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Coordenadores:

SÉRGIO LUIZ DE ALMEIDA RIBEIRO


THIAGO BIAZOTTI







ENTRE O PROCESSO CIVIL
E O
PROCESSO INCIVIL










São Paulo
2019

LUALRI EDITORA MEI


SERGIO LUIZ DE ALMEIDA RIBEIRO
Diretor Responsável
Rua José Bonifácio, 209, conjunto 903
Tel. (11) 3796-2272
E-mail: sergiolualri@almeidaribeiro.adv.br
CEP 01003-001 – São Paulo, SP, Brasil


Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(eDOC BRASIL, Belo Horizonte/MG)

E61Entre o processo civil e incivil / Coordenadores Sérgio
Luiz de Almeida Ribeiro, Thiago D´Aurea Cioffi
Santoro Biazotti. – São Paulo, SP: LUALRI, 2019.
16 x 23 cm

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-92749-21-7

1. Direito processual civil – Brasil. I. Ribeiro,
Sérgio Luiz de Almeida. II. Biazotti, Thiago D’Aurea
Cioffi Santoro.
CDD
347.8105

Elaborado por Maurício Amormino Júnior – CRB6/2422
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou
processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos,
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parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às
características gráficas da obra e a sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime
(art. 184 e parágrafos do Código Penal) com pena de prisão e multa, busca e apreensão e indenizações
diversas (arts. 101 a 110 da Lei nº 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).



PREFÁCIO
Na sua última aula, proferida no Salão Nobre das nossas Arcadas de São
Francisco, José Ignacio Botelho de Mesquita, Professor Emérito da Faculdade de
Direito da USP, deixou registrado, tocado pela emoção que só o último contato
com seus estudantes, após quarenta e um anos de docência em uma única Escola,
pode revelar, in verbis:
“Esta aula teve o seu começo numa clara manhã de abril de 1964. Já estamos no outono de 2005 e
eu ainda a estou a dar. Nesta noite, outonal por todos os títulos, término eu de dá-la, mas não
termina ela de ser dada. Saio eu. A faculdade fica.”[1]
Interpretando essas palavras em momento posterior, já decorridos par de
anos, longe de seu prematuro falecimento, nós, Walter Piva Rodrigues, seu
assistente por quase trinta e dois anos; Daniel Guimarães Zveibil, Júlio Cesar
Bueno, Luiz Dellore, Marco Perez de Oliveira e Rodolfo da Costa Manso Real
Amadeo, orientados pelos Professores Mesquita e Piva no Mestrado e
Doutorado, alguns integrantes da equipe de antigos estudantes que frequentava a
residência do Professor Mesquita durante sua aposentadoria, elaborando textos
que saíram em revistas e livros especializados, nos reunimos e resolvemos
propor ao Departamento de Direito Processual duas disciplinas de Pós
Graduação, a saber: “O Direito Processual Civil Brasileiro entre o Processo Civil
e o Processo Incivil” (DPC 5886) e “Estudo da Coisa Julgada e outros Institutos
de Imunização da Decisão Judicial no Processo Civil Brasileiro” (DPC 5892).
Dessa forma, há cinco anos, não por acaso às quartas-feiras,[2] iniciamos
uma tarefa que, imaginamos, nos foi predestinada a seguir!
Fundamentamos as aulas e os seminários nas lições do Mestre e agregamos
autores da Doutrina do Direito Processual entre os melhores, estrangeiros e
nacionais, de período longo e de mais recente, e passamos a utilizar, via “Moodle
USP”, a transcrição de seus textos mais apropriados a cada aula do Pós
[aproximadamente quinze por semestre].
Passados alguns anos, surgiu uma plêiade de jovens que, ao se dedicarem
com afinco aos estudos do Pós, propuseram-nos que fosse autorizada a utilização
do nome da primeira dessas Disciplinas, como título da obra coletiva que agora
vai a público.
Sob a coordenação de Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro e Thiago Biazotti, a
coletânea intitulada Entre o Processo Civil e o Processo Incivil é obra que
esperamos que não seja a última.
Reunindo interessantíssimos trabalhos sobre limites dos poderes
instrutórios do juiz, litisconsórcio, ação de interdição, tutelas de urgência e
evidência, jurisprudência defensiva, sistema de precedentes, controle judicial de
políticas públicas e as novas tendências nas alterações da legislação processual
civil não só no Brasil, mas também em toda Latinoamérica, a obra se caracteriza
pela profundidade da pesquisa e pelo espírito crítico das análises, bem ao gosto
do Professor José Ignacio Botelho de Mesquita.

Walter Piva Rodrigues

Daniel Guimarães Zveibil

Júlio Cesar Bueno

Luiz Dellore

Marco Perez de Oliveira

Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo
NOTA DA COORDENAÇÃO
A cada semestre, os professores da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo oferecem aos alunos do Curso de Pós-Graduação disciplinas
temáticas para que eles possam cursá-las e preencherem os requisitos mínimos
para defesa de suas dissertações e teses.
Ao consultar as disciplinas oferecidas no 2º semestre de 2018, os alunos
vinculados à área de concentração em Processo Civil se depararam com a
disciplina O processo civil brasileiro entre o processo civil e o processo incivil,
ministrada pelo Professor Walter Piva Rodrigues.
Ao se considerar os temas de aula e a bibliografia sugerida, pôde-se notar
que se tratava de uma disciplina instigante e bastante enriquecedora, que
seguramente cumpriria a função a que se destinava: estimular o debate
acadêmico e aprimorar o conhecimento científico dos alunos.
Iniciadas as aulas, foi possível dar conta de que a disciplina oferecida pelo
Professor Piva, como é carinhosamente chamado, era muito mais do que isso.
Além de os temas tratarem profundamente de assuntos os mais diversos da área
de processo civil, estimulavam densamente o raciocínio científico ao proporem
uma incursão na obra do saudoso Professor José Ignacio Botelho de Mesquita,
que ao longo de muitos anos foi Professor Titular no Departamento de Direito
Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
O Professor Mesquita, como era afetivamente conhecido por seus ex-
alunos, deixou a todos em junho de 2014; então, muitos alunos daquele semestre
não haviam tido contato pessoal com ele.
No entanto, ao longo dos meses de agosto a novembro de 2018, pelos
sempre generosos e afetuosos ensinamentos do Professor Piva, assistido pelos
Professores Daniel Guimarães Zveibil, Júlio César Bueno, Marco Antonio Perez
de Oliveira e Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo, foi possível mais bem
conhecer a obra do Professor Mesquita e debater assuntos que ele se dispôs a
estudar durante sua fértil docência.
O raciocínio transparente, a inteligência, a lógica e a coerência do Professor
Mesquita, aliados à objetividade e à simplicidade de suas letras, o tornaram um
dos principais processualistas brasileiros de todos os tempos. Exemplos dessas
qualidades podem ser extraídos do posicionamento dele sobre o fenômeno da
coisa julgada e sobre as características da tutela cautelar e antecipada e a
sistematização dos requisitos necessários para concessão de cada uma delas.
Não suficiente isso, a inquietude e o inconformismo do Professor Mesquita
com determinadas proposições legislativas e doutrinárias incitavam a tão
necessária reflexão acadêmica sobre assuntos delicados e caros ao processo.
Tudo isso ganhou um colorido especial na delicada e democrática condução
das aulas pelo Professor Piva, assistido pelos demais Professores, que além de
organizarem com esmero e dedicação o material de apoio, provocavam os alunos
para que deixassem de percorrer o caminho comum, usualmente o mais
confortável, e experimentassem estradas menos exploradas, mas que
desembocavam em descobertas fascinantes.
Toda essa dedicação gerava resultados e proporcionavam momentos muito
agradáveis às quartas-feiras, pois as aulas eram disputadíssimas e os debates
avançavam tarde da noite, com exploração intensa de cada assunto, argumento e
posicionamento que vinham à tona.
Tanto empenho desses Professores não poderia passar sem ser notado e
reconhecido pelos agora novos discípulos do Professor Mesquita. Aliás, a força,
a coesão e a atualidade da obra do Professor Mesquita revelam que seus
ensinamentos soarão por muitos e muitos anos e encantarão gerações e mais
gerações de processualistas.
Por conta disso, os alunos que tiveram a honra e o privilégio de cursar a
disciplina oferecida pelo Professor Piva no 2º semestre de 2018, em singela
homenagem a ele e aos Professores Daniel, Júlio, Marco Antonio e Rodolfo,
dedicaram-se a produzir essa obra coletiva - que aborda temas enfrentados com
muito mais competência e galhardia pelo Professor Mesquita ao longo de sua
vida acadêmica - e procuram, com ela, oferecer pequena parcela de contribuição
para que a memória desse grande processualista se perpetue.
Os artigos trazem, em sua essência, os debates travados em sala de aula,
que gravitavam sob uma constante ocupação na obra do Professor Mesquita: o
combate a um processo civil autoritário, antidemocrático, por ele denominado
por processo incivil.
O descuido do legislador e do intérprete pode provocar males ao processo
cuja reparação, quando e se possível, costuma ser muito custosa, de modo a
transformá-lo em processo desvirtuado das funções que lhe cabem e incapaz de
distribuir justiça. Essas circunstâncias de possíveis processos incivis serão a
tônica dos artigos, sempre inspirados na obra do Professor Mesquita.
Ao bem observar cada artigo notar-se-á que não fala por si só,
simplesmente exala a inspiração que rouba do Professor Mesquita.
Ao Professor Mesquita, nossa admiração.
Aos Professores Piva, Daniel, Júlio, Marco Antonio e Rodolfo, nossa
gratidão.
Aos leitores, que essa obra possa, de algum modo e em alguma medida,
contribuir para a evolução de cada um de vocês, para que se possa lutar com
todas as força pelo ideal do processo justo, do processo civil.

Coordenadores
ÍNDICE

PREFÁCIO 7

NOTA DA COORDENAÇÃO 9

1 . LIMITES AOS PODERES DO JUIZ NA INSTRUÇÃO DO
PROCESSO CIVIL
Caroline Olga Silva Boll 13

2 . SISTEMA DE PRECEDENTES E UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Mariana De Souza Cabezas 31

3 . LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO REFLEXÕES A PARTIR
DO PENSAMENTO DO PROFESSOR JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO
DE MESQUITA
Fabiano Lopes Carraro 57

4. TUTELA DA EVIDÊNCIA
Eduardo Chulam 73

5 . ATIVIDADE INSTRUTÓRIA E LIMITES À ATUAÇÃO DO JUIZ


Renato de Toledo Piza Ferraz 107

6 . PRECEDENTES E VINCULAÇÃO: ANÁLISE CRÍTICA DO


SISTEMA BRASILEIRO À LUZ DO PROCESSO INCIVIL
Plínio Salles Guazzone 125

7 . ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES IMPLEMENTADAS PELO CÓDIGO


DE PROCESSO CIVIL DE 2015 SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA
DO PROFESSOR BOTELHO DE MESQUITA
Maria Isabel de Sá Dias Machado 149
8 . QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE LITISCONSÓRCIO E
INOVAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Marcelo Catania Ramos 177

9 . A FUNÇÃO JURISDICIONAL NÃO COABITA COM


INCIVILIDADE: ANÁLISE QUANTO AO USO CORRETO DO
ART. 139, IV DO CPC
Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro 203

10 . JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA E PROCESSO INCIVIL


Gustavo Favero Vaughn 217

11 . A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DO CÓDIGO DE


PROCESSO CIVIL DE 1973 AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 2015
Thiago Biazotti 245

12 . A SOBREVIVÊNCIA DA AÇÃO DE INTERDIÇÃO


Hannah Gevartosky 285

13 . O CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS E OS


INSTRUMENTOS PROCESSUAIS VIGENTES
Milena Gomes Francisco Teixeira 307

14 . ¿UNA NUEVA TENDENCIA EN EL PROCESO CIVIL


LATINOAMERICANO?: PROBLEMAS Y DESAFIOS
Liliana Damaris Pabón Giraldo 321

15 . O “PROCEDIMENTO” PARA A DECLARAÇÃO DA FRAUDE


À EXECUÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Anderson Cortez Mendes 349


1 . LIMITES AOS PODERES DO JUIZ NA


INSTRUÇÃO DO PROCESSO CIVIL
Caroline Olga Silva Boll [3]

Sumário:
1. Introdução – 2. Evolução histórica no direito brasileiro – 3. Natureza
jurídica e fundamentos - 4. Finalidade dos poderes instrutórios do juiz - 5.
Limites aos poderes instrutórios do juiz no CPC/2015 – 6. Considerações
finais
1. Introdução
Tendo o Estado avocado para si o poder de solucionar os conflitos da vida
em sociedade, deve cumprir este papel de forma a garantir que seja prestada a
tutela jurisdicional da melhor forma possível.
É neste contexto, no plano processual, que o juiz, ao longo do tempo,
deixou de ser um observador distante e apático da luta entre as partes, passando
a ter uma função cada vez mais ativa, na tentativa de equilibrar o papel entre os
litigantes e o órgão jurisdicional[4].
Esta postura do juiz, refletida também pelo exercício de seus poderes
instrutórios, foi acompanhada de uma adequada preocupação de que estes
fossem usados de forma autoritária e discricionária.
É exatamente a compreensão da relevância dos poderes do juiz na instrução
do processo e seus limites como forma de garantia de que as partes estarão
submetidas a um processo jurisdicional civil[5] que serão objetos de estudo.
Para tanto, é necessário, em primeiro lugar, compreender a motivação de se
dar liberdade de iniciativa para o órgão judicial na instrução do processo e, em
segundo lugar, quais são as possíveis barreiras que podem limitar este exercício.
Por isso, a proposta está dividida em duas partes: na primeira, serão
analisadas a evolução histórica dos poderes instrutórios do juiz, sua natureza
jurídica, fundamentos e finalidade.
A segunda parte será destinada ao estudo dos mecanismos que garantem
aos litigantes que esses poderes instrutórios não resultem em atitudes arbitrárias
pelo juiz, o que é denominado por José Ignácio Botelho de Mesquita de processo
incivil[6]. Serão apresentadas, assim, as principais limitações às atividades
instrutórias do juiz, à luz do Novo Código de Processo Civil (CPC/2015).
2. Evolução histórica no direito brasileiro
Os poderes instrutórios do juiz sofreram diversas alterações ao longo do
tempo.
Após a proclamação da independência de Portugal, em 1822, a Assembleia
Constituinte e Legislativa do Império do Brasil promulgou Lei que declarava
que permaneceriam vigentes as Ordenações Filipinas. Em matéria instrutória, o
juiz se aproximava mais da fiscalização do que da participação na solução do
conflito, ficando adstrito ao quanto comprovado nos autos pelas partes (Livro
III, Título 66, PR. Das Ordenações Filipinas) [7].
Posteriormente, foi promulgado o Regulamento 737, em 25 de novembro
de 1850, que dispunha a respeito das causas de natureza processual, detendo
contornos privados e rígidos em matéria probatória, prevendo as chamadas
provas plenas e absolutas. As partes deveriam requerer as provas, havendo
poucas exceções de prova de ofício, como nos casos de vistoria (arts. 209 e 214),
arbitramento (art. 191) e nas diligências que o julgador entendesse necessárias
antes de prolatar sentença (art. 230)[8].
O juiz exercia, portanto, uma função meramente supletiva quanto à
produção de provas, a qual cabia essencialmente às partes[9].
Com o advento da Constituição Federal de 1891, foi adotado o modelo
federalista. Deste modo, a competência para legislar sobre normas processuais
vinculadas à Justiça Federal era da União, tendo cada Estado a possibilidade de
legislar sobre seu próprio Direito Processual. Na prática, o que acabou ocorrendo
é que a maioria dos Estados realizou uma mera cópia do regulamento 737[10].
Entretanto, tiveram destaque o Código Estadual do Distrito Federal (art.
238), o Código Comercial Paulista (art. 310), que previam a possibilidade de
prova pericial de ofício pelo juiz, e o Código de Processo Civil da Bahia (art.
127), segundo o qual o julgador poderia determinar a realização de ofício de
diligências destinadas a apurar a verdade dos fatos alegados, depois de realizadas
as requeridas pelas partes[11].
Com o advento da Constituição Federal de 1934, houve a concentração na
União da competência legislativa a respeito do processo (art. 5º, XIX). Antes do
Código de Processo Civil, continuaram em vigor os Códigos Estaduais.
Em 1937, com o golpe de Getúlio Vargas e a implementação do chamado
Estado Novo, foi revogada Constituição Federal de 1934, com a promulgação da
Constituição Federal de 1937, que manteve a unidade processual.
Adveio, posteriormente, o Código de Processo Civil de 1939, que, em seu
art. 117, dispunha que o juiz poderia ordenar de ofício as provas necessárias à
instrução do processo e indeferir as inúteis e protelatórias.
Embora em sua exposição de motivos tenha sido tratado detalhadamente a
respeito da necessidade de se reavaliar a atuação dos magistrados no âmbito do
processo, não houve, na prática, muitos novos elementos que pudessem fomentar
essa tendência[12].
O Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) previa em seu art. 130
que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou
meramente protelatórias. Ademais, foram, ainda, outorgados diversos poderes
ao magistrado, por exemplo, em relação ao depoimento pessoal, à exibição de
documentos, à nova perícia e à inspeção judicial.
Por fim, no Código de Processo Civil de 2015, além da modificação
decorrente da mera interpretação das disposições similares às do antigo Código,
com base na nova sistemática[13], foram incluídas novas previsões, tais como a de
que o juiz, usando seus poderes instrutórios, poderá tomar as medidas indutivas,
coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido
pelas partes (art. 400), ou mesmo por terceiros (parágrafo único do art. 403).
Deste modo, é possível verificarmos que, ao longo do tempo, houve uma
significativa ampliação dos poderes instrutórios ao juiz[14], que deixou de ser
sujeito passivo das provas produzidas pelas partes, para atuar também em sua
produção.
3. Natureza jurídica e fundamentos
O vocábulo “instrutório” advém da palavra instruir, cujo significado é
“transmitir ou adquirir conhecimento”, “dar notícia, comunicar, informar”,
“ensinar a fazer (algo), adestrar, habilitar, iniciar, dar ou obter esclarecimento,
informação sobre algo, informar-se, esclarecer-se, orientar-se” [15].
No processo de conhecimento, instrução é o “conjunto de atividades de
todos os sujeitos processuais, destinadas a produzir convicção no espírito do
juiz” [16].
A natureza jurídica de tais poderes é matéria controvertida na doutrina,
sendo que a relevância de seu estudo ultrapassa as questões acadêmicas[17].
Alguns juristas compreendem que se trata de mera faculdade, a ser exercida
para melhor compreensão da controvérsia pelo julgador, já que cabem às partes
comprovar os fatos por elas alegados[18].
Partilhamos, contudo, do entendimento de que se trata de um dever-poder
do julgador, pois, uma vez verificada a necessidade da produção da prova para
esclarecimento de determinado fato, deverá ser ela realizada, independentemente
de requerimento das partes[19].
Discute-se também se os poderes instrutórios possuem relação com a
disponibilidade do direito material. Há quem defenda que sendo direitos
disponíveis, o julgador deve ter uma conduta inerte, cabendo às partes atuar de
forma preponderante na produção de provas. Por outro lado, tratando-se de
direitos indisponíveis, prevalece o interesse público do Estado na resolução do
conflito[20].
Não compactuamos, entretanto, deste posicionamento, posto que se
considerado o direito processual ramo autônomo, não pode se sujeitar ao direito
material tutelado. Ou seja, o processo, como instrumento da atividade
jurisdicional do Estado, não deve ficar restrito aos interesses das partes, mas sim
deve ser um meio hábil para resolução da controvérsia trazida em Juízo[21].
Deste modo, quando a parte leva ao Poder Judiciário seu conflito, a
pacificação deixa de interessar apenas a ela e a outra parte, passando a interessar
também ao Estado, já que a jurisdição é função pública, independentemente do
direito material envolvido.
Portanto, o poder-dever do magistrado na instrução do processo independe
do direito material envolvido.
4. Finalidade dos poderes instrutórios do juiz
Depois de traçarmos um panorama da evolução história dos poderes
instrutórios do juiz e analisarmos sua natureza jurídica e fundamento,
passaremos ao estudo do que motiva sua existência e constante ampliação.
Partindo-se das premissas de que o Estado possui interesse na pacificação
social e de que o processo constitui um instrumento que busca viabilizar a
aplicação da norma jurídica ao caso concreto, é razoável se pensar que não
apenas as partes devem ter poderes instrutórios, mas também o juiz,
representando o Estado.
Neste aspecto, para que o provimento jurisdicional seja o mais justo
possível[22], garantindo-se maior credibilidade perante à sociedade[23], deve ser
baseado na verdade mais próxima dos fatos, o que é, justamente, o objetivo das
provas produzidas no seu curso [24].
Assim, a busca pela verdade não é um fim em si mesmo, mas um dos meios
para o alcance da Justiça[25], tendo a prova a função de para colocar o juiz de
forma mais próxima aos fatos.
De acordo com Rodrigo Dorio, a partir de uma reflexão a respeito da
psicanálise, pela estruturação psíquica do sujeito inconsciente, mesmo que ele
esteja dotado de boa-fé, não possui capacidade de dizer toda a verdade[26]. Ou
seja, a narrativa dos fatos pelas pessoas não refletirá, independentemente da
intenção destas, a plena realidade do que se sucedeu.
É exatamente neste contexto que grande parte da doutrina defende a
necessidade de ampliação dos poderes instrutórios do juiz, a fim de que se
consiga alcançar os fatos mais próximos da verdade real, para proferir uma
decisão justa[27].
Tal posicionamento se revela adequado, já que, apenas os fatos alegados
pelas partes e as provas trazidas por elas podem não ser suficientes para que o
julgador consiga apurar, da forma mais próxima possível, a realidade dos fatos.
Entretanto, o juiz não deve se ater a uma verdade absoluta, uma vez que,
além desta não existir[28], o conflito deve ser resolvido em tempo razoável.
Por outro lado, não pode a busca pela verdade ser fundamentação hábil para
legitimar toda e qualquer atitude do juiz ao longo da instrução do processo,
devendo este observar os limites ao seu exercício.
Questão intrigante é se os poderes instrutórios devem ter como finalidade a
garantia da isonomia processual.
É certo que a preocupação com a igualdade substancial, em detrimento da
igualdade meramente formal, ganhou novos contornos em matéria processual,
especialmente em um país como o Brasil, em que a desigualdade econômica e
social é tão notória, refletindo, consequentemente, no mundo jurídico.
Diante dessa situação, diversos mecanismos foram desenvolvidos para
garantir que a parte mais fraca tenha condições de paridade com a mais forte[29].
Entretanto, questiona-se se o papel do juiz na instrução do processo
também deve buscar a isonomia processual. Ou seja, como deve agir o julgador
em situações em que o despreparo técnico do patrono de uma das partes
inviabiliza a igualdade processual? Deve garantir essa isonomia ou permanecer
inerte?
Renomados juristas defendem que o juiz deve atuar, mediante a
determinação da produção de provas necessárias e, promovendo o equilíbrio das
partes no processo, garantido, assim, que elas tenham paridade de armas[30]. A
inércia do julgador, neste tipo de situação, resultaria em violação de
imparcialidade, já que deixaria que uma parte vencesse o processo apenas por
ser economicamente mais favorecida do que a outra, não por deter do direito em
discussão[31].
Assim, sendo a atuação dos advogados relevante para a solução da
controvérsia e havendo diferença qualitativa entre os serviços prestados por um
dos causídicos em detrimento dos do outro, deveria o juiz deixar de atuar como
árbitro, passando a ter um papel mais ativo na garantia da igualdade entre as
partes[32].
Deste modo, não se poderia aceitar que, por conta da hipossuficiência de
um dos litigantes, chegue-se a uma decisão injusta, desvinculada da realidade
fática submetida a julgamento[33].
Ousamos discordar deste posicionamento. Não parece adequado transferir
ao juiz a resolução de um problema econômico-social, distinto do de suas
atribuições, até porque se trata de questão desvinculada do âmbito jurídico[34].
O julgador, ao constatar disparidade entre os litigantes, não deve atuar
como se fosse advogado de uma das partes. Nessa hipótese, estar-se-ia violando
o princípio da imparcialidade, pois a produção da prova seria determinada
apenas para beneficiar a parte hipossuficiente[35].
Assim, o tratamento igualitário entre as partes deve ser garantido não
quando se atua de forma mais ativa em prol de um litigante, mas sim quando o
juiz busca a verdade mais próxima da realidade dos fatos[36].
5. Limites aos Poderes Instrutórios do Juiz no CPC/2015
Partindo-se da ideia de que os poderes instrutórios do juiz se justificam em
razão da crescente necessidade social de que as decisões judiciais reflitam cada
vez mais o ideal de justiça oriundo da verdade mais próxima da real, é certo que
esta tendência veio acompanhada por uma temerosa preocupação de resultar em
arbitrariedades pelo julgador, típica de regimes autoritários.
Entretanto, como bem assinalou José Ignácio Botelho de Mesquita, nada
impede que um Estado totalitário tenha uma estrutura que cerceie o arbítrio, nem
mesmo que um Estado democrático atue de forma arbitrária[37].
A este respeito, comprovou Barbosa Moreira, que tanto regimes
autoritários, como democráticos, conviveram com legislações que ampliaram os
poderes do juiz. Os governos autoritários, tendem, inclusive, a enfraquecer o
Poder Judiciário, já que se esforçam em fortalecer o Executivo. É o que
aconteceu no Brasil, durante a ditadura militar[38].
Assim, se a ampliação dos poderes instrutórios do juiz não diferencia uma
democracia de uma ditadura, o que varia, em um caso ou no outro, consoante
Botelho de Mesquita, são as garantias existentes contra um juízo arbitrário,
especialmente sua sujeição à lei[39].
Tais garantias, contudo, não decorrem apenas de textos constitucionais, mas
de uma estrutura processual capaz de prevenir que o juiz atue de forma
arbitrária, bem como que seja apta a desfazer os efeitos de tal conduta.
No âmbito dos poderes instrutórios, consiste essa estrutura nos limites à
atuação do juiz, destinados a impedir qualquer discricionariedade e coibi-lo
adequadamente, para se garantir a liberdade das partes e a obtenção de uma
solução justa dos conflitos. Passaremos, então, analisar alguns desses limites à
luz do CPC/2015.
A legalidade é, certamente, o principal limite que deve pautar a conduta do
juiz, especialmente quando tratamos dos poderes instrutórios, em que há uma
maior dose de liberdade nos atos judiciais[40].
Desta forma, estando o juiz sujeito às determinações legais, é defeso atuar
com base em meras opções políticas, religiosas, preferências ou preconceitos[41].
Sua atitude, ao deferir, indeferir ou determinar de ofício a produção de
determinada prova, deverá ser pautada na lei.
Não pode o juiz, por exemplo, determinar a produção de provas ilícitas[42],
podendo admitir, excepcionalmente, as que já tiverem sido assim produzidas,
com base no princípio da proporcionalidade[43].
A motivação, outro limite aos poderes instrutórios do juiz, é o que, no
pensamento de José Ignácio Botelho de Mesquita, garante a liberdade das partes
enquanto não sujeição destas à vontade do juiz, mas tão somente à vontade da
lei. Ou seja, ao se exigir que o magistrado fundamente suas decisões, não se
aceita uma atuação discricionária.
Por isso que, é inadequada a motivação aparente ou fictícia, em que se
deixa, de fato, de apreciar as matérias alegadas pelas partes[44].
Buscando solucionar esta infração, o CPC/2015 previu, em seu art. 489, um
rol exemplificativo do que não é decisão fundamentada, consistindo,
efetivamente, nas denominadas decisões fictícias por Botelho de Mesquita.
Neste sentido, não se considera fundamentada decisão que “se limitar à
indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida”; “ empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”;
“invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”; “não
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador”; “se limitar a invocar precedente
ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”; e
“deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou
a superação do entendimento”.
No âmbito dos poderes instrutórios, foi, inclusive, disposto no parágrafo
único do art. 370 que “o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias”, sendo que a ausência de
fundamentação resultará na prolação de decisão nula[45], solução que já havia
sido sugerida por Botelho de Mesquita[46].
Procura-se, deste modo, reduzir arbitrariedades do julgador, possibilitando
que os litigantes tenham conhecimento se o que motivou o juiz a entender pela
pertinência, ou não, de determinada prova está amparado legalmente[47],
reforçando, assim, o papel do juiz como diretor do processo, não como
ditador[48].
Entretanto, merece crítica o atual CPC ao não possibilitar, ao menos a partir
da interpretação literal do art. 1.015, que elenca as hipóteses de agravo de
instrumento, sua interposição contra decisão que indeferir a produção de prova.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos
REsp's 1.704.520 e 1.696.396, ambos relatora a Ministra Nancy Andrighi,
reconheceu “recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista
do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o
requisito de urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou
analógica dos incisos do artigo” [49].
Entretanto, pode acontecer que o juiz entenda que o indeferimento da
produção de certa prova não se trata de questão urgente. Neste caso, eventual
insurgência se dará apenas em apelação ou em contrarrazões de apelação[50],
sendo que, em razão da pouca utilização dos poderes instrutórios em grau
recursal[51], se houver sido indevidamente indeferida a prova, ou a sentença será
anulada, determinando-se o retorno dos autos à origem para sua produção, em
detrimento da celeridade processual, ou se julgará com base nas provas dos
autos, violando o direito das partes à prova.
Portanto, apesar da louvável inclusão do dever de fundamentação da
decisão que indefere pedido de produção de prova, sua utilidade prática pode ser
questionada em razão da impossibilidade de previsão legal de recorribilidade
imediata, o que reforça a crítica trazida por Botelho de Mesquita a respeito da
necessidade de mecanismos efetivos para desfazer os efeitos do arbítrio do juiz.
Outra limitação à atuação do juiz são os elementos objetivos do processo.
Neste aspecto, em observância ao princípio da correlação ou adstrição, a
sentença deve se ater ao pedido e à causa de pedir, logo, o juiz não pode produzir
provas relativas a fatos que não possuam relação com os fatos e direitos
discutidos
Como se vê, o exercício dos poderes instrutórios deverá ser destinado à
busca das provas aptas a viabilizarem que se chegue mais próximo à verdade dos
fatos, para que se possa decidir os pedidos feitos em Juízo.
Outro limite a tais poderes é a observância do contraditório e da ampla
defesa. Deve ser garantida a plena participação das partes, quanto às iniciativas
do juiz em tema de prova, oportunizando sua ciência, participação e reação.
Os artigos 6º, 9º e 10º do CPC/2015 reforçaram o dever do diálogo,
esclarecimento, prevenção e auxílio das partes na condução do processo. Assim,
cabe ao julgador, na admissibilidade e na própria produção da prova, intimar os
litigantes para que se manifestem a este respeito. Isso reforça o fato que o papel
do juiz não deve se sobrepor ao das partes.
Pode-se verificar que a ampliação dos poderes do magistrado no CPC/2015
veio acompanhada de reforço aos limites ao poder instrutório do juiz,
consistentes em garantias para que as partes não estejam submetidas a um juízo
arbitrário, mas apenas à lei.
6. Considerações Finais
Os poderes instrutórios do juiz foram, ao longo de sua trajetória jurídica,
ampliados, para garantir que se chegue o mais próximo possível da verdade dos
fatos, o que viabilizaria, em tese, a possibilidade de prolação de uma decisão
mais justa. Isto porque, as alegações trazidas pelas partes, por mais que estejam
de boa-fé, não traduzem os fatos da forma como ocorreram.
Não se deve, efetivamente, buscar uma verdade absoluta, na medida em
que, além desta não existir, o processo deve ser pautado pela celeridade.
Ademais, não cabe ao julgador, por meio de seus poderes instrutórios, garantir a
igualdade social das partes, já que esta função é estranha às suas atividades e
poderá resultar em um ativismo exacerbado, violando seu dever de
imparcialidade.
O juiz deve, portanto, buscar a verdade dos fatos independentemente de
qualquer diferença econômica ou social entre as partes.
Não obstante os poderes instrutórios revelarem-se necessários, caso não
haja limites para a atuação do juiz, poderão resultar em atos autoritários. O que
garante a liberdade das partes é a existência de mecanismos que coíbam o
julgador de assim agir e de reparar os efeitos de tal conduta, se ocorrer.
Assim, os limites à atuação dos poderes instrutórios devem ter essa dupla
finalidade, para que a parte não esteja sujeita a um processo incivil.
O principal limite, para tanto, é a legalidade, que consiste na principal
garantia das partes de que se submeteram a um processo que não é discricionário
e imprevisível. Deste limite, decorrem outros que também deverão ser
observados pelo juiz, como a motivação das decisões, os limites objetivos da
causa, a observância do contraditório e da ampla defesa.

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2 . SISTEMA DE PRECEDENTES E
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA NO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Mariana De Souza Cabezas

Sumário:
1. Introdução – 2. Breve histórico sobre a uniformização de jurisprudência
- 2.1. Súmula da jurisprudência predominante do STF – 2.2. As reformas
no CPC/73: progressivo prestígio à jurisprudência dominante – 2.2.1. O
efeito vinculante – 3. O Código de Processo Civil de 2015 – 3.1. O dever
de uniformização, estabilidade, integridade e coerência - 3.2. O
precedente, jurisprudência e súmula – 3.2.1. Eficácia vinculante dos
“precedentes” elencados no art. 927 do CPC/2015 – 3.3. A reclamação
pelo descumprimento dos precedentes – 3.4. Ação rescisória por violação
manifesta à norma jurídica – 4. Conclusão – 5. Bibliografia
1. Introdução
A litigiosidade excessiva e o crescente número de processos que tramitam
no Poder Judiciário, não raro a respeito de temas repetitivos, são comumente
apontados como entraves à consistência e eficiência da tutela jurisdicional.
Acarretam a falta de celeridade na prestação jurisdicional, o empobrecimento do
debate sobre temas substanciais, a demora na formação da jurisprudência
estável, o gigantismo dos tribunais, o crescimento de obstáculos formais de
conhecimento dos recursos, aumento do denominado “risco judiciário” -, enfim,
lesionando a isonomia e a segurança jurídica.
No Brasil sempre se conferiu maior relevância aos julgamentos reiterados,
que revelam o entendimento majoritário de um tribunal sobre determinada
matéria, do que a um julgado isoladamente considerado, como ocorre com o
precedente na tradição do common law.
Ocorre que a referência a esses julgados da jurisprudência muitas vezes se
fez e se faz de maneira acrítica. Daí decorre um “quadro de anarquia
interpretativa”, baseado na pressuposição de que os juízes devem possuir
liberdade decisória, em desrespeito à história institucional da solução de um caso
dentro do mesmo tribunal.[52]
Esse desrespeito à coerência e estabilidade das decisões seria verificado
inclusive quando utilizados como referência interpretativa, julgados passados e
súmulas. O problema seria ainda agudizado nos casos de decisões com base em
princípios e conceitos jurídicos indeterminados, nas quais se verifica uma
integração anárquica de conteúdos, inclusive sem o respeito ao contraditório.
De fato, comumente se vê a invocação de trechos de julgados da
jurisprudência dos tribunais sobre determinados temas de direito[53], que muitas
vezes não constituem a ratio decidendi, mas apenas obiter dictum, sem a devida
análise e confrontação entre as teses jurídicas, a casos cujas particularidades não
aguardam total aderência àqueles que originaram a consolidação do
entendimento invocado.
A par da resistência de juízes em se curvarem à tese fixada a respeito de
determinada matéria, criando uma dispersão jurisprudencial, a técnica utilizada
para sua aplicação ao caso concreto causa muitas patologias, em nada
contribuindo para a isonomia, segurança jurídica e a diminuição da exacerbada
litigiosidade que atravanca os tribunais pátrios. [54]
Daí justamente a tentativa de uma disciplina a respeito da produção dos
julgados, de modo a se identificar a situação de fato e de direito, os fundamentos
determinantes, diante da necessidade de coerência e estabilidade.
Assim sendo, esforços legislativos vêm se dando no sentido de criar
técnicas de processamento e julgamento de processos que têm por objeto a
mesma questão de direito e que possam fazer frente à (i) existência de soluções
díspares a respeito da mesma matéria, inclusive no âmbito do mesmo tribunal;
(ii) morosidade na fixação de um entendimento uniforme sobre determinada
matéria no âmbito dos tribunais superiores; (iii) recalcitrância na vinculação aos
precedentes/jurisprudência das cortes superiores.
Tais esforços de uniformização e vinculação não são, contudo,
característicos apenas dos ordenamentos recentes, considerando-se que as
patologias mencionadas não, igualmente, privilégios atuais.
Já à época do regime monárquico buscava-se coibir a dispersão
interpretativa das leis decretadas pelo Rei de Portugal. Nos ordenamentos que se
sucederam ao longo do tempo, foram igualmente previstos mecanismos de
uniformização e vinculação, cuja evolução e progressivo prestígio à
jurisprudência como pauta para decisões, acabou por culminar com o modelo ora
em voga, em que expressamente declarados os deveres de uniformização,
estabilidade, integridade e coerência e asseguradas a reclamação e a ação
rescisória como formas de remediar a dispersão interpretativa.
É o que se passa a demonstrar, ainda que de modo sucinto, com o presente
artigo.
2. Breve histórico sobre a uniformização de jurisprudência
A preocupação com a uniformidade da jurisprudência e com a
vinculação dos magistrados à orientação firmada a respeito da interpretação da
legislação constitucional e infraconstitucional não é um fenômeno recente.
Na experiência pátria, remonta ao Direito Português, mais especificamente
aos assentos do regime monárquico, instituídos pelas Ordenações Manuelinas e
mantidos pelas Ordenações Filipinas, que se constituíam em representações
gerais e abstratas, elaboradas por juízes da Casa de Suplicação de Lisboa, para a
resolução de questões jurídicas a serem apreciadas por ocasião do julgamento de
causas de sua competência, visando suprimir, com efeitos vinculantes, a
divergência na interpretação das leis decretadas pelo Rei[55]. A esses assentos, foi
atribuído o valor legal pela Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769[56].
Após a proclamação da independência, editou-se o Decreto de 20 de
outubro de 1823, o qual conferia eficácia, no Brasil, às leis portuguesas no que
não contrariassem a soberania nacional[57]. Posteriormente, o Decreto nº 2.684,
de 23 de outubro de 1875, conferiu força de lei em todo o Império aos “assentos
tomados na Casa da Suplicação de Lisboa, depois da criação do Rio de Janeiro
até a época da Independência” e conferiu ao Supremo Tribunal de Justiça
competência para “tomar assentos para inteligência das leis civis, comerciais e
criminais”.
O Decreto nº 6.142, de 10 de março de 1876, determinou que competia ao
Supremo Tribunal de Justiça “tomar assento para a inteligência das leis, quando
na execução delas ocorressem dúvidas manifestadas por julgamentos divergentes
do mesmo tribunal, das relações e dos juízes de primeira instância nos casos de
sua alçada”.
Com a Consolidação Ribas, promulgada com força de lei pela Resolução
Imperial de 28 de dezembro de 1876, reiterou-se no art. 156 a competência do
tribunal para “tomar assentos para a inteligência das leis civis, comerciais e
criminais, quando na execução delas ocorrerem dúvidas manifestadas por
julgamentos divergentes havidos no mesmo tribunal, Relações e Juízes de
Primeira Instância nas causas que cabem na sua alçada”.
Com a República, a Corte do Império (Supremo Tribunal de Justiça) foi
extinta e criado o Supremo Tribunal Federal (“STF”), por meio do Decreto nº
848, de 11 de outubro de 1890. Com a promulgação da Constituição de 1891,
extinguiu-se o instituto dos assentos e se estabeleceu a competência do STF para
resolver questões relacionadas à autoridade e aplicação uniforme da Constituição
e da legislação federal, conforme art. 59 da Carta.
Posteriormente, com a edição do Código de Processo Civil de 1939, a
uniformidade da interpretação da legislação realizada pelos assentos passaria a
ser efetivada pelo recurso de revista, o qual visava a correção de divergência
entre órgãos fracionários de um mesmo tribunal (art. 853), e também pelo
instituto do prejulgado, que tinha como função “promover o pronunciamento
prévio das Câmaras reunidas sobre a interpretação de qualquer norma jurídica, se
reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer, divergência de interpretação
entre Câmaras ou turmas” (art. 861).
Também exercia função uniformizadora o recurso extraordinário,
admissível contra o julgado proferido em única ou última instância que deu à lei
federal interpretação divergente que lhe tenha sido dada por outro tribunal ou o
próprio STF. [58]
O Código de Processo Civil de 1973 tentou retomar a tradição dos assentos
com força de lei relativamente às decisões tomadas por maioria absoluta de
membros do Tribunal, tendo sido tal proposta abandonada, em vista dos
reclamos sobre a sua inconstitucionalidade, pois a eficácia de lei dos assentos
feriria a autonomia do Poder Legislativo. [59]
Assim, em substituição, foi aprovado o instituto da uniformização de
jurisprudência, que visava tanto sanar a divergência já verificada (inc. I do art.
476), como a ameaça desta vir a ocorrer (inc. II) sobre a interpretação do direito
em tese, caso em que a competência para decidir a questão controvertida se
deslocava para o tribunal pleno (ou órgão especial que lhe fizesse as vezes),
competente para proferir a interpretação a ser observada. No que concerne à
hipótese do inc. II, restava ela caracterizada quando à tese defendida em
julgamento recorrido, contrária à jurisprudência já consolidada, se somasse um
voto em igual sentido, seja no julgamento da apelação ou do agravo de
instrumento, sinalizando uma modificação da orientação firmada. A decisão
afinal proferida deveria ser objeto de súmula e constituiria precedente na
uniformização de jurisprudência (art. 479).
2.1. Súmula da jurisprudência predominante do STF
No que concerne às Súmulas, ingressaram elas no ordenamento jurídico
brasileiro sob o rótulo “Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo
Tribunal Federal”, por meio de emenda ao regimento interno daquela corte,
publicada em 30 de agosto de 1963.
Assim, anteriormente à edição do Código de Processo Civil de 1973, a
previsão constante do art. 479 desse ordenamento, que estendeu aos demais
tribunais a possibilidade de edição de súmulas dos julgados em uniformização de
jurisprudência, cuidava-se de prerrogativa exclusiva do STF.
A súmula, na forma em que concebida pelo Ministro Victor Nunes Leal[60],
tratava-se de “método de trabalho”, visando racionalizar o julgamento de
processos judiciais idênticos, diminuindo a carga de trabalho do Supremo
Tribunal Federal, por meio da catalogação de enunciados que espelhavam o
entendimento fixado pela corte a respeito de determinada matéria. Possuía
obrigatoriedade indireta, carecendo de força vinculante expressa.
A criação das súmulas exigia deliberação formal, não previa mecanismos
de manifestação ou colaboração por parte dos interessados e os enunciados
seriam passíveis de revisão, evitando-se o risco de petrificação da jurisprudência.
Justamente por isso José Ignácio Botelho de Mesquita destacava então o
caráter autoritário da súmula, que derivava do estreitamento dos laços, durante o
regime militar, entre o Executivo e o STF, configurando um reforço à autoridade
da Corte Suprema no que concerne à interpretação definitiva da lei.[61]
2.2. As reformas no CPC/73: progressivo prestígio à jurisprudência
dominante
O paulatino reconhecimento, pelo legislador, da jurisprudência dominante
dos Tribunais, sumulada ou não, como pauta de orientações para resolver pleitos
futuros, tornou-se mais evidente com a edição do art. 38 da Lei nº. 8.038, de 28
de maio de 1990.
Esse dispositivo atribuiu poderes ao relator para negar seguimento aos
recursos dirigidos ao STF e STJ que contrariassem, nas questões
predominantemente de direito, súmula do respectivo Tribunal. Trata-se da
chamada súmula impeditiva de recursos.
Posteriormente, a Lei nº. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, conferiu
poderes aos relatores de recursos dos demais tribunais, além do STF e do STJ,
para tomar como referência em suas decisões, não apenas a jurisprudência
dominante das Cortes Superiores, mas também a do respectivo tribunal perante o
qual tramitou o recurso. Além disso, possibilitou ao relator que não só negasse
seguimento a recursos contrários à súmula ou à jurisprudência dominante, ainda
não sumulada, como também que lhes desse provimento quando a decisão
recorrida destoasse da jurisprudência majoritária (art. 557, § 1º-A). Note-se que
sequer havia necessidade de sua cristalização em enunciado sumular.[62]
Não bastasse, por meio da Lei nº 11.277, de 7 de fevereiro de 2006,
autorizou-se no art. 285-A, diante dos casos em que a matéria controvertida
fosse unicamente de direito e no juízo já houvesse sido proferida sentença de
total improcedência em casos idênticos, ser dispensada a citação e proferida
sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Foram disciplinadas por meio da Lei no 11.418, de 19 de dezembro de
2006, as hipóteses de repercussão geral da matéria constitucional controvertida
(arts. 543-A e B, em regulamentação ao art. 102, § 3º da CF introduzido pela
emenda constitucional nº 45 de 2004), que estabeleceu mecanismo de filtro de
relevância econômica, social, política e/ou jurídica, para análise de recursos
extraordinários pela Suprema Corte, fixando-se, posteriormente o entendimento
para aplicação em processos semelhantes.
E ainda por meio da Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008, estabeleceu-se o
julgamento por amostragem, hipótese em que o julgamento do processo
considerado representativo da controvérsia deveria vincular o julgamento dos
demais processos que versassem idêntica questão (que ficavam sobrestados
aguardando a solução daquele).
2.2.1. O efeito vinculante
O efeito vinculante foi expressamente instituído em 17 de março de 1993,
com a emenda constitucional nº 3, que criou a ação declaratória de
constitucionalidade, outorgando às decisões definitivas de mérito nela
proferidas, “eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo” (art. 102, § 2º).
Posteriormente, por meio da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999,
esclareceu o legislador que o efeito vinculante se estendia à ação direta de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e à
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto (parágrafo
único do art. 28). Idêntica disposição constou da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro
de 1999, que regulamentou a arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
Finalmente, a emenda constitucional nº 45, de 30 dezembro de 2004,
coroou as súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional com
efeito vinculante, com significativo diferencial relativamente a influência
exercida pela jurisprudência até então.[63]
3. O Código de Processo Civil de 2015
A partir do retrospecto supra, tem-se que o modelo delineado pelo
legislador de 2015 no novo Código de Processo Civil não representou uma
ruptura, sequer uma inovação radical na estrutura vigente do ordenamento
jurídico direito brasileiro.
Representou a consolidação e refinamento de mecanismos que já vinham
sendo desenhados pelo legislador e que se reportam à: (i) simplificação de
julgamentos ou abreviação do procedimento que atendesse à necessidade de
aplacar a litigiosidade de massa que teve significativo impacto sobre a estrutura
do Poder Judiciário, imprimindo maior celeridade aos julgamentos; bem como
(ii) uniformização entendimento do judiciário, mediante expedientes tendentes a
vincular órgãos judiciários inferiores às decisões dos órgãos superiores, bem
como seus próprios integrantes, visando coibir dispersões interpretativas em
processos que versassem idêntica matéria de direito. [64]
Estabeleceu-se um rol hierárquico de “precedentes” de observância
obrigatória que abrange, contudo, sob esse rótulo jurisprudência, precedentes e
súmulas. Como corolário, estabeleceu:
1. a reclamação como meio de remediar a resistência cultural e
histórica dos magistrados em vincular à jurisprudência
dominante (art. 988); e ainda
2. a ação rescisória, por violação à “norma jurídica” (art. 966, V),
quando a decisão impugnada tenha se baseado em súmula ou
precedente inaplicável à hipótese.
Restaram instituídos mecanismos de padronização questionáveis
sob o ponto de vista da possibilidade de participação das partes, com a fixação
de enunciados genéricos vinculantes, muitas vezes descolados dos casos
concretos, que, assim como a lei, demandam a interpretação no que concerne à
sua aderência à hipótese sub judice.[65]
3.1. O dever de uniformização, estabilidade, integridade e coerência
O Código de Processo Civil de 2015, emprestando conceitos e
características cunhadas no âmbito do commom law[66], embora para instituir um
sistema de precedentes obrigatórios próprio, principia por elencar, no caput do
art. 926, as características desejáveis da jurisprudência dos tribunais, declarando
o que, contudo, já devia ser óbvio: obrigação de uniformização, estabilidade,
integridade e coerência da jurisprudência.
O dispositivo, que deve ser interpretado como disposição geral a respeito
da matéria dos precedentes judiciais, contém proposições que, evidentemente,
não dizem respeito apenas à commom law.
Lembra Luiz Guilherme Marinoni[67] que o resultado do trabalho
interpretativo dos tribunais deve ser seguro (estável) justamente porque a
interpretação não importa em simples descrição declaratória de uma norma
prévia, tendo antes significado adscritivo e reconstrutivo da ordem jurídica,
diante da indeterminação inerente à natureza do direito.[68]-[69]
O dispositivo exorta ainda à manutenção da integridade da linha de
entendimento fixada. Como bem destaca Araken de Assis[70], em qualquer
decisão sobre questão de direito, o órgão fracionário resgatará os motivos
determinantes conducentes à cristalização da tese, e os cotejará com o atual
estado da questão. E, na aplicação atual da tese jurídica enunciada, resgatado seu
passado e considerado seu presente, o órgão fracionário há de projetá-lo para o
futuro (visão prospectiva), prevendo situações diferentes e, nessa contingência,
ponderando se a nova decisão harmonizar-se-á, ou não, com a linha da
jurisprudência.
Afirma o mestre que “o predicado da integridade insere a decisão no
conjunto do direito e constitui barreira à dissidência, ou mais precisamente, a
integridade é antiética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade.”
Por fim, a coerência expressar-se-á por meio da inserção da nova decisão
na linha prevalecente, abstendo-se qualquer órgão fracionário de abrir exceção
em determinado caso, salvo distinção ou superação[71]-[72]. Coerente será a
“jurisprudência mantida constante, mas baseada na renovada consideração do
ordenamento jurídico, das opiniões doutrinárias e dos argumentos esgrimidos
pelas partes”.[73]
O § 1º do art. 926, reproduzindo dispositivo anterior sobre a uniformização
de jurisprudência, determina ainda que a tese jurídica decorrente da
jurisprudência dominante seja externada em súmula desses tribunais, segundo os
pressupostos fixados em regimentos internos.
Representariam os seus enunciados, a sintetização de diversas decisões
judiciais que, ao menos em tese, confeririam o mesmo tratamento a uma questão
jurídica[74]. Nos enunciados das Súmulas faz-se então mister, para que se tenha
minimamente aderente ao sistema dos precedentes vinculantes, externar-se os
motivos determinantes (ratio decidendi) e os julgados que lhe deram origem, de
modo a se identificar as circunstâncias fáticas concernentes. Isso porque, uma
vez incluído na súmula da jurisprudência dominante, o enunciado servirá de
orientação (precedente) para os casos similares a serem julgados futuramente.[75]
Os deveres de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência são ainda
mencionados nos parágrafos do art. 927 que estabelecem requisitos para a
fixação e superação da jurisprudência que então se havia verificado, devendo
atentar-se para a participação, publicidade, e segurança jurídica, inclusive
modulação dos efeitos da eventual alteração na orientação do tribunal.
3.2. O precedente, jurisprudência e súmula
O Código de Processo Civil então estabelece um rol de precedentes de
observação obrigatória[76], pretendendo com isso conferir segurança jurídica,
duração razoável do processo, proteção da confiança e isonomia.
Prevê o art. 927 do CPC/2015:
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”
Como se vê, o legislador equiparou, para fins de observância obrigatória,
figuras distintas. É por essa razão que Humberto Theodoro Junior[77] salienta que
“se pode divisar uma simplificação da expressão precedente judicial vinculante
para nela incluir todo o conjunto legal de casos em que o direito jurisprudencial
se forma mediante tese construída através de decisões dos tribunais (ratio
decidendi).”
Mais do que isso, conforme observa Eduardo Talamini, passou-se a usar o
termo “precedente” para indicar, de modo mais amplo, pronunciamentos
judiciais que, já quando são emitidos, nascem com a declarada finalidade de
servir de parâmetro, de vincular, em maior ou menor grau, decisões judiciais (ou
mesmo atos administrativos e até condutas privadas) subsequentes, que versem
sobre casos em que se ponha a mesma questão jurídica.[78]
A respeito das figuras elencadas no art. 927 do CPC/2015, Georges
Abboud[79] anota a sua perplexidade relativamente à pretendida equiparação a
precedentes, tal como concebidos pela common law, considerando que:
1. Súmulas: vinculantes ou não, valem pelo seu enunciado
genérico e não pelos fundamentos que embasaram determinada
decisão de um tribunal. Impõem-se, notadamente aquelas
vinculantes, como um texto normativo de vinculação geral e
abstrata para casos futuros, e, tal qual a lei, possuem dimensão
atemporal, indefinida;
2. Decisões proferidas em julgados repetitivos: o precedente não
pode ser equiparado à decisão piloto apta a solucionar diversos
casos paradigmas. O Tribunal Superior ao julgar um leading
case não pode determinar a priori que tenha valor de
precedente judicial. Será precedente se, historicamente, for
utilizado na argumentação das partes e na fundamentação de
novas decisões judiciais, quando então ganhará o status de
precedente. A construção da decisão nos processos pilotos não
seria histórica, mas imposta mediante alteração legislativa
motivada na redução da velocidade dos processos;
3. Orientação do plenário ou órgão especial: a jurisprudência,
diferente do precedente, tem sua origem primordial a partir de
reiteradas decisões das Cortes, e sua primordial função seria
delimitar e estabelecer regras – não se constitui em padrão
argumentativo, mas a regra decisória para o caso concreto.
No que tange às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade, Araken de Assis[80] destaca a dificuldade de
observância obrigatória instituída pelo art. 927, inc. I, na medida em que nenhum
dispositivo da CF/1988 ou da Lei nº 9.868/99 e 9.882/99 recobriria os
fundamentos de tais decisões com essa peculiar eficácia. Apenas a parte
dispositiva do acórdão, que declara a (in)constitucionalidade, publicada
oficialmente, é que surtiria os efeitos próprios da vinculação. Se não bastasse,
vislumbra dificuldade adicional consistente na identificação da ratio decidendi
do aresto, considerando-se que, não raramente, a declaração decorre de votos por
fundamentos diferentes.
Em vista dessa diversidade de figuras “bastante díspares entre si” arroladas
sob o conceito “latíssimo” de precedente, José Miguel Garcia Medina[81] propõe
buscar definição que se ajuste funcionalmente aos objetivos traçados pelo art.
926, caput, do CPC/2015, no sentido de propiciar a consecução de uma
jurisprudência íntegra, estável e coerente. No seu entender, entre tais figuras
haveria um liame – a ratio decidendi, ora chamada de “tese jurídica” (§ 2º do art.
927 do CPC/2015), ora de “fundamentos determinantes” (art. 489, § 1º, V do
CPC/2015), muito embora em diferentes níveis de generalidade.
De fato, o sistema de precedentes do direito brasileiro retratado no art. 927
do CPC/2015 não é o mesmo vigente na common law, muito embora claramente
que nele tenha buscado inspiração. Justamente por isso, José Miguel Garcia
Medina[82] anota que não se poderia dizer que o direito brasileiro seria mais
jurisprudencial que legal, ou que a jurisprudência teria assumido papel mais
importante que a lei, na construção da solução jurídica – sequer seria adequado
dizer que vigora entre nós modelo precedentalista correspondente àquele
observado no common law.
Nada impediria, contudo, que mecanismos que estimulem os juízes a se
orientarem por precedentes já firmados sejam adotados no ordenamento jurídico
pátrio, à semelhança de como o são no common law, especialmente no que
concerne à integridade e coerência das decisões, visando à sua densificação.


3.2.1 Eficácia vinculante dos “precedentes” elencados no art. 927 do
CPC/2015
Controverte ainda a doutrina a respeito da propalada vinculação
estabelecida pelo art. 927 do CPC/2015.
Enquanto uns afirmam que a vinculação decorreria do sentido cogente da
palavra “observarão” contida no caput do dispositivo, bem como do natural
dever de adstrição às decisões e jurisprudência firmada nas figuras dos incisos I
a V[83]-[84], outros entendem tratar-se apenas de um dever de que os “precedentes”
elencados no referido artigo sejam levados em consideração nas decisões
proferidas. Vinculação decorreria apenas de expressa previsão normativa em
outro artigo ou diploma específico.
José Rogério Cruz e Tucci[85] afirma tratar-se de “lamentável equívoco” a
expressão “os tribunais observarão”, porque nem todos os pronunciamentos
arrolados nos incisos do art. 927 teriam a mesma força vinculante vertical. Anota
que as figuras elencadas nos incisos III a V não ostentam força vinculante. Daí,
no seu entender, a inconstitucionalidade prima facie da regra do art. 927, visto
que a Constituição Federal no art. 103-A apenas reservaria efeito vinculante às
súmulas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, mediante devido processo com
quórum de dois terços e ainda aos julgados originados do controle direto de
constitucionalidade.
O mesmo entendimento é partilhado por Araken de Assis, para quem seria
duvidosa a constitucionalidade do art. 927, III e IV, posto que a Constituição
garantiria, ainda que indiretamente, a independência jurídica dos órgãos
judiciais. Avulta que a lei ordinária não poderia criar fonte formal do direito em
desacordo com a enumeração do art. 59 da CF/1988. Dependeria de emenda
constitucional mudança metodológica tão radical em pais cujo ordenamento
compõe-se de normas gerais e abstratas, e não de precedentes judiciais com
tendência à universalidade.[86]
Humberto Theodoro Junior[87] diverge desse entendimento, afirmando não
ser possível em desfavor da tese de vinculação, a invocação do princípio da
legalidade, pois nenhum princípio, nem mesmo constitucional, seria absoluto,
tendo, necessariamente, que coexistir e harmonizar-se com os demais. Assim,
porque o sistema jurisprudencial teria sido instituído por lei, e, ainda, porque
vários outros princípios, também constitucionais, justificariam a uniformização
vinculativa dos precedentes jurisdicionais, a solução jamais poderia ser dada
pela supervalorização do principio da legalidade ou de qualquer outro,
isoladamente.
Ressalva, contudo, quanto aos enunciados das súmulas, a existência de
gradação, pois enquanto a ofensa à súmula vinculante do art. 103-A da CF é
repelida, de imediato, por meio da reclamação endereçada ao STF (art. 103-A, §
3º), a violação à súmula dos arts. 926, § 1º e 927, IV do CPC, deverá ser
reparada pela via recursal comum, como aliás, se passa com as ofensas aos
enunciados de lei em geral[88]. Por fim, quanto à orientação do órgão especial de
qualquer tribunal, a vinculação operaria limitadamente, em face das entidades
subordinadas hierarquicamente ao tribunal em que se prolatou a decisão
paradigmática.
Invoca-se ainda o fato de que os precedentes das Cortes Supremas teriam
eficácia obrigatória por razões teóricas e constitucionais que sequer estariam ao
dispor da lei, não havendo como fugir do fato de que o ordenamento processual
seria expresso ao determinar que os precedentes invocados pelas partes, bem
como os argumentos aptos a infirmar a conclusão do julgador, devem ser
considerados e efetivamente enfrentados (art. 489), cabendo ao magistrado a
demonstração dos motivos pelos quais entende que os mesmos não seriam
aplicáveis ao caso concreto.[89]
De fato, a questão é controvertida, especialmente quando se tem em conta
que a pretendida vinculação diz respeito a “precedentes” emanados de um
sistema que propicia a pouca transparência relativamente aos critérios que
motivaram a escolha da tese e do caso piloto submetido a julgamento, e o
deficiente debate entre as partes interessadas, fixando-se um entendimento
genérico que, não raro, não guarda absoluta adstrição ao caso concreto.
Não se pode, contudo, à guisa da propalada independência, perder de vista
as necessárias estabilidade e integridade do sistema, que sequer precisariam se
enunciadas, assim como a vinculação às teses fixadas em processo transparente e
democrático.
3.3 A reclamação pelo descumprimento dos precedentes
A Lei nº 13.105/2015 não apenas introduziu a figura da “reclamação” no
Código de Processo Civil, como alargou o seu cabimento, antes restrito às
hipóteses de necessidade de preservação de competência e de autoridade das
decisões das Cortes de vértice.
No novo Código de Processo Civil, a reclamação passa a ser cabível para:
“I - preservar a competência do tribunal;
II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal
Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de
demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”
Ricardo de Barros Leonel[90] esclarece que essa ampliação de hipóteses
guarda relação com uma das principais diretrizes da nova codificação, qual seja,
a valorização de determinados precedentes e de determinada espécie de súmulas.
Salienta que, embora não seja literalmente declarada, a eficácia vinculante dos
“precedentes” elencados no art. 927, apresenta-se sob dois fundamentos
distintos: (a) o dever imposto aos órgãos judiciais de obediência a determinados
precedentes, jurisprudência ou súmulas; e (b) emprego da reclamação para impor
aos órgãos judiciais essa observância.
Tem-se sustentado, a par da eficácia vinculante da decisão em si, que a
previsão da reclamação como forma de controle da aplicação do precedente ou
súmula definiria, de per si, o grau de vinculatividade, ou até mesmo a sua
obrigatoriedade.
Em razão da inclusão do inc. II ao § 5º do art. 988, §5º, que dispôs ser
inadmissível a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de
recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão
proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos,
quando não esgotadas as instâncias ordinárias”, parcela da doutrina passou a
vislumbrar diferentes categorias de precedentes:
1. grau mais forte de vinculação: em que a reclamação pode ser
proposta assim que se configure a violação - decisão proferida
em controle concentrado de constitucionalidade, enunciado de
súmula vinculante, julgamento de incidente de resolução de
demandas repetitivas e assunção de competência;
2. grau de vinculação médio: em que a reclamação só seria
possível após o esgotamento das instâncias ordinárias - decisão
proferida em recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida e recursos extraordinário e especial repetitivos;
3. grau de vinculação fraco: a reclamação não seria cabível, sendo
a sua inobservância apenas passível de impugnação pela via
recursal - enunciados de súmula do Supremo Tribunal Federal
em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em
matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou órgão
especial.
Esse entendimento, contudo, comporta disceptações doutrinárias. Lucas
Buril de Macêdo[91] afirma ser importante desmistificar a suposição de que, para
que os precedentes sejam realmente obrigatórios, seria essencial a previsão de
um meio específico para impugnar a decisão que deixa de aplicá-lo ou que o
aplique em erro. Entende que a previsão da reclamação na hipótese seria
inadequada e não teria qualquer ligação com a obrigatoriedade dos precedentes.
[92]

O meio de impugnação seria desinfluente no que concerne à interpretação


do “precedente” e sua aplicação ou afastamento no caso concreto. Haverá o
magistrado, independentemente da ação ou recurso cabível, proceder à
comparação entre os casos, e, concluindo pela semelhança fático-jurídica, aplica-
lo à hipótese em tela, exceto se não for o caso de superação do precedente.[93]
O cabimento da reclamação apenas acresceria ao rol dos meios ordinários
de impugnação. A vantagem seria o fato de permitir o acesso direto ao tribunal
em que o precedente desrespeitado teve origem, o que permitiria que fosse dada
uma solução à questão de forma mais célere e simplificada. Contudo, esse
benefício é mitigado nas situações em que a reclamação só pode ser ajuizada
após o julgamento do processo no tribunal, como no caso de julgamento em
recursos repetitivos. Nessa situação, a reclamação será ajuizada simultaneamente
aos recursos especial e extraordinário, sendo que o recurso especial seria
instrumento apto para que fosse reconhecida a violação ao dispositivo do Código
de Processo Civil que confere efeito vinculante àquele precedente.
Afirma Araken de Assis[94] que a distinção do cabimento da reclamação
nessa última hipótese deveu-se apenas a um critério pragmático, qual seja, “ao
infundado temor do aumento exponencial do número de reclamações nos
tribunais superiores.”[95] O mesmo entendimento poderia ser estendido aos
precedentes previstos nos incisos IV e V do art. 927, relativos aos enunciados
das súmulas do STF e do STJ e à orientação do Plenário ou órgão especial dos
respectivos tribunais.
Acresce que se o objetivo da ampliação da reclamação no Código de
Processo Civil era criar um mecanismo que inibisse e controlasse a
inobservância dos precedentes vinculantes de maneira expedita e eficaz, sem que
fosse necessário percorrer o árduo caminho das vias recursais até que a pretensão
fosse submetida aos tribunais superiores, não pareceria razoável a restrição
imposta ao cabimento da reclamação no caso específico dos recursos especial e
extraordinário repetitivos e recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida.
O entendimento que vincula a força do precedente ao instrumento apto a
sanar o seu desrespeito acarretaria ainda outra incongruência notada por Lucas
Buril de Macedo. Esse autor destaca que o raciocínio ensejaria a conclusão de
que um precedente vinculante cuja inobservância se sana pela reclamação teria
maior grau de obrigatoriedade do que a lei federal e a própria Constituição, cuja
inobservância deveria ser remediada pelos recursos previstos no ordenamento, à
mingua de previsão de um instrumento que submeta a sua violação diretamente
ao conhecimento dos tribunais superiores.[96]
Assim, não parece adequado o posicionamento segundo o qual o cabimento
da reclamação e o momento em que a parte pode dela se valer definiria o grau de
eficácia vinculante.
3.4. Ação rescisória por violação manifesta à norma jurídica
O CPC/2015 estabeleceu ainda, no art. 966 do CPC/2015, em seu inciso V,
que caberá ação rescisória por violação manifesta à norma jurídica. O
ordenamento anterior aludia à literal disposição de lei (art. 485, V).
Ao assim dispor, sustenta Flávio Yarshell[97] que o Código teria encampado
a tese de que a rescisória não seria apenas autorizada quando da violação da lei,
mas também de normas resultantes de outras fontes formais, inclusive princípios
e regras consuetudinárias (como, por exemplo, em relações mercantis e do
comércio eletrônico).
Para Teresa Arruda Alvim[98], o dispositivo relevaria maturidade do
legislador, ao reconhecer que o juiz decide com base num tripé - lei, doutrina e
jurisprudência: “da combinação desses três elementos interpretados nasce a
norma, pauta de conduta do jurisdicionado: nasce o direito.”
Anote-se que a respeito do cabimento da rescisória nessas hipóteses, grassa
o entendimento contido na Súmula de nº 343 do Supremo Tribunal Federal, alvo
de intensas disceptações doutrinárias e jurisprudenciais e que estabelece que:
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais”.
O Min. Teori Zavascki afirmava que o propósito da Súmula nº 343 era
fornecer parâmetros objetivos para a interpretação da expressão “literal”,
constante do art. 485, V, do CPC/73. Isso porque, não se poderia caracterizar
ofensa à lei se, à época da prolação da decisão rescindenda, era controvertida a
sua interpretação.[99]
Teresa Arruda Alvim[100] invoca, em oposição ao entendimento da Súmula
nº 343, o princípio da isonomia, que pressuporia que as decisões dos tribunais
não poderiam aplicar a mesma lei de forma diferente a casos absolutamente
idênticos, num mesmo momento histórico. Destacando que “por que todos são
iguais, na verdade, perante o direito”, não se poderia admitir que “sobreviva
decisão que consagrou interpretação hoje considerada, pacificamente, incorreta
pelo Judiciário”, sob pena de se “prestigiar o acaso”.
Diferentemente, sustentando a necessidade de “proteger espaço de
desacordo interpretativo inerente a um sistema de precedentes”, Luiz Guilherme
Marinoni[101] admite a existência, em um dado espaço de tempo, de diferentes
interpretações a respeito de um dispositivo constitucional ou legal, e, portanto,
advoga pelo não cabimento da rescisória nos casos em que à época da prolação
da decisão rescindenda a orientação ainda não houvesse se fixado em dado
sentido. No seu entender, a ação rescisória contra decisão sobre a qual recaía
divergência interpretativa não seria fundada em violação de norma, mas em
direito superveniente, que não poderia ser retroativo. Tratar-se-ia apenas de se
reconhecer efeitos a uma legítima manifestação do Poder Judiciário segundo o
contexto da época.
O entendimento do STF, após oscilar no sentido de excepcionar a aplicação
da Súmula nº 343 para os casos em que se cuidava de matéria constitucional e
não legal[102], o que mereceu críticas de parcela expressiva da doutrina, inclusive
de José Ignácio Botelho de Mesquita por estabelecer desarrazoada distinção[103],
acabou por retomar a sua jurisprudência restritiva no julgamento do RE nº
590.809/RS, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Min. Marco
Aurélio.[104]
A tese, para efeitos de repercussão geral, foi assim redigida:
“Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo
Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior
superação do precedente.”
No âmbito do STJ, o entendimento igualmente não é pacífico. Em julgado
de 2017, de lavra da Min. Nancy Andrighi, a Segunda Turma já afirmou a
possibilidade de relativização da Súmula 343/STF, visando-se conferir maior
eficácia jurídica aos precedentes dos Tribunais Superiores, nos casos em que o
parâmetro forem precedentes de “eficácia vinculante” elencados no art. 927 do
CPC/2015[105]. Colhem-se, no entanto, inúmeros outros julgados, no sentido de
que se “o acórdão rescindendo foi prolatado antes de o STJ firmar entendimento
em sentido contrário ao de suas conclusões, adotando uma das interpretações
possíveis para normas que, à época, eram objeto de interpretação controvertida
nos tribunais, incide, na espécie, o entendimento consolidado na Súmula n. 343
do STF”.[106]
De fato, há de questionar se a pacificação social seria mais
convenientemente atendida mediante a possibilidade de rescisão de decisões
prolatadas quando ainda oscilante a jurisprudência, ou mediante a imutabilidade
do decisum, solucionado em definitivo a relação jurídica controvertida entre as
partes. Em princípio, se a solução dada à época não era aberrante, não haveria de
ser admitida a rescisória.
Por fim, ainda quanto ao cabimento da rescisória, o § 5º do mesmo artigo
966, prevê a hipótese, encartável no mencionado inciso V, de ser ajuizada contra
decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento
de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a
questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu
fundamento. Caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar,
fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática
distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.
4. Conclusão
O Código de Processo Civil de 2015 resulta de uma evolução
histórica de mecanismos judiciais cunhados em razão das necessidades de
otimização, estabilidade, coerência e integridade da tutela jurisdicional,
mitigadas pela incapacidade do sistema de fazer frente a um número crescente de
processos, não raras vezes versando idêntica matéria de direito.
Avulta a valorização dos precedentes judiciais – em acepção lata -
mediante o emprego de técnicas derivadas da experiência dos países que
adotaram a common law, porém aderentes à realidade e à configuração do
ordenamento jurídico brasileiro.
O sistema de precedentes instituído pelo Código de Processo Civil
não guarda identidade com aquele verificado na common law, abarcando sob a
sua égide figuras distintas, como precedente, jurisprudência e súmula, cuja
vinculação foi instituída por alteração legislativa, de coerência e
constitucionalidade questionáveis por parcela da doutrina. A expressão
“precedente judicial” passa a indicar, de modo amplo, pronunciamentos judiciais
que nascem com a finalidade de servir de parâmetro, de vincular, em maior ou
menor grau, decisões judiciais subsequentes, que versem sobre casos que
veiculem a mesma questão jurídica.
Contudo, extrai-se das disposições do Código de Processo Civil, a
preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional, aperfeiçoando-a e,
consequentemente, evitando os males causados pela falta de uniformização e
dispersão da jurisprudência, sempre tendo em vista os ideais de isonomia,
celeridade, segurança jurídica, os quais, mesmo diante da evolução da ciência
processual e seus instrumentos e técnicas, ainda estão distantes do preconizado
pela Carta de 1988.
Anota Teresa Arruda Alvim[107] que, em comum com o sistema da
common law, na civil law, tanto a lei como os precedentes são objeto de
interpretação, havendo de se demonstrar nesse processo, a integridade e
coerência da decisão com o sistema, preservando-se a sua uniformidade e
integridade.
Dessa forma, o recurso à teoria do precedente caracterizaria a
estrutura da argumentação jurídica relativamente à interpretação da regra de
direito e à sua justificação, seja quando o precedente tenha origem de análises
doutrinárias, seja quando a ele se faz referência no âmbito da interpretação
judicial do direito.
Como observa Michele Taruffo[108], a argumentação jurídica viria a
ter “não uma estrutura silogístico-dedutiva, nem uma estrutura dogmática-
sistemática, mas uma estrutura tópica, no mesmo sentido esclarecido por
Viehweg em Topik und Jurisprudenz”. Os precedentes, portanto, representariam
os topoi que orientariam a interpretação da norma na complexa fase dialética da
Rechtsfindung e que dariam suporte à interpretação adotada como válida no
âmbito da argumentação justificativa (por exemplo, na motivação da sentença).
Então, válida a intenção do legislador, mormente quando é clara a
necessidade de preservação de coerência, isonomia e segurança do ordenamento
jurídico, que não pode conviver com flutuações indesejáveis e soluções díspares
para a mesma tese de direito, não raro emanadas do mesmo órgão judicial.
Contudo, cabe uma ressalva. Conforme já explanava José Ignácio
Botelho de Mesquita[109], a uniformização da jurisprudência constitui-se tanto em
(i) uma atividade puramente teórica, desenvolvida a partir de conceitos jurídicos,
servindo, primordialmente, ao interesse do próprio Estado em manter o império
de suas próprias leis e o respeito às instituições; como em (ii) uma atividade
prática relativa à adequação do direito aos reclamos dos fatos sociais.
Sob a primeira ótica, a decisão sobre qual das interpretações divergentes
deve prevalecer independeria da provocação e da colaboração das partes. Sob a
segunda ótica, a atividade decisória não poderia prescindir da colaboração das
partes e seus advogados. De tal forma, salienta José Ignácio Botelho de
Mesquita, “a uniformização de jurisprudência processada sem colaboração das
partes, embora possa servir ao Estado e às suas instituições, não serve ao Direito,
e, além disso, tende facilmente a converter-se em uniformização de injustiça.”
A colaboração das partes seria ainda imprescindível para que a
interpretação construtiva pelos Tribunais, que passa a ter força vinculante
equiparada à norma legislada pelo Congresso, se imponha antes pelas suas
virtudes intrínsecas que pela força externa de que são dotadas as leis.
Daí a preocupação quanto à representatividade adequada e o exercício das
prerrogativas inerentes ao contraditório pelos interessados na fixação das teses
objeto dos recursos repetitivos, incidentes de assunção de competência e de
resolução de demandas repetitivas.
José Ignácio Botelho de Mesquita já então sinalizava para o risco de
transformar o direito em um complexo de normas criadas em laboratório,
impermeáveis às exigências da nação, convertendo-se em um direito construído
a partir de pura técnica jurídica, cada vez mais distanciado do fato concreto. Por
se tratar de deliberação para a qual em nada colaboraram as partes interessadas, a
vinculação com o caso concreto se tornaria extremamente tênue, tratando-se de
decisão tomada per saltum. [110]
Sequer a escolha das matérias objeto dos precedentes e das súmulas poderá
derivar de mero juízo de conveniência, alheado das circunstâncias fáticas. Sobre
essa tema, já, afirmava José Ignácio Botelho de Mesquita[111] que:
“afastado o pressuposto da divergência, o efeito vinculante da súmula viria simplesmente
ressuscitar, sob outra roupagem, a interpretação da lei em abstrato criada pelo regime autoritário e
sepultada pela CF/88. A uniformização da sua jurisprudência é dever do tribunal; não assim,
porém, a interpretação prévia, ausente o pressuposto da uniformização”.
No mesmo sentido, posiciona-se Lenio Streck[112], para quem o legislador
não deve ater-se à criação de provimentos judiciais legalmente vinculantes cuja
função seja apenas reduzir a complexidade judicial para enfrentar o fenômeno
brasileiro da litigiosidade repetitiva, e ainda mediante a supressão de direitos.
Por todas essas razões, Barbosa Moreira consignava que nenhuma
“revolução” puramente processual é suscetível, por si só, de produzir na
estrutura jurídico-social modificações definitivas. A questão haverá de ser
desenvolvida sob dupla perspectiva: de lege lata, pela análise do ordenamento
vigente, com o propósito de revelar-lhe o perfil, do ponto de vista indicado,
pondo em realce, sempre que caiba, potencialidades mal exploradas pela exegese
tradicional; e de lege ferenda, mediante a apreciação crítica das normas em vigor
e o oferecimento de sugestões de reforma. [113]-[114]
Assim, o sucesso do modelo e a suplantação de suas mencionadas
inconsistências haverá de depender da superação de pré-conceitos forjados ao
longo da evolução do ordenamento processual civil, mediante uma postura
cooperativa daqueles que militam na área, especialmente da magistratura no que
concerne à uniformidade e motivação de suas decisões nos termos preconizados
pelo Código de Processo Civil.
Caso contrário, restará apenas o processo “incivil”, que, na precisa
lição de José Ignácio de Botelho de Mesquita[115], deve ser reprovado pois
descolado dos reclamos sociais, autoritário, sujeitando as partes “à vontade
inconstante, incerta, desconhecida, arbitrária” daquele que afinal tem a
competência para dizer o direito.
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3 . LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO:


