Teses de defesa

HÁ CINCO TESES DE DEFESA:

1. FALTA DE JUSTA CAUSA (diz respeito ao mérito)
2. NULIDADE (diz respeito a vícios procedimentais)
3. REQUERIMENTOS (são benefícios)
4. ABUSO DE AUTORIDADE (ninguém pode despeitar a lei ou direitos sobe
pena de abuso)
5. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (prescrição e decadência)
1. FALTA DE JUSTA CAUSA
A tese de defesa “Falta de Justa Causa” ataca o mérito da acusação. Quando se
fala de justa causa, estamos falando de três aspectos:
a) Se houve crime ou não (materialidade)
b) Saber se o réu é realmente o autor do crime, isto é, se tem provas da
autoria do crime ou participação no crime. (Autoria)
c) Pena (diminuição da pena)
Para discutir o mérito da ação é necessário seguir uma ordem de raciocínio.
Dessa forma, verificamos:
 - Existência de crime (Tipicidade e Antijuridicidade): aqui o advogado tem
que verificar se a acusação é sobre o crime correto ou não. E se houve crime ou
não.
 - Autoria: Depois devemos verificar se houve autoria ou participação no
crime, caso contrário enseja absolvição do acusado.
 - Culpabilidade: Depois devemos verificar a culpabilidade, isto é, às vezes o
acusado é autor do crime, porém não tinha culpa. Ex: inimputável.
 - Pena: Se verificado que há culpa, então haverá pena. O advogado deve
sempre buscar a pena mais justa e correta para o acusado.
 TIPICIDADE
Existência de crime (tipicidade): aqui nós iremos falar de dolo e culpa.Pois
todo crime tem que ser: típico, antijurídico e culpável.
Fato típico é uma conduta ilícita prevista pelo legislador ex: matar alguém
art. 121, CP – pena de 6 – 20 anos.
O advogado deve verificar se essa conduta praticada pelo seu cliente, se
enquadra perfeitamente no tipo penal levantado pelo MP. Caso a conduta não se
enquadre perfeitamente no tipo penal, então nós teremos um fato atípico e isso
enseja absolvição, pois falta tipicidade que é um dos elementos do crime.
Ex: sujeito foi abordado por um policial na estrada e esse policial exigiu
que esse sujeito o entregasse certa quantia em dinheiro para livrá-lo de multas e
liberá-lo para seguir viagem. Porém policiais já estavam investigando esse
policial criminoso, e nisso prenderam o policial por corrupção passiva e também
prenderam o sujeito por corrupção ativa.
Contudo, o art. 333 do CP diz: Oferecer ou prometer vantagem indevida a
funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Ou seja, esse crime indica dois verbos: oferecer ou prometer. Se praticar
qualquer um desses verbos há tipicidade. Porém o sujeito que foi compelido a
pagar certa quantia em dinheiro para o policial corrupto, não praticou nenhum
desses verbos, ou seja, sua conduta é atípica e isso enseja absolvição. Pois falta
materialidade justa causa (art. 395, CPP).
Dolo e Culpa: esses dois institutos do direito penal estão dentro da
tipicidade, isto é, estão dentro do tipo penal. Quando o legislador disse: matar
alguém art. 121, CP ele fala tanto do dolo (que é matar querendo matar), quanto
da culpa (que é matar assumindo o risco de matar).
Para o sujeito se enquadrar no crime de homicídio ele tem que matar
alguém agindo com dolo, ou seja, ele realmente queria matar. Ou ele mata
alguém assumindo o risco de matar, isto é, culpa.
Ex: sujeito atira na cabeça da esposa após uma descobrir uma traição (dolo
direto)
Ex: sujeito bêbado atropela e mata um motoqueiro (dolo eventual) (assumiu o
risco)
Ex: sujeito atropela e mata um motoqueiro (homicídio culposo). Para ser
culposo ele tem que ter: negligência, imprudência, imperícia. Se não houver
nenhum dessas 3 condutas o crime é atípico e enseja absolvição.
