Você está na página 1de 24

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO COMO

INSTRUMENTO DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE


CONFLITOS DE RELAÇÃO CONTINUADA

Leandro de Marzo Barreto1

1. INTRODUÇÃO

Recentemente promulgou-se a Lei n. 10.140/2015, que disciplina o instituto


da mediação e estabelece critérios para sua regulamentação pelo Conselho Nacional
de Justiça e pelos Tribunais Estaduais de todo o país. A referida lei é reflexo de um
movimento nacional em todo o sistema de justiça para buscar atender os ditames
da celeridade e efetividade do exercício jurisdicional, bem como propiciar aos ju-
risdicionados instrumentos adequados as soluções dos conflitos e que atendam as
multiplicidades das relações verificadas no bojo da sociedade.
Na mesma toada, pode-se reconhecer a Defensoria Pública como instituição
cuja implementação junto aos Poderes Instituídos tem como objetivo propiciar a ad-
ministração da justiça instrumentos que possam garantir aos hipossuficientes eco-
nômicos e técnicos mecanismos de acesso a justiça. Tanto é que no capítulo da
Constituição Federal destinado a Defensoria Pública, verifica-se que trata de função
essencial ao exercício jurisdicional, além de ser erigida a instrumento de construção
e implementação da cidadania e dos direitos humanos.
Também pode-se observar que na lei nacional que organiza os princípios ins-
tituidores da Defensoria Pública, a solução extrajudicial dos conflitos é elencado a
guisa de princípio instituidor, além de diversos outros mecanismos que, a despeito
de não se relacionarem imediatamente com o instituto da mediação, catapulta a De-
fensoria Pública como sólida conquista dos órgãos voltados ao sistema de justiça,
na medida em que alça a instituição a importante ator de solução dos conflitos e
pacificação da sociedade.

1 Mestre em Direitos Fundamentais (2017). Especialista em Direito e Assistência Jurídica (2016). Es-
pecialista em Direito do Estado e Relações Sociais (2006). Defensor Público do Estado de São Paulo.
Currículo Lattes: <http://lattes.cnpq.br/2164825793534423>.

BARRETO, Leandro de Marzo. Defensoria Pública e a mediação como instrumento de solução adequada de conflitos de relação continuada. In:
PEREIRA, Rodolfo Viana; ROMAN, Renata; SACCHETTO,Thiago Coelho (Orgs.). Direito e assistência jurídica: um olhar da Defensoria Pública
sobre o Direito. Belo Horizonte: IDDE, 2018. p. 195-218. ISBN 978-85-67134-04-8. Disponível em: <http://bit.ly/2EFOVl5>
Outrossim, a partir de uma leitura da teoria argumentativa de Habermas, bus-
car-se-á demonstrar a importância do instituto da mediação na solução dos conflitos
advindos das relações de caráter continuado ou permanente, e a necessidade de uma
elaboração de mecanismos para sua implementação no âmbito dos tribunais pátrios
ou o fomento de câmaras particulares, para que se equacione o exercício jurisdicional
e a eficácia das sentenças mandamentais nas referidas relações.
Finalmente, e de acordo com os princípios positivados e também as regras
legais insertas na lei específica de regência e no Código de Processo Civil, em capí-
tulo próprio que trata dos métodos adequados de solução de conflitos, verificar-se-á
as previsões próprias conferidas à Defensoria Pública nesses instrumentos legais,
além de outros pontos que se vinculem ou necessariamente se relacionem a atuação
do membro da Defensoria Pública no exercício de seu mister, especialmente qual
a posição ocupada nas mediações, se a instituição pode cadastrar seus membros
como mediadores, instituir câmaras específicas para resolução dos conflitos entre
hipossuficientes, além de outras medidas suficientes a consolidação da Instituição
no cenário nacional e também para a garantia de acesso integral aos beneficiários de
seus serviços.

2. A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO PARA CONSECUÇÃO DO DIREITO


DE ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição Federal prevê a Defensoria Pública como instituição permanente,


essencial a função jurisdicional, incumbida de prestar assistência jurídica integral e
gratuita a quem dela necessitar, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da mesma
Carta2.
No que toca a garantia de acesso à justiça, a instituição se mostra essencial
a função jurisdicional, incorporam funções importantes para a garantia de referidos
direitos, instrumentalizando-os. Cediço é que ao tratar das funções institucionais, a
Constituição Federal silenciou, relegando a legislação complementar de caráter na-
cional disciplinar a atuação da instituição que tem como escopo e objetivo a prestação
da assistência jurídica integral e gratuita.
2 Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segu-
rança e à propriedade, nos termos seguintes [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. [...] Art. 134. A Defensoria Pública é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento
do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a
defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

196 Leandro de Marzo Barreto


Sempre se discutiu, com o avanço institucional e o desenho de diversas legis-
lações estaduais criadoras de Defensorias Públicas, qual seria a atuação e a função
institucional da Instituição, e quais seriam seus limites de atuação e o modo pelo qual
se entendia a assistência jurídica integral.
Sem entrar nesse âmbito de discussão, que escapa ao presente trabalho, im-
portante consignar que o modelo assistencialista, vinculado a política de atendimento
estritamente judiciária aos hipossuficientes, que vigora desde 1950, com a Lei ge-
tulista de concessão da assistência judiciária3, que moldou, inclusive, a forma de
atendimento pela Ordem dos Advogados do Brasil de atendimento aos necessitados,
a partir da Constituição Federal de 1988, está em paulatina substituição pelo modelo
público de atendimento aos hipossuficientes.
Mesmo na evolução do tempo, é possível perceber uma alteração sistemática
na própria concepção de prestação do serviço de assistência jurídica integral. Isso
porque, ao se verificar a redação do artigo 4º da Lei Complementar n. 80/944 antes
de sua modificação pela Lei Complementar n. 132/20095, pode-se perceber ainda o
nítido caráter judiciário do atendimento à população hipossuficiente.

3 Lei n. 1.060 de 05 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judi-
ciária aos necessitados.
4 Lei Complementar n. 80/94, redação originária: “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Públi-
ca, dentre outras: I - promover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interes-
ses; II - patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública; III - patrocinar ação civil; IV - patrocinar
defesa em ação penal; V - patrocinar defesa em ação civil e reconvir; VI - atuar como Curador Especial,
nos casos previstos em lei; VII - exercer a defesa da criança e do adolescente; VIII - atuar junto aos
estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias,
o exercício dos direitos e garantias individuais; IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a
ela inerentes; X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas; XI - patrocinar os direitos e
interesses do consumidor lesado.”
5 Lei Complementar n. 80/94, modificada pela Lei Complementar n. 132/2009: “Art. 4º: São funções
institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: I – prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos
necessitados, em todos os graus; II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios,
visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação,
arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos; III – promover a difusão e
a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico; IV – prestar atendi-
mento interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exercício
de suas atribuições; V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o
contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante
todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas
capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses; VI – representar aos sistemas
internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos; VII – promover
ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo
de pessoas hipossuficientes; VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, co-
letivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º
da Constituição Federal; IX – impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 197


O que fez a lei complementar de 2009 foi ocasionar e consolidar a plurali-
zação das funções institucionais, reconhecendo diversas atuações administrativas,
jurídico-políticas e a proteção e garantia dos direitos fundamentais, sem mencionar
algumas prerrogativas institucionais, como participar, com assento, em Conselhos
de participação e autorizar a convocação de audiências públicas, e talvez o maior
instrumento político-jurídico disponibilizado à Defensoria Pública, que é a atuação na
tutela coletiva.
Se com a mera inclusão da Defensoria Pública na Lei da Ação Civil Pública,
como legitimada à propositura da Ação Civil Pública, discutia-se sua extensão e seus
limites, com a alocação dessas prerrogativas na Lei Orgânica Complementar Nacional,
que organiza e disciplina a Instituição, pode-se entender que esse novo desenho ob-
jetiva o atendimento da população hipossuficiente com instrumentos importantes à
consecução de sua finalidade, fomentando, sem dúvida, o direito de resolução das
demandas de modo extrajudicial e que também garanta a efetividade e celeridade no
atendimento aos direitos dos hipossuficientes.

