática de incorporação legislativa, na medida em que se tem exigido a
intermediação de um ato normativo para tornar o tratado obrigatório na ordem interna. Com efeito,
salvo na hipótese de tratados de direitos humanos, no Texto Constitucional não há dispositivo
constitucional que enfrente a questão da relação entre o direito internacional e o interno. Isto é, não
há menção expressa a qualquer das correntes, seja à monista, seja à dualista. Por isso, a doutrina
predominante tem entendido que, em face do silêncio constitucional, o Brasil adota a corrente
dualista, pelo qual há duas ordens jurídicas diversas (a ordem interna e a ordem internacional). (p.
86).

PIOVESAN
TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS – SISTEMA DA INCORPORAÇÃO AUTOMÁTICA
DEMAIS TRATADOS – SISTEMA DA INCORPORAÇÃO LEGISLATIVA

O §3º do art. 5º tão-somente veio a fortalecer o entendimento em prol da incorporação


automática dos tratados de direitos humanos. Isto é, não parece razoável, a título ilustrativo, que após
todo o processo solene e especial de aprovação do tratado de direitos humanos (com a observância
do quorum exigido pelo art. 60, §2º), fique a sua incorporação no âmbito interno condicionada a um
decreto do Presidente da República. (p. 87).

O parágrafo 4º prevê a possibilidade de o Brasil se submeter ao TPI. Está, hoje, submetido


ao TPI. O Tribunal Penal Internacional (TPI) ou Corte Penal Internacional (CPI) é o primeiro tribunal
penal internacional permanente. Foi estabelecido em 2002 na Haia, cidade nos Países Baixos, onde
inclusive fica a sede do Tribunal, conforme estabelece o artigo 3º do Estatuto de Roma, documento
aprovado no Brasil pelo Decreto Nº 4.388 de 25 de setembro de 2002. O objetivo da CPI é promover
o Direito internacional, e seu mandato é de julgar os indivíduos e não os Estados (tarefa do Tribunal
Internacional de Justiça). Ela é competente somente para os crimes mais graves cometidos por
indivíduos: (genocídios, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e talvez os crimes de
agressão quando estes tiverem sido definidos), tais que definidos por diversos acordos internacionais,
principalmente o estatuto de Roma.

Por fim, destaca-se a inclusão do inciso V-A do art. 109 (as causas relativas a direitos humanos
a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)) na CF.

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República,


com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o
Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento
de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

É o chamado de instituto de deslocamento de competência (IDC). Atualmente existe só um


exemplo, que foi o caso do assassinato da missionária Doroty Stang. É o IDC nº 1 do STJ.

A justificativa disso é que a partir do momento em que o Brasil se tornou signatário da


Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto São José da Costa Rica, e também a partir
do momento que reconheceu a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a
União seria responsabilizada no campo internacional por culpa de um Estado-membro, sem
que ela tivesse instrumento para cumprir esse tratado. Se o Estado não fizer nada, a
competência vai para a Justiça Federal.

1º Requisito: “Crime praticado com grave violação aos direitos humanos” - Isso é amplo e
genérico.
2º Requisito: “Demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia ou negligência do
Estado-membro em proceder à persecução penal.”
O STJ entendeu que envolvia grave violação dos direitos humanos quanto ao homicídio
ocorrido. Porém o segundo requisito não teria sido preenchido. O Estado em questão (do Pará)
tomou todas as providências cabíveis.
Direito Econômico: O Estado como agente normativo e regulador da atividade
econômica. Concentração econômica. Monopólios privados, oligopólios e trustes.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA


Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoção de um sistema
econômico capitalista, tendo em vista a expressão livre iniciativa. Contudo, esse mesmo dispositivo
permite a intervenção do Estado na economia, tomando por base a expressão conforme os ditames
da justiça social. Isso significa que a CF não adota um modelo de autorregulação, em que o Estado
seria mero garantidor de uma ordem liberal.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:

Eros grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de viés social. Para tanto,
demanda-se a intervenção estatal - atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na esfera
privada (área de titularidade do setor privado).