REFLEXÕES A PARTIR DO
PENSAMENTO DO PROFESSOR
JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA
Fabiano Lopes Carraro [116]

Sumário:
1. Introdução. 2. Linhas Gerais sobre o Litisconsórcio. 3. O litisconsórcio
necessário e o unitário. 4. O litisconsórcio ativo necessário: afirmação da
existência jurídica do instituto. 5. Litisconsórcio ativo necessário: solução
“civil” para a crise do processo nos casos em que a ocorrência do instituto
é duvidosa, ou ainda quando o cotitular do direito recusa-se a litigar. 6.
Conclusão. 7. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O Professor José Ignácio Botelho de Mesquita foi, antes de tudo, um
humanista. Nascido aos 11 de julho de 1935, vivenciou, desde logo, as agruras
de um mundo em guerra, no qual as liberdades civis – herança de conquistas
revolucionárias de séculos anteriores – viam-se desafiadas por regimes
totalitários odiosos. Estudante, entre 1954 e 1958, do curso de Bacharelado em
Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo - USP, fez-se advogado em um mundo bipolarizado, no qual o socialismo
de Estado representava grande fator de instabilidade institucional às nações que,
como o Brasil, aderiram tardiamente ao regime de mercado e à industrialização.
Livre-Docente de Direito Judiciário Civil da Faculdade de Direito da USP, em
dezembro de 1963, tornou-se professor das Arcadas no ano seguinte, às voltas
com o colapso definitivo da frágil democracia brasileira, fustigada pelo regime
de exceção inaugurado em março de 1964 e que sobreviveria até meados da
década de oitenta.
Tendo vivido boa parte de seu tempo sob o jugo ou sob a ameaça de
regimes de força, autoritários, compreende-se a importância que dá o Professor
Mesquita para o indivíduo, em contraposição ao Estado. Sendo tanto e tão
constante o assédio às liberdades do ser humano, torna-se o Professor árduo e
perene defensor delas, o que faz denunciando as ameaças que identifica naquilo
que lhe é mais caro e sobre o que exerce o maior domínio: a ciência do Processo.
Com efeito, são muitas as passagens, em seus textos, nas quais alerta para o
perigo do autoritarismo estatal, manifestado, dentre outras maneiras, pelo
menoscabo ao devido processo legal, notadamente a partir da outorga de
desmedidos poderes discricionários às autoridades judiciárias[117].
Neste trabalho, discorreremos sobre o litisconsórcio ativo necessário,
dissecando esse controvertido instituto do direito processual civil. Diz-se
“controvertido” porque, como será exposto, há dissenso doutrinário não apenas
quanto a aspectos marginais dessa figura jurídica, mas também quanto à sua
própria existência no mundo do Direito.
Para além de analisar o litisconsórcio ativo necessário, entretanto, serão
rememorados os ensinamentos do Professor José Ignácio Botelho de Mesquita,
especialmente naquilo em que sempre nos alertava acerca dos riscos de o
processo ser utilizado, ainda que inconscientemente, como instrumento de
iniquidade e de manifestação do arbítrio estatal.
2. LINHAS GERAIS SOBRE O LITISCONSÓRCIO
O processo é uma relação jurídica angular, na qual sujeitos de direitos, em
posições jurídicas antagônicas, submetem-se ao contraditório perante o juiz,
representante da autoridade estatal (actum trium personarum). A legitimação
político-institucional para a solução do conflito decorre da posição equidistante e
imparcial assumida pelo juiz na relação jurídica processual, e, bem por isso, há
normas processuais a resguardar e assegurar a citada equidistância e
imparcialidade. A legitimidade das partes no processo, por sua vez, decorre
diretamente da relação de direito material que se apresenta a exame na demanda.
No ordinário das vezes, é cediço que as relações jurídicas constroem-se e se
extinguem com a participação de apenas duas pessoas, naturais ou jurídicas, tout
court. À compra e venda, v.g., mais não é preciso do que um único comprador e
um único vendedor, aos quais, somado que seja um objeto, tem-se como
aperfeiçoado o contrato, ou seja, o negócio jurídico de direito material. À
celebração do casamento, do mesmo modo, mais não se exige do que a
comunhão de vontades de dois nubentes desimpedidos, sendo mesmo contrário
ao direito cogitar-se de participação de mais de duas pessoas nessa espécie
peculiar de ajuste. Os exemplos, enfim, existem à saciedade, e, em todos esses
casos ordinários, exsurgindo o conflito de interesses, resolve-se a controvérsia
segundo as regras ordinárias do processo civil, construído que fora, desde Roma,
assentado sob as disputas entre indivíduos (Tício x Caio).
Nem sempre, contudo, esse é o molde a prevalecer. Existem, por certo,
relações sociais e econômicas a exigir a participação de mais de um indivíduo ou
ente moral para o máximo aproveitamento das potencialidades afetas à própria
relação. Nesses casos, então, ocorrido o conflito, é conveniente à sociedade – e,
como se verá, às vezes necessário – que ele seja dirimido para todos, desde logo
e de uma vez. É por imperativo de segurança jurídica, então, que se admite,
extraordinariamente, a pluralidade de sujeitos no processo.
Chega-se, assim, ao litisconsórcio, definido por Chiovenda, citado por
Dinamarco[118], como “a presença de duas ou mais pessoas na posição de
demandantes ou de demandados”.
O litisconsórcio, bem se vê, representa uma extrapolação do mínimo
necessário à existência de uma relação jurídica processual, decorrente de
imposição ou circunstância inerente à relação jurídica de direito material que
subjaz ao processo. Conforme anotado por Bedaque, é a complexidade das
relações jurídicas de direito material que acaba por produzir reflexos no
processo, de modo que, “se são vários os integrantes da situação da vida regida
pelas normas substanciais e trazida para exame do juiz, surge o fenômeno da
pluralidade de partes no processo[119]”.
Duas são as razões fundamentais pelas quais se admite, no processo, a
extrapolação de seu mínimo subjetivo existencial.
A primeira delas – e, a meu ver, menos importante – está atrelada à
economia processual, ou seja, ao desejo de se evitar o uso desmedido do sistema
de Justiça, assoberbando-o com demandas individuais em situações nas quais é
possível produzir-se decisão válida, para mais de um sujeito, com menor esforço.
O litisconsórcio, nesses casos, admite-se por mera conveniência às partes e ao
Estado.
A segunda das razões, por sua vez, diz com a aspiração que há à solução
eficaz dos conflitos, evitando-se, tanto quanto possível, a produção de atos
estatais tão inúteis quanto insuficientes para a pacificação social[120]. É dizer:
conforme já exposto, há relações de direito material que se apresentam ao juiz
com a nota da plurissubjetividade. Em muitos desses casos, é condição sine qua
non para a eficácia plena[121] do pronunciamento judicial a participação de todos
os sujeitos no processo, pois o comando emergente da sentença a todos afetará,
seja para criar, modificar ou extinguir direitos. O litisconsórcio, nesses casos,
não é, tão somente, consentido: impõe-se, por razões de indispensabilidade à
eficácia do provimento.
Seja por conveniência ou por imperiosidade à eficácia da sentença, é na
relação de direito material que se encontrará o suporte necessário à admissão do
litisconsórcio no processo. Quanto maior for o vínculo jurídico havido entre os
sujeitos da relação de direito material, tanto mais provável será que a eficácia da
sentença dependa, total ou parcialmente, da intrusão de todos os sujeitos na
relação processual. Noutras palavras, a estreiteza do vínculo entre os sujeitos
desloca a admissão do litisconsórcio do plano da conveniência para o da
compulsoriedade.
O artigo 113 do CPC explicita, sob o aspecto processual, os vínculos
jurídicos que autorizam o litisconsórcio. O passar de olhos pelos incisos do
citado artigo permite uma constatação induvidosa: a vinculação entre os sujeitos
está estabelecida em graus, partindo-se dos mais intensos (inc. I) para os mais
tênues (inc. II e III) e, por corolário, da obrigatoriedade da litigância em
conjunto para a simples autorização legal para essa prática[122]. Ensina
Dinamarco que referida vinculação, no plano processual, afere-se por meio da
conexidade entre as pretensões, partindo da conexidade máxima (comunhão –
inc. I) até atingir-se a mais degradada delas (afinidade de questões – inc. III). A
conexidade, por sua vez, deve ser extraída dos elementos objetivos concretos da
demanda, ou seja, da narrativa dos fatos da causa e do específico bem da vida
pretendido[123]. Pouco importa, assim, a natureza jurídica do bem pretendido
(móvel ou imóvel) ou da tutela pleiteada (declaratória, constitutiva,
condenatória), ou ainda os fundamentos de direito que embasam o pedido.
A pluralidade de partes pode ocorrer em polos distintos da relação jurídica,
bem como ganhar vida em momentos distintos do processo. Pressuposto da
pluralidade de sujeitos, entretanto, será sempre a legitimidade para a causa, não
podendo assumir as galas de litisconsorte quem não seja partícipe da relação
jurídica de direito material submetida ao crivo do julgador. Por isso, não há entre
litisconsortes relação de primazia ou preponderância. Todos são – e,
individualmente, cada um deles é – parte, sendo inadequado falar-se em parte e
seu litisconsorte[124].
Viemos de dizer que a pluralidade de partes – leia-se, o litisconsórcio –
pode ocorrer em polos distintos da relação processual. Assim o é, donde exsurgir
a classificação do fenômeno em litisconsórcio ativo ou passivo, conforme a
pluralidade seja de autores ou de réus. Não é incomum que haja mais de um
autor e mais de um réu in simultaneus processus, o que Nery classifica como
litisconsórcio misto[125], Dinamarco como bilateral[126]e Barbi como recíproco[127].
Viemos de dizer, também, que a pluralidade de partes pode ocorrer em
momentos distintos do processo. Como regra, a formação do litisconsórcio se dá
na petição inicial, seja pela pluralidade de autores que nela veiculam suas
pretensões, seja pela indicação, no citado ato processual, de uma pluralidade de
réus contra quem se pretenda litigar. Trata-se do litisconsórcio originário ou
inicial, ao que se opõe o litisconsórcio ulterior, superveniente ou incidental,
caracterizado pela sua formação em momento posterior ao início da demanda,
máxime por provocação do réu indicado na petição inicial.
A iniciativa para a formação do litisconsórcio pode ser do autor, do réu, de
terceiro ou, até mesmo, do juiz. Será do autor quando este indicar, na petição
inicial, mais de um réu para figurar no polo passivo da relação jurídica
processual (litisconsórcio passivo), ou ainda quando mais de um autor figurar no
polo ativo da petição inicial (litisconsórcio ativo). A iniciativa será do réu, de
outra parte, quando este indicar terceira pessoa para que seja admitida a
participar do processo, nas hipóteses em que a lei autoriza referida intervenção
(v.g. chamamento ao processo – art. 131 do CPC), nada impedindo, como
destacado, que a iniciativa da intervenção seja feita pelo próprio terceiro (v.g.
assistência litisconsorcial – art. 124 do CPC). Finalmente, pode o juiz zelar pela
introdução no processo de terceiro até então não interveniente, sempre que a
eficácia da sentença depender da citação de todos os que devam ser
litisconsortes, caso em que determinará ao autor que requeira a citação dos
faltantes, em prazo que assinar. Decorrido in albis o prazo assinado, é lícito ao
juiz promover a extinção do processo, sem resolução do mérito (CPC, arts. 114
c.c. 115, parágrafo único).
No ponto, convém destacar que, no direito processual brasileiro, não existe
a figura do litisconsórcio iussu iudicis, o que se dá quando a intrusão da parte se
dá por iniciativa do juiz e por razões de conveniência processual, tal como
ocorre no direito italiano[128]. Todavia, admite a jurisprudência[129] e a doutrina[130]
a formação do litisconsórcio por iniciativa do juiz, especificamente para os casos
de litisconsórcio necessário, sobre o que discorreremos a seguir.
3. O LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E O UNITÁRIO
Para além das classificações do litisconsórcio já explicitadas, é de rigor
analisar uma outra, para a qual releva a influência da vontade das partes para a
sua formação. Segundo tal critério classificativo, o litisconsórcio pode ser
necessário (também chamado indispensável) ou facultativo. Conforme leciona
Barbi, “o necessário é aquele que não pode ser dispensado, mesmo que todos os
interessados estejam de acordo. O facultativo é o que depende da vontade das
partes para sua formação[131]”.
Preciosa a lição do precitado autor, e que se complementa à luz da redação
do artigo 114 do CPC. Com efeito, a partir desse artigo vê-se que a vontade das
partes é irrelevante no litisconsórcio necessário: a participação de todos
decorrerá de força de lei – contra a qual a vontade individual é inoponível – ou
da natureza da relação jurídica de direito material controvertida, caso em que a
eficácia da sentença – leia-se: sua aptidão para criar, modificar ou extinguir
direitos ou obrigações – não prescindirá da intrusão de todos os litisconsortes no
processo, pois que todos são afetados em suas esferas jurídicas pelo comando
emergente do pronunciamento judicial.
Cabe aqui a invocação do recorrente exemplo da ação declaratória de
nulidade de casamento, quando ajuizada pelo Ministério Público, legitimado
para a causa por força de lei (Código Civil, art. 1549). A eventual procedência
do pedido declaratório, é evidente, implicará extinção do vínculo conjugal,
donde ser indispensável (necessário) à eficácia da sentença que ambos os
cônjuges estejam incorporados ao processo, pois que a esfera jurídica de ambos
será afetada pelo pronunciamento judicial. A vontade dos cônjuges é
desimportante para o seguimento do processo: ainda que refratários à demanda,
os dois estão submetidos a ela e nela permanecerão, em litisconsórcio passivo
necessário, sem o que se esvaziaria a eficácia do ato revelador da autoridade
estatal (sentença inutilliter data).
No litisconsórcio facultativo, por outro lado, dá-se exatamente o oposto.
Nada além da vontade das partes explica a formação do litisconsórcio, mas à
eficácia da sentença é de todo irrelevante a sua formação: o provimento seria
eficaz ainda que apenas um dos litigantes tomasse assento no polo ativo ou
passivo da demanda. Assim, v.g., sendo do interesse de dois contribuintes
pleitear a declaração da ilegalidade da majoração da alíquota de determinado
tributo, constatado pelo juiz o ponto comum de fato (sujeição passiva ao tributo),
ambos estão autorizados à veiculação de suas pretensões in simultaneus
processus, mas a sentença teria aptidão para produzir efeitos jurídicos ainda que
apenas um deles efetivamente lograsse aviar o pedido na esfera jurisdicional.
Do que se tem até aqui, percebe-se que há razões transcendentes aos
interesses particulares dos demandantes que justificam, em determinadas
situações, a indisponibilidade do litisconsórcio. Conforme já afirmado no tópico
anterior, a produção de atos processuais inúteis é repudiada pelo ordenamento,
máxime quando o ato em questão seja a sentença, ou seja, o ato mais importante
daqueles produzidos no processo, o ato decisório por excelência. Nesses casos,
então, em que a eficácia do pronunciamento jurisdicional não prescinda da
participação no processo de todos aqueles que sejam atingidos em suas esferas
jurídicas pelo comando emergente do decisum, dá-se uma relação de sujeição da
vontade individual à vontade geral, manifestada ora em lei formal (CPC, art.
114, primeira figura), ora em determinação judicial decorrente do exame da
relação jurídica de direito material (CPC, art. 114, segunda figura).
O momento é oportuno, também, para a apresentação do litisconsórcio
unitário. Tal como previsto no artigo 116 do CPC, tem-se tal modalidade de
litigância em conjunto quando, pela natureza da relação jurídica de direito
material, o juiz tiver de decidir o pedido de modo uniforme para todos os
litisconsortes. Noutras palavras, exige-se a decisão unívoca a todos os
litisconsortes quando, à luz da relação de direito material trazida a exame, a
uniformidade seja elemento essencial para a coerência lógico-jurídica do ato
judicial. Opõe-se ao unitário o litisconsórcio comum ou simples, no qual é lícito
ao juiz resolver o mérito da demanda de maneira discordante para cada um dos
sujeitos conjuntamente litigantes, sem qualquer prejuízo à lógica interna do
provimento e, bem por isso, à eficácia da sentença assim proferida.
A referência à eficácia da sentença supracitada remete-nos, novamente, à
matéria aqui já abordada, tocante à indispensabilidade do litisconsórcio e, do
mesmo modo, à figura do litisconsórcio necessário. Devido à má redação do
artigo 47 do CPC/1973 e à relação de complementariedade que há entre a
indispensabilidade do litisconsórcio e a uniformidade de julgamento, subsiste a
percepção de que todo litisconsórcio necessário seria unitário, e vice-versa.
Não é assim, todavia.
Em verdade, as relações de unitariedade e necessariedade, embora
complementares, podem ou não ocorrer simultaneamente. Assim, haverá
litisconsórcio necessário-unitário em inúmeras situações, nas quais, a um só
tempo, a presença dos litisconsortes seja pressuposto para a eficácia plena do
decisum que, sobrevindo, obrigatoriamente apreciará o pedido de maneira
idêntica para todos eles, de modo a evitar a ilogicidade que haveria na eventual
sobreposição de comandos sentenciais divergentes e auto-excludentes. É o que
se dá no citado exemplo da ação declaratória de nulidade de casamento ajuizada
pelo Ministério Público: à eficácia da sentença não basta a presença de apenas
um dos cônjuges, pois que o comando emergente da decisão haverá de alterar a
esfera jurídica de ambos, obrigatoriamente; ocorrido o litisconsórcio, não há
alternativa lógico-jurídica ao juiz que não seja apreciar o pedido para ambos os
cônjuges de maneira uniforme, declarando ou não a nulidade do vínculo
matrimonial que os une. Quid iuris se a sentença nulificasse o casamento apenas
para um cônjuge ou, tanto quanto, se o nulificasse para um e o declarasse válido
para o outro.
Mas, como dito, nem sempre será assim. É plenamente possível que dois ou
mais indivíduos associem-se para litigar em conjunto em situações nas quais a
lei não o exija e, à luz da relação de direito material, tal associação não fosse de
rigor. Formado, pois, o litisconsórcio facultativo, pode ser que o julgamento
distinto confira à sentença a pecha da ilogicidade, impondo ao juiz o dever
jurídico de apreciação uniforme do pedido, explicitando-se, destarte, a existência
de um litisconsórcio facultativo-unitário[132]. É o que ocorre, v.g., na associação
de dois ou mais sócios para o ajuizamento de demanda tendente à anulação de
deliberação societária: não exige a lei e tampouco é pressuposto de eficácia da
sentença a formação do litisconsórcio ativo em situações que tais. Entretanto,
ocorrido o litisconsórcio, não se oferece ao juiz opção, no plano lógico-jurídico,
que não seja decidir uniformemente o mérito para todos os litisconsortes[133].
É igualmente possível, por outro lado, que a indispensabilidade da
litigância em conjunto tenha sido imposta pela lei, dando ensejo, assim, a um
litisconsórcio necessário[134]. A despeito disso, a relação jurídica de direito
material poderá conferir liberdade decisória ao juiz, mantendo-se a coerência
interna do decisum ainda que destoante o julgamento do mérito quanto a cada
um dos consorciados. Trata-se de litisconsórcio necessário-comum, verificável,
v.g., nas ações populares: a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra todas
as pessoas referidas no artigo 6º da Lei nº 4.717, de 29.06.1965, não impõe ao
juiz que decida o mérito de igual maneira para todos, sendo juridicamente
aceitável o reconhecimento da responsabilidade reparatória para uns e não para
outros[135]. Do mesmo modo, na ação de usucapião de imóvel que não seja
unidade autônoma de prédio em condomínio (CPC, art. 246, § 3º): a lei impõe a
citação de todos os confinantes, mas à indispensabilidade da formação do
litisconsórcio passivo não segue a obrigatoriedade da decisão uniforme para
todos eles.
4. O LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO: AFIRMAÇÃO DA
EXISTÊNCIA JURÍDICA DO INSTITUTO
Enfim, atingimos o cerne de nossa proposta de exposição. Traçadas as
linhas gerais relativas ao instituto jurídico do litisconsórcio, é-nos consentido
agora discorrer, com maior vagar, sobre a figura do litisconsórcio ativo
necessário, i.e., sobre a obrigatoriedade de atuação conjunta de dois ou mais
sujeitos de direitos como autores em uma relação jurídica processual a fim de
viabilizar o pronunciamento de mérito pela autoridade judiciária.
Já fora mencionado linhas acima que se trata de espécie de litisconsórcio
das mais controvertidas, notadamente no que se refere às consequências jurídicas
que adviriam em caso de recusa de um dos consortes a atuar, ou seja, a consentir
para a sua participação no processo na condição jurídica de autor. Antes de
avançar para tal matéria, porém, impõe-se discorrer sobre controvérsia
logicamente antecedente, relativa à própria existência jurídica do fenômeno do
litisconsórcio ativo necessário.
Fredie Didier Junior, em minudente artigo sobre o tema, é categórico ao
rechaçar a existência do litisconsórcio ativo necessário. Segundo o precitado
autor, feriria o princípio constitucional do acesso à jurisdição admitir que o
exercício do direito de ação de um indivíduo possa estar condicionado à
concordância de outro[136]. Ademais, feriria o direito constitucional à liberdade
impor que alguém seja autor em Juízo quando não seja essa a sua vontade. Nesse
diapasão, afirma o preclaro autor que a ideia do litisconsórcio ativo necessário
estaria vinculada a hipóteses de litisconsórcio ativo unitário, nos quais,
entretanto, a necessariedade fica superada pela ideia de colegitimação. Em suas
palavras, “quando há vários legitimados autônomos e concorrentes, há
legitimação extraordinária, porque qualquer um pode levar ao Judiciário o
mesmo problema, que ou pertence a um dos colegitimados, ou a ambos ou a um
terceiro. Se a colegitimação é passiva, e há unitariedade, o litisconsórcio
necessário impõe-se sem qualquer problema (...). Se a colegitimação é ativa, e
há unitariedade, qualquer dos colegitimados, isoladamente, pode propor a
demanda, mesmo contra a vontade de um possível litisconsorte unitário, que
ficará submetido à coisa julgada, como é a regra nos casos de legitimação
extraordinária, aceita por praticamente a totalidade da doutrina”[137].
A posição do autor, como se vê, está centrada na ideia de ampliação da
eficácia da sentença (coisa julgada) para além dos limites subjetivos da lide,
admitindo-se, pois, que a decisão proferida crie, modifique ou suprima direitos e
obrigações de quem não tenha sido parte no processo, mas que a ele se vincula
por substituição processual (legitimação extraordinária). Assim sendo, cairia por
terra a ideia de litisconsórcio ativo necessário: a eficácia da sentença prescindiria
da presença de todos os titulares da pretensão, pois que estes serão atingidos por
seus comandos de qualquer forma, ainda quando não queiram litigar. A adesão
ao polo ativo, portanto, seria meramente facultativa, e o processo teria aptidão
para prosseguir a despeito da não intervenção do colegitimado, sem embargo da
possibilidade de a lei minimizar as consequências da facultatividade do
litisconsórcio unitário, como, v.g., não estendendo os efeitos da coisa julgada ao
colegitimado, ou o fazendo apenas “in utilibus”[138].
Nada obstante o brilho da posição doutrinária supracitada, certo é que é
consenso em nosso ordenamento que a atuação por substituição processual
depende de autorização expressa em lei. Assim, para os casos em que a lei
autoriza a atuação do titular do direito isoladamente, independentemente da
vontade de cotitulares, reconhece-se, de fato, a dispensabilidade do litisconsórcio
ativo necessário. As relações obrigacionais marcadas pela nota da solidariedade
ativa constituem, sem dúvida, o exemplo maior daquilo que estamos a dizer: a
lei confere legitimação extraordinária a cada um dos credores para exigir do
devedor comum, em nome próprio, a dívida por inteiro (CC, art. 267).
Entretanto, de modo a resguardar os interesses dos credores inertes ante eventual
desídia ou má-fé do credor atuante, optou o legislador pela restrição da eficácia
da coisa julgada, de modo que somente o julgamento favorável ao consorte
atuante aproveitará aos demais, não sendo estes atingidos por eventual
julgamento contrário ao demandante (CC, art. 274)[139].
Ocorre que há situações de direito material nas quais a lei não estabeleceu,
de maneira expressa, legitimação para que um cotitular do direito possa formular
pretensão em juízo em nome de possíveis cotitulares do mesmo direito. Nessas
situações – sabidamente excepcionais, mas existentes no mundo jurídico[140] –
considera a doutrina majoritária imprescindível a formação do litisconsórcio
ativo necessário para que a sentença a ser proferida tenha eficácia plena, com o
que se afirma a existência jurídica do instituto do litisconsórcio necessário no
polo ativo da relação jurídica processual[141], em posição, outrossim, sufragada
pela jurisprudência[142].
5. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO: solução “civil” para a crise
do processo nos casos em que a ocorrência do instituto é duvidosa, ou ainda
quando o cotitular do direito recusa-se a litigar
Afirmada – como viemos de afirmar – a existência jurídica do
litisconsórcio ativo necessário, tem-se, então, que haverá casos em que será
condição sine qua non para a obtenção de uma sentença de mérito válida e eficaz
a presença, no polo ativo da demanda, de todos os titulares do direito postulado.
Exsurge, assim, uma primeira indagação inquietante: em que hipóteses a
litigância em comunhão no polo ativo do processo é efetivamente de rigor?
Para o desenlace do citado problema, interessa-nos a solução que se
coloque em sintonia com o pensamento do Professor José Ignácio Botelho de
Mesquita, elemento central deste trabalho. Interessa-nos, então, a solução “civil”
para a controvérsia, em oposição à resposta que se coloque distanciada do
devido processo legal e do primado da legalidade, alternativas essas que jamais
encontrariam apoio desse saudoso doutrinador.
Com efeito. Não foram poucas as vezes que o Professor José Ignácio
Botelho de Mesquita denunciou os perigos inerentes à construção de um
processo “incivil”. Em sua última Aula Magna, proferida no Salão Nobre da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 01.06.2005, alertou-nos
o renomado professor acerca dos equívocos decorrentes de diversas reformas
processuais corridas nos anos 1980 e 1990, tudo de molde a viabilizar o
progresso do chamado “processo incivil”, ou seja, o processo “do qual nunca se
sabe qual será o resultado, nunca se sabe se se conduziu com justiça, porque
predisposto a ocultar, a camuflar, a impedir que apareça a desordem ou
tirania”[143].
Assentada, pois, a premissa, vê-se que a lei, em diversas oportunidades,
afasta a indispensabilidade do litisconsórcio ativo necessário, outorgando ao
cotitular do direito legitimatio ad causam extraordinária para atuar
independentemente da interveniência de seu consorte na lide[144]. A atuação
profilática do legislador – nada obstante meritória por atenuar o problema e
elidi-lo nos casos mais recorrentes do quotidiano forense – não é, de todo modo,
o quanto basta, já que outros tantos casos ocorrerão de comunhão de direitos e
obrigações a trazer à baila a controvérsia atinente à legitimidade para a
propositura da ação. É dizer: no silêncio da lei, como identificar, prima facie, as
demandas nas quais o litisconsórcio ativo necessário é uma condicionante a ser
observada?
O busílis exige seja rememorada outra lição do Professor José Ignácio
Botelho de Mesquita, desta vez atinente à discricionariedade judicial.
Abordando, uma vez mais, as sucessivas mini-reformas processuais
implementadas a partir dos anos 1980, apontou Mesquita que tais modificações
legislativas findavam por aproximar, de maneira inadequada e autoritária, o
processo de jurisdição contenciosa do processo de jurisdição voluntária,
retirando-se da cidadania mecanismos de controle de qualidade dos serviços
judiciais que somente existem no primeiro. Além disso, a supressão dos meios
de controle ampliaria a margem de discricionariedade do juiz. Por consequência,
ter-se-ia o aumento do risco de imprevisibilidade do resultado final do processo
e o crescimento, em última análise, da prática de comportamentos oportunistas
em desestímulo ao cumprimento da lei e dos contratos[145]. A justiça da sentença
– ensinava Mesquita – corresponde ao produto da justa interpretação da lei feita
por um justo juiz mediante um justo processo, sendo imperioso aumentar-se a
vinculação da sentença à lei, reduzindo-se, para tanto, a área de
discricionariedade do juiz e ampliando-se o grau de precisão e de eficiência dos
institutos que compõem o sistema processual[146].
Sob essa linha de raciocínio, pensamos que o litisconsórcio ativo
necessário, embora seja uma realidade jurídica há muito admitida pela maioria
da doutrina e da jurisprudência, careceria de melhor regulamentação legal, de
modo a diminuir a discricionariedade judicial e, por corolário, a insegurança
jurídica. Tanto quanto possível, as hipóteses em que afirmado o excepcional
fenômeno do litisconsórcio necessário no polo ativo da demanda deveriam estar
previstas em lei, de forma exaustiva, conferindo aos atores sociais mecanismos
insuspeitos de controle da atividade jurisdicional e de obediência dessa atividade
ao primado da legalidade. Do contrário, ressalvados os casos de legitimação
extraordinária estabelecidos na legislação, as causas em que o litisconsórcio
ativo necessário há de ser observado serão definidas, de forma totalmente
discricionária, pelo Poder Judiciário, com os riscos à eficiência do sistema
processual e à garantia do devido processo legal já há muito antecipados pelo
Professor José Ignácio Botelho de Mesquita.
Superada que seja, enfim, a indagação referente às hipóteses nas quais a
observância do litisconsórcio ativo necessário é de rigor, cumpre avançar para
uma segunda consideração de todo relevante: existente o litisconsórcio, quid
iuris se um dos consortes recusa-se a formular pretensão em juízo?
A resposta a referida questão talvez seja o ponto de maior controvérsia no
âmbito doutrinário no que se refere ao litisconsórcio ativo necessário, pois que
se colocam em conflito, em princípio, a garantia de acesso à jurisdição conferida
ao titular do direito que deseja a propositura da ação e a garantia da liberdade de
não litigar conferida ao cotitular do mesmo direito (nemo ad agendum cogi
potest).
Vejamos, então, as soluções preconizadas pela doutrina.
A existência do litisconsórcio ativo necessário implica, como já afirmado,
um conflito aparente entre garantias constitucionais. Por um lado, tem-se a
garantia da inafastabilidade da jurisdição outorgada ao cotitular do direito que
deseja formular a pretensão em juízo; de outro lado, põe-se a garantia da
liberdade de não litigar conferida ao cotitular do mesmo direito que não pretende
anuir à formação e desenvolvimento do processo. É imperioso lembrar, no ponto,
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei” (Constituição Federal, art. 5º, inc. II), pelo que se descarta, desde
logo, por sua feição evidentemente “incivil”, qualquer solução que passe pela
anulação da liberdade do indivíduo em “não litigar” quando assim não esteja
obrigado por dever legal de agir[147].
Assim desenhado o quadro, tem-se que uma primeira corrente doutrinária
estabelece a possibilidade de ajuizamento da ação independentemente da
participação do consorte igualmente legitimado para a causa. Todavia, dado que
não se trata, nesses casos, de hipótese de substituição processual, a ausência do
cotitular do direito (colegitimado) redundará, para Dinarmarco, em um “impasse
sem solução”, impedindo que o autor isolado obtenha a tutela jurisdicional
pretendida[148]. Conforme Bedaque, o acesso ao Poder Judiciário (CF, art. 5º,
XXXV) estará assegurado, assim como o exercício do direito ao devido processo
constitucional[149]. Não terá o autor, todavia, êxito na obtenção de uma sentença
de meritis, por ilegitimidade ativa para a causa. A prolação de uma sentença
terminativa, portanto, seria medida de rigor.
Não há como negar que tal interpretação do sistema processual concilia a
garantia do acesso ao Poder Judiciário – conferida ao cotitular do direito que
deseja o processo – com o direito fundamental à liberdade de não litigar
usufruído pelo cotitular que, por qualquer motivo, não deseja compor o polo
ativo da demanda.
Salta aos olhos, entretanto, que referida solução impede o juiz de analisar o
cerne da controvérsia, e, conforme destacado por Nelson Nery Jr., mantém o
processo e o direito material em crise[150]. O acesso à jurisdição afirmado por tal
corrente doutrinária é meramente formal, conferindo à solução preconizada as
nuances de um processo “incivil”, no qual o conflito de direito material subjaz
ante a impossibilidade que se abre ao Poder Judiciário de enfrentá-lo em seu
âmago.
É preciso relembrar, mais uma vez, preciosa lição do Professor José Ignácio
Botelho de Mesquita. Em um de seus escritos, ensinou-nos o mestre em que
consistiria a jurisdição, pontuando que esta “é uma atividade que objetiva a
transformação da realidade dos fatos ou da realidade dos direitos para que se
comportem de acordo com uma ordem preestabelecida; atividade essa que é
exercida pelo Estado quando os interessados na transformação estejam
impedidos de produzi-la por seus próprios meios”[151]. Diante dessa concisa e
precisa definição, parece-nos deveras “incivil” adotar-se a solução preconizada
pela citada corrente doutrinária, vez que a transformação da realidade dos fatos
estará obstaculizada ab initio ante a impossibilidade cabal que se põe ao juiz de
avançar para o desate da controvérsia, perpetuando, assim, o estado de
“desordem” que a jurisdição busca debelar. Demais disso, constata-se o
paradoxo a que se submetem os interessados diante de tal solução processual:
eles estão impedidos de produzir, por meios próprios, a transformação da
realidade citada por Mesquita, ao passo que o Estado, concitado a fazê-la em
atividade substitutiva da vontade dos interessados, recusa-se ao exercício de seu
poder, convolando a atividade jurisdicional em omissão estatal.
A solução que mais e melhor coaduna-se ao devido processo legal,
portanto, está na obrigatória (necessária) inclusão do litisconsorte no processo,
ainda que não no polo ativo. Conforme frisado por Nery[152], na medida em que o
cotitular do direito vindicado recusa-se a manifestar a sua vontade pela
propositura da ação, passa a existir entre ele e o cotitular atuante verdadeira lide
conexa àquela referente ao réu, o que autoriza, enfim, a sua participação no
processo, ampliando-se, em alguma medida, os aspectos cognitivos da
demanda[153].
Ao consorte, uma vez citado, caberá adotar uma de duas posições no
processo: a) aderir, finalmente, à pretensão formulada na petição inicial,
assumindo, então, de fato e de direito, o polo ativo da relação jurídica
processual; ou b) explicitar as razões pelas quais recusa-se a compor o polo ativo
da controvérsia, as quais deverão ser sopesadas pelo juiz por ocasião da prolação
da sentença de mérito, podendo acarretar, inclusive, o julgamento pela
improcedência do pedido inaugural. De forma anômala, a intervenção do
litisconsorte necessário far-se-á, nesses casos, em favor da posição jurídica
ocupada pelo réu do processo[154], submetendo o primeiro, entretanto, à coisa
julgada. Assegura-se, destarte, a eficácia da sentença de meritis a ser produzida
no processo.
Releva acrescentar, no fecho, que a solução pela cientificação do processo
ao litisconsorte necessário, a fim de que tenha a possibilidade de aderir à
pretensão deduzida pelo autor, é a que encontra maior acolhida no âmbito da
jurisprudência. Cuida-se de modalidade anômala de intervenção iussus iudicis,
ou seja, determinada pelo juiz, o que encontra amparo em interpretação
analógica da regra legal do artigo 115, parágrafo único, do CPC (artigo 47,
parágrafo único, do CPC/1973). Nesse sentido, já se decidiu que “reconhecida a
existência de litisconsórcio ativo necessário, deve o juiz, com arrimo no art. 47,
parágrafo único, do CPC, determinar ao autor que possibilite o chamamento
dos demais litisconsortes, com a devida intimação, a fim de tomarem ciência da
existência da ação, para, querendo, virem integrar o polo ativo da
demanda”[155].
6. CONCLUSÃO
Neste trabalho, cuidou-se de esmiuçar a controversa figura jurídica do
litisconsórcio ativo necessário. A partir da exposição das principais formas de
classificação do instituto do litisconsórcio, atingimos a figura central de nosso
esboço, reafirmando, primeiramente, a existência do litisconsórcio ativo
necessário no mundo jurídico, em que pese doutrina a afirmar exatamente o
contrário.
Para além disso, com inspiração nas preciosas lições do Professor José
Ignácio Botelho de Mesquita, buscamos encontrar as soluções mais “civis” para
as grandes questões relacionadas ao litisconsórcio ativo necessário, assim
compreendidas aquelas que mais e melhor retratem um processo judicial
democrático e verdadeiramente comprometido com o ideal de justiça e respeito à
cidadania.
O Professor José Ignácio Botelho de Mesquita dedicou grande parte de sua
profícua atividade acadêmica a denunciar os perigos inerentes à construção de
um processo totalitário, despótico, “incivil”. Esperamos que, ao menos no que
toca ao litisconsórcio ativo necessário, tenhamos apreendido com acerto as
lições do renomado mestre das Arcadas, prestigiando os caminhos que se
coadunam com um verdadeiro Estado Democrático de Direito, em que o
processo é “civil” porque não se apresenta como um fim em si mesmo, e em que
a jurisdição é exercida com responsabilidade e independência, infensa a arroubos
autoritários consentidos por uma discricionariedade judicial desregulada.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975.
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CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação Rescisória. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
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NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil comentado. 17ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

4. TUTELA DA EVIDÊNCIA
Eduardo Chulam

SUMÁRIO:
I. Introdução. II. Tempo e processo. III.
Contornos gerais da tutela da evidência. IV. Tutela da evidência e
precedentes. V. Tutela da evidência de ofício?. VI. Tutela
da evidência liminar e processo incivil. VII. Conclusões.
VIII. Bibliografia.
1. Introdução
Pretende-se através deste trabalho discorrer acerca da tutela da evidência.
A tutela da evidência consiste em tutela dita provisória, concessível à luz
da alta probabilidade do direito invocado pelo autor. Diz-se provisória em função
da possibilidade de sua revogação a qualquer tempo, caso se depare o Juízo com
novos elementos que de alguma forma tornem injustificada a decisão inicial
(artigo 296 do CPC). Nessa medida, a decisão que concede a tutela provisória
não faz coisa julgada material.
De outro lado, a tutela da evidência prescinde do requisito da urgência. Daí
exsurge a grande maioria das celeumas em torno do instituto: em se tratando de
medida tomada sob cognição não exauriente, funda-se eminentemente na dita
evidência do direito do autor, caso preenchidos determinados requisitos. Porém,
essa “celeridade decisória” não se pauta pelo periculum in mora, denunciando a
particularidade da tutela da evidência em comparação com as demais tutelas
provisórias. Seus requisitos serão melhor dissecados em tópico específico
adiante.
Cândido Rangel Dinamarco conceitua a tutela da evidência como a
“medida provisória de caráter substancialmente antecipatório, com a especial
peculiaridade consistente em não ser condicionada a urgência alguma, ou seja,
ao risco de perecimento do direito por força do tempo inimigo (periculum in
mora)”[156]. Na mesma toada, Daniel Penteado de Castro, às vésperas da
promulgação do atual Código de Processo Civil, conclui que tal tutela “passou a
ser compreendida como hipótese de antecipação da tutela sem o requisito da
urgência, a ser classificada, portanto, ao lado da antecipação da tutela fundada na
urgência, a contemplar, de igual modo, a concessão de tutela provisória quando
se revelar apenas a probabilidade de que o autor tem razão”[157].
O instituto da tutela de evidência não é novidade legislativa do Código de
Processo Civil de 2015. O Codex de 1973 dispunha de dispositivos esparsos[158],
espalhados pelo texto, em que podíamos apontar a previsão de tal tutela
diferenciada. A novidade do texto atual é sua sistematização e organização (no
que tange aos seus requisitos essenciais), sem, porém, “concentrar” todas as suas
hipóteses num só artigo. Afinal, as hipóteses continuam dispostas em situações
como ações possessórias, liminares em ações de despejo, dentre outros. Com a
mencionada sistematização, aponta-se a ampliação da tutela de evidência[159].
Assim, o novo Código firmou em seu Livro V as previsões atinentes à
chamada tutela provisória. No Título I, estabeleceu a sua divisão entre a tutela
de urgência ou evidência (artigo 294), sendo que aquela tem como requisito
adicional o perigo de dano pela demora no processo (periculum in mora).
Ambas apresentam em comum, em especial, o caráter de provisoriedade, de
forma que as decisões que as concedem podem ser revogadas ou modificadas a
qualquer tempo, não consubstanciando coisa julgada material (artigo 296).
Repisando outros princípios dispostos na lei processual, o Codex redunda
também que as decisões de tutela provisórias deverão ser motivadas de modo
claro e preciso (artigo 298).
A tutela da evidência recebeu título próprio (III) dentro do Livro V da Parte
Geral. Dispondo de apenas um artigo (311), firma que a tutela de evidência será
concedida em quatro casos específicos, mesmo sem periculum in mora ou risco
ao resultado útil do processo: em caso de abuso do direito de defesa ou
manifesto intento protelatório da parte (inciso I); quando as alegações de fatos
puderem ser provadas apenas por meio de documentos e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante (inciso II); em se tratando
de pedido reipersecutório fundado em prova documental (contrato de depósito)
(inciso III); e por fim caso a inicial venha instruída com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor e o réu não traga prova
capaz de gear dúvida razoável (inciso IV). O parágrafo único do artigo 311
estabelece que nos casos dos incisos II e III, ou seja, aplicação de “precedentes”
(a grosso modo, dado que as súmulas não configuram a rigor precedentes) e no
pedido reipersecutório provado por meio de contrato de depósito, a tutela poderá
ser concedida liminarmente.
Cumpre aqui analisar os pontos críticos acerca da tutela da evidência, em
sua nova formatação e em suas novas modalidades. Pretendemos, neste singelo
estudo, comentar a relação entre tempo e processo, na medida em que afeta o
cerne e razão de ser da tutela de evidência. Abordaremos potenciais celeumas
recentes, tais como a possibilidade de a tutela de evidência ser concedida de
ofício, a aparente inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 311, e, com
maior destaque, as possibilidades e riscos da tutela de evidência acarretar um
processo tido como incivil, especialmente à luz da doutrina do ilustre Professor
José Ignácio Botelho de Mesquita.
II. Tempo e processo
Tratado o processo como a concatenação de atos (a marcha), será
necessariamente afetado pelo transcurso temporal[160]. A tutela demorada ou
postergada em nada beneficia o titular do bem da vida almejado.
Não se pode olvidar que a demora processual pode decorrer de inúmeros
fatores[161]: pode derivar da própria complexidade da demanda (dano marginal),
ou mesmo da atuação das partes no processo. A tutela efetiva pode também ser
postergada em função da dificuldade na execução de bens, ou seja, tem-se a
tutela formal mas sem a real efetividade almejada pela parte. No plano macro, na
grande maioria dos casos, decorre da própria estrutura deficitária do Judiciário, o
que também varia em função de idiossincrasias da instância ou órgão do
Judiciário responsável pelo trâmite do processo (chamado dano patológico). O
próprio ordenamento normativo, por óbvio, também exerce seu papel no
andamento do processo. Em contraponto, de forma assaz hermética, o legislador
estabeleceu alguns dispositivos genéricos que preconizam a celeridade
processual, tais como artigo 5º, inciso LXXVIII[162], da Constituição Federal e
artigo 4º[163] do Código de Processo Civil.
A questão tem sido objeto de análise por inúmeros processualistas. José
Rogério Cruz e Tucci apontou que “(...) são notórios os reflexos do tempo na
órbita do processo judicial” e que “o processo é um instituto essencialmente
dinâmico que se desenvolve no tempo; os atos processuais devem ser realizados
mediante um procedimento célere, no momento oportuno – omnia tempus
habent -, conciliando-se a presteza com a segurança”[164]. Essa conciliação entre
presteza e segurança, emerge como grande desafio ao processo, haja vista ser
inerente ao trâmite a prática de vários atos, muitas vezes complexos, que levam
tempo e requerem manifestações de uma pluralidade de partes. Nesse sentido,
apontou Athos Gusmão Carneiro[165], e, especificamente quanto ao conflito entre
a busca por celeridade e justiça no processo, destacou João Francisco Naves da
Fonseca[166].
Os efeitos deletérios do retardo processual merecem soluções enérgicas,
sob pena de comprometimento da própria efetividade da tutela em si. Afinal,
como apontou Luiz Fux antes mesmo da citada Emenda Constitucional n.
45/2004, “satisfazer tardiamente o interesse da parte em face da evidência
significa violar o direito maior ao acesso à justiça e, consectariamente, ao devido
processo instrumental à jurisdição requerida”[167]. Noutras palavras, o
atendimento tardio do pleito do jurisdicionado pode violar direito fundamental
da parte[168] (acesso à justiça). E mais: não só o direito ao acesso à justiça se
encontra sob ameaça, como também o próprio conceito de “crença na
justiça”[169].
De todo modo, temos que a ineficiência sistêmica (ou muito repetida crise
do Judiciário[170]) acaba por afetar a todos. Não se trata de um mal exclusivo
para uma parte ou outra: retarda a solução da lide tanto ao pólo ativo como
passivo. No entanto, a demora processual, para alguns (geralmente réus titulares
de deveres) chega até a ser benéfica – ao contrário do que é aos autores, titulares
de direitos[171]. Diante disso, apontam alguns doutrinadores, fere-se a isonomia,
na medida em que os efeitos do tempo no processo não são equalizados: de um
lado, os substanciais benefícios aos interessados na demora; de outro, os danos
causados aos interessados na solução célere da demanda. Questionam, assim, se
haveria como contemporizar os efeitos negativos do tempo aos autores no
processo, haja vista que os benefícios da demora já estariam sendo colhidos
(injustamente) pelos réus, mas geram danos à parte detentora do direito.
Outrossim, novamente sob o prisma da isonomia, apontou Luiz Guilherme
Marinoni que “o tempo do processo não pode prejudicar o autor e beneficiar o
réu, já que o Estado, quando proibiu a justiça de mão própria, assumiu o
compromisso de, além de tutelar de forma pronta e efetiva os direitos, tratar os
litigantes de forma isonômica”[172].
Se, sob o prisma da isonomia, o sistema não deveria aceitar os díspares
efeitos lesivos do tempo ao jurisdicionado, questiona-se quais medidas – que não
a própria solução definitiva (e utópica) do inevitável problema da demora –
serviriam para reduzir os danos causados à parte[173]. Sob esse viés se desenvolve
e se aprimora o instituto da tutela antecipada, e, para fins de nosso estudo, a
tutela da evidência. Seu cerne, portanto, é a preocupação com o tempo do
processo.
Como exposto, moldaram-se as tutelas provisórias sem a tradicional
cognição exauriente, mas sim sob um reconhecimento (sumário) da alta
probabilidade (não certeza) do direito alegado. Em contrapartida, e para não se
perpetuar eventual decisão incorreta, o caráter de provisoriedade permite a
revogação ou retificação da tutela provisória concedida. A escolha do legislador,
desde a antecipação dos efeitos da tutela do artigo 273 do antigo Código, foi a
redução do grau de cognição, dada a alta probabilidade de acerto da decisão que
concede o direito, após apreciação sumária.
Esta tendência ao afastamento da cognição plena foi sumarizada por
Andrea Proto Pisani: “(...) Il recorso al processo a cognizione piena cessa però di
essere (como però nella realità mai è stato) la via necessária a percorrere per la
tutela di qualsiasi diritto. E per tale motivo non a torto, a mio avviso, parlarsi di
uma tendenza verso la residualità del processo a cognizione piena”[174]. Nessa
toada, José Rogério Cruz e Tucci vai além, preceituando que a concessão da
tutela em caráter urgente, se preenchidos os seus requisitos (como apontaremos
adiante), emana como obrigação “incontornável” do Estado, por disposição
constitucional[175].
A tutela da evidência vem se pautando, também, sob um enfoque de busca
pela efetividade do processo[176]. Assim concluem Elias Marques de Medeiros
Neto e Luiz Guilherme Arcaro Conci[177].
Ainda acerca do processo eficaz, e dos instrumentos disponíveis, Cândido
Rangel Dinamarco (em referência às cautelares) destaca que “(...) as medidas
cautelares colocam-se como instrumento a serviço do instrumento: elas servem à
eficiência do provimento jurisdicional principal e este, por sua vez, serve ao
direito material e à própria sociedade”[178].
Em suma: a preocupação com o tempo do processo é a grande matriz da
tutela de evidência. Denuncia, como outros dispositivos, que os efeitos negativos
do tempo no processo demandam medidas de mitigação. Outrossim, o processo
eficaz impõe a concessão de uma tutela em prazo adequado, o que justificaria,
dentro de algumas hipóteses, a sua concessão sem cognição exauriente. Os
requisitos para concessão de tal tutela provisória serão melhor abordados no
capítulo adiante.
III. Contornos gerais da tutela da evidência
Expusemos que a tutela de evidência, assim como demais modalidades de
tutela provisória, emergem da preocupação do legislador com os efeitos
negativos da demora do trâmite processual. Visa assim, diante de determinadas
situações e preenchidos certos requisitos, mitigar os danos da demora processual
ao titular do direito. Analisemos agora os tais requisitos para a concessão da
tutela da evidência.
O novo Código de Processo Civil prevê que a tutela da evidência será
concedida independentemente da demonstração do perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo. A redação do caput do artigo 311 dispensa, pois,
qualquer diligência do interessado para demonstrar tal risco, o que não significa
que, em determinadas hipóteses, pode o periculum in mora também estar
presente e embasar, sob outro pretexto, a concessão da tutela provisória[179].
Dentre as hipóteses previstas nos incisos do artigo 311, incluem-se o abuso
do direito de defesa[180] ou manifesto propósito protelatório (inciso I), a
comprovação das alegações forem comprovadas por documentos e alinhadas
com tese firmada em julgamento de repetitivos ou súmula vinculante (II), se se
tratar de pedido reipersecutório fundado em contrato de depósito (III), ou se a
petição tiver prova documental suficiente para prova dos fatos constitutivos do
direito do autor e o réu não trouxer dúvida razoável. O dispositivo prevê o
cabimento liminar da tutela da evidência nos casos dos incisos II (julgamento de
casos repetitivos e súmula vinculante) e III (pedido reipersecutório).
Por mais que cada hipótese apresente requisitos próprios, há um
denominador comum para as situações previstas nos incisos: a evidência do
direito do autor.
Encontramos na obra (pré-Código de 2015, frise-se) de Luiz Fux a
conceituação paradigmática do direito evidente. Trazendo uma interessante
analogia com o mandado de segurança e a execução[181], afere o autor que o
direito evidente seria aquele “direito líquido e certo que autoriza a concessão do
mandamus ou o direito documentado do exequente”[182]. Complementando, Luiz
Fux evoca que o direito evidente emerge sob dois prismas: civil e processual. O
primeiro se daria no âmbito do sujeito postulante, e o segundo se daria quando as
provas dos fatos são “incontestáveis” ou “menos impassíveis de contestação
séria”[183].
Pela importância e precisão da descrição do direito evidente trazida pelo
atual Ministro, transcrevemos aqui alguns dos exemplos da tutela da evidência
dispostos em sua obra, na medida em que complementam a pretendida descrição
dos requisitos essenciais de tal tutela provisória:
“Assim, é evidente o direito demonstrável prima facie através de prova documental que o
consubstancie líquido e certo, como também o é o direito assentado em fatos incontroversos,
notórios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com base em “manifesta ilegalidade”, o
direito calcado em questão estritamente jurídica, o direito assentado em fatos confessados noutro
processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sob contraditório, provas produzidas
antecipadamente, bem como o direito assentado como prejudicial da questão a ser resolvida e já
decidido, com força de coisa julgada noutro processo, máxime quando de influência absoluta a
decisão prejudicial, os fatos sobre os quais incide presunção jure et de jure de existência e em
direitos decorrentes da ocorrência de decadência ou prescrição.”[184]
A conclusão de Luiz Fux remete, pois, ao direito “líquido e certo”,
incontroverso, notório, confessado ou decorrente de prova produzida noutro
processo[185] (vide inciso IV do artigo 311), baseado em questão meramente
jurídica (inciso II), para coibir ato de manifesta ilegalidade (inciso I), dentre
outros (questões prejudiciais, prescrição, etc.).
Cândido Rangel Dinamarco aponta que a evidência seria “uma superlativa
probabilidade, que vai além do fumus boni juris exigido para as tutelas de
urgência e que, por ser assim tão fortemente indicativa da existência do direito
do autor, chega ao ponto de dispensar o concurso do periculum in mora – mas
não se equipara à certeza do direito, capaz de autorizar o julgamento antecipado
do mérito”[186]. José Roberto dos Santos Bedaque aponta no mesmo caminho[187],
assim como o próprio Luiz Fux[188].
Explorando o conceito trazido pelo diploma, Carlos Augusto de Assis
aponta que a evidência denotaria um significado de clareza, obviedade[189]. Por
seu turno, Flávio Luiz Yarshell e Helena Abdo recorrem à nomenclatura
empregada pelo Código e apontam um relevante significado para a tutela da
evidência, relacionada ao termo inglês “evidence” (comumente vinculado à
prova). Não à toa, três das hipóteses referidas no artigo 311 mencionam
expressamente a prova documental[190]. Assim, a concessão da tutela da
evidência só se dará, na grande maioria dos casos, dispondo o julgador de sólida
prova documental, que denuncia alta probabilidade (não certeza) do direito
constitutivo do autor.
Luiz Guilherme Marinoni discorre sobre o tema especificamente no que
tange ao ônus de prova e defesa indireta, apontando que a tutela da evidência faz
sentido apenas se a defesa indireta não permitir a imediata decisão de mérito[191].
Ademais, a plausibilidade do direito (direito esse evidente) é requisito da
tutela da evidência, nada obstante não seja disposta expressamente no texto do
artigo 311. Com efeito, não passou incólume de críticas a ausência de tal
previsão no texto normativo[192]. E, não à toa, o tema foi objeto de enunciado na I
Jornada de Direito Processual Civil[193].
Tem-se, assim, descritos os requisitos da tutela da evidência, especialmente
o direito evidente e plausível, conforme previsões do artigo 311 do CPC.
IV. Tutela da evidência e precedentes
Uma das principais inovações do novo Código de Processo Civil consistiu
na preconização do respeito aos ditos precedentes judiciais.
Claramente visando à mitigação do “engarrafamento” de processos e
redução da carga de trabalho dos juízes[194], o CPC aprimorou e expandiu as
hipóteses de aplicação obrigatória de precedentes judiciais. Por meio de
julgamentos repetitivos ou paradigmáticos, ou mesmo súmulas, impor-se-iam
entendimentos, julgados e orientações (a serem melhor explanados adiante) com
efeitos erga omnes e assim obstando a apreciação de causas (artigo 332) ou
recursos (artigo 932, IV, por exemplo). Os resultados dos julgados superiores,
portanto, seriam refletidos de forma mais abrangente, intensa e vinculante, para
um amplo espectro de processos análogos. Assim, ao menos em tese, o novo
Codex projeta a busca pela segurança[195], previsibilidade e uniformidade na
interpretação das normas jurídicas, além de, ao que asseveramos, a redução do
congestionamento dos trabalhos do Poder Judiciário.
Tais inovações foram de certo modo resumidas no artigo 927 do Código de
Processo Civil, estatuindo que os julgadores observarão as decisões do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados
de súmulas vinculantes, os acórdãos em incidentes de assunção de competência
ou de resolução de demandas repetitivas, ou de julgamento de recursos
repetitivos em Tribunais Superiores, além dos enunciados de súmulas do
Supremo em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais
estiverem vinculados os magistrados.
Com este viés, o Código de 2015 dispõe de incontáveis previsões alinhadas
com a vinculação dos precedentes: (i) a aqui destacada possibilidade de
concessão da tutela provisória da evidência, caso haja julgamento com tese
firmada e bastar a prova documental[196], bem como (ii) o julgamento liminar de
improcedência, caso o pedido contrariar acórdão proferido em julgamento de
recursos repetitivos, (iii) a dispensa da eventual remessa necessária, caso a
sentença estiver fundada em julgamento de recurso repetitivo, (iv) a dispensa da
caução na execução provisória, sendo a sentença fundada em julgado dessa
natureza, (v) a expressa obrigatoriedade de os magistrados seguirem tais
decisões (artigo 927, III), (vi) a imposição aos Relatores pela rejeição de
recursos contrários a tais julgamentos, (vii) o expresso cabimento de rescisória
fundada em violação “manifesta” de norma jurídica, caso não considerada
distinção entre a discussão do processo e o padrão da decisão empregada
(previsão trazida pela Lei nº 13.256/16), (viii) que a decisão que não considera o
julgamento repetitivo é tida como “omissa”, (ix) o encaminhamento de processo
em que houve recurso a Tribunal Superior, de volta ao julgador, para fins de
retratação, se o acórdão divergir de julgamento “repetitivo”, (x) o sobrestamento
de recurso que versar sobre matéria pendente de apreciação em recurso
repetitivo, (xi) suspensão do processamento de processos pendentes que versem
sobre a questão, e (xii) o não cabimento de agravo em recurso especial se a
decisão se fundar em julgamento de recurso repetitivo (“bloqueio” este possível
mediante juízo de admissibilidade pelo Tribunal de segunda instância). Ou seja,
buscou o novo Código a imposição de entendimentos de decisões pretéritas, de
forma análoga ao stare decisis.
Arrolados alguns dos instrumentos legais de preconização de precedentes,
questiona-se se, na seara prática, serão ou não implementados pelos operadores
do Direito. De nada adiantará a criação de regras novas sem uma – ao menos
gradual – mudança da cultura e forma de encarar o Direito por partes dos
magistrados e advogados. O “choque” é inerente à mudança da legislação, em
especial diante da promulgação recente de um novo Código (não apenas
alterações pontuais na legislação). A justificativa decorre tanto dos métodos
decisórios já enraizados no Judiciário brasileiro, como da própria origem e
história de cada sistema. Salienta Georges Abboud a “impossibilidade de
pretender instituir esses mecanismos no Brasil, mediante alterações legislativas”,
dado que “o sistema de precedentes e o stare decisis não surgiram e se
consolidaram no common law repentinamente”, sendo “frutos do
desenvolvimento histórico daquelas comunidades”[197].
Como frisado, a hipótese do inciso II do artigo 311 do CPC consiste em
esforço claro do legislador pela preconização dos precedentes[198]. Neste caso,
sendo as alegações provadas documentalmente e já havendo tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante, cabe a concessão da tutela
da evidência. Emergem daí, alguns questionamentos: a tutela da evidência seria
cabível também em outras hipóteses de decisões previstas no famigerado artigo
927, tais como decisões do Supremo em controle concentrado de
constitucionalidade, decisões proferidas em incidente de assunção de
competência, súmulas não vinculantes ou mesmo orientações do plenário ou do
órgão especial? Seria necessário o trânsito em julgado da decisão paradigma, que
pauta a concessão da tutela da evidência? Por fim, não olvidaremos de
questionamentos específicos acerca do dispositivo - sob a tônica da teoria do
processo incivil – em item subsequente deste trabalho.
Quanto ao primeiro ponto (possibilidade de interpretação extensiva da
previsão do inciso II do artigo 311), já há firme posicionamento doutrinário
favorável à aplicação da tutela da evidência mesmo em se tratando de
“precedentes” não dispostos taxativamente no referido inciso. Lucas Buril de
Macêdo justifica tal conclusão sob uma “leitura sistêmica do NCPC”, e que
entendimento contrário levaria a uma norma “bastante empobrecedora do
instituto”. Outrossim, se há entendimento de tribunal superior alinhado com o
pleito do autor, denota-se, por óbvio, também a “grande probabilidade de vitória
do sujeito”, justificando a tutela da evidência[199]. Concordam com esta
conclusão Fernando da Fonseca Gajardoni[200], Flávio Yarshell e Helena
Abdo[201].
Nesta toada, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera que
pecou o legislador na redação do artigo 311, podendo ter incluído também as
hipóteses de súmulas persuasivas e jurisprudência dominante[202].
Posição antagônica foi externada por Eduardo Arruda Alvim, que
entende que a configuração da tutela da evidência se deu sob “critérios
objetivos”, e, portanto, não comportaria interpretação ampliativa[203]. De fato,
causa estranheza ao jurisdicionado que praticamente todas as hipóteses arroladas
nos incisos do artigo 927 foram (talvez deliberadamente) deixadas de lado no
regime da tutela da evidência. Ora, não se trata de um só exemplo olvidado pelo
legislador.
No entanto, tendemos a concordar com a primeira posição,
inclusive suportada pelos destacados processualistas aqui referidos. A tutela da
evidência vem pautada, em sua gênese, na alta probabilidade do direito (não
uma certeza). Estando, no caso, demonstrados os fatos constitutivos, alinhados
com entendimento de observação mandatória pelos juízes e tribunais (artigo 927
do CPC), não haveria justificativa alguma para recusar a concessão da tutela
provisória de evidência. Não à toa, o inciso IV comporta a hipótese mais
genérica de comprovação suficiente dos fatos por meio de documentos, sem que
o réu traga prova capaz de gerar “dúvida razoável”.
Do mesmo modo, denuncia incongruência sistêmica a possibilidade legal
da concessão da tutela da evidência no caso de alinhamento com decisão de
incidente de resolução de demandas repetitivas (artigos 311, II e 928, I, CPC),
emanada (por exemplo) de Tribunal local, ao mesmo tempo em que o mesmo
Código rejeitaria o cabimento da tutela da evidência mesmo que a alegação seja
devidamente comprovada e conciliada com entendimento exarado de decisão de
controle concentrado de constitucionalidade (artigo 927, I), que tem previsão
constitucional de eficácia erga omnes[204]. Neste caso específico, há previsão
constitucional que parece impor a equalização sistêmica.
E mais: nada obstante o incontestável cabimento do agravo de
instrumento contra a decisão que versar sobre tutela provisória (artigo 1.015, I),
tanto a decisão que contraria entendimento disposto em acórdão de julgamento
repetitivo, como de incidente de assunção de competência (frise-se:
potencialmente exarados igualmente de tribunais locais), comportam a
apresentação de reclamação (artigo 988, IV, CPC). O artigo 927 prevê que tais
entendimentos devem ser igualmente observados pelos juízes e tribunais. Não
haveria, nesse outro tocante, motivo lógico para termos agora uma distinção
ontológica entre tais julgados, muito menos que justificasse a concessão (ou não)
da tutela da evidência. Se se pretendeu criar um entendimento que vincule, de
certa forma, os julgadores a ele subordinados, merece interpretação extensiva a
previsão do inciso II do artigo 311 do CPC, sob pena de comprometer a
aplicação de tais precedentes em situações de tutela provisória. Afinal, a
pertinência decisória dos precedentes se mostra ainda mais acentuada
especialmente nos casos de tutela provisória, sendo esperado que nestes casos o
julgador possa melhor sopesar os riscos da concessão de uma tutela não urgente,
sob cognição não exauriente, uma vez que ponderará sua decisão em
entendimentos já sedimentados nos tribunais. Não haveria motivo para reduzir o
“arsenal” de precedentes já à disposição do julgador (de forma mandamental,
frise-se), especificamente na análise do pedido da tutela da evidência (quando
aliás se mostra mais “oportuna” sua aplicação dado o grau cognitivo na
apreciação da tutela provisória). Assim, a exclusão de hipóteses arroladas no
artigo 927 denota um descuido do legislador (por sinal costumeiro no texto,
mormente no tocante ao “inovador” campo dos precedentes).
Com efeito, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados aprovou o Enunciado n. 30: “É possível a concessão da tutela de
evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral
estiver e acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em
sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula
dos tribunais, independentemente de caráter vinculante”. Complementando esse
entendimento, destacamos também o Enunciando n. 48/2017 da I Jornada de
Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal: “É admissível a tutela
provisória da evidência, prevista no art. 311, II, do CPC, também em casos de
tese firmada em repercussão geral ou em súmulas dos tribunais superiores”.
A segunda questão que propomos diz respeito ao trânsito em
julgado da decisão paradigma, de onde se extrai a ratio decidendi que justifica a
tutela da evidência. Comentamos duas correntes doutrinárias: uma entende
indispensável o trânsito para aplicação do precedente e outra entendendo que sua
aplicação prescinde da imutabilidade.
Entendendo pela necessidade do trânsito, antes da promulgação do
atual Codex, Daniel Penteado de Castro afere que os eventuais precedentes que a
tutela provisória concedida com base em precedente não estabilizado cria um
risco de posterior revogação “por força de eventual recurso que reforma o
precedente”[205]. Em sentido contrário, tolerando a aplicação do precedente
mesmo que não transitado em julgado, destaca-se Eduardo Arruda Alvim[206].
Não nos parece que o trânsito em julgado seja requisito
indispensável à aplicação do precedente, ao menos na seara da tutela provisória.
Primeiramente, é inerente a tal tutela sua possibilidade de revogação ou
modificação, ex vi artigo 296 do CPC, de forma que eventual reforma do julgado
paradigma poderá justificar, também, a revisão do julgado provisório. Isso não
afronta a sistemática do instituto e tampouco fere a coisa julgada, de forma que
não se poderia falar em graves riscos ao jurisdicionado afetado pela decisão.
Há que se ressaltar, porém, uma característica especial da tutela da
evidência, que a diferencia da tutela de urgência. Enquanto esta última não
poderá ser concedida se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão
(artigo 300, §3º, do CPC), nada prevê o Código acerca de tal requisito para a
primeira (da evidência). Noutras palavras, poder-se-ia cogitar da concessão da
tutela da evidência cujos efeitos sejam irreversíveis, sendo a mesma concedida e
depois reformada por alteração da decisão paradigma. Isso demanda maior zelo
do julgador na concessão da tutela da evidência, especialmente se pendente
recurso contra a decisão paradigma. Além da análise da evidência
(plausibilidade do direito, prova documental, como exposto), caberá ao
magistrado atentar para o andamento de eventual incidente de julgamento do
artigo 928 do CPC caso ainda não encerrado. Porém, havendo decisão aplicável
ao caso, nos termos do citado artigo, e sendo o caso de prova suficiente à
concessão da tutela da evidência, pode ser exacerbada a exigência do trânsito em
julgado, concedendo assim ao magistrado um poder “questionador” de tais
precedentes, mormente pelo fato de que tais decisões qualificadas são
especialmente proferidas por órgãos colegiados, sob trâmites regimentais,
audiências públicas, etc.[207] De qualquer forma, novamente, os riscos do erro[208]
da decisão decorrem de escolha legislativa, ponderados à luz da existência de
decisão paradigma e prova documental, bem como moderados pela possibilidade
de revisão (artigo 296), assim como devida motivação (artigo 298) e
fundamentação (artigo 11 do CPC e artigo 93, IX da Constituição Federal).
Neste mesmo sentido entendeu por enunciar a Escola Nacional de
Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: Enunciado 31 - “A concessão da
tutela de evidência prevista no art. 311, II do CPC/2015 independe do trânsito
em julgado da decisão paradigma”.
V. Tutela da evidência de ofício?
O antigo Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 273, claramente
condicionava a antecipação da tutela a requerimento expresso da parte. Sob a
égide do diploma revogado, foram tecidas três correntes doutrinárias acerca do
tema em epígrafe: uma admitindo a antecipação de ofício, outra entendendo que
seria cabível em casos excepcionais e outra entendendo pela total
impossibilidade da antecipação de tutela ex officio. No primeiro grupo, destacou-
se o posicionamento de Cássio Scarpinella Bueno. No segundo, Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero[209]. A última linha recebeu apoio de Carlos Augusto
de Assis[210], José Roberto dos Santos Bedaque[211], Araken de Assis[212] e Teori
Zavascki[213], dentre outros.
A celeuma se renova com a promulgação do atual Código de Processo
Civil, no qual nada se prevê quanto à necessidade de requerimento da parte para
a concessão da tutela da evidência ou mesmo de urgência. O tema já vem sendo
abordado por alguns autores.
Sustentando não ser cabível a concessão da tutela de ofício, Fernando da
Fonseca Gajardoni justifica seu entendimento pelo fato de que o beneficiário
principal é a parte. Ademais, a concessão de ofício comprometeria, por sinal, o
regime de responsabilização objetiva pelos danos causados (artigo 302, aqui
específico para a tutela de urgência)[214]. Em sentido contrário, com base no
poder geral de cautela do juiz, destacamos a conclusão de Décio Luiz José
Rodrigues[215].
Em texto específico sobre o tema, Luiz Dellore e Andrea Boari Caraciola
trazem interessante fundamento para a conclusão da impossibilidade da
concessão de ofício. Sob a égide do CPC de 2015, sustentam o princípio da
cooperação (que impediria o juiz de agir “sozinho”), a vedação das decisões
surpresa e, por fim, conjugando sua interpretação dos artigos 9º, § único
(possibilidade de decisão sem oitiva da outra parte) e 10 (impondo contraditório
mesmo que possa decidir de ofício, sem mencionar a tutela da urgência ou a
tutela da evidência dos incisos II e III do art. 311), conclui: “percebe-se como o
legislador deixa transparecer como o novel sistema processual não admite a
concessão, de ofício, de tutela de urgência antecipada”. Colacionamos aqui,
brevemente, os apontamentos dos autores:
“Isso porque o novo CPC tampouco afirma que é lícito ao juiz conceder de ofício a tutela
antecipada de ofício. (...) se o processo deve contar com a participação das partes, uma concessão
de tutela antecipada de ofício iria contra essa lógica de cooperação entre todos os sujeitos do
processo, partes e juiz.”
“(...) no caso, a concessão de uma tutela antecipada de ofício seria uma surpresa para o autor –
inclusive com o andamento do processo sem a cooperação dele”[216].
De todos esses apontamentos, extraímos a impossibilidade de concessão da
tutela da evidência de ofício com base no princípio dispositivo. O pedido decorre
do interesse da parte, que provoca a jurisdição dentro do escopo de seu pleito
(artigo 2º CPC). Não pode o poder geral de cautela se sobrepor à pretensão do
requerente, que, por sinal, pode almejar que se aguarde a tutela concedida após
cognição exauriente. Frise-se: a tutela da evidência emerge para mitigar os danos
marginais do processo, sendo instituto em prol do autor. Entendimento diverso
desvirtuaria a própria finalidade da tutela provisória. Note-se que a tutela da
evidência de ofício pode não ser o melhor “caminho” ao autor, uma vez que não
fará coisa julgada e não decorrerá de um juízo de certeza, mas probabilidade,
como exposto (diferentemente do também célere julgamento antecipado do
mérito, com os atributos do artigo 355 e seguintes do CPC[217]). Pode, inclusive,
a parte entender que não há o abuso do direito de defesa, ou queira que a prova
incapaz de gerar “dúvida razoável” seja devidamente analisada em decisão que
faça coisa julgada, por exemplo (artigo 503)[218].
Compartilhamos, ainda, de dois dos fundamentos expostos por
Dellore e Caraciola. De fato, não coaduna com o princípio da cooperação e a
vedação às decisões surpresa a possibilidade de o juiz conceder uma tutela da
evidência (excepcional), sem qualquer pedido. No entanto, não nos parece ser
aplicável o argumento dos referidos autores acerca da possível conjugação dos
artigos 9º e 10 para fins de análise da tutela da evidência. O fato de não ser
citada a tutela da evidência no artigo 10, somada ao fato de ser parcialmente
citada no artigo 9º, parágrafo único, II, não denuncia o “entendimento do
legislador”, pelo mero fato da menção ao instituto se dar no artigo
imediatamente antecedente (que trata de contraditório, não de tutela de ofício) e
não no posterior. A conclusão final, com a qual concordamos, de fato decorre do
princípio dispositivo, da cooperação e vedação às decisões surpresa.
VI. Tutela da evidência liminar e processo incivil
Na esteira dos inesquecíveis ensinamentos do Professor José Ignácio
Botelho de Mesquita, propomos neste capítulo discorrer acerca de determinas
peculiaridades da tutela da evidência, especialmente aquelas que eventualmente
sujeitam às partes a uma decisão eivada de arbitrariedade, ou mesmo em
desarmonia com garantias constitucionais inerentes ao processo dito civil. Para
tanto, traçaremos inicialmente algumas linhas gerais da doutrina trazida pelo
Mestre, sem qualquer ambição de condensação adequada das principais ideias do
autor em um mero tópico deste singelo estudo.
Nos escritos emanados da última aula oferecida pelo Professor[219], ensinou
que os julgamentos de um processo civil têm a lei como a grande base e
fundamento. Na medida em que o julgador se afasta do texto e preciso
cumprimento legal, retira do jurisdicionado o seu único instrumento de defesa no
“confronto da sociedade civil com a potestade estatal”[220]. Citando Montesquieu,
deixa claro que o julgado decorrente da mera opinião particular[221] do juiz
levaria a uma sociedade “sem saber precisamente os compromissos que nela são
assumidos”. Este “cheque em branco” à arbitrariedade submeteria a sociedade à
tirania, em que os tiranos fazem o que bem entenderem, sem submissão à norma.
Aponta assim o Professor acerca do processo incivil:
“(...) é o processo do qual nunca se sabe qual será o resultado, nunca se sabe se se conduziu com
justiça, porque predisposto a ocultar, a camuflar, a impedir que apareça a desordem ou tirania”.
Remetendo aos principais aspectos processuais emanados do
período pós-golpe militar de 1964, chega o autor a um tema conexo ao abordado
neste estudo. Com a introdução da antecipação da tutela mediante Lei
8.953/1994, entende que “partiu-se em dois a estrutura do processo de
conhecimento, invertendo-se os termos da garantia constitucional do devido
processo legal”. Agora, poderia a parte ser privada de sua liberdade e seus bens
sem o devido processo legal (a despeito da inversa previsão constitucional), e
somente após a privação poderá a parte tomar as medidas que entender
adequadas.
Noutro momento, o autor apontou que somente em casos tidos
como excepcionais seria justificada essa inversão da ordem (entre a privação e o
processo legal)[222]. Já ao discorrer especificamente sobre o processo cautelar[223]
e as medidas antecipatórias, ressalta que “não pode prevalecer quando importe
um sacrifício desnecessário da liberdade jurídica do réu”. Propõe, deste modo,
sejam as medidas cautelares antecipatórias concedidas com um critério, baseado
tanto na possibilidade de substituição da via específica por um quantum
pecuniário equivalente, bem como, com respeito aos que permitam a “alienação”
do direito, a subdivisão em subespécies, com base na possibilidade fática de tal
substituição (impossível, possível, possível e fácil, possível mas difícil)[224].
Esta “inversão” do contraditório, como expusemos, é intrínseca à tutela da
evidência concedida liminarmente, com franqueia o controverso parágrafo único
do artigo 311. Prevê o dispositivo a possibilidade de concessão liminar (inaudita
altera parte) em havendo prova documental dos fatos e tese em julgamento de
recursos repetitivos ou súmula vinculante, ou em se tratando de pedido
reipersecutório fundado em prova documental adequada de contrato de depósito.
Recentemente, alguns processualistas abordaram o tema, chegando
inclusive a sustentar a inconstitucionalidade do citado parágrafo único. Luiz
Guilherme Marinoni entende que haveria “falta de racionalidade” no dispositivo,
e que não se poderia apurar a evidência sem a leitura da defesa do réu (que pode
até trazer alegação de falsidade do documento apresentado). Para o autor, esta
tutela violaria o contraditório e o direito de defesa[225], além de ter, noutro
momento, apontado a disparidade de cognições aplicáveis à alegação dos fatos
constitutivos e aos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos[226]. De mesma
forma, apontam Lucas Buril de Macêdo[227] e Leonardo Greco, sendo que este
aponta que as concessões liminares não prescindiram do periculum in mora,
mesmo que não previsto na lei[228].
Também em data recente, Cândido Rangel Dinamarco destacou os
problemas de tais liminares, em especial pelo fato de que haveria uma
postergação do contraditório sem qualquer urgência. Feitas as ressalvas, o autor
entende que “não se deve desconsiderar essa possibilidade (ressalvada a não
irreversibilidade), apenas para “casos de (sic) extraordinários de uma
estratosférica excepcionalidade”[229].
De fato, há grave risco de danos à parte afetada pela tutela da evidência,
que não teve oportunidade de exercer o direito ao contraditório e ampla defesa.
A ausência do requisito de ausência de irreversibilidade da medida agrava ainda
mais essa preocupação[230], caso concedida a tutela liminarmente. Cabe aqui a
prudência do juiz na análise da evidência e plausibilidade do direito, tanto dos
fatos constitutivos como eventuais fatos impeditivos, extintivos ou modificativos
dos direitos do autor, além, por óbvio, do seu dever de fundamentação[231] (artigo
298), considerando tudo que for pertinente à análise do caso. No caso do inciso
III, do artigo 311, pode o contrato de depósito ter sido objeto de aditamento, o
que ardilosamente vem a ser omitido pelo autor (sujeita, por óbvio, à oportuna
sanção, porém eventualmente após já consolidados os danos ao requerido).
Assim, é imperativa a oitiva da outra parte, até para que possa emergir
potencial alegação de falsidade de documentos ou quaisquer outros elementos
relevantes para a apreciação do pedido, sob pleno contraditório[232] e ampla
defesa. Pode a parte contrária, inclusive, lograr demonstrar o overruling ou o
distinguishing[233], minando assim a pretensa tutela provisória pautada em
precedentes inadequados ao caso. Esse sopesamento pelo julgador não será
possível com base em alegações de uma só parte, sob pena de afronta ao próprio
princípio da cooperação. Não se trata de uma cautela “exagerada” ou
demasiadamente formal, até porque, como exposto, nestes casos (tutela da
evidência) não se está diante de situação em que incorra a parte em qualquer
risco de dano ao direito pela demora processual. A tutela da evidência
“unilateral”, liminar e sem contraditório, portanto, denota o risco de um
potencial processo incivil. A busca pela isonomia (quanto aos efeitos do tempo e
risco de danos marginais do processo), sem urgência, não justificaria, por si só, a
excepcional apreciação parcial da causa, sem oitiva da parte contrária.
Frisamos que esses apontamentos só se mostram pertinentes para as duas
hipóteses referidas no controverso parágrafo único do artigo 311, uma vez que as
demais, naturalmente, são cabíveis tão somente após ouvida a parte contrária
(abuso do direito de defesa, ou ausência de prova, pelo réu, capaz de gerar
dúvida razoável).
De outro lado, poder-se-ia sustentar que a vinculação do
magistrado aos julgados precedentes (vide inciso II do artigo 311 do CPC)
poderia tolher o julgador de sua liberdade jurisdicional[234], frisado por José
Ignácio Botelho de Mesquita[235] ao comentar acerca da liberdade no processo via
“possibilidade de mover o juiz para que, por meio da proteção jurisdicional, algo
de novo se crie nas relações entre os homens: a justiça no caso concreto”.
Sua sujeição à lei, portanto concederia ao magistrado a liberdade de decisão
sem opressão. Na mesma seara, comentando a interpretação em abstrato com
efeito vinculante (atribuída ao Supremo Tribunal Federal sob a égide da
Constituição Federal de 1969), entende o professor que a liberdade efetiva do
intérprete seria pressuposto de hermenêutica jurídica, de forma que a redução da
liberdade decisória “implica necessariamente eliminar do processo de decisão
jurídica exatamente um de seus elementos constitutivos, de sorte a transmudar a
sentença em processo de repetição mecânica”. Nas palavras do mestre:
“A melhor interpretação da norma in abstracto não está livre de revelar-se absolutamente injusta
quando tomada como premissa maior de uma decisão judicial, exatamente porque decidir não é
apenas conhecer mas, acima de tudo, optar entre soluções e, finalmente, solucionar um concreto
conflito de interesses”.
Continuando, entende o autor que a interpretação vinculante
acabaria por tornar os julgadores propensos à “acomodação e obediência”. Por
fim, conclui que a atribuição da interpretação em abstrato deveria ser substituída
por modalidade de uniformização de jurisprudência, que, mesmo com efeito
vinculante, não prescinda da participação dos litigantes (“somente como
incidente de processo em curso”).
Com efeito, Lucas Buril da Macêdo sustenta a
inconstitucionalidade da tutela da evidência liminar pautada em precedente
obrigatório, por ferir o direito ao contraditório (que a rigor deve ser prévio,
“salvo razões impositivas de igual dignidade ou especificidades do direito
material”)[236].
Neste ponto, concluímos que a vinculação dos precedentes não
denuncia, por si só, um processo incivil, nada obstante as ressalvas e potencias
críticas à sistemática adotada pelo Código para a aplicação dos precedentes
(especialmente artigo 927), bem como as já reportadas incongruências
normativas. Considerados os demais apontamentos desse capítulo, especialmente
acerca do não cabimento da medida liminar mesmo diante da previsão do
parágrafo único do artigo 311, a tutela da evidência, corretamente aplicada, se
mostra como poderoso instrumento no trato isonômico, previsibilidade,
segurança e uniformidade na aplicação do direito. Trata-se de mais um
mecanismo, assim como a reclamação, de reforço da proteção aos precedentes
“qualificados”, para fins de sua imposição aos magistrados. Pode, inclusive, ser
encarada como outra forma de evitar o arbítrio, ou impedir a sobreposição da
vontade do juiz sobre a vontade da lei, na medida em que os precedentes passam
a ter força vinculante (artigo 927) e, ao menos em tese, deve ter seus preceitos
derivados do próprio texto legal.
Nesse ponto, lembremos que o dever de observância dos
precedentes poderia ser tido como “inerente à estrutura piramidal do Poder
Judiciário”, à luz do papel dos tribunais e sua função nomofilácica, como aponta
Ricardo de Barros Leonel. Ademais, seria “natural” que as instâncias inferiores
“prestem obséquio ao entendimento firmado pelos tribunais a respeito de
questões de direito pacificadas, visto que essa postura favorece a isonomia na
aplicação da lei”[237].
Não se trata de celeuma de fácil solução, inclusive na medida em que
alguns processualistas já sustentam a inconstitucionalidade do artigo 927, sob
fundamento de suposta afronta ao princípio da separação dos poderes. A crítica
ao dispositivo seria fundada, pois, na aparente atribuição de função legislativa ao
Poder Judiciário, visto que este passaria a criar normas por meio de decisões
judiciais imbuídas de força vinculante[238]. De qualquer forma, sendo aceita como
constitucional a previsão da aplicação dos precedentes, respeitados determinados
requisitos, e encarados os mesmos como lei (no que possível[239]), não haveria
que se falar em processo incivil na observância mandatória dos mesmos, pois
equivaleria a aproximar o julgador da norma, afastando o mesmo do arbítrio.
A discussão em torno da inconstitucionalidade do artigo 927 do CPC parece
“desenterrar” a controvérsia em torno dos poderes atribuídos ao Supremo
Tribunal Federal no tocante às súmulas vinculantes, quando da sua
implementação. Não prescinde o debate, pois, da definição da própria natureza
da função dos magistrados e tribunais na criação dos precedentes tidos como
vinculantes[240]. Sob esse ponto, Cappelletti evoca que “(o) verdadeiro problema,
porquanto, não é o da clara oposição, na realidade inexistente, entre os conceitos
de interpretação e criação do direito. O verdadeiro problema é outro, ou seja, o
do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do
direito por obra dos tribunais judiciários”[241].
Nada justifica chancelarmos categoricamente uma possibilidade arbitrária
de distanciamento do juiz – como “la bouche qui prononce les paroles de la loi”
- em relação ao texto da lei positivado[242]. Tanto no caso concreto individual,
como em eventual julgamento paradigmático, incumbe ao julgador expor seus
fundamentos analisando fato e direito (artigo 489, II, CPC). Isso se aplica,
também, à tutela da evidência. O mesmo artigo corrobora que não compete ao
juiz, em regra, criar o direito sozinho[243], dada à vedação à “indicação,
reprodução ou paráfrase” de ato normativo sem explicação de sua relação com a
causa ou questão decidida.
Portanto, os precedentes referidos no artigo 927 trazem a interpretação do
direito que vinculará todos os órgãos jurisdicionais, sem o afastamento da norma
positiva (salvo hipótese constitucionalmente fixada da declaração de
inconstitucionalidade), e sem a rigor criar nova norma, mas trazendo sua
interpretação uniforme (como compete aos tribunais superiores, em especial).
Estes mesmos precedentes, ao serem aplicados no caso concreto, inclusive na
tutela da evidência, também dependem da devida identificação dos fundamentos
determinantes e sua adequação (ou ausência desta) o caso concreto (artigo 489,
V e VI). Impor tais entendimentos, sempre atentando ao balizamento trazido pela
própria lei processual, não nos parece, ao menos a princípio, infringir qualquer
preceito constitucional, sobretudo o princípio da separação dos poderes. O
argumento é ainda reforçado por cláusula pétrea, firmado a garantia do direito à
igualdade (artigo 5º CF/88), escopo claramente buscado pelo legislador de 2015
ao reforçar a aplicação dos precedentes.
Assim, a aplicação dos precedentes por meio da técnica da tutela da
evidência, se preenchidos os seus requisitos legais aqui apontados e respeitado o
contraditório e ampla defesa, sem afastamento do juiz à lei (como preconizado
pelo Professor José Ignácio Botelho de Mesquita), não denunciaria a priori o
processo tido incivil. Pelo contrário: poderia ser um instrumento de reforço da
proximidade do juiz ao texto da lei, salvaguardando o jurisdicionado do arbítrio,
reforçada pela interpretação precedente e vinculante. Afinal, como apontado
pelo Professor José Ignácio Botelho de Mesquita, há que se batalhar contra o
processo “do qual nunca se sabe qual será o resultado”, camuflando a “desordem
ou tirania”.
VII. Conclusões
Procuramos aqui expor algumas das principais características e
peculiaridades da tutela da evidência, para em seguida abordar algumas das
celeumas que vêm desafiando os processualistas que abordaram o tema.
Muitos dos apontamentos deste estudo não prescindem de um
maior desenvolvimento do instituto, remodelado e sistematizado há apenas três
anos. Caberá assim à doutrina e jurisprudência a maturação da tutela da
evidência, pautada pelo artigo 311 do novo Código. Por sinal, um dos temas
mais debatidos pelos processualistas atualmente concerne à aplicação dos
precedentes, de forma que, pela previsão do inciso II do mencionado dispositivo,
não passará incólume de intensos debates o emprego de tal técnica em tal
modalidade de tutela provisória. Dito isso, a tutela da evidência consiste em
instrumento extremamente válido para a implementação prática dos julgados
vinculantes (em intepretação extensiva do inciso II do artigo 311), na toada do
artigo 927 do novo CPC.
De todo modo, entendemos que a tutela da evidência não deve ser
concedida pelos magistrados de ofício (capítulo V), tampouco sem a atenção ao
contraditório e ampla defesa, pelas razões expostas no capítulo VI acima, bem
como deverá sempre atentar para os requisitos legais e submissão irrestrita ao
texto legal, sob pena de configuração do processo tido como incivil.
VIII. Bibliografia
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5 . ATIVIDADE INSTRUTÓRIA E LIMITES À


