Direito comparado

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Os grandes sistemas jurídicos do mundo, segundo categorização elaborada pelo projeto JuriGlobe.

O termo direito comparado refere-se simultaneamente a uma disciplina jurídica que estuda as

diferenças e as semelhanças entre os direitos de diferentes jurisdições (incluindo
suas legislações, jurisprudências edoutrinas), e a um método de trabalho ou pesquisa que permite
comparar elementos do direito de diferentes jurisdições, com finalidades variadas. Em ambos os
casos, a importância do direito comparado aumentou enormemente na atualidade, marcada
pela internacionalização e pela globalização.
No primeiro caso, a disciplina envolve principalmente o estudo dos diferentes sistemas jurídicos
existentes no mundo, frequentemente agrupando-os em "famílias de direitos". René David, por
exemplo, divide os direitos do mundo nas famílias do common law, do direito romano-germânico,
do direito socialista, do direito muçulmano, do direito da Índia, do direito do Extremo Oriente e do
direito da África e de Madagascar.[1] Ela inclui a descrição e análise dos sistemas jurídicos
estrangeiros, mesmo onde não há comparação explícita, e sua finalidade é principalmente
pedagógica.
No segundo caso, trata-se de um método de trabalho ou pesquisa que permite a comparação
efetiva de institutos, instrumentos, conceitos ou outros elementos dos direitos de dois ou mais
jurisdições (Blocos regionais, Países, Estados, Províncias, Municípios, dentre outros). [2] Enquanto
método, essa parte do direito comparado estabelece os elementos necessários a uma comparação
efetiva, e seus objetivos podem ser os mais variados: identificar institutos diferentes nos direitos
comparados, mas que cumprem a mesma finalidade; identificar institutos jurídicos semelhantes nos
direitos comparados, mas que cumprem finalidades distintas; avaliar a eficácia relativa de institutos
jurídicos semelhantes nos direitos comparados; estudar a evolução de determinados institutos
jurídicos que foram importados ou exportados de direitos de outros países; avaliar a viabilidade de
importação de um conceito jurídico estrangeiro e as adaptações necessárias para que ele
reproduza no direito importador os mesmos efeitos observados em seu direito originário; dentre
outros.
Muitos definem o direito comparado como ramo do direito, mas essa concepção é pouco aceita pois
em geral entende-se que um ramo de direito visa regular de maneira específica uma dada situação
jurídica, o que não acontece com o direito comparado. Embora auxilie no estudo de diversos ramos
do direito, o método do direito comparado exerce papel essencial no direito internacional privado e
nos direitos dos blocos regionais, por razões evidentes ligadas à necessidade de integração entre
dois ou mais direitos.
 Índice

 1Função dos Comparatistas

 2História
 3Famílias de direitos
 4Família romano-germânica
 5Família do Common Law
 6Família dos direitos socialistas
 7Outras famílias
o 7.1Direito muçulmano
o 7.2Direitos do Extremo Oriente
 8Direito Comparado no Brasil
 9Referências

Função dos Comparatistas[editar | editar código-fonte]

A função dos comparatistas é de colocar em evidência a função que deve desempenhar o direito
comparado, de modo que buscam tornar os juristas aptos a cumprir a tarefa que lhes é confiada,
cada um na sua especialidade. Devendo os comparatistas preparar um espaço a fim de que os
outros possam empregar nas suas variadas funções o método comparativo, devendo ter como
conhecimento os perigos que estarão expostos e as regras de prudência as quais devem se
sujeitar.
A especialidade obtida por cada um será provinda do conhecimento, o qual amplia o repertório do
profissional, sendo este necessário para a melhor compreensão dos Juristas no próprio direito,
tanto para aperfeiçoarem quanto para estabelecerem regras de conflito ou de fundo uniformes ou
até mesmo uma harmonização dos diversos direitos.
Devendo os comparatistas instruírem os juristas para que compreendam os interlocutores, pois os
juristas, por possuírem uma formação com conceitos distintos daqueles que passaram a ser
utilizados, encontraram dificuldades na compreensão, já que o direito comparado passou a atuar
em um desenvolvimento moderno, tendo a partir dai uma teoria incrementada em princípios.
Os comparatistas surgem a partir do direito comparado o qual define as relações de semelhanças e
diferenças em um ordenamento jurídico, podendo ele ser constituído de diversas culturas, ajudando
a alargar os horizontes para os reformadores da lei e dos legisladores em todo o mundo. Por se
tratar de um direito essencialmente formal, histórico e processual, é ligado aos fatos, cabendo ao
juiz à decisão final, analisando o caso concreto e a jurisprudência a ser aplicada, sendo necessário
então os comparatistas para que aja um a compreensão entre juristas e interlocutores.