Tese de Desclassificação (dentro da falta de justa causa)
Às vezes pode acontecer de seu cliente ser acusado por um tipo penal e
que esse mesmo fato se enquadra em outro tipo penal, nós chamamos isso de
conflito aparente de normas. Ex: sujeito está sendo acusado de homicídio pena
(6 a 20 anos). Mas na verdade ele cometeu uma lesão corporal seguida de morte
pena (4 a 12 anos). Perceba que a segunda pena é menor, neste caso o advogado
deve usar a tese de desclassificação, ou seja, é mudar a classificação do crime,
um crime de pena menor e mais benéfico.
Ex: sujeito empresta dinheiro para fulano, porém fulano após receber a
grana diz que não vai pagar mais porque não tem dinheiro. O sujeito se irrita e
vai até o fulano com uma pistola na mão e diz: ou você me paga ou você morre!
O sujeito foi acusado pelo crime de extorsão Art. 158 - Constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou
para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar
de fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de 4 a 10 anos, e multa.
Nesse caso,o crime não é de extorsão e sim de exercício arbitrário das
próprias razões. Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer
pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de 15
dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Perceba que a pena do segundo crime é bem menor, nesse caso, a
desclassificação seria a tese perfeita para esse caso.
Obs: o advogado tem que ficar atento para as consequências da tese de
desclassificação, pois na maioria das vezes esse tese enseja também um
prescrição ou decadência, e aí o juiz declara extinta a punibilidade do direito de
punir.
Outro exemplo é quando o sujeito tá sendo acusado de furto qualificado (pena
de 2 a 8 anos). E aqui ele não tem direito a um benefício chamado suspensão
condicional do processo. Pois esse benefício é somente para crimes com pena
mínima de até 1 ano.
Só quem teria esse benefício é quem comete o crime de furto simples (pena de 1
a 4 anos). Art. 89 da lei 9099/95
 Os tribunais superiores entendem que: quando há um crime que é
desclassificado para outro onde há a possibilidade da suspensão condicional do
processo, o juiz tem que descer os autos e dar a possibilidade da suspensão
condicional do processo para o acusado. Nesse caso, o processo fica suspenso
por um período e nem condenado ele é. Basta cumprir alguns requisitos exigidos
pela lei. Art. 89 da lei 9099/95. E ao final o processo é extinto sem o julgamento
do mérito.
A desclassificação pode sair de um crime que não cabia fiança para um
crime onde cabe fiança.
A desclassificação pode sair de um crime que não cabia arrependimento
posterior, para um crime onde cabe o arrependimento posterior. Com redução de
pena de 1/3 a 2/3, mas não cabe para crimes onde tem violência ou grave
ameaça. Art. 15 e 16, CP.
A desclassificação pode sair de um crime que tem violência ou grave
ameaça (roubo), para um crime onde não há violência ou grave ameaça (furto).
Então com a desclassificação pode surgir as penas alternativas, ou seja,
penas restritivas de direito. Mas só cabe para crimes onde não há violência ou
grave ameaça. Art. 44, CP.
Obs: o primeiro elemento que se analisa é se o fato é típico, ou seja, se a
conduta descrita se enquadra perfeitamente no tipo penal.Se não se enquadrar o
fato é atípico e isso enseja absolvição.
Existem alguns tipos penais que só são punidos a título de dolo: exemplo
estelionato, sonegação fiscal. Portanto, às vezes afastar o dolo significa afastar a
tipicidade do crime e isso enseja absolvição.
O objetivo do advogado é ter métodos de defesa e defender o seu cliente.
ANTIJURIDICIDADE
Para uma conduta ser considerada crime, ela tem que ser típica que foi o
que vimos no texto acima e além de ser típica ela tem que ser ilícita
(antijurídica). Fato típico é uma conduta ilícita prevista pelo legislador ex: matar
alguém art. 121, CP – pena de 6 – 20 anos.