ATUAÇÃO DO JUIZ

Renato de Toledo Piza Ferraz

Sumário:
Introdução. 1. Atividade instrutória. 1.1. O papel da prova no processo
civil brasileiro. 1.2. Ônus da prova. 1.2.1. Natureza. 1.2.2. Regras de
distribuição do encargo. 1.2.2.1. Distribuição estática ou legal. 1.2.2.2.
Distribuição dinâmica. 1.2.2.3. Distribuição convencional. 2. Poder de
instrução do juiz. 2.1. Limites à atuação do juiz na instrução do processo.
2.1.1. Determinação de realização de prova ex officio. 2.1.2. A realização
de provas contra a vontade dos litigantes. 3. Conclusão. Bibliografia.
Introdução
O direito de ação pode ser conceituado de diversas maneiras, umas mais
exaustivas, outras nem tanto. Contudo, em sua essência, todas parecem consentir
quanto ao seu objetivo: prestação da tutela jurisdicional adequada, efetiva e
tempestiva.
No plano constitucional, o direito de ação tem amparo no art. 5,
XXXV, ao asseverar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito” e inciso LIV, do mesmo artigo, quando refere que
“ninguém será privada da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
A combinação desses dispositivos permitem o enquadramento do
direito de ação como direito fundamental, constitucionalmente previsto,
equivalente ao direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva
mediante processo justo.
Mas não só isso. O caput do art. 5, CF estabelece que “todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Nesse ponto, explicita-
se o princípio da igualdade, pilar do devido processo legal. Visa-se a garantir um
processo justo, mediante contraditório e ampla defesa.
Dizendo de outro modo, não apenas o acesso à Justiça fica
garantido pela Carta Constitucional mas de igual modo todas as garantias
necessárias ao pleno exercício do referido direito de ação.
Nesse espectro de garantias exsurge com especial relevo o direito de
provar, é dizer, fica assegurado a todos aqueles que litigam o direito de provarem
suas alegações por todos os modos necessários. Além disso, garante-se a
paridade de tratamento àqueles que litigam – autor e réu - ou, no jargão, paridade
de armas.
Não restam dúvidas, portanto, de que a questão da prova é crucial
para o processo, podendo inclusive comprometer, se não bem observada, o
próprio conceito de direito de ação num primeiro momento (que abarca, como
visto, não apenas acesso à Justiça mas o direito de produzir as provas que
possam contribuir para elucidação dos fatos, enfim, respeitado o devido processo
legal) ou mesmo o princípio da igualdade, em momento posterior (caso as regras
de distribuição do ônus da prova sejam mal aplicadas, por exemplo, tornando o
processo fardo mais pesado para uma das partes sem motivo justificado).
Ainda, a tutela jurisdicional somente será adequada e resultado de
um processo justo, se produto de valoração adequada das provas pelo magistrado
ou, mesmo antes disso, se fixado esse onus probandi a quem poderia melhor
produzí-la.
De igual modo, a efetividade do processo e sua duração
(tempestividade) serão impactados pelo modo como a atividade instrutória será
desenvolvida no processo (e.g. vedando-se a produção de provas impertinentes
ou desnecessárias), fato que justifica o tema deste trabalho como atual e, pensa-
se, imprescindível para se responder ao final se a nova sistemática processual
tornou o processo, nesse ponto, mais “civil” ou “incivil”, na célebre expressão
cunhada pelo prof. José Ignacio Botelho de Mesquita[244].
1. ATIVIDADE INSTRUTÓRIA.
1.1. O papel da prova no processo civil brasileiro.
Conforme exposto, o processo visa à prestação de uma tutela jurisdicional
justa, efetiva, adequada e tempestiva.
Desde seu início, com a propositura da petição inicial e citação do
réu, até decisão final revestida da prerrogativa da imutabilidade, encontram lugar
diversos atos no processo que importam e muito para o seu desenvolvimento e
para o descobrimento da verdade dos fatos. Apenas diante de elementos que
possam convencer o magistrado sobre a ocorrência ou não dos fatos alegados
pelo autor e/ou rebatidos pelo réu, é que a sentença ganhará em legitimidade,
prestando-se à apaziguar com autoridade os conflitos sociais postos à prova.
Esse iter porque passa o processo, portanto, é recheado de atos e
fases que procuram responder, na essência, quem tem ou não razão ou, na
linguagem processual civil, a quem deve ser reconhecida a pretensão de direito
material deduzida em juízo.
Esse exercício intelectual se dá, basicamente, pela avaliação das
provas produzidas pelas partes. Ou, conforme será melhor explicado à frente,
pela sua não produção ou produção insuficiente nas situações em que esse ônus
cabia à quem dele não se desincumbiu. Nesses casos, todavia, poderá o juiz
decidir com base na regra da distribuição estática do ônus da prova, podendo ser
assim entendido, no limite, dar razão àquele que apenas provavelmente tinha
razão, diante do caso concreto.
Isso tem uma razão de ser: o non liquet, regra segundo a qual não
pode o juiz deixar de julgar um processo sob a alegação de que não se chegou à
certeza dos fatos, devendo, mesmo diante das dúvidas, julgar segundo a regra
mencionada.
É dizer, a regra geral da distribuição do ônus da prova (estática,
legal, prévia e abstratamente prevista) é o último refúgio para se evitar o non
liquet.
Seja como for, o fato é que o ideal buscado pela ciência jurídica
não é esse, aliás, bem o contrário. O sistema foi construído para se buscar a
verdade dos fatos ou o quanto seja possível dela se aproximar.
Evidentemente. Mostra-se intuitivo do ser-humano a busca pela
verdade. Não apenas aquela suficiente para se julgar adequadamente um
processo, mas a chamada verdade real, que permita ao julgador proferir
sentenças de mérito conforme o direito posto mas, acima disso, que livre seu
espírito de dúvidas e angústias que trazem as decisões baseadas em juízos de
probabilidade em vez de certeza.
É exatamente nesse contexto, da busca pela verdade, que a prova exsurge
como elemento protagonista no processo. Mas essa busca há de ter limites – até
porque por vezes simplesmente não se afigura possível alcançá-la. De igual
modo, casos há em que a produção de dada prova por uma das partes pode se
revelar onerosa demais, tornando o processo desbalanceado.
Para equacionar situações como essa, o ordenamento processual civil
previu casos de inversão do ônus da prova e mesmo de sua distribuição pelo juiz,
a distribuição dinâmica do ônus da prova.
São previsões que consagram os princípios da igualdade e da adequação,
amoldando-se aos novos paradigmas da cooperação (art.6°, CPC) e da paridade
de tratamento “em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais” e
“meios de defesa” (art.7°, CPC).
Prova da importância desses vetores para o legislador, o primeiro parágrafo
da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015 fala em
“realização (efetiva) do direito material dos jurisdicionados”, tema a propósito
do qual o Min. Luís Roberto Barroso doutrina que:
Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos
direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as
garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.[245]
Com tudo isso, fica longe de dúvidas que um processo justo e
democrático passa pela observância de uma adequada atividade instrutória, nela
se respeitando a paridade entre litigantes e os limites ao poder instrutório do juiz.
É sobre o quê se passa a discorrer.

1.2. Ônus da prova.
1.2.1. Natureza.
Antes que se passe aos poderes instrutórios do juiz, faz-se necessária
reflexão sobre a natureza do ônus da prova, se faculdade ou verdadeiro dever das
partes que litigam em juízo.
Segundo lecionam DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA,
Ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem. Não é
um dever e, por isso mesmo, não se pode exigir o seu descumprimento. Normalmente, o sujeito a
quem se impõe o ônus tem interesse em observá-lo, justamente para evitar essa situação de
desvantagem que pode advir da sua inobservância.
Ônus da prova é, pois, o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de determinadas
alegações de fato. Esse encargo pode ser atribuído (i) pelo legislador, (ii) pelo juiz ou (iii) por
convenção das partes.[246]
De fato, a sistemática processual civil não atribui às partes, propriamente, o
dever de provarem as questões de fato que alegam, seja o autor quanto aos fatos
constitutivos do seu direito, seja ao réu, eventualmente quanto aos fatos
extintivos, impeditivos ou modificativos do direito sustentado pelo autor.
O que ela fez foi delinear as consequências de quem deveria arcar com os
encargos probatórios mas por algum motivo não o fez, isto é, indicou que a parte
que não produziu a prova “se sujeitará ao risco de um resultado
desfavorável”[247]. Daí falar-se em ônus subjetivo das regras do ônus da prova.
O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os
meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios
sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num
primeiro sentido (ônus subjetivo ou formal)[248]
Ao lado da função subjetiva acima exposta, encontra-se a regra de
julgamento.
Esta, em vez de dirigida às partes, o é ao juiz, servindo-lhe de ferramenta
para fixar as consequências de quem tinha o ônus da prova mas dele não se
desincumbiu.
Para YARSHELL,
O que se quer dizer é que as mesmas regras que disciplinam a distribuição do ônus (que as partes
têm) de provar devem servir de parâmetro objetivo para o juiz, ao decidir, possa imputar as
consequências negativas de eventual ausência de prova de uma alegação de fato à parte que, desde
o princípio, tinha o encargo de prová-la.[249]

1.2.2. Regras de distribuição do encargo probatório.


1.2.2.1. Distribuição estática ou legal.
Ao lado da característica quanto à sua natureza - de verdadeiro encargo -
convém delinear, ainda que brevemente, as regras de distribuição do ônus
probatório previstas no codex processual civil.
Pois bem. Conforme já adiantado, o ônus de produzir provas em
juízo é atribuído a quem faz “afirmações de fato”[250]. Da perspectiva do autor,
fica este incumbido de comprovar as afirmações dos fatos constitutivos do
direito que alega. De outra banda, fica o réu incumbido de aclarar as afirmações
dos fatos que tenham por finalidade afastar o direito autoral, seja de forma
direta, por meio da negação do fatos, seja indireta, hipótese em que fica
incumbido de comprovar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do
direito defendido pelo autor.
Essa regra, que é geral no processo civil, vem insculpida no art.
373, cuja redação é assim disposta:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A essa sistemática a doutrina convencionou nominar de distribuição
estática do ônus da prova. Estática porque é prevista a priori e abstratamente
pelo legislador. Trata-se da regra legal de distribuição do encargo probatório e
que deve prevalecer nos casos ordinários, isto é, que não demandem
equacionamento de qualquer espécie para colocar ou restabelecer a situação de
igualdade entre as partes.
Encontra razão de ser justamente para evitar o non liquet, servindo de
ferramenta dirigida ao juiz quando esse se encontra em estado de dúvida.
De fato, não se convencendo suficientemente após a instrução processual,
ainda assim deverá o juiz prolatar sentença de mérito. Para viabilizar, portanto,
decisões em casos como esse, é que se instituiu a regra geral de que sucumbirá
aquele que tinha, de início, o encargo de provar e disso não se desincumbiu.
Explicando o fenômeno de maneira bastante didática, Humberto Ávila
utiliza a metáfora da balança para aclarar a ideia de que nos casos ordinários, ela
já começa “inclinada” para um dos lados:
O balanceamento do princípio da segurança jurídica com outro princípio...para lançar mão de uma
metáfora, inicia-se com a balança inclinada em seu favor, só tendo a sua posição alterada se houver
gravíssimas razões que justifiquem seu detrimento[251].
Sob a perspectiva das partes, referida regra geral se presta a alinhar
expectativas – sempre previamente – sobre quem poderá (e provavelmente será)
prejudicado por não se desincumbir do encargo probatório atribuído por lei.
1.2.2.2. Distribuição dinâmica.
Ocorre que nem todos os casos são ordinários, no sentido de se fazer
possível aplicar a regra geral sem cometer injustiças ou mesmo inviabilizar a
instrução adequada do processo.
Pensando justamente neles, o legislador consagrou a regra da distribuição
dinâmica do ônus da prova no art. 373, §1°, CPC:
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou
à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de
obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Consoante a letra da lei, referido instituto visa a salvaguardar situações em
que a produção de dada prova torna-se excessivamente onerosa para uma das
partes, ou mesmo impossível.
Esse juízo é excepcional e por isso deve ser feito caso a caso com
ponderação, seja a pedido de uma das partes, seja por reconhecimento de ofício.
Não se concebe, por exemplo, o afastamento da regra geral por mera
conveniência ou simplesmente em razão da “inércia ou inatividade processual do
litigante inicialmente onerado”[252]. A dinamização é autorizada apenas quando o
emprego da regra geral se mostrar incompatível, valendo lembrar, ademais, que
deve recair sobre uma alegação de fato em específico, e jamais operar “inversão
total” do ônus probatório.
Aliás, vale o esclarecimento de que o instituto da dinamização não se
confunde, de modo algum, com aqueloutro, da inversão do ônus da prova, cuja
previsão primeira veio no bojo do Código de Defesa do Consumidor, art. 6°,
VIII. Segundo doutrinam Alexandre Flexa, Daniel Maceo e Fabrício Bastos,
Na inversão judicial o juiz parte da regra segundo a qual quem alega um fato tem o ônus de prová-
lo e, a partir dessa premissa estática, inverte o ônus de produção da prova. Na dinamização do ônus
da prova, o juiz despreza as qualidades de autor e de réu das partes, bem como quem alegou os
fatos para investigar, no caso concreto, quem tem melhor condição de produzir a prova.
Evidente, portanto, que o modelo de distribuição do ônus da prova adotado pelo CPC/2015 é muito
mais abrangente, pois não permite apenas a inversão do ônus de uma parte à outra mas, ao
contrário, permite ao juiz, à luz dos detalhes da causa submetida à análise judicial, impor a
produção da prova à parte que entender mais apta a cumprir o ônus. A dinamização do ônus da
prova, no modelo adotado pelo CPC/2015, está em consonância com o princípio da cooperação
entre as partes, previsto no art. 6, do CPC/2015 (...)[253]
Em qualquer caso, a decisão que optar por redistribuir o ônus da prova
deverá ser (i) motivada (art. 373, §1°, CPC e art. 93, IX, CF); (ii) não poderá
implicar a chamada “prova diabólica reversa” (art. 373, §2°, CPC) e (iii)
preferencialmente[254] feita antes do sentenciamento do feito (quando da decisão
de saneamento e organização do processo, em prestígio ao contraditório e art.
357, III, CPC).
1.2.2.3. Distribuição convencional.
Como derradeira modalidade de distribuição do encargo probatório, o
diploma processual civil previu, art. 373, §°3, a distribuição convencional do
ônus da prova.[255]
Trata-se de verdadeiro negócio jurídico processual, que pode ser
firmado antes ou durante o processo.
Esse instituto consagra a ampla autonomia das partes, filosofia
amplamente difundida no âmbito do processo arbitral, para que possam
convencionar sobre diversos pontos e, no particular, a quem caberá fazer prova
do que e em quais circunstâncias.
A convenção pode recair sobre o ônus da prova de qualquer fato. Pode tratar-se de fato simples ou
de fato jurídico; fato relativo a negócio jurídico ou a vínculo extracontratual; fato ilícito ou lícito,
etc. Não há razão para restringir essa convenção a fatos do próprio negócio em que a convenção
porventura esteja inserida.
A convenção sobre o ônus da prova pode ser, aliás, um negócio jurídico autônomo, sem qualquer
relação com negócio jurídico anterior – e a possibilidade de essa convenção realizar-se na
pendência de um processo reforça essa condição.[256]
A convenção encontra limites, sendo pois passível de invalidação, quando
disser respeito a (i) direito indisponível da parte (art. 373, §3°, I, CPC) e (ii)
tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (art. 373, §3°, II,
CPC).
Além dessas hipóteses, a legislação consumerista taxativamente vedou a
convenção que trate sobre provas impondo ao consumidor esse encargo (art. 51,
VI, CDC).
2. PODER DE INSTRUÇÃO DO JUIZ.
Dispõe o NCPC, art. 370 que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Em seu
parágrafo único, que o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias.
A regra trata do chamado poder instrutório do juiz que, nas
palavras Humberto Theodoro Júnior, tornam o juiz não mero espectador ou
simples árbitro diante do conflito, mas conferindo-lhe mais iniciativa diante de
interesse no processo (que após o ajuizamento da ação) passa a ser também do
Estado:
(...) Se a parte tem a disposição da ação, que só pode ser ajuizada por ela, o impulso do processo,
após o ajuizamento, é oficial. Além do interesse da parte, em jogo na lide, há o interesse estatal, em
que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras de direito.
Eis por que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário
travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem
instruir a causa.[257]
Pelo sistema dialético processual, cabe às partes alegaram o fatos que,
segundo entendem, correspondem à verdade real. Ou seja, tentam retratar, no
mundo do processo, aquilo que ocorreu no mundo real – tarefa essa das mais
árduas porque um fato pode ser visto à partir de dois lados ou pontos de vista e, a
depender de como se o enxerga, a conclusão que se chega ao entendimento do
que seja a “verdade” poderá sofrer alterações.
Talvez por essa dificuldade que alguma doutrina defenda não existir,
propriamente, uma verdade real[258]. Se esse conceito depende, em alguma
medida, de quem o retrata, das circunstâncias que ladearam o fato, do ambiente,
etc., é porque não haveria apenas “uma” verdade real possível.
O processo, portanto, pode e deve tentar se aproximar ao máximo da
realidade que nele se tentou reproduzir para o descobrimento da verdade real.
Mas caso ela não seja possível, o juiz passa então a julgar com base em
probabilidade de certeza, daí a razão de ser da regra de distribuição do ônus
probatório já explicada antes.
Esta dificuldade à parte, não há dúvidas de que a prova tem como
destinatário final o juiz do caso. Nada mais evidente, na medida em que será
justamente ele quem deve ser convencido de um fato constitutivo do direito
sustentado pelo autor, ou impeditivo, modificativo ou extintivo do direito deste,
sustentado pelo réu. A verdade dos fatos, a realidade, nessa perspectiva, tem
papel fundamental para legitimar a própria decisão judicial.
No entanto, a pergunta que se faz é quais são os limites a esse poder
instrutório do juiz ao lado dos ônus processuais e presunções legais. Em outras
palavras, a bem de se chegar à verdade real (ou o quanto seja possível dela se
aproximar) (i) pode o juiz determinar a produção de provas de ofício? Se sim,
ainda que (ii) contra a vontade dos litigantes?
2.1. Limites à atuação do juiz na instrução do processo.
2.1.1. Determinação de realização de prova ex officio.
Quanto à primeira indagação, muito se discutiu a respeito da possibilidade
do juiz determinar a produção de prova de ofício, isto é, independentemente de
requerimento das partes nesse sentido.
Para aqueles que advogavam contrariamente à ideia, a postura de
mais iniciativa assumida pelo magistrado pode representar “ativismo judicial” o
que, por sua vez, pode levar à um desequilíbrio na relação processual,
importando em imparcialidade e renúncia ao princípio dispositivo.
Na origem, o argumento leva em conta, principalmente, o
garantismo processual e o devido processo legal. Pelo primeiro, o campo das
discussões relativo ao direito controvertido se restringe tão somente às partes, no
plano horizontal; pelo segundo, haveria de se prestigiar o sistema acusatório em
detrimento do inquisitivo, contexto no qual espera-se postura padronizada e
menos participante do juiz, ao menos no âmbito da instrução.[259]
A regra do ônus da prova, em si, também serviu como argumento
para rechaçar a possibilidade a realização de provas ex officio pelo juiz, que seria
apenas permitida em casos de perplexidade, verbis:
Antiga doutrina...encontrava no ônus da prova um empecilho a que o juiz tomasse a iniciativa de
promover a prova não diligenciada oportunamente pela parte interessada. Apenas nos estados de
perplexidade entre elementos de convicção conflitantes, já existentes nos autos, é que se admitia o
juiz, de ofício, determinar a produção de outras provas.
Para Amaral Santos, o dever do juiz não é de suprir a inatividade
da parte interessada se a matéria não é de ordem pública:
Se tivesse esse poder, se colocaria mais como parte do que como juiz. Deverá agir apenas para sair
do estado de perplexidade que o deixaram as provas oferecidas pelos litigantes; apenas para formar
convencimento seguro diante da incerteza em que se encontrar, dadas as provas oferecidas,
havendo sinal de que poderão ser completadas; para um lado ou para outro; nunca para completar a
prova no sentido de fazer pesar a balança para um lado ou para o outro; nunca para fazer prova que
poderia ser e não foi proposta pela parte a quem cumpria o ônus de provar. Não é porque a prova
seja deficiente que o juiz tomará a iniciativa de completá-la, mas sim porque a prova colhida o
tenha deixado perplexo, em estado de não poder decidir com Justiça.[260]
Contudo, afora casos excepcionais que importem verdadeira
substituição das partes pelo juiz, tornando-o investigador ou inquisidor, esse
entendimento parece ter dado lugar a outro, que prega mais iniciativa do juiz
incentivado pelo espírito mais cooperativo (princípio da cooperação) enfatizado
no NCPC.
Como primeiro ponto, a literalidade da norma: o artigo em debate
fala que caberá “ao juiz, de ofício...determinar as provas necessárias...”. Ao
assim estabelecer (na verdade, reafirmar o que já dizia o seu correspondente no
CPC/73; art. 130), quis o legislador processual deixar longe de dúvidas que o
protagonismo quanto à produção das provas, ao lado dos litigantes, tocará ao
juiz.
Ainda, sob uma perspectiva publicista do processo civil,
considerando a função ou múnus público do processo, a prova não se insere num
campo de direito estritamente processual. Ela é verdadeiro dever, reafirmado nos
deveres de lealdade e boa-fé processuais.
Afinal, se o texto constitucional impõe ao Estado o dever de julgar os conflitos e de dar tutela
efetiva, tempestiva e adequada a qualquer lesão ou ameaça a direito, então é indispensável que se
imponha a toda coletividade o consectário dever de auxiliar a jurisdição nessa tarefa, fornecendo-
lhe os subsídios para que possa conhecer os fatos e julgar corretamente (art. 378)
(...)
Diante disso, pode-se afirmar que o dever de auxilio – e, particularmente, o dever de prova – tem
também assento constitucional e incide sobre todos, independentemente de serem ou não parte em
determinado processo.[261]
Corroborando isso, o art. 378 CPC fala em dever e que todos
colaborarão para o descobrimento da verdade, utilizando expressões que dão
ideia de verdadeira imposição e não mera faculdade, e obviamente inclusiva do
juiz da causa e de outros personagens que não apenas os litigantes.
No mesmo sentido, o dever de lealdade constante do art. 77, CPC;
vedação à litigância de má-fé (art. 79, CPC), que dentre outras hipóteses será
considerada quando se alterar a verdade dos fatos (art. 80, inciso II, CPC).
Mesmo o vedação da prática de ato simulado (art. 142, CPC) - que somente se
conseguiria alterando-se a verdade dos fatos para efeitos do processo - deixa
claro que a prova foi alçada a patamar elevado pelo legislador como ferramenta
político-jurídica para atingimento de valores sociais ainda maiores do que um
eventual desequilíbrio da relação processual.
O princípio dispositivo, tampouco, estaria em cheque ao se
permitir (ou exigir) a realização de provas de ofício, pelo juiz. A comentar
referido princípio, leciona Nelson Nery Junior:
Respeita às questões deduzidas em juízo, não podendo o juiz conhecer de matéria a cujo respeito a
lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ação por iniciativa da parte, o processo se desenvolve por
impulso oficial (CPC, 2°). O poder instrutório do juiz, principalmente de determinar ex officio a
realização de provas que entender pertinentes, não se configura como exceção ao princípio
dispositivo.[262]
Fica claro que diante desses pontos, a maior parcela da doutrina
inclinou-se para o lado da corrente que defende poder-dever não só de maior
participação do juiz no processo como de maior iniciativa, inclusive quanto à
determinação das provas necessárias ao seu convencimento racional sobre a
verdade discutida nos autos.
Esse pensamento é de fato aquele que melhor se coaduna com os valores
reafirmados no novel diploma processual civil, em especial o já mencionado
dever de cooperação.
Não obstante, ainda que possível, a participação do juiz quanto à fixação
das provas deve ter limites. O mais importante deles, que este não se substitua às
partes, colocando-se numa posição de verdadeiro litigante.
Fala-se da atividade instrutória oficial complementar à atividade da parte,
exceção feita aos casos em que esteja em jogo direitos indisponíveis e havendo
manifesta relação de hipossuficiência de uma das partes (hipóteses em que
referida atividade instrutória poderá ser substitutiva).
Comentando brevemente cada um desses limites ao poder de instrução dos
juízes, considera-se, quanto ao primeiro, que sua atuação não pode substituir, em
nenhuma hipótese, à atividade das partes. Ao contrário, só encontra guarida de
maneira complementar, isto é, não em casos de inatividade das partes, mas se
produzidas provas e estas por alguma razão não se mostrem suficientes para
dirimir dúvidas quanto à questão de fato relevante para o julgamento.
Dizendo de outro modo, somente nos casos em que o conjunto probatório
se mostrar insuficiente, sentindo-se o magistrado incapaz de decidir o caso –
mesmo segundo a regra do ônus da prova, é que terá guarida o poder instrutório
subsidiário.
Assim, extrapolaria aos poderes instrutórios do juiz a determinação para se
realizar prova em caso de sua ausência (inatividade total das partes), mas tão
somente nos casos de insuficiência da prova produzida[263].
Nesses casos, deve o juiz fixar provas que possam auxiliá-lo na melhor
compreensão dos fatos, o que no limite, conferirá mais legitimidade à decisão,
guardando sintonia com o desiderato de construção de uma sociedade justa (CF,
art. 3°, I).
O segundo limite e terceiro limites - quando o objeto da disputa se
enquadre como direito indisponível ou houver evidente vulnerabilidade de uma
das partes - dizem respeito a situação de fato excepcional, permitindo inclusive a
atividade instrutória oficial substitutiva (e não apenas complementar).
Como parece ser evidente, nesses casos há valores sociais que devem ser
tutelados e que preponderam à sistemática simples de se decidir com base na
regra de distribuição do encargo probatório.
Seja em razão de característica própria do direito material discutido em
juízo (indisponível), seja em razão de qualidade extraordinária de um dos
litigantes (em posição de manifesta vulnerabilidade técnica ou econômica),
ficam os limites instrutórios do juiz mais dilatados para que se permita a tutela
de valores sociais considerados mais prementes para a sociedade.
Aliás, não apenas quanto à questão da prova. O ordenamento jurídico tutela
de maneira diferente, por exemplo, casos de preclusão temporal envolvendo
direito de incapaz (imprescritibilidade) ou mesmo em casos de ordem pública.
Outra prova de que procurou-se resguardar valores por demais importantes para
a sociedade, ainda que em detrimento dos fatores tempo e segurança jurídica,
respeitados de maneira quase absoluta em situações de normalidade
(imutabilidade da decisão; coisa julgada).
2.1.2. A realização de provas contra a vontade dos litigantes.
No item acima defendeu-se que pode o juiz determinar a
realização de provas oficialmente apenas em alguns casos, excepcionalmente.
A prerrogativa da excepcionalidade, claro, justifica-se para evitar o
desequilíbrio entre as partes no processo, assim como para preservar a plena
parcialidade do Estado-juiz.
Indaga-se, então, se tal prerrogativa ainda assim subsistiria se contrária aos
interesses das partes.
Já se afirmou alhures que a atividade instrutória oficial (no caso,
complementar) encontra lugar apenas em casos de insuficiência de provas, não
na sua ausência.
Isso porque no primeiro caso, a parte pretendeu produzir meio de prova
mas, por alguma circunstância, ela não foi suficiente para clarear a questão de
fato controvertida. Já, não querendo a parte produzi-la, seja unilateralmente seja
por convenção (eg, via negócio jurídico processual; item XXX), há um ato de
vontade manifestado.
Aqui, não se pode ignorar que a despeito dos riscos de não produzir
determinado meio de prova, houve livre escolha da parte ou de ambas, não
podendo o juiz substituí-la. Nesses casos, remanescendo dúvida, aí sim deve ele
decidir com base na regra de distribuição do encargo probatório ou segundo o
que lhe pareça mais provável.
Comentando o negócio jurídico processual, assenta Didier:
Se válido, o juiz não pode ignorar esse ato de vontade. Se o fizesse, isso seria o mesmo que negar
às partes o protagonismo da cena processual, assumindo-o somente para si. Em tal hipótese,
persistindo dúvida quanto à ocorrência de determinado fato, caberia ao juiz resolver o assunto
pelas regras de ônus da prova.[264]
Portanto, havendo disposição quanto à realização de dada prova,
fica o juiz impedido de determinar sua produção oficialmente. Caso tivesse esse
poder mesmo diante dessa hipótese, o comando do art. 190, CPC, que consagra a
atipicidade da negociação processual, restaria letra morta.
Isso não quer dizer, no entanto, que diante de vícios oriundos dessa
renúncia o juiz deva quedar-se inerte.
Assim como dito anteriormente no contexto dos limites ao poder instrutório
do magistrado - indisponibilidade do direito e hipossuficiência da parte -
também aqui deve o juiz controlar a validade da convenção, assegurando-se de
que não teve como objeto direito indisponível (caso de nulidade) ou foi
celebrada por quem se encontra em situação de vulnerabilidade (p.u., art. 190,
CPC).
Percebe-se que aqui a intervenção do juiz encontra respaldo no contexto de
controle de validade da convenção, e não propriamente na determinação de
realização da prova – ainda que o resultado prático possa ser o mesmo caso a
convenção seja declarada nula e, então, distribuído o ônus probatório segundo o
critério dinâmico.
Imiscuir-se contra a vontade declarada pelas partes, ainda que a pretexto de
melhor julgar a causa, pode ser temerário. Muitas são as razões que podem ter
levado às partes a abrirem mão de produzir dada prova, sendo as mais comuns
tempo e custo.
Ao assim manifestarem sua vontade, evidentemente que as partes assumem
um risco. Mas, ainda assim, de forma absolutamente legítima, sendo razoável
subentender que consideraram prós e contras e foram adiante em sua decisão
para terem seu processo julgado com mais celeridade e custo aceitáveis.
Ora, esses são valores também perseguidos pelo sistema processual. Ir
contra eles não parece se coadunar com o processo democrático e justo, em que
as partes devem ter sua autonomia privada respeitada.
3. CONCLUSÃO.
A questão da prova revela-se de fundamental importância para a ciência
jurídica, repercutindo conceitualmente no direito de ação, conceito abstrato, ou
mesmo interferindo no processo em andamento, cujos contornos são concretos.
No contexto do direito de ação, viu-se que esse implica não apenas acesso à
Justiça mas a garantia de que tal prerrogativa poderá ser exercida de maneira
ampla, inclusive com a produção de todos os meios de prova admitidos.
Falando do processo, a maneira como se desenvolver a fase instrutória
inegavelmente reverberará nos fatores tempo e na elucidação das questões de
fato, que ao final ligam-se com as características de que devem se revestir a
tutela jurisdicional: tempestividade, efetividade e adequação.
O bom uso do instituto da distribuição do encargo probatório, a seu tempo,
é fundamental para se promover a igualdade das partes (tratamento isonômico) e
respeito ao devido processo legal.
Inegavelmente, é ferramenta das mais úteis para se chegar a uma sentença
justa e com predicado de legitimidade. Mas deve ser aplicado pelo juiz com
prudência e apenas em casos excepcionais (objeto indisponível ou manifesta
vulnerabilidade de parte).
Como regra, o poder instrutório do magistrado deve ser complementar, isto
é, com aplicação subsidiária apenas em casos de insuficiência de provas e
quando a sentença não puder ser proferida com aplicação da regra do ônus da
prova, mas jamais diante de mera inatividade da(s) parte(s) ou mesmo na
hipótese de terem elas discordado quanto à produção da prova.
Em linha de princípio, não pode o magistrado suprir a inércia das partes
que poderiam ter requerido a prova mas não o fizeram, sob pena de quebra de
sua parcialidade.
Sopesando-se, por um lado, o valor (necessário) da busca para descoberta
da verdade no processo e, por outro, o devido processo legal, pensa-se que o
choque deve pender para o lado que melhor atenda à autonomia da vontade das
partes – essas as verdadeiras protagonistas do processo – sob pena de se
compactuar com verdadeiro processo incivil.
Assim, estando incontroverso e devidamente manifestado o desejo das
partes de abrir mão de dada prova, ou mesmo se simplesmente não o fizeram no
momento processual oportuno, não cabe ao juiz determinar sua realização ainda
assim.
Mesmo esperando-se do juiz moderno postura mais participativa e não de
mero espectador nos autos, substitui-se às partes em casos que não envolvam
patente vulnerabilidade de uma das partes ou mesmo objeto indisponível, parece
ser arbítrio indesejável.
Tal postura desconsidera, por fim, que se as partes podem transigir quanto
ao próprio direito em jogo no processo, com mais razão podem exercer sua
autonomia para ‘regular’ etapas desse mesmo processo.
Há que se respeitar que a efetividade da tutela jurisdicional, para as partes,
leva em conta o tempo gasto no processo bem como seu custo. Alterar essa
equação determinando a realização de provas dispensadas ou não pretendidas
pelas partes (em prol do descobrimento de uma verdade que jamais se revelará
absoluta, ou mesmo a almejada pacificação social) beira à ingenuidade. O
processo, evidentemente, exara efeitos para além dos sujeitos processuais,
revestindo-se de caráter pedagógico. Mas é tratando as partes despindo-se de
espírito paternalista que melhor se alcançará a função primeira do processo.
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6 . PRECEDENTES E VINCULAÇÃO:
ANÁLISE CRÍTICA
DO SISTEMA BRASILEIRO À LUZ DO
PROCESSO INCIVIL
Plínio Salles Guazzone

Sumário:
I. Introdução. I.1. Precendentes no sistema brasileiro.
Breve notícia histórica. I.2. O sistema do Código de Processo
Civil de 2015. I.3. Precedentes à brasileira?. II. Análise
crítica do sistema vigente. II.1. Delimitação e primeira crítica.
II.2. Segunda crítica. II.3. Terceira crítica. III.
Problemas do precedente à brasileira e aproximação com o processo
incivil: paralelo com a teoria de Botelho de Mesquita. IV.
Conclusões. V. Bibliografia
I. Introdução
Entre os principais pontos da recente reforma legislativa do sistema
processual brasileiro, a sistematização de precedentes, bem como a questão de
sua eficácia e vinculação, é, sem dúvida, um dos temas que vem despertando
intensos debates e objeções na doutrina.
Não são raras, entre nós, as constantes críticas quanto à atecnicidade da
sistematização e a própria perplexidade quanto a sua gênese histórica,
substancialmente diferente dos precedentes do sistema da Common Law. Nesse
contexto, questões relativas à formação do precedente, à forma de sua aplicação,
e aos próprios objetivos da técnica no Brasil ganham especial relevo, sobretudo
quando confrontadas com outros princípios informadores do processo civil, tais
como o contraditório e o acesso à justiça.
O tema, por óbvio, não é novo: inúmeras foram as reformas legislativas que
buscaram atribuir maior racionalidade e uniformidade a interpretação da Lei,
bem como equacionar de forma mais eficiente o próprio exercício da função
jurisdicional, observando a estrutura do Poder Judiciário.
Contudo, a despeito da existência de antecessores históricos, fato é que o
Código de Processo Civil de 2015 (“CPC”) buscou consolidar a importância do
precedente, atribuindo-lhe, para além do efeito persuasivo, verdadeira eficácia
material, enquanto fonte de direito.
Logo, é inquestionável que a agenda das recentes reformas legislativas
visou atender à segurança jurídica e à isonomia entre os jurisdicionados,
guardando preocupação íntima com a uniformidade da aplicação da Lei.
Outrossim, não é demais afirmar que o sistema brasileiro voltou especial atenção
ao melhor dimensionamento da litigiosidade repetitiva, de forma buscar
soluções, também, para o próprio Poder Judiciário.
Ocorre que, a despeito dos objetivos da valorização do precedente enquanto
técnica decisória, não se pode ignorar que o sistema brasileiro padece de alguns
problemas, relacionados principalmente à forma de aplicação do precedente.
Nesse contexto, o presente artigo tem por objetivo analisar de maneira
crítica o sistema de precedentes brasileiro, identificando as possíveis e principais
críticas a ele direcionadas, bem como as consequências de sua aplicação, da
perspectiva da teoria do processo. Dados os limites objetivos do artigo, serão
explorados, apenas, os pontos que se entende como principais no tratamento da
matéria. Por isso, ressalta-se desde logo, este breve trabalho não tem nenhuma
pretensão de esgotar o tema e configura, antes de mais nada, um convite à
reflexão.
Para tanto, da perspectiva metodológica, o trabalho será divido em três
partes. Inicia-se com uma breve retrospectiva histórica sobre o tema e a
definição de premissas conceituais para o bom entendimento da matéria.
Passa-se, então, à análise crítica do precedente à brasileira, dialogando com
a construção histórica do instituto e encontrando nela fundamentos importantes
para sua forma de aplicação. Nesta sede, serão abordadas três objeções, da
perspectiva teórica, ao sistema brasileiro.
E, por fim, serão demonstrados os problemas que tal sistema causa ao
processo. Neste derradeiro tópico, pretende-se abordar as três implicações
práticas mais relevantes, sob a ótica das garantias processuais e suas eventuais
limitações, decorrentes das críticas anteriormente construídas.
A partir deste arcabouço teórico, finalmente, será possível a aproximação
do modelo de precedentes do CPC à ideia de processo incivil, de maneira a
traçar um paralelo entre a forma de aplicação do direito jurisprudencial brasileiro
e a obra do Professor José Ignácio Botelho de Mesquita.
II PRECEDENTES NO SISTEMA BRASILEIRO
II.1. Breve Notícia Histórica
Como é cediço, não foram poucas as tentativas da legislação brasileira, ao
longo da história, de viabilizar a uniformidade da interpretação da lei e atribuir
efeitos persuasivos e ou vinculantes a decisões judiciais prévias. Este tópico tem
por objeto apresentar, brevemente e sem nenhuma pretensão exaustiva, estas
tentativas, demonstrando os principais antecessores históricos do sistema de
precedentes brasileiro hoje em vigor.
Nesse sentido, antes mesmo das primeiras leis brasileiras em matéria
processual, cumpre lembrar que, com a adoção das Ordenações Filipinas durante
o período colonial, já existia no Brasil a ideia de atribuir efeitos de coesão
interpretativa à Lei a partir de determinados julgamentos.
Eram os chamados Assentos da Casa do Suplicação, que tinham por
objetivo uniformizar o entendimento a respeito da interpretação in abstrato das
leis do período. É importante destacar, portanto, que esta primeira experiência do
sistema de precedentes não foi concebida, inicialmente, como forma de
eliminação de possível divergência entre julgados, mas antes como mecanismo
de eliminar dúvidas de interpretação da Lei (e mesmo que tais dúvidas surgissem
antes do julgamento da causa).[265] Daí porque se afirma que a Casa das
Suplicação, ao formular assentos, exercia verdadeira atividade legislativa, por
vezes, introduzindo profundas inovações no direito vigente.[266]
No cenário nacional, após a vinda da família Real para o Brasil, o Tribunal
da Relação do Rio de Janeiro foi elevado à condição de casa da Suplicação,
passando então a ter competência de editar assentos, já vinculantes.[267]-[268]
Posteriormente, referida competência foi deslocada para o Supremo Tribunal de
Justiça, cujos assentos passaram a ser tomados no âmbito do Recurso Inominado
para o Tribunal Pleno. Assim, a partir da Constituição do Império (1824), o
legislador brasileiro passou a determinar a forma pela qual os assentos deveriam
ser tomados, iniciando uma longa tradição jurídica engajada com a
uniformização do direito.[269]-[270]
Foi então que, na tentativa de uniformizar a jurisprudência e prevenir ou
eliminar divergências na aplicação da Lei, foram criados novos institutos
jurídicos. Entre estes, ao longo da história do processo civil brasileiro, alguns
merecem destaque.
Desde 1926, por força da Emenda Constitucional de 3 de setembro daquele
ano e que alterou a redação do Artigo 60, § 1º, da Constituição de 1891, o
Ordenamento Jurídico brasileiro passou a prever o cabimento de Recurso
Extraordinário em caso de divergência de interpretação de Lei Federal pelos
tribunais locais. Este importante mecanismo de uniformização de jurisprudência,
a cargo das cortes superiores, foi replicado nas Constituições posteriores e
também inserido, na Carta de 1988, como fundamento de cabimento de Recurso
Especial.
Na seara infraconstitucional, foram mecanismos relevantes os institutos do
prejulgado e do recurso de revista, que ganharam contornos nacionais[271] com a
promulgação da Lei Federal n.º 319, de 1936, e foram posteriormente acolhidos
pelo Código de Processo Civil de 1939. Em suma, diferenciavam-se na medida
em que a revista constituía espécie recursal cujo objeto era a correção de
divergência jurisprudencial já instaurada, ao passo que o prejulgado tinha
natureza de incidente, sendo instaurado pelo próprio Órgão Julgador,
previamente ao julgamento do feito, e com o objetivo de evitar a divergência.
[272]

Mais tarde, com o advento do Código de Processo Civil de 1.973, referidos


institutos foram suprimidos e criou-se, então, o Incidente de Uniformização de
Jurisprudência (v. Artigos 476 a 479 daquele Código), cujas raízes remontam ao
prejulgado[273]. O indigitado incidente deveria ser instaurado quando os
Magistrados, por ocasião de julgamento de recurso ou ação de competência
originária do tribunal, verificassem a ocorrência de divergência acerca da
interpretação de questão de direito. A partir desta constatação, sobrestava-se o
feito para se extrair a tese aplicável ao caso, de forma que o julgamento do
Incidente, nos termos do Artigo 479 do referido Código, passaria a constituir
“precedente na uniformização de jurisprudência” e, ainda, seria “objeto de
súmula”.
Da perspectiva da análise crítica, fato é que o Incidente de uniformização e
o CPC/1973 acolheram os precedentes persuasivos, mas ainda não davam azo à
necessidade e obrigatoriedade de vinculação. As reformas de então, constituíam,
a bem da verdade, um meio termo entre a persuasão e a vinculação[274]-[275] sendo
que esta última foi posteriormente incorporada ao texto constitucional com o
advento da Súmula Vinculante, por meio da Emenda Constitucional n.º 45/2004.
Por fim, antes de tratar especificamente do sistema do Código de Processo
Civil de 2015, não se pode deixar de mencionar a própria Súmula Vinculante. A
partir de fevereiro de 1963, o Supremo Tribunal Federal, por iniciativa do
Ministro Victor Nunes Leal e conforme previsão incluída em seu Regimento
Interno, passou a editar Súmulas de Jurisprudência dominante. Momentos
depois, e por meio da já aludida Emenda Constitucional n.º 45/2004, foi incluído
o Art. 103-A na Constituição Federal de 1988, que passou a prever
expressamente a eficácia vinculante das mencionadas Súmulas, conquanto
observado o procedimento previsto no referido dispositivo para a aprovação do
enunciado.
Desde então, a lei processual brasileira passou por inúmeras reformas, de
maneira a atribuir crescente importância aos precedentes e às decisões
judiciais[276]. Ao fim e ao cabo, essa tendência de valorização do precedente foi
consagrada pelo Código de Processo Civil de 2015, que consolidou a vinculação
(vertical e horizontal), bem como trouxe ao ordenamento novos mecanismos de
julgamento que passaram a compor o sistema de precedentes.
II.2. O Sistema do Código de Processo Civil de 2015
Ao tratar especificamente de precedentes, o Código de Processo Civil de
2015 buscou disciplinar de maneira geral a matéria, sem preocupar-se de forma
detida com a especificação de conceitos ou com procedimentos para a aplicação
do precedente enquanto técnica decisória. Por esse motivo, em doutrina, são
comuns as críticas não só quanto ao descompromisso conceitual do Código, mas
também com relação à própria técnica de aplicação do precedente. [277]
De toda forma, como tentativa de disciplina geral, o CPC vigente traz em
seu Artigo 926 que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-
la estável, íntegra e coerente”[278], e, em seu Artigo 927, dispensa tratamento
idêntico às mais variadas formas de precedentes, determinando a observação dos
julgados anteriores por juízes e tribunais. Como se vê, em linhas gerais,
prevaleceu a ideia de necessidade de fortalecimento do direito jurisprudencial,
em atenção à economia processual (conceito indissociável do sistema brasileiro
de precedentes) e também à segurança jurídica e a isonomia entre os
jurisdicionados (uniformidade da interpretação).
A despeito da falta de rigor científico do legislador, no que concerne às
disposições gerais acerca da matéria, alguns dispositivos merecem destaque,
porquanto tentam, ao menos indiciariamente, criar as bases para a aplicação
correta, ou melhor, civil, do sistema de precedentes. Por este motivo e em que
pese a timidez, são disposições elogiáveis, que lançam vetores hermenêuticos
que deveriam ser observados[279] na aplicação do direito jurisprudencial.
São eles: o Artigo 926, § 2º, do CPC, que chama a atenção para a
necessidade de observação das circunstâncias fáticas na aplicação do precedente,
lançando bases para a fundamental valorização do distinguish (no mesmo
sentido, o Art. 489, § 1º, incs. V e VI do CPC), bem como os parágrafos 3º e 4º
do Artigo 927 do Código, que se referem, respectivamente, à modulação de
efeitos do precedente, preocupando-se com a eficácia retroativa da decisão, e à
superação de entendimento, criando requisitos mínimos para o chamado
overruling.
Ultrapassados os apontamentos acerca da disciplina geral, é certo que o
CPC de 2015 buscou atender conjuntamente a problemas relativos a
numerosidade e repetição de causas e, ao mesmo tempo, a existência de
entendimentos divergentes acerca de questão jurídica. E assim o fez, conforme
classifica Carlos Alberto de Salles, por três grandes caminhos: (i) a valorização
dos enunciados de Súmula do STF e do STJ, para fins de sumarização de
julgamento, (ii) a criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
(“IRDR”) e do Incidente de Assunção de Competência (“IAC”), e (iii) o reforço
do Recurso Especial Repetitivo, bem como a criação do Recurso Extraordinário
Repetitivo.[280]
Estes diferentes caminhos apontam, em realidade, para algumas tendências
bem marcantes na nova legislação processual, na medida em que revelam o uso
da técnica de precedentes, fundamentalmente, para duas razões específicas:
viabilizar a aceleração do processo (sumarização de julgamentos) e integrar o
tratamento da litigiosidade repetitiva.
De outro lado, no que toca aos institutos existentes, o CPC de 2015
suprimiu o antigo Incidente de Uniformização de Jurisprudência, e, como visto,
trouxe novos mecanismos de julgamento e tratamento da matéria, como o IRDR
(voltado à solução e uniformização de entendimento em demandas repetitivas,
ou seja, intrinsecamente atrelado à litigiosidade repetitiva) o IAC (que possibilita
o julgamento de “relevante questão de direito, com grande repercussão social”, e
configura não só técnica de uniformização, como também pode ser utilizado para
a aceleração da formação do precedente – “by-pass”), e também disciplinou o
Recurso Extraordinário Repetitivo.[281]
Por último, para além da eventual necessidade ou determinação de
sobrestamento, quanto aos efeitos concretos do uso do precedente, fato é que o
CPC de 2015 prevê ainda duas principais consequências. A primeira, como já
visto, é o julgamento liminar, na medida em que a aplicação do precedente
viabiliza o julgamento imediato do feito, seja em primeiro grau (cfr. Art. 332 do
CPC), seja em grau de recurso (cfr. Art. 932, inc. IV, do CPC). E a segunda
refere-se ao aumento de hipóteses de exequibilidade imediata da decisão
judicial, possibilitando, nesse escopo, a tutela da evidência (cfr. Art. 311, inc. II,
do CPC).[282]
II.3. Precedentes à Brasileira?
Antes de concluir o tópico acerca do sistema brasileiro, é
fundamental ressaltar que as características do precedente brasileiro diferem
substancialmente da forma de aplicação do instituto nos países de Common Law.
Daí porque, em que pese se enxergue a origem do instituto no direito anglo-
saxão, não se pode deixar de fazer a ressalva acerca das distinções nas técnicas
de aplicação do sistema jurisprudencial, mesmo porque tais distinções também
servirão como base para a crítica do nosso sistema.
Em síntese, pode-se afirmar que estas distinções se concentram,
sobretudo, nas maneiras de formação e de aplicação do Precedente enquanto
técnica decisória, bem como nos diferentes papéis do Judiciário, em cada
sistema, enquanto fonte criadora do direito.
De um lado, no sistema da Common Law, que se caracteriza pela
relevância da criação jurisprudencial do direito (judge make law), a aplicação do
precedente é acompanhada, indissociavelmente, da análise das particularidades
fáticas do caso concreto (case law).
A rigor, o raciocínio decisório é construído de forma indutiva e analógica,
observando a semelhança do material fático sub judice com as hipóteses que
levaram à conclusão judicial em demanda semelhante e anteriormente decidida.
Assim, somente após atestada a similaridade de premissas, se aplica o
entendimento anteriormente proferido (precedente), num contexto no qual
admite-se maior relevância a força criadora (no sentido de produção do direito)
do poder judiciário.[283]
De outra banda, no sistema brasileiro, uma primeira diferença notável
refere-se a própria relevância da lei e liberdade de construção interpretativa do
direito. Nesse escopo, enquanto membros do sistema da Civil Law, prevalece
entre nós o direito legislado e a própria estrutura de codificações atribui ao
Estado-Juiz uma menor margem interpretativa. Não por outra razão, parte da
doutrina entende que o precedente no sistema da Common Law possui natureza
normativa, ao passo que o precedente do sistema Civil Law seria “apenas
jurisprudencial”.[284]
Não bastasse, fato é a formação histórica do direito jurisprudencial no
Brasil, cuja origem remonta aos Assentos Vinculantes da Casa da Suplicação,
acabou por resultar num reducionismo linguístico, via de regra sintetizado em
Enunciado de Súmula (ou, quando muito, reproduzido pelas Ementas dos
Acórdãos), em detrimento da identificação das similitudes de hipóteses entre o
caso a ser julgado e o precedente em si.
Destarte, a consolidação do sistema brasileiro de precedentes resultou num
afastamento do case law típico do precedente da Common Law, fator esse que
foi posteriormente agravado pela utilização da técnica do precedente como
forma de melhor dimensionar a litigiosidade repetitiva.
Sintetizando tais distinções, CAMILO ZUFELATO sustenta que o modelo
brasileiro é muito distinto do Case Law, sobretudo em virtude da existência de
características próprias e exclusivas do precedente à brasileira, tais como:
(i) a existência de súmula que, como já referido, afasta o caso que deu origem ao precedente,
isolando-o dos fatos e fundamentos que deram origem à regra; (ii) a própria corte que julga o caso
o reconhece, no ato de emaná-lo, que aquele é o precedente a ser seguido; (iii) cria-se uma lógica
de julgamentos em série, em geral sobre matéria exclusivamente de direito, com reprodução em
escala, do precedente, de modo que no Brasil a técnica do precedente vinculante é utilizada para
uniformizar a jurisprudência, trazer racionalidade ao sistema, julgar casos de massa e por
consequência acelerar a tramitação processual.[285]
Exsurge, neste ponto, a perplexidade de que o precedente
brasileiro já surge, ou melhor, nasce como um verdadeiro precedente (de razões
generalizáveis), ao passo que na Common Law a aplicação e formação do
precedente é, necessariamente, feita a posteriori, e observadas determinadas
técnicas de aplicação que lhe garantem a “aura democrática”[286], sem perenizar a
intepretação da lei e, menos ainda, obstar às partes a efetiva participação no
processo (contraditório substancial).
Desta forma, o modelo brasileiro de aplicação de precedentes, de
fato, apresenta substanciais diferenças quando comparado ao precedente da
Common Law, e, sobretudo, ao case law estadunidense, de maneira tal que não
há equívoco em sustentar a existência do chamado precedente à brasileira, como
assim faz grande parte da doutrina.


