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II - RELAÇÃO DE EMPREGO

1 – Conceito
Um dos mais fascinantes temas de direito do trabalho é este que agora examinamos: o
vínculo entre empregado e empregador. Inicialmente é preciso advertir que não há
uniformidade na denominação que os autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes,
de um lado, o empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo a nossa lei se
definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como
relação de emprego, no que não está só. Em outras leis também podem ser encontradas
ambas as expressões. Diante disso, vem uma primeira pergunta, cuja resposta está
desafiando os juristas. Contrato de trabalho e relação de trabalho são a mesma coisa?
2 – Relação de trabalho x Relação de emprego
- autonomia da vontade
- contrato de trabalho
A primeira observação pertinente refere-se à amplitude de ambas as expressões quanto à
palavra “trabalho”. Na verdade, melhor seria, para dar uma idéia precisa da figura que
estamos estudando, falar não em contrato de trabalho, mas em contrato de emprego, como
já propôs o jurista José Martins Catharino, e em lugar de relação de trabalho, seria mais
próprio dizer relação de emprego. Entretanto, a denominação corrente é contrato de
trabalho, inclusive encontrada no art. 442 da CLT, que será utilizada.
O vértice do direito do trabalho não é todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o
empregado. Há vários outros tipos de trabalhadores que não estão incluídos no âmbito de
aplicação do direito do trabalho. Não há uma definitiva orientação quanto aos tipos de
trabalhadores sobre os quais o direito do trabalho deve ser aplicado. Predomina o
entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteção jurídica é o trabalho
subordinado. A CLT é basicamente uma Consolidação das Leis dos Empregados.
Em consonância com o princípio da autonomia da vontade, ninguém será empregado de
outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão
também quando for da sua vontade. Assim, contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo
qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma
contraprestação (salário), a prestar serviço não eventual em proveito de outra pessoa física
ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.
a) relação de trabalho (gênero)
Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso etc.
b) relação de emprego (espécie)
Relação de emprego é espécie, trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao
empregador. A lei brasileira define a relação entre empregado e empregador como um
contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Segundo o art.
442 da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente
à relação de emprego”. A relação de emprego é realmente contratual, ou seja, é uma
manifestação de vontade. Possui ainda como características a subordinação, a pessoalidade
com relação ao empregado, a onerosidade e a continuidade.
3. Sujeitos da relação de emprego
a) empregador (art. 2º CLT)
- pessoa física ou jurídica
- utilização de serviços
- contrato de trabalho
De acordo com o art. 2º da CLT, “considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços”. Segundo o mesmo dispositivo legal, “equiparam-se ao
empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as
instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
Empregador é a pessoa física ou jurídica. A CLT não é taxativa ao indicar os tipos de
empregador. As entidades que não tem atividade econômica também assumem riscos,
sendo considerados empregadores. Além da empresa, equipara-se a ela, para fins da relação
de emprego, os profissionais liberais, instituições de beneficência, as associações
recreativas e as instituições sem fins lucrativos. Outras pessoas também serão
empregadores, como a União, Estados-membros, Municípios, autarquias, fundações, o
condomínio, a massa falida e o espolio. É também empregador a pessoa física ou jurídica
que explora atividades agrícolas, pastoris ou de industria rural (Lei nº 5.889/73). Também o
é, embora com obrigações trabalhistas limitadas, o empregador doméstico (Lei nº
5.859/72). A pessoa física que explora individualmente o comércio, também é considerada
empregadora. É a chamada empresa individual. Concluindo, empregador é o ente, dotado
ou não de personalidade jurídica (pessoa física ou jurídica), com ou sem fim lucrativo, que
tiver empregado. O empregador mediante contrato de trabalho (tácito ou expresso) admite o
empregado, contrata-o para a prestação de serviços, pagando salários, ou seja,
remunerando-o pela utilização dos serviços prestados.
b) empregado (art. 3º CLT)
- requisitos específicos
Os requisitos legais da definição de empregado estão na CLT (art. 3º): “Considera-se
empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário”.
Esses requisitos, todavia, não esgotam a definição. Para que se completem é preciso ir
buscar na definição de empregador um último requisito: a prestação pessoal de serviços.
4. Reconhecimento do vínculo empregatício
a) pessoalidade
O empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. O contrato de trabalho
é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de
trabalho é intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o
de determinada e especifica pessoa e não de outra. Assim, não pode o empregado, por sua
iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador. Eis o
que quer dizer pessoalidade. Não havendo pessoalidade, descaracteriza-se a relação de
emprego. Ademais, o empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato
de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso,
empreitada, locação de serviços etc.
b) subordinação
Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para
quem ela é dirigida. Nossa lei usa a palavra dependência. No entanto, em lugar dela,
generalizou-se hoje a expressão subordinação, da maior importância, uma vez que permite
dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalhador
autônomo. Empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado
será considerado trabalhador autônomo, não empregado. A CLT é aplicável a empregados e
não é aplicável a trabalhadores autônomos, pois estes não são subordinados a ninguém,
exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.