A consolidação da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de


demandas coletivas (art. 4º, VII, VIII, X e XI), a autorização legal para realizar a
convocação de audiências públicas (art. 4º, XXII), e para participar dos con-
selhos de direitos (artigo 4º, XX) evidenciam que a atuação institucional da
Defensoria Pública não mais se encontra limitada a defesa dos direitos sub-
jetivos individuais das pessoas economicamente necessitadas. Além disso, a
atividade de difusão e conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do
ordenamento jurídico (art.4º, III) revela a preocupação do legislador em conferir

de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus
órgãos de execução; X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados,
abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI – exercer
a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa porta-
dora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos
sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; XIV – acompanhar inquérito policial,
inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso
não constituir advogado; XV – patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública; XVI – exercer a
curadoria especial nos casos previstos em lei; XVII – atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciá-
rios e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias,
o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais; XVIII – atuar na preservação e reparação
dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de
opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas;
XIX – atuar nos Juizados Especiais; XX – participar, quando tiver assento, dos conselhos federais, esta-
duais e municipais afetos às funções institucionais da Defensoria Pública, respeitadas as atribuições de
seus ramos; XXI – executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive
quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública
e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de
seus membros e servidores; XXII – convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas
às suas funções institucionais.”

198 Leandro de Marzo Barreto


à Defensoria Pública ‘o papel de uma grande agência nacional de promoção da
cidadania e dos direitos humanos’.6

O que se acaba por verificar é que dentro desse novo desenho normativo rela-
cionado a Defensoria Pública, a atuação institucional, especialmente na defesa dos
interesses coletivos da população hipossuficiente, ganha contornos que justificam sua
atuação junto aos órgãos públicos na obtenção de documentos e dados necessário
ao desenvolvimento de suas atribuições legais.
A previsão encontra substrato de legalidade no inciso X do artigo 128 da lei
nacional7, quando trata do poder requisitório conferido aos Defensores Públicos, como
prerrogativas dos membros da Instituição. O dispositivo referido direciona a possi-
bilidade de se solicitar, por meio do poder requisitório, a autoridade pública ou de
seus agentes, exames, certidões perícias etc. Também menciona, expressamente, a
possibilidade de requisição de documentos e informações necessárias ao exercício
de suas atribuições institucionais.
Além da mencionada alteração na própria lei orgânica da Defensoria Pública, lei
nacional, é possível vislumbrar importante alteração da Lei de Ação Civil Pública, em
2007, para incluir como legitimada universal a Defensoria Pública no rol do artigo 5º
da Lei n. 7.347/1985. Tal legitimidade unânime, contudo, a despeito de impugnada por
intermédio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, restou preservada, em julgamento
unânime do pleno do Supremo Tribunal Federal, acórdão publicado em 05 de agosto
de 20158.
E nessa esteira de evolução da concepção de prestação do serviço de as-
sistência jurídica aos hipossuficientes, em um primeiro momento necessariamente
vinculada a assistência judiciária, e, depois, com a adoção do modelo público pela

6 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios institucionais da Defensoria Pública. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 327.
7 Lei Complementar n. 80/94: “Art. 128: São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do
Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: [...] X - requisitar de autoridade pública ou de seus
agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, es-
clarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições.”.
8 O objetivo da Defensoria Pública é a eficiência da prestação de serviços e o efetivo acesso à Justiça por
todos os necessitados, para garantia dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, incs. XXXV, LXXIV
e LXXVIII, da Constituição da República. A constatação de serem normalmente mais graves as lesões
coletivas, aliada à circunstância de tender o tempo gasto em processos coletivos a ser menor, evidencia
que a opção por ações coletivas racionaliza o trabalho pelo Poder Judiciário e aumenta a possibilidade
de assegurar soluções uniformes e igualitárias para os diferentes titulares dos mesmos direitos, garan-
tindo-se não apenas a eficiência da prestação jurisdicional, a duração razoável do processo e a justiça
das decisões, que se igualam em seu conteúdo sem contradições jurisprudenciais não incomuns em
demandas individuais. (ADIN 3.943/DF, Relator: Min. Cármen Lúcia, julgado em 07 maio 2015).

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 199


Constituição Federal de 1988, destinando o direito de acesso à justiça por meio de
assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, alocando, inclusive, no artigo
5º da Carta Maior9, como direito fundamental, percebe-se que a Defensoria Pública
ganha contornos institucionais, para que possa, a contento, realizar suas atribuições
previstas na referida lei complementar nacional, não apenas por intermédio da tradi-
cional postulação ad judicia, em que são atomizados os conflitos, individualizando-os,
e sim na perspectiva de consolidação dos direitos fundamentais, atuando e manejando
os instrumentos de tutela coletiva.
Nessa mesma esteira é que se incluem a prerrogativa de solução extrajudicial
de conflitos, no sentido de que deve propiciar a Defensoria Pública o acesso integral
a justiça, sem necessariamente crer-se que tal acesso encontra-se umbilicalmente
ungido a postulação em juízo. Com efeito, a possibilidade de a própria instituição
criar e organizar mecanismos de solução adequada de conflitos, indica sua posição
constitucional como função essencial a jurisdição.
Dentro desse escopo, a instituição pode distencionar conflitos, ao invés de le-
va-los ao Poder Judiciário sem um grau de reflexão e busca de solução para ambos
os litigantes, que muitas vezes são hipossuficientes.
É o caso das questões de família, mencionados como exemplo, já que a atuação
da instituição em ambos os polos da relação processual indica uma situação esquizo-
frênica, quando a solução poderia ocorrer nos escaninhos internos da Instituição, por
meio de diversas técnicas e instrumentos de solução dos conflitos. É óbvio que, no
insucesso do uso desses mecanismos, a postulação em juízo deve ser manejada, ga-
rantindo-se, a ambos os litigantes, o patrocínio pelos membros da Defensoria Pública.
Pode-se, portanto, caracterizar a atuação da Defensoria Pública e sua atuação
sobre a perspectiva tradicional ou tendencialmente individualista, na qual se verifica
campo de atuação próprio dos conflitos individuais ou intersubjetivos, funcionando a
instituição, por intermédio de seus membros, como o procurador das partes.
Também, sob uma perspectiva atual, em posição não tradicional ou tendencial-
mente solidarista, em que exsurge a prerrogativa de a Instituição, também por inter-
médio de seus membros, valerem-se (i) de instrumentos que tencionam a atuação de
pessoas carentes e não carentes, como na utilização da ação civil pública na defesa
de interesses difusos, (ii) de atuação em favor de pessoas vulneráveis ou carentes

9 Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-
leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXIV: O Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”.

