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UFBA - DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Durval Carneiro Neto

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sumário: 1) Conceito de ato administrativo. 1.1) Distinção entre atos e fatos praticados
pela Administração. 1.2) Distinção entre atos da Administração e atos administrativos.
1.3) Distinção entre o ato administrativo e o chamado “ato político”. 1.4) Conceito amplo
e estrito de ato administrativo. 2) Elementos constitutivos dos atos administrativos. 2.1)
Competência. 2.2) Finalidade. 2.3) Forma. A concepção contemporânea do processo
administrativo. 2.4) Motivo. 2.5) Objeto. O controle de validade mediante a análise dos
cinco elementos. Divergências doutrinárias acerca da estrutura do ato administrativo. A
motivação do ato administrativo. 3) O silêncio administrativo. 4) Características dos atos
administrativos. 5) Classificação dos atos administrativos. 6) Atos Administrativos em
espécie. 7) Vinculação e discricionariedade administrativa. 7.1) Tratamento clássico do
tema. 7.2) Críticas à classificação tradicional. 7.3) O pensamento de Augustin Gordillo.
7.4) Os graus de vinculação à juridicidade. 8) Extinção dos atos administrativos. 8.1) A
invalidação. 8.1.1) Categorias de invalidade. 8.1.2) Algumas teorias para detecção de
vícios: Teoria do desvio de poder (ou de finalidade); Teoria dos motivos determinantes;
Teoria do excesso de poder; Teoria da exigência de motivação 8.1.3) Limites à
invalidação. 8.1.3.1) Devido processo legal e ampla defesa; 8.1.3.2) Coisa julgada;
8.1.3.3) Coisa julgada administrativa; 8.1.3.4) Decadência e prescrição. 8.1.4) Efeitos da
invalidação. 8.1.4.1) A flexibilização da Súmula 473 do STF: segurança jurídica e boa-fé.
8.1.4.2) A teoria do Fato Consumado. 8.2) O saneamento do ato administrativo. 8.3) A
revogação, seus limites e efeitos. 8.3.1) Limites ao poder de revogar. 8.3.2) Efeitos da
revogação. 8.3.3) Direito adquirido, direito subjetivo e expectativa de direito. 8.3.4) O
problema da indenização ante a revogação do ato em prejuízo do administrado. 8.4)
Outras figuras de retirada do ato administrativo. 8.4.1) Cassação. 8.4.2) Caducidade.
8.4.3) Contraposição. 8.4.4) Divergências doutrinárias terminológicas.

1) CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Nas palavras de Odete Medauar, "o ato administrativo revela-se o mais clássico dos temas clássicos
do Direito Administrativo"1.

Deveras, não obstante o papel de destaque que na contemporaneidade já vem se atribuindo ao


processo administrativo2 e ao contrato administrativo3, o ato administrativo há muito tempo tem
sido considerado o conceito central de todo o Direito Administrativo e seu estudo analítico,
originário do direito francês, ainda continua sendo feito em capítulo específico dos principais
manuais da disciplina.

1
MEDAUAR, Odete. Ato administrativo: origem, concepções, abrangência. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do
ato administrativo". São Paulo: RT.
2
“O processo administrativo ocupa hoje posição de destaque na teoria do Direito Administrativo. Há quem sustente que atualmente, num
Estado Social e Democrático de Direito, o processo administrativo seja mesmo o conceito central de Direito Administrativo, oc upando o espaço
que foi reservado durante muito tempo ao ato administrativo. O ato administrativo, tal qual concebido pela doutrina clássica do Direito
Administrativo, tornou-se insuficiente para explicar todas as manifestações da Administração Pública, que aumentaram de modo notável com o
advento do chamado Estado Social de Direito. Daí a crescente relevância do processo administrativo, fenômeno presente em toda manifestação
da função administrativa, independentemente da natureza do ato final produzido no seu exercício. (...) A conveniência da anál ise do processo
administrativo parece indiscutível. O ato administrativo é o resultado de uma atividade que se desenvolve através do processo administrat ivo”.
MELLO, Rafael Munhoz de. Processo administrativo, devido processo legal e a Lei n. 9784/99. Revista de Processo Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 227.
3
"O contrato administrativo, nas modalidades clássicas e nas múltiplas e diversificadas feições novas, que vem adquirindo recentemente,
conquistou grande relevância na atuação administrativa, sobretudo ante o empenho de buscar acordo, consenso, negociação com particulares
(e outras instituições públicas, a exemplo do Ministério Público), nos quadros da chamada Administração consensual; nesta modelagem, em
síntese, em vez do uso da imposição unilateral, se busca obter prévia anuência dos particulares envolvidos na questão". MEDAUAR, Odete. Ato
administrativo: origem, concepções, abrangência. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do ato administrativo". São
Paulo: RT.

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Aponta-se historicamente o surgimento da figura do ato administrativo na França pós-


revolucionária, com o advento do Estado de Direito e a sujeição da Administração Pública ao
princípio da legalidade.

"Os atos administrativos possuem grande importância na garantia dos direitos fundamentais dos
indivíduos e para a própria concepção do Direito Administrativo. Antes de surgirem, o Estado atuava por
meio de atos materiais diretamente oriundos da vontade ilimitada do soberano. Foi apenas com a sujeição
da Administração Pública à legalidade que se tornou possível a construção de uma Teoria dos Atos
Administrativos, essencial para juridicizar e intermediar a mera vontade do Estado e a sua execução
material, propiciando o seu controle. O ato administrativo surge, então, como mediação entre a vontade
estatal e a modificação da esfera jurídica dos indivíduos por ela provocada, verdadeiro filtro de legalidade
entre estes dois momentos. Os atos administrativos juridicizam e consequentemente limitam as
manifestações de vontade do Poder Público. Com isso passam a existir limites, formalidades e requisitos -
e, com isto, o controle - para o exercício do poder do Estado"4.

"A expressão 'ato administrativo' foi empregada pela primeira vez no direito francês, mas não tinha, no
início, o sentido mais preciso que hoje lhe atribuímos. Compreendia, por assim dizer, todos os atos
praticados pelos agentes do Poder Executivo. No Brasil, as primeiras obras de Direito Administrativo aqui
publicadas referem-se aos atos administrativos, mas também sem definir-lhes o contorno conceitual. Só a
pouco e pouco é que a noção vai ganhando densidade e significado mais exato, até ocupar o lugar, onde
ainda hoje se situa, de conceito central de todo o Direito Administrativo" 5.

Para talharmos uma definição adequada e suficiente de ato administrativo, no sentido estrito
com o qual analisaremos aqui esta categoria estrutural do Direito Administrativo, faz-se antes
necessário apontar algumas distinções conceituais básicas.

1.1) Distinção entre o atos e o fatos praticados pela Administração.

A adequada compreensão do tema requer que primeiro lembremos as lições da Teoria Geral do
Direito acerca dos fato jurídicos.

Diz-se que, em sentido amplo, fatos jurídicos são fatos aos quais o Direito atribui alguma
significação jurídica, Logo, todo evento sobre o qual incide alguma norma prevista no
ordenamento é um fato jurídico.

No mundo dos fenômenos, há fatos juridicamente relevantes ou irrelevantes. Um raio que cai
sobre o mar, a princípio é um irrelevante jurídico. Mas se esse raio atingir um navio, provocando
fogo e grandes estragos, estando esse navio coberto por seguro contra incêndios, a situação
muda completamente de figura, adquirindo relevância jurídica e, portanto, caracterizando-se
com um fato jurídico.

"Os fatos do mundo, que interfiram numa relação jurídica, criando, extinguindo, alterando, modificando o
que existe, são denominados fatos jurídicos, como as inundações, p. ex. Quando estas ocorrem, são fatos
da natureza, que podem chegar a ser jurídicos ou não. Se destroem uma lavoura, alteram direitos, sendo

4
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Teoria geral dos atos administrativos - uma releitura à luz dos novos paradigmas do direito administrativo. In:
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do ato administrativo". São Paulo: RT.
5
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.

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possível, então, que, criando ou extinguindo direitos, passem de simples fatos da natureza a fatos
jurídicos"6.

"São irrelevantes os fenômenos naturais em si, tal como a chuva, o crescimento da vegetação,o eclipse
solar etc. Destarte, os fenômenos em si são irrelevantes para o direito, salvo se este lhes atribui alguma
consequência (por exemplo, a moratória, em hipótese de violentas chuvas, que tenham dizimado a
produção agrícola). Os fatos juridicamente irrelevantes ficam afastados de qualquer indagação apenas
entrando para o campo jurídico de análise quando o ordenamento normativo lhes atribuir determinada
significação"7.

Assim, a expressão fato jurídico, em sentido amplo, designa o gênero referente a toda e
qualquer situação da qual irradiem efeitos jurídicos, seja um produto da vontade humana ou um
fato da natureza. Sempre que determinado acontecimento atrair a incidência de alguma norma
jurídica, estar-se-á diante de um fato jurídico.

O fato jurídico em sentido amplo, por sua vez, divide-se em duas categorias: fatos jurídicos em
sentido estrito (fatos da natureza ou atos humanos cujos efeitos decorrem diretamente do
ordenamento) e atos jurídicos (atos humanos cujos efeitos dependem de uma manifestação de
vontade a eles dirigida).

Interessa-nos aqui a figura do ato jurídico, como uma espécie de fato jurídico caracterizado pela
declaração de um sujeito de direito (manifestação de vontade) destinada a produzir
determinados efeitos por ele desejados.

No dizer de Vladimir da Rocha França, "o ato jurídico constitui o exercício de uma prerrogativa
conferida a uma pessoa para a criação de uma regra jurídica"8. O autor aponta, com isso, que a
presença de uma linguagem prescritiva é da essência do ato jurídico, de modo que todo ato
jurídico se revela como uma enunciação normativa desejada pelo sujeito que o pratica:

"Se o fato jurídico tiver por efeito a inserção de uma regra jurídica no sistema do direito positivo,
estaremos diante de um ato jurídico. Nos demais casos, independentemente do que for o evento jurídico,
teremos o fato jurídico em sentido estrito. O evento jurídico juridicizado pelo ato jurídico consiste numa
enunciação normativa. Na verdade, os atos jurídicos são os atos de aplicação do sistema de direito
positivo. Em outras palavras: os atos jurídicos são o fruto da incidência das regras jurídicas gerais que
outorgam o poder de criar regra jurídica. Por conseguinte, uma enunciação normativa somente comporá
o evento jurídico passível de ser vertido num ato jurídico se o sistema do direito positivo reconhecer-lhe
suficiência para produzir regra jurídica. Alerte-se que os atos jurídicos somente existem quando há o
emprego de linguagem prescritiva. Não é qualquer manifestação humana que pode ser enquadrada como
ato jurídico. (...) Não basta a existência de uma ação ou omissão humana: para haver a prescrição de uma
conduta por um ser humano, faz-se necessário que haja verbalização, gesticulação ou redação ou qualquer
forma de emissão de um comando" 9.

Contudo, ao se trazer lições da Teoria Geral do Direito para o campo específico do Direito
Administrativo, tem-se que a categorização do que seja ato administrativo, caso tomado como
uma espécie de ato jurídico, encontra um complicador porque a manifestação de vontade da
6
POMPEU, Cid Tomanik. Autorização administrativa. São Paulo: RT.
7
OLIVEIRA, Régis Fernandes de Oliveira. Ato administrativo. São Paulo: RT.
8
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros.
9
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Administração (vontade administrativa) não se confunde juridicamente com a manifestação de


vontade do agente que produz o ato (vontade psicológica).

Como assinala Alexandre de Aragão, "a vontade que constitui o substrato do ato administrativo não é
uma 'vontade' subjetiva, na acepção tradicional civilista do termo, mas sim uma manifestação concreta,
impessoal e objetiva da Administração Pública na execução das finalidades a ela outorgadas pela lei e pela
Constituição"10.

Por isso Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que a distinção clássica entre fato e ato
jurídico com base na existência ou não de uma vontade humana dirigida à produção de um
resultado deve ser tomada com cautela no campo do Direito Administrativo, porquanto pode
haver atos administrativos que não representam comportamentos humanos voluntários, como
acontece, por exemplo, nos atos produzidos por máquinas automáticas ou até mesmo por
agentes incapazes:

“Não é exata a distinção habitual que se propõe a separar ato jurídico dos demais fatos jurídicos baseando-
se em que o primeiro seria um comportamento humano voluntário e preordenado a desencadear efeitos
jurídico, enquanto os restantes ou seriam eventos materiais, da natureza, ou comportamentos humanos
alheios ao propósito de gerar efeitos de direito correspondentes à ação efetuada. Há fatos jurídicos
objetivos que não são eventos da natureza, acontecimentos materiais. A prescrição, a decadência, são
relações entre o decurso do tempo e a inércia do titular do direito. Ambos têm sido reconhecidos universal
e pacificamente como fatos jurídicos, em sentido estrito. Entretanto, não são acontecimentos da natureza
ou materiais. (...) Além disso, há atos jurídicos – administrativos – que não são necessariamente
comportamentos humanos voluntários. Podem surgir ‘casualmente’, isto é, sem que seu produtor haja
pretendido expedi-los e, portanto, sem propósito algum de gerar-lhes os correspondentes efeitos. (....) Há
‘parquímetros’ que expedem multas, uma vez excedido o prazo de estacionamento. Têm-se nestes casos,
portanto, demonstrações de que pode haver atos administrativos que não são produzidos por homens. Não
se pode, de outro lado, falar em uma vontade da máquina que os expede. (...) Agregue-se que, nos atos
inteiramente vinculados, a vontade do agente que os produz é irrelevante, pois a decisão a ser tomada já
está predefinida por completo na lei. Tanto isso é exato que a doutrina reconhece como válidos os atos
totalmente vinculados produzidos por funcionário em estado de loucura sempre que a decisão tomada haja
sido aquela mesma que a lei antecipadamente impunha como única admissível. (...) De toda sorte, basta o
exemplo do ato vinculado praticado por acaso ou expedido por servidor louco – a quem o Direito não
reconhece vontade – para verificar-se que os critérios mencionados para separar atos jurídicos de outras
espécies de fatos jurídicos não resistem a uma crítica acurada e menos ainda resistirão na medida em que
comecem a proliferar atos produzidos por máquinas”. 11

Destarte, por não haver definição legal do que seja um “ato administrativo”, Celso Antônio
salienta tratar-se de noção teórica pela qual se busca abarcar, sob uma denominação comum,
certo número de atos que possuem afinidades recíprocas, havendo discrepância entre os
estudiosos acerca de quais realidades entram neste conceito. Como palavras são meros rótulos
que atribuímos às coisas, nenhum jurista pode reivindicar para si o direito de formular uma
noção que seja a verdadeira.

10
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Teoria geral dos atos administrativos - uma releitura à luz dos novos paradigmas do direito administrativo. In:
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do ato administrativo". São Paulo: RT.
11
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Antes de buscar conceituar o ato administrativo, o jurista aponta que deve se buscar fazer a
distinção entre inúmeros atos praticados pela Administração, os quais se submetem a distintos
regimes jurídicos, seja no tocante a sua prática, seja em relação ao seu controle.

Inicialmente salienta que a distinção clássica, feita pela teoria geral do direito, entre fatos
jurídicos (gênero) e atos jurídicos (espécie) não é suficiente para esclarecer como as coisas se
passam no Direito Administrativo, sobretudo porque, como já dito, há atos administrativos que
não são comportamentos humanos voluntários (a exemplo dos atos aleatoriamente praticados
por meio de máquinas programadas, como sinais de trânsito e parquímetros). Por isso, a
distinção a ser feita entre a categoria dos fatos e atos administrativos não pode ser a mesma
que tradicionalmente veio sendo feita entre fatos e atos jurídicos, e que merece uma reflexão.

Pondo de lado os acirrados debates que já alimentaram as controvérsias na doutrina, Celso


Antônio acaba por concluir que a distinção entre ato jurídico e fato jurídico é simplicíssima: toda
vez que se estiver perante uma dicção prescritiva de direito (seja oral, escrita, expressada por
mímica ou sinais convencionais), estar-se-á perante um ato jurídico (comando jurídico).
Quando, diversamente, se esteja ante um evento não-prescritivo ao qual o direito atribua
conseqüências jurídicas, estar-se-á perante um fato jurídico12.

Assim sendo, a Administração pode produzir tanto atos como fatos administrativos.

A utilidade da distinção, segundo o autor, está em que: 1) fatos administrativos não são nem
anuláveis nem revogáveis; 2) fatos administrativos não gozam de presunção de legitimidade; 3)
nos fatos administrativos não se pode examinar manifestação de vontade em termos de
discricionariedade. Todos estes aspectos serão estudados mais à frente.

Em suma, o jurista aponta outro critério para distinguir os atos jurídicos dos fatos jurídicos em
sentido estrito, baseando-se na existência, apenas naqueles, de uma declaração prescritiva.
Vale dizer, enquanto o fato jurídico simplesmente acontece, sem nada declarar, o ato jurídico
afigura-se como uma declaração que prescreve um comando a ser seguido:

“Atos jurídicos são declarações, vale dizer, são enunciados; são ‘falas’ prescritivas. O ato jurídico é uma
pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações,
portanto, não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas
ocorre. A lei é que fala sobre ele. Donde, a distinção entre ato jurídico e fato jurídico é simplicíssima.
Toda vez que se estiver perante uma dicção prescritiva de direito (seja ela oral, escrita, expressada por
mímica ou sinais convencionais) estar-se-á perante um ato jurídico; ou seja, perante um comando jurídico.
Quando, diversamente, se esteja ante um evento não prescritivo ao qual o Direito atribua conseqüências
jurídicas estar-se-á perante um fato jurídico”.13

No campo do Direito Administrativo, além dos fatos da natureza dos quais poderão
eventualmente decorrer efeitos jurídicos, haverá em regra atos jurídicos praticados pela
Administração como declarações jurídicas (atos administrativos), bem como pode haver simples
fatos também praticados pela Administração, mas sem nada prescrever (fatos da
Administração). É o que explica Celso Antônio, salientando a importância desta distinção:

12
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
13
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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“O interesse da distinção entre ato jurídico e fato jurídico, para o Direito Administrativo, reside em que a
Administração não só produz atos jurídicos mas também fatos jurídicos, e é preciso, então, separar os atos
administrativos dos fatos da Administração, o que só é possível depois destes aclaramentos. Este
discrímen precisa ser feito porque, como além se verá, (a) atos administrativos podem ser anulados e
revogados, dentro dos limites do Direito; fatos administrativos não são nem anuláveis, nem revogáveis; (b)
atos administrativos gozam de presunção de legitimidade; fatos administrativos não; (c) o tema da vontade
interessa nos atos administrativos denominados (ainda que a terminologia não seja boa) discricionários,
isto é, naqueles em cuja prática a Administração desfruta de certa margem de liberdade; nos fatos
administrativos nem se poderia propô-lo”14.

Seabra Fagundes diz que a todo fato administrativo (ato material) precede um ato administrativo
(escrito ou verbal) por mais sumária que seja a forma adotada para sua prática. Mas há casos
também em que o ato se completa depois do fato (ato posterior ao fato), como acontece em
medidas urgentes (ex: apreensão de produtos, prisão em flagrante). Em suma, todo fato
administrativo está ligado a um ato administrativo (prescrição declarativa) que lhe é
correspondente. Esse ato pode vir antes ou se completar depois. A única exceção (existência
de fato sem um ato correspondente) ocorre em certos casos de procedimentos ilícitos, em que
há o abuso material da função pública do agente (que, não podendo determinar oficialmente a
medida, a pratica ou faz praticar por conta própria)15.

1.2) Atos da Administração e atos administrativos

Na dinâmica da Administração Pública, as normas do Direito Administrativo são aplicadas num


universo de situações distintas que atraem a sua incidência nas mais variadas hipóteses. Tais
situações podem ser simples fatos da natureza (p. ex., a morte de um servidor público que faz
incidir normas sobre a pensão em favor da viúva), atos praticados por agentes da
Administração Pública (p. ex., um alvará, um contrato de concessão de uso de bem público, um
acidente causado por um motorista de veículo oficial) e atos praticados pelos particulares
administrados (p. ex., uma infração administrativa de trânsito, um dano causado a um bem do
patrimônio público).

Dentre os atos praticados por agentes da Administração Pública, destacam-se os atos


administrativos, foco do presente estudo. Bruno Aurélio assim sintetiza o que entende ato
administrativo: "norma jurídica (i) proveniente do Estado (ou de quem lhe faça as vezes), (ii) no exercício
de prerrogativas públicas, (iii) unilateral, (iv) concreta e (v) complementar à legislação" 16.

Todavia, antes de fornecermos um conceito delimitado desta categoria, convém contrapô-la a


outros atos também praticados pela Administração, mas que, por razões de técnica jurídica, não
devem ser enquadrados em tal definição. Com efeito, no desempenho de suas atividades, a
Administração Pública pratica uma série de atos que, num sentido amplo, são todas aquelas
manifestações estatais submetidas ao já estudado regime jurídico administrativo.

Entrementes, como diz Celso Antônio, nem todos os atos praticados pela Administração
devem ser considerados atos administrativos, cabendo excluir deste conceito atos regidos
pelo Direito Privado, atos materiais (fatos administrativos) e os chamados atos políticos.

14
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
15
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
16
AURÉLIO, Bruno Francisco Cabral. Atos administrativos ampliativos de direitos. Revogação e invalidação. São Paulo: Malheiros.

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Outrossim, há atos que, mesmo não sendo praticados pela Administração Pública, submetem-
se ao mesmo regime jurídico dos atos administrativos. Vale dizer: “nem todo ato da
Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato administrativo provém da
Administração Pública”.17

“A Administração pratica inúmeros atos que não interessa considerar como atos administrativos, tais:

a) Atos regidos pelo Direito Privado, como, por exemplo, a simples locação de uma casa para nela
instalar-se uma repartição pública. O Direito Administrativo só lhes regula as condições de emanação, mas
não lhes disciplina o conteúdo e correspondentes efeitos. Uma vez que seu conteúdo não é regido pelo
Direito Administrativo e que não é acompanhado pela força jurídica inerente aos atos administrativos,
reputamos mais adequado excluí-los de tal categoria. Trata-se de pura opção sistemática, tão plausível
quando a dos que os incluem entre os atos administrativos.

b) Atos materiais, tais o ministério de uma aula, uma operação cirúrgica realizada por médico no exercício
de sua atividade como funcionário, a pavimentação de uma rua etc. Por não serem sequer atos jurídicos,
também não há interesse em qualificá-los como atos administrativos. Estes comportamentos puramente
materiais da Administração denominam-se ‘fatos administrativos’.

c) Atos políticos ou de governo, praticados com margem de discrição e diretamente em obediência à


Constituição, no exercício de função puramente política, tais o indulto, a iniciativa de lei pelo Executivo,
sua sanção ou veto, sub color de que é contrária ao interesse público etc. Por corresponderem ao exercício
de função política e não administrativa, não há interesse em qualificá-los como atos administrativos, já
que sua disciplina é peculiar. Inobstante também sejam controláveis pelo Poder Judiciário são praticados
de modo amplamente discricionário, além de serem expedidos em nível imediatamente infraconstitucional.

(...) De outro lado, há atos que não são praticados pela Administração Pública, mas que devem ser
incluídos entre os atos administrativos, porquanto se submetem à mesma disciplina jurídica aplicável aos
demais atos da Administração, habitualmente reputados como atos administrativos. Por exemplo, os atos
relativos à vida funcional dos servidores do Legislativo e do Judiciário, praticados pelas autoridades destes
Poderes, ou as licitações efetuadas nestas esferas”. 18

Almiro do Couto e Silva também aponta que os atos jurídicos praticados pela Administração
poderão ser de direito privado ou de direito público, sendo, estes últimos, divididos em quatro
espécies, a saber: 1) atos de governo (ou ato político); 2) atos normativos infralegais; 3)
contratos administrativos; 4) atos materiais.

Assim explica o autor sobre tais categorias:

"O direito privado a que se subordina a administração pública quando assim procede chama-se Direito
Privado Administrativo. Tal regime jurídico não é formado exclusivamente, mas apenas
predominantemente, por normas de direito privado, a que se misturam, entretanto, normas de direito
público. Ao Direito Privado Administrativo estão sujeitas, por exemplo, as sociedades de economia mista
e as empresas públicas. Por certo, a maioria dos atos jurídicos praticados por essas entidades são de direito

17
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
18
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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privado. Contudo, muitos dos atos que realizam, quando submetidas ao Direito Público, são atos
administrativos (p. ex., quando julgam uma licitação)".19

"No Brasil, desde Rui Barbosa, sempre foram os atos de governo - também aqui chamados, sob inspiração
americana, de atos políticos (political questions), assemelhados aos atos administrativos que exercitam
poder discricionário". 20

"Nem sempre é fácil, porém, fazer a clara separação entre os atos normativos infralegais do Estado e atos
administrativos. O critério para efetuar essa separação é o de que os atos normativos são gerais e abstratos,
enquanto que os atos administrativos são individuais e concretos".21

"O que afasta os atos administrativos dos contratos administrativos é que aqueles são sempre unilaterais e
estes sempre bilaterais". 22

"Não se confundem os atos administrativos com as operações ou os atos materiais, isto é, atos que
realizam, sobretudo, uma modificação nos fatos, não gerando efeitos jurídicos. Os atos administrativos
contém uma decisão ou uma declaração, o que significa dizer que envolvem sempre uma manifestação de
vontade do agente público, ao passo que os chamados atos ou operações materiais são meras execuções de
decisões anteriores, contidas em atos administrativos ou em contratos administrativos. (...) Em certas
hipóteses o ato administrativo e o ato material são concomitantes e praticados pela mesma autoridade. (...)
Assim, pode-se revogar um ato administrativo, porque se trata de algo que se passa no mundo das ideias,
mas é inconcebível que se revogue um ato material. As alterações por estes produzidas nas realidades
concretas que nos circundam só mediante outro ato material poderão ser desfeitas. A distinção tem
interesse prático entre nós especialmente no que tange à impetração de mandado de segurança, o qual deve
ser sempre dirigido contra quem praticou ato administrativo e não contra quem realiza simples ato
material". 23

Destaque-se, contudo, não serem uniformes os parâmetros empregados pela doutrina na


distinção destas categorias de atos da Administração, havendo, aliás, como anota Odete
Medauar, "uma tendência contemporânea a não mais se utilizar a expressão atos da Administração", de
modo a, "cada vez mais, se incluir entre os atos administrativos os atos que em tempos anteriores assim
não eram vistos"24.

Assim, considerando a amplitude das funções administrativas na atualidade, muitos


doutrinadores não veem mais razões para se colocar os atos normativos infralegais
(regulamentos) fora da categoria do ato administrativo. Sobre isso escreve Alexandre de
Aragão:

"Quanto aos atos normativos da Administração Pública, para os que reduzem o conceito de função
administrativa à execução concreta da lei, esses atos, que por definição são gerais e abstratos, não seriam
atos administrativos. Já para os que - e estes são majoritários - adotam o conceito mais amplo de função
administrativa, à luz, principalmente, de sua submissão à lei, os atos normativos expedidos pela
Administração Pública são uma das espécies de ato administrativo. Para eles, com os quais concordamos,
19
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.
20
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.
21
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.
22
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.
23
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.
24
MEDAUAR, Odete. Ato administrativo: origem, concepções, abrangência. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do
ato administrativo". São Paulo: RT.

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a Administração Pública pode executar, isto é, implementar a lei, tanto de forma imediatamente concreta,
como essa atuação concreta pode ser mediada por um ato anterior geral e abstrato. O regulamento
simplesmente densifica, detalha, as normas da lei para a sua posterior aplicação concreta pela
Administração Pública"25.

De fato, concordamos que os atos normativos infralegais, apesar de seu caráter geral e
abstrato, podem perfeitamente ser considerados como espécie de atos administrativos que
emanam do poder normativo da Administração Pública (também chamado de poder
regulamentar), de caráter secundário em relação aos atos legislativos. Tal poder normativo se
expressa basicamente por meio de instrumentos regulamentares tais como os decretos,
resoluções, portarias, instruções etc.

Seguimos com isso a clássica lição de Seabra Fagundes, que nunca viu razão suficiente para
tratar os regulamentos como uma categoria distinta dos atos administrativos, os quais podem
ser gerais (regrando situações abstratas) ou especiais (regrando situações concretas). Nesse
diapasão, Seabra entende haver, na atuação administrativa, um “crescente grau de
concretização” (“movimento progressivo de concretização”, no “ciclo de execução do direito”)
que vai desde os atos gerais, passando pelos especiais, até chegar nos atos materiais 26.

Até mesmo a distinção entre atos administrativos e atos privados da Administração,


classicamente construída levando-se em conta o elemento da autoridade (enquanto
prerrogativa apenas presente nos atos administrativos) tem sido alvo de críticas, como o faz
Bernardo Guimarães:

"A tentativa de, ainda, caracterizar a Administração pelas suas prerrogativas parece fadada ao insucesso. É
que a maior parte das prerrogativas que se pretende exclusivas da Administração também se fazem
presentes quando se analisa o próprio Direito Privado sob um viés atual. Bem medido e bem pesado, o
Direito Privado fornece vários exemplos de autotutela, de unilateralidade etc., não sendo esta uma
característica própria do Direito Administrativo. Com efeito, as notas de autoridade que se pretendem ver
como elementares ao regime da Administração não são zonas de exclusividade. Além disso, diversos
quadrantes importantes da vida da Administração são regidos por vias privadas, nas quais não há recurso
às vias da autoridade. É o que ocorre com todo o setor empresarial do Estado a que ninguém em sã
consciência recusaria importância no âmbito do Direito Administrativo. Daí não ser a existência da
autoridade um critério idôneo para vincar o que o Direito Administrativo tem de próprio. (...) O que faz a
atividade da Administração peculiar é o sistema de vinculações públicas a que ela se submete, que não é
capaz de ser identificado na atividade dos particulares. A questão nada tem a ver com a presença, ou não,
de elementos de autoridade, que será meramente acidental. Nada obstante o Direito Administrativo
conheça diversas manifestações que se pautam pela autoridade (que lhe são naturais em certos campos de
atuação, até) elas não dão conta de explicar toda a complexidade da moderna Administração Pública. (...)
Daí porque a distinção tradicional entre atos da administração e atos administrativos carece de pertinência
à luz dos princípios constitucionais que regem a Administração, não passando hoje de um fetiche de
taxinomia jurídica"27.

25
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Teoria geral dos atos administrativos - uma releitura à luz dos novos paradigmas do direito administrativo. In:
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do ato administrativo". São Paulo: RT.
26
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
27
GUIMARÃES, Bernardo Strobel. Ato administrativo e ato da administração: existe ainda algum sentido nesta distinção? In: MEDAUAR, Odete;
SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do ato administrativo". São Paulo: RT.

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Quanto aos chamados atos políticos, a distinção também não é mais tão clara como já foi no
passado, consoante veremos a seguir.

1.3) Distinção entre o ato administrativo e o chamado “ato político”

No campo do Direito Público, há juristas que diferenciam os atos administrativos típicos, sujeitos
ao regime jurídico-administrativo, dos chamados atos políticos praticados pelo Estado, como
sendo estes os praticados no exercício da função política de governo, insuscetíveis de
apreciação judicial, conforme previsto no modelo europeu.

Sobre o tema, advém a acertada crítica de Diogo de Figueiredo, quando assevera não existir,
entre nós, o ato político, mas, sim, o ato administrativo de conteúdo político, que nada mais é do
que um ato administrativo com alta carga de discricionariedade:

“Com efeito, é apenas o conteúdo político que o distingue, em razão da ampla discricionariedade de que
goza o ente, órgão ou agente para praticá-lo, o que por vezes ocorrerá no ato administrativo, estará quase
sempre presente no ato legislativo e aparecerá, mais raramente, no ato judicial, sem que, em razão disso,
se caracterize um novo gênero de atos, ao lado do administrativo, do legislativo e do judicial. Será, pois,
esse conteúdo amplamente discricionário, e apenas ele, que não poderá ser alterado pelo exercício do
controle judiciário, pois a sindicabilidade da sua sujeição à ordem jurídica não está protegida por qualquer
sorte de imunidade, do mesmo modo que, de resto, ocorre com o conteúdo de qualquer ato
discricionário”. 28

Celso Antônio Bandeira de Mello, apesar de apontar a existência de atos políticos, distinguindo-
os dos atos administrativos, acaba por concluir que os mesmos estão sujeitos ao controle
judicial, portanto em concepção diversa da doutrina européia:

“Por corresponderem ao exercício de função política e não administrativa, não há interesse em qualificá-
los como atos administrativos, já que sua disciplina é peculiar. Inobstante também sejam controláveis pelo
Poder Judiciário são amplamente discricionários, além de serem expedidos em nível imediatamente
infraconstitucional e com discricionariedade – ao invés de infralegal – o que lhes confere fisionomia
própria. Pelo quanto se disse, entretanto – já se vê – , atribuímos à noção de ato político ou de governo
relevância totalmente diversa da que lhe é conferida pela doutrina européia. Esta os concebe para efeitos
de qualificá-los como atos insuscetíveis de controle jurisdicional, entendimento que repelimos de modo
absoluto e que não se coadunaria com o Texto Constitucional brasileiro, notadamente com o art.5º,
XXXV”.29

Acerca do tema, é valiosa a lição de Castro Nunes:

“As medidas políticas são discricionárias apenas no sentido de que pertencem à discrição do Congresso ou
do Governo os aspectos da sua conveniência, oportunidade, a apreciação das circunstâncias que possam
autorizá-las, escolha dos meios etc. Discricionárias são, com idêntica conceituação, as medidas de polícia,
no seu mais amplo sentido, adotadas na esfera administrativa. Mas, dizendo isso, não se diz, nem se
poderia dizer, que a discrição legislativa ou administrativa pode exercitar-se fora dos limites
constitucionais ou legais, ultrapassar as raias que condicionam o exercício legítimo do poder. Basta

28
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
29
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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assentar esse princípio para se ver desde logo que a discrição só existe dentro dos limites objetivos, legais,
e que, ultrapassados estes, começa a esfera jurisdicional”. 30

O exame jurisdicional dos atos administrativos com conteúdo político deve ser feito com alguma
cautela, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Registre-se, porém, que mesmo na esfera dos atos legislativos, essencialmente políticos e onde
o grau de discricionariedade é ainda maior, a atuação do Poder Público deve necessariamente
pautar-se em aspectos vinculados aos ditames constitucionais, sob o prisma do princípio da
razoabilidade. Conforme precedentes doutrinários e da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, tal vinculação do legislador se dá em respeito ao princípio do devido processo legal
substancial (substantive due process of law):

“A cláusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição -
deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que
impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material,
que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência do
substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas
contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente
de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano
das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de
forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas
de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. O
magistério doutrinário de Caio Tácito. Observância, pelas normas legais impugnadas, da cláusula
constitucional do substantive due process of law”. 31

Sobre o tema, escreve Eduardo Slerca:

“Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, cada qual com suas nuanças, prestam-se ao
mesmo e sublime fim: sem invadir a área de competência dos demais poderes, investem o judiciário de
instrumental que lhe permite o exame de justiça das leis e a garantia do núcleo essencial dos direitos
fundamentais, combatendo leis por si injustas ou desarrazoadas ou que comportem restrições inaptas ao
fim a que se destinam, leis desnecessárias ou cuja carga restritiva seja desproporcional ao benefício em
vista”.32

Seabra Fagundes não concorda com a existência de uma categoria distinta de atos políticos.
Para ele, o ato político não se distingue materialmente do ato administrativo, constituindo uma
modalidade de ato administrativo, se política for a sua finalidade. Esta finalidade (política) não é
suficiente para lhe dar uma fisionomia jurídica própria capaz de distingui-lo do ato administrativo
em geral, inclusive por conta da instransponível dificuldade de se definir o ato político, não
sendo possível estabelecer, a priori, um critério seguro para identificar os atos políticos. Há atos
cujo cunho político se depreende facilmente dos próprios textos legislativos (ex: nomeação de
ministros, declaração de guerra, permissão de trânsito de força militar, declaração de estado de
sítio). Mas outros existem aos quais, só em concreto, se pode reconhecer o caráter político, o
que varia de alcance e aspecto33.
30
CASTRO NUNES. Do mandado de segurança e outros meios de defesa contra atos do poder público. Rio de Janeiro: Forense.
31
STF, ADI 1063 MC-QO/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ de 27/04/2001.
32
SLERCA, Eduardo. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
33
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.

