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UCAM – UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

SÁVIO KNOP HENRIQUES

CONSELHO TUTELAR
ÓRFÃO DO PODER LEGISLATIVO

SÃO JOÃO NEPOMUCENO - MG


2019
UCAM – UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
SÁVIO KNOP HENRIQUES

CONSELHO TUTELAR
ÓRFÃO DO PODER LEGISLATIVO

Artigo Científico Apresentado à Universidade Cândido


Mendes - UCAM, como requisito parcial para a
obtenção do título de Especialista em Direito da
Criança, Juventude e Idosos.

SÃO JOÃO NEPOMUCENO - MG


2019
1

CONSELHO TUTELAR
ÓRFÃO DO PODER LEGISLATIVO

SÁVIO KNOP HENRIQUES1

RESUMO

A problemática que gerou este estudo é a autorização legislativa, em matéria de alta importância
nacional, que o Poder Legislativo Federal conferiu aos poderes locais. Estes, passaram a ser os
responsáveis pela matéria, por receberem competência residual acerca das especificidades do
Conselho Tutelar que não foram tratadas pela Lei Federal nº 8.069/90. Assim, houve um comando
desta lei para o Municípios legislarem sobre o referido órgão. A grande questão é a de que tal
permissão ampliou sobremaneira a competência dos Municípios, culminando na deterioração dos
direitos básicos dos conselheiros tutelares. Desse modo, os direitos suprimidos dos conselheiros não
terão chancela específica do Poder Judiciário caso não haja previsão na lei municipal. O presente
artigo tem por objetivo demonstrar o perigo que o Congresso Nacional causou ao conceder às
Câmaras Municipais tal poder legiferante. Será comprovada, por meio da própria jurisprudência
pátria, que tal discussão no meio jurídico é insolucionável sem um debate sério que possa alterar
substancialmente a atual previsão legal. O método dedutivo foi importante para a elaboração deste
artigo científico. Como já dito, partiu-se da legislação, de modo abstrato, em direção ao caso
concreto, com nítida visualização do problema. O marco teórico utilizado foi a natureza jurídica da
instituição denominada Conselho Tutelar, no qual aprofundou-se no vínculo que une os conselheiros
tutelares ao Poder Público Municipal. A pesquisa teve por fontes, principalmente, as obras de Liberati;
Cyrino (2003), Justen Filho (2010), e Mendes; Coelho; Branco; (2010), justamente para entender a
consonância entre a Constituição Federal e as legislações infraconstitucionais a respeito do regime
jurídico aplicável ao referido órgão público. Concluiu-se pela necessidade da legislação federal
garantir os direitos básicos do conselheiro, ao passo que às legislações municipais caberiam tão
somente impor peculiaridades regionais, envolvendo a instituição naquilo que tange ao processo de
escolha dos membros e administração do órgão.

Palavras-chave: Conselho Tutelar. Natureza Jurídica. Poder Legislativo. Poder


Legiferante. Regime Jurídico. Vínculo Jurídico.

GUARDIANSHIP COUNCIL
ORPHAN OF THE LEGISLATIVE BRANCH

ABSTRACT

The problem that generated this study is the legislative authorization, in a matter of high national
importance, that the Federal Legislative Branch has given to local authorities. These, became
responsible for the matter, for receiving residual competence about the specificities of the

1
SÁVIO KNOP HENRIQUES, graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2014);
Advogado aprovado no XII Exame de Ordem (2013); Ex-presidente do Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente do Município de São João Nepomuceno;
2

Guardianship Council that were not dealt with by Federal Law 8.069 / 90. Thus, there was a command
of this law for the Municipalities to legislate on the referred organ. The big question is that such
permission greatly expanded the competence of the Municipalities, culminating in thejurisprudence
deterioration of the basic rights of tutelary councilors. The suppressed rights of the councilors will not
have a specific seal from the Judiciary Power if there is no provision in the municipal law. The purpose
of this article is to demonstrate the danger that the National Congress caused by granting the City
Councils such legifying power. It will be proven, through the domestic jurisprudence, that such a
discussion in the legal environment is unsolvable without a serious debate that can substantially alter
the current legal provision. The deductive method was important for the preparation of this scientific
article. As already said, the legislation started, in an abstract way, towards the concrete case, with a
clear visualization of the problem. The theoretical framework used was the legal nature of the
institution called the Tutelary Council, in which it deepened the bond between the tutelary councilors
and the Municipal Goverment. The research was mainly based on the works of Liberati; Cyrino (2003),
Justen Filho (2010), and Mendes; Coelho; Branco; (2010), precisely to understand the consonance
between the Federal Constitution and the infraconstitutional laws regarding the legal regime applicable
to the referred public agency. It was concluded that there is a need for federal legislation to guarantee
the basic rights of the councilor, whereas municipal legislation would only be responsible for imposing
regional peculiarities, involving the institution in what concerns the process of choosing members and
managing the agency.

Keywords: Guardianship Council. Legal Nature. Legislative Branch. Legifying Power. Legal Regime.