III ANÁLISE CRÍTICA E PROBLEMAS DO SISTEMA VIGENTE
III.1. Delimitação e Primeira Crítica
A questão dos precedentes no sistema brasileiro é motivo de fortes embates
na doutrina, mormente quando se desloca o foco da análise para a eficácia
vinculante da decisão, superando a ideia da mera força persuasiva do direito
jurisprudencial.
Há aqueles que defendem a obrigatoriedade da observação do precedente e
a estruturação vinculante de um modelo hierárquico de interpretação jurídica[287],
ao passo que, de outro lado, numerosa doutrina critica esta posição, alertando
para os perigos do reconhecimento de uma eficácia vinculante dos
precedentes[288].
Sem embargo da existência da divergência doutrinária, e, novamente, sem
pretender esgotar o tema, pretende-se contribuir com referida discussão,
sumarizando algumas críticas ao modelo brasileiro de aplicação do precedente,
bem como os problemas que dele emergem. Assim, bem vincando o recorte
metodológico, este tópico tratará das três principais críticas feitas ao sistema
brasileiro de precedentes.
Como ponto de partida para a análise crítica, há de se reiterar que a
sistemática do CPC vigente tratou de forma atécnica a temática, referindo-se a
uma pluralidade de conceitos sem se preocupar com sua definição. De fato, o
legislador pátrio perdeu uma boa oportunidade para melhor disciplinar a matéria,
deixando de regulamentar as espécies de precedentes, os graus de vinculação[289],
e, mais importante, as formas e os conceitos essenciais a sua aplicação.
Fala-se, com efeito, em súmula, jurisprudência e precedente, sem precisar
os conteúdos conceituais e, por vezes, tratando-os como sinônimos.
Já quanto aos meios de aplicação da técnica, as referências do CPC são
esparsas, e não traduzem uma dogmática específica, passando ao largo de
conceitos fundamentais para a aplicação do precedente, tais como o distinguish,
o overruling e mesmo a diferenciação entre ratio decidendi e obter dictum. Em
tudo, faltou ao legislador ocupar-se da regulação procedimental da matéria,
tratando de forma técnica os meios de aplicação e ou superação do precedente.
[290]

Uma primeira crítica que se faz ao sistema brasileiro, portanto, diz com a
própria falta de sistematização: ao mesmo tempo em que o CPC procurou
fortalecer o direito jurisprudencial, espraiando efeitos vinculantes a
determinadas decisões, não cuidou da forma de sua aplicação. Esta lacuna, por
óbvio e como se verá, dá margem a diversos outros problemas.
III.2. Segunda Crítica
Ultrapassados, pois, o silêncio e a atecnicidade legislativa, não se pode
olvidar que as raízes históricas do precedente à brasileira prenunciam problemas
que poderiam emergir da aplicação vinculante e ou obrigatória da técnica. A
segunda crítica que se faz ao sistema, nesse sentido refere-se à aplicação da
técnica e possui motivos facilmente identificáveis na história do direito
jurisprudencial brasileiro.
Far-se-á, pois, uma breve digressão aos fundamentos históricos alhures
expostos, encontrando neles os fatores para a má aplicação da técnica
jurisprudencial no Brasil.
Lembre-se, nesse passo, que os Assentos da Casa da Suplicação cuidavam
da discussão de interpretação abstrata da norma. Não obstante, fato é que os
assentos iniciaram uma tradição de consolidação interpretativa em Súmulas, que,
em si, configuram um reducionismo que oculta parte relevante das premissas da
decisão, e, ao mesmo tempo, não expõe a ratio decidendi do precedente, mas
apenas enuncia o resultado do julgamento.
Assim, é indubitável que a construção do sistema brasileiro se ancorou em
mecanismos que, em última instância, acabam por afastar a aplicação do
precedente (insista-se, à brasileira) das particularidades do caso.
De mais a mais, também da análise histórica, tem-se que uma das razões do
desenvolvimento do sistema brasileiro atrela-se à economia processual. Repita-
se: as técnicas do CPC vieram como formas de acelerar o processo e integrar o
tratamento da litigiosidade repetitiva.
Ocorre, contudo, que a técnica do precedente não deve, ou ao menos não
deveria, ser utilizada como mero instrumento heurístico, possibilitando o
enquadramento prévio de determinado caso a uma tese já julgada. Antes disso,
deveria representar a obrigatoriedade de análise das circunstâncias fáticas de
forma a adequar ou não a aplicação do precedente ao caso concreto. Conforme
bem destacado por MAURÍCIO RAMIRES
Quando se diz que o juiz tem uma obrigação de respeitar a integridade e a coerência do direito, não
significa que ele deve ser “a boca da jurisprudência”. Menos ainda se quer dizer que lhe bastará,
para resolver um caso, repetir ementas e trechos de julgados anteriores, como se só lhe fosse
exigido seguir uma “corrente jurisprudencial”. A integridade não traz semelhantes facilidades e,
ao contrário, traduz-se em ônus adicional.[291]
À mingua de dados empíricos, é lícito afirmar que esta preocupação de
ônus argumentativo e de comparação das premissas casuísticas não fincou raízes
no sistema brasileiro. Isso porque são corriqueiras na prática forense as críticas
relativas à aplicação do precedente de maneira descompromissada com o caso
concreto, como se constituísse apenas um método de sumarização de
julgamento.
Novamente, então, a gênese do precedente à brasileira evidencia problemas
práticos de sua aplicação. Ao socorrer-se da técnica do precedente judicial para
fins de atender à celeridade e o equacionamento da litigiosidade repetitiva, o
CPC aproximou agendas que, por vezes, são inconciliáveis e cuja harmonização
depende da estrita observância de princípios processuais constitucionais, sob
pena de se atender a determinados interesses sistêmicos (muitos dos quais
voltados ao próprio Judiciário, enquanto meios para aliviar o sobrecarregado
exercício da jurisdição) em prejuízo dos direitos dos jurisdicionados,
essencialmente voltados à inafastabilidade do controle jurisdicional, mas
precipuamente relacionados à análise específica do caso concreto (entendido aí o
próprio poder de influência, enquanto corolário natural do princípio do
contraditório).
Por fim, outra circunstância digna de nota no que toca aos impactos da
evolução histórica na aplicação do precedente no Brasil refere-se à ideia de
uniformização de jurisprudência a partir da resolução de um incidente e/ou caso.
O precedente da Common Law emerge a partir do diálogo de premissas e
do aprimoramento e enraizamento de sua ratio decidendi, de forma que produz
efeitos somente quando trazido à baila no caso concreto.
O precedente à brasileira, a seu turno, nasce projetando efeitos (assim o era
nos Assentos e no prejulgado, o que permaneceu no Incidente de Uniformização
de Jurisprudência e, com ainda maior força, nos mecanismos do CPC vigente).
Logo, o próprio sistema de aplicação da técnica remete a uma abstração e
universalização da interpretação da norma jurídica, o que também impacta,
negativamente, na capacidade de apreensão e demonstração das singularidades
de determinado caso.
Feita essa breve digressão, fato é que estas três circunstâncias histórico-
evolutivas se prestam, em conjunto, a evidenciar falhas na forma de aplicação
do precedente no Brasil. Na esteira do tratamento lacônico da lei processual em
vigor, perenizou-se uma aplicação do precedente à brasileira que não observa
questões fundamentais para a técnica do direito jurisprudencial.
Como bem expõem a evolução histórica, a aplicação do precedente no
sistema brasileiro se dá de forma sui generis, pois, em primeiro lugar, na maioria
das vezes, não é precedida da necessária comparação entre casos, ignorando a
análise da semelhança das hipóteses fáticas, e, em segundo lugar, não se
preocupa com a identificação precisa da ratio decidendi, reproduzindo muitas
vezes um enunciado sumular e atribuindo-lhe indevidamente abstração e
generalidade.
Em outras palavras, em terras brasileiras aplica-se o precedente e ou a
jurisprudência como se fossem um fim em si, e justificassem, sem maiores
raciocínios ou esforços hermenêuticos, a decisão judicial simplesmente pela
própria referência ao precedente.[292] Logo a aplicação que aqui se faz não
obedece ao raciocínio indutivo e analógico, tal como sugere a própria razão de
ser da técnica e como apontam as experiências do Common Law, mas reveste-se
de caráter dedutivo[293].
Nesse sentido, o sistema brasileiro aproxima a Súmula, enquanto veículo
sintetizador da jurisprudência e ou veículo do precedente, da Lei, o que constitui
verdadeira falácia, seja da perspectiva de separação de poderes, seja da
perspectiva hermenêutica. Há latente paralelo entre o cenário atual e o
exegetismo: se antes a lei tudo resolveria e daria cabo da aplicação uniforme do
direito, este papel, agora estaria reservado à Súmula[294].
Eis aí o grande problema da técnica brasileira. Pela dedução, aplica-se o
precedente como se norma geral fosse. No entanto, a construção do direito pela
via da decisão judicial se dá de maneira intrinsecamente atrelada aos fatos de
cada caso, é dizer, fundamentalmente ligada a hipóteses específicas.
A rigor, generaliza-se a hipótese, ampliando efeitos da intepretação legal a
partir de uma decisão. Por isso, sem a valorização do distinguish e sem o
fortalecimento da análise caso a caso, não se sustenta, constitucionalmente, o
precedente à brasileira, porquanto implicaria em dedução a partir de premissa
individual e não de norma geral.
Daí, pois, emergem os perigos da vinculação do precedente no sistema
brasileiro.
Se a prática forense aponta para uma aplicação da técnica descomprometida
com as particularidades fáticas e igualmente desinteressada com a razão de
decidir da decisão prévia tomada como parâmetro, a institucionalização da
vinculação pela via legislativa acabaria por levar-nos a uma incongruência
lógica, possibilitando uma dedução às avessas, que parte da individualidade para
a posterior generalização.
Uma teoria de precedentes atrelada à ideia de justiça e democratização do
processo, evidentemente, não se pode dar o luxo de flanquear premissas fáticas.
A aplicação do precedente não pode em momento algum esquecer-se que o
direito jurisprudencial (e de forma ainda mais marcante no sistema de Civil Law)
não é senão um ponto de partida (starting points)[295] e que o precedente deve se
inserir numa perspectiva de interpretação construtiva do direito[296], sob pena de
prejulgar uma demanda com base em critérios estanques e cassar direitos do
cidadão.
DWORKIN, nesse diapasão, é absolutamente preciso ao dizer que “a força
gravitacional do precedente não pode ser apreendida por nenhuma teoria
que considere que a plena força do precedente está em sua força de
promulgação, enquanto peça de legislação”.[297]
III.3. Terceira Crítica
Esta discussão nos remete, enfim, à terceira grande crítica ao sistema de
precedente brasileiro. Observadas as incongruências e problemas na forma de
aplicação da técnica, a proposta de vinculação dos precedentes se constrói
fundamentada mais por justificativas e por uma teoria política, do que por
teorias jurídicas.
Neste ponto, precisamente, reside grande divergência doutrinária.
LENIO STRECK chama a atenção para a indissociabiliadde entre a
interpretação e a aplicação do direito. A se admitir tais elementos como
cindíveis, premissa que o doutrinador entende como fulcral para a defesa da tese
da eficácia vinculante do precedente (da qual, é bom que se diga, expressamente
discorda), haveria separação dos motivos que fundamentam o próprio precedente
como fonte de direito.
A razão da integridade do direito, nesse sentido, deixaria de ser o
argumento de princípio (elemento justificador, da perspectiva jurídica) e o
precedente passaria a valer por si só como fonte do direito (a despeito da
integridade ou coerência do sistema jurídico como um todo). Por isso, STRECK
entende que não há que se falar em vinculação do precedente no sistema de
Civil-Law, sob pena de se impor óbices a atividade interpretativa e, pior, dar
margem à discricionariedade judicial.[298]
MARINONI E MITIDIERO, de outra banda, enxergam precisamente na
uniformidade e integridade do direito, na isonomia e também na segurança
jurídica, as razões de direito para a defesa da eficácia vinculante dos
precedentes.[299]
De fato, da perspectiva puramente teórica, advogar pela existência ou não
da força vinculante do precedente judicial configura atividade complexa.
Se por um lado as objeções de STRECK quanto ao fundamento da vinculação
(no sentido de atentar para a coerência e para os argumentos de princípio como
elementos verdadeiramente vinculantes) e acerca da impossibilidade de cisão
entre aplicação e interpretação do direito (e suas possíveis nefastas
consequências) estão corretas, do mesmo modo, não há como se ignorar que um
direito fragmentário seria a causa de inúmeras injustiças, negando a própria ideia
de ordenamento e coesão sistemática. Há, portanto, também uma razão jurídica
para a defesa da eficácia vinculante.[300]
A questão aqui acaba por se deslocar para o elemento: o que, efetivamente,
possui a eficácia vinculante ou determina a obrigatoriedade de observação do
direito jurisprudencial? O precedente? Sua ratio decidendi? Ou a jurisprudência
em si, entendida como conjunto de decisões num mesmo sentido?
Neste ponto, por certo, as especificidades hermenêuticas bem
desenvolvidas por STRECK apontam de forma mais precisa para as razões últimas
do sistema e da forma de aplicação dos precedentes.
Reside precisamente neste ponto a validade de sua crítica, sobretudo no
modelo brasileiro: não podemos nos deixar levar pela ilusão que o
precedente, per se, vincula algo, pois assim os defeitos quanto à forma de
aplicação da técnica seriam amplificados, viabilizando a perpetuação dos
problemas acima expostos.
O precedente à brasileira (na forma como acima delineado – é dizer,
dissociado de fatos e dos fundamentos de princípio), de fato, não pode vincular,
na medida em que daria azo à flagrante inconstitucionalidade (ao configurar
verdadeiro óbice intransponível ao acesso à justiça, e, diriam alguns, alterando a
competência constitucional dos tribunais).
A negação da vinculação não é senão uma crítica a própria forma de
aplicação dos precedentes no Brasil. Este é o ponto fulcral da resistência que
se extrai da doutrina contrária à tese. Não há, por óbvio, defesa da não
uniformidade interpretativa, ou da simples ampliação subjetiva do poder de
interpretação do Juiz. O argumento é, em tudo e por tudo, referente ao risco
sistêmico da valorização atécnica do precedente. Nesse sentido, é precisa a lição
de BRUNO TORRANO:
Não questiono, aqui, a existência de vinculação formal (derivada de previsão constitucional e
legal) e a posteriori (operada após insubordinação de algum juiz ou tribunal, com subsequente
ajuizamento de reclamação constitucional ou, quando menos, facilitação do procedimento de
reforma da decisão) relativa a determinados tipos de precedentes. O sentido em que precedentes
vinculantes não vinculam — ou, a rigor, não têm vinculado da maneira desejada por teóricos
“precedentalistas” que defendem uma distinção robusta entre “Cortes de Vértice” e “Cortes de
Jurisprudência” — é substantivo e a priori: relaciona-se com a dimensão de (ausência de)
aceitação, por parte do magistrado de instância inferior, da legitimidade e da autoridade da
vinculação formal. A mensagem que pretendo transmitir é simples: precedentes, na concepção
sugerida pela sistemática da repercussão geral, dos recursos repetitivos, das súmulas
vinculantes e, por todos, do Código de Processo Civil de 2015, só podem alcançar o desiderato
a que se propõem se forem encarados como uma prática retoricamente atraente por parte
daqueles juízes com relação aos quais se exige a mitigação da “independência judicial”, e não
como “fatos externos” que de alguma forma têm, pela sua mera existência jurídica, algum
poder mágico de “constranger”, de fora, o raciocínio desses aplicadores do Direito.[301]
De todo modo, em que pese o tormentoso embate em doutrina, fato é que as
posições divergentes compartilham algumas premissas básicas, a saber: a
necessidade de valorização da integridade do direito, a relevância da boa
aplicação do direito jurisprudencial para tanto, e, por fim, as críticas a aplicação
do precedente sem observação da hipótese fática e da ratio decidendi.
Por isso, entende-se melhor conjugar as premissas compartilhadas pelas
divergentes correntes doutrinárias para delas extrair um consenso[302]: há
obrigatoriedade de diálogo e observação do direito jurisprudencial como forma
de consecução da integridade do direito, muito embora o precedente não possa
ser visto de forma dissociada das premissas que fundamentaram a razão de
decidir do caso concreto e não configure, sozinho (é dizer, sem a verificação das
similitudes das hipóteses e a interpretação da ratio decidendi numa perspectiva
construtivista) elemento apto a fundamentar uma nova decisão judicial.
Deixando de lado os acalorados debates de atribuição de vinculação ao
precedente em si --- que, para além da questão terminológica, não deixa de ser
relevante, pois abarca discussões relativas à própria função do Poder Judiciário e
limites políticos a ele inerentes --- a crítica apresentada neste item é de grande
valia, ao alertar para a necessidade de que o sistema de precedentes deve buscar
embasar suas justificativas em razões jurídicas, e não políticas, de tal forma que
sua aplicação, sob a ótica do processo constitucional, não deve se dar de forma
acrítica.
IV. PROBLEMAS DO PRECEDENTE À BRASILEIRA E APROXIMAÇÃO
COM O PROCESSO INCIVIL: PARALELO COM A TEORIA DE
BOTELHO DE MESQUITA
Delineadas as críticas ao sistema brasileiro de precedentes, cumpre
derradeiramente identificar algumas das principais consequências delas
decorrentes. Entre estas, são três os maiores problemas que o precedente à
brasileira gera para o processo como um todo, e que serão brevemente abordados
neste tópico.[303]
Em primeiro lugar, é certo que o precedente à brasileira pode impactar
negativamente quando se analisa o acesso à justiça. Sob a escusa de
uniformidade decisória, como visto, o sistema brasileiro acaba por ignorar
determinadas particularidades fáticas, aplicando indistintamente o precedente.
Desta forma, muitas vezes, há aplicação equivocada de enunciado de
súmula ou de jurisprudência, sempre no contexto de aceleração do
procedimento, a casos que diferem dos precedentes que fundamentariam a
decisão, ou então que, ao menos, possuem determinadas especificidades que
recomendariam a não aplicação, ou ainda aplicação de determinada forma, do
entendimento jurisprudencial consolidado.
A discussão neste ponto reside na amplitude do acesso à justiça.
Não se pode, simplesmente, querer enquadrar toda e qualquer demanda
judicial a um pronunciamento estanque e previamente existente. O acesso à
justiça é, fundamentalmente, o direito inafastável do cidadão de ter o seu caso, aí
incluídas as especificidades e particularidades fáticas e jurídicas, devida e
concretamente analisado pelo poder Judiciário.
O precedente à brasileira, contudo, e tal como demonstrado, por vezes
acaba por negar esse amplo acesso. Entre outros, são exemplos disso a aplicação
indiscriminada das súmulas impeditivas de recurso[304] e também os efeitos do
julgamento ou de reconhecimento da repercussão geral, em sede de julgamento
de Recurso Extraordinário no STF, que podem dar margem a sobrestamentos
indevidos, bem como inviabilizar o acesso às instâncias superiores.[305]
A compatibilização do acesso à justiça com o sistema de precedente,
portanto, reclama a valorização do distinguish, o que, como visto, não se
assemelha com a realidade do precedente à brasileira.
Em segundo lugar, e como consequência natural da imposição de limites ao
acesso à justiça, o precedente à brasileira dá causa a problemas relativos à
diminuição do conteúdo do princípio do contraditório.
Há muito tempo, com a consagração da dimensão substancial do aludido
princípio, reconhece-se a necessidade de compreensão do contraditório como
poder influência, que ultrapassa a mera garantia formal de audiência bilateral.
No entanto, na mesma linha do quanto se observou com relação ao acesso à
justiça, o problema da forma de aplicação do precedente, no Brasil, obsta o
litigante de demonstrar as particularidades de seu caso (ou, simplesmente, de tê-
las efetivamente consideradas pelo Juízo), resultando em limitações ao seu
direito de influência.
E não é só. Quanto aos modelos de formação de precedente do CPC, é
indisputável que os mecanismos de julgamento de casos repetitivos afastam a
capacidade de influência e a participação de grande parte dos litigantes
(especialmente os litigantes eventuais) na formação da tese a ser aplicada. É
dizer, mesmo que seu caso guarde pertinência com o objeto de, por exemplo, um
IRDR ou um Recurso Repetitivo, a parte pode ser alijada do procedimento para
definição do direito.[306]
Frise-se que o próprio sistema processual prevê mecanismos de
qualificação do contraditório para fins de legitimação da decisão, tais como a
realização de audiências públicas ou mesmo a participação de amici curiae. De
toda forma, em que pese tais mecanismos configurem um alento da perspectiva
de institucionalização democrática da decisão jurídica, também eles devem ser
analisados de forma crítica. E, nessas análises, existem evidências empíricas de
que, em muitos casos, são apenas utilizados pró-forma, pouco impactando no
efetivo diálogo construtivo da decisão judicial.[307]
Por último, em terceiro lugar, outro problema que decorre da forma de
aplicação do precedente à brasileira refere-se a dificuldade de superação de
entendimento da tese veiculada pelo precedente.
Trata-se de tema inerente a todo e qualquer modelo e ou forma de aplicação
do precedente enquanto técnica decisória, mas que ganha contornos ainda mais
sensíveis se observadas as críticas feitas ao modelo brasileiro.
Dois pontos acima referidos tornam a matéria, no cenário brasileiro, ainda
mais complicada. Como visto, não há na lei processual disciplina mais técnica
ou apurada sobre a matéria e, não bastasse, quanto à forma de aplicação, há de se
relembrar que a construção histórica do sistema brasileiro aproximou a técnica
do precedente com a formulação de enunciados genéricos e abstratos,
sintetizados nas Súmulas de Jurisprudência dominante.
Logo, a abstração e a ausência de regulação procedimental contribuem
decisivamente para a dificuldade do overruling e acabam por engessar a
interpretação jurídica, tornando ainda mais difícil o equilíbrio entre evolução da
interpretação jurídica, decorrente de circunstâncias histórico-sociais, e a
segurança e previsibilidade na aplicação da lei. O dilema sintetizado na máxima
de ARTHUR GOODHART, continua, portanto, absolutamente atual: “o juiz não pode
ser um escravo do passado e um déspota do futuro”.[308]
Com efeito, consideradas conjuntamente as críticas feitas ao precedente à
brasileira e os problemas decorrentes de sua forma de aplicação,
indubitavelmente, o CPC de 2015, atrelado às circunstâncias culturais que
balizam a aplicação do precedente no Brasil, consolidam traços de um processo
verdadeiramente incivil.
Acerca da teoria do Processo incivil, há de se destacar que se trata de termo
reiteradas vezes utilizado pelo Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA,
pelo qual se buscava diferenciar o processo civil, caracterizado pelo império da
lei e pela observância das garantias constitucionais, do dito incivil, marcado pela
existência de arbitrariedades e tiranias das mais variadas, e que
institucionalizava, pelo procedimento, impedimentos ao pleno conhecimento do
direito.
Nesta perspectiva, contrapõem-se, em suma, a ideia de processo enquanto
garantia (o processo civil), ou seja, de processo como forma de legitimar o
exercício do poder, de forma democrática e como instrumento de liberdade
política, à de incivilidade do processo, pela supressão de garantias e alienação do
procedimental para fins outros que não a aplicação da Lei.
Conquanto a referência ao processo incivil, na obra de BOTELHO DE
MESQUITA, guarde relação íntima com a análise das alterações legislativas
ocorridas durante o período da ditadura militar, como forma de avaliar a
incivilidade das alterações operadas durante aquele interstício, fato é que a ideia
de existência de um processo incivil ultrapassa reducionismos históricos.
Antes de mais nada, o processo incivil deve ser utilizado como um
parâmetro para, agora em tempos de Estado Democrático de Direito, avaliar de
forma crítica os institutos processuais e sua aplicação, atentando-se sempre para
sua aproximação ou afastamento das garantias constitucionais e para a
legitimação democrática e racional do exercício da jurisdição.
Essa é a grande contribuição da obra do referido e saudoso Professor:
subsidiar sempre uma análise crítica dos mais variados temas do direito
processual, em compromisso inarredável com o que hoje entendemos por
garantias processuais constitucionais e com a civilidade do processo, como
“mecanismo de defesa no confronto da sociedade civil com a potestade estatal”.
[309]

A tarefa, hercúlea em tempos de regime militar, hoje nos deixa a relevante


lição sobre importância da avaliação das nossas instituições e regimes jurídicos,
para a qual não poderemos, nunca, fechar os olhos. Sobretudo nos dias
hodiernos, marcados pelas simplificações de enquadramento político e
passionalidade de debates, bem como por crescentes embates interinstitucionais,
é dever da Academia trazer à tona as sempre pertinentes lições de BOTELHO DE
MESQUITA.
Nesse sentido, por ocasião da última aula que proferiu na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, o professor bem assinalou que o processo
incivil “é processo do qual nunca se sabe qual será o resultado, nunca se sabe
se se conduziu com justiça, porque predisposto a ocultar, a camuflar, a impedir
que apareça a desordem ou tirania”.[310]
O raciocínio, portanto, pode ser integralmente aplicado ao precedente à
brasileira, que, insista-se, revela traços de incivilidade.
Tendo como premissas as críticas e os problemas supra expostos, fato é que
ao desvincular-se da detida análise dos fatos e possibilitar a simplificação de
julgamentos, o sistema de precedentes do CPC acaba por se afastar de garantias
processuais caras ao Estado de Direito. Aqui, é lícito dizer que o precedente à
brasileira impede que apareça a desordem, planificando a aplicação da Lei.
Ocorre que a própria uniformização da interpretação se dá de forma
tirânica, na medida em que, como alhures alertado, se faz em prejuízo do acesso
à justiça e da participação no processo, tolhendo verdadeiros direitos dos
cidadãos, que, insista-se, referem-se à legitimação da decisão judicial.
É a própria essência do processo incivil, que, sob a aparência de legalidade
e a pretexto de atender preceitos jurídicos tais quais a segurança e isonomia,
afasta-se das garantias instrumentais e oculta fundamentação política, que outra
razão não tem senão o de aliviar o exercício da jurisdição, sem se preocupar com
a efetiva análise do caso concreto.
A atualidade dos ensinamentos é claríssima.
O precedente à brasileira, da forma como é aplicado, não permite
saber se o processo foi conduzido com justiça, pois não possibilita o efetivo
conhecimento e apreciação da hipótese (descola-se de elementos
fundamentais para a aplicação do precedente como técnica de julgamento, e
assim, implica na diminuição das garantias do contraditório e do acesso à
justiça), e, ao mesmo tempo, oculta a desordem (uniformizando a
interpretação da lei) e camufla a tirania (ancorado que está na escusa de
integridade do direito).
Por último, quanto à previsibilidade, é certo que a insegurança a que se
refere o Professor enquanto característica do processo incivil permanece no
sistema de precedentes brasileiro.
Não se trata aqui de falar em uniformização a qualquer custo, mas antes da
expectativa de ver um caso com diferentes hipóteses e distintas particularidades
fáticas ser julgado, também, de forma distinta ao precedente que dele difere.
Afinal, a aplicação indiscriminada do precedente acaba por contribuir
justamente para o inverso do que se pretenderia com uma uniformização da
interpretação legal, já que materializa o tratamento igual de questões que diferem
entre si.
É claro que o sistema de precedentes brasileiro tem como uma de suas
razões o aumento da previsibilidade do processo. E assim o faz ao aplicar o
precedente a inúmeros casos. No entanto, ainda assim não deixa de revestir-se de
incivilidade nesse aspecto, já que, da perspectiva da individualização do caso,
muitas vezes o que se espera é a não aplicação do precedente, atrelada à
demonstração das especificidades da hipótese. Quanto a esta legítima expectava,
contudo, tal como exaustivamente exposto, o sistema do CPC tem deixado a
desejar.
Logo, a despeito de uma planificação decisória, o precedente à brasileira
nem sempre contribui para a segurança jurídica (pilar do desenvolvimento de
todo o direito jurisprudencial), pois enquadra casos que mereceriam distintos
tratamentos numa mesma categoria. Uma vez mais, evidencia-se sua
incivilidade.
Concluindo, ao tratar especificamente sobre a temática dos precedentes, o
professor BOTELHO DE MESQUITA fez sempre questão de valorizar a participação
das partes, como forma de pleno exercício de seus respectivos direitos. Nesse
sentido assevera que “a uniformização de jurisprudência processada sem a
colaboração das partes, embora possa servir ao Estado e às suas instituições,
não serve ao direito e, além disso, tende facilmente a converter-se em
uniformização da injustiça”[311]. E ainda:
É inegável que a Súmula proporciona uniformidade de interpretação do direito federal e constitui
forma de criação do direito por via jurisprudencial. Ao lado da interpretação in abstracto e da
avocação de causas, forma um sistema que revive instrumentos típicos da monarquia absoluta. Não
pode a árvore má produzir bons frutos. (...)
Hoje esta tarefa (de aperfeiçoamento do direito nacional) está colocada primordialmente nas mãos
dos Tribunais Estaduais. Compete pois a eles, pelo menos enquanto perdurar o atual estado de fato,
assumir a consciência da gravidade das funções que lhe estão cometidas, e, consequentemente, agir
com a independência que se espera dos guardiães do Direito. [312]
Da forma de aplicação do precedente no Brasil, portanto, surgem
características típicas do processo incivil. O sistema processual, como apontado
pelo diagnóstico feito neste Artigo, fornece elementos e propostas para a
civilidade da aplicação da técnica, que se centram principalmente na análise caso
a caso e na observação das premissas fáticas e da ratio decidendi do precedente.
Ocorre que, como apontado pelo professor, a natureza civil do sistema de
precedentes depende de uma alteração cultural na forma de aplicação do
instituto, a partir do reconhecimento da relevância da análise casuística e da
independência daqueles que a concretizam.
V. CONCLUSÕES
O sistema de precedentes brasileiros possui origem remota e reporta-se à
tradição lusitana de Assentos. De toda forma, não se pode perder de vista que é
um sistema que possui características que lhe são próprias e autorizam sua
designação como precedente à brasileira, contrapondo-se ao precedente típico
do sistema de Common Law.
Nesse sentido, a análise da evolução histórica do sistema brasileiro permite
identificar características que fundamentam a aplicação da técnica do direito
jurisprudencial de forma distinta de como é feita nos países de Common Law.
No cenário brasileiro há destaque, neste particular, para a tendência de
generalização e abstração do precedente, por meio da redução linguística a
enunciados de Súmula, bem como para a tentativa de compatibilização de
agendas relativas à segurança jurídica e à economia processual. Há, ainda, a
particular característica da imediata existência de efeitos prospectivos, na
medida em que, pelos mecanismos do CPC, o precedente surge (nasce) como
decisão a ser aplicada para casos futuros.
Observadas a distinção de sistemas e a evolução da técnica ao largo da
história, entre outras, três grandes críticas podem ser feitas ao precedente à
brasileira.
A uma, o CPC trata da matéria de forma assistemática e atécnica, não se
preocupando com conceitos e procedimentos essenciais para sua boa aplicação.
A duas, no que toca à forma de aplicação, o sistema brasileiro carrega
problemas de evidentes raízes históricas e relativos ao descompromisso com a
análise e comparação das premissas de fato entre o precedente e o caso concreto,
bem como a própria identificação da ratio decidendi do paradigma. Tal fato, por
sua vez, conduz a uma verdadeira incongruência lógica do precedente à
brasileira.
E a três, há críticas também quanto à ideia de vinculação e obrigatoriedade
de observação, que encontram respaldo na indissociabilidade entre interpretação
e aplicação do direito e demonstram a impossibilidade de se considerar o
precedente, em si, como fonte autônoma de direito, que por si só se sustente
(sem remontar aos fatos que lhe deram origem e as razões da decisão
paradigma). As características do precedente à brasileira, especialmente nesse
particular, apontam para os riscos de se reconhecer uma eficácia
verdadeiramente vinculante no modelo brasileiro, atribuindo justificativas
políticas, e não jurídicas, para a estruturação do sistema.
Na esteira dessas críticas, pôde-se identificar três problemas principais do
precedente à brasileira para o processo civil. Com efeito, defendeu-se que as
características do sistema de precedentes do CPC importam, muitas vezes, em
diminuição do conteúdo do acesso à justiça e do contraditório, e também
implicam em maiores dificuldades para a superação de entendimentos
(overruling), já que lhe são próprias as ideias de abstração e generalidade e, ao
mesmo tempo, falta-lhe a devida regulamentação procedimental.
Por conseguinte, à guisa de conclusão, demonstrou-se ser possível a
aproximação entre o precedente à brasileira e a noção de processo incivil,
calcada na doutrina do professor Botelho de Mesquita.
Isso porque o sistema brasileiro de aplicação do precedente, a pretexto de
garantir a uniformidade do direito, ou seja, com pretensas razões jurídicas,
aparta-se da análise concreta do caso, e consequentemente, distancia-se das
garantias processuais constitucionais e do efetivo julgamento do mérito da
demanda singular.
Sem embargo, nem mesmo a segurança jurídica, pela qual tanto se justifica
o precedente à brasileira, se consegue alcançar. Dados os problemas de aplicação
da técnica, acaba-se aplicando o precedente de forma indiscriminada, relegando
à mesma vala casos que mereceriam tratamentos distintos, se bem percebidas
suas vicissitudes.
Com isso, demonstrou-se de forma fundamentada os problemas do sistema
de precedentes do CPC, apontado a partir deste diagnóstico os gargalos mais
sensíveis para o bom funcionamento do modelo.
Por último, como antecipado, fato é que existem no CPC dispositivos que,
se bem observados, por seus conteúdos normativos, contribuiriam de forma
decisiva para uma aplicação mais racional do precedente. Trata-se, no entanto,
de movimento que exige alteração cultural na forma de aplicação do instituto e
que não se concretiza pela mera disposição ou inclusão de texto legal. Na
incerteza da mudança de fundo quanto à forma de aplicação do precedente, que
ao menos este artigo represente um primeiro passo na conscientização dos
problemas característicos do modelo brasileiro.
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7 . EFEITOS DA SENTENÇA E COISA JULGADA:
Análise das alterações implementadas pelo Código de
Processo Civil de 2015 sob a perspectiva da teoria do
Professor Botelho de Mesquita
Maria Isabel de Sá Dias Machado [313]

Sumário:
1 . Introdução: O Pensamento de Botelho de Mesquita.2. Posições
doutrinárias sobre a eficácia da sentença e o instituto da coisa julgada. 2.1.
Proposta de Liebmar: Distinção entre eficácia da sentença e a autoridade
da coisa julgada. 2.2. A proposta de Barbosa Moreira: Coisa julgada como
imutabilidade do conteúdo da sentença. 2.3. Doutrina de Ovídio Baptista:
imutabilidade da eficácia declaratória da sentença. 2.4. Doutrina de
Botelho de Mesquita: Imutabilidade da conclusão da sentença. 2.5.
Considerações conclusivas sobre as teorias analisadas. 3. Alterações
efetivadas no Código de Processo Civil de 2015 nos limites subjetivos da
coisa julgada e análise sob a perspectiva de Botelho de Mesquita. 4.
Considerações conclusivas. 5. Bibliografia.
1 . Introdução: o pensamento de Botelho de Mesquita
Um dos objetivos principais deste trabalho consiste em analisar a teoria
proposta por José Ignácio Botelho de Mesquita sobre a questão dos efeitos da
sentença e do instituto da coisa julgada. O foco do estudo será a análise dos
“limites subjetivos da coisa julgada”, isto é, de que forma os efeitos da sentença
podem ou não se projetar sobre àqueles que não integraram a lide, além de como
as teorias doutrinárias, em especial a de Botelho de Mesquita, têm tratado do
tema. A partir de tal exame teórico proceder-se-á à análise do tratamento da
matéria no Código de Processo Civil de 2015, com a realização de enfoque
crítico de como o Botelho de Mesquita avaliaria as alterações.
Nesse contexto, deve-se ter como premissa a compreensão da ideologia do
Professor Botelho de Mesquita, o que, sem dúvida, contribui para análise que o
autor dispendeu sobre diversos temas do processo civil. Com efeito, o
pensamento do referido autor se apresenta bastante linear e consistente em
relação às questões processuais a que se prestou a analisar.
Como bem sintetiza José Rogério Cruz e Tucci, ao analisar especificamente
o fenômeno da coisa julgada de acordo com o pensamento do Professor Botelho
de Mesquita: “cumpre destacar a originalidade do pensamento do citado autor,
a demonstrar, de forma claríssima, invejável coerência, coerência essa que é
característica marcante de toda a obra propositiva do ilustre professor”[314].
De fato, a originalidade do referido autor pode ser auferida, por exemplo,
na distinção entre “processo civil” e o que ele denominou como “processo
incivil”. Em aula dada no dia 1.6.2005 – última antes de sua aposentaria – o
Professor Botelho de Mesquita apresentou os fundamentos que o levaram a
concluir pela propagação do denominado processo incivil, aula essa que restou
posteriormente redigida e publicada[315] e cujos principais aspectos se passa a
tratar.
Para Botelho de Mesquita, a lei se apresentaria, no processo civil, como o
instrumento de defesa da liberdade política da população. O processo civil,
portanto, se caracterizaria como instrumento de previsibilidade decorrente da lei
e de garantia da liberdade às partes. O processo incivil, por outro lado, “é
processo do qual nunca se sabe qual será o resultado, nunca se sabe se conduziu
com justiça, porque predisposto a ocultar, a camuflar, a impedir que apareça a
desordem ou a tirania”[316].
Para o autor, o começo do que ele denomina “destruição” do processo civil
e consequente propagação do processo incivil se deu com a ditadura militar
(1964-1987), quando a liberdade de decisão do juiz e diversas garantias
processuais foram substancialmente restringidas pelo regime. Houve
intensificação desse fenômeno, defende Botelho de Mesquita, com a instituição
dos Juizados de Pequenas Causas em 1984, quando se passou a admitir que o
juiz decidisse não apenas conforme a lei, o que, no seu entender, violaria o
princípio de que “ninguém é obrigado a fazer nada senão em virtude de lei”.
Posteriormente, houve a propagação do fenômeno “incivil” com a previsão
das tutelas antecipadas, que admitem a privação da liberdade do réu sem o
devido processo legal. Ainda, menciona o autor como estímulos do processo
incivil a admissão de auxiliares de julgadores que não são juízes e, portanto, não
seriam dotados de função institucional para julgar ou mesmo contribuir para o
julgamento das causas, bem como a imposição de punições para reduzir a
quantidade de recursos interpostos pelas partes, o que representaria a negativa de
prestação jurisdicional adequada pelo Estado.
A partir de tais explicações, entende o autor que, cada vez mais, a lei estaria
perdendo seu espaço no processo civil e as instituições processuais estariam
sendo destruídas, concluindo: “em suma, o processo civil está sendo
metodicamente destruído; o processo incivil progride, o império da lei
claudica”[317].
O que se observa é que as considerações que levam o Professor Botelho de
Mesquita a relacionar as modificações processuais à época a uma “destruição do
processo civil” são bastante condizentes com os ideais que eram expostos pelo
autor para analisar os diversos temas processuais. Com efeito, o seu pensamento
é bastante legalista, no sentido de encontrar na aplicação da lei o caminho para
garantir previsibilidade às partes, a observância do devido processo legal e
consequente prolação de decisões justas.
Além disso, para o autor, o Judiciário deveria se apresentar como palco
para a efetiva resolução dos litígios, devendo adotar mecanismos para que os
conflitos fossem suficientemente decididos, mas sem qualquer
comprometimento do devido processo legal às partes. É nesse contexto que o
Professor Botelho repudia a adoção de soluções que autorizem a interferência na
esfera jurídica do réu, sem que haja um exame definitivo do mérito ou que
inviabilizem adoção de medidas judiciais por qualquer das partes.
Para ele a busca da celeridade não pode, sob nenhum enfoque, justificar a
supressão de garantias processuais que o autor considera inafastáveis. Ou seja,
deve o Judiciário buscar mecanismos para que a resposta jurisdicional se dê de
forma célere sem comprometer a liberdade processual.
Nesse sentido, outro tema bastante relevante à compreensão do pensamento
de Botelho de Mesquita é o princípio da “liberdade na prestação jurisdicional”,
cuja restrição caminharia ao direito incivil. Com efeito, pontua o autor que “a
sujeição do juiz à lei é, pois, a primeira, senão a última garantia da liberdade
que se pode outorgar ao indivíduo”[318]. O autor prossegue afirmando que a
liberdade das partes se apresentaria em dois sentidos: (i) o negativo, que se
caracterizaria pela não subordinação ao pensamento subjetivo do juiz, mas sim
ao que aplica a lei e, (ii) o positivo, que consistiria na possibilidade de as partes
moverem o juiz para obter a prestação jurisdicional que lhes favorece.
Dessa forma, entende o Professor Botelho que as tendências processuais
estariam, de um lado, autorizando o juiz a não motivar as decisões, o que
violaria o sentido negativo da liberdade, já que extrai a garantia de que o
julgamento observará a lei e, por outro lado, impossibilitando as partes de adotar
todas as providências para a solução judicial que lhes favorece, o que decorre,
por exemplo, da barragem de recursos. Assim é que, na concepção do autor: “o
processo se distancia do direito e passa a ser pensado como sistema puramente
instrumental, voltado exclusivamente à produção de uma sentença de conteúdo
qualquer, sendo-lhe, igualmente indiferente o ser a decisão justa ou injusta”[319].
Como se observa, Botelho de Mesquita vê com bastante restrição, as
modificações processuais que possam, de alguma forma, repercutir na restrição
da liberdade das partes, em seus sentidos positivo ou negativo. Para ele, qualquer
reforma processual que distancie o Judiciário da tarefa de conferir, com base
essencialmente na lei, a melhor solução ao litígio deve ser evitada. Isto é, as
partes devem ser dotadas da liberdade de adotar todos os mecanismos garantidos
em lei e que julguem necessários para obter o provimento que lhes favorece, ao
passo que o juiz deve conferir ao litígio a solução prática que represente a
aplicação da lei. O aperfeiçoamento do processo para garantir tais fins é
admissível, todavia, reformas que, de alguma forma, os restrinjam, não.
A partir da referida concepção do processo, é possível concluir que muitas
das reformas concretizadas pelo Código de Processo Civil de 2015 seriam vistas
negativamente pelo Professor Botelho de Mesquita e representariam a
concretização do “processo incivil”. Nesse sentido, por exemplo, pode-se a citar
a ampliação da concessão da tutela antecipada, inclusive com a concessão da
tutela de evidência (artigo 311 CPC/15) e com a possibilidade de sua
estabilização em determinadas situações (artigo 304 CPC/15). Além disso, tem-
se a taxatividade do agravo de instrumento (artigo 1015/CPC), que restringe a
possibilidade de reexame de decisões interlocutórias pelos Tribunais e a
possibilidade de majoração de honorários advocatícios (artigo 85, §11º CPC/15),
cujo objetivo é limitar a interposição de recursos pelas partes.
Por fim, pode-se citar também a obrigatoriedade da conciliação prévia antes
do prazo de defesa (artigo 334 CPC/15). Com efeito, para Botelho de Mesquita,
a conciliação se apresenta como mecanismo que transfere às partes a
responsabilidade pela solução do litígio, já que o “Estado se abstém de definir a
norma aplicável e atua-la no caso concreto, subtraindo-se ao dever de prestar a
jurisdição”[320]. Assim, a conciliação para o autor não deve ser buscada para
reduzir as demandas processuais, mas sim quando for, de fato, a melhor solução
para as partes, ainda que lhes onere com a responsabilidade por definir o litígio.
Em realidade, todas essas reformas processuais, entre outras que não foram
aqui citadas, se coadunam com o princípio da celeridade, que foi um dos nortes
do atual Código Processual, notadamente por visarem à mais rápida redução dos
litígios e consequente eficiência do Judiciário. Nos parece, todavia, que tais
reformas não seriam bem recepcionadas pela doutrina de Botelho de Mesquita,
na medida em que, de certa forma, restringem a liberdade das partes quanto à
adoção de todas as ferramentas possíveis à melhor solução do seu conflito.
Haveria para o autor a transferência dos encargos do Estado de lidar com o
aumento da litigiosidade às partes, mediante a supressão de algumas garantias
processuais.
Assim, de forma geral, acreditamos que Botelho de Mesquita adotaria uma
postura crítica em relação às alterações efetivadas pelo Código de Processo Civil
de 2015. Especificamente quanto ao tema do presente trabalho, isto é, o estudo
da eficácia da sentença e do instituto da coisa julgada, verifica-se que as
alterações do código atual, de certa forma, contrariam os ideais do Professor
Botelho por restringirem a liberdade de uma das partes no litígio, além de ser
revelarem equivocadas a partir teoria que o referido autor propôs sobre o tema,
como será abordado.
Com efeito, sobre a conceituação da eficácia da sentença, Botelho faz uma
correlação interessante com o que ele denomina “rompimento de laços” pelo
início do litígio. Isto é, para ele, os efeitos jurídicos se apresentariam como
cordas atadas entre si, de forma que o direito civil remanesce domesticado até
que surja o litígio, quando os laços são rompidos.
Nesse contexto, a sentença condenatória, por exemplo, deveria ser
compreendida como “criadora de um novo fio que vai atar o credor ao Estado,
na parte em que se desgastara ou rompia o laço que o prendia ao devedor[321]”.
Prosseguindo em seu raciocínio, sustenta que a sentença deve se ater à lei, que é
o comando que pode ajudar o todo a se restaurar e, do contrário, causará apenas
mais choques.
Especificamente em relação à distinção entre eficácia da sentença e coisa
julgada, como se verá profundamente nesse trabalho adiante, Botelho de
Mesquita faz uma interessante distinção entre “elemento declaratório” da
sentença que atinge apenas as partes e “eficácia”, que atinge a todos. Ou seja, as
relações jurídicas, especificamente em ações de procedência, que restam afetadas
pelo litígio – as cordas que se rompem – não se limitam às partes, mas atingem a
todos. Todavia, apenas as partes se sujeitam à indiscutibilidade do elemento
declaratório, já que apenas elas integraram o litígio.
Trata-se de uma ideia que converge com os ideais de liberdade
preconizados por Botelho de Mesquita nas análises que fez de temas processuais.
De fato, se apenas o devido processo legal pode justificar a privação da liberdade
do réu, não se justifica o prejuízo de partes que não tenham integrado à lide e,
consequentemente, tido asseguradas todas as garantias processuais que são
inerentes ao processo. Em especial, não se conferiu aos terceiros a liberdade em
seu sentido positivo, notadamente a de deduzir todos os argumentos que
julgarem pertinentes para que o juiz decida em seu favor. É em razão disso que,
embora os terceiros sejam afetados pela eficácia da sentença, podem discuti-la, a
fim de que possam apresentar todos os fundamentos para que a decisão não lhes
seja aplicada.
Verifica-se que as inovações do Código de Processo Civil de 2015 em
relação à eficácia da sentença e limites da coisa julgada centraram-se na
supressão, pelo artigo 506 do diploma, da expressão de que a coisa julgada não
opera em “benefício ou prejuízo a terceiros”, mantendo-se apenas a previsão de
que não os pode prejudicar.
A omissão legislativa tem dividido opiniões na doutrina quantos às
repercussões que deve ter, notadamente se houve ou não ampliação dos limites
da coisa julgada em benefício de terceiros. Acreditamos que a posição de
Botelho de Mesquita em relação ao dispositivo seria crítica, seja por haver uma
confusão entre a diferenciação por ele analisada entre eficácia da sentença e
imutabilidade da coisa julgada, seja por restringir as garantias processuais de
uma das partes.
A partir de tais considerações tem-se definido o objeto do presente trabalho:
analisar as alterações implementadas pelo Código Processual Civil atual sobre os
limites subjetivos da coisa julgada, sob a perspectiva de Botelho de Mesquita.
Para que o referido objetivo seja atingido serão, inicialmente, expostas algumas
concepções doutrinárias sobre a distinção entre eficácia da sentença e coisa
julgada, até para que seja melhor situada a teoria proposta por Botelho de
Mesquita. Em seguida, serão tecidas considerações conclusivas sobre as
diferentes teorias, bem como apresentadas as alterações implementas pelo novo
diploma processual sobre o tema e apresentadas as discussões doutrinárias que
têm surgido a respeito, em especial sobre a perspectiva crítica de Botelho de
Mesquita.
2 . Posições doutrinárias sobre a eficácia da sentença e o instituto da coisa
julgada:
Como mencionado, o objetivo central do presente artigo será a análise do
que se costuma denominar “limites subjetivos da coisa julgada”, uma vez que se
tem como pretensão verificar em que medida os terceiros podem ou não ser
atingidos pelos efeitos advindos de uma sentença judicial. Em especial, busca-se
analisar a proposta de Botelho de Mesquita sobre o tema, bem como seus
reflexos no Novo Código Processual.
Nesse sentido, a princípio, a serão apresentadas algumas posições
doutrinárias que analisaram a questão da eficácia da sentença e do fenômeno da
coisa julgada. Não há a pretensão de esgotar todas as teorias que surgiram a
respeito do tema, mas apenas traçar um panorama sobre os principais
posicionamentos doutrinários que permita a melhor contextualização da proposta
do Professor Botelho.
É indispensável, assim, que se proceda à análise da teoria de Enrico Túllio
Liebman, que inovou ao distinguir a coisa julgada de um efeito da sentença e
deu origem a diversos aperfeiçoamentos que surgiram na doutrina brasileira,
posteriormente. Em seguida, será analisada a teoria de Barbosa Moreira que,
como apontado pelo próprio Botelho de Mesquita, é a que mais se aproxima de
sua proposta e serão brevemente expostas as críticas de Ovídio Baptista sobre as
demais teorias, como forma de se apresentar uma visão comparativa do tema.
Por fim, será tratada a conceituação da coisa julgada sob a perspectiva de
Botelho de Mesquita e tecidas considerações que a relacione e contraponha às
demais teorias.
2.1. Proposta de Liebman: Distinção entre eficácia da sentença e
a autoridade da coisa julgada
Como mencionado, a distinção entre a eficácia da sentença e a
imutabilidade da coisa julgada foi proposta por Enrico Liebman em sua
monografia intitulada “Eficácia e Imutabilidade da Sentença e outros estudos
sobre a Coisa Julgada”. Em seu estudo, Liebman procurou, inicialmente, se
dedicar à conceituação do instituto da coisa julgada para, em seguida, traçar
conclusões acerca dos limites subjetivos do fenômeno.
O autor justificou a proposta inicial de seu trabalho, isto é, a conceituação
do instituto da coisa julgada, sustentando que a evolução do direito inviabilizaria
a identificação da coisa julgada como um efeito da sentença, daí sendo
necessária sua exata conceituação. Com efeito, até o momento em que a sentença
se apresentava como uma mera declaração do direito material no caso concreto,
não havia prejuízos em compreender a coisa julgada como um de seus efeitos,
caracterizando-a como o efeito declaratório, na medida em que representava, de
fato, os efeitos da aplicação do direito material. De fato, a sentença era, até
então, um efeito próprio e específico da decisão judicial.
Ocorre que, quando se passa a analisar o conteúdo da sentença e a
classifica-la de acordo com seu conteúdo, notadamente em declaratórias,
constitutivas e condenatórias, a identificação da coisa julgada com um dos
efeitos da sentença se releva insuficiente. Ora, a compreensão da coisa julgada
como o “efeito declaratório da sentença” é insuficiente para explicar a relação do
instituto com os demais efeitos produzidos pela sentença. Nesse sentido, tal
entendimento desconhece a autonomia do efeito declaratório e afasta da proteção
decorrente da coisa julgada, os efeitos condenatório e constitutivo das sentenças.
Assim, partindo da concepção de que a identificação da coisa julgada com
o efeito declaratório representaria um contrassenso à própria classificação das
sentenças a partir de seu conteúdo, Liebman sugere a identificação da coisa
julgada com “a qualidade de que se revestem os efeitos da sentença”. Trata-se de
entender a relação da coisa julgada com os efeitos da sentença de forma
equiparada, isto é, de reconhecer que o impacto gerado por esse instituto é o
mesmo sobre todos os efeitos gerados pela sentença, deles se distinguindo[322].
Destaque-se que tal conceituação proposta ao instituto da coisa julgada
contou com a contribuição da doutrina de Carnelluti, que sugeriu a diferenciação
entre a imperatividade da sentença e sua imutabilidade, como reconhecido pelo
próprio Liebman[323]. Assim, Liebman exportou para sua teoria a ideia de que a
obrigatoriedade da sentença representaria um de seus efeitos e, enquanto tal, não
dependeria da coisa julgada para ser observada.
A eficácia da sentença seria, portanto, a imperatividade de seu comando,
seja este declaratório, constitutivo ou condenatório. Tal imperatividade não se
identifica com a coisa julgada, sendo decorrente da idoneidade dos atos estatais,
aí se incluindo a sentença. Por outro lado, a autoridade da coisa julgada vem a
representar a imutabilidade do comando emergente da sentença, consistindo na
qualidade que passa a revestir os efeitos da sentença após o seu trânsito em
julgado. Em outros termos, o fato de a sentença representar um pronunciamento
judicial faz com que os seus efeitos assumam um grau de imperatividade que
independe da imutabilidade a ser adquirida após o trânsito em julgado do
comando sentencial.
Prosseguindo em seu raciocínio, Liebman ressalta que a coisa julgada não
exprime um efeito autônomo da sentença, mas sim, reitera, a qualidade de que
passam a se revestir os efeitos da sentença, imutáveis no tempo. Dessa forma, a
coisa julgada se apresentaria como “uma qualidade, mais intensa e mais
profunda que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis,
além do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam do
próprio ato”[324]. Nesse contexto, para ele, enquanto a eficácia da sentença
cumpriria o papel de fixação da relação jurídica litigiosa, a imutabilidade visaria
a assegurar o resultado prático e concreto do processo.
A partir de tais premissas é que Liebman analisa, em outra parte de seu
estudo, a problemática dos limites subjetivos do instituto, examinado os
possíveis reflexos da sentença na esfera jurídica de terceiros. Assim, pontua o
autor que a compreensão da coisa julgada como instituto inconfundível com os
efeitos da sentença permitiria o novo exame do tema, na medida em que, até
então, a extensão dos efeitos da sentença só poderia representar a extensão da
própria coisa julgada.
Assim, partindo da ideia de que: (i) a sentença vale para todos enquanto ato
estatal e, (ii) a imutabilidade da coisa julgada não atinge terceiros, mas apenas as
partes, a conclusão do autor é a de que: a limitação subjetiva da coisa julgada
não impede a extensão subjetiva dos efeitos. Ou seja, os efeitos da sentença,
estes sim, podem se produzir em relação a terceiros, embora sem se revestirem
da qualidade inerente à coisa julgada[325]. Isso porque, os terceiros seriam
atingidos pela eficácia da sentença em razão da presunção de legitimidade dos
atos do poder público, a qual impõe a imperatividade e exequibilidade da
sentença. Com efeito, a eficácia geral da sentença independe de lei específica,
decorrendo do caráter público reconhecido à administração da justiça.
Liebman sintetiza seu entendimento, portanto, destacando que a grande
diferença existente entre as partes e os terceiros consistiria no fato de que, para
as partes, os efeitos se tornariam imutáveis após o trânsito em julgado, o que não
aconteceria em relação aos terceiros, não atingidos pela coisa julgada[326].
O entendimento defendido por Liebman é o de que alguns terceiros
prejudicados pela sentença, aqueles que possuem interesses jurídicos, isto é, são
titulares de direitos incompatíveis com a sentença, deteriam interesse para afastar
as consequências prejudiciais da sentença, ao passo que os terceiros que
possuem mero interesse econômico deveriam suportar tais consequências[327].
Em conclusão, para Liebman, a sentença também possui eficácia em
relação aos terceiros. Todavia, como a coisa julgada só se verifica entre as
partes, os efeitos não são imunizados em face dos terceiros, os quais podem, ante
à existência de interesse jurídico, evidenciar a injustiça da sentença e repelir as
consequências prejudiciais que o ato lhes poderia causar.
2.2. A proposta de Barbosa Moreira: Coisa julgada como imutabilidade do
conteúdo da sentença
A maior parte da doutrina brasileira acolheu a distinção proposta por
Liebman[328], no que se refere à diferenciação do instituto da coisa julgada e dos
efeitos propagados pela sentença. Todavia, verificam-se algumas divergências
doutrinárias sobre a tese de Liebman no que tange ao alcance da imutabilidade
gerada pela coisa julgada.
Barbosa Moreira, ao tratar do tema, critica a concepção de Liebman no
sentido de que as sentenças seriam dotadas de uma eficácia natural que atinge a
todos e que se produz desde a prolação da sentença. Para o autor, a decisão sobre
o momento de eficácia depende de cada ordenamento e leva em conta critérios
de conveniência, de forma que “a sentença começa a produzir efeitos no
momento fixado por lei, ou por quem a lei autorize a fixa-lo[329]”. Prossegue o
autor afirmando que no ordenamento brasileiro, “em regra, a sentença só
começa a produzir efeitos a partir do trânsito em julgado, isto é, do momento em
que deixa de estar sujeita à impugnação por meio de recurso, ou a reexame
necessário em segundo grau de jurisdição”.[330]
Assim, diferentemente do sustentado por Liebman, não haveria uma
eficácia natural da sentença que se propaga desde sempre, mas sim uma opção
de cada ordenamento sobre o momento em que serão produzidos ou não efeitos
pelo ato decisório. Nesse sentido, defende o autor, por exemplo, que a
interposição de recursos dotados de efeito suspensivo não “suspende” a eficácia
da sentença, mas sim a impede, de forma que tal eficácia só vem a se manifestar
após o trânsito em julgado[331].
Da mesma forma, a imutabilidade da sentença é apontada por Barbosa
Moreira como decorrência de uma opção legislativa, afirmando o autor que:
“embora a sentença se destine a produzir efeitos jurídicos, nem por isso se
destina necessariamente a tornar-se imutável. (...) Se as leis em regra excluem
tal possibilidade e fazem imutável a sentença a partir de certo momento, o fato
explica-se por uma opção de política legislativa, baseada em óbvias razões de
conveniência prática”[332].
Ou seja, para Barbosa Moreira o momento de propagação da eficácia da
sentença, assim como a imutabilidade decorrente do trânsito em julgado são
fenômenos determinados por lei e que variam de acordo com a opção de cada
ordenamento jurídico. No que se refere à imutabilidade, embora o autor
concorde com a concepção de que a “coisa julgada” não equivale a um efeito da
sentença, discorda da qualificação do fenômeno como algo que imobiliza todos
os efeitos da sentença.
Em realidade, para a doutrina de Barbosa Moreira, a coisa julgada
representa, não uma qualidade que reveste os efeitos da sentença, mas sim uma
“imutabilidade do conteúdo do comando da sentença”. Isso porque, para ele, os
efeitos decorrentes da sentença não são hábeis à aquisição de imutabilidade, por
serem fadados à natural alteração decorrente das modificações nas situações
jurídicas no plano material. De fato, a situação jurídica criada pela sentença
pode, no âmbito extraprocessual, ser modificada pela livre disposição das partes,
o que impossibilita que os efeitos referentes à situação jurídica anterior se
mantenham.
É o que aconteceria, a título exemplificativo citado pelo autor,[333] no caso
de conjugues que se separam judicialmente e, em seguida, reestabelecem a
sociedade conjugal. Ora, em tal caso, o efeito perpetuado pela sentença,
consistente na desconstituição do casamento, pode sofrer alteração pela livre
disposição das partes. O autor faz referência também ao efeito executivo que, ao
seu ver, seria naturalmente destinado à extinção, na medida em que o
cumprimento da obrigação determinada pela sentença implica na sua
inquestionável cessação.
Assim, se os efeitos decorrentes da sentença serão eventualmente extintos
ou modificados haveria uma improbidade na teoria de Liebman em considerar a
coisa julgada como a imutabilidade que reveste os efeitos do ato sentencial.
Nesse sentido, Barbosa Moreira afirma categoricamente que “se alguma coisa,
em tudo isso, escapa ao selo da imutabilidade, são justamente os efeitos da
sentença”.[334]
O ponto central da teoria proposta por Barbosa Moreira é o reconhecimento
da alteração natural das situações jurídicas, que podem se modificar após a
prolação da sentença, o que, consequentemente, leva à alteração dos efeitos
decorrentes da sentença, que, por não fazerem parte de seu conteúdo, não são
atingidos pela imutabilidade decorrente da coisa julgada.
Por outro lado, a sentença é sempre prolatada em relação a uma
determinada situação jurídica que foi submetida a exame e, em relação a tal
situação, o conteúdo do ato sentencial adquire imutabilidade, isto é, o que restou
judicialmente decidido para aquela situação jurídica não pode sofrer alteração.
Assim, para Barbosa Moreira “a norma sentencial permanece imutável,
enquanto norma jurídica concreta referida a uma determinada situação”. [335]
Consequentemente, a imutabilidade da coisa julgada não impede a
alteração da situação jurídica pelas partes, mas sim um novo pronunciamento
judicial sobre a situação jurídica que já fora decidida, na medida em que o
conteúdo da sentença prolatada em face de determinada situação jurídica adquire
imutabilidade em relação a ela.
2.3. Doutrina de Ovídio Baptista: imutabilidade da eficácia declaratória da
sentença
Por outro lado, para a doutrina de Ovídio Baptista, a imutabilidade
decorrente da coisa julgada não incide sobre os efeitos do comando sentença,
tampouco sobre o conteúdo do ato, mas apenas sobre o efeito declaratório da
decisão. Com efeito, o autor entende que apenas tal elemento não pode ser
modificado de maneira válida pelas partes, se apresentando, portanto, como o
único apto a adquirir imutabilidade após o trânsito em julgado da sentença.
Ovídio Baptista defende que não merece prosperar o entendimento de
Barbosa Moreira no sentido de que os efeitos da sentença, por serem externos ao
conteúdo do ato, não seriam atingidos pela imutabilidade da coisa julgada. Para
ele, não se sustentaria a distinção proposta entre o ato modificativo e o efeito
decorrente da sentença, sendo apenas o primeiro imobilizado após o trânsito em
julgado. No seu entendimento, no que tange às sentenças constitutivas, “a
modificação integra o ‘conteúdo’ da sentença, mas nem por isso deixa de ser o
efeito produzido pelo verbo competente”[336].
Da mesma forma, em relação às sentenças declaratórias, o conteúdo das
sentenças é integrado não só pelo ato de declarar, mas pela própria declaração
em si. Assim, para ele, o conteúdo da sentença seria “igual à soma de suas
eficácias”. Em síntese, o pensamento de Ovídio Baptista traduz-se em conferir
apenas ao efeito declaratório, presente em todas as sentenças, a possibilidade de
adquirir imutabilidade, como ilustra o trecho abaixo:
“Enquanto as eficácias constitutiva, mandamental ou executiva, podem ser objeto de transação ou
renúncia, ou de perdão, nenhum negócio jurídico envolvendo o efeito declaratório da sentença que
importe em renúncia, ou perdão, ou confissão contrária ao que o Juiz declarou, terá qualquer
eficácia jurídica, por ser negócio jurídico absolutamente inválido, por contrário e ofensivo à coisa
julgada”.[337]
A partir de tal raciocínio, o autor rebate à assertiva de Barbosa Moreira no
sentido de que o efeito executivo da sentença estaria destinado à extinção em
razão de sua natureza. Ovídio Baptista afirma, nesse sentido, que embora o
eventual cumprimento da obrigação impeça a execução da sentença, o ato
condenatório da sentença remanesce enquanto protegido pela eficácia
declaratória da sentença, esta sim, apta a adquirir imutabilidade.
Dessa forma, o que se vê, é que para Ovídio Baptista o efeito declaratório
da sentença é sempre atingido pela imutabilidade gerada pela coisa julgada, ao
passo que os efeitos constitutivos e condenatórios podem validamente
desaparecer. No caso do efeito declaratório, uma alteração das partes que
implique em sua inobservância não poderá ser considerada válida.
2.4. Doutrina de Botelho de Mesquita: Imutabilidade da conclusão da
sentença
Botelho de Mesquita desenvolve sua teoria a respeito do fenômeno da coisa
julgada a partir da definição e análise de três conceitos: conteúdo da sentença,
efeitos da sentença e efeitos do trânsito em julgado[338].
No que se refere ao conteúdo, se trataria daquilo que a sentença analisa, isto
é, questões a serem resolvidas pelo juiz, como análise da presença de elementos
de constituição e admissibilidade do processo, condições da ação e fundamentos
de fato e de direito para julgamento da demanda. E, a análise de tais questões
culmina em uma declaração principal, por meio da qual o juiz acolhe ou rejeita a
pretensão autoral.
Para Botelho de Mesquita é essa declaração principal, também denominada
por ele como “conclusão” e através da qual o juiz decide a respeito do pedido,
que, nos termos do artigo 469 do Código Processual de 1973, transita em
julgado. A referida conclusão, ainda, seria formada sempre por dois elementos.
No caso das ações de procedência, conteria: (i) um elemento declaratório,
um ato de inteligência ou de conhecimento por meio do qual o juiz declara o
acolhimento do pedido do demandante e, (ii) um ato jurídico, isto é, uma
manifestação de vontade na qual o julgador expressa o que será concedido ao
demandante. Nesse sentido, acolher o pedido do autor equivale a “praticar o ato
(manifestação de vontade) de que depende a produção do efeito (condenatório,
constitutivo ou declaratório) ”.[339]
Por outro lado, nas ações de improcedência, o conteúdo da sentença seria
formado por: (i) elemento declaratório, por meio do qual o juiz rejeita o pedido
e, (ii) um juízo de valor, que culmina na rejeição do que é buscado na demanda.
No entender de Botelho de Mesquita, no caso das sentenças de improcedência, o
juízo de valor expressado pelo julgador não equivale a uma manifestação de
vontade, mas sim a um ato que expressa um juízo de que a manifestação
pretendida pelo demandante não deve ser concedida.
A partir de tal concepção, em especial baseando-se nas distinções
assentadas a respeito do conteúdo das sentenças de procedência e improcedência
e na previsão do código processual, Botelho traduz sua conclusão a respeito do
instituto da coisa julgada: “transitada a sentença em julgado, torna-se-ão
imutáveis e indiscutíveis os elementos restantes, a saber, o elemento
declaratório, a que nos referimos, a manifestação de vontade (sentenças de
procedência) e o juízo de rejeição do pedido (sentenças de improcedência)[340].
Em relação aos efeitos da sentença, Botelho de Mesquita destaca que se
tratam de alterações no mundo do direito, isto é, circunstâncias que se
externalizam atingindo o plano material. Nesse sentido, para ele, apenas as
sentenças de procedência seriam hábeis a produzir efeitos no âmbito prático, já
que as de improcedência se limitam a negar os efeitos pretendidos, de forma que
o status a quo anterior ao ajuizamento da demanda se mantém integralmente
após seu julgamento[341].
Ou seja, as sentenças de procedência geram efeitos justamente pois, de
alguma forma, alteram o mundo jurídico. Nesse ponto, Botelho de Mesquita frisa
que inclusive as sentenças de procedência de demandas declaratórias são hábeis
a gerar efeitos. De fato, embora a procedência da ação declaratória se limite a
reconhecer algo pretendido pelo autor, retratando uma situação já existente,
Botelho de Mesquita esclarece que tais sentenças produzem efeitos porque
permitem que algo se altere no mundo jurídico, isto é, criam um vínculo para as
partes no sentido de adotar o comportamento imposto pelo juiz[342].
Assim, na medida em que a procedência da ação declaratória gera a
resolução de um conflito no plano material, alterando seu status a quo, elas
possuem o condão de produzir efeitos. Ainda, arremata Botelho de Mesquita
que: “todas as sentenças contêm elemento declaratório, mas só as sentenças que
julgam procedente uma ação declaratória produzem efeito declaratório”[343].
Ainda em relação aos efeitos da sentença, defende Botelho de Mesquita
que, a princípio, se produzem imediatamente - independendo do trânsito em
julgado – e se projetam erga omnes. Os recursos dotados de efeito suspensivo,
nesse sentido, teriam a característica de suspender os efeitos que já se
manifestam desde a prolação da sentença.
Por fim, em relação aos efeitos do trânsito em julgado, esclarece Botelho de
Mesquita que a incidência do fenômeno da coisa julgada torna imutável e
indiscutível a sentença. Assim, “define-se como trânsito em julgado o fato de
não estar mais a sentença sujeita a recursos ordinários ou extraordinários.
Ocorrido esse fato, torna-se imutável e indiscutível a sentença: não a sentença
toda, mas seu elemento declaratório a que se vincular o efeito pretendido pelo
autor, ou o juízo de improcedência da ação”[344].
Nesse contexto, a imutabilidade e indiscutibilidade seriam efeitos que a lei
atribui à sentença após o trânsito em julgado. Como bem pontua Dellore, ao
analisar a teoria de Botelho de Mesquita: “a imutabilidade e a indiscutibilidade
da sentença decorrem do trânsito em julgado de tal decisão e, na verdade, são
fenômenos que decorrem e espelham a coisa julgada em sua função negativa e
positiva, respectivamente”[345].
Nesse sentido, a imutabilidade, explica o Professor Botelho, consiste na
impossibilidade de propositura de nova ação idêntica à já decidida por sentença
transitada em julgado, isto é, as hipóteses em que se pode alegar a “exceção de
coisa julgada”.
A indiscutibilidade, por outro lado, opera em processos em que a análise da
pretensão do demandante depende do exame de questão decidida e transitada em
julgado em processo precedente. Ou seja, o juiz da segunda demanda deve
adotar como premissa a conclusão assentada no processo antecedente, sob pena
de violar a indiscutibilidade daquela sentença.
Pois bem, partindo de tais premissas e assentados os entendimentos a
respeito dos elementos que julga essenciais para a compreensão da coisa julgada,
Botelho de Mesquita passa a expor a sua teoria a respeito do tema. Assim é que,
para ele, a compreensão do instituto da coisa julgada depende da separação das
duas partes contidas na conclusão de toda a sentença meritória.
Isso porque, a indiscutibilidade da sentença se referiria apenas ao elemento
declaratório, que só produz efeitos após o trânsito em julgado e vincula apenas
as partes. Por outro lado, o efeito declaratório das ações procedentes se produz
de imediato, antes do trânsito em julgado e atinge a todos. Todavia, após o
trânsito em julgado, tais efeitos se tornam imutáveis em relação às partes, no
sentido de que, embora possam ser alterados pelas partes, não o podem ser por
sentença judicial.
Na concepção do autor, portanto, o conteúdo da sentença é integralmente
atingido pela coisa julgada, no entanto, enquanto o elemento declaratório
depende da coisa julgada para surtir efeitos, a manifestação de vontade os surte
desde a prolação, atingindo não só as partes como também terceiros. Em ações
procedentes, o aspecto da indiscutibilidade residira no elemento declaratório e o
da imutabilidade na manifestação de vontade[346].
Em conclusão, portanto, a teoria de Botelho de Mesquita inova ao
apresentar as distinções de conteúdo da sentença em ações de procedência e
improcedência, ao desmembrar o conteúdo da sentença (elemento declaratório,
seguido de manifestação de vontade ou juízo de valor) e ao trazer a distinção dos
aspectos de indiscutibilidade e imutabilidade da sentença como efeitos que
incidem, respectivamente, sobre o elemento declaratório e os efeitos da sentença.
A proposta de Dellore sobre o conceito de coisa julgada parece sintetizar
adequadamente a teoria de Botelho de Mesquita, sendo pertinente transcreve-la:
“coisa julgada como efeito do trânsito em julgado da sentença de mérito que torna imutável a
conclusão última do juiz – o denominado elemento declaratório da sentença, ao que se soma a
manifestação de vontade no caso da procedência e o juízo de valor no caso de improcedência”[347].