Nesse sentido, cumpre observar que atuação é diferente de intervenção. A atuação está
relacionada à atividade econômica em sentido amplo, ou seja, abrange serviços públicos, ao passo
que a intervenção é a atuação do Estado na área de atuação dos agentes econômicos (atividade
econômica em sentido estrito).

Atuação: implica considerar a atividade econômica em sentido amplo (abrange serviços).


Intervenção: leva em conta a presença do Estado na área de atuação dos agentes
econômicos (atividade econômica em sentido estrito).

Há as seguintes formas de intervenção do Estado na Economia:

INTERVENÇÃO DIRETA
O Estado pode intervir de forma direta, isto é, fazendo-se agente econômico, pelas formas de
absorção (monopólio) e participação.

Absorção: o Estado toma todo um setor econômico para si, explorando em prol da
coletividade. Ex: monopólio do petróleo.

Correios: serviço público (não se fala em monopólio, e sim em privilégio).

Participação: atuação ao lado da iniciativa privada, em regime de concorrência (art. 173).


Exemplo clássico: Banco do Brasil – atividade eminentemente privada.

INTERVENÇÃO INDIRETA
Direção: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por meio das quais fixa um
comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica, sem o qual o agente responderá
no plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.

Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos


comportamentos econômicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando certas condutas,
conforme a política econômica assim o exige. Ex: normas tributárias, de política de crédito, de
câmbio. Isso é relevante quando a gente for pensar no crime de descaminho – crime contra a
administração pública (e não contra a ordem tributária) – significa que se deixou de produzir um
produto nacional, deixando de gerar empregos. Quando ocorre descaminho, afeta-se a política
econômica. Na intervenção por indução, o Estado exerce menor pressão, por meio de preceito com
menor cogência (normas dispositivas – estímulos, incentivos).

Por isso, há equívoco nas decisões do STF que falam que se aplicaria o princípio da
insignificância nos crimes que envolvem apenas R$ 10 mil. O bem jurídico tutelado não é a ordem
tributária.

Observação importante: nem sempre a indução se manifesta em termos positivos. Ex:


aumento elevado de imposto de importação de determinado bem – não se proíbe a importação, mas
a oneração dos bens torna a importação economicamente proibitiva – indução negativa (estímulos e
desestímulos).
Ressalte-se, por fim, que o planejamento não configura modalidade de intervenção, mas
simplesmente um método para qualificá-la, por torná-la sistematizada e racional.

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA


INTERVENÇÃO DIRETA INTERVENÇÃO INDIRETA
ABSORÇÃO DIREÇÃO
PARTICIPAÇÃO INDUÇÃO

INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO: CONTROLE DE PREÇOS. LIMITES.


Situação: cobrança de taxas aéreas da Varig. Na época do Sarney, ele tabelou preços das
passagens aéreas, o que teria tirado o lucro das companhias aéreas. Está em discussão no STF
(Varig diz que houve desapropriação).

Mas há um outro acórdão do STF (RE 422941): deve ser reservada uma parcela mínima de
lucro em caso de tabelamento de preços, sob pena de o Estado ter que indenizar. Houve
reconhecimento da responsabilidade objetiva no caso, pois estabeleceu-se o tabelamento de preços
que eram inferiores aos custos de produção – o que caracterizaria sério empecilho ao livre exercício
da atividade econômica, em desrespeito ao princípio da livre iniciativa. O Min. Joaquim Barbosa, em
seu voto, aponta que “o tabelamento de preços é forma de intervenção do Estado na economia e só
pode ser considerado lícito se praticado em caráter de excepcionalidade, uma vez que a atuação do
Estado está limitada pelos princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência”. Para tanto, deve
haver razoabilidade, o que não ocorrera naquele caso. (veremos que em outro acórdão Eros Grau vai
discordar da questão da excepcionalidade)

CONCEITO GERAL DE CONCENTRAÇÃO


Concentração econômica: aumento de poder econômico de um ou mais agentes que atuam
no mercado relevante (ideia geral). Por esse conceito, acordos e cartéis seriam formas de
concentração econômica.

