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Revista Âmbito Jurídico

Nº 173 - Ano XXI - JUNHO/2018 - ISSN - 1518-0360

SEPARATA

-
O direito do trabalho e a prevalência do
negociado sobre o legislado

Marcos Rohling
Revista Âmbito Jurídico

O direito do trabalho e a prevalência do negociado


sobre o legislado
Marcos Rohling

RESUMO

O presente trabalho tem por propósito apresentar algumas breves ideias a respeito do
Direito do trabalho e da Prevalecência do Negociado sobre o Legislado. Neste ínterim, o texto
é articulado como se segue: num primeiro momento, apresentam-se as ideias concernentes
ao aparecimento do Direito do Trabalho e o seu objeto, que é a relação de emprego como
parte da relação de trabalho; em segundo lugar, indicam-se as ideias relacionadas à
negociação coletiva e à prevalência do negociado sobre o legislado; finalmente, indica-se a
discordância das Cortes Supremas Trabalhista e Constitucional no que tange à matéria em
apreço.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Negociação Coletiva. Negociado. Legislado. Brasil.

ABSTRACT

The purpose of this paper is to present some brief ideas about Labor Law and the Prevalence
of the Negotiated on Legislated. In the meantime, the text is articulated as follows: at first, the
ideas concerning the emergence of Labor Law and its object, which is the employment
relationship as part of the labor relationship; secondly, the ideas related to collective
bargaining and the prevalence of the negotiated over the legislated are indicated; finally, it
indicates the disagreement of the Supreme Labor and Constitutional Courts with regard to the
subject in question.

Keywords: Labor Law. Collective Bargaining. Negotiated. Legislated. Brazil.

Sumário: 1. Introdução. 2. Contextualização e Evolução Histórica do Direito do Trabalho. 2.1.


Origem e Evolução do Direito do Trabalho. 2.2. Evolução Histórica do Direito do Trabalho no
Brasil à luz das Constituições Brasileiras. 3. Negociação Coletiva. 4. Repercussão no
TST/STF. Considerações Finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho é uma parte do Direito, que se volta à compreensão e ao

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estabelecimento de normas e preceito voltados ao fenômeno do trabalho, mais


especificamente, às relações de emprego que se segue das relações de trabalho. É distinção
é importante porque o conceito mesmo de trabalho é polissêmico e interdisciplinar: pertence à
filosofia e à física, por exemplo. Entre as muitas definições filosóficas, pode significar, na
visão de Marx, por exemplo, a atividade humana realizada com a intenção de produzir ou
atingir, através do emprego da força, os meios necessários à subsistência. Em física, por sua
vez, trabalho corresponde à força necessária para retirar determinado objeto de seu estado
inicial.

No mundo jurídico, o trabalho é disciplinado legalmente em vista das relações de emprego


que o caracterizam, isto é, é aquela atividade em que se tem um empregador que se
desenvolve em torna da prestação de serviço por uma pessoa física, não-eventualmente, a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Trata-se, assim, da venda da força
de trabalho, isto é, uma prestação, que gera, como efeito, o salário como uma
contraprestação.

Nesse texto, com efeito, não se abordará nada no sentido da definição da natureza jurídica
do trabalho, mas buscar-se-á apresentar algumas breves ideias relacionadas à discussão
recente no Direito do Trabalho, a saber, aquela da prevalência do negociado sobre o legislado
ou do legislado sobre o negociado. Com isso em mente, o trabalho será dividido em três
partes: a primeira destinada ao levantamento dos diferentes momentos da evolução história
do Direito do trabalho, especialmente, das fases que levaram a sua consolidação. Num
segundo momento, argumentou sobre a questão do negociado sobre o legislado a partir da
negociação coletiva, que é prevista constitucionalmente. Finalmente, apresentou-se a
discordância quanto à matéria por parte das duas Cortes Supremas: a Trabalhista (o TST),
que defende a prevalência do legislado sobre o negociado, e a Constitucional (o STF), que
adotou uma postura pela defesa do negociado sobre o legislado.

2. CONTEXTUALIZAÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO

O direito do trabalho, como um ramo do direito brasileiro, consiste num conjunto de normas
jurídicas, princípios, preceitos e leis, que estão vinculadas às relações de empregos. Em que
pese os eventos históricos relevantes, no Brasil é especialmente alicerçado na Consolidação
das Leis Trabalhistas (CLT) e na Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), ainda que alguma
importância recaia sobre a legislação esparsa. As relações de emprego dão-se em vista da
mobilização da força de trabalho e, assim, tem em vista a disposição e a permissividade da
força laboral. Inegavelmente, a regulamentação das relações de emprego, como
estabelecendo limites à disposição do trabalho, é uma clara indicação da valorização da
dignidade humana e dos valores a ele consoantes.

No que se segue, tratar-se-á dos principais tópicos concernentes à constituição do direito do


trabalho.