2.5. Considerações conclusivas sobre as teorias analisadas:


A partir das teorias expostas, verifica-se que a distinção proposta por
Liebman entre efeitos da sentença e coisa julgada restou acatada pelas posições
doutrinárias aqui trazidas, a despeito de haver algumas divergências no que
tange ao alcance da imutabilidade gerada pelo fenômeno da coisa julgada.
Com efeito, a doutrina de Barbosa Moreira, Ovídio Baptista e de Botelho
de Mesquita podem ser vistas como responsáveis pelo aprimoramento da
distinção proposta por Liebman. Todos veem na eficácia da sentença um
elemento diverso da coisa julgada, a qual é responsável pela imutabilidade a ser
adquirida após o trânsito em julgado.
Note-se que, inclusive a doutrina de Ovídio Baptista, embora se aproxime
de certa forma da natural identificação, combatida por Liebman, da coisa julgada
com o efeito declaratório da sentença, não deixa de reconhecer que a coisa
julgada não se identifica com o seu efeito, sendo antes, algo diverso que o
atinge. Assim, as críticas formuladas se restringem a identificar em fenômeno
diverso dos efeitos externos da sentença, a imutabilidade da coisa julgada, em tal
ponto divergindo da proposta de Liebman.
Nesse sentido, se para: (i) Liebman a coisa julgada se caracteriza como
qualidade que dota de imutabilidade os efeitos da sentença, (ii) Ovídio Baptista a
coisa julgada é algo que atinge apenas o efeito declaratório da sentença, (iii)
Barbosa Moreira, a imutabilidade repercute sobre a norma jurídica decorrente da
sentença prolatada em relação à determinada situação jurídica e, (iv) para
Botelho de Mesquita, a coisa julgada incide sobre o conteúdo da sentença,
desmembrado em elemento declaratório e manifestação de vontade ou juízo de
valor, respectivamente nas ações procedentes e improcedentes.
Com efeito, a teoria de Botelho de Mesquita, como ele mesmo reconhece,
se assemelha à concepção de Liebman, porque vê no fenômeno da coisa julgada
algo que se soma ao conteúdo da sentença e não um efeito da sentença e, se
aproxima da proposta de Barbosa Moreira por reconhecer que a imutabilidade da
coisa julgada repercute sobre parte do conteúdo da sentença.
Nos parece, aliás, que a teoria de Botelho de Mesquita se apresenta como
um aprimoramento da proposta de Barbosa Moreira. A sugestão do Professor
Botelho é bastante inovadora, pois destaca que a autoridade da coisa julgada e a
imutabilidade estão em planos distintos[348] e, ao nosso ver, é a teoria que melhor
consegue explicar o tema.
Entendemos que não merece prosperar a teoria de Ovídio Baptista no
sentido de que a imutabilidade recairia sobre o elemento declaratório da
sentença, na medida em que as partes podem agir em desacordo com a
declaração contida na sentença. Assim, ainda que a sentença declare a existência
de um direito, por exemplo, as partes podem agir como se ele não existisse, sem
que isso possa representar qualquer ilicitude. Diante disso, não há que se falar na
perpetuação do efeito declaratório, o qual pode, eventualmente, ser afastado pela
disposição das partes.
Por outro lado, no que tange à formulação de Liebman, que propõe a
identificação da coisa julgada com a imutabilidade que incide sobre os efeitos da
sentença, há de se observar que, de fato, os efeitos não são hábeis a adquirir
imutabilidade, já que podem sofrer alteração, seja por vontade das partes, seja
por uma alteração da situação jurídica sobre o qual incidiram.
Assim, concordamos com Barbosa Moreira e com Botelho Mesquita, que
identificam a coisa julgada com algo decorrente do trânsito em julgado e que
atinge o conteúdo da sentença[349]. Todavia, o Professor Botelho parece ter ido
mais além em sua teoria, em especial ao fazer a distinção entre elemento
declaratório e efeitos da sentença, ambos integrantes de seu conteúdo, bem como
ao apontar que as sentenças de improcedência não geram efeitos, por não
repercutirem no plano prático.
De fato, nos parece bastante convincente a demonstração de que, por
manterem o status a quo, as sentenças de improcedência não geram efeitos, o
que autoriza que os demandantes de ações improcedentes sejam futuramente
beneficiados por ações de outros que venham a ser vencedores em ações
semelhantes. A sugestão de Botelho de Mesquita permite explicar esse fenômeno
sem incompatibilidade prática, como foi por ele demonstrado ao analisar a
situação de uma ação anulatória de assembleia de acionistas, apresentado a
aplicação de sua teoria[350].
Por outro lado, não se pode negar que as sentenças de procedência geram
efeitos e, inevitavelmente, irão repercutir na esfera jurídica de terceiros. Nesse
sentido, a sugestão do autor no sentido de que os efeitos são atingidos pelo
aspecto da imutabilidade entre as partes (ao passo que o elemento declaratório é
atingido pela indiscutibilidade) nos permite compreender porque os terceiros
podem afastar a conclusão da sentença: justamente porque são atingidos pelos
efeitos, mas não pela imutabilidade.
Em conclusão, a teoria de Botelho de Mesquita parece ser a que melhor
consegue explicar o tema da eficácia da sentença e do instituto da coisa julgada,
trazendo contribuições bastante relevantes para solucionar algumas situações
práticas[351].
3 . Alterações efetivadas no Código de Processo Civil de 2015 nos limites
subjetivos da coisa julgada e análise sob a perspectiva de Botelho de
Mesquita:
A principal alteração efetivada pelo Código de Processo Civil de 2015 no
tema referente aos limites subjetivos da coisa julgada se deu através do artigo
506 do diploma atual, parcialmente correspondente ao artigo 472 do código de
1973.
De início, destaque-se que o Código manteve uma impropriedade técnica
ao tratar do tema, por fazer uma confusão entre os conceitos da eficácia da
sentença e do instituto da coisa julgada. Nesse sentido, já apontava Barbosa
Moreira ao analisar o artigo 472 da versão anterior, trazendo os seguintes
apontamentos:
“(...) é indubitável que no ordenamento processual brasileiro a sentença pode surtir efeitos
(inclusive prejudiciais para terceiros), do contrário não se compreenderia – para ficarmos em um
dos exemplos – a existência de institutos como a assistência (art. 50 e 54) e recusa de terceiro
prejudicado (art. 499)”[352]
De fato, na linha do que restou demonstrado nos tópicos acima, a teoria de
Liebman, ao diferenciar a eficácia da sentença e a imutabilidade gerada pela
coisa julgada se mostra suficiente a explicar que os terceiros são afetados pela
sentença, ainda que não sejam atingidos pela coisa julgada. Assim, não há como,
através de dispositivo legal, afastar a eficácia que, inevitavelmente, atingirá os
terceiros em algum momento.
Dessa forma, como já apontado por Barbosa Moreira e na linha das teorias
doutrinárias que trataram do tema, a melhor alternativa seria “interpretar as duas
últimas orações como atinentes aos limites subjetivos não da eficácia da
sentença, mas da coisa julgada”[353]. Isso porque, em relação à coisa julgada, que
gera a imutabilidade por escolha política de nosso ordenamento, é perfeitamente
possível limitar sua incidência às partes, diferentemente do que ocorre com a
eficácia.
Todavia, apesar das críticas doutrinárias à confusão técnica do dispositivo,
verifica-se que o novo Código processual não aprimorou a redação, subsistindo a
confusão entre a “eficácia da sentença” e da “imutabilidade decorrente da coisa
julgada”. Em realidade, a principal alteração efetivada pelo legislador de 2015 se
deu com a supressão da palavra “beneficiando” no novo dispositivo, como se
observa do comparativo abaixo:
CPC 1973: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se
houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença
produz coisa julgada em relação a terceiros. (g.n.)

CPC 2015: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros. (g.n.)
Com a alteração efetivado no Código processual e, admitindo-se na linha
acima proposta que a segunda parte do dispositivo quer referir-se à própria
imutabilidade da sentença, tem-se discutido quem ficaria impedido de rediscutir
a determinação sentencial, isto é, quais foram os objetivos do legislador ao
suprimir a expressão “beneficiando”.
Ao analisar a nova redação, a doutrina tem apontado algumas justificativas
para as mudanças, que se coadunariam com os objetivos preconizados pelo novo
Código, como o de conferir mais rendimento e celeridade a cada processo e o de
garantir mais coesão ao sistema. Assim, se uma relação jurídica for decidida de
determinada forma, faria sentido aproveitar o julgado não só para que ao terceiro
seja garantida uniformidade de tratamento como também para que se evite a
necessidade de reexame de uma mesma questão jurídica pelo Judiciário.
Nesse sentido, bem pontua João Francisco N. da Fonseca ao analisar os
objetivos da referida alteração:
“(...) a extensão da coisa julgada em favor de terceiro coaduna-se com 2 princípios caros a todo o
sistema processual moderno. O primeiro é o da segurança jurídica, na medida em que ajuda a
evitar decisões contraditórias sobre uma mesma relação jurídica (...) prestigia também o princípio
da economia processual, pois evita que o judiciário tenha de investigar repetidas vezes a existência
ou o modo de ser da mesma relação jurídica afirmada”[i][354].
Como se vê, apesar de ter suscitado diversas discussões, a referida alteração
legal parece, ao menos a princípio, se compatibilizar com os escopos priorizados
pelo Código de Processo Civil de 2015, em especial, por buscar simplificar
procedimentos para dar mais efetividade prática ao sistema. Nesse sentido, tem-
se verificado uma divisão de opiniões na doutrina entre: (i) os que entendem que
não houve real alteração no sistema, por defenderem, por exemplo, que a busca
de celeridade não justificaria a supressão futura das garantias do litigante que
restou vencido em uma primeira demanda e, (ii) os que entendem que a omissão
do legislador foi coerente com os objetivos processuais e deve ser interpretada
como efetiva modificação nos limites subjetivos da coisa julgada.
Com efeito, defendendo que houve sim uma alteração no sistema, tem-se,
por exemplo, a doutrina de Pacheco Machado que, para justificar sua opinião,
traz uma ponderação interessante no sentido de que a incidência da coisa julgada
em favor de terceiro seria admissível por inexistir vedação em sentido contrário.
Afirma, assim, que o conjunto de normas do Novo Código de Processo Civil
permitiria concluir que as garantias do contraditório e ampla defesa só são
invocáveis quando há restrição de liberdade, o que inexiste na hipótese de
benefício, além de a garantia de um processo célere pesar a favor da alteração,
notadamente por ser desnecessária a existência de duas manifestações judiciais
sobre a mesma matéria[355].
Assim, é que o autor conclui que, pela nova redação do Código, a coisa
julgada “não prejudica (art. 5º, LIV), mas beneficiar pode. Agora principalmente
porque não há mais texto, na lei, vedando expressamente o benefício”[356]. Ou
seja, a ausência de vedação legal, diferentemente do que se tinha no Código
Processual de 1973, seria suficiente a justificar a incidência da coisa julgada em
benefício de terceiro, justamente porque, no seu entender, a única vedação
existente no ordenamento, era a previsão do antigo artigo 472.
No mesmo sentido de que omissão do legislador representou alteração
substancial na sistemática da coisa julgada, tem-se a doutrina de Luiz Guilherme
Marinone e João Francisco Fonseca, que defendem ter havido efetiva intenção
do código de estender os limites da coisa julgada[357].
Além disso, Rogério Cruz e Tucci também defende veemente a alteração,
relatando, inclusive, que sugeriu que a modificação fosse efetivada no novo
Código processual[358]. Nesse sentido, Tucci afirma em relação à redação do
artigo 506 que: “nessas condições, com o trânsito em julgado da sentença e a
consequente imutabilidade que dela emerge não se vislumbra, em relação ao
terceiro, qualquer violação, necessidade de modificação ou estado de incerteza
atual que possa gerar-lhe interesse processual para agir contra a coisa julgada
que o favorece”[359].
Como se vê, a defesa de que a omissão do legislador representou efetiva
alteração na extensão subjetiva da coisa julgada se baseia, essencialmente, na
consonância da mudança com os objetivos do Código, bem como no fato de
inexistir vedação legal ou constitucional que impeça o benefício do terceiro, o
que bastaria a autorizar tal possibilidade.
No que se refere à definição de quem seriam os terceiros abrangidos pelo
“benefício” da coisa julgada, tem prevalecido na doutrina a ideia de que não são
todos os terceiros, isto é, qualquer um que não tenha figurado na lide inicial, mas
sim os que detém, no plano material, a mesma relação jurídica que restou
decidida e imobilizada. Entende a parcela da doutrina que, em relação a esses
terceiros, faria sentido que a decisão fosse replicada por se tratar da mesma
situação jurídica.
Além disso, sustenta-se que o litigante que restou vencido na primeira
demanda e será prejudicado pela extensão da coisa julgada pelo terceiro alheio
àquela primeira ação, já teria deduzido todas as defesas para a determinada
situação, motivo pelo qual não haveria que se falar em qualquer supressão de
suas garantias, isto é, justamente por se tratar da mesma relação jurídica da qual
se defendeu. Nesse sentido, é a opinião de Pacheco Machado“ a coisa julgada
deve vincular quem? Apenas os terceiros que estejam vinculados ou sejam
sujeitos daquela mesma relação de direito material que fundamentou a
causa”[360]
Da mesa forma, Tucci e José Francisco da Fonseca, apesar de defenderem a
alteração implementada pelo legislador, também entendem que apenas os
terceiros detentores da mesma relação jurídica subjetiva da primeira demanda,
poderiam ser beneficiados pela coisa julgada daquela ação[361].
O que se percebe é que a situação exemplificativa mais citada pelos autores
que defendem esse posicionamento é a de credores solidários[362] que, por serem
submetidos a uma mesma relação jurídica no âmbito do direito material e, como
expressamente previsto pelo artigo 274 do Código Civil[363], poderiam se
beneficiar de decisões obtidas por algum deles. Dessa forma, teria havido uma
compatibilização do Código atual com o que vinha sendo admitido pelo Código
Civil através do artigo 274.
É interessante notar, nesse sentido, que Barbosa Moreira já defendia a
possibilidade de extensão da coisa julgada a terceiros em obrigações solidárias
mesmo na vigência do Código de 1973, justamente em razão da previsão
específica contida na legislação civil[364].
Em suma, para a doutrina favorável, houve efetiva alteração na sistemática
do tema com a supressão da expressão “beneficiando”, mas para a maioria dos
autores a extensão da coisa julgada em benefício de terceiros só seria admissível
quando se tratasse da mesma situação jurídica no plano material, o que acaba, na
maior parte das vezes, incidindo em questões que envolvem obrigações
solidárias.
Por outro lado, quem é contrário à alteração afirma que as garantias do réu
não poderiam ser suprimidas da forma que restou efetivada pelo artigo 506 do
Código Processual de 2015 e que o texto deveria ser lido como se não tivesse
ocorrido nenhuma alteração em relação à versão de 1973. Com efeito, José Paulo
Marques dos Santos destaca que, diversas garantias constitucionais seriam
violadas caso se passasse a admitir a coisa julgada em benefício de terceiro,
fazendo as seguintes ponderações:
“Há de se observar que o ser humano, sujeito de obrigações e deveres, possui a garantia de acesso
a justiça a afim de garantir o direito de petição perante o Judiciário, por outro lado, também possui
o direito de ser réu, desde que garantidos os direitos ao devido processo legal e suas
consectárias”[365].
Com efeito, sob a perspectiva do autor, a alteração efetivada representaria
violação às garantias do réu, que possuiria o direito de litigar com os todos as
garantias em juízo também na segunda demanda processual. Além disso, outra
ponderação que tem sido trazida por parte da doutrina é a de que o benefício de
um terceiro gerará, inevitavelmente, o prejuízo a outrem.
Isso porque, “o artigo 506 exclui a referência à proibição da sentença fazer
coisa julgada em benefício de terceiros. Mas esse fato não altera a interpretação
que se deve dar ao dispositivo, isto é, que se alguém pretender aproveitar-se da
sentença proferida em determinada ação estará prejudicando alguém em
contrapartida – o que ainda é vedado”[366]. Também nesse sentido é o
entendimento de Luiz Dellore[367], para quem a alteração seria desnecessária por
representar confusão entre a eficácia da sentença e o fenômeno da coisa julgada.
Como se vê, para a parte da doutrina que repudia a alteração efetivada pelo
legislador de 2015, o principal argumento é o de que, admitindo a coisa julgada
em benefício de terceiro, haverá sempre o prejuízo da parte vencida na primeira
demanda, o que, além de violar suas garantias, também é vedado pelo próprio
artigo 506. Para esses autores não teria havido qualquer mudança, de forma que:
“deve ser mantido o mesmo entendimento do CPC/1973 quanto aos limites
subjetivos da coisa julgada, isto é, terceiro não pode ser nem prejudicado nem
beneficiado da autoridade da coisa julgada em processo alheio”[368].
Essas são, portanto, as principais considerações doutrinárias que têm sido
apresentadas a respeito das alterações efetivadas através do artigo 506 do código
processual atual. Analisando o tema a partir do pensamento de Botelho de
Mesquita, acreditamos que as alterações devem ser examinadas a partir de duas
perspectivas: (i) teoria do Professo Botelho sobre a coisa julgada e efeitos da
sentença e, (ii) principiologia defendida pelo autor em relação ao denominado
“direito incivil”.
Sob a perspectiva da teoria a respeito da coisa julgada, acreditamos que a
alteração efetivada pelo Código seria reputada desnecessária por Botelho de
Mesquita. Concordamos com os apontamentos de Dellore no sentido de que as
alterações efetivadas pelo Código decorreram de um equívoco entre os conceitos
de eficácia da sentença e imutabilidade gerada pela coisa julgada. Com efeito, o
próprio Tucci, ao defender a mudança, chega a invocar a eficácia da sentença e
não da imutabilidade gerada pela coisa julgada em benefício de terceiro:
“o legislador, em algum momento da tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, acolheu a
sugestão que eu formulei, visto não existir qualquer dúvida de que a eficácia da sentença
transitada em julgado, em muitas situações beneficia terceiro. Não pode haver prejuízo”[369]
(g.n).
Ou seja, se a intenção era reconhecer que o terceiro é atingido pela eficácia
da sentença, não haveria necessidade de estender aos terceiros a imutabilidade
decorrente da coisa julgada, o que, em realidade, decorreu de impropriedade
técnica do legislador ao confundir os dois conceitos. Também nesse sentido, são
os apontamentos de Heitor Victor Mendonça Sica, ao analisar a questão sob
perspectiva de litisconsortes unitários e concluir que o tema envolve a extensão
da eficácia da sentença e não de coisa julgada[370].
Dessa forma, acreditamos que a alteração efetivada através do artigo 506
do Código de Processo Civil de 2015 é equivocada, já que os objetivos que
invocaram sua implementação pelo legislador – notadamente que terceiros sejam
atingidos pela sentença que lhes beneficia – já poderiam ser atingidos caso o
Código houvesse adotado adequadamente a distinção entre a eficácia da sentença
e a imutabilidade da coisa julgada, distinção que justificaria que os terceiros
fossem atingidos pela decisão sem vinculação à coisa julgada.
Destaque-se que a teoria de Botelho de Mesquita a respeito da coisa julgada
se revela suficiente para explicar os problemas que têm sido invocados para
justificar a necessidade da supressão da expressão “beneficiando”. Ora, de
acordo com a teoria do referido autor, as ações improcedentes não geram efeitos
no âmbito material, portanto não beneficiam nem prejudicam terceiros. Por outro
lado, no caso das ações procedentes, os terceiros são atingidos pela eficácia da
sentença (“manifestação de vontade do juiz a respeito da pretensão”), podendo
ser beneficiados ou prejudicados pelos efeitos.
Todavia, como não são atingidos pela imutabilidade decorrente da coisa
julgada, os terceiros podem perfeitamente rediscutir a questão em juízo em
situações que os prejudiquem, de forma que não são prejudicados pela
imutabilidade gerada pela coisa julgada. Por outro lado, quando são
beneficiados, os terceiros são igualmente atingidos pela eficácia da sentença e
poderiam rediscuti-la em juízo por não se vincularem à imutabilidade. Isso não é
feito, não porque existe vedação legal à rediscussão, mas simplesmente porque
inexiste interesse de afastar a aplicação de algo que lhes beneficia.
Desse modo, a eficácia da sentença nos parece cumprir a função de
autorizar o terceiro a se beneficiar da decisão nos termos que têm sido
pretendidos pela doutrina. Em hipótese de benefício, evidentemente, o terceiro
não levará a questão a juízo, pois a eficácia lhe é suficiente. Todavia, o problema
de ir mais além e estender propriamente a coisa julgada em benefício do terceiro,
é impedir que a parte vencida em uma primeira demanda adote todas as
providências possíveis para afastar a decisão que lhe foi desfavorável em relação
a um terceiro que sequer integrou a primeira lide.
Entendemos, assim, que mudança traz, de fato, prejuízos às garantias
processuais de uma das partes, vindo a prejudica-la substancialmente em uma
segunda demanda por conta de um precedente julgamento desfavorável em outra
ação.
Justamente nesse sentido, partindo para a perspectiva ideológica de Botelho
de Mesquita, acreditamos que o autor não concordaria com a modificação e
entenderia que a supressão da expressão “beneficiando” representaria um
caminho ao direito “incivil”. Nesse sentido, são bastante relevantes as
ponderações acima trazidas de José Marques do Santos acerca da supressão das
garantias do réu, com as quais acreditamos que o professor Botelho concordaria.
Isso porque, em sua visão, nos parece, teria havido supressão da liberdade
do réu em seu sentido positivo – quanto à possibilidade de convencimento do
juiz em seu favor – além de uma transferência de ônus às partes, pelo objetivo de
celeridade buscado pelo Estado. Todos esses pontos eram fundamentalmente
objeto de crítica por Botelho de Mesquita e certamente seriam suscitados ao
analisar a alteração efetivada pelo Código.
Em conclusão, portanto, sob a perspectiva de Botelho de Mesquita, as
modificações do artigo 506 do Código de Processo Civil se revelariam: (i)
equivocadas por confundirem os conceitos de imutabilidade decorrente da coisa
julgada e efeitos da sentença, além de serem desnecessárias ao atingimento dos
benefícios preconizados pelo Código e, (ii) um caminho ao direito processual
incivil por suprimirem garantias do réu, em especial quanto à liberdade de
convencimento do juiz e de privação de suas liberdades antes da submissão ao
devido processo legal.
4 . Considerações conclusivas
O objetivo do presente artigo foi expor brevemente o pensamento de José
Ignácio Botelho de Mesquita, indicando os princípios que nortearam as análises
despendidas pelo autor a diversos temas do processo civil e as razões que o
levaram a afirmar que o processo estava a caminhando a um viés “incivil”. Além
disso, pretendeu-se apresentar a teoria proposta por Botelho de Mesquita para
analisar os limites subjetivos da coisa julgada, bem como examinar as mudanças
efetivadas pelo novo Código Processual no tema e como seriam vistas pelo
autor.
Botelho de Mesquita, como demonstrou-se, adotava uma ideologia bastante
legalista ao analisar os temas processuais, destacando que o julgamento de
acordo com a lei era a única forma de garantir a previsibilidade às partes,
observância do devido processo legal e consequente prolação de decisões justas.
Ademais, um tema central para o autor era a garantia da liberdade das partes em
seu sentido positivo, notadamente quanto à possibilidade de adotar todas as
providências possíveis para obter do juiz a decisão que lhes favorece.
Sob essa perspectiva, para o autor, o Judiciário deveria se apresentar como
palco para a efetiva resolução dos litígios, devendo adotar mecanismos para que
os conflitos fossem suficientemente decididos, mas sem qualquer
comprometimento do devido processo legal às partes.
No que se refere à teoria proposta à coisa julgada, Botelho de Mesquita
concorda com a distinção de Liebman entre eficácia geral da sentença e a
imutabilidade gerada pela coisa julgada e se assemelha à ideia de Barbosa
Moreira ao destacar que a imutabilidade recai sobre o conteúdo da sentença. No
entanto, acreditamos que o Professor Botelho foi mais além em sua proposta,
separando o conteúdo da sentença em partes distintas e destacando que apenas
uma delas atinge terceiros, sob a perspectiva da eficácia em ações procedentes.
Além disso, a doutrina de Botelho de Mesquita traz distinção pertinente
entre os aspectos da imutabilidade e da indiscutibilidade como efeitos do trânsito
em julgado, cada qual atingindo uma parte do conteúdo da sentença. Ainda, a
assertiva de que as sentenças de improcedência não são dotadas de efeito por não
repercutirem no plano material também se revela importante para solucionar
situações práticas. Nos parece, assim, que a teoria de Botelho de Mesquita é a
que melhor esclarece o tema dos limites subjetivos da coisa julgada.
Sob a perspectiva do Novo Código de Processo Civil verifica-se que a
mudança substancial no tema se deu com a supressão da expressão
“beneficiando-se” no atual artigo 506, o que tem dividido as opiniões
doutrinárias a respeito da repercussão prática ou não da omissão legislativa.
De um lado, os defensores da mudança sustentam que inexiste vedação
legal ao benefício dos terceiros, que, inclusive já são beneficiados em
determinadas situações, bem como que não haveria substancial prejuízo ao réu,
pois a aplicação do dispositivo seria restrita a terceiros que possuem a mesma
relação jurídica de direito material decidida pela sentença da qual pretendem se
beneficiar.
Por outro lado, os contrários à mudança entendem que a extensão da coisa
julgada prejudicaria o litigante que restou vencido, o que continua vedado pelo
próprio artigo 506 do Código atual, bem como que haveria a indevida supressão
das garantias processuais do referido litigante, o que não poderia ser admitido.
Analisando a questão sob a perspectiva de Botelho de Mesquita
acreditamos que ele se filiaria a segunda corrente, pois veria na alteração uma
indevida supressão das garantias processuais do réu sem submissão prévia ao
processo legal, a semelhança das críticas formuladas pelo autor a respeito da
introdução das tutelas antecipadas. Além disso, acreditamos que o autor veria a
alteração como uma forma de restringir a liberdade do réu de convencimento
efetivo do juiz, bem como de transferir às partes um encargo do Estado, isto é,
de lidar com o problema da morosidade conferindo ônus às partes e deixando de
lhes dar a melhor solução concreta.
Por fim, também sob a perspectiva especificamente da teoria de Botelho de
Mesquita sobre a coisa julgada, acreditamos que o autor reputaria a alteração
equivocada por confundir os conceitos de eficácia da sentença e de
imutabilidade decorrente da coisa julgada, uma vez que a eficácia natural da
sentença já se revela suficiente a beneficiar terceiros, sem que seja necessário
lhes estender a imutabilidade da coisa julgada.
5 . Bibliografia
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terceiros-no-novocpc-16052016
https://www.conjur.com.br/2016-jun-23/amadeu-garrido-coisa-julgada-
abrangencia-terceiros-beneficiados?imprimir=1
https://jus.com.br/artigos/47700/os-novos-contornos-da-coisa-julgada-no-cpc-
2015

8 . QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE


LITISCONSÓRCIO
E INOVAÇÕES
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Marcelo Catania Ramos [371]

Sumário:
1. Colocação do problema. 2. Litisconsórcio e suas modalidades. 3.
Restrições à autonomia das partes em casos de litisconsórcio. 4.
Bibliografia.
1. Colocação do problema
Não são raros os temas de direito processual civil enveredados por críticas
da doutrina ao texto legal. Um desses temas é o litisconsórcio. A relativa
insuficiência, obscuridade e dubiedade dos Códigos de Processo Civil de 1939 e
1973 levavam a divergências na doutrina e dificultavam o trabalho do intérprete,
ainda mais na modalidade unitária do litisconsórcio[372].
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe algumas disposições que
destoam do Código de Processo Civil de 1973, justamente com o objetivo de
aclarar as modalidades[373] e regimes do litisconsórcio.
Assim, este trabalho terá por objetivo passar por algumas alterações
praticadas pelo Código de Processo Civil de 2015, para investigar se houve
algum avanço em comparação ao Código anterior, e se o Código em vigor seguiu
o posicionamento da doutrina mais abalizada sobre o tema.
Especificamente, serão analisadas as disposições que regulem o
litisconsórcio unitário e o necessário (artigos 114 e 116) e o regime especial do
litisconsórcio unitário (artigo 117), além do regime geral do litisconsórcio
simples.
2. Litisconsórcio e suas modalidades
Dada a complexidade da realidade social, são absolutamente comuns as
relações jurídicas plurissubjetivas, i.e., marcadas pela coexistência de mais de
um sujeito de direito em ao menos um dos polos da relação jurídica.
O processo civil, obviamente, não fica infenso à realidade social marcada
pelas relações jurídicas plurissubjetivas. Assim, ordinariamente, a relação
jurídico-processual, fugindo do mínimo indispensável para a constituição de um
processo, não abarca apenas um autor e apenas um réu. São em casos tais que
surge a figura do litisconsórcio.
Assim, litisconsórcio é a presença de duas ou mais pessoas na condição de
autores ou de réus[374]. Aqueles sujeitos de direito agrupados num mesmo polo da
relação processual são, entre si, litisconsortes. Todos litisconsortes ostentam os
mesmas direitos, deveres, faculdades e ônus processuais, não havendo uma
relação de subordinação entre um litisconsorte e outro. Ou seja, não se quer dizer
que os litisconsortes estejam ligados por uma comunhão de sortes, como o nome
do instituto poderia sugerir[375].
A figura do litisconsórcio tem por objetivo favorecer a harmonia de
julgados e a economia processual, pois, em boa parte dos casos, é mais
econômica a tramitação de apenas um processo, do que a coexistência de
processos que tratem de temas conexos e afins. A desvantagem é que o processo
único terá, naturalmente, sua complexidade aumentada, o que, contudo, aos
olhos do sistema processual, é compensado com os benefícios de uma sentença
una, a evitar decisões conflitantes. Favorecesse, assim, a harmonia de julgados
para ações conexas ou afins, evitando-se com que, em situações análogas,
ocorram resultados díspares[376].
Ressalve-se o caso do litisconsórcio facultativo multitudinário, previsto no
§ 1º do artigo 113 do Código de Processo Civil de 2015, hipótese em que os
objetivos de harmonia de julgados e economia processual cedem frente ao
aumento da complexidade do litígio[377]. Ou seja, em casos em que a pluralidade
de sujeitos em ao menos um dos polos da relação processual seja tamanha ao
ponto de comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o
cumprimento da sentença, o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo[378].
Exemplificativamente, em casos de litisconsórcio facultativo com dezenas de
réus, ainda mais quando representados por diferentes patronos, pode ser
manifesta a dificuldade de o autor rebater dezenas de contestações, e de se ter
uma célere e efetiva instrução probatória. Assim, seria prudente o
reconhecimento do litisconsórcio multitudinário.
O litisconsórcio tem cabimento nas hipóteses dos incisos do artigo 113 do
Código de Processo Civil de 2015, os quais descrevem uma escala decrescente
de ligações entre as causas, caminhando da hipótese de maior intensidade, do
inciso I (comunhão), à de ligação mais tênue, do inciso III (mera afinidade)[379].
A primeira hipótese é de haver, entre os colitigantes, comunhão de direitos
ou de obrigações relativamente à lide, i.e., os colitigantes são cotitulares do
mesmíssimo direito ou são tidos como coobrigados por um único vínculo[380]
(e.g., o credor, ao invés de se voltar contra apenas um dos devedores solidários,
pode exigir judicialmente a prestação da obrigação de todos os devedores, vez
que cotitulares da mesma obrigação).
Na segunda hipótese, o litisconsórcio é admissível para reunir causas em
que houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir[381]. O pedido será
comum quando envolver pretensão sobre o mesmo bem da vida, e a causa
petendi será a mesma quando for marcada pelos mesmos fatos ou mesma relação
jurídica, concretamente considerados, de modo que não haverá conexidade se
nenhum dos elementos objetivos concretos for comum, sendo irrelevante a
coincidência entre os fundamentos jurídico-materiais do pedido, a natureza do
provimento ou a do bem pretendido[382].
Por fim, o inciso III do artigo 113 do Código de Processo Civil de 2015
possibilita o litisconsórcio quando ocorrer afinidade de questões por ponto
comum de fato ou de direito. A afinidade é uma conexidade reduzida. Ocorre
quando (i) apenas um elemento abstrato das causas de pedir é comum (e.g., dois
contribuintes litigando em conjunto com o objetivo de auferir determinada
vantagem tributária, valendo-se do mesmo fundamento jurídico); ou (ii) o
mesmo fato-base é alegado por duas ou mais pessoas, diferindo no mais o
contexto dos fatos narrados por um ou por outro (e.g., dois consumidores
lesados pelo mesmo produto defeituoso)[383].
A doutrina veicula diversas classificações para o litisconsórcio, muitas não
expressamente previstas em lei. Uma classificação é quanto ao polo em que há a
pluralidade de litisconsortes, falando-se, assim, em litisconsórcio (a) passivo, (b)
ativo, e (c) misto ou recíproco (i.e., quando haja, concomitantemente,
pluralidade de partes nos polos passivo e ativo)[384].
Outra classificação é em relação ao momento de formação do
litisconsórcio, podendo ser (a) originário, se formado desde o início da demanda,
mediante indicação na petição inicial; e (b) ulterior, caso formado ao longo da
tramitação do processo[385] (e.g., por iniciativa do réu que chama outro devedor
solidário ao processo, com supedâneo no artigo 130 do Código de Processo Civil
de 2015, ou quando o réu oferece reconvenção contra o autor original e um
terceiro, com arrimo no § 3º do artigo 343 do Código de 2015; ou, ainda, por
iniciativa do juiz, quando determina a citação de outros litisconsortes passivo
necessários para integrarem a lide, nos termos do artigo 115, parágrafo único, do
Código de Processo Civil de 2015).
Uma terceira classificação pode ser extraída do artigo 114 do Código de
Processo Civil de 2015. Tem como ponto de referência à necessidade de
existência do litisconsórcio, para a validade do processo[386]. Assim, o
litisconsórcio será (a) necessário, quando, para a sentença ser eficaz, deva ser
proferida em processo na presença de todos os litisconsortes, de maneira que não
pode ser dispensado, mesmo com o acordo geral dos litigantes[387]; ou (b)
facultativo, quando a eficácia da sentença independe da presença de mais de uma
pessoa em um dos polos da relação processual.
De acordo com o consignado no Código de 2015, o litisconsórcio
necessário ocorre quando a lei exigir a presença de mais de um sujeito de direito
no mesmo polo da relação processual ou quando, pela natureza da relação
jurídica controvertida, exija-se a integração do litisconsórcio para que a sentença
seja plenamente eficaz. A vagueza do texto é complementada pela doutrina,
entendendo que corresponde a uma relação complexa subjetivamente que não
pode ser atacada em juízo, sem que todos os seus sujeitos estejam presentes no
processo, para que os efeitos sejam eficazes[388], em outras palavras, que a
relação jurídica plurissubjetiva seja incindível[389] (e.g., a ação pauliana deve ser
movida contra o devedor insolvente e contra o adquirente de má-fé da coisa
alienada em fraude contra credores).
Uma quarta classificação vem à baila do artigo 116 do Código de Processo
Civil de 2015 e tem como pedra de toque a possibilidade de a sentença ser
diferente para os litisconsortes. Havendo a possibilidade prática de julgamento
diverso, o litisconsórcio será (a) simples ou comum. Sendo possível tão somente
o julgamento uniforme para os litisconsortes, haverá litisconsórcio (b) unitário.
Assim, no litisconsórcio unitário, o juiz deve obrigatoriamente julgar o
mérito da lide de modo uniforme para os litisconsortes, pois, do contrário, a
sentença não seria exequível na prática. Com isto, evita-se conflitos entre coisas
julgadas materiais[390]. Afinal, o litisconsórcio unitário dá-se em relações
jurídicas incindíveis, i.e., que não podem ser divididas em frações[391]. Ocorre em
demandas com a mesma causa de pedir e mesmo pedido, de modo que,
diferentemente dos casos de litisconsórcio facultativo, em que há uma
cumulação de demandas, no unitário há uma única ação[392].
Os casos mais comuns de litisconsórcio unitário se dão em ações
constitutivas[393] em que se busca invalidar ou rescindir um negócio jurídico
formado pela vontade de uma pluralidade de credores ou devedores (e.g., na
ação de anulabilidade de negócio jurídico celebrado com mais de três sujeitos de
direito, diante da incindibilidade da relação jurídica, não há como o juiz decidir
o mérito de modo diverso, anulando o negócio para uns e mantendo-o válido
para outros).
Apesar de serem comuns as situações em que o litisconsórcio será unitário
e necessário, ambas modalidades não se confundem[394]. O revogado artigo 47 do
Código de Processo Civil de 1973, ao dispor em um único dispositivo acerca dos
litisconsórcios necessário e unitário, dava a impressão de que o litisconsórcio
unitário seria espécie do gênero necessário[395].
O Código de Processo Civil de 2015, ao regular essas modalidades de
litisconsórcio em separado (artigos 114 e 116), deu maior clareza à autonomia
existente entre o litisconsórcio unitário e necessário[396]. Afinal, a lei, antes da
edição do novo Código, já prescrevia diversas hipóteses em que o litisconsórcio
é unitário, mas não necessário (e.g., legitimidade do compossuidor para ajuizar
ação de usucapião em benefício dele e dos demais, prevista no artigo 1.199 do
Código Civil de 2002)[397]. Assim, afastou-se a possível confusão presente no
Código de 1973.
Por fim, como última classificação do litisconsórcio, tem-se o litisconsórcio
sucessivo, alternativo ou eventual[398], os quais não importam para a análise que
se empreende neste trabalho.
3. Restrições à autonomia das partes em casos de litisconsórcio
A existência de mais de um sujeito de direito em um polo da relação
processual leva à possibilidade de esses sujeitos adotarem posições distintas
frente às faculdades e ônus processuais[399]. Exemplificativamente, um colitigante
pode recorrer da sentença, enquanto o outro pode se conformar com seu
resultado.
Via de regra, o ato processual tomado por um litisconsorte não influencia a
condição do outro litisconsorte. Tem-se o que parte da doutrina denomina de
princípio geral da autonomia dos litisconsortes[400].
No litisconsórcio simples facultativo, a autonomia é quase que a regra
absoluta[401] visto que um litisconsorte pode adotar os atos processuais que
melhor lhe aprouver, sem a necessidade de consentimento dos demais
litisconsortes, e sem que seu ato impacte nas faculdades e ônus processuais dos
demais litisconsortes[402].
Afinal, como a decisão de mérito, no litisconsórcio simples, pode variar de
um litisconsorte para outro, é indiferente se, por exemplo, um litisconsorte
reconheceu o pedido e o outro contestou a ação.
Contudo, nos casos de litisconsórcio unitário, a autonomia dos atos
processuais tomados pelos litisconsortes cede às necessidades dessa modalidade
de concurso subjetivo. É justamente da ínsita necessidade de que ao final do
processo tenha-se uma sentença de mérito una, idêntica para os litisconsortes da
relação jurídica incindível, que a regra geral da autonomia encontra exceções[403].
Daí, então, que surgem os regimes geral e especial do litisconsórcio[404],
cuja sistematização em solo brasileiro tem suas raízes em BARBOSA
MOREIRA. O regime geral ocorre nos casos de litisconsórcio simples, em que o
sistema processual convive bem com decisões distintas, vez que há numa mesma
causa mais de um pedido ou de uma causa de pedir que podem contar com
soluções distintas (e.g., não há qualquer óbice se um consumidor recebe
indenização por um produto defeituoso, e o outro consumidor litisconsorte
lesado pelo mesmo produto não, pois a sentença será perfeitamente exequível;
ou se um devedor solidário for isentado da obrigação de pagar, enquanto o
litisconsorte não, mesmo se a prestação for indivisível)[405].
De outro lado, o regime especial do litisconsórcio unitário dá contornos
distintos a certos atos processuais tomados por parcela dos litisconsortes,
justamente para evitar que surjam decisões de mérito díspares para uma relação
jurídica incindível. Assim, certos atos processuais, especialmente aqueles que
impactem diretamente na decisão de mérito[406], só têm eficácia se adotados por
todos litisconsortes. MESQUITA bem sumariza o regime especial:
A hipótese de litisconsórcio passivo unitário, porque a lide terá que ser resolvida de modo
uniforme para todos os litisconsortes; ou se dissolve a sociedade para todos, ou não se dissolve
para ninguém. É caso, pois, em que o princípio geral da autonomia dos litisconsortes cede diante
da necessária uniformidade da resolução do litígio e, consequentemente, pode dar-se a
comunicação, aos demais litisconsortes, dos efeitos dos atos ou omissões de um deles (...). [O
regime especial] atua pela modificação das relações normais que vinculam certos efeitos jurídicos
a certos esquemas de fato. Ora se faz corresponder ao esquema de fato um efeito mais amplo do
que o efeito jurídico que ordinariamente lhe corresponderia – podendo até chegar a ser nenhum, no
segundo caso, o efeito jurídico.[407]
Assim, certos atos tomados por parcela dos litisconsortes, por terem o
condão de influenciar a decisão de mérito, terão sua eficácia diferida para evitar
a indesejada coexistência de duas coisas julgadas materiais contrapostas e,
portanto, inexequíveis.
Esse princípio da autonomia dos litisconsortes vem atualmente disposto no
artigo 117 do Código de Processo Civil de 2015, o qual corresponde ao artigo 48
do Código de Processo Civil de 1973 e, mais antigamente, aos artigos 89 e 90 do
Código de Processo Civil de 1939[408].
O Código de 1939 encampava a teoria da representação, hoje já bem
superada desde o Código de 1973, e que foi objeto de severas críticas da
doutrina[409], vez que adotava técnica incorreta para a solução do problema da
influência dos atos processuais de um litisconsorte sobre os demais.
O Código de 1973, em seu artigo 48, abdicou da teoria da representação, e
veiculou que salvo disposição em contrário, a autonomia entre os litisconsortes
seria absoluta, e os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão
os outros.
Essa previsão também não ficou infensa a críticas. Primeiro, porque,
tomado o artigo em sua literalidade, apenas nos casos previstos em lei que se
afastaria a autonomia dos atos processuais tomados por litisconsortes. A
variedade de hipóteses em que um ato processual, para utilizar a terminologia do
Código revogado, pode prejudicar e beneficiar os outros, é tanta que, certamente,
faltariam disposições expressas a excetuar a regra geral do revogado artigo
48[410].
Assim, adotada a literalidade como a via interpretativa do artigo 48,
certamente ficariam ao largo atos e omissões que têm sua eficácia diferenciada
em casos de litisconsórcio, mormente o unitário, por não estarem previstas em
alguma disposição em contrário[411].
Segundo, porque, para parte da doutrina, a terminologia do artigo 48 de
considerar que atos e omissões podem, em certos casos, beneficiar ou prejudicar
o litisconsorte não seria mais adequada para a análise das exceções à regra geral
da autonomia.
Parcela da doutrina se filiou à nomenclatura adotada pelo Código de
[412]
1973 , para adotar como critério os prejuízos e benefícios que os atos
processuais de um litisconsorte poderiam causar aos demais, conquanto
pudessem impactar na decisão de mérito. Assim, para esses doutrinadores, atos
prejudiciais não poderiam ser tomados senão pela totalidade dos litisconsortes.
Do contrário, apesar de existentes e válidos[413], não produziriam efeitos perante
os litisconsortes. Exemplificativamente, seriam atos prejudiciais a revelia, a
confissão, a desistência da ação e do recurso e o reconhecimento do pedido.
De outro lado, certos atos podem beneficiar os demais litisconsortes, não
porque a legislação visa a proteger o litisconsorte omisso pela conduta do
diligente, mas para que se preserve a possibilidade de uma decisão de mérito
única e uniforme[414]. Por exemplo, o recurso interposto, que tenha possibilidade
de alterar a decisão de mérito, produz efeitos também em relação ao litisconsorte
que não recorreu. É o que a doutrina denomina de efeito expansivo subjetivo[415].
A superação dessa nomenclatura de atos prejudiciais e benéficos foi bem
resumida por DINAMARCO:
A doutrina moderna tem verberado a distinção tradicional entre atos favoráveis e desfavoráveis
como critério para que o ato de um litisconsorte seja eficaz com relação a todos ou a nenhum
sequer: diz-se que ela encerra uma arbitrariedade, que não há motivo para que o litigante omisso
receba uma graça pela conduta “favorável” de seu litisconsorte e que seria até mesmo impossível
saber, “antes do encerramento do processo, qual é o comportamento mais favorável”. Em face
disso, surgiu na doutrina brasileira a proposta de extensão dos efeitos dos comportamentos
alternativos a todos os litisconsortes; e de negar eficácia aos determinantes que não sejam
unânimes ou que (quando realizados pela parte contrária) não se dirijam a todos eles.[416]
Foi nesse contexto que BARBOSA MOREIRA criticou a falta de técnica da
nomenclatura do artigo 89 do Código de 1939, repetida no artigo 48 do Código
de 1973, por entender, também, que haveria situações limítrofes em que não
seria simples saber se o ato ou omissão é favorável ou benéfico aos demais
litisconsortes[417]. Por isto, veiculou os conceitos de atos determinantes e
alternativos, ao que foi seguido por outros doutrinadores[418].
Determinantes seriam as condutas a que a lei confere influência decisiva no
desfecho do pleito[419], i.e., condutas comissivas e omissivas que por si mesmas
produzem diretamente os resultados desejados, sem depender de fatos ou
requisitos ulteriores[420].
Como contraponto das determinantes, há as condutas alternativas que não
têm a propriedade de predeterminar, nem mesmo parcialmente, o conteúdo da
regra jurídica concreta a cuja formulação se visa[421], somente em criar
condições para o resultado visado pelo agente[422]. Exemplificativamente,
determinante é renunciar ao prazo recursal, o que terá por efeito o trânsito em
julgado da decisão, e alternativo é recorrer; determinante é reconhecer o pedido,
com o consequente julgamento de mérito, e a conduta alternativa é contestar[423].
Assim, ao invés de se aferir o prejuízo ou benefício da conduta comissiva
ou omissiva, a partir da metodologia ora tratada, perquire-se se o ato é
determinante para a decisão de mérito e, neste caso, somente poderá ter eficácia
se for tomado por todos os litisconsortes (e.g., reconhecimento do pedido[424]).
Assim, se parte dos litisconsortes adota certa conduta determinante, enquanto
outros adotam a conduta alternativa, esta produzirá efeitos perante todos os
litisconsortes, para que se mantenha firme o objetivo de uma decisão de mérito
uniforme (e.g., em caso de parte dos litisconsortes serem revéis, enquanto os
demais contestam a ação, os efeitos da revelia não se produzirão[425]).
Igualmente, os atos determinantes da parte adversa somente serão eficazes se
manifestados em face da totalidade dos litisconsortes (e.g., apelação da parte
adversa interposta apenas contra parcela dos litisconsortes: como há o risco de a
sentença, se de mérito, ser reformada no tribunal, haveria o risco de duas
decisões de mérito díspares. Logo, nesta hipótese, ou não se recorre contra todos
ou o recurso estenderá seus efeitos para todos os litisconsortes)[426].
DINAMARCO, apesar de entender que o resultado prático acaba por ser o
mesmo para as possíveis nomenclaturas dos atos e omissões com eficácia
diferida no regime especial[427], tem predileção por nomenclatura análoga à de
BARBOSA MOREIRA: considera como atos causativos os comportamentos
determinantes e como atos indutivos os alternativos[428].
Cumpre, então, verificar se o Código de Processo Civil de 2015, em seu
artigo 117, trouxe avanços em relação ao artigo 48 do revogado Código de 1973,
frente aos dois tópicos tratados acima: (a) suficiência da expressão salvo
disposição em contrário para excepcionar a regra geral da autonomia dos
litisconsortes; e (b) adequação da nomenclatura atos e omissões prejudiciais e
benéficos, como guia para os atos que produzem eficácia ou não perante os
demais litisconsortes. Para melhor ilustração, confira-se os textos dos artigos:
Art. 48. Salvo disposição em Art. 117. Os litisconsortes serão
contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a
considerados, em suas relações com parte adversa, como litigantes distintos,
a parte adversa, como litigantes exceto no litisconsórcio unitário, caso
distintos; os atos e as omissões de em que os atos e as omissões de um
um não prejudicarão nem não prejudicarão os outros, mas os
beneficiarão os outros. poderão beneficiar.
De início, já se pode notar que o Código de 2015 inovou ao suprimir a
criticada expressão salvo disposição em contrário do revogado artigo 48,
substituindo-a por exceto no litisconsórcio unitário. Ou seja, pela literalidade do
artigo 117, apenas em casos de litisconsórcio unitário é possível que atos e
omissões tomados por um litisconsorte beneficiem os demais litisconsortes, não
podendo, contudo, os prejudicar, enquanto para o anterior artigo 48, havendo
exceção legal, tantos atos e omissões poderiam prejudicar e beneficiar os demais
litisconsortes.
O ganho com o novo Código resulta no acerto em considerar que a
autonomia entre os litisconsortes cede, na maioria dos casos, quando há
litisconsórcio unitário[429]. Como se viu e como reconhecido pela doutrina, é
realmente no litisconsórcio unitário que se encontra a maior gama de atos
processuais que têm sua eficácia diferida, como exceção ao princípio da
autonomia dos litisconsortes. Afinal, é no litisconsórcio unitário que vigora o
regime especial na relação entre os colitigantes.
Contudo, novamente, a redação do dispositivo sobre a autonomia entre os
litisconsortes, se tomado em sua literalidade, poderá levar a alguns exageros e ir
de encontro a certas posições relativamente uniformizadas na doutrina e
jurisprudência.
Isso porque, o artigo 117, tomado individualmente, daria a entender que,
apenas em casos de litisconsórcio unitário, atos processuais tomados por parte
dos litisconsortes poderiam beneficiar os demais (conduta alternativa),
excluindo-se essa possibilidade do litisconsórcio simples.
Ora, tal interpretação seria exagerada e abdicaria de uma interpretação
sistemática do Código de Processo Civil de 2015. Por mais que nos casos de
litisconsórcio simples haja a prevalência da liberdade dos litisconsortes de se
valerem dos ônus e faculdades processuais que melhor lhe aprouverem, é certo
que alguns atos processuais sofrem sim influência sobre os demais litisconsortes.
É o caso da contestação apresentada por um litisconsorte. Caso trate de
temas comuns de defesa ao litisconsorte revel, a contestação evitará os efeitos da
revelia, conforme se extrai do artigo 345, I, do Código de Processo Civil de 2015
(e.g., em caso de solidariedade passiva, o contestante alega que a dívida está
extinta, em virtude de prescrição, tal alegação poderá aproveitar o réu que não
ofertou contestação)[430].
Igualmente, a confissão de um colitigante não prejudicará os demais,
mesmo em caso de litisconsórcio simples, conforme a doutrina vem
interpretando acerca do artigo 391 do Código de Processo Civil de 2015[431], em
linha com o revogado artigo 350 do Código de Processo Civil de 1973[432].
Semelhante se pode dizer em relação à possibilidade de ampliação
subjetiva do efeito suspensivo concedido aos embargos à execução de parcela
dos litisconsortes. Sendo a matéria comum (e.g., crédito que não preenche os
requisitos para ser tido como título executivo extrajudicial), tanto o Código de
1973 (artigo 739-A, § 4º)[433], quanto o atual (artigo 919, § 4º)[434], admitem
expressamente que a concessão do efeito suspensivo aproveite os demais
litisconsortes, ainda que não tenham oposto embargos à execução. Não há razões
para que tal entendimento divirja em relação à impugnação ao cumprimento de
sentença, ainda mais com a novel disposição presente no artigo 525, § 9º, do
Código de Processo Civil de 2015.
Mais discutido na doutrina é o caso do recurso interposto em processo com
litisconsórcio simples. Como visto, é assente que, em caso de litisconsórcio
unitário, o recurso interposto contra decisão de mérito, por parcela dos
litisconsortes (conduta alternativa), protrai efeitos para os demais litisconsortes
que não recorreram. Para além deste caso, o Código de 2015 é expresso em
prever outra hipótese: recurso interposto por devedor solidário aproveitará aos
outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns, a despeito de a
solidariedade, como assente, ser caso de litisconsórcio simples.
Na generalidade dos casos de litisconsórcio simples, excluída a hipótese de
solidariedade passiva, há duas posições doutrinárias: (i) a fiel à BARBOSA
MOREIRA[435] que entende que o recurso interposto por um litisconsorte não
aproveita aos demais, diante da possibilidade de duas ou mais decisões de
mérito[436]; e (ii) a que entende que, também nos casos de litisconsórcio simples,
o recurso poderá aproveitar todos os litisconsortes, conquanto as matérias
impugnadas lhes sejam comuns (e.g., apelação que contesta a existência de um
fato comum a todos os litisconsortes ou que impugna um fundamento da
sentença adotado como razões de decidir tanto contra o litisconsorte recorrente
quanto aos demais)[437].
A divergência doutrinária acaba se refletindo na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, pois podem ser encontrados julgados nos dois sentidos[438].
No entanto, a jurisprudência é predominante no sentido de limitar o efeito
expansivo dos recursos aos casos de litisconsórcio unitário[439].
Assim, mesmo no litisconsórcio simples, há situações previstas no Código
de 2015 que afastam parcialmente o regime geral do litisconsórcio, para que
certos atos processuais tenham sua eficácia expandida em prol dos litisconsortes
omissos e, paralelamente, os atos processuais dos litisconsortes omissos tenham
sua eficácia mitigada. Como se viu, é o que pode ocorrer com a confissão,
revelia, embargos à execução e impugnação ao cumprimento de sentença
recebidos no efeito suspensivo, e, para parcela da doutrina, com o recurso.
Logo, a expressão salvo no litisconsórcio unitário do artigo 117 deve ser
interpretada de modo sistemático com as exceções previstas ao longo do Código
de Processo Civil de 2015 e outras eventuais em legislação extravagante, para se
concluir que, também no litisconsórcio simples, tanto no facultativo quanto no
necessário[440], há casos em que a autonomia entre os litisconsortes cede em prol
da harmonia de julgados, a despeito de o sistema processual conviver
perfeitamente com decisões díspares nesses casos. Deste modo, também estar-se-
á privilegiando as posições doutrinárias existentes para as exceções legais ao
regime geral do litisconsórcio simples, cujos dispositivos assemelhem-se com o
do Código de Processo Civil atualmente em vigor.
Por fim, sobre a segunda questão levantada sobre o artigo 117 do Código de
2015, a expressão atos e omissões de um (...) os poderão beneficiar deve receber
a interpretação apontada por BARBOSA MOREIRA, no sentido de que os atos
benéficos tomados por um litisconsorte não irradiam todos os seus efeitos para
os demais, mas somente aqueles que influenciem diretamente a decisão de
mérito[441].
Em outros termos, e exemplificando, o fato de um litisconsorte ter
contestado, enquanto o outro foi revel, não quer dizer que todos os efeitos do
protocolo de uma contestação tempestiva irradiarão sobre a esfera jurídica do
litisconsorte revel (e.g., será desnecessário o consentimento do litisconsorte revel
para que o autor desista da ação), mas apenas aquilo que tem o condão de
impactar na sentença de mérito. Neste sentido, a revelia não produzirá seus
efeitos normais, mormente a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo
autor, conforme, aliás, expresso no artigo 345, inciso I, do Código de Processo
Civil de 2015[442]-[443].
Em suma, os atos e omissões de um litisconsorte poderão beneficiar os
demais no justo limite do necessário para evitar a quebra da uniformidade de
uma sentença de mérito que o litisconsórcio unitário visa a proteger. Efeitos
outros, secundários e irrelevantes para influir na decisão de mérito, não irradiam
na esfera jurídica dos demais litisconsortes.
Quanto à adoção da nomenclatura atos prejudiciais e benéficos, que o
artigo 117 replicou do artigo 48 do Código de 1973 e do 89 do Código de 1939,
filiamo-nos a DINAMARCO[444] e MESQUITA[445] que não veem empecilhos
práticos a essa terminologia. Acreditamos, ainda, que essa nomenclatura é de
mais fácil positivação e interpretação, além de seguir a tradição legislativa
brasileira.
Nessa esteira, a posição de DINAMARCO[446] e MESQUITA[447] é
irretocável, pois ambos entendem que a terminologia comportamentos
determinantes e alternativos, sistematizada em solo brasileiro por BARBOSA
MOREIRA, não pode ser relegada, diante do texto legal. Afinal, ambas
nomenclaturas são complementares e, em conjunto, facilitam o trabalho do
intérprete. Não há necessidade de uma prevalecer em absoluto sobre a outra.
Por conseguinte, a despeito das críticas de BARBOSA MOREIRA à
terminologia tradicional e à certa predileção da doutrina moderna à
nomenclatura de atos determinantes e alternativos, o Código de 2015 não pode
ser criticado por ter mantido a terminologia dos Códigos anteriores, de 1939 e
1973.
Em suma, a respeito dos tópicos levantados neste trabalho para se inferir se
o Código de Processo Civil de 2015 evoluiu em sua redação ao dispor sobre o
litisconsórcio, tem-se as seguintes conclusões:
1. Autonomia entre o litisconsórcio necessário e o unitário: ao
dispor em separado sobre essas modalidades, artigos 114 e
116, respectivamente, o Código de 2015 facilitou o
trabalho do intérprete, dada a confusão causada pelo artigo
47 do Código de 1973, o qual dava a impressão de que o
litisconsórcio unitário seria espécie do gênero necessário;
2. Casos em que o princípio da autonomia entre os
litisconsortes é relativizado (expressão exceto no
litisconsórcio unitário do artigo 117 do Código de 2015):
essa expressão, ao substituir a anterior do artigo 48 do
Código de 1973 (salvo disposição em contrário), acolheu a
sugestão de BARBOSA MOREIRA. Contudo, não pode ser
interpretada em absoluto, pois há hipóteses em que atos de
colitigantes, em litisconsórcio simples, também têm
influência perante os demais, conforme posição doutrinária
e previsto nos artigos 345, I, 391, 525, § 9º, 919, § 4º e
1.005, parágrafo único, todos do Código de 2015; e
3. Aptidão da terminologia atos e omissões tomados por um
litisconsorte que não prejudicarão os outros, mas os
poderão beneficiar (artigo 117 do Código de 2015): apesar
das críticas de BARBOSA MOREIRA, essa terminologia
mostra-se, na prática, suficiente para dispor sobre os casos
em que a autonomia entre os litisconsortes é relativizada,
em prol de uma decisão de mérito uniforme. Nada obstante,
e, principalmente, na dúvida de casos limítrofes (e.g.,
compromisso arbitral ou transação parcial), tal
terminologia deve ser sim ser complementada pelo
intérprete a partir da noção de condutas determinantes (ou
causativas) e alternativas (ou indutivas). No mais, pouco
importando a terminologia, há que se ter em mente que
somente os atos e omissões que influenciarem a decisão de
mérito terão sua eficácia diferida, pois, não se visa à
proteção do litisconsorte omisso, mas sim do objetivo do
litisconsórcio unitário: a decisão de mérito uniforme.
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Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros
comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo: Lei
13105, de 16/03/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

9 . A FUNÇÃO JURISDICIONAL NÃO COABITA COM


INCIVILIDADE: ANÁLISE QUANTO AO USO CORRETO DO ART. 139,
IV DO CPC

Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro [448]



Sumário:
1.Considerações iniciais; 2. A função executiva; 2.1. O papel da execução
civil no sistema normativo; 3. Da tutela executiva; 4. Dos limites da
execução civil; 5. Dos limites da tutela executiva e a polêmica em torno
das medidas coercitivas atípicas art. 139, IV do CPC/15; 5.1. Parâmetros
para aplicação do art. 139, IV do CPC; 5.1.1. Da questão patrimonial; 5.1.
2.Da necessidade, adequação e possibilidade; 5.1.2.1. Da Ponderação no
emprego da medida atípica; 5.1.3. Da possibilidade; 6. Notas conclusivas.

Palavra- chave:
Incivilidade civil – execução civil – limites – tutela jurisdicional – modelo
constitucional.
1 . Considerações iniciais
As virtudes de qualquer Estado estão dispostas nas suas leis, que tem o
dever de conduzir sua comunidade de acordo com os preceitos morais nelas
contidas. A lei se impõe pela regra e pela medida[449]. Destarte, o Direito por
meio da lei acaba sendo a base de sustentação da sociedade, seja pela sua
essência, seja também em razão da sua força coativa.
Com base nisso, o Direito e suas leis têm por escopo ordenar o bem comum
e, dentro da estrutura estatal, há órgãos para sua elaboração e execução. Somente
o Estado tem aptidão para fazer a lei e reúne condições de cominar as sanções
nela previstas, como por exemplo, a execução civil.
A atividade jurisdicional perpetrada pelo Estado, via processo, visa
solucionar conflitos em torno de um direito material e com isso obter a
pacificação social.
Com base na concepção tomista[450], a atividade jurisdicional não realiza
justiça, pois é a aproximação do corpo legislativo em abstrato ao fato que
promoveu um desequilíbrio entre os indivíduos, aplicando a lei de acordo com o
seu fim e não por sentimentos pessoais dos representantes do Estado.
Fazer justiça[451] é aplicar a lei, que pertence à razão e ao bem comum, de
modo que a justiça provém desta observação irrestrita da lei, que promove a
igualdade entre os sujeitos.
Embora a relação jurídica processual seja pautada no plano individual,
reflexamente, seu resultado final repercutirá na comunidade de maneira
significativa, de modo que a atividade jurisdicional repercute no bem comum, na
medida em que o Estado chamou para si o poder de dizer e satisfazer direitos, no
afã de conter a autotutela.
A vida em sociedade é desenvolvida dentro de um ambiente jurídico, onde
as interações podem ou não serem permitidas pelo Direito. Esta atmosfera nada
mais é que a ordem jurídica, que tem na sanção a consequência pela
inobservância dos imperativos jurídicos.
A execução civil é a ferramenta da ordem jurídica para compelir os
imperativos oriundos do Direito[452], nas questões não penais. Trata-se, portanto,
de uma espécie de sanção, consistente na satisfação coativa do preceito legal
violado no âmbito civil, por meio de atos expropriatórios.
Na esfera penal, a inobservância ao preceito legal é denominada como
crime, cuja sanção é a cominação de penas (restritivas de liberdade e/ou de
direitos). Assim, a sanção, no campo penal, figura como um castigo para o
infrator.
No entanto, na sanção civil, o ordenamento visa obter o resultado prático
equivalente do cumprimento obrigacional violado, incidindo sobre o bem do
devedor. Deste modo, não se trata de um castigo a ser imposto a pessoa do
devedor, mas sim, disponibilizar para o credor todo aparato judicial para
satisfação do direito violado.
A atividade sancionatória civil se exterioriza no mundo empírico por meio
do exercício de ação do titular do direito não satisfeito, que se desenvolvera pelo
processo, através do órgão titular da jurisdição.
O título executivo inadimplido é o fato gerador que acarreta a execução
civil e, a depender de sua natureza – judicial ou extrajudicial – a execução civil
poderá ser ajuizada diretamente, sem a necessidade de discutir previamente a
causa do débito, que fica postergada para uma outra ação, ou pode ser precedida
de uma fase cognitiva quanto a causa do débito na a formação do título
executivo. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, nos títulos executivos,
“se corporificam o direito do credor e a sanção a que se acha sujeito o devedor
por não ter adimplido sua obrigação”[453].
O presente trabalho tem por escopo demonstrar que a execução civil,
embora seja uma modalidade de sanção, deve ser manejada dentro dos limites
estabelecidos pela lei. Não pode ela servir de instrumento de vingança ou castigo
em razão do inadimplemento recalcitrante do devedor, pois agindo daquela
forma, o Estado se afastará de seu múnus constitucional e faz do processo
executivo uma atividade de incivilidade.
2 . A função execução
2.1 O papel da execução civil no sistema normativo
Dentro do sistema normativo, a execução civil desempenha papel
preponderante por assegurar e efetivar o cumprimento ou satisfação de um
direito material inadimplindo ou violado, independentemente da vontade do
sujeito ou devedor[454], sempre em observância as garantias estabelecidas na
Constituição Federal, notadamente, ao princípio da dignidade da pessoa humana,
da clausula do devido processo legal e dos princípios a ele conexo
(imparcialidade, publicidade, contraditório, ampla defesa, publicidade, isonomia,
etc.).
É pela execução civil que se busca o resultado prático visado numa
obrigação que não foi cumprida, seja mediante induzimento coativo, seja
também reequilibrando juridicamente o negócio violado, como por exemplo
conversão em perdas e danos, naquelas situações em que o objeto da obrigação
se tornou impossível de ser adimplido.
Em apertada síntese, pode-se dizer que a execução civil consiste no
cumprimento coercitivo de uma obrigação inadimplida ou de um direito violado.
Trata-se, portanto, da maneira como a atividade jurisdicional realiza a sanção
civil, em razão da violação de um direito ou inadimplemento de uma obrigação.
Nos dizeres de Liebman, “a execução é feita para a atuação de uma sanção
justificada pelos fatos ocorridos entre as partes, isto é, para satisfazer direito
efetivamente existente”[455].
Tem-se que a execução civil é o ramo da jurisdição que coloca ou tende
colocar a lei no plano empírico, ou seja, no campo da prática, nos moldes como
teria acontecido o adimplemento da obrigação espontaneamente.
3. Da tutela executiva
O aparato coativo e/ou coercitivo do direito motiva compulsoriamente a
transformação dos comportamentos sociais, é dizer: “o direito, com seu aparato
coativo, sempre representou uma motivação muito forte para se obter a
transformação dos comportamentos sociais”[456]. A função do legislador é
conhecer bem o destinatário da norma jurídica que será produzida, para alcançar
os efeitos almejados.
A tutela executiva tem por escopo efetivar no mundo concreto, aquilo que
está definido no Direito, sendo o título executivo seu fundamento político[457].
Assim, temos que o título executivo, por disposição legal, contém o direito
que deverá ingressar no mundo empírico através da tutela executiva, de modo
que a atividade jurisdicional executiva substitui a vontade do devedor por atos
constritivos realizados pelo Estado-juiz, uma vez que é vedado ao credor a
autotutela.
Nas palavras de Leo Rosenberg, “la ejecución forzosa es realización de
pretensiones de derecho material mediante coacción estatal”[458].
Define-se, portanto, tutela executiva como o antídoto contra a insurgência
do devedor ao cumprimento da obrigação contida no título executivo. Em outras
palavras, a tutela executiva realiza os atos materiais para a consecução de
resultados voltados para a satisfação do direito material reconhecido no título
executivo.
4 . Dos limites da execução civil
O poder jurisdicional está representado na instituição Poder Judiciário, que
é muito mais que um corpo físico, social e psicológico (no sentido das pessoas
que o compõe). O poder jurisdicional representa algo maior, ou seja, o poder de
interpretação e aplicação da lei ao caso concreto.
O poder jurisdicional foi se sedimentado ao longo dos anos, de geração a
geração, fruto dos conflitos ocorridos no seio da sociedade, que repercutem e
promovem transformações na sociedade contemporânea. As pequenas mutações
no presente foram desencadeadas por algo ocorrido no passado, adicionado com
aquilo que se tem no presente projetarão alterações no futuro sob grande
resistência[459].
O que abastece o Direito são os dados da realidade social, que o faz aplicar
a ordenação justa. O Direito bebe de várias fontes cientificas, sem que esta
substitua a atividade jurisdicional por completo[460].
A verdade cientifica serve de instrumento de consulta e contribui para o
juiz julgar e sentenciar de acordo com a lei. As diversas ciências não fornecem
leis ou normas. O juiz trabalha com aquilo que o sistema do direito positivo lhe
fornece, servindo a ciência como instrumento de pesquisa sobre os caminhos que
a hermenêutica em torno da norma jurídica pode alcançar.
A questão política do direito é função do legislador, que por meio de
pesquisa pondera os dados sociais que irão formar a norma. Por outro lado, o
juiz, no desempenho de sua atividade jurisdicional, faz surgir os valores contidos
na norma sem, contudo, exorbitar com suas posições ideológicas, o sistema que
a criou.
A função jurisdicional não coabita num sistema jurídico impreciso, pois o
direito, implica na precisão e no acerto que delineiam o comportamento lícito e
ilícito. A previsibilidade normativa do comportamento é o que rege a vida em
sociedade, dando-lhe maior segurança e impõe limites ao arbítrio de cada um.
Assim, com base nas premissas acima, temos que os pressupostos da tutela
executiva, título executivo e existência de bens penhoráveis, limitam a atividade
executiva. O primeiro, título executivo, limita a pretensão executiva àquilo que
nele consta, de modo que o título executivo é o limite objetivo e subjetivo da
atividade jurisdicional executiva, por determinar o direito do credor que será
satisfeito pela atuação jurisdicional.
A existência de bens penhoráveis ou sua procura limita a atividade
executiva, posto que o Estado somente poderá invadir a esfera patrimonial do
devedor naqueles bens que não estão chancelados pelas regras de
impenhorabilidade. Outrossim, salvo nas hipóteses rigorosamente previstas na
lei, os atos expropriatórios só recaem única e exclusivamente no patrimônio do
devedor, presente e futuros.
Portanto, na execução civil, não pode o juiz ultrapassar os limites impostos
no título executivo, tampouco promover atos expropriatórios e coercitivos de
natureza pessoal (salvo nas hipóteses expressamente previstos na lei), bem como
atingir bens impenhoráveis, ainda que reconheça na pretensão do credor, um
lógico senso de justiça.
5 . Dos limites da tutela executiva e a polêmica em torno das medidas
coercitivas atípicas art. 139, IV do CPC
Verificou-se no subtópico anterior que, ainda que haja um lógico senso de
justiça na pretensão do credor para a satisfação de direito pela via jurisdicional
estatal, ainda assim, o juiz está vinculado aos limites impostos pelo ordenamento
jurídico e pelos pressupostos legais da tutela executiva, notadamente, no que
tange a responsabilidade patrimonial e não pessoal do devedor, salvo naquelas
hipóteses em que a lei material autoriza a responsabilidade pessoal deste último.
O artigo 139, IV do Código de Processo Civil vigente ampliou para a
execução de quantia certa o emprego de medidas coercitivas atípicas.
Inesperadamente, tal dispositivo vem sendo o centro de grande discussão na
doutrina e jurisprudência no tocante a verdadeiros atos de incivilidade[461] na sua
aplicação, a ponto de sua constitucionalidade ser objeto de questionamento no
STF, através da ADI 5941 MC/DF.
O artigo 139, IV do CPC de 2015 é medida de apoio para que o juiz efetive
as obrigações, inclusive àquelas relacionadas a pagamento de quantia certa.
Referido artigo não traz em seu bojo uma poção mágica para que o juiz possa
praticar atos incivis ou “feitiçaria jurídica” para atuar como se Harry Porter
fosse.
O ordenamento jurídico pátrio e dotado de garantias constitucionais, os
pressupostos da tutela executiva, além do princípio da menor gravosidade, que
asseguram para o credor todo o aparato judicial, inclusive o uso da força para
afetar o patrimônio do devedor (legitimada pelo devido processo legal) para que
obtenha a satisfação de seu direito reconhecido no título executivo.
Por outro lado, referidas garantias, pressupostos e princípios asseguram que
o devedor não seja executado pessoalmente em razão da responsabilidade
obrigacional ilustrada no título, salvo nas hipóteses especificamente previstas em
lei.
Em outras palavras, a execução deve viabilizar o acesso à justiça ao credor,
dando-lhe o que lhe é direito. Porém, a materialização efetiva desse direito deve
correr de forma equilibrada e humana sendo vedado meios abusivos e injustos
que levem o devedor à situação de humilhação, situação vexatória, fome, que o
transforme em um sem-teto etc.
Fernando da Fonseca Gjardoni num ensaio sobre o art. 139, IV do CPC,
alertou sobre a possibilidade de alguns magistrados, com base no referido
dispositivo, adotarem medidas extremamente incivis ao exemplificar que, “não
efetuado pagamento de verbas salariais devidas a funcionários da empresa,
possível o estabelecimento de vedação à contratação de novos funcionários até
que seja saldada a dívida; não efetuado o pagamento de financiamento bancário
na forma e no prazo avençados, possível, até que se tenha a quitação, que se
obstem novos financiamentos, ou mesmo a participação do devedor em
licitações (como de ordinário já acontece com pessoas jurídicas em débito
tributário com o Poder Público); etc”[462].
Diante de tal observação e da forma como o artigo 139, IV do CPC vem
sendo empregado, verifica-se pleno desvio de finalidade da norma em comento,
transformando-a num instrumento de vingança do credor, somado a um
sentimento do órgão jurisdicional para exteriorizar sua insatisfação com a inercia
do executado.
O credor até pode agir irracionalmente e querer responsabilidade pessoal,
mas tal condição é vedada para o representante do órgão jurisdicional, posto que
intervém perante os litigantes para afastar crise de inadimplemento dentro
daquilo que o sistema normativo pátrio vigente autoriza.
É certo que o artigo 139, IV do CPC é clausula aberta, do mesmo modo,
também é correto que referida norma encontra limites nas garantias
constitucionais, notadamente, no respeito à dignidade da pessoa humana e no
devido processo legal. Portanto, o magistrado não está autorizado utilizar do art.
139, IV do CPC de modo que extrapole o limite constitucional supra e
infraconstitucional, cujo efeito colateral pode ser danoso não só para o devedor,
como também para o credor e para a sociedade de maneira geral.
Indiscutivelmente que a atividade jurisdicional estatal deve render o
máximo possível e em tempo razoável para produzir resultados concretos na
satisfação de direitos a quem dele faz jus.
O processo é o meio em que o Estado desenvolve esta atividade, como
também serve para que as partes limitem esta atuação jurisdicional, mediante as
garantias constitucionais do processo estabelecidas no art. 5º, incisos LIV e
outros da CF.
Em sede de tutela executiva, o credor exige do Estado-juiz o emprego dos
meios executórios aptos para satisfação, a contento, de seu direito.
Concomitantemente a efetivação do direito do credor, a tutela executiva tem o
dever de preservar direitos e garantias constitucionais do devedor.
No pensamento hodierno em torno da execução, em que o Estado tem o
dever de realizar Justiça, as medidas coercitivas são ferramentas para tal
desiderato, porém, a adoção dessas medidas atípicas, notadamente nas ações de
execução de quantia certa contra devedor solvente, hão que ser empregadas,
inequivocamente, para atingir o patrimônio do devedor ou para encontrar bens,
por se constituírem em meios operativos para que o juiz alcance o patrimônio do
devedor.
Sabe-se que a crise econômica repercute consideravelmente no Poder
Judiciário, em especial no processo executivo, em razão do aumento da
inadimplência nas relações obrigacionais. O efeito colateral das demandas
judiciais executivas faz com que os credores reivindiquem do Estado-juiz uma
tutela jurisdicional executiva mais efetiva e célere.
No entanto, a realidade é outra, pois o credor acaba se deparando com um
Judiciário congestionado[463], como também com uma legislação que contempla
um sem número de bens impenhoráveis. Isso tudo acarreta numa demora na
concretização dos direitos, desgastando mais ainda a combalida credibilidade do
Poder Judiciário, conforme levantamento feito pelo CNJ em 2018[464] acerca dos
processos executivos nos diversos tribunais da federação.
A tudo isso, deve ser acrescentado a conduta contraditória de alguns
credores, que fomenta a obtenção de crédito aos indivíduos sem as devidas
precauções, quanto a existência de patrimônio disponível e, ao primeiro sinal de
que tal prática[465] de endividamento gerará problemas, utilizam da tutela
jurisdicional contra um ato provocado por ele próprio (concessão indiscriminada
de crédito).
Agora, tem-se o art. 139, IV, do CPC que dotou o magistrado de poderes
para se socorrer de medidas atípicas, que antes, eram empregadas no código
revogado para cumprimento de tutelas específicas de obrigação de fazer e
entrega de coisa certa, para efetivação da tutela executiva para pagamento de
quantia certa.
Todos os fatores acima mencionados deram ensejo à algumas decisões
judiciais incivis, voltadas, não para o patrimônio e sim contra a pessoa do
devedor tais como: suspensão da CNH, apreensão de passaporte, cancelamento
de cartão de crédito, suspensão do CNPJ e/ou do CPF do devedor[466].
Decisões judiciais desta natureza são proferidas sob o auspício de que
poderiam influenciar na vontade do devedor para efetuar o pagamento do débito,
no entanto, a verdade é que o emprego das medidas citadas acima são
verdadeiras sanções de cunho pessoal e restritivas de direitos.
A adoção das medidas atípicas para execução de quantia certa deve voltar-
se sempre na busca de patrimônio disponível do devedor para penhora e
pressupor o trinômio necessidade, possibilidade e adequação para satisfação do
crédito do exequente. Vejamos:

5.1 Parâmetros para aplicação do art. 139, IV do CPC
5.1.1 Da questão patrimonial
Independentemente da variação dos direitos/obrigações, o patrimônio está
vinculado por toda a vida ao indivíduo. Dessa premissa conclui-se que não há
pessoa sem patrimônio, em razão de todos os bens (passivo e ativo, corpóreos e
não corpóreos etc.) virem a ser incorporados ao longo de sua vida.
Qualquer negócio jurídico gera um fenômeno patrimonial sem que se possa
antever seu resultado, positivo ou negativo. Independentemente do resultado do
negócio, sabe-se que um de seus efeitos é a afetação do patrimônio dos
negociantes, de modo que o conceito de patrimônio não se resume apenas o
conjunto de bens presentes.
Destarte, no conceito de patrimônio deve ser considerado os direitos e os
compromissos: os resultados positivos e/ou negativos.
Verifica-se que em termos de execução civil, o operador do direito analisa a
questão patrimonial apenas sob o aspecto dos direitos, o que é um erro, pois,
neste caso, a referência será sempre o patrimônio líquido, que pode chegar a sua
completa ausência.
Para fins de execução civil e para adoção de medidas coercitivas atípicas,
além da análise jurídica, o operador do direito deve verificar a questão
econômica, sob o prisma ativo e passivo, para, de fato, verificar a solvência do
devedor, de modo a apurar ou projetar se os atos expropriatórios serão
suficientes para resgatar os haveres, justamente porque o patrimônio, além de ser
o conjunto de bens da pessoa, também é composto de conjunto do passivo do
sujeito.
Diz-se isso, pois o patrimônio é a projeção econômica da personalidade
civil, conforme a teoria da unicidade patrimonial[467].
Como contraponto, há a corrente que defende o patrimônio como sendo o
conjunto de bens penhoráveis da pessoa. Trata-se da teoria da simplicidade, ou
seja, faz distinção absoluta dos bens e dos débitos.
Embora o ordenamento jurídico material pátrio esteja voltado para a
unicidade patrimonial, no âmbito do Código de Processo Civil, o patrimônio é
visto sob o aspecto da simplicidade, fazendo com que a execução civil faça do
Poder Judiciário um agente oficial de cobrança e não meio de pacificação social
para contenção da crise de inadimplência.
O direcionamento prático em torno da aplicação do art. 139, IV do CPC
que a comunidade jurídica tem se deparado ultimamente, é exemplo desta
desarmonia do direito material com o processual, que para fins de execução civil
desagua em medidas arbitrárias e pouco eficientes.
Destarte, em termos pragmáticos, a execução civil no CPC não interage
com a lei material, por não ter adotado a unicidade patrimonial como
pressuposto processual específico de desenvolvimento válido da execução civil.
O art. 792 do CPC, que trata da responsabilidade patrimonial, assegura que
o patrimônio é objeto imediato da execução civil e aplicado no curso da
execução. Tal regra, deveria ser verificada no juízo de admissibilidade da
execução civil.
Porém, pela teoria da unicidade patrimonial, naqueles casos em que no
patrimônio do devedor haja uma predominância de bens passivos, indubitável
que a execução civil esteja fadada ao fracasso, sendo total desperdício o
desenvolvimento da atividade jurisdicional estatal.
Nesse caso, resta para o credor socorrer-se do processo de insolvência civil
do devedor, instituto esse pouco trabalhado pelo legislador infraconstitucional na
fase legislativa do CPC vigente. Aliás, o instituto da insolvência civil em nada
foi melhorado no atual código.
Outrossim, outros instrumentos processuais poderão ser utilizados pelo
credor antes do ajuizamento da ação executiva, como por exemplo, as medidas
cautelares de arresto e sequestro, que embora não estejam tipificadas no código
vigente, podem ser requeridas nos termos do art. 305 do CPC.
Também, o credor pode-se valer da ação de produção antecipada de provas
sem a demonstração do elemento urgência, justamente para certificar perante o
patrimônio do devedor bens disponíveis para penhora.
Em suma, a questão patrimonial é de sua relevância estando o CPC dotado
de institutos mais eficazes como aquelas medidas de suspensão de CNH, CNPJ e
apreensão do passaporte, todas originárias da incivilidade na aplicação do art.
139, IV do CPC.
5.1.2 Da necessidade, adequação e possibilidade
Conforme aduzido anteriormente, para que o art. 139, IV do CPC seja mais
útil na obtenção de bens do devedor disponíveis para penhora, entende-se que
deve haver, na situação prática, a presença do trinômio necessidade, adequação e
possibilidade.
A necessidade é auferida perante o confronto entre todos os meios que
podem ser empregados para encontrar ou afetar o patrimônio do devedor. Após
este cotejo, o magistrado deve concluir que a medida atípica é a única solução
viável para a efetivação da tutela executiva.
Superada esta primeira análise epistêmica para o emprego da medida
atípica, o magistrado deve verificar a via adequada para o emprego da medida
supra. Nesse caso, a via adequada é fazer com que a medida atípica efetivamente
esteja voltada para obtenção de bens disponíveis para penhora.
A possibilidade é verificada sob o prisma do modelo constitucional.
Indubitavelmente, que nesta análise há que ser considerada a colisão entre
direitos fundamentais das partes, posto que de um lado estará o direito
fundamental a tutela jurisdicional efetiva e em tempo razoável e, por outro lado,
o respeito à dignidade da pessoa humana do devedor, no sentido de se empregar
o ato constritivo menos gravoso.
Diante da inevitável colisão entre dois preceitos constitucionais
fundamentais, a ponderação é o caminho a ser adotado.

