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1. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

1.1 O ART. 38 DO ESTATUTO DO TRIBUNAL INTERNACIONAL DE


JUSTIÇA

As fontes do Direito podem ser compreendidas como os atos dos quais


emanam a norma jurídica.

Com efeito, as normas jurídicas sempre tem uma fonte e no Direito


Internacional não é diferente: as normas internacionais têm sua origem nas
fontes do Direito Internacional.

Mas quais são elas?

O art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça preceitua


que o Tribunal, cuja função é decidir de acordo com o Direito
Internacional os litígios que lhe sejam submetidos, aplicará:

i) As convenções internacionais gerais ou específicas, que


estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados
litigantes;

ii) O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita


como Direito;

iii) Os princípios gerais de Direito, reconhecido pelas nações civilizadas;

iv) As decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados,


como meio auxiliar.
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1.1.1 DECISÃO “EX AEQUO ET BONO” – EQUIDADE

O referido art. 38 confere ao Tribunal, ainda, a faculdade de decidir


uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem, isto é,
possibilita o julgamento com base na equidade, caso as circunstâncias
específicas tornem necessário.

1.2 FONTES PRIMÁRIAS

Segundo o rol apresentado:

i) Tratado internacional

ii) Costume internacional

iii) Princípios gerais de Direito

Estas são fontes primárias, entre elas não há hierarquia formal,


pelo que é perfeitamente possível, por exemplo, que uma norma de
tratado internacional revogue determinada norma costumeira.

1.3 FONTES SECUNDÁRIAS – ACESSÓRIAS – AUXILIARES

As demais:

i) Doutrina
ii) Jurisprudência
iii) Equidade
iv) Decisões das organizações internacionais
v) Atos jurídicos unilaterais
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Estas são fontes auxiliares do Direito Internacional.

Quer dizer, o elenco trazido no art. 38 do Estatuto do Tribunal


Internacional de Justiça não é taxativo, mas sim exemplificativo, ou seja,
nada impede que novas fontes não contempladas pelo citado art. 38 passem a
ser consideradas fontes de Direito Internacional.

1.4 OS TRATADOS INTERNACIONAIS

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 define o


tratado como:

“Um acordo internacional concluído por escrito entre


Estados e regido pelo Direito Internacional, quer
esteja consignado num instrumento único, quer em
dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que
seja a sua denominação particular.” (art. 2º)

Claro que este artigo está defasado, pois não são apenas os
Estados que possuem capacidade para celebrar Tratados internacionais.

Desde 1986 permite-se igualmente às ORGANIZAÇÕES


INTERNACIONAIS a celebração de tratados com outras organizações
internacionais e também com Estados (Convenção sobre Tratados entre
Estados e Organizações Internacionais e sobre Tratados entre Organizações
Internacionais de 1986).

Atualmente, os tratados são considerados a fonte mais importante


do Direito Internacional, não apenas por força da sua multiplicidade, mas
também porque, em regra, os assuntos mais importantes da ordem
jurídica internacional são por eles regulados.
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O tratado é a mais democrática das fontes de Direito Internacional,


uma vez que os Estados participam diretamente da sua elaboração.

1.5 O COSTUME INTERNACIONAL

O conceito de costume internacional é:

“Conjunto de atos e normas não escritas que,


admitidas por considerável período de tempo e
observadas pelos Estados em suas relações mútuas,
denotam integrar o Direito.”

Se hoje o tratado internacional é considerado a principal fonte do Direito


Internacional, até o início do século XX foi o costume que predominou na
ordem jurídica internacional.

1.5.1 COSTUME COMO BASE DOS TRATADOS

O costume ainda é fonte extremamente importante, sobretudo porque


muitos dos tratados internacionais existentes têm sua origem no Direito
Consuetudinário, além de não existir hierarquia entre normas
consuetudinárias e normas convencionais.

1.5.2 NÃO HÁ COMPLETA CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL

Como não há uma completa codificação do Direito Internacional,


ainda existem matérias reguladas por normas costumeiras e assim será
até que se consiga codificar por completo as normas internacionais.
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1.5.3 DIFERENÇA ENTRE USO E COSTUME

Embora o art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça aponte


o costume como a prática geral aceita como Direito, o próprio Tribunal
asseverou que:

“Para além da prática reiterada, o costume resta configurado


quando também se constatar uma convicção quanto à
obrigatoriedade desta prática”

E é exatamente esta a diferença entre o uso e o costume.

