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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS E

POLÍCIA JUDICIÁRIA DA CAPITAL - SP

DIPO 3.1.2
Autos nº 0081694-21.2012.8.26.0050

RAY IZIDIO DA SILVA, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, por meio da
Defensora Pú blica abaixo subscrita, respeitosamente, perante Vossa Excelência, dentro do prazo legal,
requerer a juntada das inclusas

CONTRARRAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

com fundamento no art. 588 do Có digo de Processo Penal.

Nesses termos, pede deferimento.

Sã o Paulo, 28 de agosto de 2012.

Luciana de Oliveira Marçaioli


Defensora Pública

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Regional Criminal, Unidade Dipo, Fórum Criminal da Barra Funda, Av. Dr. Abrahão Ribeiro, nº 312, 2º andar, sala 439, São Paulo – SP
Contrarrazõ es de Recurso em Sentido Estrito
Recorrente: Justiça Pú blica
Recorrido: RAY IZIDIO DA SILVA
Autos nº 0081694-21.2012.8.26.0050

Egrégio Tribunal
Colenda Câ mara
Douto Procurador de Justiça

I - Dos fatos

Conforme se verifica dos documentos acostados aos autos, o recorrido foi


preso em flagrante no dia 10 de agosto de 2012 pela suposta prá tica do crime de trá fico de drogas, eis
que teria sido detido na posse de algumas substâ ncias entorpecentes.

Ao ser comunicado dos referidos fatos, o nobre Juízo de 1ª Instâ ncia concedeu
a liberdade provisó ria ao indiciado, com base, em suma, nos argumentos principais de que, além de
não estarem presentes os requisitos necessá rios à decretaçã o da prisã o preventiva, os tribunais
superiores já vêm, há algum tempo, permitido a fixaçã o de regime aberto e a substituiçã o de pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prá tica do crime de trá fico de
drogas, de modo que a prisã o cautelar de Ray se revelaria claramente desproporcional.

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Inconformado, o ilustre representante do Ministério Pú blico interpô s recurso
em sentido estrito, pugnado pela decretaçã o da prisã o preventiva do recorrido, uma vez que a Lei
11.343.06, em seu artigo 44, vedaria de forma expressa a possibilidade da concessã o da liberdade
provisó ria aos acusados da prá tica do crime em tela. Ademais, o recorrido não teria comprovado
efetivamente que exerceria ocupaçã o lícita, fato este que tornaria necessá ria a manutençã o da sua
custó dia para garantia da instruçã o e da aplicaçã o da lei penal.

É a síntese do necessá rio.

Sem qualquer dificuldade, verifica-se claramente que agiu com o costumeiro


acerto o ilustre Magistrado. É o que se passa a demonstrar.

II - Do Direito

a) Da ausência de indícios suficientes de autoria

Inicialmente, da rá pida leitura dos autos, verifica-se claramente que nã o


existem, sequer, indícios suficientes de autoria aptos a sustentar a prisã o do recorrente, como
pretende o ilustre representante do Ministério Pú blico.

Com efeito, consta dos autos que, na data dos fatos, o recorrido teria sido
abordado por agentes policiais, sendo que em sua posse teriam sido encontrados 34,8 gramas de
“maconha” e 5 gramas de cocaína, motivo pelo qual aquele foi preso em flagrante pela prá tica do
crime de trá fico de drogas.

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Ocorre que, em sede policial, o recorrido negou veementemente a prá tica do
delito que lhe foi imputado, afirmando que, no momento da abordagem policial, nã o estava na posse
de qualquer substâ ncia ilícita, conforme consta do Termo de Interrogató rio a seguir transcrito, in
verbis:

“(...) nega que as drogas encontradas pelos policiais militares fossem


suas; que nega que estivesse vendendo drogas no local; que na noite de
ontem, por volta das 21:30 horas, estava retornando da casa de sua namorada,
na companhia de um amigo de nome Bruno, quando foram abordados pelos
policiais militares; que os policiais o liberaram, mas logo em seguida
mandaram que retornasse e perguntaram de quem era a droga; que negou
que a droga fosse sua; que não viu nenhuma droga, apenas uma bolsa preta
nas mãos do policial; que os policiais o algemaram e trouxeram-no para esta
delegacia (...).” (g.n.)