200 Leandro de Marzo Barreto


que beneficiem de forma nominal pessoas com condições financeiras, no caso de
adoção de criança acolhida por casal com condição econômica suficiente a suportar
a contratação de advogados, (iii) de proteção de sujeitos possuidores de carências
não econômica ou circunstanciais, e protegidos pela ordem jurídica, a exemplo das
pessoas com deficiência ou idosos e, por fim, (iv) das atribuições que objetivam a
proteção de valores relevantes do ordenamento jurídico, como o réu que não constitui
advogado mas possui condições de contratar causídico particular ou a atuação como
curador especial, nos casos de citação ficta.10
Dentro dessa ótica não tradicional é que se encontram os diversos mecanismos
relacionados a solução adequada de conflitos, nos quais se potencializa e instru-
mentaliza a instituição capaz de fazer frente aos anseios das demandas sociais, fun-
cionando como verdadeiro agente de resolução de demandas aos hipossuficientes,
aparelhando, inclusive, outros direitos aos vulneráveis, a exemplo da educação em
direitos para a cidadania11 ou o fomento de práticas para pacificação social (como a
multidisciplinariedade, a realização de oficinas, audiências públicas etc.).
Como já mencionado, ainda que a mediação não ganhe contornos orgânicos,
isto é, com força vinculativa e extensão do poder normante, só o fato de a Instituição
buscar fundamentar o exercício da cidadania e da participação, com programas e
políticas públicas voltadas a educação em direitos de pessoas, por si só, fortalece e
amplifica os mecanismos adequados para solução de conflitos.12
O que se pode observar, portanto, é que no que se refere a Defensoria Pública,
muito embora não haja inserção de dispositivos acerca das atribuições institucio-
nais na própria Constituição Federal, tal qual o Ministério Público, a lei nacional de
regência, que organiza a Instituição, trouxe diversos comandos extrajudiciais e essen-
cialmente jurídico-políticos para a consecução de suas finalidades e objetivos, que é,

10 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios institucionais da Defensoria Pública. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 328.
11 Lei Complementar 132/2009. “Artigo 4º: São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre ou-
tras: [...] III – promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordena-
mento jurídico;
12 Enquanto o inciso I diz caber à Defensoria Pública prestar orientação jurídica, o inciso III lhe atribui a
missão de promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordena-
mento jurídico. Portanto, negar a existência de uma diferença entre orientação jurídica e educação em
direitos – qualquer que seja ela – é ter de enfrentar o ônus de assumir que a lei contém palavras inúteis
[...] A orientação jurídica, assim, é causuística – pois que abordada em um contexto de situação-pro-
blema – e possui tripla função: prevenir conflitos ou solucioná-los pacificamente, ou encorajar o litígio
mediante a jurisdição. [...] Por fim, e sem querer chegar a conclusões, dado que esse assunto merece
um estudo mais aprofundado, mas talvez aja outra distinção a ser notada entre a orientação jurídica e a
educação em direitos. É que enquanto aquela se atrelaria mais aos assuntos privados, esta teria como
meta o espaço público. RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri (Org.). Defensoria pública: temas aprofunda-
dos. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 726-728.

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 201


em última escala, a efetivação dos direitos fundamentais, garantia da diminuição das
desigualdades sociais e consolidação da dignidade da pessoa humana as pessoas
hipossuficientes e necessitadas.
Nessa ótica, a instrumentalização dos direitos individuais e coletivos permite
que sejam garantidas as prerrogativas suficientes ao exercício desses mesmos di-
reitos, e no que a solução extrajudicial de demandas, a Defensoria Pública alçou
importante espaço normativo para a consecução de referidas finalidades, fortalecendo
a autonomia das pessoas necessitadas.13
Quanto a Defensoria Pública, com a previsão expressa na lei nacional orgânica,
torna-se indispensável sua participação e a garantia de defesa intransigente da popu-
lação hipossuficiente na elaboração e concretização de políticas públicas.

O Defensor Público, agente político, cuja missão é a efetividade dos direitos


constitucionalmente assegurados, deve dar uma contribuição especial nos
conselhos, por conhecer a legislação e também a realidade e as carências de
expressiva parcela da população. Enquanto participante dos conselhos, o De-
fensor Público é, na verdade, um porta-voz da população vulnerável, não só em
termos econômicos, como também em termos organizacionais. É importante,
ainda, a interação do Defensor Público com os demais representantes das en-
tidades governamentais, bem ainda com os representantes da sociedade civil
organizada, criando um ambiente propício à ampla discussão das relações so-
ciais. [...] A participação do Defensor Público deve ser convergente a atuação
institucional, de forma que o Defensor seja vocacionado e engajado na área res-
pectiva, para que a sua participação signifique uma contribuição enriquecedora.
Essa nova atribuição deve ser compreendida também como a participação em
audiências públicas e em consultas públicas, com as realizadas pelas agências
reguladoras, em seminários e em conferências jurídicas, em debates entre as

13 A garantia de defesa do juridicamente necessitado é constitucionalmente importa ao próprio Estado,


limitando-o portanto, em prol do indivíduo. As prerrogativas dos Defensores Públicos visam instru-
mentalizar a função constitucional que lhes foi cometida. Aos menos favorecidos, repita-se, é de se
assegurar não uma defesa teórica ou nominal mas o efetivo exercício desse aspecto do seu direito de
cidadania na medida em que o poder só é de todos quando efetivamente, a todos, independentemente
de sua condição econômica, seja assegurado o acesso ao direito à Justiça para que, de fato, todos
possam ser iguais perante a lei. [...] As prerrogativas dos Defensores Públicos devem ser determinadas
pela natureza da função que exercem, sempre se enfocando a necessidade de proporcionar ao neces-
sitado os mesmos meios e possibilidades que possam os poderosos obter à custa dos seus recursos
financeiros. [...] É princípio processual constitucional, consagrado no art. 5º, XXXIII e XXXIV que todos
tem direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse
coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aque-
las cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Igualmente é assegurada a
obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situação
de interesse pessoal. [...] A assistência jurídica integral, atribuição da Defensoria Pública, não prescinde
de prerrogativas específicas que proporcionem aos seus membros fazer efetivar a ampla defesa para
que se cumpram os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição da República. FRANCO, Glauce
Mendes. A defensoria pública e a requisição gratuita dos serviços cartorários extrajudiciais. Revista de
direito da Defensoria Pública, Rio de Janeiro, ano V, n. 6, 1992. p. 314-319.

202 Leandro de Marzo Barreto


diversas entidades da sociedade civil e por meio do diálogo com os componen-
tes dos demais conselhos de direitos, ou seja, em todos os atos que tornem
visível a presença do defensor Público na sociedade.14

Não é sem razão que o inciso II do artigo 4º da Lei Complementar n. 80/1994,


alterado pela Lei Complementar 132/2009 expressamente consignou a promoção
prioritária da solução extrajudicial de litígios, elencando os diversos mecanismos que
se referem a solução adequada de conflitos.15
Quando se fala em promoção prioritária, quer significar que a Defensoria Pública
elenca como princípio institucional a solução extrajudicial de conflitos. Entre a postu-
lação em juízo e medidas tendentes a fomentar a participação e diálogo entre os interes-
sados, há que se valer a Defensoria Pública desses mecanismos. A própria lei orgânica
nacional exemplifica textualmente os instrumentos a serem utilizados, finalizando com
a cláusula extensiva “e demais técnicas de composição e administração de conflitos”.
Não é só a utilização de mecanismos de composição de conflitos, mas também
e com a discricionariedade própria aos poderes discricionários da Administração Pú-
blica, sugerir e organizar a administração de conflitos, sem que necessariamente isso
ocorra exclusivamente ou prioritariamente pela via judicial.
Ao contrário, quando a lei de regência, depois de indicar que é função institu-
cional da Defensoria Pública prestar a orientação jurídica e a defesa dos necessitados,
em todos os graus, elenca a atuação prioritária na solução extrajudicial das demandas,
conformando sua atuação tanto na postulação em juízo quanto na solução extrajudi-
cial dos conflitos, abrindo o leque de possibilidades a consecução dessas medidas e
da pacificação social.

3. A DEFENSORIA PÚBLICA E SUA ATUAÇÃO INSTITUCIONAL NA SOLUÇÃO


EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS

O crescente número de judicialização de demandas, se, de um lado, universaliza


o acesso a justiça, de outro, tenciona um sistema já exaurido em suas capacidades
de atuação e fomenta uma política da litigiosidade. Certo é que durante todo o século
XIX e XX os esforços dos jusfilósofos centraram-se na importância da relação jurídica
processual e da necessidade de acesso à justiça. É cediço, contudo, que tais avanços

14 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios institucionais da Defensoria Pública. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 373-374.
15 Lei Complementar n. 80/1994: São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: [...]
II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pes-
soas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de
composição e administração de conflitos.