O uso também consiste numa prática geral, mas que não reflete
qualquer obrigação jurídica.

1.5.4 ELEMENTOS DO COSTUME INTERNACIONAL

São dois os elementos do Costume internacional:

i) Material ou Objetivo: consubstancia-se na repetição


reiterada, uniforme e geralmente aceita de determinados atos,
em face de situações semelhantes;

ii) Psicológico ou subjetivo (opinio et necessitatis): consiste na


convicção da validade e da obrigatoriedade daquela prática
geral.
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Nas palavras de Valério Mazzuoli:

“Para a caracterização do costume internacional


deve haver elementos de conscientização capazes de
transformar a prática generalizada de um ato
internacional em regra jurídica vinculante, sem os
quais o hábito estatal ou organizacional relativo à
determinada questão de fato não passará de mera
cortesia ou simples uso, sem qualquer
obrigatoriedade dentro do universo do Direito”

1.5.5 OMISSÃO COMO COSTUME

Relativamente ao elemento material do costume, nada obsta que ele


seja constituído de uma omissão, isto é, de um dever de não agir diante
de determinada situação.

É perfeitamente possível que as práticas omissivas, ao lado das


comissivas (dever de agir), denotem a existência de uma regra costumeira.

1.5.6 LAPSO TEMPORAL PARA CONFIGURAÇÃO DO COSTUME

Não existe um lapso temporal determinado para o reconhecimento


de uma norma costumeira.

Não há rigor para calcular por quanto tempo deve haver uma
repetição reiterada de certa prática, para que se aceite o caráter costumeiro
da regra.

Quer dizer isto que o costume pode surgir mais rapidamente em uns
casos e mais lentamente em outros.
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1.5.7 PROVA DA EXISTÊNCIA DA NORMA COSTUMEIRA

Em determinada situação concreta, pode haver dificuldades em


provar a existência de uma norma costumeira.

No entanto, são variadas as formas de efetuar a prova do costume.

Para tanto, existem:

i) Correspondência diplomática

ii) Declarações de política externa

iii) Comunicados e imprensa

iv) Decisões judiciais internacionais e nacionais

v) Os considerandos em tratados e outros instrumentos internacionais

1.5.8 COMISSÕES DA ONU PARA RECONHECIMENTO DE NORMAS


COSTUMEIRAS

Duas comissões subordinadas à Assembleia Geral das Nações


Unidas prestam relevantes serviços no sentido da codificação do Direito
Internacional com base no costume.

São elas:

i) Comissão de Direito Internacional – Nova Iorque – 1947

ii) Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio


Internacional (Uncitral) – Viena – 1966
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Tais comissões foram responsáveis pela elaboração de vários projetos


que resultaram em importantíssimos tratados internacionais: Convenção de
Montego Bay sobre o Direito do Mar (1982), Convenções de Viena sobre
Relações Diplomáticas (1961), sobre Relações Consulares (1963) e sobre
Direito dos Tratados (1969).

1.6 OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Os princípios gerais de Direito se encontram elencados no art. 38 do


Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça como fontes primárias do Direito
Internacional.

São, portanto, fontes autônomas que têm fundamental importância


para o Direito Internacional.

“São considerados princípios gerais de Direito


Internacional aqueles que se encontram positivados
em grande parte dos ordenamentos jurídicos internos
dos Estados, não sendo necessária a sua positivação
na totalidade dos ordenamentos estatais.”

Logo, ainda que alguns sistemas jurídicos internos não consagrem


determinados princípios, eles poderão ser considerados princípios gerais
de Direito Internacional, contanto que uma parcela considerável dos Estados
os consagre internamente.
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Nessa ótica, são princípios gerais de Direito Internacional:

i) Pacta sunt servanda


ii) Princípio da boa-fé
iii) Princípio da resolução pacífica das controvérsias
iv) Princípio da responsabilidade por atos ilícitos
v) Proteção internacional da pessoa humana
vi) As normas dos jus cogens
vii) Entre outros

A tendência natural é que o Direito Internacional moderno passe a


depender cada vez menos desses princípios gerais, na medida em que
grande parte deles já se encontra codificada em tratados internacionais ou já
faz parte do Direito Internacional consuetudinário.