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Aduz que, a depender da gradação desta finalidade, pode haver atos exclusivamente políticos,
que se destacam não apenas pela finalidade política, mas pelo seu próprio conteúdo da sua
repercussão jurídica. São atos políticos (finalidade), mas que geram efeitos apenas no âmbito
interno do mecanismo estatal ou, ainda, aqueles que mesmo excedendo esse âmbito, não
alcançam direitos individuais explicitamente reconhecidos, mas apenas interesses (conteúdo).
Nesses casos, o controle jurisdicional, apesar de sempre existir no tocante à legalidade, será
mais restrito.

Esse pensamento de Seabra Fagundes, além de avançado para a época em que exposto no
seu célebre livro - “O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário” (primeira edição de
1941) - , revela-se bem atual no contexto em que a doutrina pugna uma maior vinculação de
toda e qualquer atuação estatal aos ditames axiológicos da Constituição.

Como já dito, Celso Antônio reconhece que mesmo tais atos políticos, apesar de serem
amplamente discricionários, são controláveis pelo Poder Judiciário, razão pela qual não se
aplica entre nós o critério de distinção tradicionalmente empregado na doutrina européia com
vistas ao descabimento do controle jurisdicional.

Feitos esses esclarecimentos preliminares, passemos então a examinar o conceito doutrinário


de ato administrativo, no sentido estrito da terminologia, excluindo dele, além das figuras acima
citadas, os contratos administrativos.

1.4) Conceito amplo e estrito de ato administrativo

Segue-se, do que se viu, distinguindo-se dos atos de direito privado e dos fatos administrativos,
o conceito amplo de ato administrativo, com as seguintes características apontadas por Celso
Antônio: 1) declaração jurídica (manifestação com o intuito de produzir efeitos jurídicos); 2)
provinda do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais; 3) com prerrogativas
de autoridade pública (sob regência do direito público); 4) consistente em providências jurídicas
complementares da lei ou da própria Constituição; 5) sujeita a exame de legitimidade pelo órgão
jurisdicional.

Para desenhar um conceito mais estrito, o jurista considera, além destas características, mais
outras duas: 6) concreção (pelo que estariam fora dessa categoria os atos regulamentares, de
caráter geral e abstrato) e 7) unilateralidade (pelo que estariam fora os contratos administrativos
e outras convenções públicas firmadas pela Administração).

Diogo de Figueiredo conceitua o ato administrativo stricto sensu como sendo “a manifestação
unilateral de vontade da administração pública, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar
ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e
agentes”. 34

Almiro do Couto e Silva aponta o seguinte conceito: "ato jurídico praticado unilateralmente por
agente do Poder Público, no exercício da função administrativa, subordinado ao direito público, de
natureza individual e concreta, destinado à produção de efeitos jurídicos imediatos". 35

34
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
35
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.

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Na mesma linha de pensamento o conceito oferecido por Celso Antônio Bandeira de Mello:
“declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos
concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente
vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional”. 36

No ato administrativo, somente a Administração Pública (Estado ou quem lhe faça as vezes) se
manifesta, dirigindo a sua atuação ao administrado, independente da anuência deste. Distingue-
se, então, dos contratos firmados entre a Administração e o administrado, que são atos
convencionais bilaterais.

Registre-se que os atos administrativos não são apenas praticados pelo Poder Executivo. Há
atos que são praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário mas que, por dizerem respeito à
função administrativa, devem ser incluídos entre os atos administrativos. Basta entender como
Administração Pública todo e qualquer órgão que esteja atipicamente esteja exercendo função
administrativa, que não apenas a função típica dos órgãos do Executivo. Ademais, até mesmo
particulares podem vir a produzir atos administrativos, quando estiverem atuando por delegação
estatal. É o que ocorre, por exemplo, com as concessionárias de serviços públicos.

Assim escreve Alexandre de Aragão:

"Todos que exercem funções administrativas praticam atos administrativos. Desse modo, todos os Poderes
do Estado podem praticar atos administrativos. Naturalmente que o Poder Executivo é o que mais pratica,
por ser o que mais exerce funções administrativas, mas os Poderes Legislativo e Judiciário, no exercício
de suas funções administrativas, também praticarão atos administrativos. Assim, o ato do desembargador
presidente de um Tribunal de Justiça que homologa o resultado final de concurso público destinado ao
provimento de cargos de juiz é ato administrativo; também é ato administrativo a concessão de férias a
servidor da Assembleia Legislativa. Considerando o mesmo critério - de que todos os que exercem
funções administrativas praticam atos administrativos -, quando particulares exercerem excepcionalmente
funções administrativas a eles delegadas (como, por exemplo, os particulares concessionários de serviços
públicos), eles podem praticar atos administrativos. Assim, por exemplo, a concessionária de energia
elétrica pode sancionar o cidadão que realizou ligação clandestina; a concessionária de transporte de
passageiros pode determinar a expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente" 37.

Por fim, os efeitos do ato administrativo são aqueles expressamente fixados na lei ou, caso não
haja previsão expressa, aqueles que a lei autorize a fixação discricionária pela Administração
Pública, com vistas ao interesse público. Tem-se como exemplos de atos administrativos: a
licença de pesca, a nomeação de servidor público, a ordem de serviço, o alvará de construção,
o auto de infração de trânsito, o parecer administrativo, o auto de confisco de mercadoria etc.

2) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ATO ADMINISTRATIVO

O Direito Civil prevê três elementos constitutivos do ato jurídico, quais sejam o agente capaz, a
forma prescrita ou não defesa em lei e o objeto lícito.

36
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
37
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Teoria geral dos atos administrativos - uma releitura à luz dos novos paradigmas do direito administrativo. In:
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do ato administrativo". São Paulo: RT.

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No campo do Direito Administrativo, considerando-se as peculiaridades do regime jurídico-


administrativo, são acrescidos dois elementos necessários à constituição válida dos atos
jurídicos: a finalidade (interesse público perseguido pela Administração) e o motivo (causa de
agir da Administração).

Assim, na linha de pensamento de Hely Lopes Meireles38, calcada inclusive no próprio direito
positivo brasileiro (art.2o da Lei 4717/65 – Lei de Ação Popular), a doutrina enumera cinco
elementos constitutivos do ato administrativo, também chamados de requisitos do ato
administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Vamos analisar cada um deles.

2.1) COMPETÊNCIA

A competência é o “plexo de atribuições outorgadas pela lei ao agente administrativo para consecução
do interesse público postulado pela norma”. 39 Como se observa, fazendo um paralelo com o Direito
Civil, a idéia de agente capaz no ato administrativo está vinculada à competência do agente,
consoante bem assinala Diogo de Figueiredo:

“Para o ato jurídico exige-se apenas a capacidade do agente, mas para a prática do ato administrativo, a
noção de capacidade não tem relevância, pois o que importa é saber se a manifestação de vontade de
Administração partiu do ente, órgão ou agente a quem a lei cometeu a função de exprimi-la e de vinculá-la
juridicamente”.40

Importante destacar que toda competência decorre da lei (princípio da reserva legal da
competência), eis que nenhum agente administrativo exerce poder por direito subjetivo próprio,
mas sim porque a lei lhe reservou tal poder com vistas ao interesse público.

Os critérios definidores da competência levam em conta aspectos relacionados à matéria, à


hierarquia, o lugar e o tempo.

"O critério relativo à matéria envolve a especificidade da função para sua melhor execução. Esse é o
critério que preside à criação de diversos Ministérios e Secretarias Estaduais ou Municipais. Em relação à
hierarquia, o critério encerra a atribuição de funções mais complexas ou de maior responsabilidade aos
agentes situados em plano hierárquico mais elevado. O critério de lugar inspira-se na necessidade de
descentralização territorial das atividades administrativas. É o que sucede com as circunscrições
territoriais de certos órgãos, como as delegacias regionais de algum órgão federal. Por fim, pode a norma
conferir a certo órgão competência por período determinado. É o critério em razão do tempo, adotado, por
exemplo, em ocasiões de calamidade pública". 41

Por decorrer de lei, a competência não pode ser transferida por vontade do agente, salvo nos
casos em que a própria lei admita ou, ainda, nos casos em que, por razões de disposição
funcional hierárquica dos agentes administrativos, haja previsão implícita de delegação ou
avocação de poderes (desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão
ou agente, com exclusividade, pela lei42).

38
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros.
39
FIGUEIREDO, Lúcia Valle Figueiredo. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
40
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
41
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
42
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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A Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) trata do tema em seus artigos 11 a 17,
com destaque especial para as figuras da delegação e da avocação. Segundo o art.11, em
regra a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída
como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Na delegação, “as competências recebidas são atribuídas a outrem, geralmente um subordinado, com o
objetivo de assegurar maior rapidez e eficiência às decisões, colocando-se, desse modo, na proximidade
dos fatos o agente competente para dar o necessário atendimento”.43

“O delegado não age em nome do delegante; atua no exercício da competência recebida. (...) Assim, se
autorizada em lei, a competência é delegável e legítimos os atos decorrentes do exercício da delegação.
Não obstante essa legitimidade, a delegação não deve ser praticada com grande frequência, dado
sobrecarregar o subalterno. O ato praticado em função da delegação recebida é do delegado, não cabendo
ao delegante responder pelos erros ou ilegalidade cometidos, pois que nenhum ato, no caso, foi por ele,
delegante, praticado (RDA, 96:77), embora não seja pacífica essa inteligência, conforme disserta Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes (Responsabilidade fiscal, Brasília, Brasília Jurídica, 2001, p.169). Ademais,
enquanto vigorar a delegação, o delegante não pode exercer as competências delegadas ou, como afirma
Régis Fernandes de Oliveira (Delegação, cit., p.134), ‘o delegante tem o exercício de sua competência
suspenso em relação à matéria objeto da delegação; não pode prover sobre o assunto concomitantemente
com o delegado’. Essa circunstância não significa que o delegante perdeu, em definitivo, a competência
delegada. Sendo assim, é evidente que continua seu titular e, portanto, a qualquer momento pode revogar a
delegação e reassumir a competência, respeitados os atos praticados pelo delegado. O ato de delegação
pode estar consubstanciado numa portaria, decreto ou outro veículo”. 44

“Em algumas circunstâncias, pode a norma autorizar que um agente transfira a outro, normalmente de
plano hierárquico inferior, funções que originariamente lhe são atribuídas. É o fenômeno da delegação de
competência. Para que ocorra é mister que haja norma expressa autorizadora, normalmente de lei. Na
esfera federal, dispõe o art.12 do Decreto-lei n.200, de 25/2/1967 (o estatuto da reforma administrativa
federal), que é possível a prática de delegação de competência, mas seu parágrafo único ressalva que ‘o
ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as
atribuições objeto de delegação’. A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funções sejam objeto
de delegação. São as funções indelegáveis, que, se transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de
transferência, como dos praticados em virtude de indevida delegação. É o caso, por exemplo, da Lei
n.9784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo na Administração Federal, pela qual é vedada
a delegação quando se trata de atos de caráter normativo, de decisão de recurso administrativo ou quando
as matérias são da competência exclusiva do órgão ou da autoridade. Observe-se, todavia, que o ato de
delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente
com a autoridade delegada, conforme bem assinala Marcelo Caetano”.45

Interessante destacar que a doutrina clássica sempre mencionou dois pressupostos da


delegação: a inexistência de competência exclusiva atribuída ao órgão e a existência de um
mesmo sistema hierárquico entre o delegante e o delegado. Ocorre que já se fala atualmente
na possibilidade de delegação mesmo fora de uma estrutura hierárquica, porquanto o art.12 da
Lei 9.784/99 estabelece que um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver

43
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
44
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
45
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que
estes não lhes sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Saliente-se que, segundo o art.13, não podem ser objeto de delegação: “I - a edição de atos de
caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência
exclusiva do órgão ou autoridade”.

O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art.14). O ato de
delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a
duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício
da atribuição delegada (art.14, §1º). É revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante
(§2º). As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e
considerar-se-ão editadas pelo delegado (§3º).

Além a delegação, a Lei 9.784/99 permite, em caráter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão
hierarquicamente inferior (art.15). Na avocação, “chamam-se para si funções atribuídas a
outrem que lhe é subordinado. Essa prática, apesar de legal, não deve ser abusiva, dados os
inconvenientes que podem trazer a exemplo da deslocação, da diminuição e da extinção dos
níveis ou graus dos recursos administrativos e o fato de desprestigiar o subordinado”. 46

“A deslocação é a passagem da competência, digamos, do Diretor para o Secretário. A diminuição é a


supressão de um ou mais níveis recursais. Recorre-se do Diretor para o Secretário e deste para o Prefeito.
Com o chamamento, pelo Secretário, da competência do Diretor, suprime-se um nível, dado que o recurso,
agora, só poderá ser dirigido ao Prefeito. A extinção põe fim aos níveis de recurso. Assim, se o Prefeito
avocar, extingue-se a possibilidade da interposição de recurso, por inexistir autoridade superior para
apreciá-lo”. 47

Em suma, para se constatar qual a autoridade competente para praticar determinado ato
administrativo, deve-se primeiro examinar se existe lei atribuindo competência específica e se
existe algum ato de delegação ou avocação de atribuições. Inexistindo competência legal
específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau
hierárquico para decidir (art. 17).

Apesar destas regras, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que “tanto o tema da delegação
quanto o da avocação estão tratados na lei de modo um tanto ambíguo. Com efeito, desde logo
observa-se que, por força da redação do art.11, tem-se de depreender que ambas as figuras só
podem ter lugar, como dito, nos casos legalmente admitidos. Já no art.12 está dito coisa
diversa, isto é, que um órgão administrativo e seu titular poderão delegar parte de sua
competência se não houver impedimento legal, o que é coisa muito distinta de só poder delegar
havendo permissão legal. Quanto à avocação, no art.15 prevê-se que, em caráter excepcional e
por motivos relevantes, poderá ser temporariamente avocada a competência do órgão
hierarquicamente inferior. Ora, se em relação a ela só foi mencionada sua possibilidade nos

46
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
47
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.

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casos admitidos em lei, perde sentido a menção ao ‘caráter excepcional e por motivos
relevantes’, pois esta seria questão já resoluta em nível legal”48.

2.2) FINALIDADE

A finalidade é o pressuposto teleológico vinculado do ato administrativo, isto é, relaciona-se


com o bem jurídico por ele perseguido sempre com vistas ao interesse público. É, assim, “o
aspecto específico do interesse público, explícita ou implicitamente expresso na norma legal,
que se pretende satisfazer pela produção dos efeitos esperados do ato administrativo”. 49

Maria Sylvia Di Pietro aponta que “em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução
de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que sempre
finalidade pública; em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir,
conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que
decorre explícita ou implicitamente da lei” 50.

É a obediência à finalidade específica de interesse público que caracteriza um ato


administrativo como legítimo.

A inobservância da finalidade faz com que se caracterize o desvio de poder, tornando inválido o
ato administrativo:

“Ocorre desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o agente se serve de um ato para satisfazer
finalidade alheia à natureza do ato utilizado. Há, em conseqüência, um mau uso da competência que o
agente possui para praticar atos administrativos, traduzido na busca de uma finalidade que simplesmente
não pode ser buscada ou, quando possa, não pode sê-lo através do ato utilizado (...) De dois modos pode
manifestar-se o desvio de poder: a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto
sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo o para beneficiar a si próprio ou
amigo; b) quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à ‘categoria’ do
ato que utilizou”.51

2.3) FORMA

A forma constitui um elemento de exteriorização do ato administrativo, “através da qual a vontade


manifestada se expressa, permanece e se comprova no mundo jurídico”. 52 É, portanto, a maneira
específica como cada ato administrativo deve ser externado.

Sabe-se que no âmbito do Direito Civil a regra é a liberdade de forma. No regime jurídico-
administrativo, ao contrário, a regra é a formalidade (princípio da solenidade):

"Diversamente do que se passa no direito privado, onde vigora o princípio da liberdade das formas, no
direito público a regra é a solenidade das formas. E não é difícil identificar a razão da diversidade de

48
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
49
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
50
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
51
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
52
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.

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postulados. No direito privado prevalece o interesse privado, a vontade dos interessados, ao passo que no
direito público toda a atividade deve estar voltada para o interesse público" 53.

“A lei prescreverá casuisticamente as formas aplicáveis a cada atuação prescrita, embora, de modo geral,
se possa afirmar que, normalmente, o ato administrativo deve ser escrito ou, pelo menos registrado, com
segurança de que seu teor não será alterado sem que se detecte e de que permaneça recuperável sempre
que deva ser consultado”.54

“Normalmente, a formalização do ato administrativo é escrita, por razões de segurança e certezas


jurídicas. Entretanto, há atos expressos por via oral (por exemplo, ordens verbais para assuntos rotineiros)
ou por gestos (ordens de um guarda sinalizando o trânsito), o que, todavia, é exceção, ou, até mesmo, por
sinais convencionais, como é o caso dos sinais semafóricos de trânsito”.55

Falar em formalidade, todavia, não significa um formalismo desregrado na administração


pública. Deveras, o princípio da solenidade há de ser sopesado com outro princípio, também
norteador dos processos administrativos, que é o princípio do informalismo (ou do formalismo
moderado).

“Em razão desse princípio dispensam-se ritos rigorosos e formas solenes para o processo administrativo” 56
que, conforme já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, “caracteriza-se pela flexibilidade e pelo
menor formalismo que o processo judicial” 57. Nesse sentido, o art.2o, parágrafo único, VIII e XI, da Lei
9.784/99 estabelece que nos processos administrativos sejam observados os critérios de “observância das
formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” e “adoção de formas mais simples,
suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos
administrados”. E o seu art.22 reza que “os atos do processo administrativo não dependem de forma
determinada senão quando a lei expressamente a exigir”, daí porque Maria Sylvia Di Pietro fala em
economia processual, mas com obediência à forma e aos procedimentos nos casos em que a lei prescreve
procedimentos mais rígidos sob pena de nulidade 58.

“Informalismo não significa, nesse caso, ausência de forma; o processo administrativo é formal no sentido
de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; é
informal no sentido de que não está sujeito a formas rígidas. Às vezes, a lei impõe determinadas
formalidades ou estabelece um procedimento mais rígido, prescrevendo a nulidade para o caso de sua
inobservância. Isso ocorre como garantia para o particular de que as pretensões confiadas aos órgãos
administrativos serão solucionadas nos termos da lei; além disso, constituem o instrumento adequado para
permitir o controle administrativo pelos Poderes Legislativo e Judicial. A necessidade de maior
formalismo existe nos processos que envolvem interesses dos particulares, como é o caso dos processos de
licitação, disciplinar e tributário. Nesses casos, confrontam-se, de um lado, o interesse público, a exigir
formas mais simples e rápidas para a solução dos processos, e, de outro, o interesse particular, que requer
formas mais rígidas, para evitar o arbítrio e a ofensa a seus direitos individuais. É por isso que, enquanto
inexistem normas legais estabelecendo o procedimento a ser adotado nos processos administrativos em
geral, à semelhança do que ocorre nos judiciais, determinados processos especiais que dizem respeito a
particulares estão sujeitos a procedimento descrito em lei”. 59
53
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
54
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
55
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
56
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
57
RDA, 137:221.
58
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
59
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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“O informalismo, observe-se, não pode servir de pretexto para a existência de um processo administrativo
mal-estruturado e pessimamente constituído, em que não se obedece à ordenação e à cronologia dos atos
praticados. Assim, imperaria o desleixo, não o informalismo, no processo administrativo que se
apresentasse faltando folhas, com folhas não numeradas e rubricadas, com a juntada ou desentranhamento
de documentos sem o competente termo, com rasuras em suas folhas, com declarações apócrifas, com
informações oferecidas por agentes incompetentes, ou anotados sem as cautelas devidas. Processo
administrativo que assim se apresentasse, certamente, não asseguraria o mínimo de certeza jurídica à sua
conclusão, nem garantiria a credibilidade que dele se espera. Em suma, não seria de nenhuma valia”. 60

Em suma, cada tipo de ato administrativo demandará a obediência a determinadas


formalidades, a depender do grau de vinculação legal. Assim, ao lado de atos que dispensam
maiores formalidades, há outros que, para sua validade, exigem estrita observância ao
procedimento de formação previsto em lei. Cite-se, por exemplo, as modalidades de licitação
pública previstas expressamente na Lei de Licitações (Lei 8.666/93).

De acordo com o grau de vinculação legal, a formalidade poderá ser essencial (necessária à
validade do ato administrativo) ou acidental (mera irregularidade sanável, que não invalida o
ato).

O estudo do elemento da forma dos atos administrativos tem atualmente estreita ligação com o
tema do processo administrativo, como veremos a seguir.

A CONCEPÇÃO CONTEMPORÂNEA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

No desempenho das diversas atividades estatais, em sua relação com os particulares ou ainda
entre seus próprios órgãos e entes, a Administração Pública pratica uma série de atos
administrativos, emitindo declarações das mais variadas, constituindo, modificando ou
desconstituindo direitos e obrigações, aplicando sanções etc. Atos como, por exemplo, a licença
de pesca, a nomeação de servidor público, a ordem de serviço, o alvará de construção, o auto
de infração de trânsito, o parecer administrativo, o confisco de mercadoria, dentre outros.

Alguns desses atos são praticados sem maiores formalidades, sobretudo quando não atingem a
esfera de interesses de terceiros ou ainda quando o interesse público justifique a execução
instantânea do ato. Todavia, muitas vezes a Administração pratica atos que interferem no
patrimônio jurídico de administrados ou até mesmo de seus agentes. Nesses casos, além de
outros previstos em lei conforme o interesse público, o Poder Público deve se valer
necessariamente de um mecanismo formal prévio antes de tomar a decisão, nas "hipóteses em
que os resultados pretendidos são alcançados por via de um conjunto de atos encadeados em
sucessão itinerária até desembocarem no ato final"61. Em tais situações, torna-se importante o
exame das fases que, por determinação legal, devem anteceder a edição dos atos
administrativos, tais como a realização de vistorias ou inspeções, a prestação de informações, a
elaboração de pareceres, dentre outras situações que a lei reputar necessárias.

60
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
61
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Surge aí a ideia de processo administrativo como um conjunto de atos ordenados,


"cronologicamente praticados e necessários a produzir uma decisão sobre certa controvérsia de natureza
administrativa". 62

Com outras palavras, é o "instrumento que formaliza a sequência ordenada de atos e de atividades do
Estado e dos particulares a fim de ser produzida uma vontade final da Administração".63

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, citando Carlos Ari Sundfeld, “entre a lei e o ato
administrativo existe um intervalo, pois o ato não surge como um passe de mágica. Ele é produto de um
processo ou procedimento através do qual a possibilidade ou a exigência supostos na lei em abstrato
passam para o plano da concreção”.64

“A atividade administrativa não é constituída de atos tomados ex abrupto da cabeça de um agente


administrativo, mas apresenta-se sempre numa seriação de comportamentos que envolvem a necessidade
de uma documentação, uma vez que todo princípio do controle da administração pressupõe que haja um
registro dos atos praticados. Este traço muito característico da Administração, e que os particulares veem
mais o seu lado distorcido, dando até um tom pejorativo à palavra burocracia, vem precisamente desta
circunstância: da necessidade de se processar o que está sendo feito. É dizer, não permitir que as decisões
sejam tomadas sem ficarem constando em um ato documental, que também acaba por ganhar o nome de
processo. Nesta acepção muito ampla, de fato, todas as manifestações administrativas envolvem a
necessidade de colocação em prática de um processo”.65

Sabe-se que quando o Estado pratica atividade legislativa (legislação), vale-se de um processo
legislativo previsto na Constituição Federal (art.59 e seguintes).

Na atividade judicial (jurisdição), tem também que seguir um determinado processo jurisdicional,
previsto nos diversos diplomas processuais (CPC, CPP, CLT etc.).

Do mesmo modo, o processo administrativo é aquele relacionado à atividade administrativa


(administração), que é objeto do nosso estudo.

“Em sentido amplo, o conceito de processo corresponde ao instrumento usado pelo Estado para
desempenho das suas diversas funções. Assim, existiriam o processo legislativo, necessário ao
desempenho da função legiferante do Estado, o processo judicial, no qual o Estado interpretaria o Direito
em situações concretos, sempre que caracterizado um conflito de interesses e o processo administrativo
usado para a materialização das atividades consideradas administrativas. Assim, de forma mais abrangente
o processo administrativo pode ser conceituado como sendo o instrumento usado pelo Estado para
desempenhar a sua função administrativa. Cada um dos processos usados pelo Estado para desempenhar
suas diversas funções obedece a regras e princípios próprios, definidos na Constituição. Especificamente
em relação ao processo administrativo, existem princípios específicos, previstos na Constituição, nas leis
ou reconhecidos pela doutrina que irão auxiliar no estudo de tão relevante tema. A variedade de atividades
desenvolvidas pelo Estado que são alcançadas pelo conceito de Administração Pública fez surgir espécies
do gênero processo administrativo, como, por exemplo, o processo disciplinar, o processo de expediente, o
processo de outorga e o processo administrativo para exame de questões tributárias”. 66

62
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
63
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
64
SUNDFELD, Carlos Ari. A importância do procedimento administrativo. RDP 84/65.
65
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
66
OLIVEIRA, Cláudio Brandão de. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Impetus.

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Há autores que chegam até mesmo a falar em um ramo autônomo dedicado a este tema, ao
qual atribuem a denominação de direito processual administrativo.

“É o direito processual administrativo ramo autônomo da ciência jurídica, ou é apenas o próprio direito
processual, civil ou penal, aplicado ao campo do direito administrativo? O direito processual, em qualquer
dos ramos jurídicos em que se fixe, é ramo autônomo, porque o conjunto de normas e princípios
informativos que o disciplinam se dirigem para o objeto próprio, inconfundível, específico, caracterizado
por seu contínuo dinamismo – o processo. Cada tipo de processo exige para seu estudo o correspondente
direito processual, havendo, pois, para o processo civil, penal, trabalhista, tributário, falimentar,
administrativo, os paralelos ramos dinâmicos da ciência jurídica que os estudam: direito processo civil,
penal, trabalhista, tributário, falimentar e administrativo”. 67

Conforme salienta Diógenes Gasparini, o uso da locução processo administrativo acabou se


generalizando no âmbito da Administração Pública, não apenas em relação aos litígios entre a
Administração e o particular, mas, também, sempre que a lei exigir a instauração de autos
internos antes de determinada deliberação como, por exemplo, “para outorgar o uso de bem
público, para deliberar sobre pedido de construção, para sugerir à Administração Pública a promoção de
um certame para escolha da bandeira municipal, para expropriar certo bem particular ou selecionar a
melhor proposta para um dado negócio”.68

Daí o conceito amplo elaborado pelo citado mestre para o processo administrativo: “é o conjunto
de medidas jurídicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessárias ao registro dos atos
da Administração Pública, ao controle do comportamento dos administrados e de seus servidores, a
compatibilizar, no exercício do poder de polícia, os interesses público e privado, a punir seus servidores e
terceiros, a resolver controvérsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros". 69

Vejamos o pensamento de outros ilustres juristas:

“Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos


administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”. 70

“Em sentido amplo, o processo administrativo, no Brasil, em nossos dias, é entendido como a série de
operações jurídicas que preparam a edição do ato administrativo, permitindo que o Estado atinja seus fins
através da manifestação da Administração, quer expressa espontaneamente, quer por iniciativa do
administrado, funcionário público ou não”.71

“A expressão processo administrativo, na linguagem corrente, é utilizada em sentidos diferentes: 1. num


primeiro sentido, designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um
dado assunto de interesse do funcionário ou da administração; 2. é ainda usado como sinônimo de
processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores; nesse
sentido é empregado no art.41, §1º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda
Constitucional n.19, de 1998, quando diz que o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de
sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a

67
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense.
68
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense.
69
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense.
70
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
71
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense.

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ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei


complementar, assegurada ampla defesa; 3. em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos
coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo; 4. como nem todo processo
administrativo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a
abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração”. 72

De fato, resta superada a concepção doutrinária que restringia o conceito de processo


administrativo tão somente às hipóteses de responsabilização disciplinar dos servidores
públicos ou outros procedimentos contenciosos instaurados no âmbito da Administração
Pública. No contemporâneo Estado Democrático de Direito, centrado nos mandamentos
constitucionais que consagram os direitos fundamentais e garantias individuais, reforça-se a
ideia de que a Administração deverá sempre adotar um rito procedimental adequado antes de
agir, ampliando-se assim a noção de processo administrativo.

Em obra específica e aprofundada sobre o tema, Odete Medauar73 destaca a evolução


doutrinária havida nos estudos do fenômeno da processualidade no exercício dos três poderes
estatais, dentre eles a função típica da Administração Pública, o que pouco a pouco levou à
adoção de mecanismos legais que assegurassem a progressiva aproximação entre
Administração e administrado, o cuidado na fixação de parâmetros para a atividade
administrativa, em especial a discricionária, bem como garantias prévias a serem propiciadas
aos cidadãos nas atuações administrativas no tocante aos momentos que antecedem a edição
dos respectivos atos.

Como escreve Rafael Munhoz de Mello, “o processo administrativo ocupa hoje posição de destaque
na teoria do Direito Administrativo. Há quem sustente que atualmente, num Estado Social e Democrático
de Direito, o processo administrativo seja mesmo o conceito central de Direito Administrativo, ocupando
o espaço que foi reservado durante muito tempo ao ato administrativo. O ato administrativo, tal qual
concebido pela doutrina clássica do Direito Administrativo, tornou-se insuficiente para explicar todas as
manifestações da Administração Pública, que aumentaram de modo notável com o advento do chamado
Estado Social de Direito. Daí a crescente relevância do processo administrativo, fenômeno presente em
toda manifestação da função administrativa, independentemente da natureza do ato final produzido no seu
exercício. (...) A conveniência da análise do processo administrativo parece indiscutível. O ato
administrativo é o resultado de uma atividade que se desenvolve através do processo administrativo”. 74

Egon Bockmann Moreira ressalta que “os diplomas legislativos vêm atribuindo uma dignidade ímpar
ao processo administrativo – reconhecendo o seu papel sobranceiro frente a um Estado Democrático de
Direito”, pelo que “não mais é possível entender o processo administrativo como há tempos atrás se
dava: somente uma figura secundária, um singelo ‘direito adjetivo’ do Direito Administrativo material”.
Deu-se assim o que ele chamou de “giro de Copérnico do ato para o processo”, salientando que
“a compreensão contemporânea do Direito Administrativo exige uma radical mudança de ângulo em sua
abordagem científica. Isso porque não se pode defender uma postura que prestigie um só dos lados na
relação jurídico-administrativa, a ponto de celebrar a possibilidade de uma só das personagens nela
envolvidas (a Administração) impor as soluções. Por mais adequados que possam ser os atos assim
emanados e por mais obedientes ao princípio da legalidade que eles sejam, não se pode permanecer
insistindo na lógica da ‘declaração unilateral de vontade administrativa, visando a produzir efeitos de
72
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
73
MEDAUAR, Odete. Processualidade no direito administrativo. São Paulo: RT.
74
MELLO, Rafael Munhoz de. Processo administrativo, devido processo legal e a Lei n. 9784/99. Revista de Processo Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 227.