2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

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O aparecimento do direito do trabalho está associado às relações que se desenvolvem em


torno do trabalho, bem como àqueles conjuntos protetivos de leis e preceitos que dessa
relação são depreendidos. Nesse sentido, ainda que se possa vê-lo brotar dos modos através
dos quais se deu a proteção do trabalho, é certamente mais adequado percebê-lo a partir das
relações de emprego. Como explica Schwars,

“A história do Direito do Trabalho habitualmente é descrita a partir de um processo linear e


cronológico que rompe com os paradigmas da exploração do trabalho do assado
pré-industrial e generaliza as relações de trabalho sob dependência (emprego) na sociedade
industrial capitalista. Ainda que se possa questionar, evidentemente, essa suposta linearidade
cronológica, a verdade é que a história do Direito do Trabalho não corresponde à história do
trabalho, mas à história da relação de emprego, esta nova morfologia dada às relações de
trabalho pelo capitalismo industrial nos séculos XVIII e XIX e consolidada de forma
aparentemente irreversível ao longo do século XX; como já destaquei, pode-se afirmar que o
Direito do Trabalho surge como o ramo especializado do Direito que tem por objetivo
específico regular a prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego, ou seja, o
trabalho em que o trabalhador presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.” (SCWARTZ, 2011, p. 6)

É verdade que essa relação de emprego se dá especialmente a partir do trabalho, mas isso
porque as questões que envolvem as relações de emprego são uma parte das relações de
trabalho. Assim, é possível falar do trabalho na antiguidade sem, necessariamente, ter em
conta instituições que deram origem ao direito do trabalho. Com efeito, as ideias relacionadas
ao trabalho, bem como as práticas de trabalho permitem perceber aspectos que, ao longo da
história, estarão albergadas na dignidade humana.

Desse ponto de vista, pode-se ter em conta alguns momentos ao longo da história que tem,
mais ou menos, importância para a consolidação do direito do trabalho: nas civilizações
antigas, as quais se construíram a partir da força de trabalho escravo, este era visto como
coisa, e não como pessoa.

“Nessas circunstâncias, o escravo enquadrava-se como objeto do direito de propriedade,


não como sujeito de direito, razão pela qual se torna inviável falar-se de um Direito do
Trabalho enquanto predominava o trabalho escravo. É que o contrato de trabalho, núcleo de
nossa disciplina, pressupõe a existência de dois sujeitos de direito: empregado e empregador.
Ausente um deles, a relação jurídica está fora de sua tutela.”(BARROS, 2010, p. 55)

Sendo escravo, não se concebia uma pessoa, da qual se derivam direitos, mas uma coisa e,
como tal, capaz de ser disponível de acordo com a vontade de seu senhor – ainda que em
algumas sociedades o escravo, ao longo da história, tivesse o dono de escravo algumas
obrigações para com sua propriedade.

Na Alta Idade Média, a hierarquia medieval não concebia o escravo, mas, em termos
práticos, a condição de vida e de trabalho daquele que estava na extremidade inferior, não

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difere muito daquela do escravo. É o que diz Barros: “não obstante, a situação do servo, pelo
menos no Baixo Império Romano, era muito próxima à dos escravos” (BARROS, 2010, p. 55).
Isso porque as camadas sociais mais baixas trabalhavam nas terras dos senhores feudais e,
como parte dessa organização social e econômica, davam parte de sua produção para eles: é
a contrapartida por cederem suas terras para serem trabalhadas por eles, albergando
proteção e terras para cultivarem e terem o que comer. Sobre essa condição, Barros explica
que “[...] eram escravos alforriados ou homens livres que, diante da invasão de suas terras
pelo Estado e, posteriormente, pelos bárbaros, tiveram que recorrer aos senhores feudais em
busca de proteção” (BARROS, 2010, p. 58-59). Na mesma direção, sobre a Idade Média,
Romar afirma:

“[...] a principal forma de prestação de trabalho era a realizada pelos camponeses, na


modalidade de servidão, que, apesar de não apresentar grandes diferenças em relação à
escravidão, pois os trabalhadores ainda não tinham uma condição livre, caracterizava-se por
uma certa proteção política e militar prestada ao servo pelo senhor feudal, dono das terras.
Os servos eram obrigados a entregar parte da produção como preço fixação na terra e pela
defesa recebida, sendo que os senhores feudais detinham um poder absoluto no exercício do
controle e organização do grupo social. Não havia, portanto, como se falar em direito dos
trabalhadores.” (ROMAR, 2017, p. 31)

Com efeito, na Baixa Idade Média, as cidades recuperam o prestígio de outrora através das
relações comerciais. E, com a valorização das relações comerciais, surgem as corporações
de ofício, as quais tinham, no que se refere à organização do trabalho, um caráter
monopolizador no seguinte sentido: existem três sujeitos nas corporações, a saber, o mestre,
o assistente e o aprendiz. Essa forma de organização do trabalho, ainda que precária,
estabelece “[...] a regulamentação das condições de trabalho [...] por normas alheias à
vontade dos trabalhadores” (BARROS, 2010, p. 60). Romar explica que, em todas as cidades,
havia uma corporação para cada tipo de atividade especializada, em torno das quais, é
verdade, agrupavam-se artesãos e comerciantes do mesmo ramo, numa determinada
localidade, composta pelos mestres, pelos companheiros e pelos aprendizes (ROMAR, 2017,
p. 31).