História[editar | editar código-fonte]
O nascimento do direito comparado moderno é geralmente atribuída a Europa no século XVIII. No
entanto, antes disso, os juristas (precursores da comparatistas de hoje e advogados internacionais)
praticado método comparativo. Na história legal da Rússia, por exemplo, o método comparativo
remonta ao século XVI.
Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-
Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a
sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas.
Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às
instituições gregas.
Montesquieu
De acordo com o ponto de vista predominante, Montesquieu é considerado como o "pai" do direito
comparado. Sua abordagem comparativa é evidente no seguinte trecho do capítulo III do Livro I do
que muitos consideram sua obra-prima, "De l'esprit des Lois:
As leis políticas e civis de cada nação deve ser adaptada de tal forma que as pessoas para quem
eles estão enquadradas que deveria ser uma grande chance de se aqueles de um terno nação
outro. Eles devem estar em relação com a natureza e o princípio de cada governo, se eles formam,
como pode ser dito de leis políticos, ou se apoiá-lo, como no caso das instituições civis. Eles devem
ser em relação ao clima de cada país, para a qualidade de seu solo, à sua situação e extensão,
para o principal ocupação dos nativos, se lavradores, caçadores ou pastores: eles devem ter
relação com o grau de liberdade que a Constituição vai suportar, para a religião dos habitantes, às
suas inclinações, riquezas, número, comércio, costumes, e costumes. Além disso, no Capítulo XI
(intitulado "Como comparar dois sistemas diferentes de leis") do Livro XXIX ele aconselha que "para
determinar qual desses sistemas [ou seja, os sistemas de Francês e Inglês para a punição de falsas
testemunhas] é mais agradável à razão , devemos levá-los cada um como um todo, e compará-los
em sua totalidade ".
No entanto, um outro trecho onde a abordagem comparativa de Montesquieu é evidente é o
seguinte do Capítulo XIII do Livro XXIX: Como as leis civis dependem das instituições políticas,
porque eles são feitos para a mesma sociedade, sempre que há um projeto de adoção do direito
civil de outro país, seria adequado para analisar de antemão se eles têm as mesmas instituições e
os mesmos direito político.
Nascimento do Direito comparado nos Estados Unidos
Direito comparado em os EUA foi trazido por um jurista fugindo da perseguição na Alemanha,
Rudolf Schlesinger. Schlesinger, eventualmente, tornou-se professor de direito comparado na
Universidade de Cornell Law School, ajudando a espalhar a disciplina em todo os EUA.
Propósito
Direito Comparado é um estudo acadêmico de sistemas jurídicos diferentes, cada uma analisada
em seus elementos constitutivos, como eles diferem nos diferentes sistemas jurídicos, e como seus
elementos se combinam em um sistema.
Várias disciplinas se desenvolveram como ramos separados de direito comparado, incluindo direito
comparado constitucional, direito administrativo comparado, direito civil comparativa (no sentido da
lei de delitos, ilícitos, contratos e obrigações), direito comercial comparativa (no sentido das
organizações empresariais e comércio), e do direito penal comparado. Estudos sobre essas áreas
específicas podem ser vistas como análise micro ou macro-comparativa legal, ou seja,
comparações detalhadas dos dois países, ou estudos de amplo alcance de vários países. Estudos
comparativos de direito civil, por exemplo, mostrar como a lei das relações privadas é organizado,
interpretados e utilizados em sistemas ou países diferentes. Parece que hoje as principais
finalidades de direito comparado são:

 Alcançar um conhecimento mais profundo dos sistemas jurídicos em vigor

 Aperfeiçoar os sistemas jurídicos em vigor
 Contribuir para a unificação dos sistemas jurídicos, de uma escala menor ou maior
Importância
Direito comparado é uma disciplina muito importante na comunicação entre os sistemas jurídicos.
Ele pode fornecer a base para a produção de dicionários bilíngües, que incluem as informações
necessárias para tornar a comunicação legal através das fronteiras de sucesso. Ele também ajuda
a compreensão mútua e a dissipação de preconceito e má interpretação. Neste mundo globalizado,
o direito comparado é importante para ele fornece uma plataforma para o intercâmbio intelectual
nos termos da lei e que cultiva uma cultura de compreensão em um mundo diverso. Além disso, o
direito comparado ajuda a alargar os horizontes para os reformadores da lei e os legisladores em
todo o mundo. Também pode ser útil nas relações internacionais na definição de políticas
estrangeiras.
Relação com outros sujeitos de direito
Direito comparado é diferente dos campos de jurisprudência geral (teoria legal), o direito
internacional, incluindo tanto o direito internacional público e direito internacional privado (também
conhecido como conflito de leis).
Apesar das diferenças entre o direito comparado e estas outras áreas jurídicas, de direito
comparado ajuda a informar todas estas áreas de normatividade. Por exemplo, o direito comparado
pode ajudar as instituições jurídicas internacionais, como os do Sistema das Nações Unidas, ao
analisar as leis de diferentes países a respeito de suas obrigações do tratado. Direito comparado
seria aplicável ao direito internacional privado no desenvolvimento de uma abordagem para a
interpretação de uma análise de conflitos. Direito comparado pode contribuir para a teoria jurídica,
criando categorias e conceitos de aplicação geral. Direito comparado também pode fornecer
percepções sobre a questão dos transplantes legais, ou seja, o transplante de direito e das
instituições jurídicas de um sistema para outro. A noção de transplantes legais foi cunhado por Alan
Watson, um dos mais renomados juristas do mundo especializada em direito comparado.
Além disso, a utilidade do direito comparado para a sociologia do direito (e vice-versa) é muito
grande. O estudo comparativo dos vários sistemas jurídicos podem mostrar o quão diferente as
normas legais para a mesma função de problema na prática. Por outro lado, sociologia do direito
pode ajudar a responder questões comparativas da lei, tais como: Como os regulamentos em
diferentes sistemas jurídicos realmente função nas respectivas sociedades? Certas regras legais
comparáveis? Como é que as semelhanças e diferenças entre os sistemas jurídicos se explica?
Classificações dos sistemas jurídicos
1. Arminjon, Nolde, and Wolff - Acredita que, para efeitos de classificação dos (então) os sistemas
jurídicos contemporâneos do mundo, foi necessário que esses sistemas, por si só se estudou,
independentemente de fatores externos, como os geográficos. Eles propuseram a classificação do
sistema legal em sete grupos, ou os chamados "famílias":

 Grupo francês, que também incluiu os países que codificaram sua legislação ou em 19 ou
na primeira metade do século 20, usando o código napoleônico civil dos anos 1804 como um
modelo, o que inclui países e jurisdições, como Itália, Portugal, Espanha, Louisiana, estados da
América do Sul (como o Brasil), Quebec, Santa Lucia, na Roménia, as ilhas jônicas, Egito e
Líbano
 Grupo alemão
 Grupo escandinavo (que inclui as leis da Dinamarca, Noruega, Suécia, Finlândia e Islândia)
 Grupo de Inglês (incluindo Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Austrália e Nova Zelândia,
entre outros)
 Grupo russo
 Grupo islâmico (usado no mundo muçulmano)
 Grupo Hindu
2. David - Propôs a classificação dos sistemas jurídicos, de acordo com a ideologia diferente
inspirando cada um, em cinco grupos ou famílias:

 Leis ocidentais, um grupo subdivide-se em:

o Subgrupo Romano-Germânico (compreendendo os sistemas jurídicos em que a
ciência jurídica foi formulada de acordo com o Direito Romano - ver também a lei Civil
(sistema legal))
 o Subgrupo anglo-saxão
 Lei soviética
 Lei muçulmana
 Lei hindu
 Lei chinena
Especialmente no que diz respeito à agregação por David das Leis Romano-germânico e anglo-
saxão em uma única família, David argumentou que a antítese entre as leis anglo-saxões e Direito
Romano-Alemão, é de um técnico ao invés de natureza ideológica . De um tipo diferente é, por
exemplo, a antítese entre (digamos) o italiano ea Lei americana, e de um tipo diferente, que entre a,
muçulmano, hindu ou chinês Law Soviética. De acordo com David, os sistemas jurídicos romano-
germânicos incluiu os países onde a ciência jurídica foi formulada de acordo com o Direito Romano,
enquanto os países de common law são aqueles em que a lei foi criada a partir dos juízes. As
características que ele acreditava diferenciar exclusivamente à família legal ocidental de os outros
quatro são

 Democracia liberal
 Economia capitalista
 Religião cristã
3. Zweigert e Kötz - Propõem uma metodologia diferente, multidimensional para a categorização de
leis, ou seja, para encomendar as famílias de leis. Eles sustentam que, para determinar essas
famílias, deve ser levado em conta cinco critérios, nomeadamente: o contexto histórico, o modo
característico de pensamento, as diferentes instituições, as fontes reconhecidas de direito, e da
ideologia dominante. Usando os critérios acima mencionados, eles classificam os sistemas jurídicos
do mundo em seis famílias:

 Família romana
 Família alemã
 Família common law
 Família nórdica
 Família das leis do Extremo Oriente (China e Japão)
 Família religiosa (muçulmana e lei Hindu)
As associações profissionais

 Academia Internacional de Direito Comparado

 Sociedade Americana de Direito Comparado
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.

Famílias de direitos[editar | editar código-fonte]

Conforme a sua origem histórica e a sua operação interna, os diversos direitos nacionais modernos
podem ser divididos em três grandes famílias ou sistemas:

 família romano-germânica;
 família do common law;
 família dos direitos socialistas (em declínio); e
 outras famílias.
Família romano-germânica[editar | editar código-fonte]
Ver artigo principal: Sistema romano-germânico
É formada pelo conjunto dos direitos nacionais que sofrem forte influência do direito romano e do
seu estudo através dos séculos. Em termos geográficos, pertencem a esta família os direitos de
vários países europeus, de toda a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio,
do Japão e da Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e de Portugal.
O período de formação histórica desta família começa no século XIII, com o renascimento do
interesse pelo estudo do direito romano nas universidades européias, a partir da redescoberta
do Corpus Iuris Civilis. O seu desenvolvimento prossegue através da Idade Moderna até a chamada
fase do direito legislativo, durante a qual surgem as noções de que o direito não é imutável, deve
ser fruto da razão, e o resultado da aplicação da razão ao ordenamento jurídico pode e deve ser
registrado por escrito. O encontro destas idéias com o nacionalismo romântico dos séculos
XVIII e XIX permitiu o surgimento dos direitos nacionais, no âmbito da família romano-germânica. Já
não eram mais exclusivamente direito romano, mas um conjunto de regras, conceitos e
mentalidades jurídicos nele baseado, alterado, ampliado e adaptado pelos séculos de estudo do
direito romano, agora posto por escrito, de maneira sistemática (à luz da Razão), em códigos (como
o Código Napoleônico francês de 1804). O conceito de um único direito romano (adaptado pelos
juristas medievais e modernos) válido para toda a Europa foi substituído pelo de direito nacional,
adaptado às necessidades e circunstâncias locais, mas os países europeus continentais podiam
traçar uma origem comum para os seus respectivos direitos nacionais - o estudo do direito romano
-, o que os faz pertencer à família romano-germânica.
Na família romano-germânica, a regra de direito é genérica, a ser aplicada ao caso concreto pelos
tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por meio de leiescrita. A generalização
permitiu o fenômeno da codificação do direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em
códigos de leis e posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Família do Common Law[editar | editar código-fonte]