CONCEITO ESPECÍFICO DE CONCENTRAÇÃO


No campo do antitruste, concentração significa identificar situações em que os partícipes (ou
ao menos alguns deles) perdem sua autonomia (o que ocorre em operações de fusão, incorporação
etc), ou constituem uma nova sociedade ou grupo econômico cujo poder de controle seria
compartilhado.

CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA – PERDA DE AUTONOMIA E CONSTITUIÇÃO DE NOVA


SOCIEDADE OU GRUPO

CLASSIFICAÇÃO
Concentrações horizontais: mesmo mercado relevante.
Concentrações verticais: mercados relevantes diferentes, mas ligados.
Concentrações conglomeradas: mercados relevantes completamente diferentes
(residuais). Ex: TV que compra fábrica de geleia. São as mais perigosas (com poder político até).

Expansões de mercado: empresa de determinado mercado relevante de um produto


adquire empresa de outro mercado relevante para o mesmo produto.

Expansão de produto: união de empresas produtoras de bens complementares por


natureza. Ex: empresa que fabrica detergentes adquire fábrica de alvejantes.

RAZÕES DA CONCENTRAÇÃO
- neutralização da concorrência (pode até ocorrer de a empresa adquirente querer
simplesmente sucatear a adquirida);
- viabilizar economias de escala (menos custos, mais produtividade) e o melhor
aproveitamento dos recursos;
- adquirir negócio pronto (pessoal, patentes);
- venda da empresa para preservar a continuação de suas atividades. Ex: empresário
que está morrendo e não quer passar aos sucessores.

DISCIPLINA DAS CONCENTRAÇÕES


VANTAGENS
elevar nível tecnológico do país;
habilitar a indústria nacional para o mercado externo e a concorrência internacional;
obtenção de economias de escala (redução de custos e incremento de produtividade);
redução de preços.

DESVANTAGENS
o comprometimento do normal funcionamento do mercado;
o concentração do poder econômico nas mãos de poucos.

Lembre-se, a propósito, que o Sherman Act surgiu como reação aos trusts.

PARADOXO
Ao mesmo tempo em que a concentração de capitais é vista como indispensável ao
progresso e mesmo à eficiência do sistema produtivo, é também fator de instabilidade desse próprio
sistema.

AVALIAÇÃO DAS CONCENTRAÇÕES

BRASIL/EUROPA
Deve ser encarada conforme a política econômica (caráter instrumental do controle). Ex:
década de 80 – incentivo europeu às concentrações.

EUA
Houve várias ondas ao longo da história. De qualquer forma, a concentração costuma causar
temor naquele país. Na década de 70, a Escola de Chicago pregou a concentração, e influenciará
Reagan (neoliberalismo).

IMPACTO DAS CONCENTRAÇÕES SOBRE O MERCADO


A delimitação da parcela de mercado é um dado importante, mas não único. A teoria
econômica utiliza indicadores quantitativos (índice HHI).

Lei 8884: não adota o HHI, mas pode ser utilizado este índice como argumento retórico.

É de suma importância analisar se há: i) concorrência potencial; ii) existência ou criação de


barreiras à entrada de concorrentes.

ANÁLISE DA CONCENTRAÇÃO – EXISTÊNCIA DE CONCORRÊNCIA POTENCIAL OU DE


BARREIRAS À ENTRADA DE CONCORRENTES

Se, independentemente da operação, há agentes econômicos à margem do mercado prontos


para alçar voo e aptos a entrar a qualquer momento (in the wings), a concentração pode não
prejudicar a livre concorrência.