1. Introdução

Este estudo tem por iniciativa analisar os direitos e garantias suprimidos dos
conselheiros tutelares, ao deixar o legislador federal a própria competência
legiferante para os poderes locais. E, por conseguinte, saber enxergar os caminhos
tortuosos e interpretar as possíveis soluções.
O Brasil é um país extenso. É cruel pensar em qualquer tipo de uniformidade
que possa impedir uma região de manifestar suas peculiaridades. Assim, o
constituinte originário trabalhou com cláusulas abertas para o fim de deixar a cargo
dos Estados e Municípios, tal responsabilidade. Não só a Constituição Federal
abdica em determinados comandos das normas de aplicabilidade imediata mas,
também as normas infraconstitucionais do plano federal e alcance nacional o fazem,
por meio das matérias de sua competência, respeitando assim o regionalismo
existente em nosso país.
3

Será mesmo que respeitar o regionalismo, as peculiaridades de cada parte do


Brasil, garantirá um tratamento legislativo mais adequado? Deixar de uniformizar
direitos e garantias básicos e acreditar que o legislador infraconstitucional local irá
fazê-lo não seria um retrocesso social? Isso não intensificaria as diferenças sociais
em nosso Estado-nação?
O que fazer quando um ente local não garantir direitos básicos aos
conselheiros tutelares? Haveria necessidade de mover Ação Direta de
Inconstitucionalidade por omissão ou teria outro meio que pudesse beneficiar a
coletividade objeto deste estudo?
Quando se fala em Direito, estuda-se o dever-ser. Nesse ponto, diversamente
de outros campos da Ciência, o Direito possui um aspecto axiológico em sua
construção, atribuindo valores para posteriormente haver a imperatividade. Aqui,
portanto, não caberia estudos do ser pois, não haveria a coercibilidade presente no
Direito.
Por tal conteúdo mandamental ético, as razões deste trabalho verificam-se
ainda mais intensas. Os sujeitos de direitos não são meros objetos de um
observador como ocorre, por exemplo, no mundo físico-químico. Não pode a
situação dos conselheiros tutelares permanecer desta forma, indefinida. Sendo tal
consequência imputada aos membros de um órgão que tem a finalidade de proteção
integral às crianças e adolescentes, os próprios objetivos desse sistema protetivo
restarão comprometidos.
Neste trabalho, partiu-se da análise da natureza jurídica do Conselho Tutelar
para ser possível visualizar melhor o vínculo existente entre os conselheiros
tutelares e a Administração Pública. Notou-se que o principal objetivo foi estudar
como se forma o vínculo jurídico dos membros do Conselho Tutelar. A partir dessa
descoberta, obteve-se como consequência, uma incerteza sobre o regime jurídico
aplicável.
Algumas obras de Direito Constitucional e Direito Administrativo foram
utilizadas para esta pesquisa. Essa escolha teve um alcance maior que o Estatuto
da Criança e do Adolescente poderia oferecer em termos institucionais. Caso
contrário, caso fosse satisfatória a redação legal, técnica e cientificamente, este
trabalho perderia seu objeto.
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Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico,


a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já
publicados na literatura e dispositivos legais pertinentes ao tema.

2. Da análise estrutural entre o Conselho Tutelar e seus membros

2.1 Da natureza jurídica do Conselho Tutelar

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seus artigos 131 e


seguintes, as disposições gerais conferidas ao Conselho Tutelar. É reservada à lei
municipal completar aquilo que não foi estabelecido no plano federal, desde que
com ela compatível.
Liberati; Cyrino (2003, p. 143) nos remete à criação do Conselho:

É imprescindível que o Conselho Tutelar seja criado por lei, e não por
decreto, porque o serviço a ser por ele desempenhado é de natureza
pública e de interesse local, concretizando, assim, a harmonia e
independência dos poderes estipulada pela Constituição Federal nos arts.
227, § 7º, e 224, combinado com os arts. 24, XV, e 30, II.

Data maxima venia, com base na citação de Liberati; Cyrino (2003, p. 143)
poder-se-ia chegar a conclusão de que, sendo o Conselho Tutelar criado por
decreto, a natureza não seria de direito público, tampouco o interesse seria de
direito local. Não se pode chegar a tal fim, pois a utilização de uma espécie
normativa, em detrimento de outra, não tem por consequência definir a natureza
jurídica ou o interesse jurisdicional. As espécies normativas possuem suas
especificidades conforme o rigor da matéria a ser tratada pela Administração
Pública.
É justamente a diferença entre Lei e Decreto que justifica a escolha de
criação do Conselho Tutelar pela primeira espécie citada. Toda lei é matéria de
competência do Poder Legislativo, ainda que submetida à sanção ou veto do Poder
Executivo. Já o decreto pode ser expedido tanto pelo Poder Executivo, quanto pelo
Poder Legislativo.
Por essa razão é que os autores citados indicam que os Conselhos Tutelares
devam ser criados por lei, a fim de garantir a independência e participação dos
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Poderes visando à harmonia criada pela Carta Magna. Portanto, cada ente da
Federação possui plexo de poderes previamente definidos.
A ratio da criação dos referidos conselhos por meio de lei, vai mais além. Não
poderia a criação se dar por decreto justamente pelo fato dessa espécie normativa
estar impedida de criar ou extinguir órgãos públicos, conforme artigo 84, inciso VI,
alínea “a”, in fine, da Constituição Federal.
Conforme Mendes; Coelho; Branco (2010, p. 1.051):

Em todas essas situações, a atuação do Poder Executivo não tem força


criadora autônoma, nem parece dotada de condições para inovar
decisivamente na ordem jurídica, uma vez que se cuida de atividades que,
em geral, estão amplamente reguladas na ordem jurídica.