c) onerosidade
Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta,
recebe uma retribuição. Não é gratuito, pois, o contrato de trabalho, mas oneroso. O
empregado tem dever de prestar os serviços, em contrapartida, deve pagar salários pelos
serviços prestados. Aqueles religiosos que levam seu lenitivo aos pacientes de um hospita
não são empregados, porque a sua atividade é exercida sem salário, por força da sua
natureza e fins. O parágrafo único da Lei nº 9.608/98, estabelece que o serviço voluntário
não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou
afim. O art. 1º dispõe que serviço voluntário é a atividade não remunerada. O contrato de
trabalho é oneroso. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego.
d) não eventualidade
Empregado é um trabalhador não eventual. O trabalho deve ser prestado com continuidade.
Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes afirma que o
contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Aqui as discussões são de
duas ordens. Primeira, saber quais são os critérios que indicam quando o trabalho é não
eventual, o que implica o estudo da diferença entre empregado e eventual. Em princípio,
trabalhador não eventual é aquele que exerce uma atividade de modo permanente. Segunda,
saber se a lei trabalhista deve proteger o eventual.
5. Figuras afins
I – Mandato
a) representação; b) mandatário/mandante; c) prática de atos; d) ausência de
subordinação; e) com ou sem remuneração.
O Mandato é um contrato de representação pelo qual o mandatário age em favor do
mandante, cumprindo os poderes que lhe foram outorgados por este para a prática de um
ato ou de diversos atos, sem subordinação, com ou sem remuneração. A distinção entre o
contrato de mandato e contrato de trabalho faz-se porque o mandato pode ser gratuito; o
contrato de trabalho é sempre oneroso. No mandato, a relação jurídica entre os sujeitos é
tríplice: mandante, mandatário e terceira pessoa; no contrato de trabalho é dúplice:
empregado e empregador. O mandato objetiva um resultado jurídico, a criação direta de um
direito em favor do mandante, por meio do mandatário; ao contrário, no contrato de
trabalho o fim perseguido é a realização de uma atividade destinada à obtenção de um
resultado intelectual ou material. Por fim, no mandato não há subordinação pessoal, a
menos que se entenda como tal o dever de agir nos limites dos poderes conferidos, quando
no contrato de trabalho há subordinação, como requisito básico da sua configuração.
II – Sociedade
a) Sujeitos (sócios); b) objeto (lucro); c) relação de igualdade.
O contrato de sociedade se diferencia do contrato de trabalho em dois aspectos relevantes, a
saber: a) sujeitos: enquanto no contrato de trabalho há a presença do empregado e
empregador, havendo entre eles diferença hierárquica decorrente da subordinação; no
contrato de sociedade a figura dos sócios aparece em patamar de igualdade, principalmente
no que toca ao poder de deliberação; b) objeto: o objeto do contrato de trabalho é a
prestação de serviços subordinados pelo empregado ao empregador em troca de uma
remuneração (contraprestação); já o contrato de sociedade visa a realização de determinado
serviço buscando a obtenção de lucro pelos sócios, pessoas que entre si não mantém uma
relação de subordinação, mas de igualdade.
É possível dizer, também, que falta, no contrato de trabalho, um elemento fundamental do
contrato de sociedade, a affectio societatis, convergindo os interesses dos sócios para o
mesmo fim. É discutível a coincidência de interesses no contrato de trabalho porque é
sabido que o interesse do empregado é receber a remuneração, enquanto o interesse do
empregador é obter o trabalho do empregado em proveito dos fins do empreendimento.
III – Empreitada
a) objeto (fazer ou mandar fazer certa obra); b) remuneração (determinada ou
proporcional ao serviço).
Empreitada é o contrato firmado entre aquele que tem necessidade da confecção de uma
obra ou serviço e uma pessoa física ou jurídica. A remuneração decorrente dessa espécie de
contrato pode se dar de forma global ou proporcional ao serviço executado.
A distinção entre contrato de trabalho e contrato de empreitada também se faz a partir dos
sujeitos e do objeto. Na empreitada, o sujeito empreiteiro é pessoa física ou jurídica,
enquanto no contrato de trabalho o sujeito empregado só será pessoa física. Ainda quando a
empreitada é executada por uma pessoa física, os dois contratos não se confundem, tendo-
se em vista o seu objeto. O objeto do contrato de trabalho é fundamentalmente o trabalho
subordinado; assim, o contrato de trabalho é um contrato de atividade, o que quer dizer que
o empregador exerce um poder de direção sobre a atividade do trabalhador. No contrato de
empreitada, não há esse poder de direção sobre o trabalho de outrem, uma vez que o seu
objeto é o resultado do trabalho, a obra a ser produzida.
O empreiteiro, pessoa física, não é um trabalhador subordinado, mas um trabalhador
autônomo que exerce a sua atividade profissional por sua conta. Temos aqui, também, a
figura do pequeno empreiteiro. Entende-se por pequena empreitada o contrato onde o
empreiteiro se apresenta na condição de artífice ou operário, ou seja, onde o contratado
realiza serviços que, sob uma ótica geral, representa tarefas de pequeno vulto. A
conceituação do que seja pequeno vulto geralmente se dá em razão do valor da obra, do
tempo de sua realização ou do tipo de serviço a ser executado.
É importante saber o conceito de empreiteiro operário ou artífice porque, de acordo com a
CLT (art. 652, a, III), a Justiça do Trabalho é competente para decidir questões movidas por
empreiteiros operários ou artífices contra as pessoas para as quais fizeram a empreitada.
Esse tipo de empreiteiro é uma pessoa física que executa direta e pessoalmente, sem
auxiliares, a empreitada. Não será empreiteiro operário ou artífice a pessoa jurídica. Nem o
será o empreiteiro que conta com o trabalho de outros, caso em que será empregador.

CIT Mandato CIT Sociedade CIT Empreitada


Subordinação Sem Empregados Sócios Subordinação Sem
subordinação subordinação
Oneroso Oneroso ou Subordinação Igualdade Pessoa física Pessoa física
gratuito ou jurídica
Relação Relação Remuneração Lucro
dúplice tríplice