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direito’. A décision exécutoire de Hauriou não é mais o eixo em torno do qual gira o Direito
Administrativo contemporâneo. Ao contrário: o Direito Administrativo evoluiu para um momento no qual
se exige um prestígio não só à lei que outorga competência à Administração, mas também à
consensualidade na produção dos atos administrativos. Em vista a celebração, tanto na Constituição como
nas leis ordinárias, de preceitos que asseguram a participação democrática das pessoas privadas quando da
elaboração dos provimentos administrativos (tanto aqueles que as beneficiem diretamente como aqueles
nos quais elas sejam apenas interessadas), exige-se que se abra mão do culto (ou mito) ao ato unilateral”. 75

Foi nessa linha evolutiva do estudo da atividade administrativa do Poder Público que adveio, em
nosso país, uma lei federal expressamente voltada para a atuação procedimental do Estado-
administrador, qual seja a Lei 9.784/99, conhecida como Lei do Processo Administrativo (LPA).
Ao lado disso, surgiram também diplomas normativos estaduais tratando especificamente do
tema, a exemplo da Lei paulista n. 10.177/98. Tais legislações, na visão de Carlos Ari Sundfeld,
“estão fadadas a produzir fortes consequências culturais, com isso moldando uma nova visão de direito
administrativo”.76

Assentada no Direito Administrativo contemporâneo a ideia de processualidade administrativa,


resta examinar os parâmetros normativos necessários à sua adequada concretização, advindo
daí uma importante indagação, a saber: será que a prática do ato administrativo estaria
condicionada apenas aos ditames procedimentais expressamente previstos na lei, havendo
atos em que, no silêncio legal, não demandariam a prévia adoção de procedimentos?

De outro modo posta a questão: deveria a Administração cuidar de seguir tão somente os
passos genéricos traçados na legislação ou a adoção de procedimentos adequados aos casos
concretos impõe-se em todas as suas atuações?

A princípio, pareceria não haver critério prévio e uniforme para distinguir as hipóteses em que
os atos administrativos podem ser instantaneamente praticados – portanto sem maiores
formalidades – daquelas em que devem ser previamente adotados procedimentos
administrativos para a sua produção. Servindo a lei como ponto de partida da atividade do
Poder Público, não se olvida ainda que, dada a dinâmica dos fatos sociais subjacentes à
atividade administrativa, o legislador não poderia (nem deveria) utilizar fórmulas procedimentais
rígidas a serem seguidas pelos agentes administrativos, tal como uma receita de bolo, sendo de
boa técnica que a lei reserve uma importante margem discricionária à Administração, para que
se possa adotar o procedimento específico mais adequado em cada caso concreto.

Contudo, sejam os poucos casos em que a lei vincula detalhadamente a atuação administrativa,
sejam aqueles em que a legislação ordinária nada dispõe sobre procedimentos específicos a
serem seguidos pelos agentes públicos, são as normas constitucionais que devem
prioritariamente fundamentar a adoção dos adequados ritos de formação dos atos
administrativos, mormente aqueles que possam vir a restringir direitos individuais ou obstar o
seu exercício.

75
MOREIRA, Egon Bockmann. O processo administrativo no rol dos direitos e garantias individuais. In: Edgar Guimarães (Coord.). "Cenários do
direito administrativo: Estudos em homenagem ao professor Romeu Felipe Baccelar Filho". Belo Horizonte: Decálogo Livraria Editora.
76
SUNDFELD, Carlos Ari. Processo e Procedimento Administrativo no Brasil. In: Carlos Ari Sundfeld; Guillermo Andrés Munoz. "As leis de
processo administrativo: lei federal 9784/99 e lei paulista 10177/98". São Paulo: Malheiros.

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O fato de haver situações de urgência a reclamar a pronta atuação estatal não significa que não
se deva adotar um devido processo legal que seja adequado a tais situações, pois a urgência
jamais poderia justificar o cometimento de arbitrariedades.

E mesmo nos casos em que o legislador optou por instituir um alto grau de vinculação para a
atuação administrativa, a norma processual administrativa daí derivada padecerá de
inconstitucionalidade se estabelecer um rito que, caso aplicado irrestritamente, venha a
aniquilar direitos fundamentais. Essa inconstitucionalidade, registremos, pode se revelar não
apenas em abstrato (quando possa ser inferida de plano, a partir da própria hipótese de
incidência descrita no texto legal), mas, sobretudo, nos casos concretos (quando a sua
aplicação em determinadas situações peculiares venha a ferir preceitos constitucionais). No
primeiro caso, a inconstitucionalidade está na norma de conduta hipoteticamente prevista pelo
legislador e, portanto, contamina toda atividade administrativa que nela se inspire; no segundo,
a inconstitucionalidade está na norma de conduta concretamente extraída pelo administrador ao
aplicar a lei numa situação real.

Em suma, no contexto atual, a processualidade deve ser um aspecto inerente a todo o agir
administrativo, seja qual for a situação. Em todos os casos hão de ser razoavelmente
observadas as garantias individuais previstas na Constituição Federal e na legislação
administrativa, segundo o rito mais adequado a cada situação concreta. Mesmo naqueles atos
administrativos que a doutrina classifica como “instantâneos”, existe um mínimo de
processualidade a observar na sua formação, devendo a Administração adotar uma postura
que viabilize algum tipo de controle processual por via revisional, assegurando, desta forma, o
exercício a posteriori da ampla defesa pelo particular eventualmente prejudicado em seus
efeitos.

Sob essa ótica, cumpre sentenciar que todos os atos administrativos devem obedecer ao
devido processo legal. O que varia, em cada caso, é a complexidade do procedimento, de
acordo com o grau de participação do administrado e o momento destinado ao exercício da sua
defesa.

“A vantagem em se defender essa visão ampla do processo administrativo é trazer para todas as
manifestações de desempenho da função administrativa importantes garantias para os administrados,
encartadas, sobretudo, pela maior visibilidade na atuação estatal. Trata-se de mudança que objetiva
superar o que os autores denominam ‘visão apertada’, na qual o indivíduo não tem lugar, a não ser que o
próprio Estado permita, ou seja, em que há exclusividade no exercício da atividade administrativa dentro
de uma estrutura burocrática impermeável, arredia a sugestões e ancorada na crença da infalibilidade”. 77

2.4) MOTIVO

O motivo é a causa de agir da Administração ao praticar o ato, vale dizer, “o pressuposto de


fato e de direito que determina ou possibilita a edição do ato administrativo”. 78

No campo do Direito Civil a princípio pouco importa o motivo. Por exemplo, se alguém deseja
comprar um automóvel, pouco importa se o mesmo se destina para o seu lazer, para o trabalho,
para dar de presente a outrem, para deixar parado na garagem etc. Já na esfera do Direito

77
NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA, Thiago. Processo administrativo: Lei n. 9.784/99 comentada. São Paulo: Atlas.
78
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.

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Administrativo, o motivo constitui elemento essencial do ato, pois o agente público não age por
vontade própria, mas sim de acordo com a lei e visando o interesse público.

A lei pode prever expressamente o fato que ensejará a atuação do Poder Público (motivo legal),
ou, ainda, deixar certa margem de liberdade para a atuação da Administração (motivo
discricionário), conforme assinala Diogo de Figueiredo:

“No plano público, o motivo sempre importará ora determinando uma conduta administrativa, ora
possibilitando uma ou várias condutas juridicamente admissíveis. O motivo poderá ser, todavia, tanto um
fato, como um direito ou uma conjugação de ambos, neste caso, um motivo composto, fático e jurídico,
desde que preexistentes, ao ato administrativo, e suficientes para dar-lhe justificação e suporte. A distinção
tem suma importância: se a lei prevê situação de fato e de direito como determinante da ação, o
administrador público não terá outra alternativa que praticar o ato administrativo e tem-se o motivo
vinculado; mas, se a lei, explícita ou implicitamente, deixar ao administrador a possibilidade de escolha,
dentro de um campo de operações relativamente à oportunidade e à conveniência da atuação, tem-se o
motivo discricionário”.79

Consoante exemplifica Maria Sylvia Di Pietro, “no ato de punição do funcionário, o motivo é a
infração que ele praticou; no tombamento, é o valor cultural do bem; na licença para construir, é o
conjunto de requisitos comprovados pelo proprietário; na exoneração do funcionário estável, é o pedido
por ele formulado”.80

2.5) OBJETO

Como quinto e último elemento do ato administrativo, o objeto é o resultado por ele visado,
aquilo que ele determina, o seu efeito jurídico, que será sempre a constituição, declaração,
confirmação, alteração ou desconstituição de uma relação jurídica. Em suma, “o objeto do ato
administrativo é a alteração jurídica que se pretende introduzir relativamente às situações e relações
sujeitas à ação administrativa do Estado”.81

O objeto é também chamado de conteúdo do ato administrativo, apesar de alguns autores


diferenciarem estas duas expressões. “É o caso de Régis Fernandes de Oliveira que, baseando-se na
lição de Zanobini, diz que o objeto é a coisa, a atividade, a relação de que o ato se ocupa e sobre a qual vai
recair o conteúdo do ato. Dá como exemplo a demissão do servidor público, em que o objeto é a relação
funcional do servidor com a Administração e sobre a qual recai o conteúdo do ato, ou seja, a demissão. Na
desapropriação, o conteúdo do ato é a própria desapropriação e o objeto é o imóvel sobre o qual recai”. 82

A validade do ato administrativo depende da possibilidade material e da licitude do seu objeto,


que deve ser determinado ou, no mínimo, determinável.

Como destaca José dos Santos Carvalho Filho:

"Para que o ato administrativo seja válido, seu objeto deve ser lícito. A licitude é, pois, o requisito
fundamental de validade do objeto, exigível, como é natural, também para o ato jurídico. O novo Código
Civil foi mais preciso no que toca a tais requisitos de validade, exigindo que, além de lícito e possível, o
79
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
80
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
81
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
82
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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objeto deve ser também determinado ou determinável (art.104, II). Além de lícito, deve o objeto ser
possível, ou seja, suscetível de ser realizado. Esse é o requisito da possibilidade. Mas, como
oportunamente adverte Caio Mário da Silva Pereira, 'a impossibilidade há de ser absoluta, que se define
quando a prestação for irrealizável por qualquer pessoa ou insuscetível de determinação" 83.

O CONTROLE DE VALIDADE MEDIANTE A ANÁLISE DOS CINCO ELEMENTOS

O interesse prático de decompor o ato administrativo nos cinco elementos está em facilitar o
exame da sua validade. Vale dizer, metaforicamente falando, o estudo da "anatomia" serve a
melhor propiciar a detecção de eventuais "patologias" no ato administrativo, conforme veremos
em tópico posterior, quando serão estudados os vícios de legalidade e a invalidação do ato.

Por ora, para que melhor se compreenda cada um dos cinco elementos, vamos identificá-los no
seguinte exemplo:

Um agente da Polícia Rodoviária Federal autua um motorista que trafegava na BR 324 com
excesso de velocidade. Nesse exemplo, temos:

A competência existe porque, na forma da lei e da Constituição, compete à Polícia Rodoviária


Federal, por meio de seus agentes, exercer a fiscalização nas rodovias federais, como é o caso
da BR 324.

A finalidade se consubstancia no interesse público de reprimir as infrações às normas de


trânsito, a fim de evitar acidentes e preservar vidas humanas.

A forma se verificará através do procedimento adequado para a autuação policial, consistente


no preenchimento do auto de infração assinado pelo agente policial e pelo motorista, com
indicação do motivo (motivação) e da sanção aplicável à espécie na forma da lei (geralmente
com indicação da norma de trânsito violada), bem como do prazo para discutir
administrativamente a autuação.

O motivo se identifica no fato de o motorista estar dirigindo o carro acima da velocidade legal
permitida.

O objeto é a aplicação da sanção prevista em lei para a infração cometida pelo motorista, que,
no caso, resultará em uma multa pecuniária e perda de pontos na carteira de habilitação.

DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS ACERCA DA ESTRUTURA DO ATO ADMINISTRATIVO

A divisão do ato administrativo nos cinco elementos acima destacados encontra discordâncias
conceituais entre os doutrinadores brasileiros, conforme salienta Daniele Talamini:

“A questão da estrutura do ato administrativo – ou seja, a análise dos requisitos necessários à sua
formação e validade – é objeto de grande divergência terminológica na doutrina. Não só a classificação é
tema de discordância, como também o próprio significado de alguns elementos ou pressupostos é diferente

83
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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para um ou outro doutrinador. Trata-se de mais um assunto acerca do qual a falta de sistematização legal
acarreta a multiplicidade de opiniões” 84.

Para Celso Antônio, por exemplo, os elementos seriam apenas o conteúdo e a forma, enquanto
aspectos intrínsecos do ato, havendo, ao lado disso, pressupostos de existência (objeto e
pertinência à função administrativa) e pressupostos de validade (sujeito, motivo, requisitos
procedimentais, finalidade, causa e formalização)85.

José dos Santos Carvalho Filho comenta essa discrepância conceitual entre os autores:

"Reina grande controvérsia sobre a nomenclatura a ser adotada em relação aos aspectos do ato que, se
ausentes, provocam a sua invalidação. Alguns autores empregam o termo 'elementos', ao passo que outros
preferem a expressão 'requisitos de validade'. Na verdade, nem aquele termo nem esta expressão nos
parecem satisfatórios. 'Elemento' significa algo que integra uma determinada estrutura, ou seja, faz parte
do 'ser' e se apresenta como pressuposto de existência. 'Requisito de validade', ao revés, anuncia a
exigência de pressupostos de validade, o que só ocorre depois de verificada a existência. Ocorre que, entre
os cinco clássicos pressupostos de validade do ato administrativo, alguns se qualificam como elementos
(v.g., a forma), ao passo que outros tem a natureza efetiva de requisitos de validade (v.g., a competência).
Adotamos o termo 'elementos', mas deixamos consignada a ressalva acima quanto à denominação e à
efetiva natureza dos componentes do ato. Independentemente da terminologia, contudo, o que se quer
consignar é que tais elementos constituem os pressupostos necessários para a validade dos atos
administrativos. Significa dizer que, praticado o ato sem a observância de qualquer desses pressupostos (e
basta a inobservância de somente um deles), estará ele contaminado de vício de legalidade, fato que o
deixará, como regra, sujeito à anulação. Não há também unanimidade entre os estudiosos quanto aos
elementos do ato administrativo, identificados que são por diversos critérios. Preferimos, entretanto, por
questão didática, repetir os elementos mencionados pelo direito positivo na lei que regula a ação popular
(Lei n. 4.717, de 29.6.1965, art.2o), cuja ausência provoca a invalidação do ato".86

A MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Convém não confundir motivo com motivação. A motivação é justamente a enunciação do


motivo que levou a Administração a agir e diz respeito às formalidades do ato, integrando,
portanto, o elemento forma acima estudado.

Consoante aponta Ricardo Marcondes, “dentre as exigências concernentes à forma, por força de sua
importância, uma merece exame autônomo: a motivação. Eis o primeiro passo para sua compreensão: ela é
uma das exigências impostas pelo sistema jurídico à forma do ato administrativo, diz respeito ao
pressuposto formalístico de regularidade” 87.

Existe certa controvérsia na doutrina sobre a necessidade ou não de motivação de todos os


atos administrativos, conforme sejam eles vinculados ou discricionários.

Celso Antônio defende a exigência de motivação como uma regra geral dos atos
administrativos, mas reconhece que existem pelo menos três correntes sobre o tema: “alguns –
perfilhando a tese mais retrógrada – consideram obrigatória a motivação apenas quando a lei a imponha;
84
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
85
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
86
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
87
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.

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outros, inversamente, entendem que a motivação é sempre obrigatória; finalmente, outros, fazem-na
depender da natureza do ato, que a lei haja exigido explicitamente sua enunciação, quer haja silenciado.
Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou
pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral”. 88

No Direito positivo brasileiro, a motivação dos atos administrativos vem tratada no art. 50 da Lei
9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), cujo caput estabelece que os atos
administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem
deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção
pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam
recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar
jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e
relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de


concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato (§ 1o). Na solução de vários assuntos da mesma
natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões,
desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados (§ 2o). A motivação das decisões
de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo
escrito (§ 3o).

Do exame deste extenso rol de situações em que a motivação se torna obrigatória, observa-se
que, de fato, a motivação há de ser tida mesmo como a regra geral na atuação administrativa.

Ricardo Marcondes defende que a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos é


uma regra geral imposta pelo sistema jurídico, independentemente de expressa previsão em lei,
haja vista os princípios estruturantes – republicano, democrático e do Estado de Direito,
salientando que:

“está absolutamente superado o velho entendimento de que somente é obrigatória a motivação quando a
lei expressamente a imponha. Os princípios jurídicos é que determinam quando uma decisão deve ou não
deve ser motivada: na ausência de uma regra abstrata não há que se descartar sua imposição; pelo
contrário, como regra geral, ela é sempre obrigatória. Despicienda, assim, sua previsão legal. Se houver a
previsão legal, porém, além dos princípios jurídicos que a obrigam, haverá incidência do princípio formal
que dá primazia ao cumprimento da regra abstrata. Nem por isso é possível afirmar que, havendo previsão
legal da motivação, ela sempre deverá ocorrer. Se, no caso concreto, princípios opostos à motivação
apresentarem extraordinário peso, suficiente para afastar os princípios que a obrigam e, havendo previsão
legal, o princípio formal que dá primazia à aplicação da regra abstrata, a Administração deverá concretizá-
los, não motivando sua decisão. Isso ocorre, por exemplo, na raríssima hipótese em que a motivação da
decisão cause pânico coletivo que coloque em risco a segurança das pessoas e do próprio Estado”89.

A indicação do motivo (motivação) assume grande importância para a validade do ato, segundo
a teoria dos motivos determinantes, “em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos

88
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
89
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.

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motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua
nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija motivação,
ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. Tomando-se como exemplo a exoneração ad nutum,
para a qual a lei não define o motivo, se a Administração praticar esse ato alegando que o fez por falta de
verba e depois nomear outro funcionário para a mesma vaga, o ato será nulo por vício quanto ao
motivo”90.

A teoria dos motivos determinantes tem sido levada em conta pela jurisprudência brasileira,
como se infere dos seguintes julgados:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ATO VINCULADO. TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. Há direito líquido e certo ao apostilamento no cargo público quando a Administração
Pública impõe ao servidor empossado por força de decisão liminar a necessidade de desistência da ação
judicial como condição para o apostilamento e, na sequência, indefere o pleito justamente em razão da
falta de decisão judicial favorável ao agente. O ato administrativo de apostilamento é vinculado, não
cabendo ao agente público indeferi-lo se satisfeitos os seus requisitos. O administrador está vinculado aos
motivos postos como fundamento para a prática do ato administrativo, seja vinculado seja discricionário,
configurando vício de legalidade - justificando o controle do Poder Judiciário - se forem inexistentes ou
inverídicos, bem como se faltar adequação lógica entre as razões expostas e o resultado alcançado, em
atenção à teoria dos motivos determinantes. Assim, um comportamento da Administração que gera
legítima expectativa no servidor ou no jurisdicionado não pode ser depois utilizado exatamente para cassar
esse direito, pois seria, no mínimo, prestigiar a torpeza, ofendendo, assim, aos princípios da confiança e da
boa-fé objetiva, corolários do princípio da moralidade"91.

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. EXISTÊNCIA DE ERRO


GROSSEIRO NO GABARITO DE RESPOSTAS. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. CONTROLE
DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A tese sustentada pela União não fora
propriamente negada pela instância recorrida, que fez constar no item 3 da ementa a menção de que, regra
geral, "O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público,
reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante
pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal". 2. In casu, todavia, o Tribunal Regional
Federal da 5ª Região identificou particularidade que excepciona aquela regra, consistente na existência de
erro grosseiro no gabarito apresentado, e determinou que "o próprio doutrinador que a comissão
examinadora invocou para justificar a validade da questão afirmou, pessoalmente, que a questão é nula".
3. Nesse cenário, a instância a quo justificou a intervenção jurisdicional com amparo na teoria dos motivos
determinantes e estabeleceu que "se a Administração Pública norteou sua conduta em função de parâmetro
que se revelou inexistente, o ato administrativo não pode ser mantido, e o controle jurisdicional, nesse
tocante, é plenamente autorizado pela ordem jurídica, com afastamento da alegação de intocabilidade da
discricionariedade administrativa." 92.

3) O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO

O silêncio administrativo ocorre quando, tendo que se pronunciar acerca de determinado


requerimento feito pelo administrado na defesa de seus interesses ou, ainda, sobre ato
praticado por determinado órgão seu, a Administração Pública se mantém inerte.

90
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
91 a
STJ, 3 Seção, MS 13.948-DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, jul. em 26/9/2012.
92
STJ, AgRg no AREsp 500567 / CE, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 18/08/2014.

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Sabe-se que o direito de petição é assegurado constitucionalmente (CF/88, art. 5 o, XXXIV).


Decorrência dele é o dever da Administração Pública de responder ao pleito do administrado.
Ou seja, o direito de perguntar (do administrado) gera o dever de responder (da Administração
Pública). Não havendo resposta em prazo razoável e sem qualquer justificativa, está
configurado o silêncio administrativo.

Por conseguinte, tem-se o silêncio administrativo como um "não ato", eis que, ao silenciar, a
Administração não está emitindo qualquer manifestação. Eventuais consequências jurídicas
desta omissão hão de ser extraídas do ordenamento não propriamente como efeitos de um
administrativo, mas, sim, como efeitos de um fato administrativo.

"Quem silencia, nada diz! Qual seria, então, a natureza jurídica do ato de silenciar da Administração
inerte? Não pode ser de ato administrativo, mesmo que para este silêncio a lei atribua consequências, pois
é característica do ato ter forma - e careceria o mesmo de motivação, ferindo direito implícito nas
garantias fundamentais de recebimento de informações dos órgãos públicos (art. 5 o, XXXIII, da CF/1988).
Não havendo extroversão, o silêncio administrativo apresenta-se, para a doutrina de escol, como um fato -
fato este que, em última instância, poderá representar um abuso de poder" 93.

Os efeitos decorrentes do silêncio administrativo (deferimento ou indeferimento do pedido,


concordância ou não com o ato do órgão controlado) dependerão do que dispuser a lei. Na falta
de norma legal regulamentado a ausência de manifestação, a doutrina aponta que se deve
interpretar o silêncio como indeferimento do pedido ou não aprovação do ato controlado.

Assim ensina Diógenes Gasparini:

“Comumente, a Administração Pública deve pronunciar-se sobre os pedidos que lhe são apresentados
pelos administrados na defesa de seus próprios interesses ou tem de manifestar-se, no exercício da função
de controle, sobre ato praticado por outro órgão, no prazo estabelecido pela ordem jurídica. Quando esses
pronunciamentos não acontecem tem-se o chamado silêncio da Administração Pública ou, simplesmente,
silêncio administrativo, que não é outra coisa senão um fato jurídico administrativo. Não é ato
administrativo porque não houve qualquer pronunciamento da Administração Pública. A falta de
pronunciamento dentro do prazo fixado, consoante estiver regulado pelo ordenamento jurídico, pode
significar deferimento ou indeferimento do pedido e concordância ou oposição ao ato controlado.
Exemplo dessa regra teve-se no §2º do art.1º do Decreto federal n.3079/38, que regulamentou a antiga Lei
de Loteamentos (Dec-Lei federal n.58/37). Em relação ao pedido de aprovação do plano de loteamento,
esse dispositivo fixou que ‘a Prefeitura e as demais autoridades ouvidas disporão de noventa dias para
pronunciar-se, importando o silêncio em aprovação’.(...) Se a lei não regular, em termos de conseqüência,
o silêncio administrativo deve ser interpretado, depois de escoado o prazo de manifestação, como
indeferimento do pedido ou não confirmação do ato controlado. Se não existir prazo para manifestação da
Administração Pública e o silêncio persistir, o interessado deve buscar a satisfação de seu direito perante o
Judiciário, pois não ocorreu a prescrição. Tenha a lei regulado, ou não, as conseqüências do silêncio
administrativo, é necessário apurar esses fatos e responsabilizar que lhes tenha dado causa, pois o servidor
que sem justificativa se omite, silencia, quando deve pronunciar-se, age com negligência, não exerce suas
funções com dedicação e zelo”.94

93
MIGUEL, Luiz Felipe Hadlich. Silêncio administrativo - o "não ato". In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. "Os caminhos do ato
administrativo". São Paulo: RT.
94
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.

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Celso Antônio Bandeira de Mello assinala que, uma vez esgotado o prazo previsto em lei para
manifestação da Administração ou, na ausência de previsão legal específica, se já tiver
decorrido tempo razoável sem resposta, o administrado poderá demandar judicialmente:

“a) que o juiz supra a ausência de manifestação administrativa e determine a concessão do que fora
postulado, se o administrado tinha direito ao que pedira, isto é, se a Administração estava vinculada
quanto ao conteúdo do ato e era obrigatório o deferimento da postulação; b) que o juiz assine prazo para
que a Administração se manifeste, sob cominação de multa diária, se a Administração dispunha de
discrição administrativa no caso, pois o administrado fazia jus a um pronunciamento motivado, mas tão-
somente a isto”.95

Os processos administrativos, sobretudo aqueles que digam respeito a assuntos de interesse


dos administrados que peticionam perante a Administração, devem tramitar em prazo razoável.
Conforme o art. 24 da Lei 9.784/99, inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou
autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser
praticados no prazo de 5 (cinco) dias, salvo motivo de força maior, prazo este que pode ser
dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

Saliente-se também que, nos termos do art. 48 do mesmo diploma, a Administração tem o
dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou
reclamações, em matéria de sua competência. Trata-se de norma garantidora do direito de
petição consagrado constitucionalmente (art. 5º, XXXIV, a).

Ainda segundo o art. 49, concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem
o prazo de até 30 (trinta) dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente
motivada. Esta é a norma geral aplicada no âmbito da Administração Federal, o que obsta
possa haver outras normas específicas nesta mesma esfera. Outrossim, cabem aos Estados,
ao DF e os Municípios legislarem sobre seus respectivos processos administrativos, salvo nos
casos em que haja competência privativa da União.

Seabra Fagundes, calcado nas lições de Ranelletti, considera que só muito excepcionalmente
poder-se-á admitir o silêncio como modo de declaração tácita de vontade. Se a lei fixar prazo
peremptório e esse se esgotar sem qualquer deliberação expressa, deve-se ter o silêncio como
denegação. Se não houver prazo, o silêncio nada exprime. Logo, o jurista admite que a
Administração possa fazer declarações tanto expressas quanto tácitas, sendo que a regra geral
é a declaração expressa, mas pode haver declaração tácita de vontade, como ocorre
excepcionalmente no caso de silêncio. Além disso, o autor identifica declaração tácita em
decorrência de ato material importando, pelas suas conseqüências, num pronunciamento em
certo sentido, ou, ainda, em ato administrativo que, contendo declaração expressa como
elemento principal, suponha outra declaração (implícita). O primeiro caso ocorrerá, por
exemplo,na hipótese em que a municipalidade, fechando um parque público, com esse ato
material manifesta a vontade de retirá-lo do uso coletivo. Um exemplo do segundo caso: se uma
medida de polícia explicitamente capitula certo jogo como de azar, proibindo a sua prática, fica
subentendida a declaração de que é vedada a sua propaganda96.

95
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
96
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.

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Celso Antônio, por sua vez, entende que o silêncio não é um ato jurídico, porque quem se
abstém de declarar, nada declara. Tal omissão é fato jurídico, ao qual o ordenamento imputa
uma conseqüência. Com isso, o autor rejeita a posição dos que consideram haver aí um “ato
tácito”. Considera que a Administração jamais pratica “ato tácito” (não expresso), podendo
ocorrer eventualmente um “ato implícito”, ou seja, casos em que a Administração não se
manifesta explicitamente ante uma dada situação, entretanto, através de outro ato
comportamento seu, deduz-se uma decisão implícita. Diz-se que houve manifestação expressa,
porém implícita. Exemplo é o deferimento de permissão de uso requerida por dois sujeitos.
Deferida a um, subentende-se o indeferimento ao outro97.

De fato, não se concebe na esfera pública a vontade sem exteriorização, sempre haverá de ser
expressa (nunca tácita), seja ela explícita ou implícita.

Convém assim não confundir as hipóteses de silêncio administrativo (atos tácitos no dizer de
alguns e fatos administrativos para outros) com aquelas que traduzem efeitos implícitos de um
ato administrativo, ou seja, efeitos que, apesar de não expressos pela Administração, revelam-
se como conseqüência lógica do ato, denotando claramente uma declaração administrativa em
determinado sentido. Ricardo Marcondes Martins aponta bem esta distinção:

“Distingue-se o silêncio ou ato tácito do ato implícito. Este é o efeito implícito de um ato expresso. Por
exemplo: se a autoridade decide contratar um administrado, está implicitamente indeferindo a contratação
de outro. Ato administrativo implícito não é um ato administrativo autônomo, mas efeito implícito de um
ato administrativo expresso. (...) Eles (os efeitos implícitos) não se confundem com o silêncio, ou, melhor,
com os impropriamente chamados atos tácitos. A omissão, silêncio ou ato tácito – não importa o nome que
se dê – é, realmente, fato jurídico, é um fato do mundo fenomênico ao qual a norma imputa efeitos
jurídicos. O chamado ato implícito não é um fato jurídico, não é omissão, é um efeito implícito do ato
administrativo. Perceba-se: os atos implícitos não são fatos aos quais a norma imputa efeitos jurídicos,
mas efeitos decorrentes dos efeitos expressamente imputados pela norma à ocorrência de determinados
fatos jurídicos”98.

Daniele Talamini cita um exemplo de ato de revogação implícita: uma autorização urbanística
para veiculação de anúncio em fachada de prédio pode ser considerada revogada se a
autoridade municipal editar um ato de tombamento do imóvel 99.

Carvalho Filho registra que no direito civil o silêncio, em regra, importa consentimento tácito,
salvo quando a lei considere indispensável a manifestação expressa. Já no direito público, a
inexistência de manifestação formal de vontade traduz tão-somente um fato jurídico
administrativo. Considera que se a lei indica o efeito do silêncio, pode haver manifestação
positiva (anuência tácita) ou denegatória a depender do que dispuser a norma. Mas o mais
comum é a hipótese em que a lei se omite sobre a conseqüência do silêncio, fixando ou não
prazo para o pronunciamento. Vencido o prazo ou decorrido tempo razoável sem decisão, o
administrado pode recorrer à via judicial para que se determine à Administração uma decisão
expressa. O autor discorda que possa o juiz decidir no lugar da Administração, mesmo quando
se trate de ato vinculado100.

97
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
98
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
99
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
100
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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Para Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez101, a técnica do silêncio


administrativo deve diferenciar as situações de silêncio negativo e de silêncio positivo.

Silêncio negativo traduz a idéia de que apesar de a Administração Pública não empregar
qualquer atividade volitiva (não é propriamente um ato), o interessado pode buscar a via judicial
como se denegação houvesse. É uma técnica empregada inicialmente na França para impedir
que a inação administrativa fosse utilizada para obstar o controle pelo contencioso
administrativo. Para viabilizar isso, entendia-se, por ficção legal de efeitos exclusivamente
processuais, que o silencio equivaleria à denegação da pretensão. Mas não é possível atribuir a
esse silêncio qualquer efeito jurídico-material.

Silêncio positivo é um verdadeiro ato administrativo, somente admitido nas situações em que
venha estabelecido expressamente por normas específicas. Essa técnica é utilizada quando a
lei prevê um prazo para se vetar determinada atividade, passado o qual tem-se por consentida.
É muito utilizada em matéria de aprovações.

Hely Lopes Meirelles diz que não há na doutrina um critério conclusivo sobre a conduta
omissiva da autoridade. Mas defende que o particular jamais perderá seu direito subjetivo
enquanto perdurar a omissão da Administração no pronunciamento que lhe compete. Considera
que o silêncio não é ato administrativo, é conduta omissiva que traduz um abuso de poder,
sujeito, portanto, a correção judicial102.

Analisando mais detalhadamente o tema do silêncio administrativo, Celso Castro destaca o


tratamento incipiente dado à matéria no cenário nacional. A Súmula 429 do STF admite o uso
de MS contra ato omissivo, mas não traça a extensão do conceito nem as suas consequências.
De modo geral o tema vem tratado com ênfase no direito de indenização ao prejudicado, à luz
da teoria do abuso de poder. Para o autor, o omitir-se da administração traduz-se em quadro
patológico de extrema gravidade. A inércia administrativa pode ocorrer de forma genérica
(descura-se dos deveres e encargos constitucional e legalmente previstos) ou específica (não
pronunciamento em face de ato provocativo do administrado silêncio administrativo em sentido
estrito). A legislação quase sempre tenta remediar a omissão pela simples responsabilização
dos agentes públicos, punindo-se o mal feitor, sem a rigor corrigir o mal 103.

Prossegue Castro dizendo que, mesmo não havendo lei expressa, aplica-se o silêncio negativo,
sempre que quando a natureza do ato comporte e a lei não vede expressamente ou não lhe
atribua outro efeito. O direito de resposta é corolário do direito de petição. À Administração não
é dado o non liquet. Logo, o silêncio por si só já traduz um abuso de poder. Se a lei não fixar
prazo, emprega-se o critério da razoabilidade. Um parâmetro é o prazo de 120 dias do MS, mas
o prazo razoável pode ser considerado menor dependendo da urgência ou utilidade da outorga
ou deferimento pretendido104.

Aponta outras categorias além do silêncio negativo e do silêncio positivo: silêncio sobre atos
insubstituíveis e silêncio preclusivo.

101
ENTERRIA, Eduardo Garcia de; FERNANDES, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas.
102
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros.
103
CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Ufba, Salvador.
104
CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Ufba, Salvador.

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Silêncio sobre atos insubstituíveis ocorre quando há uma construção a ser elaborada pelo
agente público, sem a qual não se pode presumir uma solução negativa ou positiva. Ex:
professor que tem de atribuir notas a provas. O único remédio é compelir-se o agente a praticar
o ato105.

No silêncio preclusivo, o decurso de tempo dispensa a prática do ato, ou seja, a formalidade é


dispensada. Ex: comissão parlamentar deixa de apresentar parecer sobre projeto, que é
enviado ao Plenário, suprimindo-se a instância106.