As corporações de ofício existiram até o séc. XVII, no qual a complexificação da sociedade


industrial obstou sua continuidade. Surge aí, de fato, uma relação empregatícia como ruptura
ao sistema produtivo feudal. Através da relação de emprego, tem-se a estrutura que vai
arvorar a vinculação do trabalhador ao sistema produtivo e que estará na base do
aparecimento do direito do trabalho. Contudo, é apenas nos séculos XVIII e XIX que, com a
expansão da industrialização, sobretudo, aquela ocorrida na Europa e, posteriormente, nos
Estados Unidos, o emprego se firma como modo através do qual a força de trabalho é
vendida, através de regras mínimas, ao empregador. Surge, assim, o trabalho assalariado.

É interessante observar que, no quadro da história ocidental, esse período coincide


especificamente com a queda da produção de produtos manufaturados e, inversamente,
expansão da produção dos produtos oriundos das fábricas e intensificação da industrialização
e do otimismo científico. É também verdade que, como consequência, observaram-se
condições inumanas de trabalho, uma escravidão por outros meios.

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É oportuna a divisão cunhada por Barros para a constituição do direito do trabalho como um
ramo do direito. Segundo sua lição, o direito do trabalho constituiu-se mediante quatro fases,
a saber (BARROS, 2010, p. 60-5):

O período da formação (1802-1848): marcado pelo caráter humanitário, refere-se ao


aparecimento das primeiras leis propriamente trabalhistas, como a do Ato da Moral e da
Saúde, de 1802, que previa a proibição do trabalho de menores com duração superior a doze
horas e realizado no período noturno. No entanto, ainda não se pode falar de um ramo
específico do direito, conquanto o teor esparso da lei trabalhista.

O período da intensificação (1848-1890): nesse período destaca-se o Manifesto Comunista,


de Marx e Engels, e a implantação da primeira forma de seguro social na Alemanha, em
1883, no governo de Otto Bismarck.

O período da consolidação (1890-1919): é caracterizado pela Conferência de Berlim (1890)


e pela publicação da Encíclica Papal Rerum Novarum (Das Coisas Novas), de Leão XIII, que
preconizada ostensivelmente a necessidade de um salário justo, bem como versava sobre os
direitos e deveres dos diretamente envolvidos na relação de trabalho. Tratava-se de um
documento de prestígio da Igreja Católica que voltava a sua atenção às questões que surgem
da industrialização e das relações de trabalho. É importante ver que, da sua influência,
apareceu a Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919.

O período da autonomia (1919 até os dias atuais): partindo da criação da Organização


Internacional do Trabalho (OIT) e das Constituições do México (1917) e a de Weirmar (1919),
afirma-se, especialmente, em relação à universalização do Direito do Trabalho. É dessas
constituições que, pioneiramente, tem-se a defesa do direito do trabalho como um direito
social.

O direito do trabalho, como se percebe, surgiu gradualmente, e, à medida que se


estabeleceu a dignidade humana como parâmetro, eivada no pensamento iluminista,
afirmou-se a necessidade de se albergar a proteção do trabalho como em termos jurídicos.
Assim, ainda seguindo a lição de Barros, pode-se sumarizar do seguinte modo as razões que
levaram ao aparecimento do Direito do Trabalho:

“ [...] os vícios e consequências da liberdade econômica e do liberalismo político; o


maquinismo; a concentração de massas humanas e de capitais; as lutas de classes, com as
consequentes rebeliões sociais com destaques para os ludistas ou cartistas na Inglaterra; as
revoluções de 1848 e 1871, na França, e de 1848, na Alemanha; livres acordos entre grupos
econômicos e profissionais regulando as relações entre patrões e operários, mais tarde,
reconhecidos pelo Estado como lei; a Encíclica Rerum Novarum , de Leão XIII; a guerra
(1914-1919) conferiu ao Direito do Trabalho posição definitiva nos ordenamentos jurídicos
nacionais e internacionais.” (BARROS, 2010, p. 69)

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Desde o seu aparecimento, o Direito do Trabalho se fixa como estrutura de proteção do


trabalhador e, nessa direção, mantém-se dinamicamente atrelado às mudanças sociais e
econômicas que, com ele, caminham. Por isso, Romar advoga que

“Os sistemas de proteção do trabalhador resultantes da evolução ocorrida após a revolução


Industrial depararam-se atualmente com uma nova revolução tecnológica – a da informática e
das telecomunicações, que tem imposto significativas modificações nos modos de produção
e, consequentemente, nos empregos, à medida que se verifica uma automatização da
produção e dos serviços, levando, em muitos casos, à substituição do ser humano por
máquinas e robôs.” (ROMAR, 2017, p. 34)

O que Romar evidencia, ao falar dos elementos com os quais o Direito do trabalho se
relacionada hodiernamente, no curso de seu desenvolvimento, diz respeito aos efeitos da
globalização econômica, sobretudo, e que, paralelamente, deixa, como lastro, elevados
índices de desemprego. É essa a realidade com a qual o Direito do Trabalho deverá se
relacionar no futuro, e que, diretamente, está vinculado à questão que anima essa discussão,
isto é, aquela da prevalência do acordado sobre o legislado. Antes disso, contudo, ver-se-á os
principais momentos do nascimento e da evolução do direito trabalhista no Brasil.