Frisa-se, ainda, que as ú nicas versõ es que estã o a imputar ao recorrido o


crime de trá fico sã o de policiais. E, sobre tal fato, já se manifestou o E. Tribunal de Justiça:

“Relembre-se que, em países com democracia solidificada, onde os direitos


fundamentais do cidadão são levados a sério, nem mesmo se dá início à ação
penal, se a prova nela espelhada só diga respeito a testemunhos policiais.
Prefere-se prosseguir com as investigações, até ter-se uma conformação
probatória adequada a respaldar o processo crime. Aqui, de uns tempos pra cá,
ao se tratar de crime de tráfico, tudo ocorre de maneira diferente. Talvez pela
lei do mínimo esforço, deixa-se ao largo uma investigaçã o futura, bem dosada
e emoldurando toda sorte de provas, e se lança mã o de imediato da prisã o em
flagrante, nada importando se os testemunhos do estado de flagrâ ncia só
digam respeito a policiais. Quer-se impor, a todo custo, a visão por eles mesmos
preconcebida, sem adicionar-se um melhor e mais confiável conteúdo probante.
E, este Sodalício deve-se negar a ser carimbador da legalidade de uma situação

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dessa”. (TJSP – Apel nº 1.179.463-3/7-00 – Rel. Sydnei de Oliveira Jr – Julgado
em 18 de setembro de 2008).

Dessa feita, verificando-se que nã o é possível concluir que a droga apreendida


era, de fato, de propriedade do recorrido, mantê-lo preso na condiçã o de traficante, sem qualquer
suporte probató rio, ao menos por ora, é uma arbitrariedade com a qual nã o se pode coadunar.

E se alguma dú vida houvesse, esse deverá sempre ser interpretada A FAVOR


do indiciado (in dubio pro reo). Referido princípio deve prevalecer ao longo de toda a persecuçã o
penal, e não apenas quando do julgamento de mérito.

Dessa feita, verificando-se a ausência de indícios suficientes de autoria, resta


clara, in casu, a impossibilidade da decretaçã o da prisã o preventiva, como pretende o ilustre membro
do Ministério Pú blico.

Outrossim, cumpre dizer que ainda que existissem indícios suficientes de


autoria, no caso em tela, necessá ria seria a concessã o da liberdade provisó ria, com bem entendeu o
nobre Magistrado de 1ª Instâ ncia, ante à ausência dos requisitos previstos para a manutençã o da
custó dia. Vejamos:

b) Da Ausência dos requisitos necessários à decretação da prisão


preventiva

Sabe-se que a prisã o preventiva, por trazer como conseqü ência a privaçã o da
liberdade antes do trâ nsito em julgado, especialmente após a edição da lei 12.403/11, apenas se
justifica enquanto e na medida em que for efetivamente apta à proteçã o da persecuçã o penal, em todo
seu iter procedimental, e, mais, apenas quando se mostrar a ú nica maneira de se satisfazer tal
necessidade.

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Nesta toada, dispõ e o artigo 312 do CPP, “a prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria.”

Cumpre dizer que, de acordo com pacífica doutrina e jurisprudência, por


conveniência da instruçã o criminal há de se entender a prisã o decretada em razã o de perturbaçã o ao
regular andamento do processo, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu
nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o pró prio ofendido, ou, ainda, estiver provocando
qualquer incidente de qual resulte prejuízo manifesto para a instruçã o criminal.

No que diz respeito à decretaçã o da prisã o preventiva para garantir a


aplicaçã o da lei penal, deve haver um risco real de fuga do acusado, e, assim, risco de nã o-aplicaçã o da
lei penal em caso de futura decisã o condenató ria. Frisa-se que a decisã o do magistrado deve sempre
se basear em dados concretos de realidade, nã o podendo revelar-se fruto de mera especulaçã o teó rica
dos agentes pú blicos, como ocorre com a simples alegaçã o de ausência de comprovante nos autos de
residência fixa ou ocupaçã o lícita pelo indiciado ou acusado.