A manifestação tardia é possível, pois tal como se tivesse praticado o ato de modo concreto, o
administrador pode anular ou revogar os efeitos emergentes do silêncio, nos moldes da Súmula
473 do STF. Deve-se indagar a quem aproveitavam os efeitos do silêncio. Se a manifestação
tardia é favorável ao administrado, este pode dela se aproveitar normalmente. Se tiver havido
ação judicial, esta perde o objeto se a manifestação tardia prejudica o administrado e houve
ação judicial, a alçada da decisão foi transferida a outra esfera. Se manifestação tardia
prejudica terceiro de boa-fé, flexibiliza-se a aplicação rigorosa da aludida Súmula107.

4) CARACTERÍSTICAS DO ATO ADMINISTRATIVO

Entende-se por características do ato administrativo os atributos peculiares que o diferem dos
atos jurídicos do direito privado, isto é, as características não comumente encontradas na
essência dos atos jurídicos em geral e que permitem afirmar que ele se submete a um regime
jurídico administrativo de direito público.

A doutrina em geral aponta cinco características do ato administrativo:

A presunção de legitimidade “é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e


conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de
legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em
juízo”.108

Maria Sylvia Di Pietro diferencia a presunção de legitimidade da presunção de veracidade.


Para esta autora, “a presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em
decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram
emitidos com observância da lei”. Já “a presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência
desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação
às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública”. 109

Diogo de Figueiredo, por sua vez, utiliza o termo amplo presunção de validade, “analiticamente
expressada por uma quádrupla presunção: de veracidade, de legalidade, de legitimidade e de licitude”.110

No campo processual, o atributo de presunção de veracidade tem como consequência a


inversão do ônus da prova. Assim, se um ato administrativo for questionado em juízo, caberá ao

105
CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Ufba, Salvador.
106
CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Ufba, Salvador.
107
CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Ufba, Salvador.
108
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
109
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
110
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.

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administrado comprovar a sua invalidade, e não à Administração Pública comprovar a validade.


Mas não obstante a tradição doutrinária sobre o tema, o dogma da inversão do ônus da prova
em decorrência da presunção de legitimidade dos atos administrativos merece uma leitura
crítica e mais consentânea ao atual modelo do Estado Democrático de Direito.

Sem dúvida a presunção de legitimidade é um vetor normativo que assegura o regular


funcionamento da máquina administrativa, propiciando que o Poder Público adote as medidas
de força necessárias ao cumprimento de suas ordens e impedindo escusas aleatórias por parte
dos administrados.

“Como consequência dessa presunção, as decisões administrativas são de execução imediata e têm a
possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância e, em
determinadas hipóteses, podem ser executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou
indiretos de coação. É o que os franceses chamam de decisões executórias da Administração Pública”.111

Contudo, tendo sido concebida no século XIX, ainda sob influência de concepções não
democráticas, a atual vigência do princípio da presunção de legitimidade demanda uma
releitura do instituto (uma filtragem constitucional), adaptando-o ao Estado Democrático de
Direito e aos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988.

É preciso reconhecer que a presunção de legitimidade somente deve ser invocada pela
Administração nos casos em que não for realmente possível a adoção de um adequado
procedimento de registro dos fatos envolvidos na atividade administrativa. Daí existirem casos
em que cabe à Administração demonstrar a validade dos seus atos, por ser ela a única
detentora dos meios de produção de prova para tanto, não lhe cabendo comodamente invocar a
presunção de legitimidade e deixar o administrado vulnerável ao arbítrio dos agentes
públicos112.

A presunção de legitimidade não é propriamente um componente da essência de todos os atos


administrativos, mas, sim, um atributo acidental que apenas se revela no plano da existência
concreta, em situações peculiares e sob um determinado procedimento. Como simples
mecanismo formal de definição da verdade, a presunção de legitimidade depende da
obediência ao devido processo legal, com respeito aos princípios constitucionais e o emprego
dos meios razoáveis e disponíveis ao adequado registro dos fatos postos à percepção do
agente público.

A imperatividade “é a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros,


independentemente de sua concordância”. 113

Trata-se, portanto, de um atributo decorrente da prerrogativa soberana que tem o Poder Público
de impor unilateralmente a sua determinação ao administrado, ainda que contra a vontade
deste, criando-lhe deveres e obrigações. E nisso se diferencia substancialmente o ato
administrativo dos atos jurídicos regulamentados pelo direito privado, onde, como se sabe, as
obrigações em regra decorrem da manifestação de vontade.

111
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
112
Uma leitura crítica do princípio da presunção de legitimidade pode ser encontrada em nosso livro: CARNEIRO NETO, Durval. Processo,
jurisdição e ônus da prova no direito administrativo, Salvador: Jus Podivm.
113
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Conforme salienta Maria Sylvia Di Pietro, “a imperatividade não existe em todos os atos
administrativos, mas apenas naqueles que impõe obrigações; quando se trata de ato que confere direitos
solicitados pelo administrativo (como na licença, autorização, permissão, admissão) ou de ato apenas
enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste”. 114

Ao lado disso, Diogo de Figueiredo ensina que a imperatividade não afasta a possibilidade de
atuação consensual da Administração Pública:

“Essa característica não afasta, porém, a possibilidade de atuação consensual da Administração Pública,
neste caso, despida de imperatividade, sempre que esta via de ação seja tida como mais conveniente para
atingir, através de meios disponíveis, a finalidade que lhe for legalmente cometida, esta sim, indisponível.
A consensualidade não exclui, porém, a imperatividade, senão que com ela coexiste in potentia, restrita ao
que a lei estabeleça como indisponível. Da abertura consensual, intensamente explorada nas últimas
décadas, deve-se a expansão do campo de atuação coordenada da Administração Pública, atuando, seja
por cooperação seja por colaboração, que se amplia, cada vez, em vários setores da ação administrativa
do Estado contemporâneo. Registre-se, porém, que, em razão da indisponibilidade da finalidade pública
do ato administrativo, a imperatividade permanecerá sempre latente, informando sua permanente
salvaguarda, ressalvados, não obstante, os efeitos patrimoniais produzidos em favor do administrado de
boa-fé, uma vez que estes, sim, são sacrificáveis, se postos em ponderação com valores maiores, e a
prescrição, que estabilizará situações para preservar o valor da segurança jurídica”. 115

A exigibilidade, também chamada de exeqüibilidade, “é a qualidade em virtude da qual o Estado,


no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das
obrigações que impôs. Não se confunde com a simples imperatividade, pois, através dela, apenas se
constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. A exigibilidade é o atributo do ato pelo qual se
impele à obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, sem necessidade de recorrer ao Poder
Judiciário para induzir o administrado a observá-la”.116

Enquanto a imperatividade tem a ver com a prerrogativa soberana da Administração na prática


do ato administrativo, submetendo o administrado a sua vontade, a exigibilidade relaciona-se
com a possibilidade de se exigir a obediência do administrado. Melhor esclarecendo, a
imperatividade faz com que o administrado seja obrigado a obedecer à determinação da
Administração (pode de impor a obrigação), enquanto a exigibilidade faz com que a
Administração possa cobrar a observância dessa determinação (poder de exigir o cumprimento
da obrigação).

Nesse sentido, Celso Antônio diz que “a exigibilidade não se confunde com a simples imperatividade,
pois, através desta, apenas se constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. A exigibilidade é o
atributo do ato pelo qual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, sem necessidade
de recorrer ao Poder Judiciário para induzir o administrado a observá-la”.117

A executoriedade, também chamada auto-executoriedade, “é a qualidade pela qual o Poder


Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias
judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu”. 118

114
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
115
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
116
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
117
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
118
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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É preciso atenção para diferenciar a executoriedade do atributo de exigibilidade acima


estudado. De fato, enquanto a exigibilidade se relaciona com o poder de obrigar, por meios
indiretos, o administrado a cumprir a determinação contida no ato administrativo, a
executoriedade assegura à Administração o poder de efetivá-la materialmente, de forma direta,
conforme também esclarece a doutrina:

“A executoriedade não se confunde com a exigibilidade, pois esta não garante, só por si, a possibilidade de
coação material, de execução do ato. Assim, há atos dotados de exigibilidade mas que não possuem
executoriedade (...) graças à executoriedade, quando esta exista, a Administração pode ir além, isto é, pode
satisfazer diretamente sua pretensão jurídica compelindo materialmente o administrado, por meios
próprios e sem necessidade de ordem judicial para proceder a esta compulsão. Quer-se dizer: pela
exigibilidade, pode-se induzir à obediência, pela executoriedade pode-se compelir, constranger
fisicamente”.119

“A diferença, nas duas hipóteses, está apenas no meio coercitivo; no caso da exigibilidade, a
Administração se utiliza de meios indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades
administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. Na executoriedade, a Administração
emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa,
utilizando-se inclusive da força. Na primeira hipótese, os meios de coerção vêm sempre definidos na lei;
na segunda, podem ser utilizados, independentemente de previsão legal, para atender situação emergente
que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade”.120

“nem todos os atos dotados de exigibilidade são auto-executórios. Um bom exemplo são os impostos. A
Administração não pode, coativamente, por meios próprios, compelir o administrado a pagar o imposto
devido. No caso de não-pagamento deverá interpor ação judicial. Entretanto, poderá exigir de forma
indireta o cumprimento dessa obrigação. É o que acontece quando condiciona a expedição de alvará de
construção solicitado pelo administrado à demonstração de estar ele em dia com o pagamento do imposto
predial relativo ao respectivo terreno. Como se vê, há exigibilidade mas não há auto-executoriedade”. 121

Portanto, convém destacar que nem todos os atos administrativos, apesar de exigíveis,
possuem auto-executoriedade, pois há determinadas hipóteses excepcionais em que, por
determinação legal, faz-se necessário o prévio exame pelo Poder Judiciário, o que se
convencionou chamar de reserva de jurisdição. Cite-se, por exemplo, a interceptação telefônica
em investigação policial, a cobrança de tributos e outros créditos fazendários (execução fiscal),
a desapropriação, a cassação de patentes militares etc.

A regra geral, porém, é a auto-executoriedade, seja por expressa previsão legal, seja por se
tratar de condição indispensável para se atingir eficazmente a finalidade de interesse público.
Em todo caso, garante-se o controle judicial a posteriori.

A tipicidade “é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas
previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a
Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei. Trata-se de decorrência do princípio da

119
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
120
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
121
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva.

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legalidade, que afasta a possibilidade de a Administração praticar atos inominados; estes são possíveis
para os particulares, como decorrência do princípio da autonomia da vontade”. 122

A característica da tipicidade, quando presente, impede que a Administração pratique atos


inominados. Observe-se, porém, que este atributo de tipicidade estará tão mais presente quanto
maior for o grau de vinculação do ato aos procedimentos formais previstos em lei. Cite-se, por
exemplo, as modalidades de licitação, as espécies de penalidades aplicáveis aos servidores
públicos etc.

Outrossim, “a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais; não existe nos contratos porque, com
relação a eles, não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do
particular; nada impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que atenda melhor ao
interesse público e ao do particular”.123

5) CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A importância das classificações está relacionada a sua utilidade prática. Transcreveremos


abaixo os principais critérios classificatórios apontados pela doutrina.

a) Quanto à posição jurídica da Administração (ou quanto às prerrogativas com que atua):

a.1) Atos de império

São "os que a Administração praticava no gozo de prerrogativas de autoridade. Exemplo: a ordem de
interdição de um estabelecimento"124.

"atos de império seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de
autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização
judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do direito comum, porque os particulares não
podem praticar atos semelhantes, a não ser por delegação do poder público"125.

"Atos de império são os que se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do poder de império (ius
imperii), não intervindo a vontade dos administrados para sua prática. Como exemplo, os atos de polícia
(apreensão de bens, embargo de obra), os decretos de regulamentação etc." 126.

a.2) Atos de gestão

São "os que a Administração praticava sem o uso de poderes comandantes. Exemplo: a venda de um bem;
os relativos à gestão de um serviço"127.

"atos de gestão são os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a
conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não diferem
a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum" 128.
122
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
123
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
124
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
125
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
126
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
127
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
128
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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"O Estado, entretanto, atua no mesmo plano jurídico dos particulares quando se volta para a gestão da
coisa pública (ius gestionis). Nessa hipótese, pratica atos de gestão, intervindo frequentemente a vontade
de particulares. Exemplo: os negócios contratuais (aquisição ou alienação de bens). Não tendo a
coercibilidade dos atos de império, os atos de gestão reclamam na maioria das vezes soluções negociadas,
não dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuação"129.

Trata-se de critério de classificação que já teve maior importância no passado, como parâmetro
de responsabilidade civil do Estado, além de haver servido, na França, para delimitar a
competência dos tribunais administrativos. Atualmente, contudo, a dicotomia não encontra mais
a mesma utilidade.

Como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, "esta velha distinção está em desuso desde o final do
século passado por imprecisa, inexata e haver perdido sua função primordial (excluir responsabilidade do
Estado pela prática dos primeiros e admiti-la para os segundos)... Hoje, com certa similaridade, porém
maior precisão, fala-se em atos de Direito Privado praticados pela Administração e atos regidos pelo
Direito Público”.130

Maria Sylvia Di Pietro também explica a rejeição que se deu a essa classificação:

“quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria
dificuldade, senão impossibilidade de enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados pelo
Estado na administração do patrimônio público e na gestão de seus serviços. Em um e outro caso, a
Administração age muitas vezes com seu poder de império. Por exemplo, quando fiscaliza a utilização se
bens públicos, quando celebra contratos de direito público tendo por objeto o uso de bens públicos por
particulares ou a concessão de serviços públicos, quando fixa unilateralmente o valor das tarifas, quando
impõe normas para realização dos serviços concedidos. Desse modo, abandonou-se a distinção, hoje
substituída por outra: atos administrativos, regidos pelo direito público, e atos de direito privado da
Administração. Só os primeiros são atos administrativos; os segundos são apenas atos da Administração,
precisamente pelo fato de serem regidos pelo direito privado”. 131

b) Quanto à função da vontade administrativa:

b.1) Atos administrativos propriamente ditos

São aqueles em que "há uma declaração de vontade da Administração, voltada para a obtenção de
determinados efeitos jurídicos definidos em lei. Exemplo: demissão, tombamento, requisição"132.

"a vontade administrativa é, de direito, preordenada à obtenção de um resultado jurídico, sendo ela que
cria imediatamente os efeitos jurídicos, embora dentro dos quadros legais. Exemplo: a admissão de
alguém ao gozo de um serviço público"133.

Os atos administrativos propriamente ditos são subdivididos em: b.1.1) imperativos e b.1.2)
negociais.

129
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
130
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
131
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
132
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
133
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Como esclarece Maria Sylvia Di Pietro, "dentre os atos administrativos propriamente ditos distinguem-
se os que são dotados de imperatividade e os que não possuem esse atributo; os primeiros impõem-se ao
particular, independentemente de seu consentimento, enquanto os segundos resultam do consentimento de
ambas as partes, sendo chamados de atos negociais"134.

Ressalte-se que tais atos negociais, por serem espécie de atos administrativos propriamente
ditos (sendo, portanto, unilaterais), não devem ser confundidos com os negócios jurídicos (de
natureza bilateral ou plurilateral) que também podem ser firmados pela Administração com
particulares.

Nos atos negociais os efeitos são aqueles diretamente previstos na lei, ao passo que nos
negócios jurídicos a lei abre espaço a que a Administração e o administrado deliberem
bilateralmente sobre os efeitos que pretendem sejam produzidos. Outrossim, apesar do
consentimento do particular quando da prática do ato administrativo negocial, sua manifestação
de vontade não integra a formação do ato, cuja decisão fica ao exclusivo crivo da
Administração. Já no negócio jurídico administrativo, a vontade do administrado também integra
a formação do ato bilateral ou plurilateral.

Sobre o tema escreve Di Pietro:

"É importante realçar o fato de que não se confundem atos negociais com negócios jurídicos. (...) Os atos
administrativos unilaterais não podem ser considerados negócios jurídicos, porque a Administração não
tem liberdade para estabelecer, por sua própria vontade, os efeitos jurídicos, que são apenas aqueles
fixados na lei; trata-se de aplicação do atributo da tipicidade, que é decorrência do princípio da legalidade;
já com relação aos contratos, pode-se falar em negócios jurídicos administrativos em determinados
contratos em que as partes podem autorregular as suas relações jurídicas, desde que não contrariem as
normas legais e atendam ao interesse público protegido pela lei. (...) Nos atos administrativos em que não
há imperatividade, porque os efeitos são queridos por ambas as partes, fala-se em atos negociais. É o caso
da licença, autorização, admissão, permissão, nomeação, exoneração a pedido. São atos negociais mas não
são negócios jurídicos, porque os efeitos, embora pretendidos por ambas as partes, não são por elas
livremente estipulados, mas decorrem da lei" 135.

b.2) Atos puros (ou meros atos administrativos)

São "os que correspondem a simples manifestações de conhecimento (como uma certidão) ou desejo
(como um voto em órgão colegial), nos quais os efeitos jurídicos descendem diretamente da lei, de tal
sorte que o ato nada mais faz que implementar uma condição legal para a deflagração deles”. 136

"No mero ato administrativo, há uma declaração de opinião (parecer), conhecimento (certidão) ou desejo
(voto num órgão colegiado). Nem todos os autores consideram os meros atos administrativos como
espécie de ato administrativo; para muitos, eles não tem essa natureza, porque não produzem efeitos
jurídicos imediatos. Pela nossa definição de ato administrativo, eles estão excluídos; são atos da
Administração"137.

134
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
135
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
136
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
137
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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c) Quanto à natureza da atividade:

c.1) Atos de administração ativa

São "os que visam a criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo situações jurídicas. Exemplo:
autorizações, licenças, nomeações, declarações de utilidade pública, concessões etc."138.

c.2) Atos de administração consultiva

São "os que visam a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos
atos de administração ativa. Exemplo: pareceres, informes etc."139.

c.3) Atos de administração controladora (ou atos de controle)

São "os que visam a impedir ou permitir a produção ou a eficácia de atos de administração ativa mediante
exame prévio ou posterior da conveniência ou da legalidade deles. Exemplo: aprovações prévias ou
posteriores, homologações etc."140.

c.4) Atos de administração verificadora

São "os que visam a apurar ou documentar a preexistência de uma situação de fato ou de direito.
Exemplo: os chamados atos de ‘acertamento’ na Itália (como o exame para apurar-se se um funcionário
está ou não doente para obter licença, se um candidato a motorista sabe ou não ler e escrever para obter a
carteira de habilitação, se uma árvore está ou não atacada de cancro cítrico para ser abatida, se um
indivíduo é ou não diplomado em curso superior para poder exercer certa atividade), bem como os atos de
inscrição, registro e certificação, pelos quais se documenta uma certa situação"141.

c.5) Atos de administração contenciosa

São "os que visam a julgar, em um procedimento contraditório, certas situações. Exemplo: o julgamento
de funcionários em ‘processos administrativos’, decisões do Conselho de Contribuintes etc. São atos
administrativos porque não têm força de coisa julgada. Podem ser revistos pelo Judiciário”. 142

d) Quanto à estrutura do ato:

d.1) Atos concretos

São "os que dispõem para um único e específico caso, esgotando-se nesta única aplicação. Exemplo: a
exoneração de um funcionário"143.

138
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
139
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
140
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
141
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
142
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
143
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

41
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d.2) Atos abstratos

São "os que prevêem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra a
reprodução da hipótese neles prevista, alcançando um número indeterminado e indeterminável de
destinatários. Exemplo: o regulamento cujas disposições colherão sempre novos casos tipificáveis em seu
modelo abstrato. Vale observar, entretanto, que muitas vezes há em um regulamento disposições
concretas, ao lado de outras abstratas, como ressaltou Pietro Virga”. 144

e) Quanto aos destinatários do ato:

e.1) Atos individuais

São "os que têm por destinatário sujeito ou sujeitos especificamente determinados. O ato individual pode
ser singular ou plúrimo. Singular se o destinatário é o único sujeito especificado. Exemplo: a nomeação de
um dado funcionário. Plúrimo se os destinatários são múltiplos sujeitos especificados. Exemplo: a
nomeação, em única lista, de múltiplos sujeitos especificados"145.

e.2) Atos gerais

São "os que têm por destinatários uma categoria de sujeitos inespecificados, porque colhidos em razão de
se incluírem em uma única situação determinada ou em uma classe de pessoas. Exemplo: um edital de
concurso público, uma ordem para dissolução de passeata, a concessão de férias coletivas aos funcionários
de uma dada repartição. Em todos estes exemplos o ato é geral e concreto, pois esgota-se com uma única
aplicação. Já, um regulamento de promoção de funcionários expedido para vigorar continuamente é ato
geral e abstrato, porque a hipótese se renova iterativamente”. 146

Registre-se haver autores que fundem as duas classificações acima examinadas, destacando o
caráter abstrato dos atos gerais e concreto dos atos individuais. Assim escreve, por exemplo,
Carvalho Filho:

"Atos gerais, também denominados de normativos, são aqueles que regulam uma quantidade
indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica. Exemplo: os regulamentos, as
instruções normativas etc. Os atos gerais ou normativos são considerados como de natureza legislativa,
por trazerem em si os aspectos de generalidade, abstração e impessoalidade. Submetem-se, por isso, em
alguns casos, ao controle concentrado da constitucionalidade, como deflui do art. 102, I, “a”, da CF" 147.

"Atos individuais (também denominados concretos) são os que se preordenam a regular situações jurídicas
concretas, vale dizer, têm destinatários individualizados, definidos, mesmo coletivamente. Exemplo: uma
licença para construção; um decreto expropriatório. Ao contrário dos atos normativos, podem eles ser
impugnados diretamente pelos interessados quanto à legalidade, quer na via administrativa, quer através
da via judicial" 148.

Importante, contudo, fazermos a distinção apontada, pois, como antes dito, nem todo ato geral
é abstrato.

144
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
145
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
146
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
147
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
148
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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f) Quanto ao grau de liberdade da Administração:

f.1) Atos discricionários

São "os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei
regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo.
Exemplo: autorização de porte de arma"149.

f.2) Atos vinculados

São "os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei
previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos
objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de
contribuição do requerente”.150

"Atos vinculados, como o próprio adjetivo demonstra, são aqueles que o agente pratica reproduzindo os
elementos que a lei previamente estabelece. Ao agente, nesses casos, não é dada liberdade de apreciação
da conduta, porque se limita, na verdade, a repassar para o ato o comando estatuído na lei. Isso indica que
nesse tipo de atos não há qualquer subjetivismo ou valoração, mas apenas a averiguação de conformidade
entre o ato e a lei. Exemplo de um ato vinculado: a licença para exercer profissão regulamentada em lei.
Os elementos para o deferimento desse ato já se encontram na lei, de modo que ao agente caberá apenas
verificar se quem o reivindica preenche os requisitos exigidos e, em caso positivo, deverá conferir a
licença sem qualquer outra indagação. Diversamente sucede nos atos discricionários. Nestes é própria a lei
que autoriza o agente a proceder a uma avaliação de conduta, obviamente tomando em consideração a
inafastável finalidade do ato. A valoração incidirá sobre o motivo e o objeto do ato, de modo que este, na
atividade discricionária, resulta essencialmente da liberdade de escolha entre alternativas igualmente
justas, traduzindo, portanto, um certo grau de subjetivismo. Salienta, todavia, moderna doutrina que os
atos discricionários não estampam uma liberdade absoluta de agir para o administrador. A avaliação que
se permite ao administrador fazer tem que estar em conformidade com o fim legal, ou seja, aquele alvo
que a lei, expressa ou implicitamente, busca alcançar. Não havendo tal conformidade, o ato não é
licitamente produzido, pois que estará vulnerando o princípio da legalidade, hoje erigido à categoria de
princípio administrativo (art. 37, CF)"151.

Em tópico posterior, trataremos com mais detalhe da vinculação e discricionariedade


administrativas.

g) Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica dos administrados:

g.1) Atos ampliativos

São "os que aumentam a esfera de ação jurídica do destinatário. Exemplo: concessões em geral,
permissões, autorizações, admissões, licenças"152.

149
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
150
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
151
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
152
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

43
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"Os atos ampliativos aumentam, observando os princípios da Administração Pública, direitos ou interesses
do particular. Por exemplo: ato administrativo de autorização" 153.

g.2) Atos restritivos

São "os que diminuem a esfera jurídica do destinatário ou lhe impõem novas obrigações, deveres ou ônus.
Exemplo: os que extinguem os atos ampliativos, as sanções administrativas em geral, as ordens, as
proibições etc.”.154

"Os atos restritivos reduzem, observando os direitos fundamentais, direitos ou interesses do administrado.
Por exemplo: ato administrativo decorrente do Poder de Polícia" 155.

h) Quanto à situação de terceiros (ou quanto ao alcance):

h.1) Atos internos

São "os que produzem seus efeitos apenas no interior da Administração. Exemplo: propostas, pareceres,
informações etc."156.

"O ato administrativo interno é o que tem como escopo a produção de efeitos endógenos, ou seja, dentro
da própria Administração Pública, seja em relação aos seus agentes, aos seus órgãos, às suas entidades ou
ao ente federativo. Não produz, em regra, efeitos em relação aos estranhos à estrutura administrativa. Pode
ser geral ou individual. Dentre os gerais, tem-se decreto ou portaria que fixa atribuições orgânicas e,
dentre os individuais, a portaria ou decreto de promoção de servidor público. Dificilmente o ato
administrativo interno gera direitos subjetivos ou restringe direitos dos administrados, podendo apenas
afetar as suas esferas jurídicas de maneira ocasional e mediata" 157.

h.2) Atos externos

São "os que produzem efeitos sobre terceiros. Exemplo: admissão, licença etc.".158

"O ato administrativo externo é o que tem como escopo a produção de efeitos exógenos, ou seja, os seus
efeitos são sentidos fora do corpo da Administração Pública pelos administrados. Pode também ser geral
ou individual. Dentre os gerais, podem ser citados os regulamentos editados com base no poder de polícia
administrativa e, dentro os individuais, as autorizações e licenças concedidas pela Administração
Pública"159.

153
COUTO, Reinaldo. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
154
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
155
COUTO, Reinaldo. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
156
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
157
COUTO, Reinaldo. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
158
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
159
COUTO, Reinaldo. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva.

44
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i) Quanto à composição de vontade produtora:

i.1) Atos simples

São "os que são produzidos pela declaração jurídica de um único órgão. Exemplo: uma licença de
habilitação para dirigir automóvel. Os atos simples podem ser simples singulares e simples colegiais. No
primeiro caso a vontade expressada no ato provém de uma só autoridade, como é corrente. No segundo
caso provém do concurso de várias vontades unificadas de um mesmo órgão no exercício de uma mesma
função jurídica e cujo resultado final substancia-se na declaração do órgão colegial. É o caso das decisões
de Comissões, Conselhos etc."160.

i.2) Atos complexos e compostos

Em sentido amplo, tem-se por complexos os atos "que resultam da conjugação de vontade de órgãos
diferentes. Exemplo: a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre
pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão”. 161 Não obstante, ao lado dos
complexos, alguns doutrinadores distinguem ainda os atos compostos, quando as vontades
conjugadas não tiverem o mesmo grau de autonomia.

"Atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou
órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações.
Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após,
pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF). Já os atos
compostos não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há, na verdade, uma só vontade
autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque se limitam à
verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio. Exemplo: um ato de autorização sujeito a outro ato
confirmatório, um visto"162.

Aqui se faz necessário um esclarecimento, pois há também autores que utilizam a


nomenclatura “ato complexo” em outro sentido, preferindo falar em atos conjuntos. Segundo
esta corrente doutrinária, a expressão “ato complexo” deve ser referir a manifestações bilaterais
ou multilaterais de vontade tomadas num mesmo sentido de interesses comuns (consórcios,
convênios, contratos de gestão etc.). É essa, por exemplo, a terminologia empregada por Diogo
de Figueiredo Moreira Neto:

“Tampouco devem se confundidos o ato administrativo conjunto e o ato administrativo complexo. O


primeiro, como se expôs, é ato unilateral, e o segundo, é ato bi ou multilateral, sendo conveniente
distingui-los bem, para evitar uma denominação que induza confusão entre essas duas figuras,
absolutamente distintas, como adiante se examinará mais detalhadamente, quando do estudo do ato
administrativo complexo”.163

Nesse prisma, Moreira Neto classifica os atos administrativos quanto à composição de vontade
em: atos simples, atos conjuntos e, ainda, atos compostos.

160
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
161
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
162
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
163
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.

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O ato administrativo simples “é a forma comum, ou seja, o resultado da manifestação de um único


órgão, seja ele monocrático ou colegiado”.164

O ato administrativo conjunto “é o que exige o concurso de mais de um órgão. Esses órgãos devem
conjugar suas respectivas vontades parciais para produzir a vontade integral da Administração, que é a
expressa no ato”.165

O ato administrativo composto “caracteriza-se pela obrigatória adição de uma manifestação de vontade
secundária, além daquela primária, que é a essencial para sua existência válida e eficaz. Essa
manifestação de vontade secundária, ou complementar, é exigida apenas para conferir exeqüibilidade ao
ato praticado, portanto, um ato já existente, válido e eficaz. Assim, no caso do ato composto, embora ele
seja editado por um único órgão, que lhe infunde existência, validade e eficácia, tal como se dá com o ato
administrativo simples, deste difere, apenas, porque a sua execução fica pendente de uma manifestação
complementar de outro órgão. É, por exemplo, o caso dos atos que exijam um visto, uma concordância,
um nihil obstat, um exequatur ou, de modo geral, uma manifestação de aquiescência por parte de
autoridade de maior hierarquia, para serem postos em execução”.166

Como se vê, o estudante de Direito Administrativo deve estar atento, pois muitos autores
respeitáveis ainda utilizam a expressão ato complexo com o mesmo significado de ato conjunto.

Em suma, a doutrina fala em ato simples quando há uma vontade de um único órgão (que pode
ser singular ou colegiado), enquanto nos complexos há várias vontades individuais, de órgãos
diferentes, que se somam e se manifestam numa declaração única. Fala-se ainda de uma
terceira categoria, a dos atos compostos. A diferença destes em relação aos complexos, é que
nos complexos as vontades são homogêneas (há identidade entre conteúdo e fins), ao passo
que nos compostos uma vontade é principal e a outra acessória. Ou seja, nos atos compostos,
segundo Gustavo Binenbojm, a vontade do órgão que edita o ato acessório é instrumental em
relação à vontade do outro órgão que edita o ato principal 167.

Celso Antônio Bandeira de Mello, registre-se, não adota a categoria dos atos compostos,
somente falando em simples e complexos168.

Cabe salientar que, no atual estágio em que tanto já se defende a processualidade em todo o
agir da Administração Pública, deslocando-se o centro das atenções do ato para o processo
administrativo, a classificação em destaque deveria se dar sob outro enfoque, como analisa
Carvalho Filho:

"Em nosso entender, as noções de ato complexo e composto deveriam merecer novo enfoque analítico. O
importante nessa análise deve ser a distinção entre a vontade final e as vontades-meio. A vontade final é
que vai resultar de todas as manifestações ocorridas no curso da formação do ato. É por esse motivo que o
ato a que corresponder a vontade final da Administração só vai ser tido como perfeito e acabado quando
todas as vontades-meio tiverem intervindo. Logicamente que cada vontade-meio vai ser retratada num
determinado ato praticado por agente administrativo. Estes atos-meio deverão ser apreciados por si
mesmos. Vejamos um exemplo prático: suponha-se a prática de ato composto – uma autorização – que

164
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
165
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
166
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
167
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
168
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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reclame duas vontades, uma de conteúdo autônomo (a primeira) e a outra instrumental (o visto da
autoridade superior). A autorização em si só é ato perfeito e acabado quando os dois agentes tiverem
manifestado sua vontade. Isso, contudo, não impede o exame individual dos atos-meio, e nesse exame
poder-se-á verificar cada um dos elementos componentes, como a competência, a forma etc. Se
meditarmos com serenidade, veremos que não é o ato que é complexo ou composto; a vontade-fim da
Administração é que exige vários atos no processo de formação da vontade final. Esta é que resulta de
processo complexo, e não o ato em si. Melhor, então, firmar a conclusão de que há certas vontades
administrativas que somente consumam seu ciclo de formação se mais de um ato-meio for praticado em
tal processo. É em relação a este, e só a este, que se poderá falar em complexidade ou composição".

Seja como for, a classificação em destaque segue sendo empregada pela doutrina e pela
jurisprudência, tendo o STF, inclusive, em casos envolvendo processos perante o TCU, firmado
entendimento no sentido de que durante a formação do ato complexo de concessão de
aposentadoria, reforma ou pensão não se faz necessário o contraditório e a ampla defesa por
parte do servidor interessado, bem assim o prazo para anulação do ato somente começa a
correr a partir da última manifestação de vontade do seu ciclo de formação.

Confira-se:

"Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa
quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão"169.

"A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da impossibilidade de aplicação do prazo decadencial
enquanto não ocorrer o aperfeiçoamento do ato complexo de concessão de aposentadoria"170.

"É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que o ato concessivo de aposentadoria, pensão ou
reforma configura ato complexo, cujo aperfeiçoamento somente ocorre com o registro perante a Corte de
Contas, após submissão a juízo de legalidade. Assim, a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 54
da Lei nº 9.784/99 somente se opera a partir da publicação do referido registro"171.

j) Quanto à formação:

j.1) Atos unilaterais

São "os que são formados pela declaração jurídica de uma só parte. Exemplo: demissão de um
funcionário, multas, autorizações etc."172.

j.2) Atos bilaterais

São "os que são formados por um acordo de vontades entre partes. São os atos convencionais. Exemplo:
um contrato, uma concessão de serviço público”. 173

169
STF, Súmula Vinculante n. 03.
170
STF, RE 911054 AgR/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julg. 17/02/2017.
171
STF, MS 26004 Agr/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julg. 18/10/2016.
172
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
173
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Observe-se, aqui, que esse critério classificatório adotado por Celso Antônio não se insere
propriamente no bojo do estudo dos atos administrativos em sentido estrito (ou, simplesmente,
atos administrativos), pois estes sempre são unilaterais.