Na lição citada, o Poder Executivo não possui força de inovar decisivamente o


ordenamento jurídico. Assim, todas as espécies normativas de competência do
Executivo, apenas regulamentam o direito já posto pelo Poder Legislativo. Mesmo as
Medidas Provisórias editadas pelo Executivo, devem passar pela aprovação
(conversão em lei) do Legislativo.
Já foi anotada a importância da criação do Conselho Tutelar materializar-se
por meio de lei. Passa-se a análise de sua natureza jurídica como instituição e
também da origem do vínculo que une seus membros e o Poder Público.
A Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, em seu artigo 131, disciplina:

O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional,


encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da
criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

A própria lei já estabelece ser o Conselho Tutelar um órgão público. Ponto. Já


se sabe a natureza jurídica da instituição. Desse modo, todo o regramento dado aos
órgãos públicos, será espelhado ao conselho citado.
Como o Conselho Tutelar pode ter autonomia se não é pessoa jurídica e
depende integralmente de um ente público dotado de personalidade? Tal autonomia
somente poderá ser funcional, conforme a natureza jurídica dos órgãos públicos.
O Conselho Tutelar não dependerá do Poder Executivo para tomada de
decisões. Estas, só podem ser revistas pelo Poder Judiciário. Isso quer dizer que há
apenas uma revisão pois, nem mesmo ao Poder Judiciário cabe a competência de
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manipulação funcional do órgão tutelar. Nesse sentido, dispõe o Estatuto da Criança


e do Adolescente, em seu artigo 137:

Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela
autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

Portanto, apesar da dependência financeira e administrativa, o Conselho


Tutelar possui independência para cumprir suas funções. Autonomia funcional que
não se confunde com o vínculo jurídico dos membros para com o órgão.

2.2 Da natureza jurídica do conselheiro tutelar e o vínculo existente para


com a Administração Pública local

2.2.1 Teoria do mandato e teoria orgânica

É sabido que os órgãos públicos são destituídos de personalidade jurídica.


Portanto, não são titulares diretos de direitos e deveres. Assim, não podem cometer
atos jurídicos, sequer possuir patrimônio. Eis a regra geral.
E os atos realizados pelos membros do Conselho Tutelar? Seriam atos
inexistentes? Se se pensar com base na teoria do mandato sim, seria ato
inexistente.
Tendo em vista que nenhuma pessoa jurídica tem vontade própria e,
considerando que todo mandatário atua representando a vontade do mandante,
logo, a representação, nessa inferência, gerará um argumento necessariamente
inválido, non sequitur.
É impossível que um ente despersonalizado, como são os órgãos públicos,
seja representado por membro que dele estará vinculado por ficção jurídica. Na
verdade, os membros estão diretamente vinculados ao ente personalizado ao qual
pertence o órgão público.
E nem mesmo o ente personalizado teria o poder de conceder o instrumento
do mandato, que é a procuração, ao mandatário. A resposta já foi mencionada e é a
ausência de vontade própria da pessoa jurídica. Portanto a teoria do mandato não
foi acolhida pela doutrina publicista brasileira.
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Quando se diz que a pessoa jurídica não pode outorgar procuração à pessoa
física, a afirmação está num plano filosófico que justifica os atos do Estado. No
direito processual a pessoa jurídica se faz representar por um procurador porém,
trata-se de plano de direito formal para que possa ser possível a imputação de
direitos e deveres à pessoa jurídica numa relação jurídica processual.
Nesse diapasão, a teoria orgânica surge como resposta coerente à pergunta
anterior. Toda pessoa jurídica é formada por pessoas físicas. Estas atuam
manifestando a vontade que será atribuída à pessoa jurídica. Cada pessoa física
ligada à pessoa jurídica é considerada órgão desta.
Um órgão público, seja unipessoal ou pluripessoal, é constituído de pessoas
físicas as quais integram uma pessoa jurídica. Portanto, um órgão público é
meramente um aglomerado de competências que integra uma mesma pessoa
jurídica e é formado por diversos órgãos (agentes públicos) os quais cometem atos
atribuídos diretamente à pessoa jurídica vinculada.
O que faz os atos dos conselheiros tutelares existirem no mundo jurídico é
justamente o fato do próprio Conselho Tutelar, isto é, um órgão público,
simplesmente integrar, por meio de seus membros, à pessoa jurídica a qual se
vincula. Desse modo, cada ato do conselheiro é considerado um ato da própria
pessoa jurídica de direito público a qual se relaciona.
Fica a dúvida: será o conselheiro tutelar um agente público? A resposta é
afirmativa com fulcro no art. 2º da Lei nº 8.429/1992, in verbis:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.

O conselheiro tutelar preenche todos os requisitos enumerados para ser


considerado agente público. Exerce mandato eleito por tempo determinado, com
remuneração diretamente paga pela Administração Pública. Este elo é o próprio
exercício do mandato pois, nem mesmo vínculo de trabalho ou estatutário os
conselheiros possuem com o Poder Público.
Porém, o conceito de agente público é genérico e insuficiente para definir os
direitos e garantias dos conselheiros. Atribui apenas sua equiparação aos demais
agentes para fins de responsabilidade, seja civil ou criminal.
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2.2.2 Agentes políticos

O conselheiro tutelar exerce um mandato assumido por eleição sem haver


uma relação de trabalho com a Administração Pública. No caso de vereadores, por
exemplo, ocorre um mandato no qual também não há vínculo de trabalho. Porém,
sabe-se que o mandato de vereador possui natureza jurídica de “agente político”.
Conselheiro tutelar não pode ser agente político por uma razão: pelo fato de
não exercer influência direta no destino fundamental do Estado e por não criar
políticas públicas essenciais ao funcionamento desse plexo de poderes.