O que é um fato ilícito (antijurídico)? É um fato ruim ou prejudicial, ou
seja, é algo que sociedade abomina. Perceba que no código penal só existe
condutas prejudiciais, isto é, aquilo que a sociedade repugna.
Num primeiro momento todo fato típico é ilícito, pois o legislador escolhe
condutas ruins para tipifica-las como crimes. Porém, há causas que transformam
aquilo que era ilícito em algo lícito, estamos falando das excludentes de
ilicitude. Art. 23, CP.
Portanto, se a excludente de ilicitude transforma algo que era ilícito em
lícito, e para ser crime um conduta precisa ser típica e ilícita, nesse caso não há
que se falar em crime, pois essa conduta é lícita (aceitável). Ex: legítima defesa.
Muitas vezes o sujeito prática um fato típico ex: matar alguém art. 121,
CP. Porém o advogado deve verificar se além de típico essa conduta é ilícita
(antijurídica). Pois se a conduta for lícita não há crime.
Resumindo: toda vez que for analisar um conduta você tem que analisar
se o fato é típico e ilícito (antijurídico). Se não for ilícito não há crime.

AUTORIA
Uma vez analisada a conduta e confirmada que ela é típica e ilícita, ou
seja, é um crime. Devemos verificar se há autoria ou participação no crime.
Essa é uma questão muito importante dentro do mérito, pois às vezes há
um crime, mas não há autoria. Isto é, não existem provas de que o réu é autor ou
partícipe naquele crime.
Muitas das vezes o MP não consegue delinear quem é autor e quem é
partícipe no crime. E muitas vezes também o seu cliente não tem nada a ver com
aquele crime em específico.
De acordo com o artigo 156 do CPP – quem alega ou quem acusa tem que
provar. Ou seja, se o MP tá acusando seu cliente de ter praticando um crime ou
acusando que ele foi partícipe no crime, o MP tem que provar isso. Caso
contrário não haverá autoria e isso ensejará na absolvição do réu.

CULPABILIDADE
Verificado que o sujeito praticou uma conduta típica e ilícita, ou seja, um
crime. Verificado também que o sujeito é autor ou partícipe no crime, pois há
provas que evidenciam isso. Partimos agora para uma outra possível tese de
defesa, conhecida como: CULPABILIDADE.
Culpabilidade = responsabilidade.
Pode acontecer do sujeito praticar um crime, mas não ser culpado por
isso, ou seja, não ser responsável por essa conduta criminosa.
 Quando analisamos a culpabilidade nós queremos saber se o sujeito irá
receber uma pena ou não.
O CP nos ensina que a culpabilidade será de acordo com a conduta
praticada pelo agente, ou seja, se o sujeito for muito responsável pelo crime,
então ele terá uma pena maior. Agora se o sujeito for pouco responsável, então
ele terá uma pena menor. E se o sujeito não for responsável pelos seus atos,
então ele não terá pena nenhuma.
Como saber se o sujeito tem ou não culpa? Como saber se o sujeito é ou
não responsável pelos seus atos? – existem 3 elementos da culpabilidade.
São eles:
a) Capacidade de discernimento (é o poder de se auto-conduzir, isto
é, é o poder de saber o que é certo ou errado)
b) Potencial conhecimento da ilicitude (é a consciência de que está
praticando um crime)
c) Exigibilidade de conduta diversa(é quando o sujeito tem
possibilidade de escolha, se ele teve escolha então tem culpabilidade e
se tem culpabilidade tem pena).