2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL À LUZ DAS


CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

O Brasil teve suas atividades economicamente voltadas à agricultura e, apenas em meados


do século XX, é que teve sua modernização, no sentido de abertura à tecnologia industrial.
Esse é um quadro muito diverso daquele que se observava na Europa, já em franco processo
de industrialização. Dessa feita, entende-se a razão de as camadas sociais brasileiras serem
constituídas de senhores de terra e escravos, pois toda a atividade estava voltada a alguma
forma de manuseio da terra.

A despeito do mundo jurídico, Barros indica que a primeira constituição brasileira, aquela
outorgado por D. Pedro I, em 1824, no que se refere ao trabalho, aboliu as corporações de
ofício e assegurou a liberdade de trabalho. Assim, a Constituição Imperial, no art. 179 dispõe:

“XXIV. Nenhum gênero de trabalho, de cultura, industria, ou comercio póde ser prohibido,
uma vez que não se opponha aos costumes publicos, à segurança, e saude dos Cidadãos.
XXV. Ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres.”
(BARROS, 2010, p. 70)

Importantes são, também, as leis que gradualmente implicaram na abolição da escravidão

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no Brasil, tais como a Lei do Ventre Livre, de 1871, a Lei dos Sexagenários, de 1885, e a Lei
Áurea, de 1888, pois elas alteram significativamente o quadro do mundo do trabalho, criando
uma grande massa excluída da sociedade. Além disso, estão associadas ao incentivo à vinda
dos migrantes europeus, em substituição à mão-de-obra escrava.

Veja-se, seguindo, que a Constituição de 1934, inspirada na Constituição de Weimar, é a


primeira a efetivamente considerar o trabalho, nos termos da ordem social do trabalho e dos
interesses econômicos. Com a revogação e a outorga da Constituição de 1937, como indica
Barros, “[...] art. 136 coloca o trabalho como dever social, assegurando a todos o direito de
subsistir mediante seu trabalho honesto, o qual o Estado deve proteger” (BARROS, 2010, p.
72). É nessa Constituição, e sob a sua vigência, que aparece a Consolidação das Leis do
Trabalho em 1943, lei que vigora e disciplina até hoje as relações de emprego.

Em 1946, findando o Estado Novo, promulga-se uma nova constituição, que retoma o teor
democrático da Constituição de 1934. Assim, de acordo com Barros,

“No art. 141 assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade
dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos
seguintes termos: ‘§ 12. É garantida a liberdade de associação para fins lícitos. Nenhuma
associação poderá ser compulsoriamente dissolvida senão em virtude de sentença judiciária.”
(BARROS, 2010, p. 74)

À Constituição de 1946 segue a de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, do


período da ditadura brasileira. Em relação às leis trabalhistas, têm-se algumas inovações, que
vão no sentido de promover a industrialização e a modernização nacional. Segundo Barros
(2010, p. 77), através dessa Constituição e da Emenda nº 1, de 1969, inseriu-se a cogestão e
o regime do FGTS, ainda que inicialmente tenha convivido com o da estabilidade e o da
indenização, cabendo ao empregado optar por um deles. Além disso, introduziu-se o
salário-família aos dependentes do trabalhador, a redução da idade mínima para trabalho,
fixada para 12 anos e a aposentadoria para a mulher, depois de 30 anos de trabalhos, com
vencimentos integrais.

Com efeito, é com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que se amplia e
se assegura inúmeros direitos trabalhistas como partes dos direitos sociais – e, por isso,
chamada de constituição cidadã. No que se refere ao direito do trabalho, o artigo 7º é
especial, pois disciplina, entre outros direitos sociais, aqueles dos empregados urbanos e
rurais.

De forma a sumarizar os principais momentos que levaram à constituição do Direito do


Trabalho no Brasil, adota-se a primorosa síntese levada a efeito por Barros (2010, p. 69-70):

“No Brasil, de 1500 até 1888 , o quadro legislativo referente ao trabalho registra, em 1830,
uma lei que regulou o contrato sobre prestação de serviços dirigida a brasileiros e

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estrangeiros. Em 1837, há uma normativa sobre contratos de prestação de serviços entre


colonos dispondo sobre justas causas de ambas as partes. De 1850 é o Código Comercial,
contendo preceitos alusivos ao aviso prévio.