2.2.3 Empregados públicos

Como não há relação de trabalho, poderia ser o conselheiro tutelar um


empregado público? A resposta é negativa. Primeiro, pelo fato de todo empregado
público, necessariamente, dever ser aprovado previamente em concurso público,
conforme comanda a Constituição Federal em seu art. 37, II. Em segundo lugar,
porque há um verdadeiro vínculo empregatício dos empregados públicos com a
Administração Pública, sendo a CLT a norma aplicável. Terceiro, e último, pela
simples razão de ser competência privativa da União, e não dos municípios, legislar
sobre direito do trabalho (Constituição Federal, art. 22, I) e não ser o Conselho
Tutelar, uma empresa pública.

2.2.4 Agentes temporários

Pelo fato do mandato possuir tempo limitado e não haver relação de trabalho,
seriam os conselheiros tutelares agentes temporários em regime especial? Outra
resposta negativa. Tal regime é regulado também pela Constituição Federal em seu
art. 37, IX, o qual torna imprescindível, para o fim dessa contratação, a necessidade
temporária de excepcional interesse público e a relação de trabalho.
Ora, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente diz, em seu art. 131, que
o Conselho Tutelar é órgão permanente, isto é, não transitório. Como poderia haver
regime especial diante de tamanha afirmação? Portanto, descabida por completo o
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enquadramento de regime especial para contratação de servidores públicos


temporários aos conselheiros.

2.2.5 Agentes honoríficos

Classificação interessante é a de “agentes honoríficos” ou comumente


conhecida como “agentes particulares colaboradores”. Carvalho Filho (2010, p.639)
assim conceitua:

Outra categoria de agentes públicos é a dos agentes particulares


colaboradores. Como informa o próprio nome, tais agentes, embora sejam
particulares, executam certas funções especiais que podem se qualificar
como públicas, sempre como resultado do vínculo jurídico que os prende ao
Estado. Alguns deles exercem verdadeiro munus público, ou seja, sujeitam-
se a certos encargos em favor da coletividade a que pertencem,
caracterizando-se, nesse caso, como transitórias as suas funções. Vários
desses agentes, inclusive, não percebem remuneração, mas em
compensação, recebem benefícios colaterais, como o apostilamento da
situação nos prontuários funcionais ou a concessão de um período de
descanso remunerado após o cumprimento da tarefa. (Grifo nosso)

No mesmo sentido e, usando como exemplo expresso os conselheiros


tutelares, Alexandrino; Paulo (2014, p.130) ensinam:

Os agentes honoríficos são cidadãos requisitados ou designados para,


transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de
serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem
qualquer vínculo profissional com a administração pública (são apenas
considerados “funcionários de fato” para fins penais) e usualmente atuam
sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos
Conselhos Tutelares criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e
outros dessa natureza.

Pois bem, o autor acima cita como exemplos os jurados, os mesários


eleitorais e os membros do Conselho Tutelar. É necessário fazer um paralelo entre
esses exemplos.
Os jurados, depois de sorteados são convocados conforme o Código de
Processo Penal em seu art. 434, caput. Não lhes é exigido conhecimento da ciência
jurídica. Muito pelo contrário. A defesa costuma rechaçar jurado que teve
conhecimento técnico em uma faculdade de Direito, ainda que não tenha concluído
o curso. Na visão dos processualistas que atuam no Tribunal do Júri, o
conhecimento técnico do Direito retira a essência do Júri, que é a de subtrair o
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rigorismo técnico de uma sentença criminal nos crimes dolosos contra a vida.
Portanto, o jurado exerce realmente uma função pública, temporária sem a
necessidade de conhecimento técnico e profundo da ciência criminal.
Os mesários são nomeados em períodos eleitorais. Poderá haver recusa a
qual será submetida pela livre apreciação realizada pelo juiz eleitoral, conforme
preceitua o Código Eleitoral em seu art. 120, parágrafos 3º e 4º. A função de
mesário também é transitória dentro do período de eleições, e não há necessidade
de conhecimento específico em Direito Eleitoral exigido aos nomeados.
Pode-se notar claramente a discrepância entre os exemplos dados com o
membro do Conselho Tutelar. Este deverá obrigatoriamente deter conhecimentos
profundos sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a função é permanente,
ainda que o mandato do conselheiro seja por tempo determinado. Tem-se também
direitos e garantias mínimos atribuídos pelo ECA aos conselheiros, tais como
remuneração, férias, terço constitucional de férias, cobertura previdenciária,
gratificação natalina e licenças remuneradas.
Portanto, a realidade dos membros do Conselho Tutelar não equivale ao
conceito de agente honorífico. Assemelha-se mais aos membros do Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o CMDCA.

2.2.6 Vínculo sui generis

Cabe uma indagação. Qual seria então a categoria de agentes que os


conselheiros tutelares estariam configurados? Como visto, não há uma categoria a
ser individualizada, restando a classificação sui generis.
Sendo os membros do conselho tutelar identificados como agentes sui
generis, resta claro que não há um regramento específico que possa ser
classificado. Este ponto é crucial para esta obra.
Um regramento especial exige um conjunto de regras individualizadas ao que
se propõe. Não há meio hermenêutico seguro o suficiente que possa delimitar o
alcance e os contornos de um direito subjetivo se este não for muito bem explorado
pelo direito objetivo.
Considerando que a Administração Pública somente poderá fazer aquilo que
a lei lhe permitir, os direitos dos membros do Conselho Tutelar deverão ser bem
especificados ao serem positivados, sob pena de não se conseguir fazer
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interpretação extensiva e criar direitos que a lei federal não positivou. E é


exatamente isso que acontece nas legislações locais.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 134 trouxe algumas
garantias aos membros do referido órgão público. Porém, não trouxe a
responsabilidade da Administração em caso de descumprimento de suas
obrigações. Eis o dispositivo:

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de
funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos
respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:
I - cobertura previdenciária;
II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do
valor da remuneração mensal;
III – licença-maternidade;
IV – licença-paternidade;
V - gratificação natalina.
Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito
Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho
Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.

