Como evitar o vínculo empregatício do Representante Comercial
Autônomo Dicas de conduta empresarial 6
O presente artigo tem como finalidade orientar as empresas,
seus funcionários e os próprios representantes comerciais para evitarem comportamentos do dia a dia empresarial que possam resultar num reconhecimento de vínculo empregatício entre o representante comercial autônomo e a empresa representada.
Essas condutas são importantes a fim de que se evitem
prejuízos à empresa em decorrência de um possível pedido judicial de reconhecimento de vínculo empregatício quando a representação é exercida de forma autônoma.
Obviamente que existe a possibilidade da representação ser
exercida por um colaborador com a devida assinatura de sua carteira de trabalho – CTPS, porém, como explicitado, o artigo visa o esclarecimento em relação à profissão exercida autonomamente.
1. Caracterizadores A configuração da representação autônoma exclui o vínculo empregatício que, por sua vez, é o reconhecimento do vínculo de trabalho regido pela legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, Decreto-lei nº 5.425/1943). Para a inexistência de vínculo empregatício do representante comercial autônomo, precisam existir a:
Não subordinação: inexistência de limitação da
autonomia da vontade profissional do contratado/representante pela contratante/representada, que determina a forma de prestação de serviço do contratado por normas criadas, aplicadas e fiscalizadas por ela; Autonomia: não transferência para o contratante do poder de organização da atividade profissional do contratado/representante; Empresarialidade: o exercício pelo contratado/representante de atividade econômica organizada, voltada para a produção de bens ou serviços (art. 966 do Código Civil – CC). 2. Comportamentos da empresa Alguns comportamentos podem e devem ser adotados pela empresa/representada e seus funcionários de chefia com o fim de evitar a uma possível caracterização do vínculo empregatício.
Definiremos as circunstâncias como as que podem gerar
a subordinação, a autonomia e a empresarialidade: 2.1. Subordinação As situações abaixo vão, com certeza, caracterizar um vínculo empregatício: Definição diária, pela representada, do itinerário profissional do representante, emitindo regularmente roteiro de visitas constando os clientes a visitar e os horários;
Custear as despesas do representante com o processo de
vendas;
Definir os horários de trabalho do representante (como se
houvesse ponto), assim como exigir o relatório de visita com os horários e clientes visitados; Exigir que o representante esteja presente nas dependências da empresa por turno de trabalho definido, além de determinar um local de trabalho dentro da empresa, fornecendo os instrumentos de trabalho (celular, computador etc.);
Determinar que o representante cumpra as regras do
regulamento da empresa representada, exceto pelos procedimentos de pedidos;
Dar ordens para fazer ou deixar de fazer atividades da
gestão do próprio negócio de representação comercial autônoma do representante;
Emitir advertência verbal ou escrita ao representante, em
função do desempenho de suas atividades, dependendo da forma, intensidade e frequência destas advertências (como se funcionário fosse);
Realizar avaliações ou convenções para demonstrar o
desempenho do representante e/ou para comparar com o desempenho de outros. Já as situações abaixo vão depender de uma interpretação da situação de fato: Vez ou outra dar uma ajuda de custo ou adiantar de comissões ao representante;
Custear os instrumentos de trabalho do representante ou
parte desses instrumentos (celular, computador, veículo, material de escritório etc.)