Como já antes dito, por meio dos atos administrativos a Administração Pública manifesta-se
unilateralmente, isto é, independente da manifestação volitiva dos administrados, daí
decorrendo a nota de imperatividade característica de grande parte dos atos administrativos.

E mesmo nos atos não imperativos, havendo consentimento dos particulares na atuação da
Administração (ex: a concessão de um alvará), a vontade do administrado não integra
propriamente a formação do ato, que continua sendo unilateral, razão pela qual tais atos
negociais não devem ser confundidos com os negócios jurídicos que também podem ser
firmados pela Administração com os particulares.

Portanto, o tema dos atos administrativos bilaterais (e em alguns casos plurilaterais) será
estudado no capítulo dos acordos de vontade da Administração Pública, aí incluídos os
contratos administrativos.

l) Quanto à natureza das situações jurídicas que criam:

l.1) Atos-regra

São "os que criam situações gerais, abstratas e impessoais e por isso mesmo a qualquer tempo
modificáveis pela vontade de que os produziu, sem que se possa opor direito adquirido à persistência
destas regras. Exemplo: o regulamento"174.

l.2) Atos subjetivos

São "os que criam situações particulares, concretas e pessoais, produzidas quanto à formação e efeitos
pela vontade das partes, sendo imodificáveis pela vontade de uma só delas e gerando, então, direitos
assegurados à persistência do que dispuseram. Exemplo: o contrato"175.

l.3) Atos-condição

São "os que alguém pratica incluindo-se, isoladamente ou mediante acordo com outrem, debaixo de
situações criadas pelos atos-regra, pelo que sujeitam-se às eventuais alterações unilaterais delas. Exemplo:
o ato de aceitação de cargo público; o acordo na concessão de serviço público”. 176

Outro exemplo de ato-condição é a habilitação de determinada empresa para que possa


participar de processo licitatório, bem como o deferimento de inscrição de candidato em
concurso público.

Uma observação que se deve mais uma vez fazer é que o contrato administrativo, citado por
Celso Antônio como exemplo de ato subjetivo, é espécie de ato administrativo lato sensu.

174
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
175
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
176
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Como o nosso estudo aqui se restringe aos atos administrativos stricto sensu (ou,
simplesmente, atos administrativos), podemos apontar como exemplos de atos subjetivos a
licença administrativa, a autorização administrativa, a sanção administrativa etc.

m) Quanto à exequibilidade:

m.1) Ato imperfeito

"É o que não está apto a produzir efeitos jurídicos, porque não completou o seu ciclo de formação. Por
exemplo, quando falta a publicação, a homologação, a aprovação, desde que exigidas por lei como
requisitos para a exequibilidade do ato. A prescrição, administrativa ou judicial, não corre enquanto o ato
não se torna perfeito".177

m.2) Ato perfeito

"É aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de
formação".178

O ato perfeito, por sua vez, pode ser pendente ou consumado:

m.2.1) Ato perfeito pendente: "é o que está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir
efeitos. Distingue-se do ato imperfeito porque já completou o seu ciclo de formação e está apto a produzir
efeitos; estes ficam suspensos até que ocorre a condição ou termo". 179

m.2.2) Ato perfeito consumado: "é o que já exauriu os seus efeitos. E ele se torna definitivo, não
podendo ser impugnado, quer na via administrativa, quer na via judicial; quando muito, pode gerar
responsabilidade administrativa ou criminal quando se trata de ato ilícito, ou responsabilidade civil do
Estado, independentemente de licitude ou não, desde que tenha causado danos a terceiros". 180

n) Quanto à tipicidade dos efeitos:

n.1) Efeitos típicos

"Também denominados próprios, são os efeitos correspondentes à tipologia específica do ato, à sua função
típica prevista pela lei. Por exemplo, é próprio do ato de nomeação habilitar alguém a assumir um cargo; é
próprio do ato de demissão o desligamento do funcionário do serviço público". 181

n.2) Efeitos atípicos

"Também denominados impróprios, são efeitos decorrentes da produção do ato, sem que resultem de seu
conteúdo específico. Os efeitos atípicos podem ser de duas ordens:

n.2.1) preliminares, também denominados prodrômicos. São efeitos verificados enquanto persiste a
situação de pendência do ato, isto é, durante o período intercorrente desde a produção do ato, até o início

177
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
178
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
179
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
180
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
181
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva.

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de produção de seus efeitos típicos. Como, por exemplo, nos atos sujeitos a controle por parte de outro
órgão, o dever-poder de emitir o ato de controle é um efeito atípico preliminar do ato controlado. Trata-se
de efeito atípico, porque não decorre de seu conteúdo específico, bem como é preliminar, porque o ato
ainda não está produzindo seus efeitos típicos, em razão da não realização da condição do ato controlado -
o controle;

n.2.2) reflexos são aqueles que também atingem outra relação jurídica, ou seja, atingem terceiros não
objetivados pelo ato, terceiros que não fazem parte da relação jurídica travada entre a Administração e o
sujeito passivo do ato, como, por exemplo, o locatário de um imóvel que foi desapropriado". 182

o) Quanto à natureza dos efeitos:

o.1) Atos constitutivos

São "os que fazem nascer uma situação jurídica, seja produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou
modificando situação anterior. Exemplo: uma autorização para exploração de jazida, a demissão de um
funcionário"183.

"Atos constitutivos são aqueles que alteram uma relação jurídica, criando, modificando ou extinguindo
direitos. Exemplo: a autorização, a sanção disciplinar, o ato de revogação"184.

o.2) Atos declaratórios

São "os que afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito. Exemplo: a conclusão de
vistoria em edificação afirmando que está ou não em condições habitáveis; uma certidão de que alguém é
matriculado em escola pública”.185

"Atos declaratórios são os que apenas declaram situação preexistente, citando-se, como exemplo, o ato
que declara que certa construção provoca riscos à integridade física dos transeuntes, ou o ato que constata
irregularidade administrativa em órgão administrativo" 186.

o.3) Atos enunciativos

São aqueles por meio dos quais "a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de
fato ou de direito. Alguns autores acham, com razão, que esses atos não são atos administrativos
propriamente ditos, porque não produzem efeitos jurídicos. Correspondem à categoria, já mencionada, dos
meros atos administrativos. Eles exigem a prática de um outro ato administrativo, constitutivo ou
declaratório, este sim produtor de efeitos jurídicos. São atos enunciativos as certidões, atestados,
informações, pareceres, vistos. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade
produtora de efeitos jurídicos"187.

182
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva.
183
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
184
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
185
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
186
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
187
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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6) ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE

A doutrina costuma efetuar a análise das espécies de atos administrativos segundo a seu
conteúdo (substância do ato) e segundo a sua forma (instrumento do ato).

Em função do conteúdo, citam-se a autorização, a licença, a admissão, a permissão, a


aprovação, a homologação, o parecer, o visto etc.

Autorização é “o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração


faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática
de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos”. 188 Cite-se, v.g., as autorizações
para exploração de jazida mineral e para porte de arma (apesar de a lei de contravenções
penais tratar como licença).

Licença “é ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que
preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade. A diferença entre licença e autorização,
acentua Cretella Júnior, é nítida, porque o segundo desses institutos envolve interesse ‘caracterizando-se
como ato discricionário, ao passo que a licença envolve direitos, caracterizando-se como ato
vinculado”.189 São exemplos as licenças para dirigir veículos, de importação, de edificação etc.

Admissão “é ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece ao particular, que preencha
os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público. É ato vinculado, tendo em vista que os
requisitos para outorga da prestação administrativa são previamente definidos, de modo que todos os que
os satisfaçam tenham direito de obter o benefício. São exemplos a admissão nas escolas públicas, nos
hospitais, nos estabelecimentos de assistência social”. 190

Permissão “em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito
ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a
utilização privativa de bem público. O seu objeto é a execução de serviço público ou a utilização privativa
de bem público por particular. Daí a sua dupla acepção: permissão de serviço público e permissão de
uso”.191 Há divergência doutrinária sobre o seu caráter discricionário, pois o art.175 da Carta
Magna de 1988 passou a exigir que a permissão seja, em regra, precedida de licitação,
conforme assinala Celso Antônio Bandeira de Mello:

“As permissões de serviço público, por força do art.175 da Constituição, devem ser sempre precedidas de
licitação; portanto, são atos vinculados. As permissões de uso de bem público, em princípio, também
deverão ser antecedidas do mesmo procedimento, como regra, vinculadas, conquanto não se possa
descartar alguma hipótese de permissão que, pela índole do uso pretendido ou de sua extrema brevidade,
comporte outorga discricionária”.192

Registros “são atos vinculados que expressam, por meio de assentamentos públicos, o reconhecimento
administrativo da satisfação de requisitos legalmente estabelecidos para a prática de atos da vida privada,
por parte do administrado que os requer. Como característica de atos vinculados, os registros apresentam
múltipla utilização, como, por exemplo, para o exercício de trabalho, ofício e profissão, para a utilização

188
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
189
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
190
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
191
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
192
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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ou manuseio de veículos, equipamentos ou substâncias, para a comercialização de certos produtos e


muitas outras”.193

Aprovação “é ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta a prática de ato
jurídico ou manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado, a fim de lhe dar eficácia. De
conseguinte, admite, conforme exposto, dupla modalidade, a saber: aprovação prévia, quando aprecia a
conveniência e oportunidade relativas a ato ainda não editado, liberando sua prática; aprovação a
posteriori, quando manifesta concordância discricionária com ato praticado e dela dependente a fim de se
tornar eficaz. A aprovação prévia é menos comum”. 194 Cite-se, por exemplo, a aprovação prévia do
Senado Federal para a escolha de ministros, chefes diplomatas, estado de defesa, intervenção
federal etc. (CF, artigos 49 e 52). “Em todos esses casos, a aprovação constitui, quanto ao conteúdo,
típico ato administrativo (de controle), embora formalmente integra os atos legislativos (resoluções ou
decretos-legislativos) previstos no artigo 59, VI e VII, da Constituição”.195

Dispensa “é o ato administrativo vinculado que consiste em exonerar alguém de dever legal, caso se
encontrem presentes determinados requisitos. Damos como exemplo a dispensa da prestação de serviço
militar obrigatório, quando presentes os pressupostos legais”. 196

Homologação “é ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato jurídico já praticado, uma
vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão.
Percebe-se que se diferencia da aprovação a posteriori em que a aprovação envolve apreciação
discricionária ao passo que a homologação é plenamente vinculada”. Cite-se, v.g., a homologação do
procedimento licitatório (Lei 8.666/93, art.43, VI).

Parecer “é ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos
ou jurídicos de sua competência. Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o parecer pode ser
facultativo, obrigatório e vinculante. O parecer é facultativo quando fica a critério da Administração
solicitá-lo ou não, além de não ser vinculante para quem o solicitou. O parecer é obrigatório quando a lei
o exige como pressuposto para a prática do ato final. A obrigatoriedade diz respeito à solicitação do
parecer (o que não lhe imprime caráter vinculante). O parecer é vinculante quando a Administração é
obrigada a solicitá-lo e a acatar a sua conclusão”.197

Visto “é ato administrativo unilateral pela qual a autoridade competente atesta a legitimidade formal de
outro ato jurídico. Não significa concordância com o seu conteúdo, razão pela qual é incluído entre os atos
de conhecimento, que são meros atos administrativos e não atos administrativos propriamente ditos,
porque não encerram manifestações de vontade. Exemplo de visto é o exigido para encaminhamento de
requerimentos de servidores subordinados a autoridade de superior instância; a lei normalmente impõe o
visto do chefe imediato, para fins de conhecimento e controle formal, não equivalendo à concordância ou
deferimento de seu conteúdo”.198

Concessão “é designação genérica de fórmula pela qual são expedidos atos ampliativos da esfera
jurídica de alguém. Daí a existência de subespécies. Por isso, fala-se em concessão de cidadania, de
comenda, de prêmio, de exploração de jazida, de construção de obra pública, de prestação de serviço

193
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
194
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
195
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
196
FIGUEIREDO, Lúcia Valle Figueiredo. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
197
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
198
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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público etc. É manifestamente inconveniente reunir sob tal nome tão variada gama de atos profundamente
distintos quanto à estrutura e regime jurídicos. Assim, verbi gratia, a concessão de serviço público e a de
obra pública são atos bilaterais; já, as de prêmio ou de cidadania são unilaterais”. 199

Certidões “são atos que reproduzem registros das repartições, contendo uma afirmação quanto à
existência e ao conteúdo de atos administrativos praticados”. 200

Atestados “são atos que reproduzem assentamentos de ocorrências constantes de processos ou arquivos
públicos, contendo uma afirmação oficial quanto à existência e ao conteúdo de fatos ocorridos”. 201

Autos de Infração “são atos que reproduzem os fatos e as circunstâncias que caracterizam transgressões
administrativas, produzindo, contemporaneamente aos fatos, uma afirmação oficial de sua realidade e
veracidade”.202

Registre-se aqui a advertência de Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de que “a


terminologia com que os atos administrativos são rotulados é muito incerta, inexistindo concordância total
entre os autores com respeito à identificação exata do ato tal ou qual debaixo de uma designação uniforme.
O mesmo se passa na legislação, que, freqüentemente, utiliza acriticamente as expressões mencionadas,
sem distinguir ou selecionar com rigor uma dada designação constante para uma determinada espécie de
ato”.203

Em função da forma, citam-se o decreto, a resolução e portaria, a circular, o despacho, o alvará,


a instrução, o aviso, a ordem de serviço, o ofício etc.

Decreto “é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder
Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito). Ele pode conter, da mesma forma que a lei,
regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situação (decreto
geral) ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas determinadas. Nesse caso, ele constitui decreto de
efeito concreto (decreto individual); é o caso de um decreto de desapropriação, de nomeação, de demissão.
Quando produz efeitos gerais, ele pode ser: regulamentar ou de execução, quando expedido com base no
art.84, IV, da Constituição, para fiel execução da lei; independente ou autônomo, quando disciplina
matéria não regulada em lei. A partir da Constituição de 1988, não há fundamento para esse tipo de
decreto no direito brasileiro”.204

Buscando, em regra, a fiel execução da lei (ato normativo primário), o decreto não poderá
inovar na ordem jurídica (ato normativo derivado). Todavia, a Emenda Constitucional n.32/2001
modificou a redação do art.84, VI, da Carta Magna, passando a contemplar uma hipótese de
decreto independente ou autônomo. Com base nessa modificação, compete privativamente ao
Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos; b) extinções de funções e cargos públicos, quando vagos.

199
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
200
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
201
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
202
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
203
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
204
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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Saliente-se que “o decreto só pode ser considerado ato administrativo propriamente dito quando tem
efeito concreto. O decreto geral é ato normativo, semelhante, quanto ao conteúdo e quanto aos efeitos, à
lei”. 205

Portaria “é fórmula pela qual autoridades de nível inferior ao de Chefe do Executivo, sejam de qualquer
escalão de comandos que forem, dirigem-se a seus subordinados, transmitindo decisões de efeito interno,
quer com relação ao andamento das atividades que lhes são afetas, quer com relação à vida funcional de
servidores, ou, até mesmo, por via delas, abrem-se inquéritos, sindicâncias, processos administrativos.
Como se vê, trata-se de ato formal de conteúdo muito fluido e amplo”. 206

Diogo de Figueiredo qualifica as portarias como “atos de competência de presidências,


superintendências e chefias de hierarquia intermédia”. 207

Resolução, segundo Celso Antônio, “é fórmula pela qual se exprimem as deliberações dos órgãos
colegiais”. Já para Diogo de Figueiredo, resoluções “são atos de competência de Secretários de Estado e
de Municípios assim como de corpos colegiados, que eventualmente podem conter uma decisão concreta,
embora a denominação devesse ser reservada para a expressão da normatividade intermédia”. 208

Como se observa, nem sempre são coincidentes os conceitos oferecidos pela doutrina para
cada espécie formal de ato administrativo. Pode-se, todavia, afirmar que a regra de
competência serve como parâmetro de distinção. Assim, os decretos são de competência do
Chefe do Executivo, enquanto as resoluções e portarias “são formas de que se revestem os atos,
gerais ou individuais, emanados de autoridades outras que não o Chefe do Executivo”. 209

Instrução “é fórmula de expedição de normas gerais de orientação interna das repartições, emanadas de
seus chefes, a fim de prescreverem o modo pelo qual seus subordinados deverão dar andamento aos seus
serviços”. 210 As instruções “são atos que contêm uma orientação paradigmática para a atuação de chefias
e de subordinados hierárquicos, no desempenho de suas respectivas atribuições”. 211

Circular “é o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas uniformes a seus
subordinados”.212 “Não veicula regras de caráter abstrato como as instruções, mas concreto, ainda que
geral, por abranger uma categoria de subalternos encarregados de determinadas atividades”. 213 “São
ordens uniformes visando a regular os mesmos que as instruções, caracterizadas apenas pelo mais restrito
âmbito de abrangência, circunscrito a entes, órgãos ou agentes determinados”. 214

Despacho “é o ato administrativo que contém decisão das autoridades administrativas sobre assunto de
interesse individual ou coletivo submetido à sua apreciação. Quando, por meio de despacho, é aprovado
parecer proferido por órgão técnico sobre assunto de interesse geral, ele é chamado despacho normativo,
porque se tornará obrigatório para toda a Administração. Na realidade, esse despacho não cria direito
novo, mas apenas estende a todos os que estão na mesma situação a solução adotada para determinado

205
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
206
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
207
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
208
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
209
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
210
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
211
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
212
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
213
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
214
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.

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caso concreto, diante do Direito Positivo”. 215 Despachos, portanto, “são atos de encaminhamento ou de
decisão, praticados em procedimentos administrativos”. 216

Alvará “é o instrumento pelo qual a Administração Pública confere licença ou autorização para a prática
de ato ou exercício de atividade sujeitos ao poder de polícia do Estado. Mais resumidamente, o alvará é o
instrumento da licença ou da autorização. Ele é a forma, o revestimento exterior do ato; a licença e a
autorização são o conteúdo do ato”.217

Aviso “é fórmula que foi utilizada ao tempo do Império pelos Ministros de Estado para prescrever
orientações dos órgãos subordinados, tendo nesse caso o mesmo caráter das instruções atuais, ou ainda
como instrumento de comunicação a autoridade de alto escalão. Hoje tem utilização restrita. Praticamente,
é usado quase que só nos Ministérios militares”. 218

Ordem de serviço “é fórmula usada para transmitir determinação aos subordinados quanto à maneira
de conduzir determinado serviço. Ao invés desta fórmula, as ordens por vezes são veiculadas por via de
circular”.219 “São determinações especiais, muito usadas por segmentos burocráticos inferiores, dispondo
formalmente, em geral, sobre serviços internos de repartições”. 220

Ofício “é a fórmula pela qual os agentes administrativos se comunicam formalmente. São, por assim
dizer, as ‘cartas’ oficiais. Por meio delas expedem-se convites, agradecimentos e encaminham-se papéis,
documentos e informações em geral”. 221

7) VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

7.1) Tratamento clássico do tema

De forma simplificada, diz-se que atos vinculados “são aqueles em que a Administração não dispõe
de qualquer liberdade para a sua expedição. Para essa espécie de ato a lei regula antecipada e
exaustivamente o comportamento a ser seguido pelo agente público”. Já os atos discricionários “são
aqueles que, embora regulados em lei, permitem ao agente público certa margem de liberdade ao serem
editados. Importante é reter a idéia de que não se está falando de liberdade total, mas, sim, de certa
liberdade deixada pela própria lei ao administrador no momento da prática do ato”.222

Em outras palavras, atos administrativos vinculados são aqueles em que o administrador


público fica adstrito aos limites dispostos na lei em relação ao objeto, à forma ou ao motivo,
devendo praticá-lo de acordo com a previsão normativa aplicável à espécie, sem que para isso
possa dispor. Já os atos administrativos discricionários são aqueles em que o administrador
público, para praticá-lo, goza de certa liberdade para dispor, de acordo com o seu juízo de
conveniência e oportunidade.

Saliente-se que tais conceitos não podem ser aplicados de forma estática ou absoluta,
mormente quando não existem, na dinâmica da Administração Pública, atos puramente

215
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
216
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
217
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
218
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
219
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
220
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
221
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
222
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva.

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vinculados ou atos puramente discricionários. Na verdade, os atos administrativos se revestem


de maior ou menor carga discricionária ou vinculada, conforme o caso, de acordo com a parcela
de liberdade que seja concedida ao administrador público.

Nesse prisma, ressalte-se que todo ato administrativo, mesmo os tipicamente discricionários,
revestem-se de alguma carga vinculada no que concerne a sua finalidade, que deve ser sempre
de interesse público, bem como quanto à legalidade, já que ao administrador só é dado fazer o
que a lei permite.

Posta a questão nesses termos, surge a problemática dos chamados atos arbitrários e da
teoria do desvio de poder como limites ao exercício dos poderes discricionários. Sob tal
aspecto, tem-se que os atos discricionários praticados com finalidade desviada do interesse
público revelam-se substancialmente nulos, porquanto ferem o conceito de legalidade na esfera
do Direito Administrativo, que envolve necessariamente o aspecto da moralidade.

Assim, atos arbitrários seriam aqueles praticados sob o rótulo da oportunidade e da


conveniência, porém, de forma desvirtuada, sem a devida pertinência com o interesse coletivo,
traduzindo-se no desvio de finalidade.

Sabe-se que o exame dos elementos de conveniência e oportunidade, típicos os atos


discricionários, não se sujeitam, em regra, ao controle de validade por parte do Poder Judiciário,
dada a autonomia conferida ao administrador e em respeito ao princípio constitucional da
separação dos poderes. Entrementes, mister se faz verificar, segundo a ótica do princípio da
razoabilidade, se tais critérios de conveniência e oportunidade refletem, em cada caso,
verdadeiro interesse público, ou se traduzem mero interesse pessoal do administrador público,
ardilmente camuflado e, portanto, com desvio de finalidade. Nesse caso, é dado ao Judiciário
agir, anulando o ato.

A respeito do tema, confira-se os seguintes trechos de julgados:

“(...) A legalidade dos concursos públicos é plenamente cognoscível na via jurisdicional, sendo defeso, todavia, ao
Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora, outrossim imiscuir-se nos critérios de correção de provas e
atribuição de notas. (...) A releitura da atávica dicotomia entre atos vinculados v. atos discricionários pela
moderna dogmática do direito administrativo, autoriza o controle jurisdicional mais ou menos intenso nos
atos praticados pelas comissões organizadoras de concurso público conforme o grau de vinculação do ato
administrativo (edital) à juridicidade, notadamente quando se verificar desvio da finalidade na atribuição de
pontuação aos títulos dos candidatos ou quando esta for manifestamente desproporcional à luz das exigências
editalícias”223.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA. REMOÇÃO EX


OFFICIO. ATO ADMINISTRATIVO SEM QUALQUER REFERÊNCIA AOS MOTIVOS QUE LHE DERAM ENSEJO.
ILEGALIDADE. (...) Integra o bloco de juridicidade do ato administrativo - ainda que discricionário - a
explicitação das razões que levaram a Administração Pública à sua prática. Precedentes. (...) a fundamentação
apresentada nas informações evidencia desvio de finalidade pela incongruência entre o motivo e o objetivo do ato de
remoção, cuja justificativa está marcada por generalismos e subjetivismos que identificam a presença de interesse
público a partir de ilações sobre prejuízos que futuramente poderiam advir do serviço policial. Data venia, não pode
a Administração Pública aferir aprioristicamente se as ações policiais serão ou não prejudicadas pelas diferenças
profissionais entre o Delegado impetrante e seu coordenador. (...) O ato administrativo discricionário sujeita-se à

223
STF, MS 26849 AgR / DF, rel. Min Luiz Fux, DJ de 21/05/2014.

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sindicabilidade jurisdicional de sua juridicidade. Não invade o mérito administrativo - que diz com razões de
conveniência e oportunidade - a verificação judicial dos aspectos de legalidade do ato praticado. Precedentes.
(...)”224.

“ADMINISTRATIVO - ATO DISCRICIONÁRIO - CONTROLE JURISDICIONAL - PORTARIA QUE OBRIGA A VENDA


DE COMBUSTÍVEIS A PREÇOS MENORES QUE OS RESPECTIVOS CUSTOS - INCOMPETÊNCIA - DESVIO DE
FINALIDADE. I - Em nosso atual estágio, os atos administrativos devem ser motivados e vinculam-se aos fins para
os quais foram praticados (v. Lei 4.717/65, art. 2º). Não existem, nesta circunstância, atos discricionários,
absolutamente imunes ao controle jurisdicional. Diz-se que o administrador exercita competência discricionária,
quando a lei lhe outorga a faculdade de escolher entre diversas opções aquela que lhe pareça mais condizente com o
interesse público. No exercício desta faculdade, o Administrador é imune ao controle judicial. Podem, entretanto,
os tribunais apurar se os limites foram observados. II - A Portaria 324/98, em estabelecendo preços insuficientes
à correta remuneração dos comerciantes varejistas de combustíveis sediados na Amazônia, inviabilizou a atividade
econômica de tais negociantes, atingindo fim diverso daquele previsto na Lei 8.175/95”.225

Nesse mesmo diapasão, convém transcrever a lição de Maria Sylvia Di Pietro:

“Algumas teorias têm sido elaboradas para fixar limites ao exercício do poder discricionário, de modo a
ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Poder Judiciário. Uma das teorias é a relativa ao desvio de
poder, formulada com esse objetivo; o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder
discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder
Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da
discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos em lei. Outra é a teoria dos
motivos determinantes, já mencionada: quando a Administração indica os motivos que a levaram a
praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o
Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência.
Por exemplo, quando a lei pune um funcionário pela prática de uma infração, o Judiciário pode examinar
as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo (a infração) realmente existiu.
Se não existiu ou não for verdadeiro, anulará o ato. Começa a surgir no direito brasileiro forte tendência
no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle
judicial (...) Essa tendência que se observa na doutrina, de ampliar o alcance da apreciação do Poder
Judiciário, não implica invasão na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar essa
discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretação (apreciação que leva a uma
única solução, sem interferência da vontade do intérprete) e impedir as arbitrariedades que a
Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente”. 226

7.2) Críticas à classificação tradicional

Já é tradicional a classificação dos atos administrativos, quanto ao grau de liberdade da


Administração em sua prática, em vinculados e discricionários, tal como faz Hely Lopes
Meirelles227. Isso, porém, veio sendo objeto de críticas.

Posteriormente, alguns doutrinadores, calcados na lição de Hauriou, passaram a falar em


“poderes vinculados” e “poderes discricionários”. Nessa linha, se tem ensinado que a forma, a
competência e a finalidade do ato administrativo seriam sempre elementos regrados
(vinculados), podendo a discricionariedade recair sobre o objeto e o motivo.

224
STJ, RMS 37327/SE, REL. Min Herman Benjamin, DJ de 12/09/2013.
225
STJ, MS 6166/DF, Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 06/12/1999.
226
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
227
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros.

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Victor Nunes Leal já dizia que não existe ato discricionário, mas sim poder discricionário.
Seabra Fagundes discorda, ponderando que as expressões “ato vinculado” e “ato
discricionário”, além de já serem de uso generalizado, são apenas imagens de síntese que, no
dizer de Bénoit, são necessárias na ciência jurídica para evitar circunlóquios. Por isso prefere
falar em competência vinculada (liée do direito francês, vincolata do direito italiano) e
competência discricionária. Como exemplos de competência livre quanto a motivo, cita dois
casos: 1) promoção por merecimento; 2) cargo de confiança demissível ad nutum228.

Como situação de vinculação estrita, costuma-se citar o exemplo da aposentadoria compulsória


do servidor público. Mas essa hipótese de vinculação, como diz Florivaldo Dutra de Araújo, é
menos freqüente. O autor critica inclusive a expressão “poder vinculado”, considerando que o
poder do administrador público é um só e indivisível. Propõe que sejam utilizada a expressão
“aspectos vinculados do ato administrativo”, ao invés de “ato” ou “poder vinculado”229.

7.3) O pensamento de Augustin Gordillo

Gordillo entende que todo ato é em parte regrado e em parte discricionário, havendo com isso
graus de predeterminação da conduta administrativa. O autor argentino propõe interessante
classificação dos aspectos que compreendem a regulação da atividade administrativa, levando
em conta os graus de predeterminação da conduta administrativa através das normas
jurídicas230.

Regulação direta = ocorre quando a lei prevê, de forma expressa ou razoavelmente implícita, a
competência que têm os órgãos administrativos para atuar, ou então a forma, o procedimento,
objeto proibido, objeto autorizado somente para determinadas circunstâncias.

Regulação indireta ou inversa = ocorre quando, apesar de a lei não regulamentar a atividade
administrativa, estabelece as condições sob as quais os administrados não podem ser
molestados pela Administração. São situações de direito subjetivo dos particulares a que
ninguém interfira em suas atividades.

Regulação residual = quando falta a regulação direta e também a inversa, tem-se ainda a
regulação residual que oferece a Constituição quando a atividade administrativa afeta a
essência do direito. Por exemplo, os atos administrativos normativos não podem ser praticados
de forma a alterar ou restringir os direitos que se propõem a regulamentar.

Regulação técnica = antes chamada “discricionariedade técnica”. Se uma técnica é científica


e, portanto, por definição, certa, objetiva, universal, sujeita a regras uniformes que não
dependem da apreciação pessoal de um sujeito individual, é óbvio que não pode neste aspecto
falar-se de completa discricionariedade. Alessi afirma que os termos “discricionariedade” e
“técnica” são inconciliáveis. Diez assevera que os vícios sobre a operação técnica influem na
legitimidade do ato administrativo.

228
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
229
ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. Belo Horizonte: Del Rey.
230
GORDILLO, Augustin. Princípios gerais do direito público. São Paulo: RT.

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Por tudo isso, Gordillo critica a atitude da doutrina, considerando errado se falar que, não
havendo regramento da conduta administrativa (regramento direto), haveria discricionariedade,
eventualmente limitada por alguma proibição ou norma geral. Prefere dizer que a atividade
administrativa estará sempre regulada, seja direta, indireta ou residualmente, além do que
existem as regulações técnicas.

7.4) Os graus de vinculação à juridicidade

Discorrendo sobre os novos paradigmas do direito administrativo contemporâneo, Gustavo


Binenbojm propõe que substitua a tradicional dicotomia “ato vinculado versus ato discricionário”
pela teoria dos graus de vinculação à juridicidade231.

O autor explica a evolução que teve a “discricionariedade”, desde a sua origem ainda no Estado
de Polícia como espaço de arbitrariedade do monarca absoluto, passando ao Estado de Direito,
quando se construiu uma doutrina jurídica conciliadora da liberdade decisória com o princípio da
legalidade, daí decorrendo a concepção de interesse público232.

Por força da tradição do antigo regime, a doutrina da legalidade administrativa revelou-se, no


primeiro momento, como vinculação negativa à lei (negative Bindung), de modo que grande
parte das decisões administrativas ficaram fora do controle judicial. Tratou-se de liberdade no
espaço não abrangido pela lei, ou seja, um poder administrativo externo ao próprio
ordenamento jurídico, de modo que o administrador poderia fazer não apenas aquilo que a lei
expressamente autorizasse, mas também aquilo que a lei não proibisse.

Posteriormente, desde o século XIX a jurisprudência francesa veio construindo parâmetros


jurídicos balizadores da discricionariedade administrativa, e, sobretudo após o século XX, por
influência da doutrina de Kelsen no pensamento de Merkl, passou-se a conceber a
discricionariedade como conseqüência inelutável das etapas de produção normativa, afirmando-
se a concepção de vinculação positiva à lei (positive Bindung). Tratou-se de liberdade dentro da
moldura legal, ou seja, todo poder legítimo passou a ser necessariamente um poder jurídico,
ainda que possa haver certa indeterminação.

Essa juridicização da discricionariedade administrativa teve as seguintes etapas de


desenvolvimento: 1) teoria dos elementos do ato (competência, forma, finalidade, motivo e
objeto), com a possibilidade de controle dos elementos vinculados dos atos ditos discricionários
(competência, forma prescrita em lei e finalidade de interesse público); 2) teoria de controle a
partir de parâmetros implícitos na lei (como o desvio de poder, o excesso de poder e a teoria
dos motivos determinantes); 3) teoria dos conceitos jurídicos indeterminados; 4) teoria da
vinculação direta dos atos administrativos aos princípios constitucionais.

Por isso, há tempos que não mais se discute a possibilidade de controle jurisdicional dos atos
administrativos discricionários, repousando a discussão nos limites (intensidade) e parâmetros
(critérios) que devem presidir esse controle.

231
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
232
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.

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Para Binenbojm, deve-se superar a tradicional dicotomia “atos vinculados x atos


discricionários”, passando-se a uma classificação que leve em conta os graus de vinculação à
juridicidade, numa escala decrescente de densidade normativa vinculativa:

Vinculação por regras (constitucionais, legais ou regulamentares) = trata-se do mais alto grau
de vinculação, quando se emprega no texto normativo conceitos objetivos ou ao menos
decifráveis objetivamente.

Vinculação por conceitos jurídicos indeterminados = ocorre quando se emprega no texto


normativo conceitos que comportam valoração, em que o grau de vinculação é intermediário.

Muitos autores praticamente igualam tais situações ao exercício de poder discricionário. Mas
Binenbojm critica isso, apontando a distinção entre discricionariedade e os conceitos jurídicos
indeterminados. Explica que a evolução da doutrina dos conceitos indeterminados na
Alemanha, sobretudo após a queda do nazismo e o advento, em 1949, da Lei Fundamental de
Bonn (título adotado para reservar o termo constituição para um momento de reunificação da
Alemanha, então dividida), fez com que se reduzisse o âmbito do poder discricionário,
considerando-se que, ao contrário da discricionariedade, os conceitos indeterminados devem
conduzir a uma única solução em cada caso, sujeitando-se, portanto, a juízos de legalidade e
não de oportunidade. Neste mesmo sentido a opinião de Eros Grau233.