No tocante à ordem pú blica, tema dos mais controvertidos nos tribunais e na


doutrina, de acordo com o autor Eugenio Pacelli de Oliveira, a jurisprudência pá tria tem dado sinais
de ter optado pelo entendimento da noçã o de ordem pú blica como “risco ponderável da repetição da
ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua
repercussão.” (Curso de Direito Processual Penal, 10ª Ed., p. 435).

Neste sentido, recente jurisprudência, a fim de se atender ao princípio da


presunçã o de inocência e, assim, afastar uma eventual antecipaçã o de culpabilidade, tem entendido
que apenas a “barbárie na execução do crime, a repercussão social do fato criminoso – que se
revela atual e intensa -, bem como a existência da decisão de pronúncia – a reforçar indícios de autoria -

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, são elementos que, se conjugados, autorizam a prisão para garantia da ordem pública, como cautela
do meio social.” (ob cit., p. 437, HC 41.857 – RS, STJ) (g.n.)

Ressalta, ainda, aquele doutrinador:

“Todavia, repetimos: toda a cautela é pouca. A prisão preventiva para


garantia da ordem pública somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos, quer
quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e quando haja o risco de novas
investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada
intranqüilidade no seio da comunidade. (ob. Cit. p. 437).

Por fim, a decretaçã o da prisã o preventiva como garantia da ordem


econô mica, hipó tese trazida pela Lei 8.884/94, que possui como origem histó rica o combate aos
chamados “crimes do colarinho branco”, visa a impedir que o indiciado ou o réu continue sua
atividade prejudicial à ordem econô mica e financeira.

Salienta-se, ainda, que a mera referência vernacular a qualquer dos requisitos


acima referidos ou, ainda, a simples alusão à gravidade do delito, nã o possuem o condã o de
corresponder à teleologia do artigo 312 do CPP, cabendo ao magistrado, caso entenda ser impossível
a concessã o da liberdade ao indiciado, com base no quadro fático presente nos autos, fundamentar de
forma pormenorizada o respectivo decreto da prisã o cautelar.

Em outras palavras, conforme pacífica doutrina e jurisprudência, a suposta


gravidade em abstrato do crime não é motivo idô neo para se indeferir a concessã o da liberdade
provisó ria. Com efeito, tal hipó tese nã o é um dos critérios taxativamente previstos no Có digo de
Processo Penal, a condicionar a decretaçã o da prisã o preventiva.

Neste sentido:

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“HABEAS CORPUS. PRISÃ O PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP.
GARANTIA DA ORDEM PÚ BLICA. CONSIDERAÇÃ O TÃ O-SÓ A GRAVIDADE
ABSTRATA DO CRIME. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊ NCIA
DE ADITAMENTO AO DECRETO DE PRISÃ O. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃ O.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Em matéria de prisã o processual, a garantia
constitucional da fundamentaçã o do provimento judicial importa o dever da
real ou efetiva demonstraçã o de que a segregaçã o atende a pelo menos um
dos requisitos do art. 312 do Có digo de Processo Penal. Sem o que se dá a
inversã o da ló gica elementar da Constituiçã o, segundo a qual a presunçã o de
não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da
sentença penal condenató ria. 2. A mera referência vernacular à garantia da
ordem pú blica nã o tem a força de corresponder à teleologia do art. 312 do
CPP. Até porque, no julgamento do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal,
por maioria, entendeu inconstitucional a execuçã o provisó ria da pena. Na
oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sançã o penal
ofende o direito constitucional à presunçã o de nã o-culpabilidade. Direito
subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa ú nica
passagem da Constituiçã o Federal. Leia-se: "ninguém será preso senã o em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciá ria
competente, salvo nos casos de transgressã o militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei" (inciso LXI do art. 5º). 3. Esta nossa Corte entende
que a simples alusã o à gravidade do delito ou a expressõ es de mero apelo
retó rico nã o valida a ordem de prisã o cautelar. Isso porque o juízo de que
determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito
com base no quadro fá tico da causa e, nele, fundamentado o respectivo
decreto de prisã o cautelar. Sem o que não se demonstra o necessá rio vínculo
operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o
efetivo acautelamento do meio social. 4. Ordem concedida. (HC 101705/BA –
Min. Rel. Ayres Britto - DJ em 29/06/2010 ).”