De 1888 à Revolução de 1930 , os diplomas legislativos de maior relevância são: em 1903,


lei sobre sindicalização dos profissionais da agricultura, de 1907, lei sobre sindicalização de
trabalhadores urbanos; de 1916, o Código Civil, com o capítulo sobre locação de serviços,
regulamentando a prestação de serviços de trabalhadores; de 1919, temos uma lei sobre
acidente do trabalho; de 1923 é a Lei Elói Chaves, disciplinando a estabilidade de emprego
conferida aos ferroviários que contassem 10 ou mais anos de serviço junto ao mesmo
empregador, instituto, mais tarde estendido a outra categorias; em 1930 cria-se o Ministério
do Trabalho. Esse é o marco do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil apresentado
pela doutrina, embora anteriormente já existisse um ambiente propício ao seu surgimento, em
face da legislação que o antecedeu.

Em 1943 , temos o diploma mais importante para a disciplina, que é a Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT).” (grifo original)

Esses momentos são claramente indicativos da razão de a legislação trabalhista brasileira


ter os traços que tem.

3. NEGOCIAÇÃO COLETIVA: A PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO

Conforme Romar, a flexibilização das leis trabalhistas – um traço que se tem observado em
vários ordenamentos jurídicos – coloca no centro de discussão a função primordial do Direito
do Trabalho, a saber, a proteção do trabalhador. Segundo entende, tem-se observado, como
efeito, uma piora das condições de trabalho, inclusive no que tange aos salários e às certezas
quanto ao futuro (ROMAR, 2017, p. 34).

O tema da flexibilização das leis trabalhistas está diretamente relacionado àquele da


negociação coletiva. Conforme Romar, conceitualmente, flexibilização

“[...] é um modelo que tem por objetivo tornar menos rígido o sistema de normas trabalhistas,
permitindo a adoção de formas opcionais ou flexíveis de estipulação de condições de
trabalho, tanto por intermédio da negociação coletiva como por negociação direta entre
empregador e empregado, em detrimento da regulamentação normativa imperativa.”
(ROMAR, 2017, p. 98)

Segundo essa jurista, deve-se fazer uma análise cuidadosa da teoria da flexibilização, sob
pena de se adotar uma concepção equivocada e perigosa, em vista especialmente do próprio
propósito da legislação trabalhista, uma vez que se corre o risco de que as necessidades de
natureza econômica justificariam toda e qualquer postergação do dos direitos dos
trabalhadores. Considerando que a proteção do trabalhador é inerente à razão de ser do

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Direito do Trabalho, o cuidado se justifica, pois que, contrario sensu, de sua inobservância,
pode-se reavivar os traços distintivos e atentatórios à garantia de proteção do trabalhador,
nos termos de uma liberdade de contratar fundada nos interesses do mercado e na fictícia
igualdade jurídica entre as partes. Ainda na mesma direção, é certo que determinadas normas
não podem ser objeto de flexibilização, conquanto referir-se à preservação de bens jurídicos
fundamentais, entre os quais se contam a proteção da saúde e a segurança do trabalhador,
bem como aquelas relativas à preservação da dignidade humana do trabalhador e à previsão
de direitos econômicos básicos, tais como o salário mínimo (ROMAR, 2017, p. 98).

Com efeito, a negociação coletiva constitui um dos mais importantes sistemas de solução
autônoma dos conflitos coletivos no mundo do trabalho. Seguindo a letra de Frediani,
podem-se indicar as seguintes formas: a) autotutela; b) heterocomposição; c)
autocomposição. De acordo com o jurista,

“A autotutela manifesta-se com maior vigor no exercício do direito de greve; a


heterocomposição, por meio da mediação, da arbitragem e da jurisdição, embora tal
classificação não seja unanime entre os doutrinadores; finalmente, a autocomposição,
mediante as praticas da negociação coletiva na busca da solução do conflito coletivo.

Constituem funções da negociação coletiva: a) geração de normas jurídicas, consistente no


estabelecimento de regras que aderem aos contratos individuais de trabalho por meio de
clausulas obrigacionais que vinculam os sujeitos da relação coletiva e daquelas que envolvem
toda a categoria. Por isso mesmo são denominadas normativas; b) pacificação dos conflitos,
representada pela celebração dos instrumentos autônomos, quais sejam, as convenções
coletivas e os acordos coletivos. Dentre os diversos instrumentos básicos da negociação
coletiva, podem ser destacados: a) convenções internacionais do trabalho; b) pactos sociais;
c) contratos coletivos de trabalho; d) convenções coletivas de trabalho; e) acordos coletivos
de trabalho; f) regulamentos de empresa.” (FREDIANI, 2011, p. 79)