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 203


jurídico-políticos levantam diversos outros problemas do ponto de vista da gestão dos
conflitos em juízo e da administração da justiça.
Significa dizer, portanto, que em uma perspectiva constitucional, o acesso ao
Poder Judiciário para resolução dos conflitos é uma realidade. O que se busca, a partir
desse influxo natural que o princípio da indelegabilidade da jurisdição permitiu, é justa-
mente avalizar quais são os conflitos que necessariamente independem da atuação da
função jurisdicional, que, de outro modo, não seriam solucionados pelo ius imperium
e pela substitutividade da jurisdição.
Dito de outro modo, ainda que paradoxalmente pareça, o acesso ao Poder Ju-
diciário fez com que se criassem fluxos organizacionais dentro da própria máquina
judiciária, sem a necessária reflexão de os conflitos realmente estarem vinculados ao
seu âmbito de atuação. Em última medida, todo o esforço da legislação pátria para se
garantir o acesso e as facilidades de acesso, como se observa desde a Constituição,
que previu a criação dos juizados de pequenas causas, posteriormente criando-se os
Juizados Especiais Cíveis e Criminais, olvidou que a administração dos conflitos e da
justiça não precisa necessariamente ser chancelada pela batuta do Poder Judiciário.
Olvidaram-se as lições básicas de teoria geral do processo, quando se referem
as formas autocompositivos de solução dos conflitos, que garante, em linhas gerais,
que a atuação do Poder Judiciário será invocada somente quando se fizer necessário
e útil. O que atualmente se denomina de métodos adequados de solução de conflitos,
na realidade, representa uma tentativa de reavaliar o impacto da judicialização e da
garantia de acesso ao judiciário, no sentido de que nenhuma lesão ou ameaça de
lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Em outras palavras, busca-se atualmente compreender o conflito intersubjetivo
ou plurisubjetivo (conflitos de massa ou difusos e coletivos) sob o aspecto de sua
estrutura interna, e não de seu exercício ou de sua estrutura externa.
O que se pode perceber, e abaixo será tratado com mais vagar, é que as linhas
gerais dos aspectos que se referem aos métodos não adversariais de solução de
conflitos estaria em contraposição aos métodos adversariais, ou a estrutura formal do
processo, tal como hoje é desenhado, no qual se busca a substitutividade da decisão
judicial e o juízo de acertamento. Tal situação, embora real, decorre de uma percepção
equivocada da função judicante e da própria necessidade de que as soluções dos
conflitos sejam realizadas por atores primários, como escolas, conselhos de bairro,
serviços administrativos etc. A função jurisdicional, e todo o aparato do sistema de
justiça, é, por assim dizer, secundário e inerte. Os órgãos que atuam oficiosamente,

204 Leandro de Marzo Barreto


dentro do sistema de justiça, é que devem propiciar e fomentar referidos instrumentos
primários.
O que se percebe, portanto, é que o ativismo judicial e a inafastabilidade do
Poder Judiciário têm criado uma busca neurótica pela “garantia de direitos”, que tisna
os interlocutores a buscarem as formas primárias de solução das demandas. Quando
tudo é entregue ao sistema de justiça, é sinal de que houve um esgarçamento das
relações sociais e a incapacidade dos outros sistemas funcionarem e se regularem,
abrindo espaço ao que se doravante denomina na atualidade de ativismo judicial.
Nesse tópico que trata da Defensoria Pública e da Mediação, indispensável
mencionar que a lei orgânica da instituição, como mencionado alhures, prevê a so-
lução extrajudicial como prioritária, não no sentido de exclusão das demais, mas na
perspectiva de uma avaliação funcional da necessidade de se postularem medidas
judiciais, sem buscar outras formas de resolução dos conflitos.
O que se entende, portanto, por métodos adequados de solução de conflitos16,
é a possibilidade de se verificar a estrutura interna do conflito, para que sua admi-
nistração e solução adote a melhor forma. Por isso, para as formas autocompo-
sitivas, prefere-se a semântica, métodos ou formas não adversariais, ao contrário
das formas ou métodos adversariais, em que, dependendo da estrutura do conflito,
também podem ser adequadas a sua resolução.
E no que toca a Defensoria Pública, e o inciso II do artigo 4º da Lei Comple-
mentar n. 80/94, alterado pela Lei Complementar 132/2009

Partindo de tais premissas, a Defensoria Pública tem o dever legal de buscar,


prioritariamente, a solução extrajudicial do conflito, mediante o emprego de
técnicas e instrumentos que permitam a pacificação social sem necessidade
da solução de poder advinda do Poder Judiciário. As vantagens são imensas.
Dentre elas, sob o ponto de vista político, é o reconhecimento de que o cidadão
pode resolver seus problemas por meio de interação direta, sem necessidade
de terceiro que indique a cada um o que é seu. Do ponto de vista de gestão de
recursos, permite ao Poder Judiciário racionalizar seus procedimentos dian-
te da diminuição de demandas. Sob o enfoque operacional, permite soluções

16 Aqui vale uma ressalva, no sentido de que entendo que a melhora classificação para as formas auto-
compostivas de solução de conflitos não pode se auto-intitular de métodos adequados de solução de
conflitos, porque a jurisdição, na sua concepção clássica de substitutividade e imperatividade pode, em
determinados casos, ser o método adequado para a solução do conflito. Não se imagina que ao devedor
contumaz os métodos não adversariais serão, ad eternum, considerados adequados. Nesse caso, o ius
imperium se mostra indispensável para que se requeste o numerário da conta corrente do inadimplente,
ou, de outro modo, sejam expropriados seu patrimônio para a alienação judicial. O método adversarial,
portanto, é o adequado.

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 205


mais ágeis e, em muitos casos, mais elásticas, pois as formas de prestação
não estão presas aos tipos legais. A solução extrajudicial exigirá a promoção
de conhecimentos técnicos sobre mediação, conciliação e arbitragem, dentre
outras técnicas de resolução de conflitos.17

Por essas razões é que cumpre a Defensoria Pública um papel concretizador


dessa metodologia não adversarial de solução de conflitos, porquanto recebe, em seu
seio, tanto o autor quanto o réu da demanda, considerando a formatação clássica da
relação jurídica processual. É certo que as posições subjetivas devem ser respeitadas
pela instituição, de modo que ambos os interessados possuem o direito subjetivo de
receber a orientação jurídica, segundo sua perspectiva.
Contudo, até mesmo por ser devedor do serviço público a ambos os hipossu-
ficientes, é que a Defensoria Pública irroga-se em uma posição que, de outro modo,
poderia se mostrar esquizofrênica. Imagina-se dois Defensores Públicos em juízo,
postulando cada um para sua parte. A atomização e diluição desses conflitos, levados
ao Poder Judiciário, impede uma solução criativa e rápida ao litígio, na medida em que
ignora a possibilidade de isso ser resolvido dentro da própria instituição.
O mesmo se diga em relação as demandas massificadas, ou que direcionadas a
uma mesma pessoa jurídica de direito público ou privado, ligados por um fato jurídico
similar ou a uma relação jurídica base. Imagine-se a postulação de diversas ações
individuais, sem uma busca de solução autocompositiva, em que fluxos de gestão dos
conflitos e das soluções sejam dialogados entre os envolvidos. A estrutura jurídico-
-processual pode esgarçar a resolução efetiva, quando inobservadas possibilidades
de soluções céleres e que se preservem a autonomia e a capacidade de resolução
dos envolvidos.
Nesse aspecto é que a Defensoria Pública serve como ator para a concreção
desses mecanismos, e, por esses e outros motivos, como a instituição servir como
expressão e instrumento do regime democrático, que a lei orgânica elenca a função
institucional de solução extrajudicial dos litígios.18