Binenbojm salienta que os atos fundados em conceitos jurídicos indeterminados não são fruto
de uma opção do administrador. Se é que há uma eleição, esta é do próprio legislador, que
escolheu o uso de termos vagos e conceitos imprecisos, sendo que a sua aplicação resolve-se
com a interpretação do seu sentido. Daí a maior possibilidade de controle jurisdicional dos atos
fundados em conceitos jurídicos indeterminados (no que diz respeito ao núcleo preciso de
significação, dentro das zonas de certeza positiva e negativa), não obstante sempre haja limites
a este controle, tendo em vista a zona intermediária ou de penumbra (halo periférico do
conceito). Dentro desta zona, o juiz não examina se a solução encontrada é a “correta”, mas,
sim, se é “sustentável”. Se as razões da autoridade administrativa são “sustentáveis”, o juiz
deve reverenciar a expertise na estimativa feita pela Administração234.

Um controle judicial gradual dos conceitos indeterminados, variando a sua densidade de acordo
com a respectiva área temática e o grau de objetividade do conceito, parece a solução mais
adequada para alcançar uma concordância prática entre os princípios da separação dos
poderes e da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Vinculação diretamente por princípios: atualmente não se pode mais imaginar que a
Administração esteja vinculada tão-somente à lei. A vinculação obedece a uma unidade
normativa sistemática que envolve sobretudo a Constituição (um bloco de legalidade como um
todo sistêmico, ao que Merkl chamou pela primeira vez de juridicidade administrativa).

Por isso Juarez Freitas defende um “controle sistemático” das relações administrativas e o
direito fundamental a uma boa administração, com afirmação concreta da hegemonia dos
princípios constitucionais,num ambiente em que se tenha “a Constituição que administra” 235.

233
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros.
234
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
235
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros.

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Binenbojm defende inclusive a possibilidade de haver um ato administrativo violador de preceito


legal mas que, ainda assim seja válido, por força de princípios constitucionais. É o que ele
chamada de juridicidade contra legem, em que, a despeito do vício de legalidade, reconhece-se
a juridicidade dos efeitos do ato administrativo (ou a convalidação do próprio ato de origem) por
motivos ligados normalmente à segurança jurídica e à boa-fé objetiva, as quais, numa equação
de ponderação, devam prevalecer sobre a legalidade estrita. Mas o autor reconhece que o tema
é complexo e controvertido, sobretudo quando se trata de possibilidade de repúdio a lei havida
como inconstitucional pela Administração, sem prévio pronunciamento judicial 236.

Por fim, é de se reconhecer que haverá casos em que se verificará um estreitamento do


“mérito administrativo” e outros até mesmo de discricionariedade reduzida a zero.

Com efeito, Binenbojm sustenta que a incidência direta de princípios constitucionais por si só já
causa um considerável estreitamento do mérito administrativo, mas haverá ainda situações
excepcionais em que a discricionariedade estará reduzida a zero, ou seja, uma redução da
possibilidade de escolha a uma alternativa, se todas as outras resultarem vedadas por
incidência de princípios. São situações em que, por haver uma solução possível perante o
direito, o juiz estará autorizado a determinar o conteúdo da decisão a adotar em substituição à
anulada237.

8) EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Não há uniformidade na doutrina brasileira na terminologia empregada para identificar a


extinção do ato administrativo, tendo-se utilizado também, seja no mesmo sentido ou em
sentido mais estrito, as expressões retirada ou desfazimento.

Mas numa coisa os autores convergem: a extinção do ato administrativo pode ser resultado de
um fato ou de um novo ato. Vale dizer, a extinção dá-se basicamente sob dois gêneros de
situações: a) em razão de um simples fato administrativo (como, v.g., o decurso de tempo com
o advento do termo final); b) em decorrência de um novo ato administrativo com efeito de retirar
o ato anterior do mundo jurídico (v.g., um ato que anula o ato anterior).

Em apertada síntese, indicando conjuntamente os fatos e atos que podem levar à extinção do
ato administrativo, Marçal Justen Filho aponta as seguintes hipóteses: a) exaurimento integral
da eficácia do ato, b) decurso do tempo; c) desaparecimento do pressuposto fático; d) renúncia
do interessado; e) rescisão por inadimplemento (resilição); f) força maior e caso fortuito; g)
invalidação; h) revogação.238

Reconhece-se, assim, haver diferentes modalidades de extinção dos atos administrativos,


consoante a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Maria Sylvia Di Pietro:

"I - cumprimento de seus efeitos, o que pode suceder pelas seguintes razões: a) esgotamento do conteúdo
jurídico; por exemplo, o gozo de férias de um funcionário; b) execução material; por exemplo, a ordem,
executada, de demolição de uma casa; c) implemento de condição resolutiva ou termo final;

236
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
237
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
238
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum.

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II - desaparecimento do sujeito ou objeto;

III - retirada, que abrange: a) revogação, em que a retirada se dá por razões de oportunidade e
conveniência; b) invalidação, por razões de ilegalidade; c) cassação, em que a retirada se dá porque o
destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar
desfrutando da situação jurídica; o autor cita o exemplo da cassação de licença para funcionamento de
hotel por haver se convertido em casa de tolerância; d) caducidade, em que a retirada se deu porque
sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo
ato precedente; o exemplo dado é a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local
que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso; e) contraposição,
em que a retirada se dá porque foi emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato
anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles; é o caso da exoneração de funcionário, que tem
efeitos contrapostos ao da nomeação.

IV - Renúncia, pela qual se extinguem os efeitos do ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma
vantagem de que desfrutava"239.

Praticado um ato administrativo, o mais comum é que este passe de logo a produzir os seus
efeitos. Em alguns casos, tais efeitos se esgotam no momento da prática (atos instantâneos) ou
logo em seguida. Noutros, os efeitos permanecerão sendo produzidos no futuro, por prazo certo
(termo final) ou incerto (condição resolutiva) a depender do caso. Uma vez cumpridos em
definitivo os efeitos do ato, tem-se então a sua extinção natural. Ao lado disso, a extinção pode
ocorrer de modo anômalo, sobrevindo um fato não previsto, tal como o desaparecimento do
sujeito ou do objeto do ato. Pode acontecer, ainda, de um ato ser extinto antes mesmo de
produzir seus efeitos jurídicos, quando estes dependiam de fato que nunca veio a ocorrer, de
modo que o simples decurso do tempo, dentro de determinado prazo, levou à extinção do ato.
Em todas estas situações, como dito, a extinção do ato administrativo decorre de um fato
administrativo.

Como destaca Ricardo Marcondes Martins:

"Em alguns casos o ato administrativo é extinto independentemente da edição de outro ato administrativo.
Sua extinção dá-se por força de um fato administrativo, e não por força de um ato administrativo. Isso se
dá em duas hipóteses: (1) cumprimento de seus efeitos jurídicos e (2) desaparecimento do sujeito ou do
objeto. A primeira desdobra-se em três hipóteses: (1.1) esgotamento do seu conteúdo jurídico, com a
fruição do direito nele previsto, como o gozo de férias concedidas a um servidor; (1.2) execução material,
como, em relação ao ato de demolição, a demolição do prédio que ameaça ruir; (1.3) implemento de
condição resolutiva ou termo final, quando os efeitos do ato são condicionados à não ocorrência de um
evento futuro e certo - termo - ou de um evento futuro e incerto - condição resolutiva - e o evento vem a
ocorrer. Em relação a esta última hipótese, há duas particularizações importantes. (1.3.1) A decadência,
caducidade ou desuso consiste na extinção do ato administrativo em decorrência do não exercício pelo
interessado, no prazo fixado, do direito a ele assegurado. Trata-se, na verdade, de uma condição
resolutiva: se no prazo fixado, o administrado não exerce o direito, o ato se extingue - ou seja: o ato é
condicionado ao exercício do direito em determinado prazo. (1.3.2) A renúncia consiste na extinção do ato
administrativo em decorrência da não aquiescência do administrado. (...) Finalmente, a segunda hipótese
de retirado do ato por fato administrativo é o desaparecimento do sujeito ou do objeto. O primeiro caso
239
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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dá-se quando o ato é intuito personae, e no direito público, como regra, os atos o são: com a morte do
administrado, extingue-se o ato. Em relação aos atos emitidos intuito rei, em que a existência material do
objeto é pressuposto de existência do ato administrativo, desaparecendo a coisa, extingue-se o ato".240

Em outras situações, a extinção do ato administrativo ocorre de modo anômalo em razão de um


novo ato administrativo, caracterizando o desfazimento do ato administrativo, que Celso
Antônio chama de retirada, “quando o Poder Público emite um ato concreto com efeito extintivo
sobre o anterior”.241

Tradicionalmente se diz que o desfazimento ou retirada de um ato administrativo pode ocorrer


basicamente por dois motivos: 1) defeito de legalidade (invalidação) ou 2) reapreciação de
mérito (revogação).

O desfazimento por defeito de legalidade diz respeito a eventuais vícios em algum dos
elementos constitutivos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Nesse caso, diz-se que o ato deve ser invalidado, seja pela própria Administração, seja pelo
Poder Judiciário.

Ao tratar dos vícios dos atos administrativos, a legislação brasileira também se refere apenas a
atos nulos. Dentre os mecanismos de provocação do Poder Judiciário visando a anulação de
atos administrativos, o nosso ordenamento constitucional prevê a ação popular (CF, art.5º,
LXXIII), regulamentada pela Lei 4717, de 29 de junho de 1965, cujo art.2º assim dispõe: “São
nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos
de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e)
desvio de finalidade”.

Quanto à reapreciação de mérito, o desfazimento decorrerá de uma nova avaliação da


conveniência e da oportunidade do ato, cabendo exclusivamente à Administração Pública esse
mister. Nesse caso, diz-se que o ato deve ser revogado.

Nesse prisma, Hely Lopes Meirelles assinala que “anulação é a declaração de invalidade de um ato
administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se,
portanto, em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos
de conveniência ou de oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração”.242

Confira-se, a respeito, o teor da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: “A administração


pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles
não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Vê-se que a Súmula do STF emprega indistintamente o termo “anular” para todos os casos de
invalidade por vício de legalidade.

Todavia, apesar de no passado a doutrina haver se restringido a estas duas situações, "com o
desenvolvimento científico do direito administrativo brasileiro sabe-se que essas são apenas

240
MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo: Malheiros.
241
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
242
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit.

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duas possibilidades de um quadro bem mais amplo"243. Analisaremos a seguir todas as


situações de desfazimento apontadas pela doutrina contemporânea do Direito Administrativo
brasileiro.

8.1) A INVALIDAÇÃO (ou ANULAÇÃO)

O tema tem relação com a chamada patologia dos atos administrativos, ou seja, com vícios em
seus elementos constitutivos.

Odete Medauar registra a discórdia reinante na doutrina nacional e estrangeira a respeito aos
aspectos constitutivos do ato administrativo, seja no tocante à natureza de tais aspectos (uns
falam em elementos, outros em requisitos, outros em pressupostos), seja no que concerne à
classificação desses aspectos (se essenciais ou acidentais), seja em relação ao rol de aspectos
levados em conta. A autora prefere considerá-los globalmente como requisitos ou elementos do
ato administrativo244.

É clássica a lição de Hely Lopes ao falar em cinco requisitos: competência, finalidade, forma,
motivo e objeto. O autor considera que esses requisitos integram a “infra-estrutura” do ato
administrativo, sendo que, além desses componentes, haveria ainda os elementos mérito
administrativo e procedimento administrativo, que embora não integrem sua contextura,
concorrem para sua formação e validade245.

Seabra Fagundes trata da anatomia do ato de modo semelhante a Hely Lopes, apontando cinco
elementos constitutivos: manifestação da vontade, motivo, objeto, finalidade e forma246.

Celso Antônio critica e só aceita dois elementos (forma e objeto). Os demais (sujeito, motivo,
requisitos procedimentais, finalidade, causa e formalidade) seriam pressupostos do ato 247.
Discordando dessa resistência em se aceitar os cinco elementos, Seabra Fagundes salienta
que são tão-somente “elementos a considerar no ato” e não necessariamente elementos
integrantes do ato.

Seja como for, a jurisprudência já vem há muito reconhecendo esses cinco elementos, tendo
em vista inclusive o que dispõe a lei de ação popular (Lei 4.717/65), que positivou esta doutrina.
E é com vistas a estes elementos constitutivos (anatomia do ato), que se classificam as cinco
categorias de vícios (patologia do ato), construídas pela doutrinas francesa e italiana a partir
dos precedentes jurisprudenciais.

a) Por defeito de competência

Dispõe o art. 2º, parágrafo único, a, da Lei 4.717/65 que “a incompetência fica caracterizada
quanto o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou”.

243
MARTINS, Ricardo Marcondes. Op. cit. Além dos já aludidos casos de extinção por força de fato administrativo e das tradicionais hipóteses
de invalidação e revogação, a doutrina menciona ainda outras modalidades de extinção decorrentes de ato administrativo, a saber: o
decaimento (por caducidade normativa ou fática), a cassação e a contraposição.
244
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: RT.
245
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit.
246
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
247
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Interpretando sob um enfoque mais amplo o texto legal, Diogo de Figueiredo assinala que o
defeito de competência no ato administrativo pode se dar por três formas: usurpação, abuso ou
invasão. Usurpação de competência “se dá quando alguém, sem título algum, regular ou
irregular, desempenha uma função pública”. Abuso de competência “é a exorbitância do ente,
do órgão ou do agente que exerce funções além do âmbito de atribuições que lhe é adstrito por
lei, sem que, contudo, sua ação invada as atribuições de outro órgão ou agente”. Invasão de
competência é também um abuso de competência, “só que qualificado pela atuação invasora do
campo de atribuições legais de outro ente, órgão ou agente administrativo”. 248

O citado professor administrativista chama a atenção para a hipótese do servidor de fato, “que é
o que exerce uma função pública sem investidura ou nela defeituosamente investido, mas guardando da
aparência de legalidade”.249 Nesse caso, a aparente competência do agente, aliada à boa fé do
administrado, pode recomendar a manutenção dos efeitos do ato administrativo, em razão do
princípio da segurança jurídica.

Maria Sylvia Di Pietro, comentando o assunto, faz referência à chamada função de fato:

“A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo,
emprego ou função, mas a sua situação tem toda aparência de legalidade. Exemplos: falta de requisito
legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para
função que a exige; idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do
cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a
idade-limite para aposentadoria compulsória. Ao contrário do ato praticado por usurpador de função, que a
maioria dos autores considera como inexistente, o ato praticado por funcionário de fato é considerado
válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-fé do
administrado”.250

Seabra Fagundes flexibiliza os efeitos dos vícios em se tratando de atos praticados por
funcionários de fato (teoria da aparência). Neste caso, pouco importa o elemento volitivo do
funcionário de fato, pois busca-se proteger o público. A boa-fé do funcionário de fato regula os
seus próprios interesses e não os do público. Só não se aplica a teoria no caso de manifesta
irregularidade, inexistindo boa-fé por parte do público (má-fé do público). O autor menciona
também situações revolucionários em que se instala um governo de fato. Salienta a dificuldade
de se fixar categorias “a priori” para as inúmeras situações que podem revestir casuisticamente
a invalidez dos atos administrativos praticados por agentes de fato 251.

Quanto à incapacidade, aplicam-se a princípio as regras do direito civil relativas à incapacidade


física (loucura, delírio, embriaguez completa), o mesmo ocorrendo com os vícios de
consentimento (coação moral ou física, erro de fato), observadas, contudo, as peculiaridades do
caso concreto segundo os princípios do direito administrativo.

Celso Antônio destaca que a doutrina reconhece como válidos os atos totalmente vinculados
produzidos por funcionário em estado de loucura, sempre que a decisão tomada haja sido
aquela mesma que a lei antecipadamente impunha como a única admissível 252.

248
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
249
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
250
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
251
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
252
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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b) Por defeito de finalidade

O desvio de finalidade, segundo o nosso direito positivo, “se verifica quanto o agente pratica o ato
visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (Lei
4.717/65, art. 2º, parágrafo único, e).

Todo e qualquer ato administrativo, seja vinculado ou discricionário, deve ter por finalidade o
interesse público. Esta deve ser a intenção legal do ato, sendo que “o defeito de legalidade que
incide sobre este elemento é a traição daquela intenção legal, que se dá quando o agente desvia sua
competência, ou seja, o poder-dever de agir de que está investido, para prosseguir outro interesse que não
o público, visando a uma finalidade diferente daquela que, estando ínsita na regra de competência, deveria
ser, necessariamente, a única determinante de sua ação. O defeito de finalidade poderá ocorrer, ainda,
sempre que o agente, ao praticar um ato administrativo discricionário, não observe os limites do exercício
da discricionariedade. Esses limites vinculam a Administração de modo a manter sua atividade
discricionária não só orientada como balizada pela satisfação do interesse público definido em lei, pois a
inobservância desses lindes não é um problema de incorreta avaliação do mérito, mas de violação indireta
da lei e, portanto, um defeito de finalidade a ser corrigido”. 253

Conforme já visto quando estudamos os atos administrativos discricionários, a liberdade da


Administração no exame da conveniência e da oportunidade (mérito administrativo) não é
absoluta, pois sempre carregará consigo um elemento vinculado, que é a realização do
interesse público segundo a ótica do princípio da razoabilidade, consoante enfocado por Edimur
Ferreira de Faria:

“A razoabilidade vem sendo defendida pelos autores modernos como meio de limite do poder
discricionário. O agente público no exercício da faculdade discricionária, ao aplicar a lei, deve ter noção
clara do razoável, para saber dosar o seu comportamento nos limites da norma jurídica e de acordo com a
vontade da mesma. As decisões administrativas que extrapolam os limites da razoabilidade ultrapassam
igualmente os limites da discricionariedade. O rompimento desses parâmetros leva à edição de atos
ilegais, passíveis de nulidade. Concluindo, a razoabilidade e a proporcionalidade são valores que se devem
incluir na noção de legalidade como meios estabelecedores ou fixadores dos limites da
discricionariedade”.254

Seabra Fagundes menciona a doutrina francesa do détournement de pouvoir (desvio de


finalidade), salientando que não há discricionariedade quanto à finalidade. Cita o exemplo da
desapropriação realizada no interesse direto da pessoa privada. Na linha de pensamento de
Duguit, não basta que proceda a autoridade sob a inspiração de um fim qualquer de interesse
público, é necessário que vise à finalidade específica em virtude da qual lhe tenha sido
outorgada a competência255.

c) Por defeito de forma.

Nos termos do art. 2º, parágrafo único, b, da Lei 4.717/65, “o vício de forma consiste na
omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência

253
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
254
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. Belo Horizonte: Del Rey.
255
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.

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ou seriedade do ato”. Deve-se atentar, contudo, em cada caso, se a forma é ou não essencial à
constituição do ato administrativo. Por forma essencial entende-se aquela necessária a se
alcançar o objetivo do ato administrativo. Não haverá nulidade se o vício ocorrer em alguma
formalidade complementar, desnecessária para que o ato administrativo atinja o seu objetivo.

Seabra Fagundes entende que podem ocorrer duas situações: 1) preterição de forma
expressamente prevista na lei; 2) preterição de forma necessária ao alcance da finalidade256.

Sobre o tema, esclarece Maria Sylvia Di Pietro:

“O ato é ilegal, por vício de forma, quando a lei expressamente exige ou quando determinada finalidade só
possa ser alcançada por determinada forma. Exemplo: o decreto é a forma que deve revestir o ato do
Chefe do Poder Executivo; o edital é a única forma possível para convocar os interessados em participar
de concorrência”.257

d) Por defeito de motivo

Nos termos do art. 2º, parágrafo único, d, da Lei 4.717/65, “a inexistência dos motivos se
verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente
inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”.

Deve-se observar, em cada caso, se o defeito de motivo decorre de desvio do motivo legal
(motivo vinculado) ou se por manifesta inoportunidade ou inconveniência (motivo discricionário),
consoante pondera Diogo de Figueiredo, mais uma vez com vistas ao tão proclamado princípio
da razoabilidade:

“O motivo vinculado será razão necessária para agir, embora possa não ser suficiente. Qualquer outro
motivo, que não o vinculado, acarreta a nulidade do ato, inclusive o insuficiente, o inadequado e, com
maior razão, o falso. Por outro lado, se a lei abre à Administração a avaliação da oportunidade e da
conveniência de agir, tem-se o motivo discricionário. O motivo discricionário é apenas uma razão para
agir, nem necessária e, muitos menos, suficiente, mas deve ser sempre razoável para justificar a ação
administrativa, relativamente aos objetos pretendidos. Neste sentido, também anulará o ato, embora
discricionário quanto aos motivos, uma evidente inoportunidade ou uma manifesta inconveniência, das
quais possam resultar graves danos ao interesse público. Da mesma forma, embora discricionários, os
motivos não poderão ser falsos, insuficientes ou inadequados. Uma vez comprovados esses vícios, o ato
administrativo também deverá ser declarado nulo”. 258

Celso Antônio ensina que deve haver correspondência entre o motivo legal (previsão abstrata) e
o motivo do ato (situação material empírica), reconhecendo, porém, que na maioria das vezes
caberá à autoridade certa margem de apreciação e valoração do motivo. O autor faz a distinção
entre o motivo (pressuposto de fato) e a causa (pressuposto lógico, de pertinência entre o
motivo e o conteúdo do ato)259.

Não se deve também confundir motivo com motivação (exposição de motivos), esta última
integrante do elemento forma.
256
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
257
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
258
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
259
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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e) Por defeito de objeto

Nos termos do art. 2º, parágrafo único, d, da Lei 4.717/65, “ a ilegalidade do objeto ocorre
quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.

O objeto, como estudado, refere-se ao “efeito prático que, na órbita administrativa, o sujeito pretende
alcançar através da sua ação direta ou indireta: é a própria substância do ato, seu conteúdo”.260

Seabra Fagundes identifica o objeto como o conteúdo jurídico do ato, citando o caso do
funcionário demitido em conseqüência de falta, para cuja sanção a lei instituiu pena de
suspensão.

Maria Sylvia Di Pietro, salientando que o objeto deve ser lícito, possível, moral e determinado,
enumera as hipóteses em que o ato administrativo será nulo por vício relativo ao objeto:

“1. proibido por lei; por exemplo: um Município que desaproprie bem imóvel da União;
2. diverso do previsto na lei para o caso o qual incide; por exemplo: a autoridade aplica a pena de
suspensão, quando cabível a de repreensão;
3. impossível, porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis, de fato ou de direito; por exemplo: a
nomeação para um cargo inexistente;
4. imoral; por exemplo: parecer emitido sob encomenda, apesar de contrário ao entendimento de quem o
profere;
5. incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar; por exemplo: desapropriação de bem
não definido com precisão”.261

Observe-se que aqui também se invoca o princípio da razoabilidade, sobretudo no tocante aos
atos discricionários, nos quais a escolha do objeto é reservado à Administração.

“o objeto discricionário, do mesmo modo que o motivo discricionário, importa na observância de limites,
para que se mantenha dentro do real e do razoável. Será nulo, assim, o ato administrativo que pretenda um
objeto irreal ou imoderado, em ambos os casos, descompassado com o legítimo interesse público visado
pela lei. A irrazoabilidade do objeto, nesses termos, é uma violação da legalidade do ato, já que representa
uma flagrante traição dos fins da lei. Não se confunda, portanto, a eventual má escolha de um objeto
discricionário, embora norteada pelo interesse público, com aquela deliberadamente atentatória à
finalidade pública, que deve ser o norte indesviável de toda a ação administrativa”. 262

8.1.1) Categorias de invalidade

O termo “invalidação” é utilizado por Celso Antônio num sentido abrangente daquelas situações
que alguns autores reúnem sob o rótulo único de “anulação”. Tal discrepância de terminologias
deve-se a diferentes entendimentos em torno do grau de invalidade dos atos administrativos
maculados por vícios de legalidade. O autor se vale de classificação que distingue entre atos
inexistentes, nulos e anuláveis.

260
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
261
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
262
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.

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Apesar de reconhecer que “não há graus de invalidade”, pois “ato algum em Direito é mais inválido
do que outro”, Celso Antônio aponta que “pode haver e há reações do Direito mais ou menos radicais
ante as várias hipóteses de invalidade”, porquanto “a ordem normativa pode repelir com intensidade
variável atos praticados em desobediência às disposições jurídicas, estabelecendo, destarte, uma gradação
no repúdio a eles. É precisamente esta diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabeleça
perante os atos inválidos o que determina um discrímen entre atos nulos e atos anuláveis ou outras
distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou que referem os chamados atos
inexistentes”. 263

Considera como atos administrativos inexistentes aqueles comportamentos correspondentes a


“condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou
dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o
ordenamento jurídico dos povos civilizados”. Nesses casos – reconhece o jurista – “existe direito de
resistência contra eles”, advertindo, porém, que esta classificação é objeto de acirradas
divergências doutrinárias, seja quanto à existência dela, seja quanto aos fundamentos que
distinguem cada uma das aludidas categorias, dada a ausência de leis administrativas que
sistematizem os casos de invalidade e seus efeitos, razão pela qual “para alguns, no Direito
Administrativo todo ato ilegítimo é nulo. Para outros, a distinção entre nulos e anuláveis, usual no Direito
Privado, aplica-se, com as devidas adaptações, ao Direito Administrativo. Outros, ainda, acrescentam aos
atos nulos e anuláveis os simplesmente irregulares, e há também quem reconheça a categoria dos atos
‘inexistentes’”264.

Não obstante, há juristas que não concordam com estas especificações no âmbito do Direito
Administrativo, falando simplesmente em atos nulos, razão pela qual o uso indistinto da
expressão “nulidade” já está consagrado em grande parte da doutrina nacional ao se referir a
todo e qualquer atos administrativo viciado.

Seabra Fagundes salienta a dificuldade de se construir uma teoria das nulidades no Direito
Administrativo por falta de sistematização normativa, reputando inadequado se fazer uma
catalogação “a priori” das hipóteses de invalidez absoluta ou relativa. Salienta que os critérios
sobre a manutenção de atos viciados, bem como as razões que inspiraram as teorias das
nulidades, são distintos no direito público em relação ao direito privado. O jurista refuta a
aplicação pura e simples do direito civil, admitindo tão-somente uma aplicação supletiva no que
couber, desde que se faça uma adaptação levando em conta os casos concretos e os princípios
do direito administrativo265.

Considera que no Direito Civil a teoria clássica da nulidade leva em conta: natureza intrínseca
do vício, gravidade “a priori”, conseqüência pré-definida e única. Ao passo que no direito
administrativo leva-se em conta: repercussão do vício no caso concreto, diversas
conseqüências possíveis. Aduz que o elemento subjetivo no ato administrativo obedece a
parâmetros distintos do direito civil. A “incapacidade administrativa” leva em conta, além da
incapacidade civil, os aspectos de defeito na investidura e incompetência. Assim sendo, Seabra
Fagundes coloca os atos “nulos” e “inexistentes” sob uma mesma categoria: a dos atos
absolutamente inválidos, nos quais os vícios não podem ser tolerados266. Ao lado desses,
existem os atos relativamente inválidos ou anuláveis, que admitem saneamento (Gustavo
263
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
264
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
265
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
266
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.

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Binenbojm os chama de “atos convalidáveis”267) e os atos irregulares, com defeitos


irrelevantes (quase sempre de forma).

8.1.2) Algumas teorias para detecção de vícios

A ocorrência de vícios nos elementos dos atos administrativos nem sempre é de fácil
constatação, mormente quando se tratarem de atos com baixo grau de vinculação e,
consequentemente, com elevado grau de discricionariedade. Isso levou a doutrina a elaborar
uma série de teorias com a finalidade de facilitar a detecção de irregularidades. Vejamos as
principais elaborações a respeito do tema:

Teoria do desvio de poder (ou de finalidade)

Construída pela jurisprudência do Conselho de Estado francês, a partir do célebre arrêt


Lesbats, de 1864, considerando-se haver desvio de poder (“détournement de pouvoir”) quando
uma autoridade administrativa cumpre um ato de sua competência mas em vista de fim diverso
daquele para o qual o ato poderia legalmente ser cumprido.

Apesar dos avanços na doutrina européia acerca do controle ao desvio de poder, o controle da
discricionariedade administrativa no Brasil tardou a ser admitido, apenas sendo difundido após
a publicação por Seabra Fagundes do seu livro “O controle dos atos administrativos pelo poder
judiciário”, em 1941, onde afirmou, dentre outras coisas, que o exame da finalidade “quase
chega ao mérito”.268

De fato, como explica Gustavo Binenbojm, a aplicação da teoria do desvio de poder não importa
no controle de mérito propriamente dito, mas com que um estreitamento do seu âmbito269. Mas
ainda assim houve muita resistência ao controle jurisdicional da discricionariedade, tendo em
vista a tradicional noção de “mérito administrativo”.

Teoria dos motivos determinantes

Também construída a partir das decisões do Conselho de Estado e sistematizada por Gaston
Jèze. Celso Antônio diz que a invocação de motivos falsos, inexistentes ou incorretamente
qualificados vicia o ato mesmo quando a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os
motivos que ensejariam a prática do ato, bem como se o agente enunciar os motivos em que se
calcou ainda quando não esteja obrigado a enunciá-los270.

Teoria do excesso de poder

Aplicável nas hipóteses em que houver desbordamento dos lindes de competência firmados na
lei. A doutrina do excesso de poder (excés de pouvoir) é considerada, por Maria Paula Dallari
Bucci, a principal contribuição do Conselho de Estado francês e da qual vieram sendo extraídos
princípios norteadores que passaram a orientar prescritivamente a conduta da Administração
nos casos subsequentes, uma obra que Hauriou qualificou de “maravilha da arqueologia
jurídica”. Explica que tal concepção evoluiu a partir da utilização de dois instrumentos criados
267
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
268
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
269
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
270
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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para o controle perante o contencioso administrativo: o recurso por excesso de poder (recours
pour excés de pouvoir) e o recurso de plena jurisdição (recours de pleine juridiction). Aduz que
ainda hoje a política jurisprudencial do Conselho de Estado é de ampliar cada vez mais o
cabimento do recurso por excesso de poder, sendo que o recurso de plena jurisdição é também
muito utilizado em matéria de contratos com a Administração e responsabilidade civil da
Administração271. Diferencia-se do desvio de poder, porque nesse a autoridade age dentro da
sua competência, mas para finalidade diversa da prevista na lei.

Teoria da exigência de motivação

Ultrapassando a velha exigência da teoria dos motivos determinantes, Juarez Freitas defende
que, no atual contexto, a fundamentação precisa estar presente em todos os atos
administrativos, salvo apenas os de mero expediente, os autodecifráveis por sua singeleza e
aqueles casos constitucionais de exceção (exemplo: cargos de livre nomeação e exoneração).
Aduz que toda discricionariedade precisa estar vinculada aos motivos que obrigatoriamente
haverão de ser expostos, de maneira consistente e elucidativa, sempre que afetados direitos 272.

8.1.3) Limites à invalidação.

O poder de anular do administrador público não é absoluto e nem sempre poderá a


Administração desfazer um ato administrativo inválido.

Neste sentido, a doutrina aponta a existência de limites formais e temporais à correção do ato.

8.1.3.1) Devido processo legal e ampla defesa

No que concerne aos limites formais, o ato de invalidação sempre haverá de seguir o devido
processo legal no âmbito administrativo, com as garantias constitucionais da ampla defesa e
do contraditório. Significa dizer que a anulação de atos administrativos, que tenham gerado
benefício ao administrado, pressupõe um procedimento em que se garanta a este o direito de
pugnar pela manutenção do ato.

Confira-se o teor dos seguintes trechos de julgados:

“(...) Servidor público. Exoneração. Observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Processo
administrativo. Necessidade. Repercussão geral. Precedentes. 1. No julgamento do RE nº 594.296/MG, de minha
relatoria, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os atos da Administração Pública que
tiverem o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão devem ser precedidos de prévio
procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla
defesa”273.

“O Supremo Tribunal Federal assentou premissa calcada nas cláusulas pétreas constitucionais do contraditório e do
devido processo legal, que a anulação dos atos administrativos cuja formalização haja repercutido no âmbito
dos interesses individuais deve ser precedida de ampla defesa (AgRg no RE 342.593, Rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ de 14/11/2002; RE 158.543/RS, DJ 06.10.95.). Em conseqüência, não é absoluto o poder do
administrador , conforme insinua a Súmula 473”274.

271
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativa e políticas públicas. São Paulo: Saraiva.
272
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros.
273
STF, ARE 945486 AgR/PI, rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 29/04/2016.
274
STJ, REsp. 658130/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/09/2006.

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“I - "Se não se nega à Administração a faculdade de anular seus próprios atos, não se há de fazer disso, o reino do
arbítrio." (STF – RE 108.182/Min. Oscar Corrêa). II - "A regra enunciada no verbete nº 473 da Súmula do STF
deve ser entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito brasileiro, a Administração pode
declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que, além de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam
insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de
competência. (STJ – RMS 407/Humberto). III - A desconstituição de licitação pressupõe a instauração de
contraditório, em que se assegure ampla defesa aos interessados. Esta é a regra proclamada pelo Art. 49, § 3º da Lei
8.666/93. IV – A declaração unilateral de licitação, sem assegurar ampla defesa aos interessados ofende o Art. 49, §
3º da Lei 8.666/93”275.

Todavia, o próprio STF tem considerado desnecessário o estabelecimento de contraditório nos


casos em que o ato administrativo, apesar de já haver ou estar produzindo alguns de seus
efeitos, ainda não tenha completado o seu ciclo de formação, como acontece na apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão pelo Tribunal de
Contas:

“(...) O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro
perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da
vontade final da Administração. 3. O Tribunal de Contas da União, ao julgar a legalidade da concessão de
aposentadoria, exercita o controle externo a que respeita o artigo 71 da Constituição, a ele não sendo
imprescindível o contraditório. Precedentes [MS n. 24.784, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 19.05.2004;
MS n. 24.728, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 09.09.2005; MS n. 24.754, Relator o Ministro Marco Aurélio,
DJ 18.02.2005 e RE n. 163.301, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 28.11.97] (...)”276.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO.