CADE – PROCEDIMENTO (PARA PARECERES SDE/SEAE)


a – definição do mercado relevante;
b – determinação da parcela de mercado das empresas requerentes. Se for baixa, encerra o
procedimento (parecer favorável à concentração);
c – exame da probabilidade de exercício de poder de mercado – se não houver, ok.
d – exame das eficiências econômicas geradas pelo ato;
e – avaliação da relação custo-benefício e emissão de parecer final.

Importante: a concentração pode prejudicar a livre concorrência, ainda que os partícipes não
sejam concorrentes. Ex: conglomerados. Além disso, é necessário verificar aspectos verticais da
operação. Ex: fatores ligados ao mercado de distribuição e fornecimento do produto – é o que
aconteceu com a multa que foi imposta à AMBEV.

SUBMISSÃO DA CONCENTRAÇÃO À APRECIAÇÃO DO CADE


a – todos os atos restritivos da concorrência devem ser submetidos ao CADE, sejam eles
acordos entre empresas ou concentrações econômicas;

b – quanto aos atos de concentração econômica (fusões, aquisições etc), a lei presume
sejam eles restritivos da concorrência sempre que envolvam mais de 20% do mercado relevante ou
que os partícipes possuam faturamento bruto anual maior que R$ 400 milhões. Nestes casos, deve
haver submissão ao CADE;

c – ainda que determinada concentração econômica possa ser entendida como não restritiva
da concorrência, deverá ser submetida às autoridades competentes quando atingido o gabarito do §
3º do art. 54.

o
Art. 54, § 3 Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma
de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de
sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que
implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um
mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual
no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

COMPROMISSO DE DESEMPENHO
A Administração sopesa os prejuízos e os benefícios. Se estes superarem aqueles, o ato há
de ser aprovado. Mas são estabelecidas condições.

Problema: fiscalização defeituosa e controle público das cláusulas inexistentes.

Não confundir com o compromisso de cessação (relacionado à prática de infração) – de


qualquer forma, aqui há também problema de controle.

NOTIFICAÇÃO DA CONCENTRAÇÃO
Brasil: a posteriori. É facultada a notificação prévia. O problema reside no desfazimento dos
atos de concentração após desaprovação do CADE. É por isso que se costuma firmar o Acordo de
Previsão de Reversibilidade da Operação.

EUA: notificação prévia. Há um período de espera, sem possibilidade de início da


implementação da ocncentração. De qualquer forma, escoado o termo, na hipótese de as partes
implementarem a operação, as autoridades administrativas, caso pretendam bloqueá-la, devem
socorrer-se do Judiciário.

Europa: notificação prévia ou posterior, mas suspende-se a eficácia da concentração


até a decisão.

ATOS DE CONCENTRAÇÃO
Os atos de concentração, assim como os acordos, podem ser verticais ou horizontais,
conforme digam respeito a agentes econômicos que atuam no mesmo ou em mercados diversos. A
forma clássica de acordo horizontal é o cartel, por meio do qual concorrentes padronizam um
determinado comportamento como regra relativa ao preço.

Qualquer atuação de agentes num mesmo mercado é o cartel. Se há atuação em mercados


diferentes, há acordo vertical.

Cartel: forma clássica de acordo horizontal, por meio da qual os concorrentes padronizam um
determinado comportamento. Ex: regra relativa ao preço. Configura uma forma típica de violação das
regras de concorrência. Contudo, os cartéis de exportação são uma constante exceção ao direito
antitruste, sendo inclusive fomentados pelo Estado.

Oligopólio: é o reduzido número de agentes econômicos que atua num determinado


mercado, cuja consequência é a facilitação da reprodução, nesse mercado, da chamada posição
monopolística. O oligopólio de compras recebe a nomenclatura de oligopsônio (pequeno número de
compradores – ex: frigoríficos – grande número de matadores e poucos frigoríficos, que fazem
conluio).

Truste: é uma forma de contrato por meio do qual determinados agentes econômicos
passam a gozar de uma gestão unificada.