Isto posto, cumpre ressaltar que, in casu, sã o se pode alegar ser a manutençã o
da custó dia necessá ria à garantia da ordem pú blica, da ordem econô mica, por conveniência da
instruçã o criminal ou para assegurar a aplicaçã o da lei penal. E a nã o ser que tais critérios estejam
demonstrados pormenorizadamente quando da decretaçã o da prisã o preventiva, nã o se sustentaria a
assunçã o de sua existência pela simples alusã o ao fato típico que está sendo imputado ao recorrido.

No que tange à garantia da ordem pú blica ou à ordem econô mica, ressalta-se


que o suposto delito em comento não foi praticado com uso de violência física ou grave ameaça.
Ademais, o indiciado é primá rio e possui residência no distrito da culpa, sendo, ainda, impossível

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serem feitas assertivas lombrosianas sobre a sua periculosidade e sobre sua medida de
responsabilidade no fomento de outras ocorrências.

Ainda, nã o há fundamento para que deva ser decretada a prisã o do recorrido


como exigência da viabilizaçã o da instruçã o criminal, uma vez que não há nos autos prova de que, em
qualquer momento, as possíveis testemunhas tenham sido ameaçadas de alguma maneira.

No tocante à necessidade de se assegurar a aplicaçã o da lei penal, cabe repetir


que o recorrido possui residência fixa, conforme afirmou em sede administrativa, nã o havendo
motivos, portanto, para se afirmar que aquele se furtará à eventual aplicaçã o da lei penal.

De qualquer forma, convém mencionar que o fato de o indiciado não ter


comprovado documentalmente possuir residência fixa ou, ainda, ocupaçã o lícita, nã o pode ser tido, de
forma alguma, como um obstá culo à concessã o da sua liberdade, na medida em que tal exigência não
existe em lei e, sequer, em regulamento. De mais a mais, convolar tais direitos constitucionais
(moradia e trabalho) em deveres pressupostos para o gozo de liberdade nã o condiz com as regras de
um Estado Democrá tico de Direito.

Oportuno citar:

“HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REVOGAÇÃ O DE PRISÃ O


PREVENTIVA DO PACIENTE, POR AUSÊ NCIA DE DOMICÍLIO FIXO E DE
OCUPAÇÃ O LÍCITA, ALIADO AO FATO DE ESTAR PORTANDO ARMA QUANDO
DA PRÁ TICA DO CRIME TENTADO E À CIRCUNSTÂ NCIA DE TRATAR-SE DE
CRIME HEDIONDO. IMPETRAÇÃ O DENEGADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, QUE CONSIDEROU ENCONTRAR-SE A CUSTÓ DIA FUNDADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚ BLICA E NA APLICAÇÃ O DA LEI PENAL. Decisõ es
carentes de fundamentaçã o vá lida, tendo em vista que: - a revelia do
acusado, mormente quando citado por edital, não justifica, por si só, a
prisão preventiva; o mesmo sucedendo com a ausência de comprovação
de residência fixa e ocupação lícita; - o porte de arma, por outro lado,
constitui circunstâ ncia relacionada com o pró prio crime de tentativa de
homicídio mediante uso de arma de fogo, enquanto que a existência de dois
inquéritos por receptaçã o, um já arquivado, sem a necessá ria relaçã o com o
crime sob enfoque nã o pode ser tomada por indicativos de risco à ordem
pú blica; - a natureza hedionda do crime praticado, por fim, nã o basta para