17 REIS, Gustavo Augusto Soares dos; ZVEIBEL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à
Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 71.
18 Se democratizar o processo e universalizar o acesso à justiça e à jurisdição são missões de todos
os setores, deve-se reconhecer que só poderão ser efetivamente cumpridos pelo Estado com a par-
ticipação dos Defensores Públicos. E o papel do qual a Defensoria Pública não pode se furtar é o de
realizar estes vetores por meio dos métodos de solução consensual de conflitos, exatamente porque
está cada vez mais evidente que o processo, como método estatal e ortodoxo, não mais se apresente
como instrumento eficaz para pacificar os interesses em disputa, outorgando justiça e cumprindo a
promessa constitucional. [...] Assim, os procedimentos alternativos emergem para suprir essa inefici-
ência, não se constituindo mais em alternativas, mas em verdadeiras vias necessárias à concretização
das promessas axiológicas de eficiência e celeridade na resolução dos conflitos, vetores presentes no

206 Leandro de Marzo Barreto


Outro ponto de interesse primordial a adoção dos métodos não adversariais de
solução de conflitos, no que importa a Defensoria Pública, é que, como instituição
autônoma e integrante do Sistema de Justiça, sua atuação pode se dar no sentido de
elaboração de políticas públicas, seja na implementação de diagnósticos e estudos,
seja na inovação de projetos e iniciativas que organizem e priorizem formas diferentes
de gestão e solução dos conflitos, que não desemboquem na postulação em juízo.
Organizar seu fluxo de atendimento e o direcionamento das demandas, avali-
zando um eixo comum de solução, pode representar um ganho, inclusive econômico,
nas demandas que a instituição pretende atuar. Por vezes, a construção de um fluxo
de solução das demandas pode representar tanto a economia de tempo e dinheiro
para os usuários do serviço quanto para a parte que deve suportar eventual prejuízo
financeiro.
É de se verificar que inovações do ponto de vista da solução dos conflitos
podem permitir uma melhor distribuição do atendimento a população, bem como re-
fletir em uma política de não litigância, para que os assistidos busquem resolver suas
próprias demandas, sem a necessidade de, a todo momento, buscar a instituição,
especialmente quando as questões podem facilmente ser resolvidas a partir de uma
perspectiva dialógica.19
É de se notar, portanto, que a evolução conceitual e institucional da Defensoria
Pública, inclusive no seu aspecto legal, cresce a pari passu com a reflexão sobre o
acesso a justiça e as formas de resolução dos conflitos. Se se verificar a dicção legal
da Lei Complementar n. 80/1994, em seu nascedouro, e compará-la com a atual,
em decorrências de sucessivas alterações legislativas, verificar-se-á que a função
meramente processual e calcada no modelo de acesso ao poder judiciário, tal qual

texto constitucional e no novo CPC (KIRCHNER, Felipe. Capítulo 07. In: SOUSA, José Augusto Garcia de
(Coord.). Uma nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 247).
19 A potencialidade da utilização da Defensoria Pública está no alcance de uma Justiça que pode ser
denominada de coexistencial, a qual busca a resolução da lide com a preservação das relações inter-
pessoais e sociais, evitando o aprofundamento da conflituosidade, o que se torna imprescindível entre
pessoas que tenham de manter o convívio, como ocorre, exemplificativamente, na seara do direito de
família, em relações contratuais continuadas no tempo e de trato sucessivo, nas relações de vizinhança,
nos vínculos societários e de associação, etc. Nessa situações, torna-se imprescindível entender que
o conflito foi constituído no bojo de uma relação e trabalhar as questões de convivência que levaram
ao desacordo, enfocando os aspectos subjetivos do conflito e buscando restauro da relação social,
prevenindo novas ocorrências, o que é virtualmente impossível com a judicialização adversativa, que
se centra unicamente no conflito aparente, abordando apenas as consequências, sem enfrentamento
da causa. (KIRCHNER, Felipe. Capítulo 07. In: SOUSA, José Augusto Garcia de (Coord.). Uma nova De-
fensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 247).

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 207


prescrevia a Lei n. 1.060/50, abriu espaço a uma atuação jus-política voltada para
diversas frentes de atuação, sendo, uma delas, a postulação em juízo.
Não sem razão que o novo Código de Processo Civil estabelece como título exe-
cutivo extrajudicial o instrumento de transação, mediação e conciliação referendado
pelo Defensor Público.

É meritória e fundamental a atividade processual desenvolvida pelos Defenso-


res Públicos junto ao Poder Judiciário. Porém, a sociedade está a exigir mais da
instituição, que, diferentemente de outras carreiras que buscam a aproximação
com a população, já se encontra próxima à sociedade pela sua própria identida-
de institucional forjada em cada atendimento realizado. Impossível ao Defensor
Público se “esconder” por detrás de estruturas burocráticas e de formalismos
que afastam a população do sistema de justiça, pois seu compromisso é com
o povo e sua atuação é para o povo.20

Ademais, a Defensoria Pública como instituição que tem por mister constitu-
cional o atendimento das pessoas hipossuficientes, deve valer-se de todos os ins-
trumentos a sua disposição para garantir o atendimento jurídico e integral, mesmo
que tal atendimento seja o de orientar o usuário do serviço público, racionalizando,
inclusive, o que se pretende, dentro do sistema jurídico positivo.
Essa perspectiva de colaboração e consenso, aliado aos diversos mecanismos
que possui para sua escorreita atuação faz da Defensoria Pública um importante ins-
trumento na construção e implementação dos métodos não adversariais de conflitos,
ou como entendem alguns operadores do direito, de métodos adequados de solução
de conflitos.

4. DEFENSORIA PÚBLICA, MEDIAÇÃO, O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


(LEI N. 13.105/2015) E A LEI DE MEDIAÇÃO (LEI N. 13.140/2015)

Com lastros nessas premissas de viabilização de métodos não adversariais de


soluções de conflitos, o Código de Processo Civil e a Lei de Mediação positivaram os
princípios inerentes as técnicas de autocomposição.
Nesse momento, oportuno, em específico, mencionar os diversos dispositivos
legais e sua aplicação nos juízos competentes, ou, até mesmo, nas câmaras de me-
diação credenciadas junto aos Tribunais.

20 KIRCHNER, Felipe. Capítulo 07. In: SOUSA, José Augusto Garcia de (Coord.). Uma nova Defensoria
Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011, p. 247.

208 Leandro de Marzo Barreto


O primeiro dispositivo que fortalece a nova principiologia da lei adjetiva pátria,
no sentido de fomentar os métodos não adversariais ou adequados de solução de
conflitos é a possibilidade de o instrumento de transação, formado por conciliador
ou mediador credenciado por tribunal, formar título executivo. No mesmo sentido, a
Defensoria Pública pode formar referido instrumento de transação, consubstanciando
o documento em título executivo extrajudicial.
O que se percebe é a tentativa de o Código de Processo Civil de 2015 fomentar
a utilização dos métodos não adversariais de solução das controvérsias, quando in-
dica a possibilidade de o título aparelhar eventual execução, no caso de descumpri-
mento da avença.
Pela forma como está disposta a redação do inciso IV do artigo 784 do Código
de Processo Civil, percebe-se que são diversas as situações que ensejam a formação
do título extrajudicial. Assim é que o instrumento referendado pelo Ministério Pú-
blico, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública permite a formação do título
extrajudicial.
Nessas hipóteses, é dispensável, inclusive a presença de causídicos particular
dos transatores, porquanto a lei reconhece que os membros das referidas instituições
que a representam, possuem a competência funcional para que possam solucionar
as demandas, formando título apto a ser executado em juízo, referendando, assim, a
vontade dos interessados.
Nada obstante, também, que seja permitida a participação dos advogados, nas
sessões que possam vir a ser realizadas no Ministério Público, na Defensoria Pública
ou na Advocacia Pública. Considera a lei que, por serem agentes públicos e funções
essenciais ao exercício da jurisdição, podem referendar os instrumentos, seja ou não
observando a presença dos causídicos dos interessados.
Com a mesma razão pode-se verificar que o instrumento de transação reali-
zado pelos advogados dos transatores também forma título executivo extrajudicial,
dispensando a lei adjetiva, a presença de testemunhas, como exigido no inciso III,
na hipótese de o documento particular servir a formar o título executivo extrajudicial.
Assim, quando a transação é realizada pelos advogados dos transatores, reconhece
a lei como título executivo extrajudicial.
Na mesma linha, sem entrar na discussão se a transação seria a nomenclatura
escorreita para o acordo obtido entre as partes (já que pode ocorrer submissão ou
renúncia, sem que disponham as partes concessões mútuas e recíprocas para obter