Ver artigo principal: Common law
Esta família é formada a partir do direito originado da Inglaterra, com as atividades dos tribunais
reais de justiça, após a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos os
países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado da Luisiana).
A conquista normanda permitiu a formação de um governo central forte na Inglaterra, cujos tribunais
tinham jurisdição sobre todo país. As decisões daqueles tribunais foram, aos poucos,
estabelecendo um direito comum - Common Law, em inglês - a todo o reino, que se sobrepôs aos
costumes jurídicos locais, particulares a cada condado ou vilarejo, em vigor até então.
O direito inglês, Common Law, foi forjado, portanto, a partir de decisões judiciais. Um juiz, diante de
um caso concreto, não buscava a regra geral contida numa lei escrita para solucioná-lo; antes,
examinava as decisões judiciais anteriores à procura de casos semelhantes, cuja solução aplicava
ao caso concreto. Esta é a grande diferença entre o sistema romano-germânico e o do Common
Law: o primeiro funciona "de cima para baixo" (o legislador preceitua uma lei geral, cuja regra
abstrata é aplicada pelo juiz a um caso concreto), enquanto que o segundo opera "de baixo para
cima" (as decisões judiciais em casos concretos - jurisprudência - formam uma espécie de regra
geral que é aplicável no futuro a outros casos concretos semelhantes).
A base lógica deste direito jurisprudencial (case law, em inglês) é a regra do stare decisis (ou regra
do precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os precedentes) devem ser respeitadas
quando da apreciação de um caso concreto.
O papel desempenhado pela lei escrita no Common Law é menor do que na família romano-
germânica. Em geral, a lei (statute, em inglês) só é acatada em juízo depois de examinada nos
tribunais; a rigor, não é a lei que é aplicada pelo juiz, mas os precedentes gerados a partir do
exame da lei nos tribunais.

Família dos direitos socialistas[editar | editar código-fonte]

Antes fazia parte da Romano-Germânica , depois com a entrada de idéias marxistas se separa .
Teve sua origem na Rússia em 1917 , quando a Rússia assume o encargo da edificação de um
novo tipo de sociedade , a sociedade comunista , colocada sob o signo da fraternidade . A Família
dos direitos socialistas pretende criar a "sociedade comunista", onde não existirá Estado nem
Direito , eles fogem da tradição Romano-germânica . Para o socialistas o direito é uma
superestrutura , reflexo de uma estrutura econômica. Fazem parte da família aqueles países
socialistas que pretendem atingir uma sociedade comunista como a União Soviética e os alguns
países do continente Europeu. A regra de conduta se baseia na doutrina marxista-leninista, onde
não há diferenças no direito , pois tudo visa o " o bem coletivo " , prevalecendo as tendências
comunistas . Onde a lei tem um papel fundamental para o Estado. O direito dos países socialistas é
fortemente influenciado pela noção de Estado socialista, o qual possui muito mais atribuições e
poder de intervenção na sociedade, em comparação com os países capitalistas. Sua forma
aparente, por outro lado, assemelha-se ao direito dos países da família romano-germânica.
Com a fragmentação da União Soviética e a queda da Cortina de Ferro no final do século XX, o
âmbito geográfico desta família de direitos tornou-se bastante restrito, especialmente quando se
exclui, como fazem alguns doutrinadores, o direito chinês da família socialista, devido a suas
peculiaridades.