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fundamentar a custó dia. Quanto ao pedido de expediçã o de ofício, nã o restou
demonstrada a sua necessidade ou o prejuízo que a sua falta pode acarretar
ao estado de liberdade do paciente. Habeas corpus conhecido em parte e,
nesta, deferido.” (STF – HC 80805/SP – Min. Rel. Ilmar Galvã o – DJ em
21/8/2001 – Grifos inseridos) 

Inclusive a pró pria Corte Maior, guardiã de nossa Constituiçã o da Repú blica,
em caso semelhante, já decidiu que a falta de comprovaçã o de residência nã o é fator indispensá vel à
concessã o de liberdade provisó ria, nos seguintes termos:

EMENTA: AÇÃ O PENAL. Prisã o preventiva. Decreto fundado na gravidade do


delito e no fato de o réu ser morador de rua. Inadmissibilidade. Razõ es que
não autorizam a prisã o cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado.
Precedentes. HC concedido. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se
funda na gravidade do delito e na falta de residência fixa do acusado,
decorrente de sua condição de morador de rua. (HC 97177, Relator(a): 
Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-191
DIVULG 08-10-2009 PUBLIC 09-10-2009 EMENT VOL-02377-02 PP-00360)
grifou-se.

Outrossim, importante frisar que o recorrido, assim que foi colocado em


liberdade, compareceu quase que de imediato em Juízo para assinar o termo de
comparecimento, demonstrando, assim, que não pretende, de forma alguma, se furtar à
eventual instrução e aplicação da lei penal.

Frisa-se: a prisã o preventiva é medida excepcional que se deve guardar


especialmente a casos de criminalidade violenta. No caso, considerando as circunstâ ncias fá ticas
descritas nos autos, bem como a primariedade do indiciado, este, ainda que condenado, por certo,
poderá vir a ser beneficiado com um regime prisional mais brando, nã o se justificando, portanto, o
seu encarceramento nesta oportunidade.

Com efeito tratando-se de delito cometido sem violência ou ameaça à pessoa,


e, ainda, sendo o indiciado primá rio, em caso de prolaçã o de sentença condenató ria ao fim pela
prá tica do crime de trá fico de drogas, haverá a incidência do pará grafo §4º do mencionado artigo 33
da Lei 11.343/06, que preconiza uma causa obrigató ria de diminuiçã o de pena.

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Assim é que, a depender o redutor a ser aplicado, o indiciado, caso condenado,
poderá ter direito ao sursis do Có digo penal (artigo 77- pena de até 2 anos). Poderá também ter
direito a regime aberto ou a pena substitutiva à de prisã o, cf. reiterada e pacificamente decidido pelo
Eg. Superior Tribunal de Justiça:

“A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo


delito de trá fico de entorpecentes a fim de garantir-lhe a possibilidade de
substituiçã o da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos,
conforme orientaçã o adotada pelo STF no HC 97.256-RS, julgado em
1º/9/2010, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei
n. 11.343/2006”. (HC 163.233-SP, Rel. Min. Napoleã o Nunes Maia Filho,
julgado em 28/9/2010, publicado no informativo 449, STJ, de 27 de setembro
a 1º de outubro de 2010). (Grifou-se.)

Neste sentido, imperioso ressaltar, ainda, que recentemente o Senado


Federal publicou a Resolução nº 5, de 2012, suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da
Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto
de 2006.

Desse modo, desde o dia 16/02/2012, a parte final do § 4º do art. 33 da


Lei n.° 11.343/2006 não mais existe no mundo jurídico, ou seja, o referido artigo deverá ser agora
lido assim:

“Art. 33. (...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser


reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Isso quer dizer que nem com eventual sentença o indicado terá sua
segregaçã o social decretada - revela, portanto, verdadeiro contrassenso a sua prisã o processual, já

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que, nem ao fim será encarcerado. Seria mais vantajoso, se fosse possível, optar por uma condenaçã o
automá tica.