Desse modo, considerando o vínculo existente entre os conselheiros e a


Administração Pública como sui generis, cada município adotará regramento
específico. Um país de grande território como é o Brasil, apresentará diversos
regimes jurídicos para um mesmo órgão, o Conselho Tutelar.

2.2.7 Do regime jurídico municipal único: celetista ou estatutário

Outras garantias inerentes às já existentes não foram exploradas, como é o


caso das horas extras. Caberá à lei municipal definir sobre o horário de
funcionamento do órgão porém, quando esse horário for ultrapassado, qual seria o
direito a ser pleiteado? Remuneração ou compensação de horário? Não há lei
paradigma.
É muito comum, nos casos de descumprimento pela Administração Pública
local, dos membros do Conselho pautarem-se na Consolidação das Leis do
Trabalho a fim de reivindicarem seus direitos. No mesmo sentido, mas com
frequência menor, é a tentativa de amparo na Lei Orgânica local. Dois erros.
Conselheiro tutelar não possui vínculo jurídico-trabalhista (celetista),
tampouco jurídico-estatutário. A razão de ser é bem simples: conselheiro não é
contratado e não assume cargo público estável. A expressa previsão, no Estatuto da
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Criança e do Adolescente, de mandato eletivo aos conselheiros, garante que não


haverá estabilidade para os mesmos. Descabida qualquer pretensão que alegue
direitos trabalhistas ou estatutários, independentemente do regime jurídico adotado
pelo Município.
Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, (BRASÍLIA, STJ. Conflito de
Competência 84.886 - RS 2007/0108264-0, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, 2007), ser o elo entre os membros do conselho e o Poder Público análogo ao
regime jurídico-estatutário. Porém, essa analogia serviu apenas para afastar a
competência da Justiça do Trabalho conforme o regime jurídico adotado pelo
Município.
O STJ não definiu ser estatutário o regime jurídico dos conselheiros. Apenas
definiu a competência jurisdicional em razão da matéria. Como a competência para
processar e julgar relação de trabalho é da Justiça do Trabalho, ficou garantido que,
no caso concreto, não havia esse tipo de vínculo entre os membros do conselho e a
Administração Pública. Eis a ementa do acórdão:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONSELHEIRO TUTELAR.


VÍNCULO INSTITUCIONAL COM O PODER PÚBLICO. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. ADVENTO DA EC 45/2004. DECISÃO
DO STF NA ADI 3.395-MC. PREVALÊNCIA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA
NA SÚMULA 137/STJ.
1. Na origem, a ação foi ajuizada por membro do conselho tutelar do
município de Viamão/RS, que mantém vínculo institucional com o poder
público local, disciplinado por lei específica.
2. A parte autora, portanto, não conserva com a municipalidade contrato
trabalhista nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o que
afasta a competência da justiça especializada para o julgamento da lide.
3. Em verdade, o vínculo estabelecido entre o poder público local e os
conselheiros tutelares é institucional, assemelhado ao regime jurídico
estatutário, o que determina a competência da justiça comum estadual,
considerada a aplicação analógica da Súmula no 137/STJ.
4. Mesmo em face da alteração promovida pela EC 45/2004 no texto do art.
114, I, da Constituição Federal, a orientação firmada no referido verbete
sumular persiste, ante a concessão de medida cautelar na ADI no 3.395
pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1 a
Vara Cível de Viamão/RS, ora suscitado. (Grifo nosso)

Desse modo, conselheiro que pede férias em dobro ou horas extras não
encontra amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro. Se houvesse relação de
trabalho, os poderes locais não poderiam tratar de nenhum direito dos conselheiros,
por ser matéria reservada à União pela Constituição Federal em seu art. 22, I. Como
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não há relação de trabalho, não há fundamento que sustente o pleito de cobrar


quaisquer das verbas garantidas pela CLT.
Mesmo assim, muitos juízos chegam a realizar interpretação extensiva,
paragonando os direitos sui generis do conselheiro à CLT. Data máxima venia, trata-
se de um equívoco hermenêutico que deveria ser combatido.
A própria decisão transcrita confirma essa o vínculo sui generis. O elo entre
os conselheiros e o Poder Público é assemelhado ao jurídico-estatutário para efeitos
de competência jurisdicional. Mas, com ele não se confunde quando se trata de
regime jurídico.
Essa aplicação analógica, em grande parte é utilizada conforme o regime
jurídico único adotado pela Administração Pública. Sendo estatutário ou celetista,
não há fundamento que sustente a analogia nesse caso. Os membros do conselho
tutelar exercem mandato certo; são remunerados; não assumem o vínculo por meio
de concurso público; a atuação do órgão é permanente, ainda que o mandato seja
temporário, não pode sua importância ser considerada como uma necessidade
temporária de excepcional interesse público; apesar de constarem no orçamento
municipal, não integram um quadro de cargos e salários pois, apenas assumem o
mandato; quando o regime jurídico municipal é celetista, aplica-se a CLT para os
agentes ocupantes de cargos públicos porém, membro do Conselho Tutelar assume
mandato que obrigatoriamente é regulado por lei local específica, por expressa
previsão do ECA.
Desse modo, não importa qual regime jurídico único o Município adote, a
analogia não será possível pela simples razão dos membros do conselho, apesar de
serem agentes públicos, não são considerados servidores públicos, nomeados ou
empossados por meio de concurso público. Não se aplicará a lei orgânica, tampouco
a CLT mas tão somente a lei local específica para os conselheiros tutelares.
Quando houver litígio entre o membro do conselho e a Administração Pública,
o mais coerente a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração Pública, seria
uma ação de indenização cumulada com perdas e danos. Afinal de contas, há
responsabilidade civil do Estado para com aqueles que não são seus servidores.
Poder-se-ia pensar que o problema estaria sanado. Mas não. Essa saída
processual criaria uma insegurança jurídica com potencial de ampliação enorme. Os
membros do órgão público em análise nunca saberiam quais seriam os direitos
deles. Pensar assim, seria aproximar o vínculo de tais membros aos contratos nulos
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realizados pela Administração Pública quando não preveem provimento efetivo de


seus servidores por concurso público.