Isso quer dizer que, na legislação trabalhista brasileira, todavia, o legislado resulta
primordialmente na consubstanciação dos direitos trabalhistas previstos nos art. 7º ao 11º da
Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, e daqueles previstos na
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em geral, a regulamentação tem em vista o
trabalho subordinado, isto é, aquele que o trabalho realiza estando sob as ordens do
empregador, recebendo, por sua vez, uma contrapartida, a remuneração. Inversamente, o
negociado resulta dos Acordos Coletivos de Trabalho (ACT) ou das Convenções Coletivas de
Trabalho (CCT), os quais podem ser firmados pelos sindicatos

“[...] que podem ser firmados pelos sindicatos das categorias dos trabalhadores com uma ou
mais empresas (ACT) ou entre os sindicatos das categorias de trabalhadores e os sindicatos
das categorias econômicas das empresas (CCT). Os primeiros aplicam-se apenas aos
contratos de trabalho firmados entre os empregados e as empresas signatárias. Já as CCTs
aplicam-se a todos os contratos de trabalho firmados entre os trabalhadores e as empresas,
que estejam no âmbito de representação das entidades sindicais signatárias.” (TEIXEIRA &
KALIL, internet)

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A CRFB/88, contudo, permitiu a flexibilização de algumas normas de suas normas, de forma


a estabelecer a possibilidade, por meio de negociação coletiva, de redução salarial, de
compensação de jornada de trabalho e de fixação de jornada diferenciada para os turnos
ininterruptos de revezamento. Nesse sentido, a negociação coletiva foi eleita pelo legislador
constituinte como o meio principal através do qual se levaria a efeito a resolução dos conflitos
coletivos de trabalho, além de estabelecer como garantia dos trabalhadores o reconhecimento
das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. Nesse sentido, os ACTs e CCTs são
normas coletivas de trabalho reconhecidas na Lei Maior. Sobre isso, Teixeira e Kalil explicam:

“O art. 7º da CF/88 dispõe e elenca os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social. Este artigo consagra o que chamamos
na doutrina jurídica de princípio da vedação do retrocesso social, aplicável aos direitos
humanos em geral e também aos direitos humanos do trabalho. Segundo este princípio, a
inovação legislativa ou normativa deve ocorrer para beneficiar os trabalhadores. Contudo, o
próprio Texto Constitucional, ao dispor sobre os diversos direitos dos trabalhadores, também
estabelece aqueles em que os atores sociais (sindicatos de trabalhadores, empresas e
respectivas organizações sindicais) podem dispor de outra forma, para adequar as condições
de trabalho à realidade das empresas.” (TEIXEIRA & KALIL, internet)

Disso se segue que a Constituição autoriza a negociação coletiva para redução de salário
e/ou de jornada, assim como a CLT permite a redução do intervalo mínimo de 1 hora para
almoço, desde que atendidas as exigências do Ministério do Trabalho. Mas, para esses
autores, diferentemente da previsão constitucional da flexibilização, o teor da reforma
trabalhista que se pretende tem em vista a redução dos direitos dos trabalhadores, como
forma de diminuir os riscos e os custos para as empresas e, consequentemente, aumentando
suas margens de lucro. Assim explicam:

“Fazemos referência à nova reforma trabalhista, porque a CLT, tanto criticada pelo
empresariado mais conservador, vem sendo reformada desde a segunda metade do século
passado. A principal reforma, que enfraqueceu fortemente o direito à proteção do emprego,
ocorreu com a criação da Lei do FGTS. A partir de então, admitiu-se que o empregador pode
dispensar o empregado, a qualquer tempo, sem qualquer motivação, bastando pagar a
indenização prevista em lei (40% do saldo do FGTS).

Muitas outras se seguiram: a regulação do contrato por prazo determinado; a contratação de


trabalho temporário, por interposta empresa; possibilidade de alteração do contrato de
trabalho; as hipóteses de exclusão do limite e controle de jornada de trabalhadores; o trabalho
a tempo parcial e o regime de compensação de jornada, com banco de horas.” (TEIXEIRA &
KALIL, internet)

A negociação coletiva é o meio pelo qual se resolvem conflitos coletivos no Direito do


Trabalho. Mas, seguindo a direção da reforma trabalhista em curso, há um inegável prejuízo

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ao trabalhador, que é, naturalmente, o polo fraco dessa relação de emprego. Com efeito, as
decisões a respeito dessa questão, quando chegam às Cortes Supremas Brasileiras, seja a
Constitucional (o STF), seja a Trabalhista (o TST), têm resultados diversas e colidentes. Esse
será o objeto do tópico seguinte.

4. REPERCUSSÃO NO TST/STF

Em 26 de Setembro de 2016, o TST decidiu uma matéria que é polêmica: por ampla maioria,
22 votos contra 4 outros, reafirmou que a lei e a Constituição são as normas últimas a serem
respeitadas em matéria trabalhista. O TST admite maior flexibilidade nos Acordos e
Convenções de Trabalho desde que incluídas contrapartidas explícitas e compensatórias
relacionadas ao que é negociado, isto é, tem se posicionado contra a supressão de direitos
por meio de negociação coletiva de trabalho.