5.1.2.1 Da Ponderação no emprego da medida atípica
Dependendo da medida atípica adotada pelo magistrado, corre-se o risco de
ocorrer colisão entre o direito do credor a tutela executiva, com o direito do
devedor em ter preservada sua dignidade humana em relação aos atos judiciais
executivos. Destarte, o juiz deve se nortear nas situações que o caso concreto
apresentará para o cabimento do ato coercitivo que melhor esteja adequado para
efetivação da execução civil.
Ou seja, soluções predeterminadas, de longe, não são adequadas para o
emprego de medidas atípicas.
Na adoção de medidas atípicas, um dos primeiros pontos que o juiz terá que
valorar refere-se à probabilidade real ou concreta de que a medida que vier ser
empregada tem grandes chances de obter o resultado almejado, de modo a
pressionar o devedor cumprir com a obrigação ilustrada no título executivo,
apresentando bens para penhora. Assim, por este critério é possível eliminar
medidas inadequadas.
Outro ponto reside no fato de que a medida atípica adotada deve ser
aplicada dentro do estritamente necessário para obtenção do resultado prático em
favor do credor e/ou equivalente, como também que seja menos gravosa para o
devedor.
Prosseguindo, sempre em atenção ao modelo constitucional, o magistrado
tem o dever de considerar se o emprego da medida atípica irá impor limitação
desmedida a direitos fundamentais do devedor, bem como que tipo de vantagem
patrimonial obterá o credor com a adoção da medida.
O Código Civil pátrio, no que tange ao direito obrigacional, tem no
patrimônio do devedor a responsabilização por eventual inadimplemento, razão
pela qual o CPC- que é o direito vivo obrigacional - adotou a regras específicas
de responsabilidade patrimonial, posto que a execução civil é o instrumento das
regras materiais no plano empírico ou no mundo concreto.
Assim, o juiz, ao empregar uma medida atípica na execução civil, deverá
analisar de que modo a pressão do referido ato coercitivo impactará ou estará
mais próximo do patrimônio do devedor ao invés de sua pessoa.
O modelo constitucional brasileiro exige que a adoção de quaisquer
medidas coercitivas, atípicas ou não, seja racional, não utilitarista ou automático
(isto é, sem qualquer valoração do magistrado frente o caso concreto, quando da
sua adequação).
A hipótese de haver quaisquer indícios de que a medida coercitiva
empregada não venha alcançar o cumprimento da obrigação ou o resultado
equivalente, bem como no curso do processo o juiz identifique que há
alternativas menos gravosos para o devedor, o juiz tem o dever de não aplicar,
revogar ou substituir o ato coercitivo.
O emprego da medida atípica deve estar em sintonia com a realidade do
caso concreto, de modo que ex oficio ou mediante provocação, o juiz deverá
modificar ou até mesmo revogá-la, caso seus efeitos estejam violando quaisquer
das garantias constitucionais das partes, como também estejam se desviando da
real obtenção do cumprimento da obrigação ilustrada no título executivo.
Em outras palavras, diante de qualquer alteração no suporte fático que
gerou o cabimento ou não da medida coercitiva atípica, o juiz tem o dever de
revê-la a fim de adequá-la a situação concreta.
Com base nas premissas delineadas, entende-se, por exemplo, que
suspender o CNPJ da empresa devedora não impõe uma pressão voltada para o
cumprimento da obrigação, mas tão somente uma punição pessoal pela
recalcitrância ou pela má sorte econômica da empresa devedora.
Por outro lado, é mais efetivo determinar ao administrador da empresa que
indique bens da empresa passíveis de penhora, sob pena, por exemplo, de multa.
Tal meio não necessariamente direciona a execução contra terceiros, pelo
contrário, está eliminando resistências injustificadas a efetivação de comandos
judiciais.
Não há óbice constitucional e legal em aplicar medidas coercitivas a
terceiros voltados para romper resistências injustificadas à atuação
jurisdicional[468]. O sistema normativo pátrio veda prestar tutela jurisdicional a
favor ou contra a quem não é parte do processo, porém, não impede que atos
coercitivos possam ser impostos a terceiros que possam inviabilizar a efetivação
da ordem judicial.
Ou seja, o juiz não pode prestar tutela jurisdicional a terceiros ou contra
eles, mas não lhe é vedado impor medidas coercitivas, atípicas ou não, a quem
não é parte do processo, com escopo de afastar barreiras à atividade
jurisdicional.
Tal assertiva não é de todo absurdo, como por exemplo no caso de
liminares de sustação de protesto, onde a relação processual é entre as partes
subjacentes do negócio jurídico sub judice e, a ordem encaminhada para o
tabelião de protesto pode conter multa astriente contra ele, para que a medida
judicial seja efetivada. No caso, se o tabelião não retirar de seus cadastros o
protesto, poderá suportar o ato coercitivo da ordem judicial.
Assim, para o emprego da medida atípica, o juiz deve fazer algumas
indagações sempre voltadas para a obtenção de bens do devedor para penhora.
Ou seja, o juiz deverá verificar se o emprego de uma medida mais radical,
como por exemplo apreensão do passaporte do devedor ou a suspensão da CNH,
levará ou não ao pagamento do débito ou localização de bens penhoráveis.
Se a resposta for positiva, com base no histórico do processo executivo, a
medida atípica será adequada, pois atuará como meio coercitivo que interferirá
na vontade do devedor, no sentido de lhe ser mais vantajoso pagar o débito, a ter
que suportar os efeitos da atividade executiva. Nesse caso, estar-se-á
prestigiando o direito fundamental do credor na obtenção da tutela jurisdicional
executiva em tempo razoável.
Caso a resposta seja negativa, a medida não deve ser aplicada para
prestigiar o princípio da menor gravosidade para o devedor.
5.1.3 Da possibilidade
Por fim, temos a possibilidade como critério, no sentido de verificar se ao
longo do processo fora exaurido todos os meios para afetar o patrimônio do
devedor, bem como indagar se há demonstração que a ausência de pagamento ou
apresentação de bens penhoráveis é decorrente da sua recalcitrância ou
simplesmente, porque o devedor não tem condições de adimplir com a
obrigação. Se a resposta for a primeira, ou seja, se tratar de devedor
recalcitrante, a medida atípica é adequada e deve ser empregada a fim de superar
a teimosia do devedor.
6 . Notas Conclusivas
O processo judicial, notadamente o executivo, visa afastar atos de
incivilidades dos jurisdicionados enquanto pender entre eles um conflito em
torno do direito material.
Ultimamente, as medidas executivas atípicas oriundas do art. 139, IV do
CPC de 2015, tem desviado o Poder Judiciário dos atos de civilidade, deixando
de ser um garantidor de direitos e aplicação da lei no caso concreto, para se
transformar num órgão de cobrança vingativo, impondo ao devedor
responsabilidades pessoais rechaçadas pela Constituição Federal e legislação
infraconstitucional.
A essência do art. 139, IV do CPC não é inconstitucional, mas a forma
como alguns magistrados vem interpretando o dispositivo, sim. Com efeito, o
controle que se deve fazer é hermenêutico, em outras palavras, o emprego da
medida atípica oriunda do art. 139, IV do CPC é conforme a Constituição e não
fora dela. Para isso há regras no próprio ordenamento infraconstitucional
voltadas para uma interpretação da norma dentro da moldura desenhada pelo
ordenamento jurídico pátrio.

10 . JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA E PROCESSO


INCIVIL
Gustavo Favero Vaughn [469]

Sumário:
1. Introdução: ainda a sombra da jurisprudência defensiva; 2. Contornos
do processo incivil; 3. Premissas; 3.1. Forma, formalismo e direito
processual civil; 3.2. Recurso especial e processo; 3.3. CPC e tentativa de
combate ao processo incivil em grau recursal; 4. Análise crítica de um
exemplo clássico de processo incivil no STJ; 4.1. Brevíssima
contextualização do problema; 4.2. Comprovação de feriado local e não
conhecimento de recurso; 5. À guisa de conclusão; 6. Bibliografia.
1. Introdução: ainda a sombra da jurisprudência defensiva
Barbosa Moreira observou, há mais de uma década, ser “inevitável o travo
de insatisfação deixado por decisões de não conhecimento; elas lembram
refeições em que, após os aperitivos e os hors d’oeuvre, se despedissem os
convidados sem o anunciado prato principal”[470].
De fato, as decisões de não conhecimento de recursos são
frustrantes. Jogam por terra a expectativa de resolução do litígio do recorrente
que, ao romper a inércia do Poder Judiciário para buscar uma tutela jurisdicional,
tem total interesse em que seja resolvido o mérito da disputa, com o fito de
dirimir a controvérsia de direito material instaurada, nada obstante esse mesmo
objetivo possa não ser pretendido pela parte contrária – o que não raro se vê
mediante a invocação de preliminares de defesa capengas, despidas de
argumentação jurídica sólida.
A criação de entraves ilegais, quando não inconstitucionais para o não
conhecimento de recursos, sobretudo aqueles endereçados aos Tribunais
Superiores, que valorizam formalismos excessivos e desprezam a resolução do
mérito das disputas judiciais, tem sido alvo de constante preocupação da
comunidade jurídica, em especial da advocacia, que diuturnamente sofre as
consequências dessa técnica, conhecida no âmbito forense por jurisprudência
defensiva[471].
A jurisprudência defensiva pode ser definida, em poucas palavras,
como a “prática do não conhecimento de recursos em razão de apego formal e
rigidez excessiva em relação aos pressupostos de admissibilidade recursal,
impondo a supervalorização dos requisitos formais para admissão dos recursos, a
partir de uma ótica meramente utilitarista”[472]. Consiste, em última análise, “na
interpretação inadequada dos requisitos de admissibilidade, por intermédio da
imposição de restrições ilegítimas, indevidas e ilegais ao conhecimento”[473].
A propósito do assunto, no dia 20 de setembro de 2018, uma quinta-feira,
foi realizado evento na sede da AASP, em São Paulo, que contou com
aproximadamente setecentos participantes, cujo título era: “Jurisprudência
defensiva: a quem interessa? A oposição da advocacia a essa prática dos
tribunais”[474]-[475].
Por ocasião do evento, foi lançado o manifesto A advocacia se
opõe à prática da jurisprudência defensiva pelos tribunais brasileiros, que
culminou em cinco conclusões ratificadas por todos os presentes, as quais
deveriam ser catalogadas como cláusulas pétreas da CF, sem qualquer exagero:
“1. A ‘jurisprudência defensiva’ ofende as garantias constitucionais de acesso à
jurisdição e ao devido processo legal”; “2. A ‘jurisprudência defensiva’ ofende o
princípio da primazia do julgamento do mérito, positivado no art. 4º do Código
de Processo Civil, e refletido em cerca de duas dezenas de dispositivos desse
mesmo diploma”; “3. As normas que estabelecem os pressupostos recursais, por
serem regras de restrição, devem ser interpretadas restritivamente”; “4. O
congestionamento dos Tribunais Superiores deve ser resolvido por meio de
providências administrativas e de gestão pública; jamais com medidas
cerceadoras de direitos fundamentais dos cidadãos”; e “5. O acesso ao Judiciário
e a garantia de julgamento de mérito constitui um pilar do Estado Democrático
de Direito, pelo qual a advocacia sempre lutou e sempre lutará
incansavelmente”.
Nada obstante o hercúleo esforço do Código de Processo Civil de
2015 para eliminar a jurisprudência defensiva[476], o fato é que essa perversa
prática dos tribunais brasileiros ainda pulsa, para a tristeza do aniversário de
trinta anos da Constituição Federal. O manifesto acima mencionado, que
corresponde a uma clara resposta da advocacia contra as recentes – e antigas –
decisões dos Tribunais Superiores prestigiando o formalismo exacerbado em
desfavor do exame do mérito recursal, dá o tom da atualidade do tema, que
passou a ser, no direito brasileiro, anacrônico.
A ideia central deste trabalho é, sob um viés mais pragmático do
que teórico, criticar a jurisprudência defensiva, tratando-a como arquétipo do
que José Ignacio Botelho de Mesquita chamou de processo incivil. Para atingir
tal desiderato, além deste primeiro capítulo introdutório, o texto será repartido da
seguinte forma: o segundo capítulo discorrerá sobre o conceito de processo
incivil segundo a lição de Botelho de Mesquita; o terceiro capítulo, subdividido
em três partes, cuidará dos aspectos do Código de Processo Civil em vigor que
buscaram ao menos enfraquecer a jurisprudência defensiva, fazendo um contra
ponto entre os conceitos de forma, formalismo e formalismo-valorativo, bem
como do propósito do recurso especial; o quarto capítulo fará uma análise
pontual de recente orientação do Superior Tribunal de Justiça que prestigia a
jurisprudência defensiva; o quinto e último capítulo trará as conclusões do texto.
2. Contornos do processo incivil
José Ignacio Botelho de Mesquita foi, sem dúvida, um distinto
professor das Arcadas. E isso não apenas em razão de sua competência, clareza
na escrita e inteligência, mas também por uma coincidência que o destino lhe
reservou. É que o início de sua carreira docente na prestigiosa Faculdade de
Direito do Largo São Francisco foi marcado por um fato histórico: o golpe
militar de 1964, que levou à deposição do então presidente democraticamente
eleito, João Goulart.
Ainda que as aulas tenham restado suspensas por um curto lapso
temporal, certamente a conjuntura política, social e econômica que perseguia o
Brasil durante a ditadura militar influenciou os ensinamentos de Botelho de
Mesquita. Não por acaso que, conta o próprio jurista, abriu a primeira aula após
a reabertura da Faculdade dizendo aos seus alunos o seguinte: “Meus senhores,
terminou o processo militar. Vamos retomar o processo civil”.
Foram essas significativas palavras, em suma, que levaram
Botelho de Mesquita, tão logo em 1964, a envidar esforços na louvável batalha
contra o processo militar e em favor do processo civil, esse que foi o seu
precípuo objeto de estudo na ciência jurídica.
O sentimento depositado pelo aludido jurista na luta pelo processo civil em
detrimento do processo militar (sinônimo de processo incivil, aqui adotado para
fins metodológicos) toca o âmago da existência do ser humano, daí por que se
mostra relevante reproduzi-lo textualmente, mormente nos tempos sombrios em
que vivemos, cujas características sobressalentes são a intolerância e o ódio:
“Não era uma bandeira qualquer. Vim a sabê-lo depois. No seu tecido
entrelaçavam-se panos ásperos de duras mortalhas, véus diáfanos de miríades de
versos, grilhões rompidos de tenebrosos calabouços, o verbo incandescente
daqueles para quem a vida reservou o encargo inexaurível de opor à tirania, a
lei”[477].
Mas qual seria, então, a diferença entre o processo civil e o
processo incivil?
Antes de responder essa indagação, Botelho de Mesquita aponta
uma única semelhança entre ambos os institutos: tanto um quanto o outro coloca
em confronto a força do Estado e a força do povo[478].
Já no que diz respeito às diferenças, que entende serem muitas, o
saudoso jurista atribui especial atenção ao modo de atuar do processo civil e do
processo militar em relação à legislação.
Segundo disse em sua memorável aula magna proferida no Salão Nobre da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1º de junho de 2005, por
ocasião de sua aposentadoria, o processo militar vê a lei como um conjunto
normativo irrelevante, que chega a ser um verdadeiro estorvo; o importante, sob
essa ótica, é a disciplina, pouco importando o cumprimento das normas de
direito positivo.
O processo incivil é, assim, resumido como “processo do qual nunca se
sabe qual será o resultado, nunca se sabe se se conduziu com justiça, porque
predisposto a ocultar, a camuflar, a impedir que apareça a desordem ou
tirania”[479]. Nessa espécie processual, pode-se dizer que as decisões judiciais são
tomadas a despeito da legislação em vigor e das balizas constitucionais; o caso
concreto é resolvido não necessariamente com base em atos normativos
promulgados pelo Poder Legislativo, que traz certa segurança jurídica, mas sim a
partir de um “livre convencimento pessoal” do julgador, que passa a decidir
como bem entender, quando bem entender.
Em sentido diametralmente oposto, para o processo civil a lei é
fundamental, “é tudo o que importa”, ao passo que se considera estorvo aquilo
“que impeça o conhecimento exato do direito e o cumprimento exato da lei”, que
era considerada por Botelho de Mesquita como o “único instrumento de defesa
no confronto da sociedade civil com a potestade estatal, de defesa, antes de mais
nada, da liberdade política do povo”[480].
A despeito das considerações teóricas acerca dos processos civil e incivil,
Botelho de Mesquita menciona uma série de acontecimentos que, na sua
concepção, seriam exemplos concretos da derrocada do processo civil e do
crescimento do processo incivil na esfera judiciária brasileira. Em especial, para
o que interessa, destaca as reiteradas tentativas judiciais ou legislativas com o
intuito de tornar o processo menos moroso, como se fosse esse o maior dos
males do direito nacional e como se o seu combate pudesse ser feito a qualquer
custo.
É nesse sentido que defendemos que a jurisprudência defensiva se enquadra
no conceito de processo incivil: as restrições ilegítimas para o conhecimento de
recursos, de cunho puramente utilitarista[481], visam apenas a desafogar os
tribunais pátrios, no afã de extirpar a morosidade processual[482]-[483], ainda que o
preço disso seja o extermínio gradual do acesso dos jurisdicionados aos
Tribunais Superiores por falsos motivos, que afrontam acintosamente as
garantias constitucionais do processo[484]. Decididamente, a jurisprudência
defensiva é um exemplo acadêmico do que vem a ser o processo incivil – ao
menos em tempos modernos.
3. Premissas
3.1. Forma, formalismo e direito processual civil
Em linhas gerais, a forma é a expressão externa de um ato jurídico[485]. Tem
relevância para o processo, haja vista que o direito processual é “eminentemente
formal, no sentido de que define e impõe formas a serem observadas nos atos de
exercício da jurisdição pelo juiz e de defesa de interesse das partes”[486]. Nas
palavras de Dinamarco, a “exigência de formas no processo é um penhor da
segurança destas, destinado a dar efetividade aos poderes e faculdades inerentes
ao sistema processual (devido processo legal)”[487]- [488].
Com efeito, a forma, por si só, não tem implicância negativa na busca da
finalidade do processo, que é “dirimir el conflito de intereses sometido a los
órganos de la jurisdición”[489] mediante a atuação da lei no caso concreto[490]. A
forma dos atos processuais, incluindo aqui os atos das partes litigantes[491],
apenas contribui para garantir a eficiência do Estado-juiz no exercício da função
jurisdicional, trazendo maior segurança e previsibilidade quanto ao desenrolar da
contenda. Nada obstante, a formalidade dos atos só prevalece quando a lei assim
exija; do contrário, impera-se a liberdade das formas.
O processo, revestido de alguma formalidade, deve servir de instrumento
para se chegar à resolução da lide, atendendo ao tríplice escopo processual
(escopos jurídico, político e social)[492]. A instrumentalidade do processo[493],
nessa toada, pode ser vista sob dois aspectos distintos: o aspecto negativo e o
aspecto positivo. Começando pela explicação do segundo, o aspecto positivo do
instrumentalismo “é caracterizado pela preocupação em extrair do processo,
como instrumento, o máximo de proveito quanto à obtenção dos resultados
propostos (os escopos do sistema)”[494], de modo que guarda relação próxima
com a efetividade do processo. Por seu turno, o aspecto negativo “corresponde à
negação do processo como valor em si mesmo e repúdio aos exageros
processualísticos a que o aprimoramento da técnica pode insensivelmente
conduzir”[495].
Dentro dessa perspectiva negativa do instrumentalismo, o processo civil
tende a repudiar o formalismo[496] – ora visto como um “exagero
processualístico”, para fazer coro com o parágrafo acima –, por meio da
flexibilização das formas e da interpretação racional das normas que as
exigem[497]. Pelo formalismo, o processo fica refém da forma e torna-se um
mecanismo burocrático. O abuso do formalismo coloca a forma acima dos
escopos do processo, fazendo com que ela seja imprescindível até mesmo nas
hipóteses em que não é e, por decorrência, ignora-se o fato de que a forma deve
ser observada tão somente nos casos em que necessária à obtenção de resultados
no caso concreto[498].
A análise do mérito, sob a ótica do formalismo excessivo[499], fica relegada
a segundo plano se o processo não seguir estritamente a forma descrita em lei –
ou, conforme o objeto de estudo, a forma criada por construção jurisprudencial.
No ponto, é oportuna a citação de Bedaque, quando assevera que o “culto à
forma favorece aquele que pretende valer-se do processo para obter resultados
que o direito material não lhe concede”[500]. Por obstar o julgamento do mérito de
conflitos injustificadamente, o formalismo excessivo é uma das facetas do
processo incivil.
A resposta ao formalismo descomedido, nocivo à efetiva tutela do direito
material, foi dada pela teoria do formalismo-valorativo, informada pela lealdade
e boa-fé, que tem por meta a cooperação de todos os sujeitos do processo –
sobretudo do juiz, na nossa concepção[501]. A esse respeito, Carlos Alberto
Álvaro de Oliveira aduz, com propriedade: “Esse aspecto é por demais relevante
no Estado democrático de direito, que é tributário do bom uso pelo juiz de seus
poderes, cada vez mais incrementados pelo fenômeno da incerteza e
complexidade da sociedade atual e da inflação legislativa, com aumento das
regras de equidade e aplicação dos princípios. Exatamente a lealdade no
emprego dessa liberdade nova atribuída ao órgão judicial é que pode justificar a
confiança atribuída ao juiz na aplicação do direito justo. Ora, tanto a boa-fé
quanto a lealdade do órgão judicial seriam flagrantemente desrespeitadas sem
um esforço efetivo para salvar o instrumento dos vícios formais”[502].
Interessante notar que o formalismo-valorativo é trazido por Carlos Alberto
Álvaro de Oliveira como fator de correção da jurisprudência defensiva, que tem
no formalismo oco, vazio, a deixa para impor restrições ilegítimas ao
conhecimento de recursos. Em suas palavras: “Também em homenagem ao
princípio da boa-fé e lealdade, não pode o juiz elastecer, além do razoável, os
pressupostos de admissibilidade do recurso, para facilitar o seu trabalho”[503].
A forma não é um malefício em si; pelo contrário, é importante para o
processo, conforme já dito. A preocupação nasce no instante em que a forma é
tida por elemento fundamental para obter quaisquer resultados, ainda que à
míngua de exigência legal. É nesse passo que se enquadra a jurisprudência
defensiva: supervalorização da forma, chegando-se a um formalismo pernicioso,
que impede a prolação de decisão de mérito e, com isso, frustra os escopos do
processo civil. O equilíbrio entre a forma e o direito processual está na leitura do
formalismo sob o enfoque valorativo[504], que melhor se coaduna com o modelo
constitucional de processo[505], com o qual a instrumentalidade é absolutamente
compatível.
3.2. Recurso especial e processo
O recurso especial é dotado de fundamentação vinculada, gozando de
devolutividade restrita. As hipóteses de cabimento do apelo nobre estão previstas
em numerus clausus no artigo 105, III, da CF. Dada a sua função precípua,
enquanto um dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário pátrio, o STJ, quando
julga recurso especial, visa a “zelar para que o direito objetivo seja efetivamente
aplicado e uniformemente interpretado em todo o território nacional”[506]-[507].
Ao decidir um recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça não se limita
à cassação do acórdão recorrido, podendo efetivamente revisá-lo, mediante a
aplicação do direito à espécie, isto é, aplicando ao caso concreto “a interpretação
jurídica dada por correta, substituindo o decisum inferior e julgando novamente a
causa”[508]. O que não pode fazer é reapreciar os elementos probatórios e os fatos
já examinados pelo Tribunal de origem (verbete sumular no 7), tendo em vista
que o seu mister não é funcionar como terceira instância; com efeito, o Superior
Tribunal de Justiça julga recursos especiais com base no enquadramento fático-
probatório realizado pelo acórdão recorrido, podendo, quando muito, requalificar
os fatos e as provas. Em se tratando de recurso especial, portanto, a Corte
Superior de Justiça não é mera Corte fixadora de teses.
A nomofilaquia, uma das funções dos tribunais de superposição, denota que
o julgamento do recurso especial é revestido de um interesse de jus
constitutionis, que advém do papel de garantidor da unidade do direito federal
em matéria infraconstitucional exercido pelo Superior Tribunal de Justiça. Há,
portanto, um interesse geral do ordenamento jurídico na decisão de cada recurso
especial, consubstanciado justamente na vontade indistinta de que o direito
brasileiro seja unívoco. O jus constitutionis opõe-se, então, ao jus litigatoris, que
detém finalidade integralmente privatista – embora a decisão do recurso especial
afete, em tese, apenas as partes litigantes, o interesse no resultado não se
circunscreve a elas[509].
Tendo isso em mente, é incontestável que a restrição ilegítima de recurso
especial transcende o interesse subjetivo do binômio recorrente-recorrido, pois a
falta de julgamento do mérito recursal, em concreto, pode ser prejudicial – e
muitas vezes é mesmo – ao próprio sistema, em razão do jus constitutionis[510].
Eis outro motivo para se pôr fim à jurisprudência defensiva, que se soma ao
instrumentalismo, formalismo-valorativo, primazia do mérito e modelo
constitucional do processo.
3.3. CPC e tentativa de combate ao processo incivil em grau recursal
É inconteste que o Código de Processo Civil de 2015 promoveu uma
significativa mudança no sistema recursal. A título de exemplo, o diploma em
vigor eliminou os embargos infringentes; reduziu as hipóteses de decisões
interlocutórias agraváveis; ampliou o sistema de resolução de casos
paradigmáticos; impôs a observância de determinados provimentos judiciais aos
quais se busca atribuir caráter vinculante, atribuindo maiores poderes para os
magistrados decidirem monocraticamente; e – aqui o que mais nos chama a
atenção – criou mecanismos para sanar vícios formais dos recursos, a fim de
tutelar o julgamento do mérito recursal.
Todas essas inovações têm sido palco de acirrados debates
acadêmicos e jurisprudenciais. Aliás, os tribunais, com maior destaque ao
Superior Tribunal de Justiça – por ser a Corte que dá a última palavra sobre a
interpretação da lei federal infraconstitucional –, têm sido frequentemente
instado a conferir a melhor orientação interpretativa sobre algumas das
polêmicas normas do Código de Processo Civil, a exemplo da questão que
permeia o rol do artigo 1.015 do diploma processual civil, isto é, se as hipóteses
de cabimento de agravo de instrumento são ou não exaustivas e, em caso
negativo, qual seria o método de aplicação de eventual ampliação das
circunstâncias fáticas que lhe dão ensejo[511].
Voltando-se à mudança promovida pelo Código quanto aos
recursos, é de bom grado ressaltar que o desígnio do legislador, a despeito do
que se vê hoje na prática do direito brasileiro, foi a de simplificar o sistema
recursal, desburocratizando o acesso aos tribunais, bem como a de permitir que
os recorrentes alcançassem a resolução do mérito do litígio também em segunda
instância – seja perante tribunais ordinários, seja perante tribunais
extraordinários[512].
Nessa linha de raciocínio, o novo diploma processual civil trouxe
dois específicos dispositivos, erigidos dentre as normas fundamentais da nova
processualística, que prestigiam a primazia do julgamento do mérito[513]. Reza o
artigo 4º que as “partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução
integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”, ao passo que o artigo 6º,
tratando do modelo cooperativo de processo, prescreve que todos “os sujeitos do
processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável,
decisão de mérito justa e efetiva”.
Além desses, são dignos de nota os artigos que encampam o
princípio da sanabilidade[514], que tem lastro na instrumentalidade das formas, e,
segundo Dinamarco, aplica-se “sempre que seja possível salvar o processo
mediante a prática de um outro ato, regular e útil, em substituição ao ato
viciado”[515].
Fala-se, aqui, do artigo 932, parágrafo único, que elenca ao patamar de
incumbência do relator – portanto, um dever – a concessão de prazo de 5 (dias)
ao recorrente para que sane o vício identificado ou complemente a
documentação exigível, antes que seja proferida decisão inadmitindo o recurso.
Em complemento, o § 1º do artigo 938 dispõe que, constatada a
ocorrência de vício sanável[516]-[517], inclusive o vício que possa ser percebido de
ofício, “o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no
próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes”.
Observe-se, no ponto, que a lei não se vale de palavras inúteis: o verbo
determinar escrito no futuro do presente indica uma imposição ao relator, a fim
de evitar a inadmissão de recurso sob o pretexto de simples vício sanável.
Na sequência, o § 2º do artigo 938 prevê que, cumprida a
diligência do § 1º, caberá ao relator prosseguir no julgamento do recurso,
visando à obtenção do resultado de mérito, sempre que possível. Nenhum
prejuízo haverá se o relator não adotar a providência cabível para sanar o vício,
pois isso poderá ser feito pelo órgão competente para processar e julgar o
recurso, consoante o § 4º do aludido dispositivo.
Ainda no que diz respeito à sanabilidade dos vícios, vem o artigo
1.029, § 3º, do Código de Processo Civil e outorga aos Tribunais Superiores a
faculdade de sanarem vício formal de recurso tempestivo ou determinar a sua
correção, desde que a eiva não seja reputada grave[518]. Esse é o artigo de maior
relevo no que diz respeito à correção de vícios quando o assunto é recurso
especial ou extraordinário[519].
Verifica-se, sem maiores dificuldades, que o Código de Processo
Civil primou pelo efetivo julgamento do mérito[520], sobretudo ao prever
diferentes situações em que o Poder Judiciário pode, ou mesmo deve atribuir ao
interessado a chance de sanar vício processual. Pode até soar repetitivo, mas é
preciso enfatizar que toda a sistemática do novo diploma preza pela resolução do
mérito da lide, sendo oposta, portanto, ao formalismo[521]. O meritum causae,
nessa toada, deve prevalecer sobre a forma, pois é, por expressa determinação
legal, o foco da atuação da jurisdição estatal no novo modelo de processo civil
implementado a partir do ano 2015.
O conjunto normativo formado por tais dispositivos e o espírito do
Código de Processo Civil levaram a crer que não haveria mais espaço para a
jurisprudência defensiva, até mesmo porque algumas das hipóteses em que essa
prática se apresentava foram expressamente vedadas pelo texto legal.
Cite-se, a título exemplificativo, o artigo 1.007, § 7º, que prevê que o erro
no preenchimento da guia de custas não torna o recurso deserto, cabendo ao
relator intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias se
efetivamente remanescer dúvida sobre o recolhimento do preparo recursal.
Também pode ser invocado o artigo 1.024, § 5º, que resolveu a jurisprudência
defensiva quanto à ratificação das razões do recurso especial interposto antes do
julgamento dos embargos de declaração.
Sucede que, a despeito da aversão à jurisprudência defensiva
conclamada a toda evidência pelo Código de Processo Civil, os tribunais
brasileiros continuam encontrando maneiras – para não se dizer desculpas
infundadas – para restringir de modo ilegítimo o conhecimento de recursos,
colocando em prática o processo incivil defendido por Botelho de Mesquita.
Embora se reconheça que alguns sinais da jurisprudência defensiva
desapareceram, infelizmente outros remanescem e, ainda pior, continuam
surgindo, sem perspectiva de “cessar fogo”.
4. Análise crítica de um exemplo clássico de processo incivil no STJ
4.1. Brevíssima contextualização do problema
Por definir a correta exegese dos dispositivos do Código de Processo Civil,
é natural que o Superior Tribunal de Justiça seja o alvo das críticas mais agudas
acerca da jurisprudência defensiva, sobretudo porque se apresenta aos olhos dos
operadores do direito como a Corte que mais se vale de restrições ilegítimas para
barrar o conhecimento de recursos, como se já não bastassem os óbices
sumulares de que dispõe, aos quais se somam os verbetes da Súmula do
Supremo, aplicáveis por analogia em várias ocasiões.
É, nesse sentido, a observação feita pelo Ministro Humberto Gomes de
Barros: “Intoxicado pelos vícios do processualismo e fragilizado pela ineficácia
de suas decisões, o Tribunal mergulha em direção a essa última hipótese. Para
fugir a tão aviltante destino, o STJ adotou a denominada ‘jurisprudência
defensiva’ consistente na criação de entraves e pretextos para impedir a chegada
e o conhecimento dos recursos que lhes são dirigidos”[522].
O subtópico seguinte será dedicado a relatar e criticar uma pontual
orientação defensiva do Superior Tribunal de Justiça, que se sedimentou após o
advento do atual Código de Processo Civil e que indevidamente dissemina o
processo incivil no âmbito daquela Corte, conhecida, talvez hoje em dia por um
paradoxo, como o Tribunal da Cidadania. Trata-se da controvérsia em torno da
necessidade de comprovação de feriado local no ato de interposição do recurso.
4.2. Comprovação de feriado local e não conhecimento de recurso
Durante a vigência do vetusto Código, o Superior Tribunal de
Justiça tinha entendimento no sentido de ser inviável a comprovação posterior de
feriado local ou suspensão de expediente forense no tribunal de origem que
implicasse prorrogação do prazo para apresentação de recurso. Ilustrativa, nesse
sentido, a tese fixada pela Corte Especial, em julgamento de embargos de
divergência, em meados de 2008: “A jurisprudência dominante do STJ
estabelece que para fins de demonstração da tempestividade do recurso, incumbe
à parte, no momento da interposição, comprovar a ocorrência de suspensão dos
prazos processuais em decorrência de feriado local ou de portaria do Presidente
do Tribunal a quo. Prescreve, ademais, que não há de se admitir a juntada
posterior do documento comprobatório”[523].
Essa orientação foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça ainda
no início do ano 2012, conforme se infere pelo seguinte excerto do voto da
Ministra Laurita Vaz, que fez alusão a anterior acórdão do Ministro João Otávio
de Noronha: “Com efeito, há muito está superada a divergência apontada pela
Agravante, na medida em que, ‘Na ocorrência de feriado local, paralisação ou
interrupção do expediente forense por ato normativo da Justiça do Estado,
cumpre ao recorrente, quando da interposição do recurso, apresentar
documento idôneo comprobatório de tal fato para efeito do seu conhecimento’
(AgRg nos EREsp 756.836/SP, CORTE ESPECIAL, Rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 26/06/2008)”[524].
Posteriormente, ao já caminhar para o fim de 2012, a Corte
Especial alterou o seu entendimento remansos no julgamento do AgRg
no AREsp 137.141/SE, passando a adotar a tese de que seria possível a
comprovação posterior de feriado local para fins de tempestividade recursal. É o
que se verifica pela leitura do seguinte trecho da ementa do acórdão: “A
comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado
local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique
prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente,
em sede de agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ”[525].
Ao abrir a fundamentação de seu voto, o Ministro Relator destacou
que, até aquela data, em conformidade com o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, “prevaleceu a orientação segundo a qual a comprovação de
fato que alterasse o termo final do prazo deveria ocorrer, necessariamente, no
momento da interposição do recurso especial, sendo inviável a juntada posterior
de documento comprobatório”.
Contudo, dada a alteração jurisprudencial quanto ao tema
promovida pelo Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento AgRg no RE
626.358/MG, relatado pelo Ministro Cezar Peluso e cujo acórdão foi publicado
em 23/8/2012[526], o Ministro Antonio Carlos Ferreira decidiu, com acerto,
unificar as orientações de ambos os Tribunais Superiores, ainda que a decisão da
Suprema Corte não fosse dotada de eficácia vinculante. Relevante transcrever,
nesse aspecto, o seguinte trecho de seu voto: “A meu ver, uma vez alterado o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de
comprovação posterior da tempestividade recursal, não há como se manter nesta
Corte entendimento conflitante, em homenagem ao ideal de uniformização da
jurisprudência, que confere maior segurança jurídica ao jurisdicionado”.
Vale destacar que, no caso específico do precedente do Ministro
Antonio Carlos Ferreira, adotou-se como uma das premissas relevantes para o
julgamento o fato de que a parte adversa não ter questionado a tempestividade
em contrarrazões de recurso especial ou de agravo em recurso especial.
Prestigiou-se, na espécie, a boa-fé do recorrente, adotando-se como razões de
decidir o quanto dito pelo Ministro Cezar Peluso no leading case da Suprema
Corte, a saber: “A parte, de boa-fé – pois dificilmente se pode acreditar que a
parte deixe de fazê-lo por algum outro motivo –, não apresenta certidão de que,
naquela data, não houve expediente forense, mas de repente é surpreendida com
o julgamento de que o seu recurso é tido por intempestivo - na verdade, é disso
que se trata, porque se nega eficácia à prova da tempestividade. Quando a parte
se vê, então, surpreendida com juízo que, na sua boa-fé, não aguardava, parece-
me justo que se lhe permita fazer prova da tempestividade. O fato incontestável é
que o recurso é tempestivo”.
Tal orientação continuou sendo adotada pelo Superior Tribunal de
Justiça ainda em 2015: “Cumpre registrar que a orientação desta Corte
pacificou-se no sentido de que ‘a comprovação da tempestividade do recurso
especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense
no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua
interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental’ (AgRg
no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 15/10/2012)”[527].
Ao que consta, foi em 2017, quando já vigente o atual Código de
Processo Civil, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi
novamente alterada, dessa vez para adotar uma orientação defensiva, em
detrimento do exame do mérito recursal e em prol do rápido fim dos
processos[528].
Em julgamento levado a cabo em março de 2017, a Corte Especial, por
maioria de votos no julgamento do AgInt no AREsp 957.821/MS[529], fixou o
entendimento de que, sob o auspício da Lei no 13.105/2015, não mais é dado ao
recorrente comprovar, em sede de agravo interno, a ocorrência de feriado local
que teria ensejado a prorrogação do prazo processual para o manejo da
insurgência[530]-[531].
O Ministro Raul Araújo, relator originário que restou vencido pela maioria
dos integrantes da Corte Especial, apresentou voto impecável contra a
jurisprudência defensiva, prestigiando uma interpretação sistemática do Código
de Processo Civil que condiz com o fortalecimento da primazia do mérito. A
partir da leitura correta e simultânea dos arts. 1.003, § 6º; 4º; 932, parágrafo
único; 1.007, § 4º e 1.029, § 3º, o Ministro Raul Araújo prestigiou o
entendimento jurisprudencial até então em voga no Superior Tribunal de Justiça
e deu provimento ao agravo interno sub judice, afastando-se a intempestividade
do agravo em recurso especial.
De seu voto, além da interpretação sistemática condizente com as tônicas
do Código vigente quanto ao julgamento do mérito e à sanabilidade dos atos
processuais, é fundamental destacar a diferenciação, feita com esmero pelo
aludido julgador, entre tempestividade recursal e prova da tempestividade
recursal. São duas coisas absolutamente distintas e que devem ser bem
compreendidas para o fim de se evitar confusões indesejáveis, que prejudicam o
jurisdicionado, tal como sucedeu no caso.
Recurso tempestivo é, como cediço, aquele interposto dentro do prazo
legal. Nas palavras do Ministro Raul Araújo, a “comprovação acerca da
tempestividade apenas agrega certeza quanto à oportunidade do recurso, mas não
o torna tempestivo se já o era antes por ter sido aviado no devido tempo”, de
modo que a referência legal ao termo recurso tempestivo “permite a posterior
comprovação da tempestividade, pois, desde que seja tempestivo o recurso, o
vício formal, como é o caso da falta de certidão comprobatória de feriado local
ou outro defeito meramente formal, poderá ser desconsiderado, desde que não
reputado grave”.
O voto do relator originário foi acompanhado tão somente pelo Ministro
João Otávio de Noronha, que também enxergou a problemática sob as corretas
lentes e concluiu que, “tomando o conteúdo dos princípios fundamentais como
premissa interpretativa e conjugando o § 6º do art. 1.003 com o parágrafo único
do art. 932 e com o § 3º do art. 1.029, não vejo óbice a que se permita, nesta
oportunidade, a juntada do documento comprobatório da tempestividade do
recurso”.
Em seguida, tal como feito pelo Ministro Raul Araújo, enfatizou que o
vício em discussão não é a intempestividade do recurso, mas sim a falta de
comprovação de sua tempestividade. Observando que o recorrente, nas razões
recursais, mencionou de boa-fé a existência do feriado local para justificar a
tempestividade, afirmou que, sendo tempestiva a insurgência, a mera “ausência
de comprovação no momento recomendado não se reveste de gravidade a ponto
de impedir o saneamento do vício, tampouco se justifica esse impedimento como
forma de proteção a qualquer outro direito fundamental”.
Indo além, o Ministro João Otávio de Noronha pontuou que “tratar como
intempestivo um recurso que não o é apenas porque não comprovada a
tempestividade no momento oportuno fere, a um só tempo, os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade”, em afronta direta a mais uma norma
fundamental, esta prevista no artigo 8º do CPC.
Nada obstante, a Ministra Nancy Andrighi – antes mesmo do voto
do Ministro João Otávio de Noronha, frise-se –, decidiu alterar a jurisprudência,
para vedar a comprovação posterior do feriado local, mediante uma análise
sistemática de alguns dispositivos do CPC. Segundo ela, a interpretação conjunta
dos arts. 1.006, § 3º, 1.029, § 3º, e 1.036, § 2º revela que a ausência de
comprovação do feriado local no ato de interposição do recurso não configura
mero vício sanável, mas sim vício insanável, por se tratar de intempestividade.
Daí por que, embora tenha reconhecido o esforço do legislador de 2015 em prol
do julgamento do mérito, não seria aplicável a disposição do parágrafo único do
artigo 932 do Código de Processo Civil, que impõe como dever do relator a
abertura de prazo para a parte interessada sanar vício de forma.
De início, todavia, a Ministra Relatora ressaltou que alguns julgados do
Supremo Tribunal Federal sinalizam para uma alteração jurisprudencial naquela
Corte, no sentido de se adotar como tese a impossibilidade de comprovação
posterior do feriado local. Citou, na ocasião, uma decisão da 1ª Turma do
Supremo[532] e outras tantas exaradas pela 2ª Turma.[533] Mantendo-se firme à
postura adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em situação pretérita, a
potencial alteração de entendimento da Suprema Corte também influenciou a
decisão da Ministra Nancy Andrighi para promover a modificação da
jurisprudência da Superior Corte de Justiça.
Além do mais, outros dois fatores tiveram importância direta no
convencimento da Ministra Nancy Andrighi: i) a ausência de previsão legal
específica de intimação da parte interessada para comprovar, em momento
posterior (agravo interno, por exemplo), o feriado local, conforme ocorre no caso
de não comprovação de recolhimento de preparo (CPC, art. 1.007, § 4º); e ii) a
comprovação da tempestividade recursal é ônus do advogado e sua
inobservância está sujeita à intempestividade do recurso.
Desde a fixação da tese emanada do leading case da Corte Especial,
consolidado em 2017, o Superior Tribunal de Justiça passou a não mais conhecer
dos recursos aviados por partes que deixam de comprovar, no ato de
interposição, a existência de feriado local a justificar a prorrogação do prazo
recursal. Na ausência de comprovação, aquela Corte entende que o recurso é
extemporâneo e, portanto, eivado de vício insanável, que não se sujeita à
intimação da parte prejudicada para saná-lo, tal como sói ocorrer com vícios
meramente formais.
Com relação à tese em análise, as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a
partir do referido julgamento, passaram a seguir à risca o precedente da Corte
Especial. Citem-se, por todos, os seguintes julgados: 1ª Turma: AgInt no AREsp
1.270.601/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, julgado em 4/9/2018, DJe
5/10/2018[534]; 2ª Turma: AgInt nos EDcl no REsp 1.706.762/RO, Rel. Ministro
Og Fernandes, julgado em 9/10/2018, DJe 15/10/2018[535]; 3ª Turma: AgInt nos
EDcl no AREsp 1.186.133/BA, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgado em 15/10/2018, DJe 17/10/2018[536]; 4ª Turma: AgInt no AREsp
1.192.514/MS, Rel. Ministro Marco Buzzi, julgado em 2/10/2018, DJe
10/10/2018[537]; 5ª Turma: AgRg no AREsp 1.263.702/SP, Rel. Ministro Jorge
Mussi, julgado em 4/10/2018, DJe 10/10/2018[538]; 6ª Turma: AgRg no RMS
56.887/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 25/9/2018, DJe
4/10/2018[539].
Respeitadas as razões jurídicas – e eventualmente metajurídicas – que
deram azo à conclusão majoritária, a atual orientação do Superior Tribunal de
Justiça sobre o assunto contraria a nova ordem processual civil brasileira e
configura, sem tirar nem pôr, típico exemplo de processo incivil, que surpreende
em sentido negativo os litigantes e fixa tese cuja finalidade precípua é barrar o
julgamento de mérito de recursos especiais, a partir de uma interpretação
distorcida e excessivamente restritiva da lei de regência.
De fato, a análise sistemática do Código de Processo Civil que entendemos
mais correta leva a crer que a interpretação literal, com viés restritivo, tal qual
feita pelo Superior Tribunal de Justiça, não reflete a melhor leitura do § 6º do
artigo 1.003. O estudo dessa disposição legal em conjunto com os artigos 932 e
1.029 afasta quaisquer dúvidas a esse respeito, conforme o enunciado 551
lançado por ocasião do Fórum dos Processualistas Civis realizado logo após a
vigência do novo Código, nos dias 23 a 25 de outubro de 2015, em Curitiba:
“Cabe ao relator, antes de não conhecer do recurso por intempestividade,
conceder o prazo de cinco dias úteis para que o recorrente prove qualquer causa
de prorrogação, suspensão ou interrupção do prazo recursal a justificar a
tempestividade do recurso”.
Com efeito, o parágrafo único do artigo 932 elenca verdadeiro poder-dever
do relator, proibindo-o de considerar inadmissível um recurso sem antes
conceder o prazo de 5 (cinco) dias para que o recorrente sane eventual vício
constatado ou, então, complemente a documentação exigível. Já o § 3º do artigo
1.029 permite que os Tribunais Superiores desconsiderem vício formal de
recurso tempestivo ou determinem a sua correção, desde que o defeito não seja
reputado grave.
Como se não bastasse, há disposição regimental do próprio Superior
Tribunal de Justiça que encampa a tese da sanabilidade. O artigo 86 do
Regimento Interno dispõe, com clareza meridiana, que: “Se as nulidades ou
irregularidades no processamento dos feitos forem sanáveis, proceder-se-á pelo
modo menos oneroso para as partes e para o serviço do Tribunal”[540].
A falta de prova acerca da ocorrência de feriado local no ato de interposição
do recurso constitui mero vício de forma, que nem de longe pode ser
compreendido como grave. Trata-se de mera ausência de regularidade formal do
recurso, que, como se sabe, é requisito de admissibilidade extrínseco, e não de
intempestividade propriamente dita. Justamente por isso que o Código de
Processo Civil confere à parte interessada a possibilidade de corrigir eventual
vício formal identificado pelo relator ou, então, pelo próprio órgão colegiado. É
preciso que fique bem claro que o interessado tem a faculdade de corrigir a eiva,
ao passo que o Poder Judiciário tem o poder-dever de possibilitar essa correção.
Não se nega que o § 6º do artigo 1.003 impõe à parte recorrente o dever de
fazer prova – em regra, documental – do feriado local no momento em que for
interposto o recurso. De outra sorte, nada condiciona a comprovação da
ocorrência de feriado local somente ao ato de interposição do recurso; aqui, a
ausência de tal advérbio tem relevância na exegese da regra legal. Ou seja: o
artigo 1.003, § 6º, não preconiza que o vício da falta de comprovação do feriado
local é insanável.
Tome-se por exemplo o feriado do Carnaval, que não é nacional.
No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve expediente forense na
segunda-feira e na terça-feira, dias 12 e 13 de fevereiro de 2018,
respectivamente, nos termos do Provimento CSM nº 2.457/2017. O recorrente
interpõe um recurso especial perante a Corte estadual no dia 14 de fevereiro,
quarta-feira, logo no primeiro dia de funcionamento do tribunal, mas, sem se
considerar os dias em que não houve expediente forense, o prazo recursal teria
vencido no dia 12. Deixando de comprovar documentalmente a ausência de
expediente forense perante o Tribunal de origem nos dias 12 e 13 de fevereiro –
ou seja, pela mera falta de instrução da peça recursal com a cópia do provimento
do tribunal –, embora tenha mencionado de boa-fé tal fato em tópico específico
do recurso dedicado a comprovar a tempestividade, o apelo nobre é admitido e é
distribuído a um dos Ministros do Superior Tribunal. Por decisão unipessoal, o
relator a quem foi atribuído o recurso profere decisão deixando de conhecê-lo,
por intempestividade, tendo em vista a falta de comprovação da ausência de
expediente forense na origem por conta do feriado local de Carnaval.
Essa decisão é razoável? Essa decisão perfaz os escopos do processo? Essa
decisão alcança o mister constitucional do Superior Tribunal de Justiça enquanto
responsável por julgar recursos especiais? Outras perguntas pertinentes ainda
poderiam ser formuladas sobre o tema, conquanto a resposta para todas elas seja
uma só: não. Vale dizer, a impossibilidade de o recorrente comprovar a
existência de feriado local, ou, então, a prorrogação do prazo recursal por
ausência de expediente forense na Corte de origem não é razoável; não respeita
os escopos do processo, sobretudo o jurídico; e não serve para que o Superior
Tribunal de Justiça recupere sua função constitucional de dizer o direito objetivo,
pelo contrário.
Despiciendo dizer que alguns feriados locais são de conhecimento
de todos os brasileiros, a exemplo do próprio Carnaval[541]. Embora os recursos
especiais sejam interpostos perante as instâncias ordinárias e os Ministros – e
nenhum outro funcionário – não tenham a obrigação de saber os dias em que não
houve expediente forense no Tribunal a quo para fins de aferir a tempestividade
recursal, é uma questão de bom senso, para se dizer o mínimo, permitir que o
recorrente apresente, no prazo legal a ser fixado – ainda que em 24 (vinte e
quatro) horas –, o documento hábil a comprovar o feriado local ou a prorrogação
do prazo recursal.
Essa é uma questão puramente formal, pois, na hipótese de o
recorrente comprovar a existência de feriado, por exemplo, não haverá que se
falar em recurso interposto a destempo. É dizer, a intempestividade mencionada
na tese que ora se comenta é, quando muito, secundum eventum probationis, de
modo que não pode ser vista como um vício insanável.
É incompreensível que o Superior Tribunal de Justiça, quando da
vigência de um Código de Processo Civil mais moderno, mais flexível e
entusiasta da resolução do mérito das disputas, tenha encontrado uma saída para
ressuscitar a jurisprudência defensiva, mormente mediante uma interpretação
desconforme da lei de regência com suas próprias normas e, o que é ainda mais
sensível, com as garantias constitucionais do processo civil, todas elas violadas a
um só tempo quando se está diante do processo incivil.
Não se pode calar diante da atribuição da pena de intempestividade
– talvez a mais humilhante delas para os causídicos – a recurso que foi manejado
dentro do prazo legal, mas apenas não contou com a devida comprovação. É
preciso que a luta continue contra entendimentos desse jaez. Afinal, não faz o
menor sentido jurídico, tampouco lógico atribuir ao recorrente que, por um
lapso, deixou de juntar o documento comprobatório do feriado local no ato de
interposição do recurso, a pena idêntica daquele que interpôs o recurso 30
(trinta) dias após o decurso do prazo previsto em lei, sem qualquer indício de
boa-fé.
5. À guisa de conclusão
A jurisprudência defensiva, melhor compreendida pela expressão
“jurisprudência ofensiva”, não deveria persistir no ordenamento jurídico
brasileiro, como tem se visto, sobretudo no âmbito dos Tribunais Superiores. A
moderna visão do fenômeno processual posiciona-se em sentido diametralmente
oposto à prática defensiva dos tribunais, caracterizadora do processo incivil, na
acepção desenhada por Botelho de Mesquita. Qualquer que seja a instância
judicial, o processo civil volta-se à busca da efetividade, da tutela do mérito da
disputa, sendo instrumento para atingir os escopos processuais, essencialmente o
escopo jurídico. Disso não foge o julgamento de recursos especiais: ao decidir
tais recursos, o Superior Tribunal de Justiça deveria tutelar o interesse do jus
constitutionis, que extravasa o interesse subjetivo das partes recorrente e
recorrida, e não valorizar a jurisprudência defensiva, que fulmina o seu mister
constitucional, já que impede a apreciação do direito material discutido na seara
recursal, para privilegiar aspectos formalistas, muitos dos quais decorrem de
invencionices interpretativas.
O formalismo descomedido, aquele que agride a forma e coloca em xeque a
realização da justiça no caso concreto, deve ser confrontado pelo formalismo-
valorativo, cujos pilares são a boa-fé, a lealdade e a cooperação entre os sujeitos
do processo. Vícios puramente formais, que não se revestem de caráter
imprescindível para a consecução do ato processual – e quiçá os que não se
enquadram nessa classificação –, devem ser superados pelos magistrados
mediante a outorga de oportunidade à parte interessada para saná-los. É isso o
que preconiza a nova lei processual civil. Perdoe-se o truísmo, mas o processo
não deve castigar aquele que não observou determinada forma, mormente se
desnecessária à realização de certo ato, sob pena de se estar mesmo diante de um
processo incivil, que prestigia aspectos secundários e menospreza a resolução do
direito material, remetendo à ideia sombria de um processo autoritário, tal como
o processo vislumbrado no decorrer da ditadura militar.
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11 . A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DO


CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 AO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Thiago Biazotti