2.2.7 Dos cargos em comissão

Avançando no tema, nem mesmo há a possibilidade dos conselheiros


possuírem regime jurídico-administrativo. Os denominados “cargos em comissão”,
exoneráveis ad nutum, isto é, a qualquer tempo, não se mostram compatíveis com
um mandato eletivo o qual possui prazo certo de duração.
E é questionável falar que os conselheiros assumem cargos públicos
justamente pela razão de assumirem um mandato eletivo. Em todos os níveis há
cargos públicos e mandatos eletivos. Trata-se de uma contradição que pode ser
corroborada pelo próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 132:

Art. 132. Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito


Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante
da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos
pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida
recondução por novos processos de escolha.

Por haver livre nomeação e exoneração, cargo comissionado não se mostra


compatível com a força normativa trazida pelo ECA. Este garante a proteção integral
às crianças e adolescentes. Caso o vínculo dos membros titulares do conselho fosse
tão volátil, seria ilegal defender que tal elo pudesse ter nomeação e exoneração ao
bel-prazer da vontade administrativa e discricionária do Chefe do Poder Executivo
local.

2.2.8 Democratização por mandato eletivo e conhecimento técnico

A realidade demonstra exatamente uma legislação sobre criança e


adolescente que sequer reconhece algum vínculo entre o conselheiro e o poder
público. E o próprio estatuto reconhece a prioridade de atendimento às crianças e
adolescentes, deixando esvair-se em inefetividade jurídica ao não reconhecer
aqueles que são considerados defensores dos direitos juvenis.
O que seria melhor, alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente para
esclarecer o vínculo jurídico entre os membros daquele e o Poder Público local, ou
15

em cada localidade haver propositura de ação direta de inconstitucionalidade por


omissão?
Alterar uma lei ordinária federal pode ser uma solução mais célere ao
problema. Mas será que ela realmente atenderia aos preceitos contidos no próprio
estatuto?
Os conselheiros continuariam despreparados. O trabalho que lhes é exigido
demanda duas exigências: conhecimento jurídico e comunicação clara e objetiva.
Na primeira exigência, não poderá o conselheiro escusar-se desconhecimento
do Direito e da legislação federal e local referente à sua atuação. Tem-se aqui um
problema muito grave.
Os bacharéis em Direito, por exemplo, passam por um rigoroso estudo
jurídico quando cursam a faculdade. Não é para menos. Todos eles deverão
conhecer a legislação aplicável ao caso concreto que estiverem analisando e
também a raciocinar como um operador do Direito.
Na segunda exigência, caberá ao conselheiro saber comunicar muito bem
com seu interlocutor a fim de demonstrar a situação que estiver estudando e
também apontar uma possível solução. Haverá comunicação com os juízes,
promotores, assistentes sociais e serventuários da justiça para os casos que
chegarem ao Conselho. E deverão informar aos servidores do Poder Executivo local
com relação àquilo que seja assunto administrativo do órgão, como por exemplo,
utensílios necessários ao desempenho da função.
Em outras palavras, a mens legis do ECA tentou democratizar o mandato dos
membros tutelares. Tentou não restringir o acesso ao mandato porém, deixou-os à
própria sorte. Isso compromete a proteção integral às crianças e adolescentes que a
própria lei exalta. Não será uma simples capacitação que irá garantir a plena
atividade do Conselho Tutelar.
Muitas das vezes os membros mal sabem a quem recorrer. Eles possuem a
Procuradoria Municipal, o Ministério Público e a Vara da Infância e Juventude.
Normalmente, um desses servidores tem uma relação mais estreita com o Conselho
Tutelar e assim os membros recorrem sempre à mesma pessoa. Não sabem que
são órgãos diversos, com funções e prerrogativas distintas. Isso atrasa o bom
andamento dos casos pois, até um ofício chegar ao órgão competente para receber
a comunicação, um bom tempo já foi despendido.
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Saber ler e interpretar o texto legal aplicável à competência do órgão também