A decisão é polêmica porque reafirma a hierarquia da legislação trabalhista, contra a qual o


STF já se havia posicionado, em 2015, e que entende que existe prevalência dos acordos e
convenções coletivas sobre a legislação trabalhista. Explicando o tema, Loguercio assim
lavra:

“No ano de 2015, em surpreendente mudança de comportamento, o STF julgou o


RE-590.415, caso que ficou conhecido como PDI-BESC. A Justiça do Trabalho não
reconhecera a validade da cláusula de acordo coletivo do BESC, que previa uma quitação
geral sobre indenização recebida em programa de demissão incentivada (PDI) instituído pelo
Banco e incluído em acordo coletivo de trabalho. O Besc, agora sucedido pelo Banco do
Brasil S/A, recorreu ao STF. O Supremo, seguindo voto do Ministro Barroso, reformou a
decisão para reconhecer a validade da cláusula. A decisão, na ocasião, jogou mais lenha
nessa fogueira de ao sinalizar uma possível mudança sobre as decisões da Justiça do
Trabalho acerca das limitações impostas às negociações coletivas.

Neste precedente, embora seja fato que o Ministro Barroso tenha feito várias incursões pelo
tema da autonomia privada coletiva, é igualmente certo que deixou explícito e registrado que,
no caso concreto, estavam presentes alguns elementos decisivos, tais como: (a) cláusula de
quitação em programa de demissão incentivada – portanto se aplicava fora da vigência da
contratualidade; (b) ausência de lei concedendo a indenização pela adesão ao programa de
demissão incentivada; (c) comprovação de ampla participação dos interessados nas
assembleias – e comprovação da efetiva representatividade das entidades sindicais; (d) dupla
adesão – coletiva e individual – a adesão ao programa era voluntária e dependia de adesão
individual; (e) exame das condições reais da categoria – assembleias realizadas e
independentes; (f) vantagem compensatória recebida e devidamente comprovada.”
(LOGUERCIO, 2016, Internet)

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Essa questão, como já se assinalou, está associada à da reforma política. Segundo


Loguercio, uma interpretação jurídica, como essa apresentada por Barroso, pode significar a
destruição da CLT e das garantias fundamentais dos trabalhadores, pois que coloca sobre os
ombros dos trabalhadores e dos seus sindicatos a responsabilidade de hierarquizar ou de
retirar direitos com a condição de se manter os postos de trabalho. Assim vista, uma tal
posição não valoriza a negociação coletiva, mas a desqualifica. Dessa feita, advoga que

“O discurso da valorização da negociação coletiva vem, portanto, sendo indevidamente


apropriado por setores que não querem efetivamente essa valorização. Querem, ao contrário,
surfando na onda da flexibilização e desregulação -- que volta com força total por aqui e em
outros cantos do mundo--, simplesmente fragilizar os parcos direitos trabalhistas conquistados
a duras penas ao longo do Século XX, após muitas batalhas, confrontos e lutas sindicais. O
que está em jogo vai muito além do verniz da "modernização" onde se esconde um Brasil com
trabalho indecente, trabalho infantil, situações análogas a de escravo, convivendo com
setores mais organizados e melhor preparados para a negociação. Mas, a prevalência do
negociado sobre o legislado põe todos no mesmo buraco da história.” (LOGUERCIO, 2016,
Internet)

Para além das questões que envolvem a temática, as duas Cortes Supremas têm posições
diferentes. E, conforme o caso caminhar, terá ou uma decisão favorável à prevalência do
legislado sobre o negociado (TST), ou entenderá a prevalência do negociado sobre o
legislado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho buscou apresentar algumas breves ideias que estão presentes na discussão na
discussão recente no Direito do Trabalho numa questão polêmica, a saber, a da prevalência
do negociado sobre o legislado ou do legislado sobre o negociado. Para tanto, apresentou-se
um texto divido em três partes: a primeira destinada ao levantamento dos diferentes
momentos da evolução história do Direito do trabalho, especialmente, das fases que levaram
a sua consolidação. Num segundo momento, argumentou sobre a questão do negociado
sobre o legislado a partir da negociação coletiva, que é prevista constitucionalmente.
Finalmente, apresentou-se a discordância quanto à matéria por parte das duas Cortes
Supremas: a Trabalhista (o TST), que defende a prevalência do legislado sobre o negociado,
e a Constitucional (o STF), que adotou uma postura pela defesa do negociado sobre o
legislado.

Como última palavra, afirma-se que o posicionamento que se tem, em relação a essa
querela, enviesa por aquela que defende o TST. E isso porque, considerando que a legislação
trabalhista tem por fito a proteção do trabalhador, na relação de emprego constituída, e que o
empregador assume os riscos da atividade econômica, sendo a proteção do trabalhador um
dos efeitos inerentes, é coerente com o objeto para o qual foram estabelecidas as normas

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trabalhistas, inclusive como desdobramento dos direitos humanos.