Obs: quando houver uma suspeita de que o sujeito tem problemas
mentais, deverá ser feito uma perícia (incidente de insanidade mental). Essa
perícia precisa primeiro saber se o sujeito tinha alguma doença na época dos
fatos que pudesse gerar uma falta de discernimento. Pois existem doenças
mentais que não interferem na capacidade de discernimento. Essa perícia pode
ter 3 resultados: primeiro que o sujeito não tinha doença nenhuma na época dos
fato, segundo que o sujeito tinha doença, mas essa doença não interferiu no
discernimento do acusado. E por último o réu a época dos fatos tinha problemas
mentais e definitivamente esses problema gerou uma falta de discernimento,
portanto o réu não terá culpabilidade, ou seja, não tem responsabilidade pelos
seus atos. E se não há culpabilidade, então o réu não poderá ter pena. E isso
enseja na absolvição do réu.
Porém essa absolvição do doente mental é chamada de absolvição
imprópria. Pois mesmo que seja uma sentença absolutória, ela traz consigo uma
sanção.E essa sanção é conhecida como: medida de segurança (tratamento
ambulatorial).
Obs: não é só a doença mental que excluí a culpabilidade, a embriaguez
por caso fortuito ou força maior também exclui a culpabilidade.
 Às vezes pode acontecer do sujeito está plenamente capaz das capacidade
mentais, isto é, sabe o que é certo ou errado. Porém esse sujeito não sabe que tá
praticando uma conduta ilícita. (Erro de tipo / erro de proibição). Nesse caso, se
o sujeito não sabe que está praticando um crime, então ele não tem potencial
conhecimento da ilicitude, e se não há culpabilidade não há pena e isso enseja a
absolvição. (Sujeito é induzido a erro).
Às vezes pode acontecer do sujeito praticar um crime onde ele não tinha
escolha senão praticar aquele crime, estamos falando da coação moral
irresistível. Existem pessoas que são coagidas a praticarem crimes, ou seja, não
tem opção de escolha. Ex: porteiro de prédio que tem sua família sequestrada e
para não fazerem nenhum mal a sua família os criminosos exigiram que o
porteiro do prédio abrisse o portão para que os criminosos assaltassem os
moradores. Veja que o porteiro tinha capacidade de discernimento, sabia da
potencial ilicitude do fato, mas ele não tinha escolha senão colaborar para aquele
crime. Nesse caso não há culpabilidade, portanto não há pena.
Obs: verificado que o sujeito praticou uma conduta típica e ilícita,
verificado que o sujeito é autor ou participe no crime, porém é constatado que
um dos elementos da culpabilidade é falso, então está excluído a culpabilidade a
sentença deve ser absolutória.
Todavia, se todos os elementos da culpabilidade forem verdadeiros, então
ele terá culpabilidade (responsabilidade) e consequentemente ele terá uma pena.

PENA
Uma vez verificado que o sujeito é realmente culpado e não há jeito de
absolvê-lo, então que o acusado tenha uma pena justa.
E para chegar a uma pena justa, nós devemos entender que a pena é
aplicada por um critério trifásico, ou seja, há três fazes na aplicação da pena.
1° fase: as circunstâncias judiciais são todas favoráveis (art. 59 do CP). Se
todas as circunstâncias judiciais são favoráveis não há motivo algum para que o
juiz saia do mínimo legal da pena.
2° fase:agravantes (art. 61) e atenuantes (art. 65 e 66). Aqui é uma
questão mais objetiva, isto é, ou tem ou não tem. Mas a defesa sempre irá brigar
para afastar todas as agravantes.
3 fase: causas de aumento e diminuição de pena. São aquelas espalhadas
pelo código, onde há diminuição de 1/3, 2/3 etc. Sempre brigar pela diminuição
da pena.
 Além da pena em si, o advogado deve ter uma atenção especial para o
regime em que o seu cliente iniciará. Verificar se aquele regime aplicado pelo
juiz é de fato o correto. São 3 os tipos de regime: fechado, semiaberto e aberto.
Sempre buscar também as penas restritivas de direito, que são aquelas que
substituem as penas privativas de liberdade. (art. 44 do CP).