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 209


a solução do conflito)21, o que se verifica, portanto, é que a lei confere a condição de
título executivo extrajudicial o instrumento de transação referendado pelo mediador ou
conciliador credenciado por tribunal.
Significa dizer que, independentemente de as partes estarem representadas por
advogados particulares, a transação celebrada em sessão de mediação, sendo fru-
tífero os encontros, permitirão a formação de um documento que, chancelado pelo
mediador, ostentará a natureza de título executivo extrajudicial.
Certo é que o escopo das técnicas utilizadas para a obtenção da solução ade-
quada não é que se ingresse, posteriormente, em juízo, para se postular a execução,
mas tal pode ocorrer, especialmente nos casos submetidos a mediação, em que, por
se tratar de relações continuadas no tempo, infere-se que os conflitos podem ser
retomados entre as partes, nada obstante, contudo, que se utilizem novamente da
mediação para sua solução.
O que é importante mencionar no comentário ao artigo 748 é justamente a
prerrogativa conferida pelo novo código de processo civil ao mediador e ao conci-
liador, se previamente cadastrados no tribunal competente, referendarem os acordos
que realizarem nas sessões que presidirem, formando o título executivo extrajudicial,
independentemente da participação de advogados. Fortalece-se assim o instituto da
mediação e objetiva-se que a técnica de solução de conflitos seja levada a cabo pelos
profissionais preparados para tanto.
Despicienda, portanto, a submissão a homologação judicial, para que produza
o efeito de título executivo, muito embora essa possibilidade sempre será possível,
inclusive podendo ser intentada ação para que se forme um título judicial, postulan-
do-se processo de conhecimento para a mesma situação enfrentada na mediação ou
conciliação (artigo 785 do Código de Processo Civil).
Seguindo a mesma linha principiológica prevista no Código de Processo Civil
para a solução não adversarial dos conflitos, a inserção de um capítulo específico para
as ações de família (Capítulo X do Título III) demonstra o objetivo da legislação em fo-
mentar a prática das técnicas de solução de conflitos diversas da heterocomposição.
A taxatividade do artigo 694 não deixa margem de dúvidas no sentido de que
todas as formas de autocomposição do conflito devem ser tomadas, para que se

21 Algo deve ser dito em nome da uniformização de linguagem, separando e distinguindo os meios e
soluções de conflitos, dos mecanismos de facilitação desta solução, e dos métodos (ou técnicas) de
solução de conflitos. Devem-se distinguir, ainda, os resultados possíveis para o conflito (tema de direito
material) (CALMON, Petronio. Fundamentos da mediação e da conciliação. 2. ed. Brasília: Gazeta
Jurídica, 2013, p. 25).

210 Leandro de Marzo Barreto


busque a solução adequada e não adversarial dos conflitos. Prescreve a lei que a audi-
ência de mediação poderá ser dividida em tantas sessões quantas sejam necessárias
para viabilizar a solução consensual.
Certo é que quando trata do procedimento ordinário, o estatuto processual con-
fere alguns prazos para a realização da mediação e da conciliação, e o tempo em
que uma ou outra podem ocorrer. Não indica, contudo, se a realização de mais de
uma sessão de conciliação ou de mediação pode ser limitado pelo juízo, porquanto o
parágrafo segundo do artigo 334 se mostra cláusula aberta para a realização de mais
de uma sessão de mediação.
É de se entender que, com lastro nos próprios princípios inerentes a mediação,
que pode ocorrer no bojo do processo judicial, em especial o da livre submissão das
partes ao processo mediativo, a intervenção do juízo deve observar a consensualidade
formada entre as partes para aguardar o término do processo iniciado, mesmo que se
tenha que realizar mais de duas sessões de mediação.
Se a mediação é uma técnica que obedece diversos requisitos e princípios pró-
prios, não se pode obstaculizar que as partes busquem resolver a solução do conflito
com mais tempo ou realização de mais encontros. Se, de um lado, quando não há in-
teresse, e este é manifesto na petição inicial ou em petição do réu, de submissão aos
métodos autocompositivos de solução do conflito, de outro lado há que se interpretar
que se as partes estão buscando essa solução na pendência do processo judicial,
pode ocorrer tantas sessões quanto forem necessárias.
Se no processo ordinário a interpretação caminha nesse sentido, qual seja, fo-
mentar a autocomposição do conflito, no processo de família a própria lei impôs essa
tentativa como algo a ser buscado pelo juízo de família, a todo momento, evitando-se,
ao máximo, a solução hetercompositiva do conflito.
Nos dispositivos que tratam das ações de família, o juízo pode se valer, inclu-
sive, de auxílio de profissionais de outras áreas do conhecimento, para a aplicação
escorreita da mediação e da construção de uma solução autocompositiva. Fortalece
mais uma vez o Código de Processo Civil os instrumentos para uma solução que não
envolvam a decisão ou a tutela jurisdicional, substitutiva da vontade das partes.
Em especial, nas relações de família, em que, por natureza, são continuadas no
tempo e envolvem diversos aspectos emocionais e sentimentais, a busca para uma
apreensão exata do conflito, com a utilização dos mecanismos autocompositivos dos
conflitos, dão a exata dimensão de como a atuação jurisdicional ocorrida em disso-
nância com a pretensão das partes pode ser meramente simbólica. Não é sem razão

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 211


que o novo Código de Processo Civil não envida esforços para se implementar a
cultura não adversarial de solução de conflitos, especialmente nas relações de família.
E nesse ponto é que a Defensoria Pública funciona como importante instru-
mento de construção da cidadania, já que, como cediço, a atomização dos conflitos
familiares e a não observância dessa principiologia pode sobrecarregar excessiva-
mente o Poder Judiciário, uma vez boa parte do atendimento massificado que a insti-
tuição presta se refere as demandas de família.
Uma política institucional que fortalece os mecanismos de autocomposição,
com técnicas aprofundadas de solução adequada e não adversarial dos conflitos,
permite que as demandas que imprescindirem da heterocomposição sejam absorvidas
pelo Poder Judiciário, e aquelas que se resolvem por intermédio da autocomposição,
já sejam esgotadas no próprio atendimento da Defensoria Pública.22
Assim é que, autorizado pela legislação de regência da Defensoria Pública, al-
çando a guisa de princípio institucional, todos os mecanismos de autocomposição
ou solução extrajudicial de conflitos podem ser utilizados pelo Defensor Público, no
exercício do seu mister.
É possível falar-se que o Defensor Público pode funcionar na mediação, na
conciliação, na arbitragem, e em todas as formas de solução extrajudicial de con-
flitos. O que se pode questionar é qual a posição em que o Defensor Público deve
situar-se. Poderia o agente político atuar como mediador? E nessa hipótese, deveria
ser obrigado a fazer os cursos que credenciam os mediadores e conciliadores?
Poderia a instituição valer-se de profissionais habilitados para tanto, independente-
mente da chancela do Poder Judiciário? No caso de apenas uma das partes osten-
tarem a condição de hipossuficientes, ainda assim poderia ser realizada a sessão
de mediação? A(s) sessão(ões) realizada no seio da instituição, quando infrutíferas,
supririam os requisitos previstos no código de processo civil, podendo o juízo dar
continuidade ao feito, sem a necessidade de designar novas audiências ou sessões
entre os interessados?