Foi percebendo tal absurdo que o legislador editou a já mencionada Lei


12.403/2011, que altera, em parte, o  Có digo de Processo Penal, especialmente no que se refere à
prisã o processual, fiança, liberdade provisó ria e outras medidas cautelares.

Referido diploma legal vem ao encontro da idéia da prisã o processual como


sendo a ultima ratio, isto é, a ú ltima opçã o ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como
vem sendo defendida pela doutrina penal e criminoló gica moderna.

Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propó sito principal é tentar corrigir os
excessivos e abusivos decretos de prisã o preventiva, encampou a idéia de que a prisã o, antes do
trâ nsito em julgado da sentença condenató ria, deve ser reservada à s situaçõ es em que, de fato e
devidamente comprovado e fundamentando, nã o for possível a substituiçã o por outra medida
cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Có digo de Processo Penal.

Em suma, a nova lei se resume na observaçã o do princípio da presunçã o da


inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituiçã o Federal,
no sentido de que a prisã o processual apenas e tã o-somente poderá ser decretada, caso realmente
não haja outro meio para garantir a satisfaçã o da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a
Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisã o, a exceçã o.

Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flá vio Gomes, a prisã o preventiva nã o é
apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceçã o sã o as
cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Prisã o e Medidas cautelares – Comentá rios à Lei
12.403/2011. Sã o Paulo: RT, 2011.)

Fernando Pereira Neto, por seu turno, traçando críticas positivas à nova lei,
afirma: “O que faz a nova lei, em apertada síntese, é simplesmente efetivar o tão badalado princípio da
presunção de inocência consagrado em nossa Constituição. A reforma da Lei 12.403 elimina a

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péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela
Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a
respeito da gravidade do fato.” (FERNANDO PEREIRA NETO,
http://rionf.com.br/archives/1187). (g.n.).

Salienta-se: a prisã o no curso do processo, antes de reconhecida a


culpabilidade do indiciado por sentença definitiva, consiste em real constrangimento à liberdade
individual, e deve, portanto, ser utilizada como exceçã o, e não como regra. Apenas em casos
excepcionais se justifica a prisã o daquele que é presumido inocente.

Por fim, cabe observar que a vedaçã o imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06
não é também fundamento suficiente para se negar a liberdade provisó ria ao recorrido. Vem se
entendendo continuamente, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, que o supracitado
dispositivo feriria patentemente a presunçã o de inocência, a garantia do devido processo legal e o
pró prio princípio da proporcionalidade, consagrados na Constituiçã o Federal Aliá s, vale mencionar
recente julgado do STF, em que o Ministro Celso de Mello reconhece a inconstitucionalidade da norma
em questã o:

“Essa vedaçã o apriorística de concessã o de liberdade provisó ria, reiterada no


artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível,
independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de
inocência e a garantia do due process, dentre outros princípios
consagrados pela Constituiçã o da Repú blica”1. (Negrito nosso)

E tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já


decidiram recentemente que tal proibiçã o (inconstitucional) foi revogada com o advento da Lei
11.464/2007.
Vejamos:

1
Med. Caut. em HC 96.715-9/SP

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“Processo Penal. Trá fico de drogas. Liberdade provisó ria. Possibilidade.
Vedaçã o legal do art. 44 da L. 11.343/06 que deve ser afastada. A gravidade
abstrata do delito atribuído ao agente é insuficiente para a manutençã o de sua
prisã o provisó ria, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunçã o
de não-culpabilidade. Precedentes. Da mesma forma, a invocação da
repercussão social do delito não se presta para a justificação da
constrição cautelar, sob pena de antecipação do cumprimento da
reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio notadamente
quando a quantidade de drogas encontrada em poder dos agentes não se
mostra expressiva. Precedentes. Unicamente a vedação legal contida no
artigo 44 da Lei 11.343/2006 é insuficiente para o indeferimento da
liberdade provisória, notadamente em face da edição da Lei
11.464/2007, posterior e geral em relação a todo e qualquer crime
hediondo e/ou assemelhado. Precedentes. Dado provimento ao recurso
para deferir ao recorrente os benefícios da liberdade provisó ria” (STJ – 6ª T. –
RHC 24.349 – rel. Jane Silva – j. 11.11.2008 – DJU 01.12.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E