é um requisito exigido do conselheiro. Do mesmo modo, os assistentes sociais
também devem ter uma certa facilidade com a legislação a fim de explicar ao
jurisdicionado algum caminho para melhor solucionar a questão.
Não se quer dizer que deverá haver formação jurídica completa aos
conselheiros mas, alguma formação. E o ECA não conseguirá inovar o Direito nesse
sentido apenas adicionando algum mecanismo em sua redação. É preciso
profissionalizar a atividade de conselheiro tutelar ou redistribuir a atividade do
Conselho Tutelar para que outros profissionais, como advogados, psicólogos e
assistentes sociais, possam ajudar.
Aqueles que são contra profissionalizar a função de conselheiro tutelar
apresentam uma contraproposta na estrutura do órgão. Além dos membros, deveria
haver também juristas, assistentes sociais e psicólogos, atendendo aos anseios da
população em cada especialidade de tratamento.
A profissionalização dos membros do Conselho Tutelar, poderia retirar o
caráter democrático do mandato, restringindo o acesso ao órgão. A criação de
cargos profissionais de advogados, assistentes sociais e psicólogos para atender às
demandas do Conselho, será um obstáculo financeiro para muitos Municípios.
Essa contraproposta assemelha-se muito com o que ocorre, por exemplo, no
Poder Legislativo. Seus membros, eleitos pelo povo, não precisam preencher
requisitos profissionais. Eles já tem um corpo jurídico e administrativo
suficientemente qualificado para lhes assegurar qualquer tomada de decisões.
Analisando por este ângulo, bastaria uma alteração legislativa na estrutura do
conselho, uniformizando a matéria em todo território brasileiro. Os membros
poderiam ser agentes honoríficos, tal como ocorre nos conselhos municipais dos
direitos da criança e do adolescente. E o Conselho Tutelar teria um corpo técnico,
assim como o Poder Legislativo possui. Isso evitaria discussões sobre sua natureza
jurídica e criação de uma nova profissão regulamentada.
Cabe um questionamento: esse aumento drástico nas despesas com o
Conselho Tutelar será o caminho mais viável? Provavelmente uma proposta dessas
não passaria pelo Poder Legislativo, o qual faria uma previsão catastrófica dos
gastos exorbitantes com o referido órgão.
E a propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão? Seria
viável diante de inúmeros órgãos tutelares espalhados pelo Brasil? Óbvio que não
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há possibilidade desse caminho. Primeiro pelo desgaste jurídico em todos os


municípios do país para resolver um problema comum. Segundo, mesmo uma ADO,
a fim de garantir direitos básicos dos conselheiros na lei local, não garantirá a sua
origem.

2.2.9 Da institucionalização do Conselho Tutelar

Por fim restou analisar o Conselho Tutelar do ponto de vista institucional.


Justen Filho (2010, p. 236), em excelente magistério, registra:

Há um grande problema a ser anotado. Embora a teoria negue que o órgão


detenha a condição de sujeito de direito, há considerável quantidade de
casos concretos em que as normas jurídicas tratam os órgãos como se
fossem titulares de direitos e obrigações. Assim, por exemplo, a Lei n. 8.666
determina, no art. 2º, parágrafo único, que “considera-se contrato todo e
qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e
particulares(...)”.
Isso ocorre porque os órgãos públicos, com a evolução do tempo, vão
gerando valores próprios, num processo de institucionalização muito
relevante. Tal institucionalização significa que esses órgãos, embora
destituídos formalmente de personalidade jurídica, adquirem uma história
existencial própria. Repita-se que, sob o prisma jurídico, o órgão público não
é titular direto e imediato de direitos e obrigações, não é sujeito de direito,
não é pessoa. Titular de direitos e obrigações é o sujeito de direito, é a
pessoa jurídica cuja vontade é formada e exteriorizada pelo órgão.
Mas a evolução do tempo e a afirmação de valores próprios podem gerar a
dissociação existencial entre a pessoa jurídica, o órgão que forma a sua
vontade e as pessoas físicas que desempenham, circunstancialmente,
função de órgão. Ou seja, o agente estatal que atua como órgão se
subordinará à história passada e aos valores próprios do referido órgão.
Nesses casos há tendência de atribuir direitos e deveres não apenas às
pessoas jurídicas de direito público, mas também às organizações que
desempenham a função de órgãos públicos.

Pela origem e importância do Conselho Tutelar, nota-se que tal órgão poderá
vir a ser considerado como instituição. Assim sendo, será atribuído a ele, também,
direitos e deveres resultante de seus atos. Atribuição essa que recairá sobre seus
membros, tendo em vista que os órgãos públicos não são pessoas mas tão
somente, a Administração Pública a eles vinculada.
De fato, o órgão, por não ser pessoa, nunca será responsabilizado
diretamente sem que se integre a Administração, justamente por ser pessoa jurídica
de direito público ao qual aquele está ligado. Tanto é que, para defender suas
prerrogativas em juízo, os órgãos públicos possuem legitimidade ad processum, mas
nunca ad causam.
18

Porém, apenas a lei poderá criar cargos públicos. O ECA apenas criou vagas
para mandato eletivo e não um quadro de cargos e salários à livre competência local
para administrar. Enumerou apenas alguns direitos sem discriminá-los.
E pior. O ECA não deixou a cargo dos poderes locais a competência para
inovar ilimitadamente o direito das crianças e adolescentes. A competência delegada
da lei citada é para criação e funcionamento do órgão público municipal, processo
de escolha dos membros e remuneração. Isso não basta para a delimitação de um
regime jurídico, ainda que sui generis.
O direito da criança e adolescente, apesar de regulado em lei especial, faz
parte da seara do Direito Civil. Novamente a Constituição Federal, em seu já citado
art. 22, I, estabelece ser competência do Congresso Nacional à inovação do
ordenamento jurídico quando se trata de Direito Civil. Não poderia o estatuto, por ser
uma lei federal, delegar competência ao Poder Legislativo municipal para conferir
todas as garantias não previstas no ECA.
A própria Constituição Federal, em seu art. 48, X, assim dispõe:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da


República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor
sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções
públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

Seguindo a interpretação constitucional, Justen Filho (2010, p. 846 e 847)


orienta:

Somente a lei pode criar o cargo público, entendido como um conjunto inter-
relacionado de competências, direitos e deveres atribuídos a um indivíduo.
Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que
comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, “b”.
(…)
Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção
dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa,
determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição
jurídica.