Notas:
[1]Scwartz, a este respeito, diz: “Da noção do trabalhador como coisa à ideia do trabalhador
como pessoa livre, que dispõe de si própria, seguiram-se diversas normas jurídicas, sempre,
todavia, de âmbito bastante restrito, como as que regulavam as relações de posse ou de
propriedade sobre a mão de obra cativa (trabalho escravo, servil ou semisservil) ou a locação
e o arrendamento do trabalho livre. Essas normas não assumem um especial significado na
história do Direito do Trabalho, sobretudo em um contexto em que o trabalho realmente livre,
por conta alheia, é minoritário em relação a outros regimes de trabalho, em que prepondera a
coação ao trabalho, e considerado pouco digno” (SCWARTZ, 2011, p. 6).
[2]A Encíclica Rerum Novarum, de Leão XIII, estabeleceu a base daquilo que é chamado
como Doutrina Social da Igreja. Entre os seus preceitos principais, que repreendem excessos
do capitalismo, do socialismo e do comunismo, destacam-se os seguintes: (i) o Estado deve
intervir nas relações de trabalho para assegurar o bem comum; (ii) a propriedade não é direito
absoluto, e ao dono corresponde, na realidade, uma função de administrador, devendo
submeter-se às limitações necessárias, dada a função social; (iii) o trabalho é título de honra,
que toca a dignidade da pessoa humana; iv) o salário deve ser justo e suficiente para manter
o trabalhador e sua família de forma decorosa; (v) o descanso deverá permitir-lhe a reposição
de forças e o cumprimento dos deveres religiosos; (vi) não devem ser exploradas as
‘meias-forças’ (mulheres e crianças); (vii) trabalhadores e empregadores não devem enfrentar
luta de classes; (viii) a sociedade deve organizar-se corporativamente e as organizações
profissionais deverão regular as relações de trabalho; e (ix) o Estado deve intervir para regular
e fixar condições em favor de quem não consta com outra sorte de proteção (BARROS, 2010,
p. 64).
[3]A análise sobre esse tema acompanha de perto o que essa autora escreve a respeito do
tema.
[4]Parágrafos 1º e 2º do artigo 114º da CRFB/88.
[5]Inciso XXVI, artigo 7º da CRFB/88.
[6]Na opinião dos juristas, o setor empresarial não tem interesse no estabelecimento de uma
relação de emprego mutuamente vantajosa. Para eles, “Caso o setor empresarial queira, de
fato, modernizar as relações de trabalho no Brasil, deveria iniciar as discussões pela
regulamentação do art. 7º, I, que trata da proteção ao emprego e da despedida arbitrária. E
neste tópico, a Convenção n. 158 da OIT teria relevante papel. Mas sua ratificação foi
condenada pelo capital, o que levou à denúncia deste tratado internacional no ano seguinte
da sua ratificação perante a OIT. Ou ainda pela regulamentação do art. 11 da CF/88, que trata
da possibilidade de eleição de representante dos trabalhadores nas empresas com mais de
200 empregados, de modo a garantir alguma democracia e o diálogo com os trabalhadores no
chão de fábrica. Estariam os empresários brasileiros dispostos a negociar e regulamentar
esses direitos, em prol da efetiva modernização das relações de trabalho no Brasil?”
(TEIXEIRA & KALIL, internet).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20679
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BRASIL. Constituição República Federativa do Brasil de 1988.

______. Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT. Decreto-Lei N. 5.452, de 1º de Maio de


1943.

FREDIANI, Yone. Direito do Trabalho. Barueri, SP: Manole, 2011.

LOGUERCIO, José Eymard. O Negociado Sobre o Legislado: Suprema Injustiça. Disponível


em In:
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI246600,71043O+negociado+sobre+o+legislado+su
prema+injustica. Acesso em 04/06/17.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010.

ROMAR, Carla T. M. Direito do Trabalho Esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Curso de Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:


Elsevier, 2011.

TEIXEIRA, João Carlos; KALIL, Renan B. Negociado sobre o Legislado e a Flexibilização


Trabalhista. Disponível em:
https://portal.mpt.mp.br/wps/wcm/connect/portal_mpt/6bf076b6-a355-45eb-83b5c8e32e7b382
6/Artigo+Negociado+sobre+o+legislado+e+a+flexibiliza%C3%A7%C3%A3o+trabalhista+%28J
o%C3%A3o+Carlos+Teixeira+e+Renan+Bernardi+Kalil%29.pdf?MOD=AJPERES. Acesso em
04/06/17.

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CERTIDÃO

Certificamos para os devidos fins de direito e a quem interessar possa que


Marcos Rohling teve o trabalho intitulado: O direito do trabalho e a prevalência do
negociado sobre o legislado, publicado na Revista Âmbito Jurídico, Revista Jurídica
Eletrônica Nº 173 - Ano XXI - JUNHO/2018 - ISSN - 1518-0360, de 00/00/0000,
editada por Âmbito Jurídico - O seu portal na Internet, em:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20
679.

Rio Grande, RS, 26 de Abril de 2019

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