Sumário:
1. DELIMITAÇÃO E IMPORTÂNCIA DO TEMA. 2. O TEMPO E OS
FATORES DE MOROSIDADE DO PROCESSO 3. AS TUTELAS
PROVISÓRIAS. 4. AS TUTELAS DE URGÊNCIA. 4.1. dos requisites
para concessão das tutelas de urgência. 4.1.1. Do requisite relativo ao
direito. 4.1.2. Do requisite relative ao estado de fato crítico. 4.1.3. Da
reversibilidade dos efeitos da tutela provisória antecipada. 4.2. Da
existência de limites para concessão das tutelas provisórias urgentes
antecipadas. 5. CONCLUSÃO. 6. BIBLIOGRAFIA.
1 . DELIMITAÇÃO E IMPORTÂNCIA DO TEMA
Não se vive mais a era da informação, mas a da informação instantânea. O
imediatismo é característica da sociedade atual. A velocidade com que os
eventos se sucedem é assustadora. O mais singelo caminhar cadenciado passa a
angustiante impressão de morosidade. O ritmo natural das coisas parece não ser
mais suficiente para satisfação dos anseios preconizados pelo ser humano, que
procura, cada vez mais e mais, acompanhar esse novo compasso, embora
dificilmente consiga, tornando-se refém de si próprio.[542]
Como identifica Kazuo Watanabe, “[u]ma das características da sociedade
moderna é o ritmo acelerado e agitado das relações sociais, econômicas e
jurídicas que nela ocorrem. Resulta ela da instantaneidade das comunicações, do
encurtamento das distâncias, da incorporação dos mais avançados instrumentos
tecnológicos (v. g., o computador cada vez mais sofisticado) à vida cotidiana e a
serviço de entidades públicas e privadas, que deles se valem até para a tomada
de decisões que envolvem direitos de terceiros ou de alguma forma repercutem
em sua esfera jurídica, e de inúmeros outros fatores”.[543]
Como fenômeno social, o processo não é imune a esses influxos da
sociedade atual. O tempo do processo de hoje não é o tempo do processo de
ontem e muito provavelmente não será o tempo do processo de amanhã. O
tempo de resposta do Poder Judiciário às crises que são levadas ao seu
conhecimento é valiosíssimo, determinante não apenas para aquela situação
concreta específica, mas influente para a vida em geral.[544] As relações sociais
parecem não mais poder aguardar o tempo necessário (tirania da urgência) para
que o conflito seja solucionado no ritmo ordinário do processo.[545]
No entanto, para que os conflitos sejam solucionados de modo adequado e
justo, inexoravelmente leva-se tempo, ao menos algum tempo, aquele necessário
para que seja estabelecido o contraditório, para que as partes possam influir no
convencimento do juiz e para que o juiz possa refletir sobre as questões que lhe
são postas e decidir com justiça.[546]
Esse tempo é o natural de cada processo, ou seja, o necessário para a
marcha processual e para que haja uma resposta do Estado-juiz. Porém, além
desse tempo dito fisiológico, há aquele que se toma em excesso, por motivos dos
mais diversos, como os “tempos mortos”, nos quais se aguarda alguma
determinação do juiz ou algum procedimento do cartório.
Surgem, a cada dia com mais intensidade e frequência, situações que não
podem esperar o tempo do processo. Não podem esperar sequer o tempo
fisiológico, quanto mais o tempo excessivo, dito patológico.
Muitas dessas ocorrências advêm das vicissitudes naturais da vida em
sociedade, mas outras são claro reflexo do aumento exponencial da intensidade
das relações sociais e das características imediatistas que lhes tomam.
Por razões às mais diversas, parece que o procedimento ordinário (assim
entendido aquele em que há cognição plena e exauriente) não é mais suficiente
para atender às necessidades sociais.[547] A ideia de que o ritmo das relações
sociais não mais se compatibiliza com a cadência ordinária do processo ganha
corpo e assiste-se, já há algum tempo, a uma deliberada sumarização do
procedimento.[548][549]
Essa sumarização do processo está presente em inúmeros mecanismos
processuais, sejam eles provisórios, como a antecipação dos efeitos da tutela
final, ou definitivos, como a ampliação do rol dos títulos executivos
extrajudiciais, o processo monitório, o julgamento imediato do pedido, e
intensificou-se nos últimos anos.[550]
O atendimento aos anseios dessa sociedade atual mediante a sumarização
do procedimento, tanto por técnicas provisórias como definitivas, não poucas
vezes caracteriza uma arriscada opção do legislador e um desafio ao magistrado.
O encurtamento das vias do processo implica, de algum modo, uma redução, em
maior ou menor grau, do contraditório[551] e da ampla defesa,[552][553] e um convite
ao que José Ignacio Botelho de Mesquita acunhou por processo incivil.[554]
José Ignacio Botelho de Mesquita, ao comentar as reformas do Código de
Processo Civil de 1973, aquilatou que “[o] seu carro-chefe viria por uma lei de
1994. A Lei 8.953. A pretexto de agilizar o processo, de resgatá-lo da incurável
demora que a ele nunca se deveu, mas, sim, à permanente falta de recursos para
operá-lo, quebrou-se a coluna vertebral do sistema. Pela introdução da
antecipação da tutela, partiu-se em dois a estrutura do processo de
conhecimento, invertendo-se os termos da garantia constitucional do devido
processo legal. A regra de que ‘ninguém será́ privado de sua liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal’, foi substituída pela de que ‘qualquer um pode
ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
benefício este que, após consumada a privação, lhe será integralmente concedido
para que se queixe à vontade’”.[555]
A crítica contundente de José Ignacio Botelho de Mesquita, se não de todo
acolhida, deve ser observada, já que a técnica da antecipação dos efeitos da
tutela, “inverte a equação do tempo a que eu tinha me referido. (...). Invertem-se
os termos desta equação de tempo e, com isso satisfazemos de imediato aquele
que alega ter razão. Se ele não a tiver, nós faremos com que os efeitos se
desfaçam posteriormente, por ocasião da sentença. A medida antecipatória, vale
registrar, leva a esta inversão: eu satisfaço o autor durante o curso do processo e
se ele não tiver razão eu desfaço essa situação de satisfação”.[556]
Todavia, ao tratar do então “novo” Código de Processo Civil de 1973, que
valorizou as cautelares se comparado ao regime do Código de Processo Civil de
1939, muito antes, portanto, das reformas que ganharam expressão a partir de
1990, José Ignacio Botelho de Mesquita reconheceu a importância desse
instrumento e os benefícios que trazia, ainda que ressaltasse os cuidados que se
deveria ter ao aplicá-lo.[557]
É mesmo um desafio para o legislador a concepção de hipóteses em que a
ampla defesa e o contraditório devam ceder à sumarização, assim como o será
para o juiz, que deverá, ao aplicar a lei, contrabalancear interesses conflitantes de
modo a abdicar, ainda que circunstancialmente, do contraditório para satisfazer
temporariamente os interesses do demandante em detrimento dos do demandado,
de modo a não se incidir no processo incivil.
Essa dualidade (efetividade versus contraditório) é facilmente perceptível
nas tutelas provisórias, especialmente as qualificadas pela urgência, que adotam
a sumarização do procedimento para acautelar o processo ou o próprio direito
(pessoas).
Esse mecanismo processual, destinado a acautelar o processo,[558] o
resultado do processo ou as pessoas[559], traz em seu bojo a dualidade própria da
sumarização do processo, que carrega em si a ideia de efetividade e celeridade
versus o contraditório e a ampla defesa.
Esse conflito é mais suave naqueles instrumentos destinados a acautelar o
processo propriamente dito, mas bastante intenso naqueles reservados a acautelar
mediante a antecipação dos efeitos da tutela definitiva, isto é, a cautelar de
produção antecipada de prova é muito menos agressiva ao direito do adversário
do que a antecipação dos efeitos da tutela que obrigue o demandado a fazer algo
que só seria obtido pelo demandante ao final do processo.
Porém, para a adequada identificação do fenômeno, não se pode
compreender a ampla defesa como princípio (quase que) exclusivo do
demandado e a efetividade processual como uma aspiração menor. A ampla
defesa é garantia constitucional destinada tanto ao demandante como ao
demandado, e deve ser temperada com a também garantia constitucional da
efetividade da tutela jurisdicional, pelo que a sumariedade procedimental da
tutela provisória de urgência, não poucas vezes, antes de agredir, viabiliza e faz
coro aos propósitos constitucionais.[560]
O desafio maior assenta-se em bem identificar as situações para adequada
utilização desses mecanismos sumários cautelares e antecipatórios, equilibrando-
os de modo a empregá-los com o objetivo maior de justa composição do litígio,
para não se incorrer no processo incivil.
Ao longo dos anos de vigência do Código de Processo Civil de 1973, o
emprego dessas tutelas provisórias, que primeiro foram agasalhadas pela noção
de tutela cautelar e, depois, bipartidas em o que se convencionou denominar por
tutela cautelar e tutela antecipada, causou, sob muitas vertentes, não pouca
controvérsia. Tamanha a controvérsia que o legislador chegou a prever uma
estranha fungibilidade entre elas.[561]
O Código de Processo Civil de 2015 procurou, a seu modo, sistematizar as
tutelas provisórias. Optou por eliminar o Livro que o Código de Processo Civil
havia destinado ao processo cautelar, por assegurar às tutelas provisórias o Livro
V da Parte Geral e por dividi-las em tutelas provisórias de urgência e da
evidência. Em relação às tutelas provisórias de urgência, podem ser concedidas
de forma antecedente ou incidente, e ainda ter caráter cautelar ou antecipado, e
essa última ainda pode se estabilizar se requerida de modo antecedente.[562]
Seja sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, seja sob a do
Código de Processo Civil de 2015, permanece bastante acentuada a dualidade
presente nas técnicas de sumarização, especialmente nas tutelas provisórias de
urgência, que se postam como instrumento de efetivação da tutela jurisdicional,
rivalizando com a garantia da ampla defesa.
É nesse cenário que surge, então, o interesse no estudo da evolução das
hoje denominadas tutelas provisórias de urgência no Código de Processo Civil
de 2015.
2 .O TEMPO E OS FATORES DE MOROSIDADE DO PROCESSO
Sob a perspectiva temporal, o processo deve ter uma duração razoável.[563]
Da propositura da demanda à entrega efetiva do bem da vida àquele que tenha
razão deveria transcorrer apenas o tempo para que as partes pudessem defender
adequadamente suas posições jurídicas e influenciar no convencimento do juiz,
para que então a disputa fosse resolvida com justiça. Trata-se do que hoje se
passou a denominar por tutela jurisdicional efetiva.[564]
Tamanha a importância da tempestividade do processo que foi
expressamente mencionada pelos artigos 8º, 1, e 25, 1, da Convenção Americana
de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Em 2004, o tema
ganhou ainda mais relevância no Brasil pela Emenda Constitucional n. 45, que
acresceu o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal e garantiu,
judicial e administrativamente, “a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação”.[565] Não suficiente a previsão
constitucional, o legislador do Código de Processo Civil de 2015 reiterou, no
artigo 4º, o direito de as partes obterem “em prazo razoável a solução integral do
mérito, incluída a atividade satisfativa”.
O legislador do Código de Processo Civil de 2015 não apenas reafirmou o
direito a um processo tempestivo, mas também a uma solução que priorizasse o
julgamento do mérito e garantisse a efetiva entrega do bem da vida àquele que
tenha direito de recebê-lo.[566]
Não se tem mais como suficiente o processo que termina sem a solução da
crise de direito instalada. Isso não significa que o processo deva avançar no
julgamento do mérito mesmo que seus requisitos de admissibilidade não estejam
preenchidos, mas sim que todos os esforços devam ser empreendidos para que
eventuais vícios sejam eliminados e seja possível o julgamento do mérito.[567]
Para além disso, também não pode ser considerado suficiente o processo que não
entregue tempestivamente a satisfação; não basta a solução da crise de direito
material no plano jurídico, deve-se efetivamente alterar a realidade dos fatos,
isto é, a crise deve ser solucionada no plano dos fatos, na prática.
No entanto, não bastam previsões legais que garantam a razoável duração
do processo, incluída a satisfação; devem existir mecanismos eficazes que
viabilizem a solução de um processo em tempo razoável. Como já dito, o tempo
integra a noção de processo; não é possível conceber o processo sem que um
determinado período de tempo seja necessário para que ele se desenvolva e
chegue ao final;[568] ainda que se viva a tirania da urgência, não existe e não
deve existir o processo imediato.[569] Efetividade processual não deve, em
hipótese alguma, ser sinônimo de rapidez processual. Como esclarece Heitor
Sica, a tutela jurisdicional efetiva é concebida primeiro pela observância ao
devido processo legal, depois pela satisfação do direito de modo adequado e
tempestivo.[570]
A realidade revela, porém, que o processo não tem a duração que dele se
espera, ainda mais considerada a intensidade com que são mantidas as relações
sociais.[571] Isso não significa que o processo deva seguir o ritmo incandescente
das relações sociais atuais, sob a consequência de se tornar um processo incivil,
mas não se pode ignorar que ele é um instrumento destinado à solução de
conflitos e serve à sociedade, e não a sociedade o serve.
Para que se possa combater essa moléstia, é necessário identificá-la, isto é,
aquilatar os fatores que provocam a morosidade e impedem que o processo tenha
uma razoável duração.
É verdade que os fatores de morosidade processual são dinâmicos, e não
estáticos. A causa da morosidade de ontem pode não ser a de hoje, por isso as
classificações que, no passado, faziam algum sentido, podem não ser suficientes
nos dias de hoje para explicar esse mesmo fenômeno. Se as causas da
morosidade recebem influência da sociedade e se essa sociedade se altera, as
causas tendem a se alterar também.
Há vinte anos, para José Rogério Cruz e Tucci, os fatores da morosidade
processual podiam ser abordados sob três espectros: (i) fatores institucionais, (ii)
fatores de ordem técnica e subjetiva e (iii) fatores derivados da insuficiência
material.[572]
Os fatores institucionais estariam relacionados a um desinteresse dos
Poderes Legislativo e Executivo em políticas que viabilizem uma eficiente
administração da Justiça; ou seja, ao longo do tempo, os interesses políticos dos
Poderes Executivo e Legislativo sempre se sobrepuseram aos do Poder
Judiciário.[573] Muito embora o artigo 99 da Constituição Federal assegure
autonomia administrativa e financeira ao Poder Judiciário, é inegável que os
Poderes Executivo e Legislativo contam com instrumentos muito mais eficazes
para conferir às suas atribuições importância política maior do que às funções
que cabem ao Poder Judiciário.
Quando, de alguma forma, chama atenção a atividade desenvolvida pelo
Poder Judiciário, ela está relacionada a questões sociais relevantes (aborto,
transgênicos, casamento de pessoas do mesmo sexo) ou a membros dos outros
Poderes (mensalão, lava-jato etc.), e sempre com foco nos Tribunais Superiores.
Parece não haver atenção no trabalho que o Poder Judiciário exerce no dia a dia.
Os fatores de ordem técnica e subjetiva, para José Rogério Cruz e Tucci,
abarcam situações que parecem, no máximo, ter uma sutil relação e que,
possivelmente, mereceriam uma classificação mais específica. Elas vão desde os
– à época – vencimentos pouco atrativos dos magistrados, passam pela pouca
autoridade das decisões de primeiro grau[574] e da ampla recorribilidade delas,
pelo excesso de serviço e escassez de tempo para capacitação técnica de juízes,
[575]
e chegam até mesmo a certa negligência dos juízes e servidores públicos
com os prazos que lhes são destinados pela legislação.[576][577]
Por fim, os fatores de insuficiência material dizem respeito à inaptidão
estrutural do Poder Judiciário para adequadamente prestar o serviço público lhe
foi atribuído pela Constituição Federal. Acomodações inadequadas, falta de
juízes e atraso tecnológico são exemplos desse fator que, inegavelmente, tem seu
impacto no tempo de solução do processo.[578]
José Rogério Cruz e Tucci afastava as críticas à legislação processual da
época (Código de Processo Civil de 1973) como possivelmente uma das
responsáveis pela morosidade processo, que, segundo ele, “representa[va],
inegavelmente, o ponto culminante da evolução científica do Direito Processual
Civil em nosso país”.[579]
Apesar de o trabalho de José Rogério Cruz e Tucci estar com mais de 20
anos, pode-se dizer que ainda é relativamente atual e, desde que contextualizado,
pode ser utilizado para compreensão dos fatores da morosidade processual. É
verdade que não é mais possível dizer que a remuneração de magistrados e
servidores esteja defasada - não como estava há 20 anos -, mas o destaque sobre
o Poder Judiciário e a importância a ele conferida ainda continuam bastante
midiáticas, de modo que a defasagem que existia em relação aos demais Poderes
foi apenas levemente reduzida; o processo eletrônico indica atualização
tecnológica, mas ainda tímida, embora com perspectivas de melhoras no futuro;
ainda permanece, em muitas varas, o excesso de processos por magistrado, o que
revela a escassez de juízes; as estruturas físicas continuam aquém do desejável, o
que debilita o trabalho do magistrado e servidores públicos.
Em escrito também não tão recente, Ricardo de Barros Leonel traz outra
classificação que também soa bastante atual. Para ele, os fatores da morosidade
do processo podem ser tripartidos em (i) endoprocessuais, (ii) extraprocessuais e
(iii) estruturais. [580]
Os endoprocessuais estariam relacionados “à legislação processual, como
v.g. as regras procedimentais, desde a propositura da demanda até o regime
recursal e da eficácia das decisões judiciais”.[581]
Os extraprocessuais estariam ligados a situações que gravitam sobre o
processo, ou seja, relacionados a ele, mas não especificamente ao seu regime
procedimental, como a exagerada litigiosidade e os aspectos culturais de
determinada sociedade.[582]
Por fim, estruturais seriam os atinentes à capacidade de absorção de
trabalho pelo Poder Judiciário, ao progresso tecnológico e material. Aqui está
contemplada a necessidade de conferir recursos ao Poder Judiciário para que
possa contratar mais juízes, para que possa mais bem capacitá-los, para que as
condições de trabalho sejam mais adequadas e para que o processo possa se
aperfeiçoar tecnologicamente.[583]
Como conclui Ricardo de Barros Leonel, “o tratamento da patologia não
poderá ser feito de forma simplista e segmentada”,[584] de modo que inexiste uma
solução única a ser adotada, a ponto de “os fatores exig[irem] como forma de
combate um conjunto de providências integradas, direcionadas aos diversos
aspectos. Só a adoção de medidas que concomitantemente combatam todos os
motivos da protelação na prestação dos serviços jurisdicionais é que poderá
trazer uma sensível melhora para o problema”.[585]
Como bem ponderado, uma vez mais, por Kazuo Watanabe, “por mais que
se consigam reduzir à expressão mínima as formalidades do processo comum e
por melhor que seja a organização judiciária, haverá sempre direitos, pretensões
materiais e interesses legítimos, que, pela sua natureza, sua simplicidade ou pela
urgência da tutela em razão da iminência de dano irreparável, exigirão processos
diferenciados, seja em termos de procedimentos de cognição plena e exauriente
ajustados às peculiaridades das situações substanciais controvertidas, seja em
forma de procedimentos de cognição sumária, que atendam aos reclamos de
extrema rapidez na concessão do provimento jurisdicional. Na ótica do
instrumentalismo substancial a que aludimos no capítulo inicial do trabalho, a
cognição sumária constitui uma técnica processual relevantíssima para a
concepção de processo que tenha plena e total aderência à realidade
sociojurídica a que se destina, cumprindo a sua primordial vocação, que é a de
servir de instrumento à efetiva realização dos direitos”.[586]
Esse panorama atesta que as tutelas provisórias, sumárias em essência,
sejam as identificadas como cautelares, sejam as caracterizadas como
antecipadas, apresentam-se como expediente para combate aos fatores da
morosidade processual, pois qualquer que seja o motivo que tenha levado à
morosidade processual, elas podem ser úteis para tentar neutralizá-la, ainda que
tal providência implique, circunstancialmente, indesejada mitigação do
contraditório.
Mas é preciso considerar que nem toda tutela provisória está relacionada à
morosidade (tempo patológico) do processo, ou melhor, é possível que a maioria
delas não esteja relacionada a uma morosidade do processo, mas sim ao tempo
do processo, que não precisa ser sequer excessivo. Ou seja, se em determinadas
circunstâncias a tutela provisória pode ser útil para mitigar os efeitos da
morosidade do processo, nem sempre a sua utilização está vinculada a um fator
de morosidade. A tutela antecipada concedida para realização de uma cirurgia
urgente não está relacionada a uma morosidade do processo, não ao menos a
patológica; a cautelar para produção de prova pericial em edifício cujas
características serão alteradas também não. Em todos esses exemplos, salvo
circunstância específica, não há e não precisa haver morosidade processual, mas
urgência e dano.[587]
Porém, na prática, é muito difícil identificar, com precisão e de modo
objetivo, quando o tempo do processo deixa de ser o natural e passa a ser
excessivo, para que, então, passe a existir morosidade processual. Por isso, não
se pode criticar a ideia de que a morosidade do processo se encontra densamente
relacionada às necessidades do direito material, a ponto de esses dois valores se
amalgamarem e deverem ser interpretados em conjunto, ou seja, processo
moroso é aquele incapaz de atender aos anseios razoáveis da sociedade.
Com isso, passa-se à análise das tutelas provisórias de urgência, a
proximidade delas com a ideia de mecanismos para neutralização dos efeitos do
tempo do processo, suas características e suas aplicabilidades e o balanço
necessário entre elas e os princípios do contraditório e da ampla defesa.
3 . AS TUTELAS PROVISÓRIAS
O legislador do Código de Processo Civil de 2015 optou por reservar o
Livro V da Parte Geral à tutela provisória.[588] Esse Livro tem três títulos, um
sobre disposições gerais, outro sobre a tutela de urgência e um último a respeito
da tutela da evidência.
Esse Livro compreende as normas que no Código de Processo Civil de
1973 tratavam da tutela antecipada e do processo cautelar. O processo cautelar, a
quem era destinado o Livro III no Código de Processo Civil de 1973, deixa de
existir, assim como deixam de existir procedimentos específicos sobre
determinadas cautelares, mas elas não deixam de existir.[589]
A noção de tutela provisória obtempera-se à de tutela definitiva. Tutela
provisória seria a tutela não definitiva. A tutela definitiva identifica-se como
aquela capaz de solucionar categoricamente o litígio, ou seja, eliminar a crise de
direito material, de modo que, em regra,[590] não volte a existir conflito.[591] Por
decorrência lógica, a tutela provisória caracteriza-se como aquela incapaz de
solucionar, terminantemente, a disputa que é levada ao Poder Judiciário. Para a
correta compreensão do fenômeno, é necessário consignar que a solução a que se
faz alusão é aquela da crise de direito material,[592] não compreendido o processo
como um fim em si próprio.
Essa última consideração é de suma importância, pois não se ignora o
posicionamento, liderado por Ovídio A. Baptista da Silva, de que não haveria
provisoriedade nas tutelas cautelares-conservativas, e sim temporariedade. As
tutelas cautelares-conservativas seriam temporárias, e não provisórias, por
conterem um objeto próprio e não virem a ser substituídas no futuro. A
provisoriedade, nesse aspecto, ficaria reservada apenas às tutelas antecipadas
(satisfativas), que viriam a ser substituídas (ou extintas) ao final pela tutela
definitiva. Essa seria uma das distinções fundamentais entre esses dois
instrumentos.[593]
Apesar da inegável percuciência e destreza desse posicionamento, próprias
de Ovídio A. Baptista da Silva, opta-se por manter a expressão tutela provisória,
tanto pelo fato de a provisoriedade estar relacionada à solução da crise de direito
material como em homenagem à opção do legislador, ainda que a ideia de
temporariedade tenha inegavelmente ótimos e inquestionáveis atributos
científicos.
Para prosseguir com a justa compreensão da tutela provisória, mais
algumas considerações devem ser realizadas.
Embora a tutela provisória esteja associada à cognição sumária, com ela
não se confunde. A tutela provisória é mesmo precedida de uma cognição
sumária, mas nem toda cognição sumária leva, obrigatoriamente, a uma tutela
provisória, pois há situações em que a tutela definitiva é precedida de cognição
sumária.[594][595]
Adotada a classificação de Kazuo Watanabe,[596] a cognição pode ser
compreendida sob dois planos: o horizontal e o vertical; no horizontal,
considerada a extensão do conhecimento das questões, a cognição poderia ser
plena ou limitada; no vertical, considerada a profundidade do conhecimento das
questões, ela pode ser sumária ou exauriente.
Não é raro, porém, a menção à cognição sumária em contraposição à
cognição plena, que acaba por ser considerada de modo um tanto diverso ao
concebido por Kazuo Watanabe e que “se caracteriza pela precisa
regulamentação dos atos do procedimento, bem como dos poderes, deveres, ônus
e faculdades dos sujeitos do processo. O contraditório efetivo e equilibrado se
realiza sempre antes do provimento, que se torna imutável, adquirindo a
qualidade da coisa julgada formal e material”.[597] Para Leonardo Faria Schenk,
por sua vez, a sumariedade da cognição poderia existir porque superficial
(contraditório diferido), porque parcial (contraditório eventual) ou porque
mitigado o contraditório.[598]
Por agora, não se pode ignorar o entendimento de que a tutela cautelar-
conservativa não se caracteriza como uma tutela sumária. Essa é a posição de
Alcides Munhoz da Cunha, para quem “o regime jurídico da tutela cautelar,
residual, não é idêntico ao regime das tutelas de cognição sumária, que é uma
variante sumarizada da tutela cognitiva primária”.[599] Essa disposição advém da
concepção da tutela cautelar substancial, conferindo-lhe uma autonomia para
além do desejável.
Apesar desse posicionamento, mantém-se a opção por classificar a tutela
cautelar-conservativa como tutela sumária, sob a perspectiva de que a
sumariedade se faz à luz do direito material que é ou poderá vir a ser deduzido, e
não sob o enfoque exclusivo da tutela cautelar.
Na cognição sumária, ou seja, naquela em que há uma análise superficial
das questões de direito material, o provimento jurisdicional é concedido ou antes
da instalação do contraditório ou, ainda que depois, antes do aprofundamento da
apuração das alegações das partes quanto à crise de direito material. Por isso,
não é correta a afirmação de que as tutelas sumárias, sobretudo as provisórias,
são sempre examinadas sem que antes tenha sido instalado o contraditório; é
possível que sejam concedidas tutelas provisórias depois da participação do
demandado, mas antes de serem aprofundadas as análises das alegações
apresentadas.[600]
Em um caso ou em outro, nota-se uma mitigação da ampla defesa, ainda
que em graus distintos, e um perigoso convite ao processo incivil. A tutela
provisória concedida sem a prévia instalação do contraditório implica severa
limitação ao contraditório, que é atenuada quando, ao menos, tem o réu a
oportunidade de se manifestar previamente, mesmo que não possa, naquele
momento, aprofundar a análise das situações. Por isso, o tanto quanto possível,
deve-se priorizar a análise da pretensão provisória depois da manifestação do
demandado.
Isso significa que a tutela provisória, carregada pelo signo da cognição
sumária, impõe limitação à ampla defesa. Essa limitação é menos agressiva nas
tutelas provisórias destinadas à segurança do resultado do processo, como o
arresto, e muito mais agressiva nas tutelas provisórias que antecipam os efeitos
da tutela definitiva. A questão que se coloca é se a garantia constitucional da
ampla defesa pode ou não ser mitigada e, se puder, quais os critérios e limites a
serem observados para essa mitigação, para que não se incorra no processo
incivil.
Para tal tarefa, não se pode deixar de constatar que, proibida a autotutela,
além de nascer a obrigação de o Estado prestar a tutela jurisdicional, é possível
que aquele que tenha razão deva, obrigatoriamente, aguardar determinado
período de tempo até que seja restabelecido o estado adequado das coisas e sua
pretensão possa ser satisfeita.[601] Neste período de tempo, podem surgir
situações que imponham ao Estado a preservação tanto do processo, entendido
como instrumento de resolução de conflitos, como do próprio direito em relação
ao qual estende-se a discussão.[602]
Essas situações, levadas a extremos, podem impedir que o processo atinja o
objetivo para o qual foi concebido, já que não terá todos os elementos
necessários para a adequada solução da crise de direito material instalada, ou,
embora ele consiga atingir seu objetivo, não terá mais utilidade no plano dos
fatos, pois o direito já terá perecido e sobrará à parte, quando muito, o
ressarcimento pecuniário, de modo a indagar-se, ainda, até que ponto a parte
deve contentar-se com uma tutela de ressarcimento, que em outro extremo
também poderia ser considerado processo incivil.[603]
Todavia, essas situações, por implicarem limitação à ampla defesa e
provocarem, em regra, uma antecipada alteração no mundo fático, exigem
cuidado redobrado, tanto do legislador como do magistrado. O legislador[604]
deve ter a lucidez de estabelecer critérios bastante equilibrados e claros para
concessão desses provimentos, e o magistrado, por sua vez, deve ter o cuidado
de não praticar excessos e provocar injustiças, já que não existem “poderes
absolutos dentro de um estado de direito”.[605]
Não se pode dizer que a concessão de provimentos provisórios seja
exceção, pois seria o mesmo que dizer que a não concessão seja a regra. Não se
trata de estabelecer uma relação de regra e exceção, pois ao assim fazer estar-se-
ia pré-concebendo um resultado pretendido. A concessão de tutelas provisórias
não são exceção, nem regra, simplesmente devem ou não existir se atendidos ou
não os requisitos legais, mas sempre com os olhos voltados ao fato de as
alterações no mundo real deverem ser realizadas com a adequada avaliação das
circunstâncias do caso concreto e muita prudência, de modo a evitar o processo
incivil.
As tutelas provisórias são mecanismos que atendem aos anseios da
sociedade moderna e são muito úteis para a salvaguarda do processo
propriamente dito ou dos direitos que por ele se pretende conservar ou
conquistar. Porém, devem ser adequadamente utilizados, dado o potencial de
agressão que representam à esfera jurídica da parte contrária.
Por isso, sem qualquer conservadorismo, tanto o legislador como o juiz
devem, em suas respectivas áreas de atuação, ser criteriosos ao autorizar e
conceder provimentos provisórios, sobretudo aqueles que alterem
significativamente a situação no mundo dos fatos e possam trazer prejuízo
severo e imediato a uma das partes, pois a relação jurídica e as crises que a aflige
não foram profunda e suficientemente avaliadas até então.[606]
Disso se pode extrair que a “régua” nem sempre precisa ser a mesma para
concessão de toda e qualquer espécie de tutela provisória. Por exemplo, muito
embora a produção antecipada da prova com o requisito da urgência possa levar
a um movimento indesejado a uma das partes, a agressão à sua esfera jurídica de
interesses é substancialmente menos intensa do que uma tutela provisória que
impede a alienação de um determinado bem que pertence ao demandado; assim
como também é menos intensa a tutela provisória que apenas impede o
demandado de alienar um determinado bem, mantendo-o na posse dele, se
comparada à que o determina transferir a posse ao demandante. Situações como
essas exigem, sobretudo do magistrado, a equilibrada e sopesada aplicação do
regime de tutela provisória, sempre com a observância do contraditório tanto
quanto possível.
4 . AS TUTELAS DE URGÊNCIA
O Código de Processo Civil de 2015, ao destinar um Livro exclusivo às
tutelas provisórias, classifica-as, quanto ao seu conteúdo, em tutelas de urgência
e tutelas de evidência, e parece ter melhor sistematizado o regime das tutelas
provisórias regidas pela urgência, que estava um tanto quanto esparso no Código
de Processo Civil de 1973, que tratava do poder geral de antecipação dos efeitos
da tutela no artigo 273[607] e regrava o processo cautelar a partir do artigo 796. A
confusão que, na prática, existia entre o que se convencionou denominar por
tutela cautelar e tutela antecipada, sobretudo quanto aos requisitos de cada uma
delas, levou até mesmo o legislador a estabelecer uma intrigante e largamente
discutida fungibilidade entre essas medidas no §7º do artigo 273.[608]
A antecipação dos efeitos da tutela não é novidade que adveio com a Lei
8.952, de 13.12.1994. Ela já existia para situações pontuais, como nas
possessórias, no mandado de segurança, no despejo. A novidade da Lei 8.952 foi
estabelecer inequivocamente o poder geral de antecipação dos efeitos da tutela.
No entanto, antes mesmo da alteração do artigo 273 do Código de Processo
Civil de 1973 pela Lei 8.952, de 13.12.1994, não era incomum cautelares
inominadas serem utilizadas para antecipação do (efeitos) provimento final e
terem natureza satisfativa. As circunstâncias da vida em sociedade que exigiam
essa providência não poderiam ser simplesmente ignoradas pela suposta
ausência de permissivo legal.[609] Diz-se suposta ausência porque, a rigor, os
artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil de 1973 cumpriam essa função e
muitos provimentos que antecipavam os efeitos da tutela definitiva eram
concedidos sob o rótulo de cautelares inominadas. Tratava-se das cautelares
antecipatórias. [610]
Seja como for, a partir de 1994, com a inequívoca introdução, pelo artigo
273 do Código de Processo Civil de 1973, do poder geral de antecipação dos
efeitos da tutela, restringiu-se a expressão “cautelar” para as tutelas provisórias
destinadas à conservação do processo ou do seu resultado imediato, e optou-se
pela expressão “antecipada” para as tutelas provisórias ditas satisfativas, já que
antecipavam os efeitos da tutela definitiva.
Decidiu-se, no Código de Processo Civil de 2015, por manter a tradição
terminológica e, assim, conservar essa dualidade, de modo que o atual artigo 294
é expresso ao indicar que a tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou
antecipada.
No entanto, ambas, a cautelar e a antecipada, são animadas pela
provisoriedade, pela cognição sumária e pela urgência característica do dano
concreto, de modo a carregarem o signo da cautelaridade. A diferença entre elas
reside no fato de uma acautelar mais proximamente o processo e a outra o estado
de fato que ao final será definitivamente declarado, mas ambas, ao final e ao
cabo, destinam-se a proteger pessoas.[611]
Aliás, ao tratar das medidas cautelares, uma das classificações propostas
por Galeno Lacerda leva em consideração a finalidade delas e evidencia a
proximidade entre cautelar e tutela antecipada. Para o professor sul-rio-
grandense, “[a] finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que
torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução.
Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de
assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se desde logo a
antecipação provisória e necessária”.[612]
Especificamente em relação à antecipação provisória e necessária, Galeno
Lacerda revela que o propósito da medida é de proteção imediata das pessoas e a
estende aos mais diversos ramos do direito. Embora o professor relute em
reconhecer a satisfatividade da medida, é possível dizer que essa não-
satisfatividade está mais relacionada à provisoriedade, ou seja, à medida não ser
definitiva, do que à alteração no mundo dos fatos.[613] Esse também parece ser o
posicionamento de José Ignacio Botelho de Mesquita, para quem “temos
também exceções na regra da provisoriedade das medidas cautelares. Uma delas
– e talvez a mais notável – é exatamente a das chamadas medidas
antecipatórias”.[614]
Embora em texto de 1981, anterior, portanto, à Lei 8.952, de 13.12. 1994,
não sem identificar alguma anomalia, José Ignacio Botelho de Mesquita
considera que “poderíamos classificar, à luz desse critério, as medidas cautelares
em dois grandes grupos: medidas cautelares de segurança do processo e medidas
cautelares de segurança do resultado do processo. Podemos ainda dizer que esses
grupos correspondem, respectivamente, às medidas cautelares para assegurar
uma sentença favorável, e às medidas cautelares para assegurar a situação que
esta sentença favorável garante ao vencedor. Feita a classificação nestes dois
grandes grupos, devemos subdividir o segundo grupo, ou seja, o das medidas
cautelares do resultado do processo, em dois subtipos: o das medidas
assecuratórias do resultado do processo e o das medidas antecipatórias do
resultado do processo”.[615]
Não se pode ignorar as críticas que existiam quanto à distorção do uso da
cautelar para situações que, a rigor, não poderiam ser enquadradas como
viabilizadoras do provimento cautelar. Essas situações seriam, basicamente,
aquelas que se enquadram como cautelares antecipatórias, pois a cautelar não
deveria ter natureza satisfativa e não deveria se prestar a essa função. Todavia,
ainda que admitido esse raciocínio em alguma medida, deve-se considerar que a
tutela do direito independente da técnica procedimental, por isso se passou a
utilizar da técnica procedimental da cautelar para proteção desse direito, ou seja,
o importante é que o direito seja preservado, independente do instrumento
utilizado.[616]
Já foi dito que a antecipação dos efeitos da tutela definitiva representa uma
restrição muito mais severa ao direito da parte do que aquele verificado na
tradicional cautelar, de modo que se deve ter cuidado redobrado para sua
concessão; todavia, isso não significa que o sistema as vedava antes da Lei
8.952, de 13.12.1994, muito pelo contrário, as permitia como uma das formas de
acautelar o direito e as pessoas.
Tais considerações são úteis para indicar que as tutelas conservativas
(tradicional cautelar) e satisfativas (antecipada) não ficariam mal alocadas sob o
manto da expressão “cautelar” e não deveria existir problema algum em adotar-
se tal definição/classificação.
Não obstante, essa constatação (rectius: sugestão) não deve levar a maiores
altercações e muito menos se deve perder tanto tempo nisso. Os fenômenos em
si são mais importantes do que os nomes que a eles se atribui. O relevante, de
fato, é saber que existem instrumentos que podem e devem ser utilizados para
preservação do processo e do seu resultado útil mediato e imediato, ou seja, para
conservação do processo e proteção das pessoas.
4.1. Dos requisitos para concessão das tutelas de urgência
Tanto a tutela cautelar como a antecipada exigem dois requisitos para serem
concedidas. Trata-se dos requisitos positivos para concessão das tutelas
provisórias regidas pela urgência. O primeiro deles está relacionado ao direito da
parte e à pretensão que deduz ou deduzirá, e o segundo ao estado de fato crítico
que caracteriza determinada situação.
Além desses requisitos positivos, para a tutela antecipada, ainda há um
outro, que trata da reversibilidade dos seus efeitos. Cuida-se de um requisito
negativo, já que a tutela não poderá ser concedida se houver perigo de
irreversibilidade dos seus efeitos.
4.1.1. Do requisito relativo ao direito
Na disciplina do Código de Processo Civil de 1973, já com as alterações da
Lei 8.952, de 13.12.1994, a doutrina via diferenças quanto ao primeiro desses
requisitos quando comparava as cautelares com as antecipadas. Para as
cautelares, exigia-se o fumus boni iuris, e para as antecipadas, a prova
inequívoca da verossimilhança da alegação.[617]
Concebida a cautelar como tutela do processo, Humberto Theodoro Júnior
indica que “o requisito da ação cautelar, tradicionalmente apontado como o
fumus boni iuris deve, na verdade, corresponder não propriamente à
probabilidade de existência do direito material – pois qualquer exame a respeito
só é próprio da ação principal -, mas à verificação efetiva de que, realmente, a
parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado”.[618]
Já Luiz Guilherme Marinoni, fiel às lições de Ovídio Baptista, traz a ideia
de que, “na tutela cautelar, de fato, há sempre referibilidade a um direito
acautelado”,[619] isto é, deve-se aludir ao direito material que se pretende a
satisfação para apurar-se se a cautelar deve ou não ser concedida.[620]
Didaticamente, Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira
explicam que “[a] tutela cautelar é meio de preservação de outro direito, o direito
acautelado, objeto da tutela satisfativa. A tutela cautelar é necessariamente, uma
tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à própria cautela. Há o
direito à cautela e o direito que se acautela. O direito à cautela é o direito à tutela
cautelar; o direito que se acautela, ou direito acautelado, é o direito sobre que
recai a tutela cautelar. Essa referibilidade é essencial”.[621]
Já o requisito da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, exigido
para a concessão das tutelas antecipadas na vigência do Código de Processo
Civil de 1973, estaria relacionado à “necessidade de forte probabilidade de que
os fatos sejam verdadeiros e o requerente tenha razão”.[622] [623]
Essa distinção fazia algum sentido especialmente pelo fato de a tutela
antecipada implicar agressão mais acentuada à esfera jurídica o demandado se
comparada à tutela cautelar, o que elevou o grau de exigibilidade da
comprovação do direito na esfera da cognição sumária.
O Código de Processo Civil de 2015 parece, ao menos pela letra fria do
caput do artigo 300, ter eliminado essas diferenças, pois tanto a tutela cautelar
como a tutela antecipada, espécies que são de tutelas provisórias de urgência,
serão concedidas “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito”, ou seja, ambas as tutelas, cautelar e antecipada, giram em torno de um
juízo de probabilidade, próprio da tutela sumária.
Embora não haja distinção expressa, para se evitar o processo incivil, é
possível afirmar que o magistrado, considerada a pretensão deduzida,
estabelecerá graus de probabilidade a serem observados. A partir da ideia da
referibilidade ao direito acautelado para as tutelas cautelares, não parece
razoável exigir, para um arresto, a mesma probabilidade do direito que seria
necessária para uma antecipação dos efeitos da tutela definitiva, com a
transferência da posse do bem do demandado para o demandante.
Hoje, então, é possível identificar que a exigência de probabilidade se
intensifica à medida que se intensifica a agressão à esfera jurídica do demandado
e haja mitigação ao contraditório e à ampla defesa, para que se evite um
processo incivil.
4.1.2. Do requisito relativo ao estado de fato crítico
Deve ser constatado, também, o requisito pertinente ao estado de fato
crítico que poderá acarretar um possível mal, seja diretamente ao direito material
pretendido seja ao processo pelo qual esse direito será tutelado, de modo que, ao
final, será sempre a pessoa a acautelada. Esse é o requisito que qualifica essa
tutela provisória como urgente.
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, o artigo 273 exigia
receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a antecipação dos efeitos
da tutela e o artigo 798 aludia a receio de lesão grave e de difícil reparação para
as tutelas cautelares inominadas.
Para as tutelas cautelares, tradicionalmente era empregada a expressão
periculum in mora, que recebe severas críticas de Ovídio A. Baptista da Silva,
para quem “[n]as hipóteses em que se tutelava com base no periculum in mora,
cumpria-se uma das condições que determinaram a sumarização procedimental
no Direito medieval: o encurtamento do tempo necessário à obtenção da tutela
satisfativa, extirpando-se do procedimento ordinário todas as formalidades
tornadas inúteis; nos casos de proteção contra o damnum irreparabile, ao
contrário, a tutela se orientava no sentido da outorga de uma garantia
jurisdicional contra um estado emergencial, surgido em razão de circunstâncias
extraordinárias e que permitiam que se protegesse o direito, sem que a provisão
judicial o realizasse antecipadamente”.[624]
A literalidade do artigo 798 faria com que fossem necessárias tanto a lesão,
que deveria ser grave, como o dano de difícil reparação. Não bastasse a
dificuldade para diferenciar lesão de dano, ainda dever-se-ia apurar o que era
uma lesão grave somada a um dano de difícil reparação. O artigo 273 dispensou
a lesão, de modo que bastaria um dano de reparação difícil ou impossível.
Inegável a complexidade dessas noções, sobretudo quando conjugadas.
Embora o artigo 798 vinculasse esse receio de lesão a ato de uma das partes
em relação à outra, nem sempre essa relação existia. Basta pensar na antecipação
da oitiva de uma testemunha que está adoecida e teria de ter seu depoimento
colhido o quanto antes.[625]
No caput do artigo 300, o Código de Processo Civil de 2015 exige, para
concessão das tutelas provisórias de urgência, elementos que evidenciem o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Pelo que se tratou até
aqui a respeito das semelhanças e diferenças entre a tutela cautelar e a tutela
antecipada, fácil perceber que o perigo de dano está relacionado à tutela
antecipada e o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar.
Há uma sutileza do Código de Processo Civil de 1973 para o de 2015 que
não pode passar despercebida. O caput do artigo 300 do Código de Processo
Civil de 2015 não mais qualifica o dano, que antes precisava ser irreparável ou
de difícil reparação.
Agora, o dano não precisa ser irreparável ou de difícil reparação, não
precisa mais ser grave, basta que seja dano. Ainda que, na prática, essa alteração
possa ter resultado quase nenhum, fato é que, dogmaticamente, houve uma
ampliação das hipóteses de concessão das tutelas provisórias de urgência, pois
qualquer dano, ainda que possa ser facilmente reparado, permite o provimento
jurisdicional provisório, o que, a rigor, não acontecia antes.
Essa ampliação, questionável sob o aspecto do contraditório e da ampla
defesa, vai na linha da valorização da tutela jurisdicional efetiva e na do
cumprimento específico da prestação, mas exige do juiz um cuidado redobrado,
para que não provoque no demandado um dano maior do que aquele que se
procuraria evitar ao demandante e dê azo a um processo incivil.
Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo trazem em si uma
relação de presunção, isto é, a expectativa provável de que venham a acontecer.
Não obrigam a existência de fatos passados que possam impor à parte a prova
direta de sua ocorrência, mas sim de episódios futuros que possam vir a ocorrer,
ainda que com base em fatos passados.[626] Assim como acontecia no regime do
Código de Processo Civil de 1973, ainda que tenha se concretizado o dano, se o
provimento provisório aliviar ou até mesmo eliminar esse mal, ele deve ser
concedido, ou seja, ainda que não exista mais perigo de dano, e sim dano efetivo,
é possível a concessão da tutela provisória, desde que ela o alivie ou elimine.
Ao tratar das tutelas provisórias urgentes, sobretudo as cautelares, tem-se a
concepção de que o perigo de dano não possa pré ou coexistir ao início do
relacionamento das partes, ou seja, os episódios que caracterizam a urgência
teriam de ser supervenientes, ou ao menos não serem do conhecimento da parte
que deduz a pretensão.[627] Evidente que nessas hipóteses não se inserem os fatos
que agravam a situação que preexistia, de modo que essas podem justificar a
concessão da tutela provisória.
Todavia, é arriscado cravar, rigidamente, que a existência de perigo de dano
sabido impede a concessão de tutela provisória, agora já inclusa também a tutela
antecipada. Basta pensar na hipótese do consumidor de seguro-saúde que o
contrata recentemente, não omite sua debilidade, tem ciência do histórico de
negação de cobertura e, ao mesmo tempo, sabe que poderá vir a ter de acioná-lo
com urgência e não poderá aguardar todo o trâmite processual para a obtenção
da tutela definitiva. Não é uma situação de fácil solução, por isso que negar, em
tese, a possibilidade de antecipação pela ciência prévia do risco soa precipitado.
Situações diversas, e muito mais polêmicas, dizem respeito a hipóteses de
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que são provocadas pela
parte interessada na obtenção da tutela provisória. Ao tratar desse assunto, logo
vêm à mente três possíveis ocorrências.
A primeira delas seria o perigo fraudulentamente criado pela parte
interessada na obtenção da tutela provisória, como a produção de documento
falso para comprovar um possível dano. Essa situação traz um falso problema,
pois, em verdade, inexiste urgência real, e além de a tutela provisória não poder
ser deferida, a parte deve suportar as consequências pela prática do ato ilícito, as
quais podem ter repercussão para além da esfera cível.
A segunda delas diz respeito a hipóteses em que o perigo de dano foi
gerado unilateralmente pela parte interessada ou por ela com a participação de
terceiro. Por exemplo, a parte precisa de uma certidão negativa de débito ou
positiva com efeitos de negativa para que um determinado negócio imobiliário
seja concretizado ou uma obrigação qualquer seja tempestivamente cumprida;
para obtenção da tutela provisória, ela utiliza documentos particulares,
produzidos por ela e/ou por terceiros, que revelariam perigo de dano se o
provimento não fosse concedido. Nota-se que a urgência não foi – ao menos não
diretamente - provocada pelo suposto “agressor”, mas sim por vicissitudes do
negócio realizado pelo próprio interessado com terceiro, ou seja, pela parte que
pretende a certidão.
Neste caso, diferenciam-se três conjunturas. A primeira delas seria a da
inexistência de verdadeiro perigo de dano, pois as provas revelam que o negócio
seria concretizado a qualquer momento e que as partes simularam uma urgência,
de tal sorte que o caso se assemelha ao do perigo fraudulentamente criado e a
tutela provisória deve ser indeferida. A segunda delas seria a de que o perigo
antes não existia, mas que passou a existir por conduta omissiva da parte para
viabilizar a obtenção da tutela provisória; esse caso, por identificar-se com a
situação que abaixo será analisada, será tratado em conjunto com ela. A terceira
seria a de que o perigo concreto existe, não houve omissão para que surgisse,
mas a parte, em comunhão com terceiro, quem de fato o criou; imagine-se a
hipótese em que vendedor e comprador negociaram por um tempo a venda de
um imóvel e, chegada a data combinada para a outorga da escritura, falta uma
certidão tributária da vendedora; nesse caso, ainda que o perigo tenha sido
estabelecido sem a participação do réu, não parece existir problemas para que a
tutela provisória possa ser concedida.
A terceira ocorrência, muito mais intrigante, na qual se insere a segunda
hipótese acima, trata de determinada situação, que não foi provocada
exclusivamente pela parte, mas que antes não representava perigo concreto e
passou a representar com a contribuição - especialmente por omissão - da parte
interessada na obtenção da tutela provisória. Imagine-se a parte que participa de
uma licitação, que foi desqualificada e que aguarda até a véspera da adjudicação
do contrato para então propor a demanda e pedir a tutela provisória, de modo
que ela seja analisada sem a instalação do contraditório prévio e sem que a parte
contrária possa influenciar no convencimento do magistrado; neste caso, a parte
poderia propor a demanda com antecedência, mas optou por não o fazer.
Eventos como esse relevam que a parte, de certa forma, acaba por
manipular a situação para que o perigo de dano seja tão profundo e inevitável
que impeça a parte contrária de se manifestar previamente e, ainda que
subjetivamente, haja um certo afrouxamento do requisito relacionado à
probabilidade do direito sob o receio de que, não deferida a tutela provisória, o
dano passe a ser permanente.
O exemplo, tal como simploriamente posto, passa a impressão de que essa
manipulação possa ser identificável facilmente pelo magistrado; no entanto, a
realidade indica que situações como essa são disfarçadas e, se muito, vêm à tona
ao longo do processo.
Mas ainda que estivesse claramente perceptível que a parte “manipulou o
tempo” para poder se valer da tutela de urgência, mantém-se a questão de como
deve se portar o magistrado. Ante o perigo de dano concreto, que, embora
estimulado, é de fato real, deve o magistrado conceder a tutela provisória mesmo
ciente de que a parte poderia ter acionado o Poder Judiciário com maior
brevidade? A resposta, salvo melhor juízo, deve ser positiva.
O Código de Processo Civil de 2015 realçou a garantia do contraditório
(artigos 7º e 9º), estabeleceu expressamente o dever de cooperação (artigo 6º),
[628]
impôs o comportamento de acordo com a boa-fé (artigo 5º) e de forma leal,
[629]
e determinou às partes que expusessem a verdade em juízo.[630]
Tais considerações poderiam levar a crer que o magistrado, então, deveria
indeferir a tutela de urgência pleiteada mediante a “manipulação do tempo”, já
que a parte procurou limitar o contraditório e agiu deslealmente, a ponto de
infringir uma série de garantias e deveres processuais, de tal sorte que não
poderia se valer da tutela provisória.
No entanto, o comportamento leal e de boa-fé e a necessidade de exposição
da verdade estão relacionados aos deveres das partes, assim entendido o
“imperativo de conduta do interesse alheio”,[631] de modo que pratica ato ilícito a
parte que não os observa, sujeitando-se a sanções expressamente previstas pela
legislação processual.[632]
As sanções pela prática de atos ilícitos, inclusive aqueles praticados no
processo, estão sujeitas ao princípio da tipicidade, pelo que devem estar
expressamente previstas na legislação.
O Código de Processo Civil não traz como consequência à parte que
descumpre algum dever o indeferimento do pedido de tutela provisória, mas sim
uma possível caracterização como litigante de má-fé ou praticante de ato
atentatório à dignidade da justiça, com a imposição de multa e de indenização.
[633]

Como dito, a conduta da parte pode ter afrontado deveres que lhe foram
impostos, sobretudo o da lealdade, e a afronta a deveres pode levar a parte
infratora a ser apenada, mas apenas às sanções que foram tipificadas pela
legislação, sob a consequência de se instalar a arbitrariedade e o processo incivil.
Ainda que muitos deveres sejam caracterizados com conceitos
indeterminados (a própria ideia de boa-fé), de modo a exigirem interpretação
mais complexa e elaborada, e ainda que se possa admitir, em tese, alguma
mínima flexibilidade[634] na aplicação das sanções, os limites foram
expressamente indicados pelo legislador e não podem ser ultrapassados, caso
contrário instalar-se-ia o arbítrio e o processo incivil.
Portanto, no caso da parte que aguarda para propor a demanda para que
passe, então, a existir um perigo concreto que viabilize a tutela provisória, ela
deve ser concedida (se preenchidos os requisitos), mas a parte pode, a depender
das circunstâncias do caso concreto, ser tida como litigante de má-fé e sofrer as
consequências pela sua postura.

4.1.3. Da reversibilidade dos efeitos da tutela provisória antecipada
O artigo 300, §3º, do Código de Processo Civil de 2015 trata da
impossibilidade de os efeitos da tutela serem antecipados se houver perigo de
irreversibilidade. Trata-se do requisito negativo para concessão da tutela
antecipada.
A redação do artigo 300, §3º, do Código de Processo Civil de 2015 difere
um pouco se comparada à do artigo 273, §2º, do Código de Processo Civil, que
aludia à irreversibilidade do provimento antecipado, e não propriamente dos seus
efeitos. Uma interpretação literal desse artigo levava à conclusão de que a
irreversibilidade indesejada fosse apenas a do provimento, mas, para a maioria
da doutrina, ela levaria ao esvaziamento do pressuposto, por isso prevaleceu a
noção de irreversibilidade dos efeitos, e não apenas do provimento.[635] [636]
A ideia de a tutela antecipada não poder ser concedida se houver perigo de
irreversibilidade, para muitos, advém do fato de ela ser um provimento
provisório, de modo que se os seus efeitos forem concedidos e não puderem ser
desfeitos, na prática, ela teria sido (quase) uma tutela definitiva, ainda que exista
a possibilidade de reparação dos danos que o provimento provocou.[637]
No entanto, a impossibilidade de serem revertidos os efeitos não faz com
que a tutela provisória passe a ser definitiva, pois a ideia de definitividade está
relacionada à solução da crise de direito material instalada, e não aos efeitos da
tutela; aliás, a própria possibilidade de reparação dos danos que o provimento
irreversível provocou confirma que a tutela provisória não se transformou em
definitiva, tanto que, ao final, se comprovada a inexistência do direito com o
julgamento definitivo, haverá reparação dos males provocados.
Todavia, apesar de a redação do dispositivo legal não abrir espaço para
exceções, e de a impossibilidade de concessão de tutela provisória antecipada
irreversível mitigar o risco de existir um processo incivil, há situações que não
permitem essa simplória solução. Trata-se daqueles casos em que há
“irreversibilidade recíproca”, isto é, se antecipados, os efeitos serão irreversíveis
em despropósito do demandado, mas, se não antecipados, a situação será
irreversível para o demandante.[638]
São situações em que, normalmente, estão em jogo o direito à vida, ao meio
ambiente saudável, nas quais a não concessão da tutela antecipada levará à
irreversibilidade contrária, isto é, a não antecipação dos efeitos concretizará a
situação que o demandante procura evitar e lhe trará um dano irreversível.
Exemplos frequentes são o da cirurgia que a parte pleiteia sob consequência de
morte ou séria lesão, o não lançamento de determinado reagente químico em rio
para evitar possível poluição.
Nesses casos, deve-se atentar para a regra da proporcionalidade. Para
Humberto Ávila, “[o] postulado (...) cresce em importância no Direito Brasileiro.
Cada vez mais ele serve como instrumento de controle dos atos do Poder
Público. (...). No direito processual manipula-se a ideia de proporção entre o
gravame ocasionado e a finalidade a que se destina o ato processual”.[639]
Assim, devem ser avaliados os interesses contrapostos no caso concreto e a
natureza deles, para que então se decida, mediante a adoção da regra da
proporcionalidade, se há ou não de ser concedida a antecipação dos efeitos da
tutela definitiva.
Isso significa que, apesar de a impossibilidade de se conceder a tutela
antecipada cujos efeitos sejam irreversíveis atender às garantias do contraditório
e da ampla defesa, não se pode considerar que a concessão implicaria afronta a
elas e um convite ao processo incivil, sobretudo quando também há
irreversibilidade reversa.
De todo modo, hipóteses como essa, em que provavelmente haverá uma
irreversibilidade dos efeitos, aconselham o magistrado a exigir caução da parte
beneficiada com a tutela provisória antecipada, como lhe autoriza o artigo 300,
§1º, do Código de Processo Civil, desde que ela tenha condições de a oferecer.
Evidente que a situação fática não retrocederá, mas a recomposição econômica,
em caso de derrota do demandante, será muito mais efetiva.
Assim, ainda que excepcionalmente, observado o princípio da
proporcionalidade, devem ser admitidas tutelas antecipadas mesmo nas hipóteses
em que seus efeitos sejam irreversíveis, ainda que se corra o risco de, ao final, o
demandado ter de ser ressarcido por perdas e danos.
4.2. Da existência de limites para concessão das
tutelas provisórias urgentes antecipadas
Ante o que foi considerado, surge a questão de se saber se é possível
estabelecer limites para concessão dessas tutelas, especialmente as antecipadas.
Essa foi a tentativa de José Ignacio Botelho de Mesquista, que ainda antes da
alteração do artigo 273 do Código de Processo Civil pela Lei n. 8.952, de
13.12.1994, procurou estabelecer critérios claros para impor limites às cautelares
antecipatórias.[640]
Apesar de o estudo de José Ignacio Botelho de Mesquita ter sido
desenvolvido em 1987, é possível transportar o raciocínio do professor para a
regramento conferido ao tema pelos Códigos de Processo Civil de 1973 pós Lei
8.952, de 13.12.1994 e de 2015.
Para sistematizar os limites para concessão das cautelares antecipatórias,
José Ignácio Botelho de Mesquita faz algumas reflexões e as inicia por dois
valores/direitos.
O primeiro deles é o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei e o de que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Disso decorre
a proibição da Justiça de mão própria, que leva à proibição do exercício
arbitrário das próprias razões e, sob o aspecto do direito material, ao direito de
ser mantido na situação fática em que se encontra, de modo que tal só pode ser
modificado “mediante processo regular, perante um juiz imparcial e neutro,
assegurado plenamente o direito de defesa”. A esse conjunto de situações José
Ignacio Botelho de Mesquita confere a denominação de “direito à liberdade
jurídica”.[641]
O segundo é o de que, ao lado do “direito à liberdade jurídica”, encontra-se
o direito à efetividade do processo, ocasião que o professor faz alusão ao
ensinamento de Chiovenda, de modo que “o processo deve dar, o quanto for
possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo
que ele tenha direito de conseguir (Instituições, I, p. 12, n. 84)”[642], nascendo,
então, o direito à tutela jurídica pela via específica.
Como o processo exige tempo até que se obtenha o resultado, é possível
que esses valores se harmonizem e assim permaneçam ao longo do processo, ou
pode ser que conflitem.
A harmonia, segundo José Ignacio Botelho de Mesquita, acontece quando a
tutela específica puder ser cumprida mesmo o processo levando tempo para
solucionar a disputa. Isso acontece, segundo indicado pelo professor, nas
prestações de pagar quantia certa ou nas de entrega de coisa certa. O conflito
surge, por outro lado, quando a tutela específica só puder ser cumprida em tempo
inferior àquele necessário para a solução do litígio; nesse caso, ou se atende ao
valor relativo ao “direito à liberdade jurídica” ou, então, ao da tutela jurídica pela
via específica.
Para José Ignacio Botelho de Mesquita, em regra, deve-se privilegiar o
“direito à liberdade jurídica” em detrimento ao da tutela jurídica pela via
específica, de modo que a solução seria a adoção da via substitutiva da reparação
pelo equivalente em dinheiro, caso, ao final, o resultado do processo for
favorável ao demandante. [643]
No entanto, nem sempre a tutela jurídica específica deve ceder ao “direito à
liberdade jurídica”, que “não pode prevalecer quando imponha a sujeição a um
processo e a uma sentença que resultem praticamente inúteis, porque isto
implicaria, em última análise, voltar a admitir as vias de fato (a favor do réu),
substituindo a justiça do Estado pela justiça dos fatos consumados, rompida de
vez a garantia de inviolabilidade dos direitos”.[644] São nessas hipóteses, na
concepção de José Ignacio Botelho de Mesquita, que poderiam vir a ser
permitidas as concessões das cautelares antecipatórias. E a expressão “poderiam
vir a ser permitidas” é proposital porque mesmo essas situações encontram
limites a ponto de se dever optar por manter solução pela via substitutiva da
reparação a cumprir a tutela jurídica específica.
Nesta quadra, que é a da possibilidade ou não de substituir a tutela
específica pela substitutiva da reparação, José Ignacio Botelho de Mesquita
separa o direito em duas grandes espécies: os que essa substituição seja
juridicamente impossível e os que seja juridicamente possível. Os da primeira
espécie seriam os direitos inalienáveis, não susceptíveis de mensuração
econômica, e os da segunda, os alienáveis, suscetíveis de mensuração
econômica.
Em relação aos alienáveis, segundo o professor, podem ser separados,
conforme a substituição, em “faticamente” impossível ou possível e, se possível,
fácil ou difícil.
Em relação aos direitos inalienáveis e aos alienáveis cuja reparação for
“faticamente” impossível, a cautelar antecipatória é obrigatória; em relação aos
direitos alienáveis cuja reparação for “faticamente” possível e fácil, a cautelar
antecipatória é proibida; em relação aos direitos alienáveis cuja reparação for
“faticamente” possível, mas difícil, a cautelar antecipatória é permitida e os
elementos do caso concreto devem ser levados em consideração para que seja
proferida a melhor decisão.
A genialidade do professor está em cotejar esses critérios com os requisitos
exigidos para concessão das então cautelares inominadas (especificamente as
antecipatórias), que se encontravam no artigo 798 do Código de Processo Civil
de 1973.
Nas hipóteses em que as cautelares antecipatórias seriam proibidas, o que
acontecia, na verdade, era a ausência do requisito relativo à situação fática
crítica, pois não haveria perigo de dano se a tutela específica ainda pudesse ser
cumprida ou, ainda que ela não pudesse ser cumprida, a reparação fosse fácil.
Nas hipóteses em que as cautelares antecipatórias seriam obrigatórias, o
que acontecia, a seu turno, é que os requisitos estariam presentes, já que o
equivalente em dinheiro seria ou jurídica ou “faticamente” impossível.
Segundo José Ignacio Botelho de Mesquita, as cautelares antecipatórias
seriam (apenas) permitidas nas hipóteses em que a reparação fática fosse
possível, mas difícil.
Adotado o raciocínio do professor e mantido o contexto legal existente em
1987, com todo respeito, acredita-se que, na hipótese de direito alienável em que
a reparação é “faticamente” possível, mas difícil, dever-se-ia ser obrigatória a
concessão da cautelar antecipatória, já que preenchido o requisito (difícil
reparação) estipulado pelo artigo 798 do Código de Processo Civil. Se
preenchido o requisito, não haveria discricionariedade do magistrado em
conceder ou não a cautelar antecipatória.
Esses critérios poderiam, sem receios, ser transportados para a realidade do
artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973, com as alterações da Lei.
8.952, de 13.12.1994, que basicamente manteve os critérios relativos ao estado
de fato crítico para as tutelas antecipadas.
Porém, no que toca ao Código de Processo Civil de 2015, como já
mencionado no item 4.2.1, por conta de uma “sutil” - mas significativa –
alteração, o resultado pode ser outro.
Ao tratar do dano, foram excluídas as qualificações “irreparável” e
“difícil”, de modo que, em um primeiro momento, tende-se a afirmar que houve
uma expressiva ampliação das hipóteses permissivas de concessão da tutela
antecipada, ou seja, adotando as concepções de José Ignacio Botelho de
Mesquita, o legislador do Código de Processo Civil de 2015 valorizou a tutela
jurídica específica em detrimento do “direito à liberdade jurídica”, aquilatando
ainda mais o direito à efetividade do processo.
Se os critérios estabelecidos por José Ignacio Botelho de Mesquita ainda
puderem ser aplicados, apenas nas hipóteses em que o tempo não obsta a
satisfação específica é que estaria terminantemente proibida a concessão da
tutela antecipada (e isso se admitir-se que nessas hipóteses não haveria dano,
pois, se houvesse, deveriam ser concedidas), que, por sua vez, passaria a ser
obrigatória mesmo nos casos em que o dano fosse de fácil reparação.
Não se pode afirmar, mas possivelmente a solução conferida pelo Código
de Processo Civil de 2015 receberia as críticas de José Ignacio Botelho de
Mesquista, que a qualificaria como processo incivil, já que, ao cabo, pelo que se
conclui do seu raciocínio, seriam mitigados direitos fundamentais e garantias
constitucionais muito caros, como o da ampla defesa e o do contraditório, em
detrimento de situações que poderiam aguardar o trâmite natural do processo
sem implicar danos expressivos a quem espera.
No entanto, como já indicado antes, não se pode deslembrar que a
efetividade do processo passou a ser, também, um dos direitos fundamentais, de
modo que todos esses direitos devem ser sopesados e avaliados
proporcionalmente para que haja a adequada prestação jurisdicional, pelo que a
solução do legislador, a princípio, não pode ser tida como processo incivil,
cabendo ao magistrado avaliar, com prudência e equilíbrio, o caso concreto para,
então, conceder ou não o provimento provisório, já que a concepção de processo
incivil deve se dar tanto para pela perspectiva do demandante como pela do
demandado.
5 . CONCLUSÃO
Compositor de destinos e tambor de todos os ritmos, nem sempre é fácil
entrar em acordo com o tempo.[645] Ele é um desafio para a vida, para o homem,
para o processo.
Seria tão maravilhoso quanto inimaginável se o litígio pudesse ser
resolvido instantaneamente. O processo precisa de tempo, assim como o homem
e a vida dele também precisam. Essa é a dualidade que sempre se contrapõe.
Mas, a cada marcha da humanidade, esse tempo parece ser mais escasso, ou
mais aflitas, angustiadas e imediatistas são a vida e as relações que dela
emergem.
As relações sociais pedem um processo mais dinâmico, moderno e
tecnológico, pois elas são assim. Não há “apenas um único” motivo que impeça
o processo de acompanhar o ritmo da sociedade atual. Há vários. E se há vários
motivos, várias devem ser as abordagens dessa questão.
Um dos enfretamentos se dá pela sumarização do processo, de modo que a
cognição profunda passa a dar lugar para o conhecimento mais superficial, que
propicia um resultado mais célere do que viria ordinariamente, mas com riscos
às garantias do contraditório e da ampla defesa.
Muito embora não poucas circunstâncias admitam que dessa cognição
superficial advenha uma tutela definitiva, o método acaba sendo largamente
adotado nas tutelas provisórias, isto é, naquelas que não têm o condão de
solucionar em definitivo o litígio.
Entre essas tutelas provisórias encontram-se aquelas regidas pela urgência,
destinadas não a solucionar a disputa em definitivo, mas a conter ou evitar um
mal agudo que promete ou ultrajar o direito material que resguarda o bem da
vida ou, então, assaltar o processo, que ao cabo implicará o insulto do próprio
direito material e da pessoa.
Essas tutelas provisórias animadas pela urgência já existiam no Código de
Processo Civil de 1973, tanto aquela que mais procurava conservar o processo
como a destinada a satisfazer, ainda que passageiramente, o direito. E ambas são
encontradas, de alguma forma, desde a redação original no artigo 798. As
alterações legislativas levaram à consolidação dessas tutelas urgentes, sobretudo
a satisfativa, dita antecipada. A despeito das diferenças entre as tutelas urgentes
conservativas (cautelares) e satisfativas (antecipadas), os ajustes legislativos
provocaram uma nociva separação entre elas, que definitivamente não contribuiu
para solucionar os problemas e tornar o processo mais efetivo.
O Código de Processo Civil de 2015, com uma tentativa de sistematização
e unicidade de requisitos, procurou reaproximá-las e aproveitou para ampliar o
campo de atuação delas.
A despeito de a tutela provisória urgente ter inegável utilidade à sociedade
– a quem o processo e o direito se destinam e servem -, deve-se ter sempre
atenção redobrada para evitar a sua utilização abusiva e arbitrária, características
de um processo incivil, sobretudo porque ela representa uma agressão à esfera
jurídica de interesse do demandado, ainda mais quando é concedida sem a prévia
instauração do contraditório.
Portanto, se por um lado o legislador facilitou a concessão dessas tutelas
provisórias ao eliminar diferenças quanto aos seus requisitos de concessão e
ampliar as hipóteses de cabimento, por outro o magistrado deve ser muito
cauteloso na avaliação necessária para seu deferimento, não impondo
dificuldades onde a lei não impôs, mas sendo bastante criterioso e equilibrado
para conceder o provimento apenas quando mesmo presentes os requisitos
legais.
Por mais que a sociedade exija um processo moderno, tecnológico,
dinâmico e célere, sempre será necessário um tempo de maturação, já que é
processo civil, e não processo incivil. Todavia, quanto mais se acelera esse
fenômeno, maior o risco de serem cometidas injustiças, que também são
perpetradas pela tardança na concessão da tutela jurisdicional. E volta a eterna
dualidade tempo versus processo.
Por isso, se não se tem mais o tempo que passou, e se também não se tem
todo o tempo do mundo, não temos mesmo tempo a perder,[646] mas ao menos
algum tempo deve-se ter para o processo.
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12 . A SOBREVIVÊNCIA DA AÇÃO DE
INTERDIÇÃO
Hannah Gevartosky

Resumo:
O presente trabalho tem por objetivo analisar a regulamentação do
procedimento de interdição pelo ordenamento jurídico brasileiro e apontar as
inovações trazidas pela Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil) e pelo
Estatuto da Pessoa com Deficiência. Inicialmente, será feita a conceituação e um
breve histórico do desenvolvimento do instituto de interdição. Em seguida, será
conduzido estudo das inovações introduzidas pelo CPC/2015 no procedimento
de interdição. Por fim, será feita uma análise das alterações trazidas pela Lei nº
13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, no que concerne às
modificações do tratamento da interdição das pessoas incapazes e da instituição
da curatela no Código Civil e seu reflexo no Código de Processo Civil.
Palavras-chaves:
Incapacidade; Interdição; Curatela; Código de Processo Civil; Estatuto da
Pessoa com Deficiência.
Abstract:
This paper aims to making a brief analysis of the rules of the institution of
guardianship in the brazilian legal system, indicating the innovations introduced
by the Law nº 13.105/2015 (Brazilian Code of Civil Procedure) and the Statute
of Disable Person. Initially, will be analized the origins and the development of
the institution of guardianship through time. Then, a short study of the referred
institution will be conducted under the perspective of the Brazilian Code of Civil
Procedure. Finally, a critical analysis of the changes introduced by the Law nº
13.146/2015 - Statute of Disable Person will be made concerning the
modifications in the procedure to interdict the incapable people and to institute
guardianship on Civil Code and its reflections in the Brazilian Code of Civil
Procedure.


Key words:
Incapacity; Interdiction; Guardianship; Brazilian Code of Civil Procedure;
Statute of Disable Person.
Sumário:
1 – Introdução; 2 – Evolução histórica do tratamento do instituto da
interdição; 3 – Capacidade de direito, capacidade de fato e interdição; 4 –
Procedimento de interdição; 4.1- Natureza jurídica do procedimento; 4.2-
Competência; 4.3- Legitimados passivos; 4.4- Legitimados ativos; 4.5-
Petição inicial, causa de pedir e documentos indispensáveis; 4.6- Citação
e entrevista; 4.7- Prova; 4.8- Sentença; 5 – Interdição do Idoso (Lei nº
10.741/2003); 6 – Levantamento da interdição; 7 – NCPC x Estatuto da
Pessoa com Deficiência; 8 –Conclusão; 9 – Bibliografia.
1 Introdução
A interdição é o instrumento legal para a regulamentação judicial da
incapacidade civil de pessoas naturais que visa salvaguardar a administração de
seus bens e direitos.
A ação de interdição é uma ação de jurisdição voluntária e objetiva declarar
total ou parcialmente incapaz de exercer atos da vida civil pessoa natural que se
encontra sem o discernimento necessário para gerir seus próprios bens,
necessitando, portanto, de curador para representá-la ou assisti-la.
O Código de Processo Civil de 1973 regrava o assunto no livro IV (Dos
procedimentos especiais), título II (Dos procedimentos especiais de jurisdição
voluntária), capítulo VIII, sob a denominação “da curatela dos interditos”, nos
artigos 1.177 a 1.186.
O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, realizou uma alteração
no título do capítulo e denominou-o somente por “interdição”, procedimento
previsto na parte especial, livro I (Do processo de conhecimento e do
cumprimento de sentença), título III (Dos procedimentos especiais), capítulo XV
(Dos procedimentos de jurisdição voluntária), na seção IX, nos artigos 747 a
758.
Importante destacar que o CPC/2015, em seu art. 1.072, inciso II, revogou
as disposições contidas nos artigos 1.768 a 1.773 do Código Civil, que também
tratavam da interdição, de modo que o procedimento passará a ser regulado
inteiramente pelo Novo Código processual e pela Lei nº 13.146/2015 – Estatuto
da Pessoa com Deficiência.
A mudança trazida pelo Novo CPC busca adequar a matéria às disposições
da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência[647],
valorizando a dignidade da pessoa humana e a proteção do incapaz.
O presente artigo tem por objetivo estudar o procedimento de interdição
partindo da compreensão do instituto da interdição e do desenvolvimento de seu
tratamento pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Por fim, serão analisadas as novidades e modificações introduzidas pelo
Código de Processo Civil de 2015 e pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência,
seus reflexos e consequências na sociedade.
Evolução Histórica do Tratamento do Instituto da Interdição
A regulamentação dos institutos da interdição e da curatela pode ser
verificada já na Lei das XII Tábuas[648], precisamente no item oito da “Tábua V –
Das Herança e Tutelas”, que dispunha que: “8. Se alguém torna-se louco ou
pródigo e não tiver tutor, que a sua pessoa e seus bens sejam confiados à curatela
dos agnados e, se não houver agnados, à dos gentis.”[649]
Percebe-se que, inicialmente, a regulação do tema visava à proteção dos
bens e patrimônio do incapaz e não à proteção do próprio indivíduo.
Somente após a segunda guerra mundial, com a Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, reconheceu-se a necessidade de amparo e proteção
da dignidade humana da pessoa do incapaz.
No Brasil, a interdição já era prevista desde as Ordenações Filipinas[650],
ainda na época colonial.
Algumas características da curatela incorporadas ao ordenamento jurídico
pátrio têm raízes nas Ordenações Filipinas, que influenciaram o Código de
Beviláqua.[651]
A primeira das disposições contidas nas Ordenações Filipinas que influíram
no regramento do Código Civil de 1916 diz respeito ao caráter patrimonial
atribuído à curatela, cuja principal preocupação, como dito, era a tutela e
administração dos bens do curatelado.[652]
O regramento estabelecido no Código Civil de 1916 foi repetido, em parte,
no Código Civil de 2002. Porém, no Código de 2002 a proteção das pessoas com
deficiência, incluindo-se os incapazes, se expandiu por força das conquistas
históricas no plano dos direitos fundamentais e dos direitos humanos.[653]
Em consequência, percebe-se a influência dos direitos humanos e dos
direitos fundamentais na interpretação e aplicação das normas não só de direito
civil, mas também do direito processual.
Além do reconhecimento de princípio da dignidade da pessoa humana pela
Declaração Universal dos Direitos Humanos e sua positivação no art. 1º, inciso
III, da Constituição Federal de 1988, destaca-se especialmente a Convenção
sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, ratificada no Brasil, por meio do
Decreto Legislativo nº 186/2008 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.949, de 25
de agosto de 2009, ambos por quórum especial, conforme o procedimento do §
3º do art. 5º da Constituição.
Com status de norma constitucional essa Convenção estatui para os
deficientes físicos, psíquicos e intelectuais o direito ao reconhecimento de sua
capacidade de agir, provocando impacto frontal no sistema civil que regra as
incapacidades[654].
A Convenção determina ainda a humanização de qualquer processo que
vise à restrição da capacidade das pessoas com deficiência.
Nesse contexto, foi promulgado o Código de Processo Civil de 2015, o
qual, timidamente, busca adequar a matéria às mudanças havidas tanto no direito
interno quanto no direito internacional (Declaração Universal dos Direitos
Humanos e Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência), revogando
os dispositivos do Código Civil e estabelecendo as regras para o procedimento
de interdição nos artigos 747 a 758.
Posterior ao CPC/2015, foi promulgada a Lei nº 13.146, em julho de 2015,
que trata da inclusão das pessoas com deficiência e introduz grandes
modificações no Código Civil nos capítulos que regulam a personalidade e a
capacidade, o casamento e a curatela, alterando, consequentemente, a aplicação
do Novo Codex.

Capacidade De Direito, Capacidade de Fato e Interdição
Antes de efetivamente iniciar o estudo acerca da interdição do incapaz, faz-
se necessário tecer algumas considerações acerca dos conceitos envolvendo a
capacidade de fato e a capacidade de direito.
A capacidade de direito é a capacidade de adquirir direitos e contrair
obrigações.[655] Toda pessoa tem capacidade de direito desde o nascimento até a
morte – assegurados, ainda, os direitos do nascituro.[656]
A capacidade de fato ou de exercício, por sua vez, refere-se à aptidão de
praticar, por si, validamente, os atos da vida civil.[657]
Em que pese a capacidade de direito seja universal e atribuída a todos, o
mesmo não pode ser dito a respeito da capacidade de fato, que pode sofrer
restrições em razão da idade ou da incapacidade da pessoa natural de reger seus
bens e sua própria pessoa (arts.3º e 4º do Código Civil).
A incapacidade civil das pessoas naturais (capacidade de fato) cessa quando
atingem a maioridade, aos dezoito anos (art.5º do CC), ou quando da
emancipação, pelo casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de
grau em curso de ensino superior e pela existência de trabalho com o qual o
menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art.5º, parágrafo
único do CC)[658]. A partir de então, a pessoa fica habilitada à prática de todos os
atos da vida civil, por si própria, sem a necessidade de representação ou
assistência.
Não obstante, apesar de alcançada a maioridade, a pessoa, por outras
razões, pode continuar impedida de gerir-se a si mesma. Tal incapacidade pode
decorrer de enfermidade física ou deficiência mental, que afete o seu
discernimento.
Se a pessoa é maior, mas não é capaz nos termos dos incisos II, III e IV do
artigo 4º (incapacidade relativa) do Código Civil é necessário interditá-la.
Importante ressaltar que, caso demonstrada a necessidade, é possível a
interdição do menor relativamente incapaz com idade entre dezesseis e dezoito
anos (art. 4º do CC), para que se possa reconhecer a sua incapacidade absoluta e
para que, nos atos da vida civil, ele passe a ser representado, e não apenas
assistido.
Por outro lado, não há interesse para promover a interdição de menores de
dezesseis anos (art. 3º do CC), que já são absolutamente incapazes.
A interdição é o instrumento legal para a regulamentação judicial da
incapacidade civil de uma determinada pessoa visando salvaguardar a
administração de seus bens e direitos, sendo a curatela o encargo conferido
judicialmente ao curador que ficará responsável por representar ou assistir a
pessoa maior na prática dos atos civis que se fizerem necessários.
Portanto, diante de incapacidade faz-se necessário o processo de interdição
para que seja nomeado um representante, curador, ao incapaz, com o objetivo de
administrar seus bens e agir no mundo jurídico em seu favor.
Procedimento de Interdição
Segundo os ensinamentos de Pontes de Miranda “A interdição é o ato do
poder público pelo qual se declara ou se retira a capacidade negocial de
alguém”[659].
A interdição distingue-se da curatela, pois é o instrumento legal, a ação
judicial cabível para a regulamentação da incapacidade civil de uma determinada
pessoa, objetivando resguardar-lhe a administração de seus bens e direitos,
enquanto a curatela é o encargo conferido judicialmente a alguém (o curador),
nos autos da ação de interdição, que ficará responsável por representar ou assistir
a pessoa na prática dos atos da vida civil que se fizerem necessários.
4.1 Natureza jurídica do procedimento
A natureza do processo de interdição já foi controvertida na doutrina.
Segundo José Olympio de Castro Filho, enquanto Chiovenda sustentava que o
processo de interdição seria de jurisdição contenciosa, sobretudo porque se
poderia instaurar dissídio, Carnelutti entendia que seria de jurisdição voluntária,
porque nele o juiz não decide frente a duas partes com interesses em conflito,
senão face a um interesse público, cuja tutela reclama sua intervenção, sendo tal
interesse do incapaz[660].
O Código de Processo Civil de 2015 regrou a ação de interdição entre os
procedimentos especiais de jurisdição voluntária, estando o seu rito regulado
pelos artigos 747 a 756.
Assim, restou pacificado que o processo de interdição é de jurisdição
voluntária, uma vez que está topograficamente localizado no capítulo dos
procedimentos de jurisdição voluntária (Capítulo XV, Título III, Livro I, Parte
especial) e não há direitos subjetivos contrapostos, mas sim a busca pela tutela
dos interesses do próprio interditando.