MANDADO DE SEGURANÇA: FATOS CONTROVERTIDOS. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da
legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a
Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório.
Precedentes do STF. II. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99. III. - Fatos
controvertidos desautorizam o ajuizamento do mandado de segurança. IV. - MS indeferido”277.

Este entendimento restou consolidado na Súmula Vinculante 3, nos seguintes termos: "Nos
processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa
quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão".

8.1.3.2) Coisa julgada

Outrossim, caso a validade do ato tenha sido objeto de questionamento judicial já exaurido, a
Administração não pode ir de encontro à coisa julgada. Este tem sido outro limite ao poder de
anular apontado pela doutrina.

“Verdade seja, em nenhuma hipótese, por força da indisponibilidade do interesse público, pode a
Administração optar por não cumprir a coisa julgada. Quando muito, pode propor ação rescisória ou, se
esgotado o prazo, uma ação desconstitutiva da coisa julgada inconstitucional, e nessas ações requerer um

275
STJ, REsp. 300116/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 06/11/2001.
276
STF, MS 25072, Rel. Min. Eros Grau, julg. em 07/02/2007.
277
STF, MS 25440/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15/12/2005.

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provimento cautelar ou de antecipação de tutela. Não pode, porém, ignorar a coisa julgada. Esta, em
síntese, consiste num efeito de imutabilidade e de indiscutibilidade da norma jurídica introduzida pela
sentença; diante do princípio da indisponibilidade do interesse público, essa norma será sempre cogente
para a Administração”278.

Mesmo nas situações em que se afigure a chamada coisa julgada inconstitucional, quando, sob
esse argumento, a Administração pretenda se esquivar dos efeitos do ato administrativo já
validado pelo Judiciário, não poderá de ofício anulá-lo. Para tanto, terá de necessariamente
retornar à via judicial, pois só o Judiciário poderá rever entendimento judicial transitado em
julgado, seja por meio de ação rescisória, seja por impugnação de sentença inconstitucional
(CPC, art. 525, §12 e 535, §5º).

8.1.3.3) Coisa julgada administrativa

Aponta-se ainda, como barreira à anulação, a figura da coisa julgada administrativa, que é a
qualidade pela qual determinada decisão tomada pela Administração Pública se torna
irretratável perante esta, isto é, enseja a imodificabilidade da decisão na esfera administrativa,
sem prejuízo, todavia, de apreciação na esfera judicial, conforme leciona Maria Sylvia Zanella
Di Pietro:

“Na função administrativa, a Administração Pública é parte na relação que aprecia; por isso mesmo se diz
que a função é parcial e, partindo do princípio de que ninguém é juiz e parte ao mesmo tempo, a decisão
não se torna definitiva, podendo sempre ser apreciada pelo Poder Judiciário, se causar lesão ou ameaça de
lesão. Portanto, a expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no
Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração.
Embora se faça referência apenas à hipótese em que se exauriu a via administrativa, não cabendo mais
qualquer recurso, existem outras possibilidades que abrangem os casos de irrevogabilidade dos atos
administrativos. Aliás, a coisa julgada administrativa costuma ser tratada dentro do tema das limitações ao
poder de revogar os atos da Administração”279.

José dos Santos Carvalho Filho ressalta que a irretratabilidade se dá apenas nas instâncias da
Administração, vale dizer, a decisão administrativa goza de definitividade meramente relativa:

“No Direito Administrativo, a doutrina tem feito referência à coisa julgada administrativa, tomando por
empréstimo o instituto em virtude de alguns fatores de semelhança. Mas a semelhança está longe de
significar a igualdade entre essas figuras. Primeiramente, é preciso levar em conta que a verdadeira coisa
julgada é própria da função jurisdicional do Estado, função essa que tem o objetivo de autorizar que o juiz
aplique a lei no caso concreto. Ocorre que o sistema brasileiro de controle, como veremos mais
detalhadamente adiante, só admite o exercício da função jurisdicional para os órgãos do Judiciário, ou,
excepcionalmente para o Legislativo, neste caso quando a Constituição o autoriza. A Administração
Pública não exerce função jurisdicional. Desse modo, embora possam ser semelhantes decisões proferidas
no Judiciário e na Administração, elas não se confundem: enquanto as decisões judiciais podem vir a
qualificar-se com o caráter da definitividade absoluta, as decisões administrativas sempre estarão
desprovidas desse aspecto. A definitividade da função jurisdicional é absoluta, porque nenhum outro
recurso existe para desfazê-la; a definitividade da decisão administrativa, quando ocorre, é relativa,
porque pode muito bem ser desfeita e reformada por decisão de outra esfera de Poder – a judicial. A coisa

278
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros.
279
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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julgada administrativa, desse modo, significa tão-somente que determinado assunto decidido na via
administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma via administrativa, embora possa sê-lo na
via judicial. Os autores costumam apontar que o instituto tem o sentido de indicar mera irretratabilidade
dentro da Administração, ou a preclusão da via administrativa para o fim de alterar o que foi decidido por
órgãos administrativos. Podemos conceituar, portanto, a coisa julgada administrativa como sendo a
situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser
modificada na via administrativa. A irretratabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da
Administração. Essa figura ocorre comumente em processos administrativos onde de um lado está o
Estado e de outro o administrado, ambos com interesses contrapostos. Suponha-se que o administrado,
inconformado com certo ato administrativo, interponha recurso para uma autoridade superior. Esta
confirma o ato, e o interessado utiliza novo recurso, agora para autoridade mais elevada, que também nega
provimento ao recurso e confirma o ato. Essa decisão faz coisa julgada administrativa, porque dentro da
Administração será ela irretratável, já que nenhum outro caminho existe para o administrado insistir na sua
pretensão. Mas a definitividade do decisório administrativo é relativa, porque o administrado, ainda
inconformado, poderá oferecer sua pretensão ao Judiciário, e este poderá amanhã decidir em sentido
contrário ao que foi decidido pela Administração. Essa decisão judicial, sim, terá definitividade absoluta
ao momento em que o interessado não mais tiver qualquer mecanismo jurídico que possa ensejar sua
modificação”280.

Registre-se que a reapreciação da matéria em juízo somente é possível se a decisão


administrativa tiver sido proferida contra os interesses do administrado e este, inconformado,
tenha buscado amparo perante o Poder Judiciário. Vale dizer, não cabe à Administração
Pública, após transitada em julgado a questão na via administrativa, favoravelmente ao
administrado (atos ampliativos), pleitear no Judiciário a modificação da decisão.

Significa, então, que a decisão administrativa favorável ao administrado goza de definitividade


absoluta em relação à Administração. Nada impede, porém, que eventual terceiro prejudicado
acione o Judiciário, podendo fazê-lo também o Ministério Público nos casos em que este tenha
legitimidade ativa. É o que escreve Celso Antônio Bandeira de Mello:

“a Administração fica impedida não só de retratar-se dele na esfera administrativa, mas também de
questioná-lo judicialmente. Vale dizer: a chamada ‘coisa julgada administrativa’ implica, para ela, a
definitividade dos efeitos de uma decisão que haja tomado. O tema diz respeito exclusivamente aos atos
‘ampliativos’ da esfera jurídica dos administrados. O fenômeno aludido só ocorre em relação a este gênero
de atos. Trata-se, portanto, de instituto que cumpre uma função de garantia dos administrados e que
concerne ao tema da segurança jurídica estratificada já na própria órbita da Administração. Ressalte-se que
a chamada ‘coisa julgada administrativa’ abrange a irrevogabilidade do ato, mas a significação é mais
extensa. Com efeito, nela se compreende, além da irrevogabilidade, uma irretratabilidade que impede o
questionamento do ato na esfera judicial, ao contrário da mera irrevogabilidade, que não proíbe à
Administração impugnar em juízo um ato que considere ilegal e não mais possa rever na própria esfera.
Inversamente, seu alcance é menos extenso do que o da coisa julgada propriamente dita. Com efeito, sua
definitividade está restrita a ela própria, Administração, mas terceiros não estão impedidos de buscar
judicialmente a correção do ato. Assim, o atingido por uma decisão produtora de coisa julgada
administrativa em favor de outrem e contrária a suas pretensões poderá recorrer ao Judiciário para revisá-
la. Além disto, seu questionamento na esfera judicial é admissível sempre que caiba ação popular, ação
civil pública ou que, por fas ou por nefas, haja legitimidade ativa do Ministério Público” 281.

280
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas.
281
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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Não obstante todos estes ensinamentos, cumpre destacar que nem todos os autores
concordam com a existência desta figura (“coisa julgada administrativa”), conforme escreve
Daniele Talamini:

“Coisa julgada é conceito que não se aplica à esfera administrativa, nem mesmo em relação aos atos que
se caracterizem como decisão de situação controvertida. De fato, o problema da revogabilidade dos atos
administrativos não pode ser resolvido à luz dos princípios relacionados à coisa julgada. A imutabilidade
dos atos válidos da Administração decorre de outros fatores: o esgotamento dos efeitos, a
indisponibilidade da competência, a criação de direitos adquiridos. A função da Administração não é
solucionar conflitos de interesses e às suas decisões imprimir o caráter de definitividade. A tarefa de
aplicação da lei pela Administração está voltada à satisfação de necessidades públicas. Se algum conflito
de interesses surgir na execução desta tarefa será apenas questão incidental, e a finalidade da conduta
administrativa deve ser realizada independentemente da solução do conflito. Não caberia falar em coisa
julgada na esfera administrativa por mais uma razão. A coisa julgada impede nova apreciação também em
relação ao julgador. Para a Administração restará sempre a possibilidade de revisão de ofício, mesmo que
o recurso não seja conhecido ou que não tenha havido recurso administrativo – ou seja, mesmo que a
decisão tenha ‘transitado em julgado’” 282.

8.1.3.4) Decadência e prescrição

No tocante aos limites temporais, há de ser observado o prazo decadencial de cinco anos,
quando o ato tenha produzido efeitos favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art.
54 da Lei 9.784/99).

Confira-se, a respeito, o teor do seguinte trecho de julgado oriundo do colendo Superior


Tribunal de Justiça:

“1 - De acordo com o art. 54 da Lei n.º 9.784/99 "O direito da Administração de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé" o que impõe o reconhecimento da decadência do direito de a Administração
anular o ato concessivo de anistia. 2 - Conferida ao impetrante a anistia por meio de ato administrativo legalmente
constituído, produzindo reflexos patrimoniais, exsurge a inviabilidade de anular tal ato, sem a instauração de
procedimento administrativo com a aplicação do devido processo legal, e amplo direito de defesa. 3 - O Supremo
Tribunal Federal assentou premissa calcada nas cláusulas pétreas constitucionais do contraditório e do devido
processo legal que a anulação dos atos administrativos cuja formalização haja repercutido no âmbito dos interesses
individuais deve ser precedida de ampla defesa. (RE 158.543/RS, DJ 06.10.95.). Em conseqüência, não é absoluto o
poder do administrador, conforme insinua a Súmula 473. 4 - Precedentes. O Superior Tribunal de Justiça, no trato
da questão, ao apreciar o ROMS nº 737/90-RJ, 2ª Turma, relatado pelo eminente Ministro Pádua Ribeiro, assentou
que: "Servidor Público. Ato Administrativo. Ilegalidade. I - O poder de a administração pública anular seus próprios
atos não é absoluto, porquanto há de observar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. II -
Recurso ordinário provido.' (ROMS nº 737/90, 2ª Turma, DJU de 06.12.93) Mandado de segurança concedido."283

É de se observar que, pela redação do art. 54 da Lei 9.784/99, o prazo decadencial somente
incide na ausência de comprovada má-fé (seja do administrado, seja da Administração). Juarez
Freitas, no entanto, entende que mesmo havendo má-fé haverá de ser observado algum prazo
decadencial, porque, salvo as situações de imprescritibilidade expressas na CF (crimes
282
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
283
STJ, MS 5283/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 08/03/2000.

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imprescritíveis, ressarcimento de dano por improbidade), não se poderia admitir, em nome da


segurança jurídica, que se pudesse anular a qualquer tempo.

Entende o jurista que o prazo aí continuaria sendo de 5 anos, mudando apenas a forma de
contagem, isto é, contando-se não do momento da configuração do vício (data do fato), mas
sim do momento da ciência do ato lesivo pela Administração.

Mas como a má-fé enseja a configuração de improbidade, entende que nesse caso a
indenização ao erário é imprescritível (CF, 37, §5º) e, portanto, será sempre devida por quem
deu causa ao ato.

Registre-se que antes do advento da Lei 9.784/99, não havia previsão de decadência para a
anulação, de modo que o prazo de cinco anos somente passou a ser contado a partir da
vigência da nova legislação, consoante já assentado pelo STJ:

“(...) I - A Eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou entendimento no sentido de que, anteriormente ao advento da
Lei nº 9.784/99, a Administração podia rever, a qualquer tempo, seus próprios atos quando eivados de nulidade, nos
moldes como disposto nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Restou ainda consignado, que o prazo
previsto na Lei nº 9.784/99 somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder efeito
retroativo à referida Lei. II - Ocorrendo a anulação de ato ilegal antes de transcorridos os cinco anos especificados
na Lei nº 9.784/99, não há que se falar em decadência, em aplicação da teoria do fato consumado e tampouco em
ofensa à segurança jurídica, tendo em vista que a Administração, exercendo o poder-dever de auto-tutela, anulou a
tempo seu ato anterior eivado de ilegalidade. (...)”284.

Por outro lado, se a anulação do ato administrativo é pretendida pelo administrado, deve este
observar também os prazos prescricionais ou de preclusão para acesso às instâncias
administrativas ou judiciais.

Sobre o tema, são valiosos os ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles:

“A nosso ver, a prescrição administrativa e a judicial impedem a anulação do ato no âmbito da


Administração ou pelo Poder Judiciário. E justifica-se essa conduta porque o interesse da estabilidade das
relações jurídicas entre o administrado e a Administração ou entre esta e seus servidores é também
interesse público, tão relevante quanto os demais. Diante disso, impõe-se a estabilização dos atos que
superem os prazos admitidos para sua impugnação, qualquer que seja o vício que se lhes atribua. Quando
se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer tempo, pressupõe-se, obviamente, que tal
anulação se opere enquanto não prescritas as vias impugnativas internas e externas, pois, se os atos se
tornaram inatacáveis pela Administração e pelo Judiciário, não há como pronunciar-se sua nulidade”285.

8.1.4) Efeitos da invalidação

Tema de grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência diz respeito à extensão dos efeitos
do desfazimento do ato administrativo, sobretudo pela via da anulação.

A Súmula 473 do STF, já transcrita anteriormente, aborda o tema de forma geral ao prever que
a anulação dos atos inválidos, em regra, não produz qualquer efeito (porque deles não se
originam direitos).
284
STJ, MS 11123/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgamento em 06/12/2006.
285
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros.

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Essa regra, todavia, nem sempre funcionará, pois haverá casos em que, mesmo se tratando de
atos inválidos, deve ser observada a segurança jurídica e a boa-fé do administrado, bem como
eventuais prejuízos patrimoniais por este sofrido. Tais aspectos devem ser necessariamente
sopesados, sem perder de vista, inclusive, que os atos administrativos gozam de presunção de
legitimidade, vale dizer, são presumivelmente válidos.

8.1.4.1) A flexibilização da Súmula 473 do STF: segurança jurídica e boa-fé

Criticando a doutrina formalista que pugna a impossibilidade absoluta de manutenção de atos


viciados, Gustavo Binenbojm cita o pensamento de Seabra, já avançado na década de 1940.
Cita, ainda, o artigo de Almiro do Couto e Silva, intitulado “Os princípios da legalidade da
administração e da segurança jurídica no Estado contemporâneo”.

Almiro do Couto e Silva, pugnando pela ponderação nos casos concretos entre os princípios da
legalidade e da segurança jurídica, considera que “embora inexistente na órbita da
Administração Pública o princípio da res judicata, a faculdade que tem o poder público de anular
seus próprios atos tem limites, não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas
também no interesse de proteger a boa-fé e a confiança”286. Daí defender uma flexibilização e o
temperamento do rigor da Súmula 473.

Seabra Fagundes admite a flexibilização dos efeitos da nulidade e a manutenção do ato viciado
quando for mais conveniente para o interesse público. Como parâmetros a levar em conta (além
da legalidade), aponta a segurança jurídica, a boa-fé, o respeito ao fato consumado, a vedação
ao enriquecimento ilícito287.

Por isso, a maior parte da doutrina reconhece “a persistência de efeitos em relação a terceiros
de boa-fé, bem como de efeitos patrimoniais pretéritos concernentes ao administrado que foi
parte na relação jurídica, quando forem necessários para evitar enriquecimento sem causa da
Administração e dano injusto ao administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício
do ato”.288

Conforme posicionamento jurisprudencial majoritário, “na avaliação da nulidade do ato


administrativo, é necessário temperar a rigidez do principio da legalidade, para que se coloque
em harmonia com os cânones da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores
necessários à perpetuação do estado de direito. A regra enunciada no verbete 473 da súmula
do STF deve ser entendida com algum temperamento. A administração pode declarar a
nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade no império do arbítrio”. 289

Ressaltando a importância da segurança jurídica em tema de anulação de atos administrativos,


são esclarecedores os fundamentos esposados nos seguintes trechos de julgados:

“(...) 2. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial
ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre sua
anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o

286
SILVA, Almiro do Couto e. Conceitos fundamentais do direito administrativo no Estado constitucional. São Paulo: Malheiros.
287
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.
288
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
289
STJ, RESP 45522/SP, Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 17/10/1994.

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próprio interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.
3. O poder da Administração, destarte, não é absoluto, de forma que a recomposição da ordem jurídica violada está
condicionada primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo ou a convalidação dos efeitos jurídicos, em
certos casos, é capaz de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público, finalidade
precípua da atividade exercida pela Administração (...) 4. O art. 54 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da
segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos
administrativos viciosos (sejam eles nulos ou anuláveis) e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia
dos mesmos, após o transcurso do interregno quinquenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem
aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito
subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício. 5. Cumprir a lei nem que o
mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da
justiça se apoia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida
sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica. (...)”290.

“(...) CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O EXTINTO DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM –


DNER E O DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DER DO ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO, À
POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ, DA ATRIBUIÇÃO DE FISCALIZAR E PATRULHAR OS TRECHOS
DAS RODOVIAS FEDERAIS LOCALIZADAS NAQUELE ESTADO. INVALIDAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO,
DE TODOS OS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS COM BASE NA MENCIONADA AVENÇA. POSSÍVEL
VIOLAÇÃO AO POSTULADO DA SEGURANÇA JURÍDICA. As peças que instruem estes autos dão conta de que,
por trinta e um anos (de 1978 a 2009), a Polícia Militar do Estado do Paraná realizou o patrulhamento ostensivo nas
rodovias federais daquele ente, com base no Convênio PG-040/78. Mais: desde 24.01.2006, o desempenho das
atribuições previstas no mencionado convênio estava amparado por decisão judicial transitada em julgado. Ao
retirar do mundo jurídico (em sede de ação rescisória) os atos administrativos praticados, após 11.11.1997, com
base na mencionada avença, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região aparentemente violou o postulado
da segurança jurídica. Presença dos pressupostos autorizadores da medida. Questão de ordem que se resolve pelo
referendo da decisão concessiva do efeito suspensivo ao apelo extremo"291.

Registre-se, porém, que não há como se estabelecer um padrão rígido de avaliação da


segurança jurídica e da boa-fé dos administrados, em confronto com o exame de legalidade dos
atos administrativos no que toca ao alcance dos seus efeitos. Na verdade, a prática tem
demonstrado que a solução jurídica deve ser buscada em cada caso concreto, com base em
critérios de razoabilidade.

Isto porque nem sempre a nulidade de um ato administrativo é manifesta, pois muitas vezes
depende da forma como a Administração Pública interpretou a lei, sendo comum a mudança de
interpretação em prejuízo dos administrados.

Nesses casos, o direito positivo brasileiro (Lei 9.784/99, art. 2o, parágrafo único, XIII), apesar
de reconhecer a possibilidade de a Administração empregar nova interpretação da norma
administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, veda
expressamente a aplicação retroativa da nova interpretação, o que significa dizer que os
efeitos do ato eventualmente anulado, segundo a nova interpretação, serão resguardados.

Tal linha de entendimento, hoje consagrada positivamente no ordenamento jurídico, já vinha há


muito norteando a busca de soluções jurídicas para determinados casos em que, não obstante
a anulação do ato administrativo, reputava-se justo a manutenção de todos ou, ao menos,
alguns de seus efeitos.

290
STJ, RMS 24339/ TO, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 17/11/2008.
291
STF, AC 2683 MC-QO / PR, rel. Min. Ayres de Britto, julg. 27/03/2012.

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Não obstante, alguns julgados, segundo uma ótica mais conservadora, têm considerado que a
nulidade do ato administrativo implicaria sempre o afastamento dos seus efeitos,
independentemente da boa-fé do administrado, mantendo-se fiéis, portanto, aos estritos termos
da Súmula 473 do STF.

8.1.4.2) A teoria do fato consumado

A par do respeito à segurança jurídica ou à boa-fé do administrado ou terceiros, alguns


doutrinadores, com base em jurisprudência que remonta à década de 60, apontam ainda, como
obstáculo à anulação de atos viciados, a chamada “teoria do fato consumado”.

Sobre o tema escreve Ricardo Marcondes Martins:

“A teoria do fato consumado é uma criação da jurisprudência brasileira e se originou de uma decisão do
STF sobre a seguinte questão: na década de 1960 discutia-se no Judiciário a possibilidade de os
regimentos internos das universidades públicas exigirem do aluno nota 5 para aprovação; muitos juízes de
primeiro e segundo graus consideravam inconstitucional essa fixação e concediam a segurança impetrada
pelo aluno, para lhe possibilitar a regular continuidade de seus estudos, apesar da não-obtenção da referida
nota. O STF entendeu legítima a fixação da nota e editou, nesse sentido, na sessão plenária de 12.12.1963,
a Súmula 58. Ocorre que os processos só chegaram ao STF vários anos após a concessão da segurança nas
primeiras instâncias: a aplicação do entendimento sumulado importava a invalidação dos atos praticados
com base nas decisões anteriores – ou seja, se o aluno havia tirado 4 no primeiro ano do curso
universitário e o processo chegou ao STF após sete anos, importava invalidação do diploma universitário
concedido ao aluno, bem como invalidação de todos os atos por ele praticados durante o exercício
profissional. Para evitar esse resultado, o Min. Villas Boas entendeu, diante da consumação dos fatos,
serem impossíveis a aplicação do entendimento sumulado e a invalidação dos atos praticados,
entendimento acolhido pelos demais ministros, dentre eles Victor Nunes Leal e Evandro Lins. De lá para
cá, a teoria do fato consumado passou a ser frequentemente utilizada pela jurisprudência para manutenção
das situações consolidadas pelo tempo, sobretudo em matéria de ensino – casos em que, por força de uma
medida liminar ou de uma decisão de primeira instância, o aluno ingressou na universidade sem obedecer
aos requisitos necessários para matrícula ou concluiu uma disciplina sem obedecer aos requisitos
necessários para cursá-la, e muitos anos após o magistrado se encontra diante de uma situação contrária ao
Direito, mas consolidada. Esta teoria é uma óbvia aplicação do raciocínio dantes desenvolvido: quanto
mais efeitos o ato inválido produziu no mundo fenomênico, menor a possibilidade de invalidá-lo. (...) Não
se mantém o ato simplesmente pela ‘consumação dos fatos’, mas porque: (1) a edição do ato inválido gera
efeitos jurídicos; (2) esses efeitos fazem incidir princípios em favor da manutenção do ato; (3) para a
correção do vício, diante da modificação das situações fáticas e jurídicas, é necessário nova ponderação;
(4) esta ponderação pode apresentar como resultado a estabilização do vício” 292.

Há precedentes judiciais levando em conta a consolidação de situações pelo decurso de tempo,


como se pode inferir dos seguintes excertos:

“(...) EXAME DA OAB. REVISÃO DE QUESTÃO SUBJETIVA REFERENTE À SEGUNDA FASE. (...) ALEGAÇÃO DE
INCURSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CHAMADO MÉRITO ADMINISTRATIVO. (...) SITUAÇÃO CONSOLIDADA
POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL (...) AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO PODER PÚBLICO E A QUEM QUER QUE
SEJA. (...) 1. A existência de situação consolidada ex ope temporis, há mais de seis anos, impõe que seja mantido

292
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.

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o acórdão do Tribunal de origem, que determinou a revisão da pontuação na prova prático-profissional da ora
agravada, com a consequente tramitação de seu exame da Ordem, com a nota revisada, de sorte que a parte
originalmente beneficiada pela medida judicial, não seja prejudicada pela posterior desconstituição da decisão que
lhe conferiu o direito pleiteado inicialmente, quando se verifica que a manutenção do ato em nada prejudicará o
Poder Público, ou quem quer que seja. (...) Outrossim, a antiga doutrina que vedava ao Judiciário analisar o
mérito dos atos da Administração, que gozava de tanto prestígio, não pode mais ser aceita como dogma ou axioma
jurídico, eis que obstaria, por si só, a apreciação da motivação daqueles atos, importando, ipso facto, na exclusão
apriorística do controle dos desvios e abusos de poder, o que seria incompatível com o atual estágio de
desenvolvimento da Ciência Jurídica e do seu propósito de estabelecer controles sobre os atos praticados pela
Administração Pública, quer sejam vinculados (controle de legalidade), quer sejam discricionários (controle de
legitimidade)”293.

“ALUNO. TRANSFERÊNCIA. CONCLUSÃO DO CURSO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE. O


Supremo, ao analisar hipótese em que houvera conclusão de curso superior antes do trânsito em julgado da decisão
em que se discutia a idoneidade do ato de matrícula do aluno, manifestou-se pela aplicação da teoria do fato
consumado à espécie.”294.

Todavia, deve-se ter cuidado para que o emprego desmedido desta teoria não acabe por
banalizar o desrespeito à juridicidade, em prejuízo da própria segurança jurídica. Daí porque
atualmente o STF e o STJ tem acolhido com cautela a teoria do fato consumado, apenas em
situações excepcionais, refutando-a em diversos casos que não justifiquem a manutenção dos
efeitos jurídicos. Citem-se, por exemplo, os seguintes precedentes:

“CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLÁUSULAS DO EDITAL. TEORIA DO FATO


CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. A análise do recurso
extraordinário depende da interpretação do teor do edital do concurso público e do reexame dos fatos e das provas
da causa. 2. A participação em curso da Academia de Polícia Militar assegurada por força de antecipação de tutela
não é apta a caracterizar o direito líquido e certo à nomeação. 3. Esta Corte já rejeitou a chamada ‘teoria do fato
consumado’. Precedentes: RE 120.893-AgR/SP e AI 586.800-ED/DF, dentre outros. 4. Agravo regimental
improvido”295.

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ADVOGADO DA UNIÃO DE 2ª CATEGORIA. PARTICIPAÇÃO SUB


JUDICE. REVOGAÇÃO DA LIMINAR. EXCLUSÃO DO CONCURSO. SÚMULA 405/STF. I - Candidato excluído do
concurso público, do qual participou amparado por decisão judicial, porque o processo em que esta foi concedida se
extinguiu em face da decadência do direito de impetração (MS 5.959/DF). II - Não há ilegalidade no ato que
culminou por afastá-lo da disputa, por suposta violação às regras editalícias. Com o julgamento do mandamus restou
sem efeito a liminar, verificando-se o retorno ao status quo ante (Súmula 405/STF). Inocorrência de violação às
regras do edital. III - O acolhimento da pretensão do impetrante, in casu, acarretaria indevida convalidação dos
efeitos da medida liminar inicialmente concedida, apenas porque o candidato logrou êxito nas demais etapas
realizadas. Impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes. Segurança denegada”296.

"CONCURSO PÚBLICO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – ORDEM INDEFERIDA – FATO CONSUMADO


– IRRELEVÂNCIA. O indeferimento de ordem, em mandado de segurança, revogada a liminar, implica condição
resolutiva considerada nomeação, não cabendo potencializar fato que foi consumado sob o ângulo precário e
efêmero"297.

293
STJ AgRg no AgRg no REsp 1213843/PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 14/09/2012.
294
STF, RE-AgR 429906/SC, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 19/08/2008.
295
STF, RE-AgR 476783/SE, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento de 28/10/2008.
296
STJ, MS 6694/DF, Rel. Min. Félix Fischer, julgamento em 09/08/2000.
297
STF, RMS 31538/DF, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23/06/2016.

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8.2) O SANEAMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO

O tema sob enfoque tem relação com o chamado instituto da sanatória, também chamado de
convalidação, confirmação, aperfeiçoamento, convalescimento etc.

Trata-se de uma atividade pela qual a Administração busca “salvar” um ato administrativo que,
embora apresente um defeito de legalidade, deve ser mantido em prol do interesse público.

Conforme assinala Diogo de Figueiredo, “ante as dificuldades práticas, como seriam a inoportunidade
e a inconveniência da anulação de um ato útil, em termos de interesse público, embora apresentando um
defeito de legalidade, abre-se à Administração a alternativa discricionária de aplicar o instituto da
sanatória para salvá-lo, tornando-o válido e eficaz. Duas são as condições para que a Administração
empregue a sanatória, como alternativa à regra de desfazimento dos atos legalmente defeituosos: a
existência de um ato viciado, a ser sanado, e a admissibilidade do emprego da discricionariedade para
fazê-lo”.298

Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 55 da Lei 9.784/99: “Em decisão na qual se evidencie não
acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

Comentando esta norma da chamada Lei do Processo Administrativo Federal, Maria Sylvia Di
Pietro aponta que “a convalidação aparece como faculdade da Administração, portanto, como ato
discricionário, somente possível quando os atos inválidos não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros; em caso contrário, tem-se que entender que a Administração está obrigada a anular o
ato, ao invés de convalidá-lo”.299

Destarte, complementa a ilustre administrativista que nem sempre será possível a convalidação
do ato administrativo, pois dependerá do tipo de vício que o contamine:

“O exame do assunto tem que ser feito a partir da análise dos cinco elementos do ato administrativo:
sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. Quanto ao sujeito, se o ato for praticado com vício de
incompetência, admite-se a convalidação, que nesse caso recebe o nome de ratificação, desde que não se
trate de competência outorgada com exclusividade, hipótese em que se exclui a possibilidade de delegação
ou de avocação (...) Também não se admite a ratificação quando haja incompetência em razão da matéria;
por exemplo, quando um Ministério pratica ato de competência de outro Ministério, porque, nesse caso,
também existe exclusividade de atribuições. Em resumo, tratando-se de competência exclusiva, não é
possível a ratificação. Em relação à forma, a convalidação é possível se ela não for essencial à validade do
ato. Quanto ao motivo e à finalidade, nunca é possível a convalidação. No que se refere ao motivo, isto
ocorre porque ele corresponde a situação de fato que ou ocorreu ou não ocorreu; não há como alterar, com
efeito retroativo, uma situação de fato. Em relação à finalidade, se o ato foi praticado contra o interesse
público ou com finalidade diversa da que decorre de lei, também não é possível a sua correção; não se
pode corrigir um resultado que estava na intenção do agente que praticou o ato. O objeto ou conteúdo
ilegal não pode ser objeto de convalidação. Com relação a esse elemento do ato administrativo, é possível
a conversão, que alguns dizem ser espécie do gênero convalidação e outros afirmam ser instituto diverso,
posição que nos parece mais correta, porque a conversão implica a substituição de um ato por outro. Pode
ser definida como o ato administrativo pelo qual a Administração converte um ato inválido em ato de

298
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
299
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. O objetivo é aproveitar os efeitos já
produzidos”.300

Os autores divergem sobre a natureza da convalidação, se se trata de um dever ou de mera


faculdade.

Seabra Fagundes não admite essa resposta a priori, mas a depender da ponderação do caso
concreto. Discordando desse pensamento, Weida Zancaner critica Seabra por criar uma
inexistente “faculdade” da Administração de convalidar ou não o ato administrativo, sustentando
que, em regra, não existe discricionariedade entre convalidar ou invalidar um ato administrativo.
Assevera a autora que ou é caso de convalidação ou é caso de invalidação. Somente admite
discricionariedade entre anular e convalidar num único caso, qual seja, o de ato discricionário
praticado por autoridade incompetente (tendo a autoridade competente opção entre convalidá-
lo, se reputar adequado, ou invalidá-lo se não)301.

Gustavo Binenbojm não concorda com a autora, defendendo a necessidade sempre de uma
ponderação nos casos concretos, o que não significa que nisso uma discricionariedade, porque
a ponderação pode conduzir a uma única opção de interesse público. Conclui que a crítica de
Weida a Seabra é improcedente, porquanto este autor não cria propriamente uma
discricionariedade, mas apenas afirma não ser possível afirmar a priori que exista um poder-
dever de invalidar ou de convalidar. Ponderação não é sinônimo de discricionariedade 302.

Em suma, Seabra Fagundes defende uma ponderação no caso concreto dos diversos princípios
concorrentes, em busca de um ponto ótimo de sopesamento, equivalente ao que ele chama de
“melhor interesse público no caso concreto”. Logo, “tratando-se de ato relativamente inválido, se
estabelece uma hierarquia entre dois interesses públicos: o abstratamente considerado, em virtude do qual
certas normas devem ser obedecidas, e o ocorrente na espécie, que se apresenta, eventualmente, por
motivos de ordem prática, de justiça e de equidade, em condições de superar aquele” 303.