Outras famílias[editar | editar código-fonte]

As famílias romano-germânica, dos jurídicos em vigor no mundo e incluem as maiores potências do
planeta. Não obstante, fora da Europa e das Américas podem existir concepções diferentes do que
seja direito, ou grupos de ordenamentos jurídicos estruturados de forma diferente das grandes
famílias. Estes casos - geralmente na Ásia e naÁfrica - costumam ser reunidos num capítulo
"outros" ou "outras famílias" pelos juristas.
Cabe ressaltar que, nestes casos, não é incomum conviverem o direito formal, "moderno", adotado
de modelos europeus ou americanos, com regras e hábitos (e concepções do direito) locais.
Direito muçulmano[
O Direito Muçulmano é o direito da comunidade religiosa Islâmica, ou seja, é um direito que rege os
adeptos onde quer que eles se encontrem. O Direito Muçulmano é o direito de um grupo religioso, e
não de um povo ou de um país. Este grupo religioso conta com mais de 400 milhões de fiéis,
repartidos por mais de 30 países. O direito muçulmano não é uma ciência autônoma, mas uma das
faces da religião. Esta compreende a teologia (que fixa os dogmas, aquilo em que o muçulmano
deve acreditar) e a Char’ia, que prescreve aos crentes o que devem ou não fazer. Então a châr’ia é
a via a seguir, a lei revelada; compreende o que nos chamamos Direito, mas também o que o
crente deve fazer em relação a Deus (oração, jejuns, etc.). A sanção é o estado do pecado; ela não
é, portanto, aplicada senão aos crentes; o direito muçulmano é inaplicável aos infiéis. O Fiqh é o
conjunto de soluções preconizadas para obedecer a châr’ia; é a ciência dos direitos e deveres dos
homens, nas recompensas das penas espirituais. Ciência das Normas que podem ser deduzidas
por um processo lógico, das quatro fontes da châr’ia: O Alcorão, a tradição (Sunna), o acordo
unânime da comunidade muçulmana (idjma) e a analogia ( qiyâs). Os muçulmanos concebem a
ciência do direito como uma arvore: as quatro fontes são as raízes, a lei revelada (châr’ia) é o
tronco, os ramos constituem as soluções especiais deduzidas da lei revelada (fiqh).
Direitos do Extremo Oriente
Nos Estados do Extremo Oriente, o direito é visto como exercendo uma função subsidiária na
composição dos conflitos sociais; mais importantes para tal fim são a persuasão, a moderação e a
conciliação.

Direito Comparado no Brasil[editar | editar código-fonte]

O Direito Comparado no Brasil teve seu desenvolvimento no século XIX. Clóvis Beviláqua foi um
dos grandes incentivadores de seu estudo no país, tendo sido catedrático de "Legislação
Comparada" na Faculdade de Direito do Recife, além de haver escrito uma das primeiras obras
sobre o tema, intitulada Resumo das licções de legislação comparada sobre o Direito Privado (2.
ed., rev. e augm. Bahia: Magalhães, 1897). No século XX, destacam-se os nomes de Caio Mário da
Silva Pereira, Haroldo Valladão, Arnoldo Wald, Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, Sérgio José
Porto, Ruy Barbosa Nogueira, Raul Machado Horta e José Afonso da Silva. [3]Autores
contemporâneos como Paulo de Borba Casella, Claudia Lima Marques, Otavio Luiz Rodrigues
Junior, Véra Jacob de Fradera, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy e Heleno Taveira Torres têm-se
destacado na divulgação do Direito Comparado em sua vinculação com o Direito Civil, o Direito do
Consumidor, o Direito Tributário e Financeiro.[4]

Referências[editar | editar código-fonte]
 David, René, Les Grands Systèmes du Droit Contemporains (Droit Comparé).
 1- ^ Traité de droit comparar - em francês, Paris 1950-1952
 2-^ Élémentaire Traité de droit civile comparar: Introduction à l'étude des droits étrangers et
à la méthode comparativa - em francês, Paris, 1950
 3-^ Uma Introdução ao Direito Comparado, a tradução da Alemanha Original: T. Weir, 3 ª
edição, Oxford, 1998
 Marrara, Thiago. Método comparativo e direito administrativo