4.2 Competência
A competência para o julgamento das ações de interdição é atribuída à
Justiça comum estadual[661].
No tocante ao foro competente, ainda remanescem algumas discussões na
doutrina. Segundo o artigo 50 do CPC/2015, “a ação em que o incapaz for réu
será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente”, por outro
lado o artigo 46 do mesmo diploma legal determina que a ação fundada em
direito pessoal será proposta, em regra, no foro do domicílio do réu.
Embora o Código de Processo Civil não tenha tratado expressamente dessa
questão, o melhor entendimento é aquele que atribui ao foro do domicílio do
interditando[662] a competência para o julgamento da ação de interdição (art. 46
do CPC/2015).
Isso porque, quando da distribuição da ação de interdição, o
pronunciamento judicial acerca da incapacidade ainda não existe. Assim,
“somente após o processo de interdição e a consequente nomeação de curador é
que o seu domicílio passa a ser o deste. Só aí é que surge a relação com o
representante, que a lei toma em consideração para fixar o domicílio
necessário”[663].
Acerca da possibilidade de alteração da competência quando da
superveniência de mudança de domicílio do interditando, vale mencionar que o
Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade de relativização da
regra da perpetuatio jurisdictionis para a proteção do melhor interesse do
incapaz[664].
4.3 Legitimados passivos
O Código Civil, em seu artigo 1.767, enumera as pessoas sujeitas à curatela
e, por conseguinte, ao processo de interdição:
Art. 1.767 – Estão sujeitos a curatela:
I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação
dada pela Lei nº 13.146/2015[665])
II – Revogado; (Redação dada pela Lei nº 13.146/2015)
III –os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146/2015)
IV – Revogado; (Redação dada pela Lei nº 13.146/2015)
V – os pródigos.
Assim, se a pessoa é maior, mas não é capaz nos termos do artigo 4º do
Código Civil, é suscetível de sofrer interdição.
4.4 Legitimados ativos
Os legitimados para proporem ação de interdição estão previstos nos
artigos 747 e 748 do Código de Processo Civil de 2015 que introduziu algumas
alterações no rol de legitimados ativos.
As figuras do cônjuge e do tutor permanecem como legitimados. Todavia,
destaca-se a inclusão da figura do companheiro(a) que, segundo Fredie Didier Jr.
[666]
, está em conformidade com a disposição constitucional que determina a
proteção à união estável como entidade família (art. 226, § 3º, CF/1988).
No Código de 1973 estavam incluídos como legitimados o pai, a mãe e os
parentes próximos. Tais expressões foram substituídas somente por “parentes”
(art. 747, II, CPC/2015), de modo que a leitura do artigo deve ser feita em
consonância com as previsões dos artigos 1.591 a 1.595, do Código Civil que
tratam das relações de parentesco[667].
A grande novidade é a legitimidade atribuída ao representante de entidade
em que se encontra abrigado o interditando (art. 747, III, CPC/2015)[668].
O Ministério Público também permanece como parte legítima para pedir
interdição em caso de doença mental grave. Essa legitimidade conferida pelo
Novo CPC ao órgão ministerial é subsidiária, pois somente poderá pedir a
interdição se não existir ou forem incapazes os demais legitimados (art. 747, IV
e art. 748, I e II, CPC/2015).
Neste ponto, importante ressaltar que a legitimação do Ministério Público,
em razão das alterações trazidas pela Lei nº 13.146/2015, foi ampliada para
abarcar não somente os casos de doença mental grave, mas os casos de
deficiência mental ou intelectual.
Por derradeiro, é importante ressaltar que a Lei nº 13.146/2015 introduziu a
possibilidade de a pessoa promover a própria interdição (autoinderdição)[669].
4.5 Petição inicial, causa de pedir e documentos indispensáveis
O novo regramento processual incluiu o parágrafo único no art. 747,
determinando que a legitimidade deverá ser comprovada por documentação que
deve acompanhar a petição a inicial[670], ou seja, a comprovação da legitimidade
através de documentos é indispensável à propositura da ação.
O art. 749 do CPC prevê a incumbência do autor em especificar os fatos
que demonstram a incapacidade do interditando bem como o momento em que
essa incapacidade se revelou.
O parágrafo único do art. 749 prevê a possibilidade de nomeação de
curador provisório pelo juiz, nos casos em que a urgência demandar. O curador
provisório precisará depois, e ao final, ser confirmado ou afastado desse encargo
por decisão definitiva.
Já o art. 750 do CPC/2015 prevê a obrigatoriedade de o requerente juntar
laudo médico para fazer prova de suas alegações. Somente quando impossível a
apresentação deste laudo, e desde que devidamente justificada, é que se admite a
tramitação da causa sem esse documento[671].
4.6 Citação e entrevista
O novo código regulamenta a citação em seu art. 751 do CPC/2015.
A citação no processo de interdição é ato realizado por oficial de justiça,
não sendo admitida a citação na modalidade postal, tendo em vista a disposição
do art. 247, I, CPC/2015.
Ademais, em se tratando de pessoa mentalmente incapaz é necessário
observar a regra estabelecida pelo art. 245 do CPC/2015 que veda a realização
da citação quando verificado que o citando é mentalmente incapaz.
Neste caso, o oficial de justiça descreverá minuciosamente a ocorrência e o
juiz nomeará médico para examinar o citando ou analisará declaração médica
apresentada por familiar atestando a incapacidade.
Reconhecida a incapacidade, o juiz nomeará curador e a citação será feita
na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa dos interesses do citando
(parágrafos do art. 245 do CPC/2015).
A citação do interditando, como a própria redação do art. 751 prevê,
objetiva o seu comparecimento, em dia designado, perante o juiz, que o
“entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades,
preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer
necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da
vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas”[672].
Este artigo destaca a necessidade de observância de aspectos existenciais
do interditando, determinando-se sejam investigadas e consideradas suas
“vontades, preferências, laços familiares e afetivos”, por ocasião de sua oitiva
pelo magistrado.
Ao mesmo tempo, o referido dispositivo legal indica a importância de ser
perscrutada a efetiva capacidade de agir do interditando para a prática dos atos
da vida civil, a fim de que a interdição se atenha rigorosa e tão somente àqueles
aspectos deficitários da autonomia do indivíduo.
Interessante observar que o Novo Código processual troca a expressão
“interrogatório” existente no CPC de 1973 para “entrevista”, ficando claro o
caráter de diálogo que se pretende estabelecer em consonância com a dignidade
da pessoa humana.
Em que pese os atos processuais se realizarem na sede do juízo, o § 1º do
art. 751 do CPC/2015, assegura que não podendo o interditando deslocar-se, o
juiz o ouvirá no local onde estiver.
A entrevista é a oportunidade que o Juízo tem de ter contato direto com a
pessoa do interditando e de aferir as condições de sanidade e de higidez mental
do interditando, por isso a realização da entrevista é de extrema importância e
sua dispensa somente é admitida em casos excepcionais.
O Novo Código de Processo ainda permite a requisição, de ofício, da
presença de especialistas (§ 2º, art. 751, CPC/2015) para aferir as reais condições
do interditando quando da sua oitiva, assim como o chamamento de parentes e/
ou pessoas próximas (§ 4º, art. 751, CPC/2015), tudo com o fito de reforçar seu
convencimento acerca da interdição.
A Lei nº 13.146/2015, por sua vez, prevê a obrigatoriedade deste
acompanhamento multidisciplinar[673].
Além disso, durante a entrevista, o magistrado pode se deparar com
algumas pessoas que apresentam dificuldades de expressar suas vontades,
preferências e responder às perguntas formuladas.
Por essa razão é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de
permitir ou de auxiliar o interditando (§ 3º, art. 751, CPC/2015).
A citação não tem o condão de abrir o prazo para o réu (interditando)
apresentar resposta[674].
Somente a partir da entrevista que, de fato, o interditando poderá impugnar
o pedido de interdição que lhe foi movido em seu desfavor.
O prazo para impugnar o pedido é, portanto, de 15 (quinze) dias contados
da entrevista.
Neste ponto, houve a dilação do prazo para o interditando apresentar sua
impugnação ao pedido, prazo que passou de 05 (cinco) dias para 15 (quinze)
dias, favorecendo ao demandado o acesso ao contraditório e à ampla defesa,
princípios basilares do direito constitucional processual brasileiro.
Entende-se que a impugnação é uma faculdade do interditando, e não um
ônus processual.
Por essa razão, se o interditando não se utilizar dessa faculdade processual,
não haverá prejuízo processual porque a falta de manifestação do interditando
não produz efeitos de revelia, uma vez que estão envolvidos interesses
indisponíveis (capacidade da pessoa)[675].
Nessa fase é obrigatória a intervenção do Ministério Público como fiscal da
ordem jurídica (§ 1º, art. 752 do CPC/2015).
Insta salientar que a defesa técnica é essencial, pois visa ao resguardo do
equilíbrio das partes e dos interesses do interditando (art. 5°, LV da CF).
Por isso, o legislador possibilita ao próprio interditando a constituição de
um advogado, para que este promova a impugnação do alegado e, caso não o
faça, prevê a nomeação de curador especial (§ 2º, art. 752 do CPC/2015).
Caso o interditando não constitua advogado, o seu cônjuge, companheiro
ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente (§ 3º, art. 752 do
CPC/2015).
No tocante a nomeação de curador especial ressalta-se que se existir
Defensoria Pública na Comarca ou Subseção judiciária, o curador especial
deverá ser obrigatoriamente o Defensor Público, em razão da sua função
institucional (art. 4°, XVI, da LC 80/94). Somente se não houver Defensoria
Pública, o Juízo poderá nomear outro curador especial[676].
Isso porque, a função de curador especial, a partir da edição da Lei
Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, passou a ser exercida pela
Defensoria Pública, conforme previsão expressa do art. 4.º, inc. VI, da referida
lei complementar.
Nota-se o esforço do legislador em garantir a ampla defesa do interditando
no processo. Assim, nos termos do art. 752 e parágrafos é possível que
coexistam no feito (i) o promotor de justiça na função de múnus público, (ii) o
advogado constituído ou curador especial, nomeado pelo juízo, e (iii) o
assistente do interditando, caso não seja constituído advogado, que poderá ser
seu cônjuge ou companheiro ou até mesmo qualquer parente sucessível.
4.7 Prova
Findo prazo fixado pelo art. 752 do CPC/2015, o magistrado determinará a
realização de prova pericial para avaliação da capacidade do interditando em
praticar atos da vida civil (art. 753, do CPC/2015).
A perícia judicial é ato essencial ao processo de interdição e deve ser
realizada por determinação do juízo sob pena de nulidade do processo[677].
O CPC/2015 acrescentou ao artigo 753 dois parágrafos. O § 1º dispõe que a
perícia pode ser realizada por equipe composta por expertos com formação
multidisciplinar e o § 2º estabelece que o laudo pericial indicará
especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidade de
curatela.
Apesar de o § 1º indicar uma faculdade do juiz na designação de perícia
com auxílio de equipe multidisciplinar, o ideal seria que essa equipe atuasse
sempre que possível, em razão das peculiaridades de cada caso e dos ramos de
conhecimento de cada experto[678]. Ademais, essa previsão reflete a regra geral
para realização de perícias complexas previstas no art. 475 do CPC/2015.
Já a segunda inovação consiste em uma obrigação do perito de indicar no
laudo pericial os atos para os quais haverá necessidade de curatela, ou seja,
tendo em vista as particularidades de cada pessoa, o perito especificará os atos
da vida civil que o interditando encontra-se incapacitado de exercer para que a
sentença possa fixar com precisão a extensão dos poderes do curador[679].
O laudo deve considerar as potencialidades, habilidades, vontades e
preferências do interditando, restringindo a capacidade da pessoa somente àquilo
que for minimamente necessária à sua própria tutela.
O art. 754 do CPC/2015, estabelece que, apresentado o laudo, produzidas
as demais provas e ouvidos os interessados, o juiz proferirá sentença[680].
Observa-se a possibilidade de a interdição basear-se em outras provas além
do laudo pericial, garantindo a efetivação dos princípios da ampla defesa e do
exercício do contraditório.
A produção da prova testemunhal somente será realizada caso seja
necessária para a compreensão mais precisa do real estado do interditando e da
extensão da sua incapacidade, não restando excluídas outras provas que se
fizerem necessárias[681].
Portanto, finda a instrução, estando suficientemente convencido, o juiz
deverá proferir sentença[682].
4.8 Sentença
O art. 755 do CPC/2015 prevê os requisitos da sentença que decreta a
interdição[683].
Além dos requisitos básicos constantes do art. 489 do CPC/2015, a
sentença de interdição deverá apreciar o pedido considerando as efetivas
limitações do interditando.
Trata-se de uma sentença de natureza constitutiva[684], pois não se limita a
declarar[685] uma incapacidade preexistente, mas também a constituir uma nova
situação jurídica de sujeição do interdito à curatela, com efeitos ex nunc[686].
É obrigatório constar da sentença que decreta a interdição os limites da
curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito (art. 755, II,
do CPC/2015).
Noutras palavras, o magistrado deverá nomear curador, indicar se a
interdição é total ou parcial para a realização dos atos da vida civil e fixar os
limites da atuação do curador, sob pena dessa sentença ser nula por não atender
as exigências previstas no art. 489 e art. 755 do CPC/2015.
Pela regra geral expressa no § 1º art. 755 do CPC/2015, não há aquele que
tenha mais direito do que outro para o exercício da curatela, mas sim deverá ser
escolhido aquele que melhor atenda aos interesses do curatelado.
Isso porque a interdição é medida protetiva, voltada para assegurar os
interesses e os direitos da pessoa vulnerável e, sendo assim, o juiz não está
obrigado a dar procedência ao pedido de curatela em favor de quem a pleiteou,
pois não é direito subjetivo do requerente que está em discussão, mas sim do
interditando.
O CPC/2015 não trouxe expressamente a possibilidade de o juiz designar a
curatela compartilhada, mas a Lei nº 13.146/2015 introduz o art. 1775-A[687] no
Código Civil que prevê expressamente esta modalidade de curatela.
Se no momento da interdição existir pessoa incapaz sob a guarda e a
responsabilidade do interdito, o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder
atender aos interesses do interdito e do incapaz (art. 755, § 2º, CPC/2015).
No entanto, essa regra poderá ser modificada nos termos autorizados no art.
757 do CPC/2015, que permite ao juiz determinar de outro modo a tutela e os
cuidados de menor ou incapaz sob a guarda e responsabilidade do interdito.
De fato, o artigo 757 do CPC/2015 estabelece que a autoridade do curador
se estende à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a
responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição, salvo se o juiz considerar
outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz[688].
Por fim, o CPC/2015 procurou dar maior publicidade a sentença que
decreta a interdição (art. 755, § 3º, CPC/2015), de modo que a interdição será
necessariamente inscrita no registro de pessoas naturais e, portanto, apontada nas
respectivas certidões de nascimento e de casamento do interdito, se o caso.
Além do apontamento junto ao registro civil, a sentença será ainda
publicada nos sítios do tribunal de competência da prolação da sentença e do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), onde permanecerá por seis meses.
Ademais, deverá ser publicada via edital uma vez na imprensa local e por três
vezes, com intervalos de dez dias entre uma e outra publicação, no diário oficial,
devendo informar os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os
limites da curatela e, não sendo ela total, quais os atos que o interdito pode
praticar sem anuência ou assistência do curador.
Nesse norte, para que os efeitos dos atos anteriores à interdição sejam
reconhecidos nulos é necessária a propositura de ação específica de anulação do
ato jurídico, na qual se deve demonstrar que a incapacidade já existia ao tempo
de sua realização[689].
Por se tratar de jurisdição voluntária, a sentença não produz coisa julgada
material, motivo pelo qual, julgado improcedente o pedido de interdição, pode
ele, havendo motivo relevante, ser renovado e, por outro lado, a interdição,
decretada, pode ser levantada, na forma do artigo 756 do CPC/2015.
Proferida a sentença, portanto, caberá recurso de apelação (art. 1.009,
CPC/2015), que só será recebido no efeito devolutivo, posto que a decisão
produz efeitos ex nunc[690].
Interdição do Idoso (Lei Nº 10.741/2003- Estatuto do Idoso)
Importante ressaltar que a senilidade não configura incapacidade, uma vez
que não há uma ligação necessária entre o avanço da idade e a perda da
capacidade cognitiva. Assim, o mero envelhecimento não é motivo o suficiente
para ensejar um pedido de interdição.
Nesse sentido, Carlos Robertos Gonçalves explica que
[...] a velhice ou senilidade, por si só, não é causa de limitação de capacidade, salvo se motivar
um estado patológico que afete o estado mental e, em consequência, prive o interditando do
necessário discernimento para gerir o seu negócio ou cuidar da sua pessoa[691].
Assim, a princípio, o idoso é considerado plenamente capaz para todos os
efeitos, tanto para gozar de seus direitos, como para exercê-los.
No entanto, é plenamente possível que um quadro de incapacidade acometa
o idoso.
A partir deste momento, somente após a comprovação judicial da sua
incapacidade[692], a interdição pode ser decretada como uma forma de segurança
jurídica à pessoa idosa.
O procedimento de interdição deverá seguir as regras estabelecidas no
Novo Código de Processo Civil em consonância como disposto no Estatuto do
Idoso.
Destaca-se que o Estatuto do Idoso (Lei nº10.741/2003) estabelece regra
particular de competência absoluta[693] em seu art. 80[694], o qual prevê que as
ações deverão ser propostas no foro do domicílio do idoso.
Levantamento da Interdição
Como dito, a sentença não produz coisa julgada material, motivo pelo qual
a interdição, uma vez decretada, pode ser levantada nos casos de
desaparecimento da causa determinante da interdição.
A ação para levantamento da interdição trata-se também de uma ação de
jurisdição voluntária que poderá ser ajuizada pelo próprio interdito, pelo curador
ou pelo Ministério Público e será apensada aos autos da interdição (§ 1º, art. 745,
CPC/2015).
Nota-se que o curador deverá buscar tratamento e apoio apropriados à
conquista da autonomia pelo interdito (art. 758 do CPC/2015)[695] de modo que,
nos casos de recuperação, é obrigatório o levantamento da interdição,
objetivando que o sujeito restabeleça a ampla ou parcial capacidade para os atos
da vida, valorizando-se a dignidade da pessoa humana e a autonomia da pessoa
como valores a serem promovidos.
Nessa ação a causa de pedir é sempre fato superveniente à decretação da
interdição, ou seja, a ocorrência de desaparecimento total ou parcial da causa da
incapacidade.
Quanto a competência para julgá-la, será sempre do juiz que decretou a
interdição, tanto que ao ser recebida a referida ação será apensada àqueles
autos[696].
Ressalta-se que o procedimento será o mesmo do decreto da interdição,
devendo ocorrer nova instrução, com a confecção de novo laudo, ampla
produção de provas e audiência de instrução, se for o caso[697], a fim de garantir,
inclusive em defesa do próprio interdito, o restabelecimento do discernimento,
ainda que parcial.
Findo todas as etapas desse o procedimento o juiz proferirá sentença, a
qual, em caso de procedência, só produzirá efeitos após o seu trânsito em
julgado[698].
Assim, estabelece o legislador no § 3º do art. 756 do CPC/2015 que
acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento parcial ou total da interdição
e determinará a publicação da sentença, após o trânsito em julgado, na forma do
art. 755, § 3º, ou, não sendo possível, na imprensa local e no órgão oficial, por 3
(três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias.
Posteriormente se deve proceder à devida averbação do levantamento da
interdição junto ao registro civil de pessoas naturais. Nessa averbação deverá
constar o levantamento total ou parcial da interdição e, neste caso, a extensão da
curatela e os atos a que o interditando está sujeito (art. 756, § 4º do CPC/2015).
A sentença é recorrível mediante apelação.
Caso a sentença seja de improcedência, nada obsta a formulação de um
novo pedido de levantamento, desde que presentes as circunstâncias
supervenientes que o autorizem[699].
CPC/2015 X Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei Nº 13.146/2015)
Em matéria de interdição, consideráveis foram as mudanças engendradas
pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, publicado em julho de 2015 e,
portanto, depois do CPC/2015, modificando, inclusive, as alterações previstas
pelo Novo Codex processual.
A Lei n° 13.146/2015 altera os artigos 1.768, 1.769, 1.771 e 1.772, entre
outros, do Código Civil, todos revogados pelo art. 1.072, II do CPC/2015. E
ainda altera os arts. 3º, 4º do Código Civil que tratam da capacidade civil, além
de acrescentar o art. 1.775-A ao Código Civil com a previsão da curatela
compartilhada.
Importante salientar que o Estatuto revogou todos os incisos do art. 3º do
Código Civil exceto o que se refere aos menores de 16 anos, de modo que não
existe mais, no direito privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja
maior de idade[700].
Os portadores de deficiência mental passam a ter plena capacidade,
podendo inclusive casar, constituir união estável e exercer guarda e tutela de
outrem, conforme explicitamente previsto no art. 6º da lei 13.146/2015[701].
Essa alteração no art. 3º, que dispõe sobre a incapacidade absoluta,
impossibilita a propositura de ação de interdição absoluta, já que os menores não
são interditados[702].
No tocante as alterações dos arts. 1.768 a 1.773 pelo CPC/2015, constata-se
que entre os motivos de revogação destes dispositivos do Código Civil pelo
Novo Código processual está a finalidade de concentrar o regramento para a
ação de interdição. De fato, no Novo CPC o processo de interdição é
inteiramente estruturado, como se nota do tratamento constante entre os seus
arts. 747 a 758[703].
O art. 1.768 do Código Civil foi revogado pelo art. 1.072 do CPC/2015, e o
regramento da legitimidade para a propositura da ação interdição passou a ser
regulado no art. 747 do CPC/2015.
Não obstante, a Lei n° 13.146/2015 acrescentou um inciso ao art. 1.768 do
Código Civil que prevê a permissão para a promoção da interdição pelo próprio
interditando (autointerdição). Não há essa previsão no art. 747 do CPC/2015.
Também o art. 1.769 do Código Civil foi revogado pelo CPC/2015 (art.
1.072, inciso II) que prevê, em seu art. 748, que o Ministério Público somente
promoverá a ação de interdição em caso de doença mental grave (i) se as pessoas
designadas nos incisos I, II e III do art. 747 não existirem ou não promoverem a
interdição; e (ii) se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas nos
incisos I e II do art. 747.
Tal artigo estabelece a legitimidade subsidiária e extraordinária do MP. De
toda forma, o texto do art. 1.769 do CC foi alterado pelo Estatuto da Pessoa com
Deficiência cujo texto amplia a legitimidade do Ministério Público ao mencionar
a sua legitimidade em caso de deficiência mental ou intelectual[704].
O art. 1.771 do Código Civil também foi alterado pela lei 13.146/2015. O
artigo previa que "antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido
por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade". O
Estatuto introduziu a obrigatoriedade da assistência de equipe multidisciplinar
("antes de se pronunciar acerca dos termos da curatela, o juiz, que deverá ser
assistido por equipe multidisciplinar, entrevistará pessoalmente o interditando”).
Nos que tange à citação e a entrevista, o art. 751 do CPC/2015 prevê que o
interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o
entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades,
preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer
necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da
vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas. Não podendo
o interditando deslocar-se, o juiz o ouvirá no local onde estiver (§ 1º). A
entrevista poderá ser acompanhada por especialista (§ 2º). Durante a entrevista, é
assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de
auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às
perguntas formuladas (§ 3º). A critério do juiz, poderá ser requisitada a oitiva de
parentes e de pessoas próximas (§ 4º do art. 751 do CPC/2015). No tocante a
entrevista, o Estatuto impõe a assistência de equipe multidisciplinar[705].
O art. 1.772 do Código Civil também restou modificado pela Lei nº
13.146/2015 que incluiu o parágrafo único que dá preferência à vontade da
pessoa interditanda[706].
Observa-se que o Estatuto da Pessoal com deficiência implicou em
mudanças significativa no tratamento da capacidade civil das pessoas naturais,
considerando o deficiente como pessoa capaz de modo que, há grande discussão
na doutrina a respeito da sobrevivência da ação de interdição.
Não obstante muitos defendam a extinção da ação de interdição, importante
compreender que os relativamente incapazes podem precisar de apoio para a
tomada de assuntos referentes ao seu patrimônio ou negócios, o qual deve ser
prestado pelo curador (nomeado pelo Judiciário) ou por pessoas indicadas pelo
próprio deficiente (decisão apoiada).
Por isso, apesar de, por força do Estatuto da Pessoa com Deficiência,
inexistir a incapacidade absoluta nos casos de pessoa com deficiência, com
exceção dos menores de dezesseis anos, o procedimento de interdição ainda
demonstra-se necessário para o reconhecimento de incapacidade relativa e a
nomeação de curador para os atos de natureza patrimonial e negocial.
Percebe-se, portanto, uma grande atualização
legislativa no tocante a interdição e a capacidade civil das
pessoas naturais, porém, não se pode falar em
inexistência de ação de interdição, uma vez que o seu
procedimento demonstra-se necessário nos casos de
nomeação de curadores para as pessoas deficientes.
Conclusão
A ação de interdição é o instrumento legal para a regulamentação judicial
da incapacidade civil da pessoa natural visando, através da nomeação de um
curador, salvaguardar a administração de seus bens e direitos.
Ao longo da evolução do tratamento legal do instituto, percebe-se a
passagem da proteção meramente patrimonial para uma preocupação cada vez
maior em preservar a autogestão do incapaz, restringindo a interdição apenas nos
limites da sua real necessidade.
As mudanças incorporadas pelo CPC/2015 buscam valorizar a dignidade e
autonomia da pessoa humana e a proteção do incapaz, visando adequar a matéria
às disposições da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência.
Não obstante as módicas modificações do CPC/2015, em julho de 2015, foi
promulgada a Lei nº 13.146/2015 que trata da questão das pessoas com
deficiência e introduz consideráveis modificações no Código Civil, alterando
radicalmente o tratamento legal da curatela e, consequentemente, da interdição.
Em decorrência dessas alterações introduzidas pela Lei nº 13.146/2015, não
se pode mais falar na existência de interdição absoluta, uma vez que o Estatuto
da Pessoa com Deficiência alterou o art. 3 º do CC e suprimiu as hipóteses de
incapacidade absoluta, permanecendo tão somente como absolutamente
incapazes os menores de dezesseis anos.
Apesar desta considerável alteração legal, não se pode falar em inexistência
do instituto da interdição. De fato, apesar de a curatela, nos termos do Estatuto,
ser considerada extraordinária e restrita aos atos de conteúdo patrimonial ou
econômico, ainda assim, para a designação do curador se faz necessário observar
o procedimento de interdição.
Assim sendo, pode-se afirmar tão somente, que inexiste mais a interdição
absoluta. No entanto, a interdição relativa continua a existir e se mostra
absolutamente necessária nos casos de atribuição de curador para os atos de
natureza patrimonial ou econômica. A diferença é que a curatela estará mais
adequada e ajustada à efetiva necessidade do relativamente incapaz.
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WAMBIER, Luiz Rodrigues, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo,
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Editora Revista dos Tribunais, 2010. v.3: Processo cautelar e procedimentos
especiais.

13 . O CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS


PÚBLICAS E OS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS
VIGENTES
Milena Gomes Francisco Teixeira [707]

Introdução
A Constituição Federal de 1988 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro
os chamados “direitos econômico-sociais” ou, ainda, “direitos de segunda
geração”, os quais se traduzem em deveres positivos de prestação por parte do
Estado Democrático de Direito em prol de seus jurisdicionados, tais como o
direito à educação, à saúde e à moradia, indicados nos artigos 5º e 6º da referida
norma.
Tratam-se de expressas garantias constitucionais que não podem ser
denegadas aos jurisdicionados – como em alguns casos de restrições aos direitos
individuais políticos – mas que, apesar de sua aplicabilidade imediata, ensejam
atos de dare, facere, praestare[708] dos entes estatais para que sejam efetiva e
adequadamente prestados.
Pela clássica e ainda aplicável tripartição dos poderes, cabe ao Poder
Legislativo dispor de maneira detalhada acerca das obrigações do Estado e seus
entes, de modo a garantir a efetividade dos direitos constitucionais elencados
que, inobstante as dificuldades práticas e econômicas, não podem ser vistos
como mera literatura romântica. Realizado o planejamento legal, nasce a
“política pública” a ser prestada pelo Poder Executivo, mediante atos positivos
para a fornecer o direito em si ou meios de acesso deste aos cidadãos,
indiscriminadamente.
Contudo, analisando a realidade brasileira, sabe-se que muitos dos direitos
elencados pela Carta Magna são, hoje, meras fábulas para grande parte dos
brasileiros, especialmente para aqueles de renda baixa e que residem em zonas
rurais. Sendo este fato consequência da omissão dos citados Poderes,
especialmente do Poder Executivo, nasce nítida contrariedade à Constituição
Federal por meio de ameaça, ou mesmo lesão, às garantias constitucionais.
A título exemplificativo, a Resolução nº 47/2007 do Conselho Nacional de
Justiça determinou aos magistrados das Varas de Execuções Criminais a
realização de vistoria aos estabelecimentos penais sob sua responsabilidade e a
elaboração de relatórios, visando analisar a efetiva aplicabilidade do direito à
integridade física e moral do preso, garantida pelo art. 5º, XLIX, da Constituição
Federal. Da referida norma, decorreu o Sistema Geopresídios, que realizada a
radiografia do sistema prisional, o qual, em seus dados mais recentes[709],
registrou o número de 286.520 presos de superávite em relação às vagas no país,
chegado à superlotação de até 188,51% no Estado de Pernambuco.
Ao lado disso, o Relatório do Panorama da Segurança Alimentar e
Nutricional na América Latina e Caribe[710], divulgado pela Organização das
Nações Unidas (ONU) em novembro de 2018, estimou que a desnutrição atingiu
até 5,2 milhões de pessoas no Brasil entre os anos de 2015 a 2017.
Destes e de outros inúmeros casos diários de omissão da administração
pública no fornecimento e garantia dos direitos fundamentais, surge a pretensão
material dos cidadãos buscarem o Poder Judiciário, diretamente ou por
legitimados extraordinários, para suprir a ilegalidade praticada pelo próprio
Estado.
Ocorre que, não obstante o dever de uniformização da jurisprudência pelos
tribunais, esta tem se construído com decisões divergentes para casos análogos –
muitas vezes porque maquiados de demandas individuais –, bem como carentes
de informação e fundamentação apta a possibilitar ao magistrado a
substituição[711] da vontade do ente administrativo de maneira efetiva.
Isto ocorre, data maxima venia, pelas limitações que decorrem da Teoria
Geral do Processo Civil, estruturada para a pacificação de demandas individuais.
Em outros termos, ainda que os magistrados tenham a pretensão de fazer
cumprir a Constituição Federal – ou seja, o direito material pleiteado –, estes
carecem, juntamente com as partes, de meios processuais efetivos à análise e
resolução do conflito e, consequentemente, da concretização da política pública.
Diante deste obstáculo, necessário o desenvolvimento ou aperfeiçoamento
de instrumentos processuais aptos a ampliar a cognição, a cooperação, o
contraditório, a instrução e a análise técnica das demandas envolvendo tutelas
coletivas de interesse público, bem como flexibilizar princípios e normas
processuais limitadoras e formalistas.
Neste aspecto, não pretende o presente estudo esgotar os meios adequados
ou, ainda, sugerir qualquer proposta de lei para viabilizar a efetividade das
garantias constitucionais que, em realidade, já possuem expressa aplicabilidade
imediata, mas tão somente demonstrar os instrumentos que já estão à disposição
dos aplicadores do Direito e que tendem a beneficiar a solução adequada e
efetiva dos litígios envolvendo garantias fundamentais que, hoje, são objeto de
políticas públicas carentemente implementadas.
O Controle Judicial de Políticas Públicas como uma Realidade Brasileira
É incontroversa a existência de Ações Ordinárias, Ações Civis Públicas e
Mandados de Segurança visando, individual ou coletivamente, a prestação de
uma tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário dentre aquelas elencadas nas
garantias fundamentais da Constituição Federal, a qual, em tese, teria
aplicabilidade imediata.
Ajuizada a demanda, é comum extrair-se da defesa da Administração
Pública, quando requerida em uma demanda de tutela coletiva, a “teoria da
separação dos poderes” de Montesquieu, sob o intuito de demonstrar a
incompetência do Poder Judiciário para decidir atos administrativos originários
dos Poderes Executivo ou Legislativo.
Não obstante ainda haver alguma resistência à ideia de intervenção do
Poder Judiciário nos atos administrativos dos Poderes Executivo e Legislativo,
inclusive pelo temor histórico dos países que passaram por regimes ditatoriais e,
no Brasil, já tendo havia disposição expressa acerca da impossibilidade de
decisões judiciais sobre matéria política[712], é certo que tal entendimento clássico
não mais pode subsistir, com tamanha rigorosidade, no Estado Democrático de
Direito.
A princípio, cumpre notar que a referida teoria deve ser analisada no
contexto histórico em que foi construída, qual seja: o Estado Liberal, no qual os
estudiosos anseavam pela garantia de direitos considerados – hoje – de “primeira
geração”, os quais, justamente, exigem a omissão, ausência ou negatividade do
Estado.
No contexto brasileiro atual e especialmente diante das garantias
constitucionais que geram a necessidade de instituição de políticas públicas pela
Administração Pública, deve-se interpretar e aplicar a referida teoria à luz da
Constituição Federal vigente, é dizer, considerando-se serem os Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário meros instrumentos do poder estatal, que é
uno e guiado pela Constituição Federal.
Por sua vez, este último poder tem o dever de fiscalizar o respeito à Carta
Magna, razão pela qual, inclusive, foram criados o Recurso Extraordinário e as
Súmulas Vinculantes, ambos decorrentes da competência do Supremo Tribunal
Federal para interpretar a norma extraída da lei máxima e, à luz desta, analisar a
legalidade dos atos proferidos pelos demais poderes e por ele próprio.
Ao lado disso, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição,
disposição inovadora da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso
XXXV[713], reiterado no artigo 3º do atual Código de Processo Civil[714], não há
como se admitir a inércia do Poder Judiciário, quando provocado, diante da
ameaça ou violação a direitos, especialmente quando previstos no “Título II -
Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.
Também ampliou a Carta Magna – logo após a Lei de Ação Civil Pública –
o poder de interferência do Poder Judiciário na esfera administrativa não só
quanto à legalidade do ato administrativo, mas também à sua moralidade[715],
inclusive podendo adentrar ao objetivo e às razões que ensejaram o ato.
Neste aspecto, não há dúvidas quanto ao poder e dever precípuo de ambos
os Poderes Legislativo e Executivo para legislar complementarmente e tornar
efetiva, respectivamente, as garantias constitucionais econômico-sociais.
Contudo, diante da omissão destes, ou da ilegalidade, ou mesmo imoralidade de
seus atos; pode e deve o Poder Judiciário ser provocado, por quaisquer dos
legitimados, a fazer cumprir a Constituição Federal.
Neste sentido vem se desenvolvendo a jurisprudência brasileira, merecendo
especial atenção a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº 45, que tramitou sob a relatoria do Min. Celso de Mello, o qual
explanou a legitimidade do Poder Judiciário a intervir na Administração Pública
quando de sua omissão ou ilegalidade, como se depreende:
“Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a
cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador,
nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável
ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos
sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível
consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência
digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como
precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico
-, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos
bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.”[716]
Superada a questão preliminar pela jurisprudência, apoiada por relevante
doutrina brasileira[717], o Ministro foi além ao adentrar, também, ao núcleo
material das demandas de tutelas coletivas, qual seja, o direito fundamental
pleiteado.
É certo que há significante quantidade de demandas ajuizadas
individualmente visando, em realidade, a concessão de uma tutela de natureza
coletiva. Nesta hipótese, por vezes, pecam os magistrados ao conceder a tutela
individual em decisões fundamentadas como se tratando de coletiva. Já é
clássico o exemplo da concessão da tutela de urgência de um tratamento
milionário a um único cidadão, autor da demanda individual, em detrimento do
orçamento destinado à saúde pública de todos os demais.
A este respeito, manifestou-se também o Ministro Celso de Mello acerca da
condição à intervenção judicial justificada pela garantia do direito fundamental,
qual seja, o binômio "(1) a razoabilidade da pretensão individual/social
deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de
disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações
positivas dele reclamadas" e, ainda, observou como excludente desta última o
“mínimo existencial”.
Neste sentido, o Prof. Kazuo Watanabe explica que “a adoção do conceito
de mínimo existencial é feita para possibilitar a tutela jurisdicional imediata, sem
a necessidade de prévia ponderação do Legislativo ou do Executivo por meio de
política pública específica, e sem a possibilidade de questionamento, em juízo,
das condições práticas de sua efetivação, vale dizer, sem sujeição à cláusula da
reserva do possível”[718].
Em outras palavras, tratando-se o bem da vida almejado de elemento
essencial à sobrevivência, ou mesmo à dignidade da pessoa humana – o que,
portanto, demonstra sua razoabilidade –, deve o Poder Judiciário intervir e
conceder a garantia fundamental, independentemente do orçamento provisionado
pelo órgão público. É o caso, por exemplo, da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) nº 347/DF, na qual, em decisão liminar que
reconheceu o “estado de coisa inconstitucional” do sistema carcerário brasileiro,
deferiu-se, dentre os pedidos cautelares, a liberação de verbas pelo Fundo
Penitenciário Nacional para realizar reformas aptas à tornarem as penitenciárias
brasileiras minimamente dignas.
Por outro lado, em se tratando de garantia fundamental que, analisando-se o
caso prático, ultrapassa o “mínimo existencial” – conceito este dinâmico,
evolutivo e variável geográfica e historicamente[719], analisado caso a caso –,
abre-se a possibilidade de análise do orçamento do ente público destinado àquela
política, podendo, inclusive, provisionar a concessão do direito fundamental para
orçamento futuro.
Superada a análise legalista da atuação do Poder Públco, faz-se necessária a
compreensão da amplitude do direito fundamental requerido e da possibilidade
de aplicação da teoria da “reserva do possível”. Para tanto, é certo que podem ser
necessários, no caso prático, a participação de mais de um ente público, ou
mesmo de equipe técnica especializada em assuntos técnicos, bem como da
opinião popular e outras diversas especificidades das tutelas coletivas.
A adaptação do Processo Civil às Ações de Interesse Público
O processo civil brasileiro é, notoriamente, destinado à resolução de
demandas individuais. Isso porque possui dinâmica bipolarizada, da qual as
partes ocupam polos predefinidos, imutáveis e opostos; é regido pelo princípio
da demanda, que limita o magistrado a conduzir e julgar a demanda de modo
restrito aos pedidos formulados na petição inicial – e eventual reconvenção –[720],
sob pena de julgamento ultra ou extra petita; impõe momento e modo específico
à delimitação dos pedidos, à instrução probatória e à coisa julgada[721]; bem como
a forma e as sanções do cumprimento de sentença; dentre outras limitações.
Ocorre que tais princípios e disposições, ao lado de omissões na legislação
processual – ou especial –, limitam de forma negativa o debate das tutelas
coletivas, especialmente o contraditório de todos os entes públicos e cidadãos
atingidos pela questão debatida nos autos, bem como a cognição do magistrado
que, muitas vezes, não tem conhecimento fático e técnico sobre a questão. Aliás,
o próprio microssistema de ações coletivas não dispõe de procedimentos
flexíveis a este ponto, sendo fundamentalmente diferenciado quanto à coisa
julgada e à legitimidade.
Nesse cenário é que a doutrina tem sugerido a criação de um “processo
estrutural”, que consistiria, em suma, na adequação do procedimento – mero
instrumento – ao direito material pleiteado. Segundo o Prof. Paulo Henrique dos
Santos Lucon[722], faz-se necessário, para tanto, (i) ampliar o contraditório; (ii)
proferir decisões de caráter programático; e (iii) executá-las de maneira flexível.
A começar pela ampliação do contraditório, seria necessário possibilitar a
participação de todos os tutelados – direta ou indiretamente, como parte ou
mediante participação em audiência pública –, bem como dos órgãos e
departamentos envolvidos e tecnicamente especializados nas questões
envolvidas – novamente, como parte, auxiliar, ou com a mera prestação de
informações a instruir a demanda.
Conjuntamente, ampliar-se-ia a colaboração entre as partes e a instrução do
processo, permitindo a participação de figuras essenciais como o amicus curiae
– já presente no atual ordenamento jurídico processual –; equipe multidisciplinar
apta a auxiliar o magistrado – não somente nos casos de interdição e perícia – e,
portanto, ampliando igualmente a cognição do magistrado sobre os fatos e as
peculiaridades do direito pleiteado.
Quanto às decisões programáticas, tratar-se-iam de determinações flexíveis
quanto ao tempo, modo e critérios ao cumprimento da obrigação prestacional, e
não somente a determinação em prazo peremptório, vulgo “cumpra-se”. Ou seja,
serviria a referida decisão como um cronograma de planejamento à sua própria
efetividade.
Como consequência, visa-se maior efetividade às decisões, primeiro porque
proferidas após ampla cognição e contraditório, com participação ativa da
sociedade e da Administração Pública; bem como porque as decisões seriam,
portanto, passíveis de adaptações conforme a possibilidade de prestação da
Administração Pública.
No mesmo sentido dar-se-ia a fase de execução negociada, uma vez que
não encerrada a jurisdição do juízo sentenciante com o julgamento da demanda,
este atuaria no acompanhamento do cumprimento do planejamento decidido em
sentença, passível de atualização e adaptação até a efetiva prestação da tutela
pleiteada, sempre respeitado o contraditório e a vedação às decisões surpresa.
É certo que tais medidas, a princípio, confrontam com as normas que regem
o procedimento comum que vem sendo aplicado há décadas, o que requer uma
visão holística[723] do magistrado quando diante das demandas que versem,
especialmente, sobre políticas públicas.
Em outras palavras, deve o magistrado compreender a complexidade da
demanda de interesse público e adaptar, isonomicamente, o procedimento ao
direito material tutelado. Contudo, sabe-se que o referido posicionamento está
significantemente distante da realidade do magistrado brasileiro atual,
especialmente pela cultura enraizada à legislação processual anterior, menos
flexível e cooperativa do que o código vigente.
Inclusive, atualmente, tramita perante a Câmara dos Deputados o Projeto de
Lei nº 8.058/2014, de autoria do Deputado Paulo Teixeira, o qual “institui
processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo
Poder Judiciário e dá outras providências”, o qual sugere a criação de um
procedimento especial às demandas de interesse público, instituindo (i)
princípios e características norteadoras; (ii) competência; (iii) divisão do
procedimento em fase preliminar – momento no qual os entes públicos prestarão
as informações necessárias à cognição satisfatória da demanda, possibilitando
também a participação da sociedade civil, de equipe técnica especializada e de
amicus curiae – e fase processual flexibilizada; (iv) meios alternativos de
solução de controvérsias; (v) reunião de processos versando sobre políticas
públicas relativas ao mesmo ente político; (vi) comunicação entre magistrados;
(vii) instituição de um Cadastro Nacional de Processos sobre Políticas Públicas
pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ); e (viii) disposições acerca das
demandas individuais que possam interferir em políticas públicas.
Contudo, é certo que se encontra com sua tramitação estagnada já há algum
tempo, encontrando possível óbice semelhante àquela já demonstrada no veto do
art. 333 do Código de Processo Civil vigente[724]. Isso porque, como tratado
acima, ainda há resistência dos Poderes Executivo e Legislativo quanto à
legalidade e amplitude do poder de interferência do Poder Judiciário às
demandas de interesse público.
Neste aspecto, de modo a viabilizar a aprovação do referido projeto,
conveniente à própria sociedade, faz-se uma análise de modo a contribuir à
redação e sua consequente aprovação.
O projeto destaca ter o processo características (art. 1º, parágrafo único)
estrutural; policêntrico; dialogal; de cognição ampliada; colaborativo; flexível;
passível de transações; equilibrado; efetivo e participativo. Note-se que são
características complementares entre si, vez que necessária estrutura
predeterminada à integração, comunicação e ampliação do contraditório entre
entes públicos e a sociedade civil (processo estrutural e policêntrico),
oportunizando a todos o requerimento e a prestação de informações pertinentes à
tutela almejada (cognição ampliada e colaboração).
Adentra à postura esperada do magistrado, que deve incentivar a resolução
de forma consensual, proferir decisões equilibradas, flexíveis e de cumprimento
progressivo, bem como manter o acompanhamento da efetividade de seus
comandos, através de pessoas ou órgãos sob sua supervisão. Pode este, inclusive,
determinar o cumprimento de obrigações de fazer sucessivas, de ofício, à luz do
art. 17. Note-se, portanto, tratar-se de processo absolutamente colaborativo, ao
passo que distribui deveres a todas as partes, as quais devem atuar
conjuntamente de forma a procurar uma solução benéfica à sociedade.
Por outro lado, trata com certa rigorosidade a exigência de “precisão a
medida requerida para a implementação ou correção da política pública” (art.
3º). A exemplo da atribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º, CPC),
deve-se evitar encargo excessivamente oneroso à parte de requerer, já no
petitório inicial, a exata medida que se requer. Ou seja, o pedido e a causa de
pedir certas e limitadas.
Isso porque, muitas vezes, o requerente tem conhecimento do resultado
prático almejado, do bem da vida pleiteado, mas não dispõe de informações
suficientes, ou mesmo do conhecimento técnico necessário, a saber a medida a
ser aplicada pelo Poder Público. Neste aspecto, importante frisar que, mesmo
diante da indisponibilidade orçamentária do ente público para a previsão/plano
orçamentário vigente, é possível a condenação à destinação futura de verba de
modo a atender a política pública almejada. Aliás, nesse sentido é o próprio
artigo 5º do referido projeto, ao determinar a prestação de informações pelo ente
público, após deferida a petição inicial, acerca das medidas viáveis à resolução
da demanda.
Adota-se, nesse sentido, a sugestão de substitutivo elaborada pelos
Professores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Paulo Henrique dos
Santos Lucon, no acréscimo do seguinte parágrafo único ao artigo 16, o qual
possibilita a alteração do pedido e da causa de pedir até a prolatação da sentença,
como se depreende do texto:
“Parágrafo único – As partes, de comum acordo, e o Juiz, de ofício, poderão dilatar os prazos
previstos nesta lei e introduzir outras alterações no procedimento, para adequá-lo ao caso concreto,
bem como modificar o pedido e a causa de pedir, até a prolatação da sentença, observando o
contraditório.”[725]
Adentrando à fase preliminar, notável a sabedoria do artigo supracitado, o
qual prevê as informações a serem prestadas pelo ente público. Isso porque,
atualmente, há habitual alegação por parte da Administração Pública acerca da
impossibilidade de execução da política pública requerida, especialmente à luz
da “reserva do possível”, sem que haja a oferta de solução alternativa ou
subsidiária, ou mesmo a demonstração de seu orçamento.
Igualmente determinada, de maneira prática, a flexibilização da demanda,
com a possibilidade de alteração da decisão até na fase de execução, à luz do
artigo 19 do projeto, em consonância com as sugestões acima acerca da
flexibilização do pedido e da causa de pedir.
Já os artigos 6º e 13, acerca da antecipação da tutela almejada e do início do
processo judicial, respectivamente, firmaram o entendimento já consolidado pela
ADPF nº 45, exposta acima, quanto à necessária razoabilidade do pedido para o
prosseguimento da demanda, tratando-se a intervenção judicial de situação
excepcional; e a possibilidade do deferimento da tutela antecipada nos casos em
que o pedido envolva o mínimo existencial ou direito constitucional de eficácia
plena e completa.
Os mesmo requisitos se fazem aplicáveis às demandas individuais (artigo
27), ao esclarecer o projeto ser a via adequada a ação coletiva. Contudo, ajuizada
a ação individual e preenchidos os requisitos supracitados, poderá ser concedida
a tutela.
Ainda, sugeriu o projeto uma nova tentativa de aprovação do art. 333 do
CPC/15, vetado pela Presidência da República, tornando-o mais claro em sua
redação o que diz respeito às possibilidades consideradas demasiadamente
amplas nos termos do veto, sendo elas as ações com efeitos coletivos decorrentes
da tutela pleiteada; as ações que visem pacificar uma ação jurídica plurilateral; e
as ações individuais repetitivas.
De toda a análise, merece prestígio o referido projeto, que abarcou os
princípios norteadores das demandas de interesse público e, não só, dispôs os
modos práticos a atingir a concretização destes. Ainda, possibilitou a
regulamentação do procedimento de maneira objetiva, contudo, com espaço à
flexibilização pelo magistrado e, sempre, respeitado o contraditório.
Contudo, na pendência de aprovação deste e sob uma análise atual da
legislação processual, interpretada à luz da Constituição Federal e da
jurisprudência nacional, parece possível a adaptação do processo civil atual a
grande parte das peculiaridades inerentes aos conflitos de interesse público.
O Negócio Jurídico Processual Atípico e os Poderes do Juiz
Na ausência de legislação especial em vigência, até o presente momento,
cabe aos aplicadores e estudiosos do Direito a pesquisa dos princípios, dos
direitos fundamentais, da legislação infraconstitucional, dos costumes, dos
projetos legislativos e da recente jurisprudência, de modo a extrair o
procedimento mais adequado e as tutelas jurisdicionais mais efetivas dentro das
limitações da legitimidade do Poder Judiciário e da legislação processual
vigente.
É dizer, o que está ao alcance das partes e dos magistrados fazer na
vigência do atual Código de Processo Civil?
Importante retornarmos à análise do projeto supracitado de modo a extrair,
de seus artigos 10 e 11, a possibilidade de transacionar nos processos de
interesse coletivo. Note-se que o projeto, ao que parece, possibilita a transação,
inclusive, quanto ao direito material tratado nos autos, possibilitando a
submissão da lide ao juízo arbitral, à conciliação e à mediação.
De maneira semelhante, porém limitada, o artigo 190 do Código de
Processo Civil dispõe acerca da possibilidade das partes transacionarem sobre o
“procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre
os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou depois do
processo”, sob a supervisão de validade a ser exercida pelo juiz. Igualmente o
faz o art. 191, ao dispor pela possibilidade das partes ajustarem calendário
processual.
Neste aspecto, os artigos 188 e 277 da legislação processual validam os
atos que, ainda que praticados de forma diversa à prescrita na lei, atingem sua
finalidade, pelo princ´pio da instrumentalidade das formas. Importante notar,
contudo, a limitação da possibilidade de alteração do mero procedimento e do
próprio processo civil, ao passo que devem ser observadas as restrições quanto à
própria atividade judicial e o devido processo legal[726].
Para referida análise, à luz do artigo 1º do Código de Processo Civil, é certo
que o processo civil deve reger-se à luz da Constituição Federal, inclusive
porque “a leitura, interpretação e aplicação de qualquer texto legal a partir da
Constituição Federal não é uma opção dada ao jurista. Trata-se de uma
imposição hierárquica e normativa.”[727]
Sabe-se, igualmente, que deve o processo adaptar-se à efetividade do
direito material nele pleiteado[728], e que a recente legislação processual
privilegia a cooperação entre as partes para obtenção de decisão de mérito
adequada e efetiva à solução da demanda (artigos 6º e 378).
Assim, tratando-se de demandas de interesse coletivo, especialmente
envolvendo a intervenção judicial em políticas públicas, conforme demonstrado
no tópico anterior, necessária a adaptação do processo ao caráter policêntrico,
flexível, dialogal e cooperativo do direito material em debate. Nesta
oportunidade é que se faz passível a aplicação do artigo 190 do Código de
Processo Civil.
Note-se, a princípio, que o referido dispositivo tratou, acertadamente, de
“direitos que admitam autocomposição”, e não necessariamente disponíveis.
Nesse sentido, esclarece o Prof. Arruda Alvim que “diferentemente, todavia, do
que se verifica na arbitragem, não é necessário que o direito material seja
disponível, mas, apenas, que admita autocomposição. A ressalva é importante
pelo fato de que, por mais paradoxal que possa parecer, há direitos
indisponíveis suscetíveis de serem transacionados, ao menos em relação a
alguns de seus aspectos”[729].
Ou seja, ainda que indisponível o bem almejado, este pode ser
transacionado em sua forma de cumprimento[730] e, no caso do referido
dispositivo legal em análise, do procedimento da ação em que está sendo este
analisado, bastando, eventualmente, a participação do Ministério Público para a
validade da transação.
Desse modo, as partes, de boa-fé e cooperando entre si, podem – e devem –
e adaptar o procedimento da demanda às peculiaridades do caso concreto.
Em outras palavras, podem dispor acerca da cognição e do contraditório
ampliados, com a participação de entes públicos, técnicos e da sociedade civil;
da possibilidade de alteração do pedido e da causa de pedir até a prolatação da
sentença, de acordo com as informações a serem prestadas no trâmite processual
– hoje obstados pelo princípio da demanda e da eventualidade, bem como a
exigência de pedido certo e determinado –; da possibilidade, também, do
magistrado alterar as decisões em fase de execução e flexibilizar o cumprimento
das mesmas – hoje obstados pelos limites da coisa julgada e pelo princípio da
segurança jurídica –; dentre outros aspectos que entenderem necessária a
adaptação.
Nesse sentido, cabe ao magistrado, hoje também visto como sujeito
colaborador do processo, a adaptação do procedimento sob sua jurisdição às
características que ele demanda, à luz da Constituição Federal e demais
princípios norteadores do processo civil.
À luz do art. 139 do Código de Processo Civil, deve o magistrado “dilatar
os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova,
adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade
à tutela do direito” (inciso VI); “determinar, a qualquer tempo, o
comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa,
hipótese em que não incidirá a pena de confesso” (inciso VIII); “ quando se
deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério
Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a
que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da
Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a
propositura da ação coletiva respectiva” (inciso X), dentre outras medidas
flexíveis.
No mesmo sentido, o artigo 357, §3º, do referido códex, dispõe ao
magistrado o dever de designar audiência para o saneamento de causas de maior
complexidade, em cooperação com as partes, oportunizando às partes a
complementação de suas alegações. Ainda, o artigo 138 prevê a possibilidade de
designação de amicus curiae de ofício, de modo a ampliar a cognição da matéria
tratada nos autos.
Em suma, devem os sujeitos do processo se adaptar à legislação processual
vigente na pendência de aprovação do projeto anteriormente analisado,
especialmente nos casos em que envolvidos o mínimo existencial e normas
constitucionais de eficácia plena, não podendo os magistrados – e quaisquer
aplicadores do direito – deixarem de resguardar as garantias constitucionais aos
jurisdicionados sob a alegação de omissão da lei.
Conclusão
A intervenção do Poder Judiciário nas demandas envolvendo atos
administrativos, especialmente políticas públicas decorrentes de direitos
fundamentais previstos na Constituição Federal, já é uma realidade brasileira,
especialmente após o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 45.
Diante das recorrentes demandas versando sobre tutelas coletivas, que vêm
alcançando os Tribunais Superiores, restou clara a deficiência do processo civil
como temos hoje à satisfatória efetivação dos direitos pleiteados. Isso porque
bipolarizado; regido pelo princípio da demanda, exigindo momento e modo
específico à delimitação dos pedidos, à instrução probatória e à coisa julgada,
dentre outras limitações.
Oposto, portanto, às necessidades do procedimento a ser adaptado às
referidas demandas, que devem ter como princípios norteadores
proporcionalidade; razoabilidade; garantia do mínimo existencial; justiça social;
atendimento ao bem comum; universalidade das políticas públicas; e equilíbrio
orçamentário. Ainda, como características essenciais, deve ser estrutural;
policêntrico; dialogal; de cognição ampliada; colaborativo; flexível; passível de
transações; equilibrado; efetivo e participativo.
Neste contexto histórico, foi elaborado o Projeto de Lei 8.058/2014, o qual
se presta hoje como relevante referência de estudo e orientação aos sujeitos do
processo para adaptação do processo para solução de conflitos de interesse
público, atendendo aos requisitos e características essenciais da tutela coletiva
jurisdicionada.
Atualmente, enquanto não aprovada a referida legislação, cabe às partes e
aos magistrados a colaboração, especialmente endoprocessual, para ampliação
da cognição, do contraditório e para flexibilização das decisões e de seu
cumprimento, utilizar-se das inovações do Código de Processo Civil,
especialmente do negocio jurídico processual atípico, visando adequar o
instrumento processual às peculiaridades do direito material.
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14 . ¿UNA NUEVA TENDENCIA EN EL PROCESO
CIVIL LATINOAMERICANO?: PROBLEMAS Y
DESAFIOS[731]
Liliana Damaris Pabón Giraldo [732]

Introducción
El derecho procesal a través de la historia ha buscado resolver los
conflictos presentados entre diversas personas, los cuales pueden ser resueltos de
diversas maneras[733], entre ellas, a través del proceso jurisdiccional. Entendido
éste como aquella relación jurídico trilateral, por medio de la cual dos partes
encontradas (actor-opositor, demandante-demandado, acusador-acusado),
acceden a la jurisdicción para que un tercero imparcial que se encuentra por
encima de ellos de forma supraordenada y en representación del Estado les
solucione el mismo.
Una de las formas de resolver esos conflictos es el proceso civil, del cual se
ocupará este escrito, por ser el que a través de la historia, ha constituido el
núcleo central del derecho procesal. De allí que llame la atención sus actuales
reformas y su giro hacia una oralidad que al parecer es nueva, pero que en
realidad es la materialización propia de lo que han sido las múltiples reformas
procesales en el mundo antiguo y contemporáneo; y que hoy se adoptan en
Colombia y en otros países de Latinoamérica, entre ellos Uruguay, Brasil, entre
otros, al parecer como una nueva tendencia, cuya finalidad está en desarrollar el
proceso con base a la palabra hablada, de forma rápida, célere y eficaz,
implementando para ello además las tecnologías de información. Es decir, se
trata de un proceso civil que busca modernizarse a través de los instrumentos
que en él se emplean, del nuevo rol que las partes y el juez deben asumir en el
proceso, pero ante todo, porque materializa de forma clara lo que en otros
lugares se ha denominado la publicización del proceso o gerencia del caso[734],
específicamente a través de la oralidad.
Tendencia para la cual nuestros países Latinoamericanos no se encuentran
preparados a efectos de materializarla, razón por la cual se hace necesario
visualizar los problemas existentes y los desafíos que requiere, por cuanto su
puesta en uso implica un replanteamiento de la labor de la administración de
justicia por parte del Estado como protagonista de la función jurisdiccional, de
las partes y del funcionario jurisdiccional a la hora de iniciar, impulsar, tramitar,
probar y dar fin al proceso, para de esa forma materializar el derecho de acción y
lograr realmente una tutela judicial efectiva.
Lo anterior da lugar a los siguientes interrogantes: ¿Cuál es la nueva
tendencia de las reformas procesales en Latinoamérica?, ¿cuál es la tendencia de
las reformas procesales en Colombia y en Brasil específicamente?, ¿En qué
consiste esa tendencia?, ¿Realmente se trata de una nueva tendencia procesal?,
¿Cuál es la finalidad de esa tendencia?, ¿Qué problemas al parecer genera esa
tendencia procesal? Y ¿Qué desafíos se tienen frente a la nueva tendencia?.
Es precisamente ese desarrollo el que se pretende con este escrito, en tanto
es un tema de actualidad, de múltiples interrogantes y de pocas respuestas que
dan lugar a diversas interpretaciones. En ese sentido, este trabajo se divide en 4
acápites, pues se parte del fin del proceso civil, para luego hacer un recorrido
breve sobre lo que han sido algunas de las reformas procesales civiles en el
mundo, tomando países del common law y del civil law, a fin de verificar sus
semejanzas con la evolución del mismo en Latinoamérica, que se deja ver en las
diversas reformas que se han ido implementando; para finalmente abordar
algunos aspectos problemáticos y desafíos en torno al funcionamiento del
sistema como tal, a la hora de administrar justicia.
1. Algunas Ideas en Torno al Fin del Proceso Civil[735]
Siempre se ha indicado que el fin del derecho procesal es resolver los
conflictos entre las personas, para mantener la paz y la armonía social. Al
respecto, Devis Echandía afirma que, el fin del derecho procesal es “garantizar la
tutela del orden jurídico y por tanto la armonía y la paz sociales, mediante la
realización pacífica, imparcial y justa del derecho objetivo abstracto en los casos
concretos, gracias al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado a través de
funcionarios públicos especializados”[736]. Asimismo, establece que el proceso
civil tiene diversas funciones, atendiendo a cada uno de los procedimientos de
que está compuesto, así: servir de medio para declarar un derecho, tutelar
derechos subjetivos entre particulares o entre estos y entidades públicas en el
campo civil; lograr la realización de derechos mediante su ejecución y facilitar la
práctica de medidas cautelares para asegurar el derecho reclamado[737].
En esa misma línea, Beatriz Quintero indica que el fin del proceso civil
parte de una concepción mixta, en donde se tiene como fin inmediato resolver el
conflicto entre las partes, y como fin mediato, aplicar el derecho sustancial y
mantener el orden público[738].
No obstante lo anterior, se ha discutido por diversos procesalistas, tales
como Montero Aroca, Taruffo, Jordi Ferrer, Diana Ramírez, entre otros, si el fin
del proceso judicial es resolver las controversias o, por el contrario, es descubrir
la verdad. Al respecto, Taruffo considera que:
Se afirma que si la finalidad esencial del proceso es la de resolver conflictos, lo que debe
perseguirse es una decisión que satisfaga a las partes, evitando precisamente que el conflicto
prosiga y configurando una aceptable composición de intereses. En consecuencia, será funcional
un proceso que persiga eficazmente esa finalidad, si es posible, de forma simple y en poco
tiempo[739].
Del mismo modo, Diana Ramírez afirma que
El proceso en un sistema civil law como el colombiano, que además intenta dar respuesta a unas
garantías constitucionales, está estrechamente vinculado con los valores que se estructuran desde el
Estado. Ello quiere decir que la búsqueda de la verdad en la confirmación de los hechos, la
igualdad material de las partes y la elaboración de sentencias racionales basadas en parámetros de
justicia son ingredientes determinantes para cualquier proceso judicial…[740].
De allí que establezca que si el fin del proceso civil es meramente privado,
se orientará hacia la solución del conflicto intersubjetivo, respetando la
autonomía de las partes. Pero si, por el contrario, el proceso civil es social, como
lo es hoy, esta finalidad cambia y debe estar relacionada con los fines del Estado;
por eso alude a la justicia, la igualdad y la dignidad humana[741]. Por ello es
necesario tener en cuenta que la función del proceso cambia dependiendo de la
familia procesal que se adopte y del contexto histórico, cultural y político
desarrollado.
Conforme a lo expuesto, es claro entonces que no será objeto de discusión
en este escrito la finalidad del proceso civil, pues de ella ya se han ocupado
grandes procesalistas con mayor ahínco. Lo que sí se adopta es una posición
mixta, en donde se indique que el proceso civil, al hacer parte del derecho
procesal, debe si ocuparse de la resolución de los conflictos, pero en su interior
debe buscar la verdad, y estar acorde en los países de Latinoamérica a los fines
constitucionales y democráticos, como lo es en Colombia, cuando el proceso
busca estar en consonancia con el artículo 2 de nuestra carta magna, que indica
que el Estado debe propender por la convivencia pacífica y el orden justo, es
decir, el proceso civil colombiano tiene hoy en nuestro país un fin particular y un
fin social, fines que se observan similares en la mayoría de países de
Latinoamérica y es hacia allá hacia donde deben dirigirse las reformas en
materia procesal civil.
2. Reformas Procesales en otros Ordenamientos Jurídicos
2.1. Evolución del proceso privatista al proceso publicista[742]
Se ha equiparado la concepción privatista con el sistema dispositivo y la
publicista con el inquisitivo. No obstante, tal diferenciación hoy en día no tiene
razón de ser, porque como se afirma:
Un sector de la doctrina se ha esforzado por demostrar posturas irreconciliables entre un sistema
inquisitivo y un sistema adversarial, lo cual sostiene DAMASKA, no tiene ningún sentido lógico
en el ámbito jurídico contemporáneo, porque los sistemas son ficticios y “casi nunca se encuentran
en la realidad”[743].
Según Diego Eduardo López[744], desde el derecho romano se indicaba que
el Estado intervenía poco en el proceso, de forma mínima, y la mayor dirección
la tenían las partes; por ello se afirmaba que el Estado poco controlaba el
conflicto, lo que configuraba la lentitud en los procesos. Por su parte, en la
Europa Continental, específicamente en Francia desde 1790, con la Revolución
francesa, se comienza a discutir una reforma procesal para lograr un proceso más
rápido, sencillo y menos costoso[745]. Es así como con el Código Procesal Civil
de 1806, en este país se moderniza el proceso y se conserva el principio
dispositivo, aunque con cierta dirección del juez; y ya en el siglo XX, época de
los 90 se impulsa una reforma para que los jueces gerenciaran activamente los
casos[746].
Se pasa de esta forma a un Estado moderno[747], en donde hay una mayor
racionalización del conflicto, y como consecuencia se da ya un mayor control al
Estado sobre el mismo, aunque las partes siguen teniendo control en el proceso.
Esta tendencia se da a partir de los siglos XIX y XX, cuando se denomina al
proceso civil como liberal, es decir, un proceso no tan absoluto como el romano,
donde las partes tienen el mayor control del proceso, y el juez actúa solo a
instancia de parte, preocupándose, eso sí, de pronunciarse sobre el conflicto.
El anterior Estado fue criticado para dar paso al Estado contemporáneo[748],
en donde la dirección es más activa y el juez es más cercano al proceso, razón
por la que se le denomina proceso judicial social o del bienestar, cuyo origen
parece darse con el Código Procesal Civil austriaco de 1895, obra del jurista
Franz Klein, quien aumenta en esta normativa los poderes del juez e indica que
el órgano jurisdiccional tiene dos vertientes en la dirección del proceso[749]: una
formal o técnica que se ocupa de desarrollarlo de forma veloz o rápida, y una
material o sustantiva que se ocupa de lograr la finalidad social y la efectividad
entre las partes. Es así como en Australia en 1997 surge la convergencia de
sistemas procesales y la confianza en la dirección activa del proceso por el juez.
Por su parte, en Estados Unidos[750] en 1938 el proceso estaba exento de
control judicial; luego de la reforma en 1990 se le otorgan mayores poderes al
juez para lograr una verdadera justicia, rápida y menos costosa, con tres
principios básicos: gerencia judicial del proceso, reformas en materia probatoria
y promoción de resolución alternativa de conflictos.
En Gran Bretaña[751] en 1995 con Lord Woolf, se implementan reformas en
el proceso, basadas en un diagnóstico de la justicia civil, cuyo resultado
evidenció problemas relacionados con el excesivo costo del mismo, el retardo en
las decisiones y la complejidad de algunos procedimientos. Por tal razón se
adopta la dirección del proceso, cuyos objetivos fundamentales fueron: proveer
de medios apropiados la Administración de Justicia, establecer igualdad real
entre las partes, ayudarles a resolver su disputa y asegurar un uso eficiente de los
recursos en beneficio de los usuarios. Se habla por tanto de una cooperación
mutua, al promover los mecanismos alternativos de solución de conflictos –
MASC, acordar la agenda del caso e implementar las tecnologías.
Es precisamente este último Estado – el contemporáneo y tendencia
procesal- gerencia del proceso, la que empieza a difundirse en América Latina,
aunque de forma lenta. Circunstancia que se da porque las mayores facultades
del proceso estaban en cabeza de las partes, a fin de proteger sus garantías
individuales; razón por la que justicia era lenta y se encontraba en crisis. Es ahí
cuando se hace necesario, tal como lo indica López Medina[752], otorgarle al juez
mayor dirección del proceso, en donde este contara con una posición proactiva y
más pragmática en la solución del conflicto; es decir, implementar en el sistema
procesal de cada país la publicización del proceso, cuyo fin fuere la celeridad del
mismo, pero también la justicia material. Es esta tendencia entonces la que
repiensa, según Diego Eduardo López Medina la función del juez, ya no como
un mero espectador, como sujeto pasivo, sino como un actor proactivo.
En ese orden de ideas, cabe decir, que la publicización del proceso de hoy
no es nada nueva, no es una nueva tendencia como se quiere dejar ver, pues ella
fue asumida por países europeos de tiempo atrás, tal como se observó
anteriormente. Y tampoco ha sido un tema extraño en el ámbito procesal para los
países latinoamericanos, cuando desde reformas anteriores a las que actualmente
rigen, se le fueron otorgando algunas facultades al juez dentro del proceso.
Es dable aclarar que, por publicización o socialización del proceso o
proceso social, no se puede entender inquisición. Es el reconocimiento que se
hace al juez de unos poderes de dirección o control del proceso[753]. Es aquella
tendencia que busca que el juez tenga una dirección activa del proceso, para
llevarlo en el menor tiempo posible, estableciendo cronogramas, plazos,
acuerdos; es administrar el proceso, es ser él, el gerente del mismo, de tal forma
que el juez se vea como un amigo, sabio, comprensivo y que se acerque a las
partes, quienes también deben colaborar con el desarrollo del proceso. Es
entonces la publicización una tendencia de otrora que pretende dotar al
funcionario de facultades a fin de dinamizar la función jurisdiccional, pero
pensando en la sociedad, en un interés social y en el bienestar de quienes en el
proceso están, para encontrar por medio de él una solución efectiva y eficiente
de su conflicto.
Así las cosas, el proceso no puede ser solo privatista, pero tampoco puede
caer en una publicización absoluta, porque dejaría las garantías de las partes a un
lado. Es por ello, que la tendencia que hoy se denomina como “nueva”, toma
elementos de uno u otro sistema; de allí que se denomine por muchos sistema
mixto, y así lo expresa Diana Ramírez “la renovación del contexto político
jurídico después de la Segunda Guerra Mundial, indica que las sociedades
adoptan preferentemente sistemas mixtos puesto que “el mínimo común
denominador de cada sistema es inestable y en constante cambio””[754]. Y es
precisamente esa tendencia mixta la que se erige hoy como nuevo paradigma en
muchos países de Latinoamérica, que busca a través de un proceso dialógico que
se materialice la decisión.
2.2. Implementación de la oralidad como nuevo sistema procesal[755]
La oralidad ha sido concebida en el transcurso de la historia como un
principio que ha impregnado los diversos sistemas procesales desde Grecia, en
donde existía tanto en el proceso civil como en el proceso penal, e igualmente
fue consagrada en el derecho germano, con la finalidad de darle publicidad al
proceso; pero principalmente la oralidad es el reflejo del proceso acusatorio
romano en donde las actuaciones se realizaban de forma oral[756].
Después del proceso romano, en Europa solo Francia conoció la oralidad;
los demás países tenían la escritura fruto del proceso italo-canónico del
Medioevo. Como en el siglo XX se propende por la publicización del proceso,
así mismo se da en Europa un movimiento a favor de la oralidad[757]. Se empieza
de esa forma en Alemania una defensa por la oralidad en el proceso civil,
logrando que se implementara en la Ley Procesal alemana de 1887, en Japón
desde 1890, luego se aplicó en Austria desde 1895, se extendió a Rusia, lo
adoptó el Código húngaro de 1911, el danés, el noruego, el yugoslavo, el federal
suizo, y otros países socialistas[758]. España, Italia y Francia adoptan hoy el
proceso oral, entendiendo que su desarrollo se da en audiencia oral en donde el
juez practica la prueba, oye a las partes y falla[759]. Y autores como Ferrajoli y
Chiovenda se han referido a ella, y la vinculan necesariamente con la publicidad
del proceso como garantía del mismo.
Se obser