Fazer ou deixar com que o representante utilize pessoas
ou prestadores de serviço da empresa como contador ou secretária;
Pegar um funcionário e colocar ele para trabalhar como
representante comercial autônomo;
Interferir com frequência na forma do representante
conduzir o seu processo de vendas; Conceder de benefícios em decorrência da relação jurídica com a representada (convênios, seguros, auxílio alimentação, auxílio moradia etc.);
Dar ao representante crachá, e-mail, uniforme e cartão de
visitas da própria empresa representada;
Controlar e vigiar se o representante está exercendo seus
horários e seu trabalho à distância;
Exigir que o representante tenha cota mínima de vendas
ou que faça treinamento sob pena de encerramento do seu contrato ou o ameaçar por seu desempenho;
Inexistência de formalização profissional do
representante (inscrição no órgão de classe, contrato de representação etc.). 2.2. Autonomia e empresarialidade As situações abaixo geram certeza de que o representante é autônomo e empresário no seu próprio negócio: Representante formalmente regularizado, com local e instrumentos de trabalho próprio, podendo haver o emprego de outras pessoas que trabalhem para ele;
Atuação independente da representada, tomando os atos
de sua profissão por si, a organizando livremente;
Representante que atenda os requisitos legais para ser
empresário (art. 966 do CC); Que a representação não seja exercida em caráter personalíssimo pelo representante, ou seja, esse possa sempre ser substituído quando possível e necessário. As situações abaixo dependerão da forma e interpretação do fato para gerar um caráter de autonomia e empresarialidade:
Local de prestação de serviços diferentes, instrumentos
de trabalho próprios, cartão de visita, site e e-mail próprio, inclusive com a utilização de comunicação à distância com a representada; Que antes da contratação do representante exista uma carteira de clientes prévia;
Exercer a representação em região diferente da empresa
representada;
Representante que realiza análise de mercado,
desenvolvimento de estratégia própria de aumento de clientela e realização de campanhas;
Iniciativa própria para correr atrás de abrir novos clientes
para o produto ou serviço representado;
A cooperação entre representante e representada na
elaboração das propostas;
Custos do próprio processo de vendas por conta do
representante;
Realização de orientações ou palestras aos clientes sobre
o produto ou serviço representado;
Participação em feiras, congressos e convenções por conta
própria ou com apoio parcial da representada. 3. Conclusão Como visto, há uma série de comportamentos que podem ser tomados a fim de que se evite a vinculação empregatícia entre representante comercial autônomo e representada, reduzindo, assim, a probabilidade de ações judiciais para o reconhecimento de vínculo laboral entre as partes de um contrato de representação.
Na dúvida, contate um advogado especialista de sua confiança!
Bibliografia:
BUENO, José Hamilton. Representante comercial & agente de
distribuição: dos indicadores de autonomia e empresarialidade. São Paulo, LTr, 2010. Rafael LoretoPRO Estruturação de negócios e parcerias empresariais.
Advogado. Sócio fundador do Brandão & Loreto Advogados. Atuante na área de Direito Societário e Contratos Empresariais.
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6 Comentários
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Alessandro Linguanoto
1 ano atrás
Boa tarde Dr. Rafael. Gostaria de esclarecer uma dúvida.
Em relação ao item subordinação, sou empregador, se eu solicitar
para meus representantes (que não possuem vínculo empregatício), utilizarem alguma plataforma web ou mobile para a digitação/envio do pedido de venda que minha empresa disponibiliza para eles (sem custo de aquisição), isto se caracteriza como uma subordinação?
As formas convencionais/anteriores eram Fax, Telefone, E-mail,
WhatsApp e agora a automação com aplicações móveis. 2
Responder
Erro! O nome de arquivo não foi especificado.
Rafael Loreto PRO
1 ano atrás
São informações muito superficiais para analisar o caso concreto.
Mas, por alto, acredito que não. 1
Erro! O nome de arquivo não foi especificado.
Henrique Malheiros
1 ano atrás
Se um prestador de serviço comete uma besteira no serviço, podemos
afastá-lo por 02 dias do serviço dando lhe uma advertência verbal ou escrito?
Se não podemos, como podemos prosseguir?
2
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Erro! O nome de arquivo não foi especificado.
Rafael Loreto PRO
1 ano atrás Prezado Henrique, não conheço o caso concreto, mas prestador de serviços não é celetista. 1
Erro! O nome de arquivo não foi especificado.
Franklin Mota
11 meses atrás
Olá Dr. Rafael. Gostaria de esclarecer uma dúvida por gentileza.
Tenho uma pessoa como um parceiro nas atividades da minha
empresa onde todo mês transfiro 30% do meu faturamento para conta dela pelo fato dela realizar esporadicamente um serviço de programação no site da minha empresa. Esse parceiro reside em outro Estado trabalhando a distância sem nenhuma supervisão, apenas um acordo cordial entre ambas as partes. Isso caracteriza-se algum vínculo empregatício? 2
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Erro! O nome de arquivo não foi especificado.
Rafael Loreto PRO
11 meses atrás
Prezado Franklin, vínculo não gera. Porém provavelmente têm
impostos que você não está recolhendo por ela prestar serviço como pessoa física. 1