Não podendo a lei local criar um cargo com todas as suas singularidades sem
que contrarie a Constituição Federal, a institucionalização de cada Conselho Tutelar
cria microssistemas locais sobre o tema. E é exatamente o que tem acontecido.
Diversos são os municípios que editam leis inovando o cenário tutelar. Criam
direitos que o próprio ECA não previu. O problema será depois que o país inteiro
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tiver institucionalizado regionalmente seus conselhos tutelares. Por mais que seja
inconstitucional a institucionalização e criação de microssistemas regionais no que
diz respeito ao direito das crianças e adolescentes, haveria insegurança jurídica para
um ato aparentemente perfeito.
E por mais que não haja direito adquirido à regime jurídico, é certo que a lei
não poderá retroagir para interferir no ato jurídico perfeito por ter-se consolidado no
tempo. A União possui competência privativa para tratar sobre direito do trabalho e
direito civil mas, tratando-se do vínculo jurídico que une os membros ao poder
público, a competência seria concorrente, por tratar-se de Direito Administrativo.
Portanto, os Municípios poderiam legislar sobre os direitos dos membros de
seus conselhos, devendo guardar obediência apenas à Constituição Federal e
respectivas constituições estaduais. E obrigar os Municípios a seguirem a lei federal
com relação ao vínculo jurídico, afrontaria o princípio da separação dos poderes.
Evitar um fenômeno de institucionalização dos Conselhos em todos os
municípios do país seria uma tarefa muito complicada, dada a dificuldade de
fiscalização local em todo o território pátrio. São diversos os casos de órgão público
que funciona como pessoa jurídica, inclusive algumas possuem cadastro na Receita
Federal como pessoa jurídica de Direito Privado sem fins lucrativos.
A própria importância do Conselho Tutelar depende da regulamentação
inequívoca do regime jurídico aplicável a seus membros. Infelizmente, quem mais
sofre com toda essa incerteza legislativa são aqueles que mais necessitam do
Conselho Tutelar, as crianças e os adolescentes.

3 Conclusão

Com base em todas as informações e fundamentações aqui expostas,


concluiu-se que o Poder Legislativo federal, em atitude irresponsável, deixou à
competência dos Poderes locais estabelecerem sobre a natureza jurídica do vínculo
entre os membros do Conselho Tutelar e o Poder Executivo. O Estatuto da Criança
e do Adolescente exerceu o poder legiferante apenas para analisar a natureza
jurídica do Conselho Tutelar, qual seja, a de órgão público.
Não é errado dos poderes locais exercerem sua função legiferante no que
toca ao poder regulamentar da Administração Pública. Esta decidirá qual vínculo o
cargo apresentará perante à Administração Pública, se estatutário ou trabalhista.
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Porém, o que se nota é uma verdadeira incerteza quanto à própria existência


jurídica dos membros do Conselho Tutelar. Foi demonstrada uma dificuldade
enorme na análise de qual seria a natureza jurídica do vínculo existente. Analisou-se
as diversas classificações de agentes públicos e não foi encontrada uma categoria
sequer a qual pudesse, indubitavelmente, ser conectada aos membros do órgão.
Nenhuma das categorias preencheu os requisitos daquilo que realmente seja um
membro do Conselho Tutelar.
Julgou-se importante analisar não apenas a correção da lei federal no que diz
respeito ao vínculo dos conselheiros mas também, o profissionalismo deles.
Normalmente os membros titulares eleitos chegam totalmente despreparados para
colocar em prática os comandos do ECA. Em alguns casos o despreparo é ainda
mais profundo, na comunicação. Uma falta de base escolar que o processo seletivo
não consegue filtrar.
Para tanto, fez-se paralelo com o que ocorre no Poder Legislativo, nos quais
os membros detém um corpo jurídico altamente qualificado. Assim, os membros do
referido Poder, não precisam passar por provas, muito menos por cursos de
formação. Basta preencherem os requisitos para a candidatura.
Diversamente, no Conselho Tutelar, os titulares são largados à própria sorte.
Por mais que possam requisitar ajuda da Procuradoria Municipal, o atendimento às
crianças e adolescentes é urgente e há sempre a necessidade de uma resposta
imediata. Não apenas no aspecto jurídico mas, também no social, o que demandaria
tempo para os titulares requisitarem parecer dos assistentes sociais do Município.
Por essas razões, criar um conselho com profissionais qualificados seria
muito mais eficaz e exigiria menor sacrifício dos cofres públicos se comparado a um
órgão com corpo jurídico e assistencial para auxílio. Quando muito, auxílio de
psicólogos. E exigir diversos profissionais de outras áreas seria o mesmo que a
sentença de morte do Conselho Tutelar, devido aos elevados gastos que teriam com
o mesmo.
O desfecho retratou a possibilidade de órgãos públicos tornarem-se
verdadeiras instituições e, em alguns casos, assumirem a condição de pessoa
jurídica, o qual confronta com a própria natureza jurídica de órgão público imposta
pelo ECA. Mesmo assim é uma realidade brasileira e, caso vier acontecer ao
Conselho Tutelar, haverá uma incongruência desastrosa pois, uma alteração tardia
no ECA afetaria localmente os municípios nos quais o órgão passou por sua
21

institucionalização, apresentando direitos próprios não padronizados pelo


ordenamento jurídico. Isso poderia causar uma crise institucional e afronta à
tripartição dos poderes, por ter a Administração local competência concorrente para
tratar das matérias relacionadas ao regime jurídico dos membros do Conselho
Tutelar.

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22 ed, Rio de Janeiro, Forense, São Paulo, Método, 2014.

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cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e
dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 03 jun. 1992. Disponível em
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- RS 2007/0108264-0, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 2007. Disponível
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