22 Sendo assim, o Defensor Público se encontra legalmente autorizado a realizar mediação, conciliação,
arbitragem e todas as demais formas de composição e administração de conflitos. Essa função institu-
cional, no entendo, deve ser considerada eminentemente típica, dependendo da hipossuficiência eco-
nômica do indivíduo para que possa ser adequadamente desempenhada. Nesse ponto, surge a seguinte
questão: seria necessário que todas as partes envolvidas no conflito de interesses fossem qualificadas
como hipossuficientes, ou bastaria que apenas uma delas fosse economicamente necessitada? (ESTE-
VES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves Silva. Princípios institucionais da Defensoria Pública. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 335).

212 Leandro de Marzo Barreto


Verificam-se que todas essas questões são novas e dependem de um amadure-
cimento da utilização do instituto e dos princípios inerentes a mediação. Com efeito,
como viés hermenêutico,

Por fim, devemos lembrar que o artigo 4º, II da LC n. 80/1994 possui como
objetivo principal, justamente, estimular a atuação extrajudicial da Defensoria
Pública, como forma de evitar o ajuizamento desnecessário de demandas e
contribuir para a desobstrução da justiça. Por isso, o dispositivo deve ser
interpretado da forma mais ampla e abrangente possível, de modo a expandir
a pacificação extrajudicial dos conflitos sociais. Prosseguindo na análise do
artigo 4º, II da LC n. 80/1994, devemos observar que a norma determina a
utilização das técnicas de solução extrajudicial de conflitos de forma priori-
tária. Desse modo, o membro da Defensoria Pública apenas deverá realizar a
propositura de demandas judiciais quando a via consensual restar irremedia-
velmente obstruída.23

Ora, a própria Lei da Mediação se refere expressamente aos defensores pú-


blicos, na hipótese de se fazer necessária a presença de patronos nas sessões de
mediação. Prescreve o parágrafo único do artigo 26 da Lei n. 13.140/2015 que aos
que comprovarem insuficiência de recursos será garantida a assistência jurídica pela
Defensoria Pública.
É que, quando se refere a mediação extrajudicial, o artigo 10 da Lei da Mediação
prevê que as partes podem comparecer assistidas por advogados ou defensores pú-
blicos, considerando, ainda, em seu parágrafo único, que, caso uma das partes com-
pareça com o patrono, o mediador suspenderá a sessão até que a outra regularize sua
situação jurídica, devendo ser igualmente assistida.
Pretende a lei, portanto, além de permitir que a Defensoria Pública, por inter-
médio de seu membro, presida a sessão de mediação, na qualidade de mediador, atue
como sujeito parcial do interessado, nas hipóteses em que a sessão for presidida por
mediador extrajudicial, assistindo aquele.
Como a mediação extrajudicial depende de assentimento dos interessados para
que possa ocorrer, indispensável que se verifique também a que título a parte, quando
buscar o atendimento da Defensoria Pública, pretende seja realizada a mediação. Isto
é, se a Defensoria Pública irá solicitar a indicação de um mediador cadastrado no
Tribunal de Justiça ou se será o próprio membro que organizará a sessão, convocando
os interessados para sua realização.

23 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves Silva. Princípios institucionais da Defensoria Pública.
Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 337.

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 213


Na primeira hipótese, funcionará necessariamente dois membros, atendendo
ambos os interessados, já que a mediação será presidida por terceiro. No caso em
que o próprio membro funcionará como mediador, dispensável se mostra outros dois
Defensores Públicos para atuar em favor das partes, já que, em última medida, é a
própria instituição que está referendando o ato de mediação.
Contudo, a situação se mostra distinta na mediação judicial, considerando que
já há a representação processual pelo advogado ou pelo membro da Defensoria Pú-
blica, entendendo-se que o Defensor Público não pode funcionar como mediador.
Ademais, como a legislação processual indica os métodos de solução não adversarial
de conflitos, uma vez iniciado o processo, há que se buscar, a todo o tempo, a con-
ciliação e a mediação.
Assim, a institucionalização da mediação como mecanismos suficiente a so-
lução de conflitos deve envolver todo o sistema de administração da justiça, buscan-
do-se a criação de órgãos e o devido aparelhamento para que as técnicas de solução
por intermédio da conciliação, mediação, negociação e arbitragem podem surtir o
devido efeito, coexistindo em harmonia com o exercício do ius jurisdiciones estatal.24
E a institucionalização, uma vez ocorrido seu reconhecimento formal, pela pro-
mulgação da Lei da Mediação e do Código de Processo Civil, nos quais expressa-
mente se discriminou as regras mínimas de implementação material da mediação,
também envolve todos os órgãos que, de algum modo, auxiliam no sistema de justiça,
para que todo o aparato estatal possa, cada um dentro de suas competências admi-
nistrativas e legais, exercem o mister de solucionamento adequado dos conflitos25.

No Brasil, conforme ressalta Kazuo Watanabe, a formação acadêmica dos ope-


radores do direito ainda é voltada, fundamentalmente, para a solução conten-
ciosa e adjudicada dos conflitos por meio do processo judicial em que é proferi-

24 A institucionalização da mediação entende-se neste livro a sua implementação, regulação e suporte


conferidos pelo Poder Judiciário, quer antes do processo judicial, quer incidentalmente a ele (mediação
pré-processual e processual). Isso implica em sua instituição formal por alguma norma (portaria, provi-
mento, resolução, decreto ou lei), com regras acerca de seu procedimento e funcionamento, existência
de orçamento específico, capacitação de recursos humanos e provimento de cargos para os progra-
mas, buscando que a sua continuidade não dependa apenas da iniciativa individual de alguns atores,
como do juiz no gerenciamento de processos ou do Presidente do Tribunal no exercício de sua gestão
e mandato. (GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e judiciário no Brasil e nos EUA. Brasília: Gazeta
Jurídica, 2013, p. 65).
25 Isso não exclui a possibilidade de institucionalização da mediação em outros foros, como no Poder Exe-
cutivo, através de inicativas do Ministério da Justiça e de Secretarias de Justiça, iniciativas do Ministério
Público, das Defensorias Públicas, da Advocacia Geral da União (destaque nesse caso para a Câmara
de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal), ou mesmo nos Centros e Câmaras de Mediação
e Arbitragem em ambiente institucional privado. (GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e judiciário no
Brasil e nos EUA. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 66).

214 Leandro de Marzo Barreto


da uma sentença que constitui a solução imperativa dada pelo representante do
Estado. É esse o modelo ensinado pelas faculdades de direito do pais e é esse o
modelo profissional do direito exigido pelo mercado para as principais carreiras
profissionais, como a advocacia, a magistratura e o ministério público e as
procuradorias públicas. Disso nasce a chamada cultura da sentença, que tem
como consequência o aumento cada vez maior da quantidade de processos,
recursos e execuções e que precisaria ser substituída pela chamada cultura
da pacificação, como um dos primeiros passos para se garantir o êxito da
institucionalização da mediação no Judiciário. [...] A Constituição de 1998 foi
também um importante marco institucional no movimento de acesso à justiça,
com realce aos papéis assumidos pelo Judiciário, Ministério Público e Defen-
soria Pública, e juntamente com outros importantes instrumentos legislativos,
como a Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7347/1985) e o Código de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8078/1990), propiciaram um maior acesso à justiça no que
se refere à tutela dos interesses e direitos individuais e coletivos.26

Verifica-se, portanto, que as recentes leis promulgadas indicam o objetivo do


legislador pátrio no sentido de se regulamentar o instituto da Mediação. Em 2009, com
a inserção da priorização da Defensoria Pública na solução extrajudicial de demandas
e, posteriormente, com a Lei da Mediação e o capítulo próprio no Código de Processo
Civil que trata da conciliação e da mediação, busca-se, efetivamente, uma releitura
do devido processo legal para que abarque, também e em harmonia, os métodos
adequados ou não adversariais de solução de conflitos.