CONSTITUCIONAL. TRÁ FICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAÇÃ O CAUTELAR.
GARANTIA DA ORDEM PÚ BLICA. AUSÊ NCIA DE INDICAÇÃ O DE SITUAÇÃ O
FÁ TICA. LIBERDADE PROVISÓ RIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART.
44 DA LEI N. 11.343. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE
ADEQUAÇÃ O DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV
E LVII DA CONSTITUIÇÃ O DO BRASIL. EXCEÇÃ O À SÚ MULA N. 691/STF. 1.
Liberdade provisó ria indeferida com fundamento na vedaçã o contida no art.
44 da Lei n. 11.343/06, sem indicaçã o de situaçã o fá tica vinculada a qualquer
das hipó teses do artigo 312 do Có digo de Processo Penal 2. Entendimento
respaldado na inafiançabilidade do crime de trá fico de entorpecentes,
estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituiçã o do Brasil. Afronta
escancarada aos princípios da presunçã o de inocência, do devido processo
legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na
Constituiçã o. Necessidade de adequaçã o, a esses princípios, da norma
infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII da Constituiçã o do
Brasil. A regra estabelecida na Constituiçã o, bem assim na legislaçã o
infraconstitucional, é a liberdade. A prisã o faz exceçã o a essa regra, de modo
que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restriçõ es
nele contidas, vedaçã o à liberdade provisó ria, o conflito entre normas estaria
instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e nã o deve --- considerados os
princípios da presunçã o de inocência, da dignidade da pessoa humana, da
ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da
liberdade provisó ria. 5. Nã o se nega a acentuada nocividade da conduta do
traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados
no que concerne à saú de pú blica, exposta a sociedade a danos concretos e a
riscos iminentes. Nã o obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico

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brasileiro é a liberdade; a prisã o, a exceçã o. A regra cede a ela em situaçõ es
marcadas pela demonstraçã o cabal da necessidade da segregaçã o ante
tempus. Impõ e-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razõ es pelas quais
alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. 6. Situaçã o de
flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceçã o à Sú mula n. 691/STF.
Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al
não estiver preso. (STF – HC 100745/SC – Min. Rel. Eros Grau. DJ em
09/03/2010).

Outrossim, imperioso frisar que o Plenário do Supremo Tribunal


Federal, em 10 de maio de 2012, reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da
vedação da liberdade provisória no tráfico de drogas, em razão da ofensa direta ao princípio
da presunção de inocência.

Neste sentido2:

“O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra
prevista na lei ‘é incompatível com o princípio constitucional da
presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros
princípios’.
O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessã o de liberdade provisó ria
de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no
caso concreto, ‘analisar os pressupostos da necessidade do cá rcere cautelar
em inequívoca antecipaçã o de pena, indo de encontro a diversos dispositivos
constitucionais’.
Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisã o preventiva
obrigató rio, na medida em que torna a prisã o uma regra e a liberdade uma
exceçã o. O ministro lembrou que a Constituiçã o Federal de 1988 instituiu um
novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisã o exige comprovaçã o
devidamente fundamentada.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44
da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido
editado em sentido contrá rio à Constituiçã o. Por fim, destacou que o pedido
de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, desta
vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Có digo de Processo
Penal”.

2
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207130, acesso 11/05/2012.

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Dessa forma, ausentes os requisitos necessá rios à decretaçã o da prisã o da
preventiva, de rigor a manutençã o da decisã o do Juízo de 1ª Instâ ncia.

III - Do Pedido

Ante o exposto, requer-se o não provimento do recurso em epígrafe,


mantendo o r. decisum impugnado.

Termos que pede pelo deferimento.

Sã o Paulo, 28 de agosto de 2012.

Luciana de Oliveira Marçaioli


Defensora Pública

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