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, não aceita o entendimento de que o poder de
convalidar seja uma mera faculdade da Administração. Para ele, sempre que possível for a
convalidação (atos que não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros),
deverá o Administrador assim proceder. Logo, a expressão “poderão ser convalidados”
constante no art. 55 da Lei 9.784/99 há de ser interpretada, em conformidade com os demais
princípios gerais de Direito, não como mera faculdade, mas, sim, como autêntico dever-poder.
Vejamos as palavras do eminente mestre:

“Sendo certo, pois, que a invalidação ou convalidação terão de ser obrigatoriamente pronunciadas, restaria
apenas saber se é discricionária a opção por uma ou outra nos casos em que o ato comporta convalidação.
A resposta é que não há, aí, opção livre entre tais alternativas. Isto porque, sendo cabível a convalidação, o
Direito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas de restauração de legalidade, é
predicada, demais disso, pelos dois outros princípios referidos: o da segurança jurídica e o da boa-fé, se
existente. Logo, em prol dela afluem mais razões jurídicas do que em favor da invalidação. Acresce que

300
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.
301
ZANCANER, Weida. Convalidação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros.
302
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar.
303
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense.

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discricionariedade decorre de lei, e não há lei alguma que confira ao administrador livre eleição entre
convalidar ou invalidar”.304

Assim, partindo-se da idéia de que a convalidação, sempre que possível, é melhor solução do
que a invalidação, a liberdade da Administração em optar entre uma e outra somente existe se
o ato for inválido por vício de competência e tiver conteúdo discricionário. Esta é a única
hipótese apontada pela doutrina. “A razão é simples. Sendo discricionário o conteúdo do ato, quem
não o praticou não poderia ficar compelido a praticá-lo com fins de convalidação”.305

Segundo Diogo de Figueiredo, os atos sanatórios ou atos de convalidação são de três


espécies: Ratificação, Reforma e Conversão.

a) Ratificação – “É ato administrativo pelo qual um agente competente, suprindo falha ou corrigindo
defeito de competência, declara o ato que estava viciado quanto a este elemento, íntegro e válido desde a
origem. Vale observar que é irrelevante se a autoridade ratificadora é a mesma ou a superior hierárquica
daquela que editou o ato viciado. O que importa é que a lei lhe haja atribuído competência ratificadora,
que, se não existir, torna os atos irratificáveis. A ratificação, retroagindo à origem do ato, opera ex tunc,
com natureza declaratória”.306

b) Reforma – “É ato administrativo derivado pelo qual se expunge um ato defeituoso de sua parte
viciada, mantendo-se a eficácia da parte sadia. Esta forma sanatória é possível, vê-se logo, desde que o ato
a ser reformado possa substituir autonomamente, mesmo extirpado de sua parte imprestável. A reforma
também retroage à data de origem do ato, operando ex tunc, com natureza declaratória”.307 Ressalte-se
que além de servir como espécie de ato sanatório, a reforma pode servir também para modificar
efeitos de um ato válido, por razões de conveniência e oportunidade. “Exemplo: um decreto que
expropria parte de um imóvel é reformado para abranger o imóvel inteiro”.

c) Conversão – “É ato administrativo pelo emprego do qual se opera a metamorfose de um ato com vício
de legalidade, aproveitando-se os elementos válidos, para articular-se um ato novo, com a mesma
finalidade. Além da conversão operada por ato administrativo, poderá também o legislador, de modo
abstrato e geral, sanar atos defeituosos, atribuindo-lhes efeitos de atos legalmente íntegros, ocorrendo,
então, a modalidade denominada de conversão legal. A conversão, como todas as demais modalidades
sanatórias, retroage à origem do ato convertido, operando ex tunc, com natureza declaratória”.308 Um
exemplo de conversão “seria o de uma concessão de uso feita sem licitação, quando a lei a exige; pode
ser convertida em permissão precária, em que não há a mesma exigência; com isso, imprime-se validade
ao uso do bem público, já consentido”.309

Observa-se que a sutil diferença entre a reforma e a conversão é que na primeira o ato viciado
continua sendo o mesmo, apenas afastando-se a parte viciada; já na conversão, surge um novo
ato, em substituição ao primeiro e absorvendo os seus efeitos (no exemplo dado, surgiu a
permissão precária em substituição à concessão).

304
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
305
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
306
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
307
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
308
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
309
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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Conforme transcrito anteriormente, Maria Sylvia Di Pietro não considera a reforma e a


conversão como modalidades de convalidação, mas, sim, como institutos diversos, eis que, no
seu entender, o primeiro estaria reservado apenas aos atos válidos, enquanto no segundo
haveria a prática de um novo ato e não propriamente o seu saneamento. Convém ao estudante
do Direito Administrativo estar atento a tais divergências doutrinárias.

Por fim, além dos atos sanatórios, a doutrina aponta ainda a hipótese de convalidação por força
de fatos sanatórios ou fatos de convalidação, que seriam a decadência, a prescrição e a
preclusão.

A decadência se relaciona com a perda do próprio direito de praticar um eventual ato saneador.
A prescrição é a perda do direito de ação (sejam ações judiciais ou ações administrativas) com
este objetivo. A preclusão, por sua vez, diz respeito à perda de prazos processuais (sejam em
processos judiciais ou em processos administrativos).

Todas essas modalidades tem por razão de ser o respeito à segurança jurídica e à paz social,
porquanto o ordenamento não poderia admitir a perpetuidade dos conflitos entre o Poder
Público e os administrados.

De fato, “a prescrição, ao impedir a Administração de rever seus próprios atos, produz, assim, uma sorte
de sanatória indireta ou não-voluntária, podendo ser introversa, quando a impede de exercer a autotutela
e rever seus próprios atos, seja ex officio seja sob provocação, ou extroversa, quando impede o Judiciário
de operar a correção da violação de direitos subjetivos acaso ocorrida”. 310

O tema já foi anteriormente abordado quando estudamos os limites temporais ao poder de


invalidação administrativa.

Como a regra é que a Administração possa sempre rever os seus atos viciados, a fixação de
prazos preclusivos, prescricionais ou decadenciais depende de lei.

Por fim, registre-se haver autores que reconhecem limites (ou barreiras) ao poder de convalidar,
como acontece, em regra, se tiver havido impugnação do ato pelo administrado. Nesse caso,
detectado o vício apontado pelo administrado, a Administração seria obrigada a invalidar o ato.
Mas esse é mais um ponto passível de controvérsias.

8.3) A REVOGAÇÃO, SEUS LIMITES E EFEITOS

Quanto à reapreciação de mérito, o desfazimento decorrerá de uma nova avaliação da


conveniência e da oportunidade do ato, cabendo exclusivamente à Administração Pública esse
mister. Nesse caso, diz-se que o ato deve ser revogado.

Em apertada síntese, Diógenes Gasparini define a revogação como sendo “a retirada, parcial ou
total, de um ato administrativo, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os efeitos
produzidos”311.

310
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
311
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.

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A revogação do ato administrativo pressupõe antes de tudo a sua validade, pois se o ato for
inválido deverá ser anulado. Revoga-se o ato que, apesar de válido, deixou de ser conveniente
para o interesse público, segundo a ótica discricionária da Administração, bem balizada pelo
mestre Hely Lopes Meirelles:

“A revogação funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade
interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. Essa faculdade revogadora é
reconhecida e atribuída ao Poder Público, como implícita na função administrativa. É, a nosso ver, uma
justiça interna, através da qual a Administração ajuíza da conveniência, oportunidade e razoabilidade de
seus próprios atos, para mantê-los ou invalidá-los segundo as exigências do interesse público, sem
necessidade do contraditório”. Outrossim, “a revogação do ato opera ex nunc, isto é, apenas do presente
para o futuro, em nada prejudicando seus efeitos pretéritos, já que estará presumidamente revestido de
eficácia até o momento em que vier a ser desfeito” 312.

A revogação, no dizer de Celso Antônio, “não desconstitui efeitos passados. Apenas, ao atingir um ato
ainda ineficaz, impede que este venha a gerar efeitos. Ou, então, ao atingir efeitos de um ato eficaz,
encerra seu prosseguimento. Faz com que termine um ciclo de conseqüências jurídicas próprias da relação
criada pelo ato. Finaliza a seqüência de efeitos por ele produzida. Põe um paradeiro neles ao encerrar
aquela relação jurídica”313.

Em tema de revogação, é preciso ter muita atenção ao se recorrer ao Direito comparado,


porque a terminologia nem sempre terá a significação aqui exposta. Vimos que no Direito
brasileiro o termo “revogação” é usado tão-somente para identificar o desfazimento do ato
administrativo válido por reexame de mérito e de competência exclusiva da Administração, ao
passo que a anulação pressupõe a invalidade do ato e pode ser praticada pela Administração
ou pelo Judiciário. A distinção, desse modo, é feita segundo um critério objetivo ou causalista.
Isso, porém, por vezes escapa ao quanto pugnado por doutrinadores estrangeiros que
consideram a “revogação” como qualquer retirada do ato feita pela Administração, seja ele
válido ou inválido, adotando, portanto, um critério orgânico para fazer a distinção.

Daniele Talamini explica o tema, tecendo críticas:

“Em que pese a circunstância de doutrina e jurisprudência nacionais já terem consagrado a distinção de
ambas as figuras tendo como critério os motivos do ato, a doutrina estrangeira, em sua maior parte, adota
o critério orgânico para distinguir, e, por isso, chama de revogação a retirada do ato administrativo sempre
que for realizada na esfera administrativa, seja por razões de conveniência, seja por ilegalidade (...) O
critério orgânico, acolhido por muitos doutrinadores, especialmente os argentinos, denomina revogação
duas formas distintas de extinção do ato administrativo. De acordo com este critério orgânico, seria
sempre revogação a extinção ocorrida em sede administrativa – seja por razões de mérito, seja por razões
de legalidade -, enquanto que a anulação caberia na esfera judicial. (...) O critério orgânico, isolado,
sempre se mostrou insuficiente para definir o regime dos institutos jurídicos. A exemplo disto, cumpre
notar que poucos o acolhem para definir função administrativa. A razão para a acolhida deste critério
encontra-se – como é evidenciado por Cassagne – nos efeitos da coisa julgada judicial. Considera
Cassagne que a possibilidade de revisão dos atos administrativos pelo Judiciário importa reservar a
expressão ‘invalidação’ ou ‘anulação’ somente para a tarefa realizada pelos juízes. É certo que a
invalidação do ato feita pela própria Administração não é definitiva, eis que o Poder Judiciário pode ainda

312
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros.
313
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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revê-la. Isto não significa que a invalidação feita em sede administrativa não tenha o mesmo regime
jurídico e o mesmo motivo que a realizada pela autoridade judicial. A inafastabilidade do exame pelo
Judiciário não elimina a competência que a Administração detém para examinar o ato sob aspecto da
legalidade. Em outros termos, não se pode afirmar que só ao Judiciário cabe a anulação somente porque
sua decisão é definitiva. A definitividade, por si só, não tem o condão de alterar a natureza jurídica das
formas de extinção dos atos jurídicos” 314.

8.3.1) Limites ao poder de revogar:

Convém ressaltar, porém, que a Administração não é livre para revogar qualquer ato, havendo
limitações ao seu poder de revogar, consoante assinala Maria Sylvia Di Pietro:

“1. não podem ser revogados os atos vinculados, precisamente porque nestes não há os aspectos
concernentes à oportunidade e conveniência; se a Administração não tem liberdade para apreciar esses
aspectos no momento da edição do ato, também não poderá aprecia-los posteriormente; nos casos em que
a lei preveja impropriamente a revogação de ato vinculado, como ocorre na licença para construir, o que
existe é uma verdadeira desapropriação de direito, a ser indenizada na forma da lei;

2. não podem ser revogados os atos que exauriram os seus efeitos; como a revogação não retroage, mas
apenas impede que o ato continue a produzir efeitos, se o ato já se exauriu, não há mais que falar em
revogação; por exemplo, se a Administração concedeu afastamento, por dois meses, a um funcionário, a
revogação será possível enquanto não transcorridos os dois meses; posteriormente, os efeitos terão se
exaurido. Vale dizer que a revogação supõe um ato que ainda esteja produzindo efeitos, como ocorre com
a autorização para porte de armas ou exercício de qualquer atividade, sem prazo estabelecido;

3. a revogação não pode ser feita quando já e exauriu a competência relativamente ao objeto do ato;
suponha-se que o interessado tenha recorrido de um ato administrativo e que este esteja sob apreciação de
autoridade superior; a autoridade que praticou o ato deixou de ser competente para revogá-lo;

4. a revogação não pode atingir os meros atos administrativos, como certidões, atestados, votos, porque os
efeitos deles decorrentes são estabelecidos pela lei;

5. também não podem ser revogados os atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato ocorre a
preclusão com relação ao ato anterior;

6. não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme está expresso na Súmula 473,
do STF”315.

8.3.2) Efeitos da revogação:

Em relação à revogação dos atos administrativos não há maiores dúvidas, pois se o ato era
válido e vigorou até então, produziu normalmente os seus efeitos pretéritos. Logo, sendo
possível à Administração revogar um determinado ato administrativo (ver limitações ao poder de
revogar), eventuais direitos adquiridos pelos administrados devem ser preservados ou, caso
não seja possível, caberá aos mesmos uma indenização pelos respectivos prejuízos.

314
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
315
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas.

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Em suma, podem ocorrer três hipóteses para a revogação:

1ª) se o administrado ainda não tinha direito adquirido a determinada situação jurídica afetada
pelo ato revogador, nada pode opor contra a Administração;

2ª) se o administrado já tinha direito adquirido a determinada situação jurídica afetada pelo ato
revogador, e se a manutenção dessa situação pessoal por si só não afeta o interesse público,
ela será mantida;

3ª) se o administrado já tinha direito adquirido a determinada situação jurídica afetada pelo ato
revogador, mas a manutenção dessa situação pessoal afeta o interesse público, ela será
desconstituída e o administrado será indenizado (nesse caso a revogação equivalerá a uma
expropriação). De fato, não seria justo que o administrado arcasse sozinho com os prejuízos em
decorrência da revogação do ato administrativo em prol do interesse coletivo (princípio da
divisão dos encargos públicos). Nesta hipótese, existe a responsabilidade do Estado por ato
lícito, consoante aponta grande parte da doutrina.

8.3.3) Direito adquirido, direito subjetivo e expectativa de direito

A situação jurídica do administrado frente à revogação pode se dar sob variadas nuances. Na
verdade, “as situações que geram direito adquirido no direito administrativo não costumam ser comuns,
já que, tratando-se normalmente de situações gerais, cujo conteúdo é fixado em lei, são por natureza
modificáveis. Desta forma, por exemplo, não pode o proprietário de posto de gasolina invocar direito
adquirido à manutenção do uso de bombas de combustível no sistema de auto-serviço mesmo depois que a
lei proíba o uso desta espécie de equipamento”.

O mais comum é que a revogação atinja direitos subjetivos que antes vinham sendo licitamente
exercidos pelo administrado ou, ainda, meras expectativas de direito. São situações que não
asseguram ao administrado a manutenção do status quo, não obstante possa se falar em
eventual indenização em alguns casos.

“Apesar de ser bastante comum a oposição entre direito adquirido e expectativa de direito, também é
importante a contraposição entre aquele e o direito subjetivo. É necessário saber, especialmente, para os
fins do presente estudo, se a lei, quando protege o direito adquirido, está se reportando verdadeiramente à
aquisição de direitos ou se torna qualquer direito subjetivo a salvo de alterações legislativas ou
modificações decorrentes de atos administrativos. (...) A existência de direito subjetivo não constitui limite
à revogação, exceto quando configurar direito adquirido. Assim, os atos constitutivos de direito são
também passíveis de revogação, observando-se, neste caso, que pode haver dever da Administração de
indenizar os prejuízos. (...) Não surge, de regra, dever de indenizar quando se trata de revogação legítima,
já que o ato passível de revogação não gera para o administrado direito à imutabilidade da situação.
Podem surgir, no entanto, hipóteses indenizáveis nos casos em que o particular realiza despesas e faz
investimentos com vistas à execução do objeto do ato. Nestes casos a indenização é devida apenas pelas
despesas realizadas, e encontra fundamento nos princípios da isonomia, da segurança jurídica e da boa-fé.
A mesma conclusão vale para os atos praticados a título precário que derem origem às mesmas situações”.

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8.3.4) O problema da indenização ante a revogação do ato em prejuízo do administrado:

Sobre o problema da indenização, Daniele Talamini escreve que não é somente o ato ilícito
causador de um dano que gera direito à indenização. A responsabilidade do Estado por danos
decorrentes da revogação é um exemplo claro de responsabilidade por ato lícito. Cita autores
como Pietro Virga que, apesar de admitirem uma regra geral de não-indenização por atos
revocatórios legítimos, reconhecem ao menos o direito a ressarcimento de despesas e
investimentos relativos, por exemplo, a obras feitas pelo administrado em confiança à justa
expectativa (dano especial e anormal)316.

Celso Antônio diz que o dano especial é aquele que onera a situação particular de um ou
alguns indivíduos, não sendo, pois, prejuízo genérico, disseminado pela Sociedade; e dano
anormal é aquele que supera os meros agravos patrimoniais pequenos e inerentes às
condições de convívio social. Cita Renato Alessi, quando este fala em prejuízo injusto e
irremediável, considerando que nos casos em que a revogação tiver finalidade diversa da que
foi prevista pelo ato, o administrado teria direito a uma indenização317.

Urge advertir, porém, que uma simples expectativa de estabilidade do ato não configura direito
à imutabilidade da situação, daí porque a revogação, de regra, não implica o dever de indenizar,
ainda que tenha ocorrido prejuízo.

Daniele Talamini ressalta que tais indenizações não decorrem propriamente de direito adquirido
à imutabilidade da situação, mas sim, em nome da segurança jurídica, da confiança e da boa-
fé, proteger aquelas situações de frustração de expectativas oriundas de promessas concretas
por parte do Poder Público (seriedade das decisões públicas). Aduz que, mesmo nos atos tidos
como “precários”, a sua instabilidade não impede que sejam consideradas as razões suscitadas
quando se invoca os princípios da isonomia, da segurança jurídica e da boa-fé.

Mas reconhece que tais hipóteses devem ser tidas como excepcionais, e a regra, portanto, é de
que a revogação, quando legítima, em princípio não gera dever de indenizar.

Confira-se as palavras da jurista:

“Outro importante efeito a assinalar para a hipótese decorrente de fato superveniente de interesse público
que determine a revogação é a necessidade de indenizar, pois a Administração Pública é responsável pelos
danos a que der causa. Deve-se, ainda, perquirir qual o fundamento jurídico da indenização. Em palavras
simples: na hipótese, o interesse individual contraposto ao da coletividade vai ser sacrificado. Tal
sacrifício, todavia, não poderá ocorrer sem atendimento ao princípio da divisão dos encargos públicos,
decorrente do próprio princípio da igualdade. Estaríamos diante da responsabilidade administrativa por ato
lícito, em franco atendimento, pois, ao postulado constitucional contido no art.37, §6º, do Diploma Básico,
que não perquire – para esse efeito – a licitude da conduta administrativa. Este posicionamento, entretanto,
não tem trânsito absolutamente corrente quer na doutrina, quer na jurisprudência, no que tange à
indenização em decorrência da revogação, pois a responsabilidade relativamente a ato lícito não é
tranquila”318.

316
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
317
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
318
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.

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“A revogação, quando legítima, de regra, não dá margem a indenização. Com efeito, quando existe o
poder de revogar perante a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de
terceiro. Contudo, não se pode excluir a hipótese, tanto mais porque, como é sabido, existe
responsabilidade do Estado por ato lícito. Quando, pelo contrário, inexiste o poder de revogar, mas a
Administração necessita, para atender a um interesse público, rever certa situação e afetar relação jurídica
constituída, atingindo direito de alguém (não meras faculdades ou expectativas), a solução é expropriá-lo.
Não cabe à Administração decidir que revoga e remeter o lesado às vias judiciais para composição
patrimonial dos danos. Isto corresponderia à ofensa de um direito e à prática de um ato ilegítimo que o
Judiciário deve fulminar se o interessado o requerer. A lei prevê o instituto da expropriação quando é
irredutível o choque entre um interesse público e um direito do administrado (...) Por isso é absurdo supor-
se possa a Administração aniquilar um direito de alguém sem prévia indenização, a título de ‘revogar’ e
invocando um ‘ interesse público’” 319.

Daniele Talamini menciona, ainda, os casos em que o particular, valendo-se de justa


expectativa em derredor do ato administrativo, realiza despesas e faz investimentos com vistas
a executar o seu objeto, vindo posteriormente a Administração a revogar o ato, frustrando o seu
intento. Cita o exemplo da permissão de uso de espaço público:

“Pense-se na situação em que, após a assinatura do termo de permissão de uso de local público para
instalação de uma lanchonete, o particular tenha contratado profissionais qualificados para reforma do
espaço, tenha comprado material para esta finalidade, e antes mesmo de terminar a reforma a permissão
tenha sido legitimamente revogada. Neste caso, o início da reforma do espaço não gera direito à
exploração do local nos termos do que foi permitido, mas, sem dúvida, as despesas realizadas com a
finalidade de usar o espaço devem ser indenizadas pela Administração”.

Para a autora, a Administração deve agir com boa-fé e respeitando a segurança jurídica que,
apesar de não garantir o reconhecimento de um direito adquirido do particular à imutabilidade
das situações, “vem proteger aquelas situações de frustração de expectativas oriundas de promessas
concretas por parte do Poder Público por meio da indenização pelos prejuízos causados”.

A autora salienta que não pode haver revogação pelo silêncio (não há de se presumir haver
aí um “ato tácito”). Admite, se for o caso, uma revogação implícita, quando praticar um ato
incompatível com ato anterior. Defende, assim, a necessária ponderação dos interesses em
jogo, pois o respeito aos direitos individuais também deve ser considerado como anseio da
coletividade. O respeito à legalidade, razoabilidade, direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos,
contraditório, ampla defesa, devido processo legal, e outras garantias320.

Tendo em vista não apenas o disposto no art. 50, VIII, da Lei 9784, mas sobretudo os princípios
constitucionais, Juarez Freitas aponta, sobre o tema, a necessidade de motivação do ato
revogatório, sempre que afetar direito subjetivo, mesmo que este esteja respaldado por ato
considerado “precário” como, por exemplo, uma autorização. O autor refuta veementemente a
tradição doutrinária acerca da “precariedade” como critério para a discricionariedade pura
(arbítrio). No mesmo sentido a opinião de Daniele Talamini, inclusive por interpretação
analógica do art.93, X, da CF, cabendo à Administração externar as condições que entendeu
presentes para a extinção do ato administrativo válido, facilitando com isso o controle do desvio
de poder.

319
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
320
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.

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Juarez Freitas defende, ainda, que a revogação exigiria sempre motivos supervenientes à
prática do ato. Todavia, como escreve Daniele Talamini, não há na doutrina brasileira consenso
quando se trata de superveniência de motivo como requisito à revogação.

De fato, há divergências sobre a necessidade de alteração nas circunstâncias fáticas como


requisito para a revogação. Há quem defenda que pode haver perfeitamente uma mudança de
entendimento da autoridade administrativa acercada conveniência de determinado ato, mesmo
que não tenha havido mudança fática (“inconveniência originária”). Outros preferem enquadrar
essa hipótese como sendo de invalidação.

Por derradeiro, enfocando as diferenças básicas entre a revogação e a invalidação, Celso


Antônio Bandeira de Mello apresenta o seguinte quadro321:

Sujeito Motivo Extinção dos efeitos


Revogação Administração Inconveniência
(autoridade no exercício ou Ex nunc
de função inoportunidade do ato (não retroage)
administrativa)
Invalidação Administração e Ilegitimidade Ex tunc*
(anulação e invalidade) Judiciário Do ato (retroage)

* Ressalve-se o que foi dito sobre os casos em que a invalidação não opera efeitos ex tunc.

8.4) OUTRAS FIGURAS DE RETIRADA DO ATO ADMINISTRATIVO:

Ao lado da invalidação e da revogação, a doutrina ainda aponta mais três institutos referentes à
retirada dos atos administrativos.

8.4.1) Cassação

A cassação (também chamada de “caducidade fática”) ocorre especificamente quando o


particular deixa de cumprir certas condições necessárias para que continuasse a se beneficiar
dos efeitos do ato, cessando os pressupostos fáticos de legalidade que o embasaram. Esse
descumprimento pode ser voluntário ou não, seja qual for a causa da alteração das condições
fáticas, isso não importa. Faltando os pressupostos fáticos embasadores do ato, este deve ser
cassado.

Na cassação, segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, a retirada do ato se dá


porque o seu destinatário "descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de
poder continuar desfrutando da situação jurídica". E aponta o seguinte exemplo: "retirada da
licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância" 322.

Enquanto a revogação se dá por ato discricionário, a cassação será sempre vinculada,


consoante explica Daniele Talamini:

321
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
322
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.

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“Em que pese a diversidade terminológica utilizada pela doutrina e pela legislação que mencionam as
formas de extinção dos atos administrativos, pode-se afirmar que o inadimplemento do administrado de
obrigações a que estava vinculado não configura motivo para revogação. Já ficou esclarecido que a
revogação é a forma específica de retirada através da qual a Administração elimina o ato administrativo e
seus efeitos por razões exclusivas de conveniência e oportunidade. E a cassação tem motivo distinto. A
Administração só pode cassar o ato se constatar que seu destinatário não observou as condições previstas
para sua manutenção. A cassação, então, fica condicionada a determinado comportamento do
administrado. Pode-se afirmar que, de maneira geral, a cassação diz respeito a um problema de legalidade,
pois acaba existindo, em última análise, transgressão de norma jurídica. (...) A cassação do ato
administrativo é ato vinculado. Diante da constatação das circunstâncias que a motivam, o administrador
não tem alternativa que não a de cassar o ato. Isto porque a lei parte do pressuposto de que o ato só é
viável enquanto perdurem as condições exigidas para sua edição. Neste caso, a constatação da inexistência
destas condições não provoca um juízo sobre a conveniência da manutenção do ato e dos seus efeitos.
Surge para o administrador um dever jurídico de retirar o ato administrativo” 323.

A autora exemplifica que a autorização para porte de arma pode ser cassada se o seu titular
deixar de exercer profissão que o exponha a risco ou se passa a conduzir a arma
ostensivamente em locais públicos. Outro exemplo seria a cassação de licença para edificar, se
o interessado deixa de observar o projeto anteriormente aprovado pela autoridade municipal.

Com dito, há casos em que a cessação dos pressupostos legais dá-se sem qualquer culpa ou
participação do administrado, como esclarece mais uma vez Daniele Talamini:

“Nem sempre os pressupostos de validade do ato são de exclusiva responsabilidade do administrado. A


lei, quando enumera os requisitos para a prática de um ato administrativo, menciona situações das mais
diferentes categorias, inclusive tendo em vista fatos alheios ao administrado e à Administração. Um
exemplo pode tornar mais clara a hipótese mencionada. De acordo com a Constituição Federal (art.5º,
XXV), ‘em caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano’. O iminente perigo público é,
evidentemente, pressuposto fático exigido pela norma constitucional para a prática do ato de requisição
administrativa. Uma vez cessado o perigo não há mais razão para a subsistência do ato e dos seus efeitos –
o que leva à conclusão de que o ato deve ser retirado pela Administração” 324.

Outro exemplo é a cassação de porte de arma por fato superveniente que retira a perícia do
titular para o manuseio da arma:

"Suponha-se que o sistema condicione a autorização para o porte de arma de fogo, dentre outras
exigências, à plena aptidão psicológica para o manuseio da arma; se o administrado, após obter
autorização, é acometido de grave doença mental, impor-se-á a cassação do ato".325

8.4.2) Caducidade

A caducidade (também chamada de decaimento) dá-se por alteração no direito positivo, ou


seja, o ato, que antes encontrava respaldo legal, passou a ser ilegítimo.

323
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
324
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
325
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.

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Enquanto na cassação ocorre uma superveniente mudança nos aspectos fáticos que
embasaram o ato, na caducidade ocorre uma superveniente mudança nos aspectos normativos,
ou seja, terá havido uma modificação na ordem jurídica (“caducidade jurídica”). Ao fazer esta
distinção, Daniele Talamini menciona que os dois institutos são espécies do gênero
“caducidade em sentido amplo”:

“A situação aqui cogitada tem direta relação com a caducidade e com a cassação. Nestas também, de certa
forma, ocorre uma superveniente cessação dos pressupostos legais do ato. A diferença é que na caducidade
a cessação ocorre por mudança na ordem legal; na cassação, ocorre em razão de conduta do administrado.
Constata-se, assim, a existência de uma figura mais abrangente – caducidade em sentido amplo – que tem
como hipótese a cessação dos pressupostos do ato. Dependendo da causa da cessação – alteração da ordem
jurídica ou alteração da ordem fática –, ter-se-iam duas figuras na subdivisão: caducidade jurídica e
caducidade fática. A cassação, em certos casos, seria espécie de caducidade fática. Já a extinção do ato
pela superveniente cessação dos pressupostos, não imputável ao administrado, poderia ser denominada
caducidade fática em sentido estrito”326.

Interessante observar que tanto a cassação quanto a caducidade (ou decaimento) configuram
hipóteses de invalidade superveniente. A causa da cassação é atribuída a fatos
supervenientes diretamente relacionados ao administrado interessado. Já a caducidade
costuma decorrer de alteração legislativa (caducidade normativa), mas pode ocorrer também
em situações nas quais circunstâncias fáticas se alteram, sem que haja propriamente uma
relação direta com o administrado. Assemelha-se à cassação, mas é tratada como uma terceira
espécie de decaimento (que alguns chamam caducidade fática).

Como anota Ricardo Marcondes Martins:

"Haverá invalidade superveniente sempre que o sistema jurídico exigir a correção do ato maculado por
vício superveniente. Isso pode ocorrer em três hipóteses: em virtude (1) da alteração da legislação; (2) das
condições subjetivas ou objetivas do administrado; (3) ou das circunstâncias fáticas propriamente ditas.
Nesses três casos, a retirado do ato não se dá pela invalidação, pois o ato não era contrário ao Direito
quando da sua inserção no ordenamento. A doutrina majoritária, sobretudo a brasileira, denomina a
retirada do ato por força da modificação da ordem jurídica de caducidade ou decaimento, e a retirada do
ato por força da alteração das condições objetivas ou subjetivas do administrado de cassação. (...) Como
regra geral, a modificação das circunstâncias fáticas não atinge a validade do ato administrativo. Essa
regra, todavia, não é absoluta: é possível vislumbrar hipóteses em que a desconformidade superveniente ao
Direito não decorra nem da alteração da ordem legal nem da alteração da ordem legal nem da alteração
das condições fáticas, pois com a alteração destas altera-se o resultado da ponderação dos princípios
incidentes. Essa hipótese é abrangida pelo conceito de caducidade ou decaimento, que consiste na retirada
fundada ou na modificação da ordem jurídica (caducidade normativa) ou na modificação das
circunstâncias fáticas (caducidade fática)" 327.

8.4.3) Contraposição

A contraposição ocorre quando um outro ato administrativo, decorrente do exercício de


competência administrativa diversa, acaba por ir de encontro aos efeitos do ato originário,
implicando, na prática, a sua retirada.

326
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
327
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.

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“Se o ato administrativo válido que atingiu sua finalidade estiver provocando problemas de outra natureza,
há que se investigar quem detém a competência para resolver o problema, e o caso não será de revogação,
mas da edição de outro ato. Se, por exemplo, depois de decidido sobre a abertura e funcionamento de uma
área de reserva ambiental para visitação pública (levando em consideração razões de ordem ambiental), o
ato que permitiu a abertura do parque não pode ser revogado, por motivos de segurança pública. Neste
caso, há que se editar um novo ato, que pode ser até mesmo a interdição do parque (o que se enquadraria
na figura do ato contraposto), mas não a revogação do ato que permitiu seu funcionamento”328.

Celso Antônio Bandeira de Mello cita exemplo dado por Stassinopoulos: "exoneração de um
funcionário, que aniquila os efeitos do ato de nomeação"329.

8.4.4) Divergências doutrinárias terminológicas

Registre-se, por fim, que as categorias acima apontadas não são de uso uniforme na doutrina,
havendo certa divergência em termos de nomenclatura e alcance dos conceitos.

Em verdade, boa parte desses desencontros terminológicos tem como pano de fundo uma
discussão clássica entre autores que distinguem a extinção do ato (em si mesmo) da extinção
dos efeitos ato, o que nem sempre é fácil de se verificar nos casos concretos.

Daí porque alguns doutrinadores preferem dividir o tema da extinção dos atos administrativo
separando de um lado as causas de extinção de atos eficazes e, de outro, as causas de
extinção de atos ineficazes. Nesse sentido, Celso Antônio traça o seguinte panorama da
extinção dos atos administrativos:

"A) Ato Eficaz (ou relação dele nascida): I - Cumprimento dos efeitos: a) esgotamento do conteúdo
jurídico da relação; b) execução material; c) termo final ou condição resolutiva. II - Disparição de
elemento infungível da relação: a) sujeito; b) objeto. III - Retirada: a) revogação; b) invalidação; c)
cassação; d) caducidade; e) contraposição. IV - Renúncia. B) Ato ineficaz: a) mera retirada; b) recusa".

Diógenes Gasparini utiliza classificação similar:

"Sem tomar partido na discussão existente entre os autores para saber se a extinção é do ato administrativo
ou de seus efeitos, cabe dizer que usaremos indistintamente as locuções extinção do ato e extinção dos
efeitos do ato como representativas do mesmo fenômeno jurídico, e que indicaremos, desde logo, as várias
causas que determinam a extinção (supressão) dos atos administrativos eficazes e ineficazes. São causas,
sem qualquer preocupação sistematizadora, que levam à extinção dos atos administrativos eficazes: I - o
cumprimento de seus efeitos; II - o desaparecimento do sujeito da relação jurídica; III - o
desaparecimento do objeto da relação jurídica; IV - a retirada; V - a renúncia. São causas de extinção
dos atos administrativos ineficazes: I - a recusa; II - a mera retirada"330.

328
TALAMINI, Daniele. Revogação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros.
329
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros.
330
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.

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