A potencialidade da utilização da Defensoria Pública está no alcance de uma


Justiça que pode ser denominada de coexistencial, a qual busca a resolução
da lide com a preservação das relações interepessoais e sociais, evitando o
aprofundamento da conflituosidade, o que se torna imprescindível entre pesso-
as que tentam manter o convívio, como ocorre, exemplificativamente, na seara
do direito de família, em relações contratuais continuadas no tempo e de trato
sucessivo, nas relações de vizinhança, nos vínculos societários e de associa-
ção, etc. [...] Os processos e técnicas de negociação trazem ferramental a ser
utilizado pelo Defensor Público e pelos servidores da Instituição em sua prática
cotidiana e em todos os momentos de contato com a parte assistida, ainda que
não estejam atuando na condição de mediadores ou conciliadores, e fora do
contexto do processo de mediação ou conciliação propriamente dito, sempre .

Importante papel, portanto, pelo já dito alhures, reconhece-se a Defensoria Pú-


blica, especialmente em razão de seu atendimento massificado e por tratar intima-
mente de questões de família e de hipossuficientes, em que uma atuação atomizada e

26 GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e judiciário no Brasil e nos EUA. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013,
p. 68-69.

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 215


descordenada pode comprometer a busca por uma administração da justiça coerente
com sua finalidade e que atenda aos ditames dos cidadãos.

5. CONCLUSÃO

As soluções não adversarias de conflito pressupõe o interesse e autodetermi-


nação das partes para que venham a solucionar o conflito de modo autocompositivo
ou sem a necessidade de decisão oriunda de um terceiro, imparcial e equidistante
das partes.
Contudo, para que tal seja possível, é indispensável que se analise com clareza
que a jurisdição, como método heterocompositivo de solução de conflitos, deve servir
aos conflitos que não sejam possíveis de serem solucionados pelo sistema autocom-
positivo de solução de conflitos.
Isso fortalece a crença das pessoas na administração da justiça, permite a
construção de discursos racionais e eleva a autodeterminação e a liberdade de ex-
pressão dos envolvidos de modo a resolver por si seus problemas. Considerando
a teoria da argumentação, exposta por Habermas na formulação pré-legislativa dos
instrumentos normativos, em que diversas tensões sociais e conflitos de grupos são
necessários para a construção de normas efetivas, servindo o direito como mediação
entre o positivo e a realidade social, a mediação pode acarretar essa possibilidade,
na medida em que, na solução do conflito concreto, se podem formular estrutura
narrativas que ensejam a solução adequada da disputa, delimitando o objeto não só
de acordo com a solução normativa positivada, mas que ostenta efetividade e eficácia
entre os interessados ou mediandos.
Desse modo, é indispensável que o direito normativo delimite os princípios e
os critérios para que se possa instrumentalizar o instituto da mediação para que se
obtenha os efeitos dele almejados. Foi nesse sentido que a Lei de Mediação (Lei n.
13.140/2015) e o novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) positivaram
critérios normativos, procedimentais e materiais, desde os princípios da mediação
até critérios para garantia da imparcialidade do mediador, passando também pelo
fomento de tal atividade pelos atores dos sistema de justiça, querendo significar que
a nova lei adjetiva elenca principiologia nova para a solução de conflitos de modo não
adversarial, no sentido que seja adequado ao objeto de disputa.
De se ver que todas essas alterações alteram a própria estrutura adversarial
do Código de Processo Civil, elencando, também, como fundamento do exercício da
jurisdição a busca pela solução autocompositiva, elencado diversos princípios fun-

216 Leandro de Marzo Barreto


dantes do sistema processual, em que se valoriza os instrumentos ou mecanismos
adequados ou não adversarias de solução de conflitos, como a mediação, arbitragem,
conciliação etc.
Nessa linha, sugere que os atores do sistema de justiça também busquem va-
lorizar e fomentar referidos instrumentos. Nesse contexto que a Defensoria Pública,
como instituição cuja missão constitucional é garantir o acesso integral a justiça aos
hipossuficientes, encontra importante papel, para que os seus assistidos também
possam se valer desse importante mecanismos de solução autocompositiva, sobre-
tudo para que aja um filtro natural de atomização de demandas perante o judiciário.
Com sua atuação junto a população hipossuficiente e mais vulnerável, geral-
mente na informalidade, a mediação, como solução adequada aos conflitos, pode
catapultar uma forma mais célere e dialogal de se administrar a justiça, já que, de
qualquer modo, especialmente nos conflitos de família, o que se percebe é que ambos
os litigantes ou interessados precisam do atendimento prestado pela Instituição.
E a Defensoria Pública pode funcionar como órgão que organiza internamente
a mediação a conciliação, por intermédio dos Defensores Públicos ou não, ou atua,
por meio de seus membros, como o patrono do hipossuficiente, por ocasião da im-
possibilidade de contratação de advogado particular ou quando uma das partes tiver
assistida por causídico particular e se tratar de interessado hipossuficiente.
Não foi outra a posição da Lei de Mediação e do novo Código Civil, quando
estabelece critérios para a atuação dos defensores públicos nas sessões de mediação
e conciliação.
O que se percebe, portanto, é que os instrumentos ou mecanismos de solução
adequada ou não adversariais de conflito, como método autocompositivo, encontram
devida positivação no sistema jurídico e deve ser fomentado para que se crie a cultura
de que a administração da justiça não ocorre apenas e por meio do poder judiciário,
com a heterocomposição, mas também se utilizando desse importante mecanismos
de solução de conflitos de relação continuada no tempo, que é a mediação.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil, 191-A, Brasília, DF, 5 out. 1988, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/constituicao/douconstituicao88.pdf>. Acesso em: 19 set. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.943. Brasília, DF, 07 maio 2015. Relator: Min.
Cármen Lúcia. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&-
docID=9058261>. Acesso em: 19 set. 2017.

DEFENSORIA PÚBLICA E A MEDIAÇÃO 217


CALMON, Petronio. Fundamentos da mediação e da conciliação. 2. ed. Brasília: Gazeta Jurídica,
2013.
CAHALI, Yussef Said; CAHALI, Francisco José (Orgs.). Doutrinas essenciais de família e su-
cessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
COLERIO, Juan Pedro; ROJAS, Jorge A. Mediacion obligatoria y audiência preliminar. Buenos
Aires: Rubinzal-Culsoni Editores, 1998, p. 10.
ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves Silva. Princípios institucionais da Defensoria
Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
FRANCO, Glauce Mendes. A defensoria pública e a requisição gratuita dos serviços cartorários
extrajudiciais. Revista de direito da Defensoria Pública, Rio de Janeiro, ano V, n. 6, 1992.
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e judiciário no Brasil e nos EUA. Brasília: Gazeta Jurídica,
2013.
HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da psfera Pública: investigações quanto a uma ca-
tegoria da sociedade burguesa. Trad. Flávio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984.
HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direitos fundamentais. In: MERLE, Jean-Crhis-
tophe; MOREIRA, Luiz (Orgs.). Direito e legitimidade. Escritos em homenagem ao Prof. Dr.
Joaquim Carlos Salgado, por ocasião de seu decanato como professor titular de teoria geral e
filosofia da faculdade de Direito da UFMG. São Paulo: Landy, 2003.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Siebenei-
chler. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Siebenei-
chler. 2. ed. v. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
KIRCHNER, Felipe. Capítulo 07. In: SOUSA, José Augusto Garcia de (Coord.). Uma nova Defen-
soria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri (Org.). Defensoria pública: temas aprofundados. Salvador: Jus-
podivm, 2013.
REIS, Gustavo Augusto Soares dos; ZVEIBEL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comen-
tários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013.
SOUSA, José Augusto Garcia de (Coord.). Uma nova Defensoria Pública pede passagem: re-
flexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
SOUSA, José Augusto Garcia de (Coord.). Defensoria Pública. Bahia: Juspodium, 2015.
VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo:
Método, 2013.

218 Leandro de Marzo Barreto

Você também pode gostar