1.7 DOUTRINA

Para Norberto Bobbio:

“O termo doutrina consiste no estudo e na


elaboração da normas jurídicas e na interpretação
teórica do Direito”.

No passado, principalmente na fase de formação do Direito


Internacional, a opinião dos mais nobres juristas foi de suprema importância.

Lembre-se que muitas das normas internacionais até hoje vigentes


têm origem nas idéias de GROTIUS.

Exemplos clássicos são os princípios da liberdade do alto-mar e da


inviolabilidade dos embaixadores.
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1.8 JURISPRUDÊNCIA

“Jurisprudência corresponde nas repetidas


manifestações uniformes do Judiciário, relativamente
a uma mesma matéria”.

As decisões mencionadas pelo art. 38 não são apenas as decisões


do próprio Tribunal Internacional de Justiça.

Em verdade, a jurisprudência enquanto instrumento auxiliar de


interpretação e aplicação das normas internacionais compreende também o
conjunto das decisões dos:

i) Tribunais Internacionais
ii) Tribunais Arbitrais (desde que decidam sobre matérias de interesse
internacional)
iii) Tribunais internos dos Países (desde que decidam sobre matérias de
interesse internacional)

1.9 EQUIDADE

“A equidade possibilita ao julgador decidir a


demanda sem se submeter aos mandamentos do
Direito positivo em vigor. É um método de raciocínio
jurídico que permite ao julgador decidir com base em
outras normas ou princípios que supram a lacuna
existente.”

Para se decidir com base na equidade, tem que haver ANUENCIA DAS
PARTES SOBRE A UTILIZAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUXILIAR.
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Embora o Tribunal de Justiça Internacional nunca tenha sido


formalmente convidado a proferir uma decisão por equidade, já fez
referência à equidade em alguns casos (Plataforma Continental do Mar do
Norte de 1969 e no caso do Estreito de Corfu de 1949).

1.10 OS ATOS JURÍDICOS UNILATERAIS

O que nos interessa é o ato unilateral que consiste em uma


manifestação de vontade inequívoca do Estado capaz de produzir efeitos
na esfera internacional.

Os atos jurídicos unilaterais tem que ser:

i) claros
ii) com objeto preciso e determinado
iii) sejam feitas publicamente.

Podem ser:

i) Tácitos: consistem geralmente no silêncio por parte daquele que


deveria se manifestar
ii) Expressos: manifestações formais, como a notificação e o protesto.

Quanto aos efeitos jurídicos:

i) Autonormativos: quando criam obrigações para o Estado que se


manifesta
ii) Heteronormativos: quando atribuem direitos e prerrogativas a
outros sujeitos de Direito Internacional
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É o caso por exemplo da legislação interna em que cada Estado


determina, no limite da sua jurisdição, a extensão do seu mar territorial ou
da zona econômica exclusiva, ou ainda à liberação das suas águas
interiores para navegação de navios estrangeiros.

Outro exemplos de atos jurídicos unilaterais:

i) Protesto: ato pelo qual o Estado considera ilegítima determinada


pretensão
ii) Reconhecimento: ato pelo qual o Estado considera legítima
determinada situação
iii) Promessa: ato pelo qual o Estado se compromete a adotar certa
atitude no futuro
iv) Notificação: ato pelo qual o Estado leva ao conhecimento de outro
sujeito de Direito Internacional um ato com o objetivo de que este
produza efeitos jurídicos

1.11 AS DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Podem ser:

i) Resoluções
ii) Declarações
iii) Diretrizes
iv) Recomendações

Somente serão considerados fontes do Direito Internacional quando


manifestarem efeitos na esfera exterior do seio da organização, isto é,
quando forem propriamente internacionais.
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Como exemplo, podemos citar:

i) Decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas sobre


manutenção da paz e segurança internacionais
ii) As resoluções da Assembleia Geral das Nações Unidas
iii) Os Padrões Internacionais de aviação civil estabelecidos pela
Organização de Aviação Civil Internacional
iv) Regulamentos adotados pela Organização Mundial de Saúde

A exata configuração da extensão das decisões das organizações


internacionais, como fonte do Direito Internacional, ainda precisam ser
consolidadas, já que representam a inovação e modernização deste Direito.