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5.7.

Tipos de ações no controle difuso


5. 7.1. Introdução

➢ A extensão da jurisdição constitucional pátria torna-se n ítida quando se verifica que qualquer órgão integrante do Poder Judiciário (e dotado de jurisdição) pode ser acionado
para, no exame de uma ocorrência fática, verificar a compatibilidade de uma lei (ou de algum outro ato normativo) perante o texto da Constituição da República.


A ação que propiciará referido debate não é previamente definida, sendo adequado concluir que, em tese, o controle difuso pode ser engendrado por meio de qualquer tipo de
ação judicial.


Assim, roda vez que a solução de uma causa específica depender do cotejo preliminar entre um dispositivo e a Constituição (ou seja, em todas as situações em que houver
divergência acerca da compatibilidade de um ato perante o documento constitucional e a reposta ofertada à questão interessar à controvérsia em análise), estaremos diante do
controle difuso que se realiza, pois, independentemente do exemplar de ação proposta.


O estudo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, todavia, oferta um interessante precedente restritivo à utilização da ação civil pública no controle difuso, avaliado no
item a seguir
5. 7.2. O controle difuso e a ação civil pública

➢ Expressamente consagrada no documento constitucional, a ação civil pública (ACP) é um instrumento processual do qual o Ministério Público, e outras entidades legitimadas58
º59, podem se valer para efetivar a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.


Tem por objetivo promover a responsabilização dos responsáveis por causar danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico, paisagístico ou a qualquer outro interesse coletivo ou interesse difuso.


É regulamentada pela Lei n° 7.347/1985, devidamente recepcionada pela Constituição da República de 1988

➢ Segundo a doutrina processualista60 nada obstante a ação não ter sido prevista no art. 5° da Constituição (e sim no are. 129, III), ela é considerada garantia constitucional,
protegida, pois, como cláusula pétrea (art. 60, § 4°, CF/88).



No que se refere à possibilidade de referida ação ser manejada como instrumento para a solução de controvérsia que envolva
questão constitucional em sede de controle difuso, há alguns apontamentos necessários ao esclarecimento do tema.

De início, cumpre informar que as dúvidas sobre a ação civil pública prestar-se, ou não, à realização do controle de
constitucionalidade, advêm da previsão de possíveis efeitos erga omnes às sentenças prolatadas nesse exemplar de ação judicial,
por força do art. 16, da Lei nº 7.347/ 1985.

Assim, inicialmente, e por construção jurisprudencial, tinha-se por inviável a efetivação do
controle difuso em sede de ação civil pública, no intuito de
evitar a suposta invasão do campo de atuação das ações diretas de inconstitucionalidade, bem como impedir a subtração de
competência do STF.

Em suma, em um primeiro momento, a jurisprudência de nossa Suprema Corte reputou inadequada a alegação de
inconstitucionalidade de normas em face da Constituição, ainda que isso fosse feito de modo incidental, na causa de pedir.
● Esse foi o teor da Reclamação 434-SP, relatada pelo Min. Francisco Rezek, acolhida ao argumento de que as ações objeto da
reclamação não tinham por intuito avaliar

58. Tais como a Defensoria Pública, a União, os Estados, os Municípios, as Autarquias, as Empresas públicas, as Fundações, as
Sociedades de economia mista; e as Associações interessadas, constitufdas há pelo menos um ano.

59. Vale Informar que o inc. li do art. 52 da Lei n2 7.347/1985, alterado pela Lei n2 11.448/2007, que autorizou a Defensoria
Pública a propor ação civil pública, é objeto de ação direta de inconstitucionalidade tendente a obter a declaração da
inconstitucionalidade da norma legal que confere às Defensorias Públicas referida legitimidade (ADI n2 3.943-DF, relatada pela
Ministra Cármen Lúcia).
➢ Ademais, ressalte-se que em novembro de 2012 a matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual o STF, sendo o
processo paradigma o ARE 690838- MG, relatada pelo Min. Dias Toffoli.o julgamento de uma relação jurídica concreta, mas sim
o de verificar a validade de lei,matéria de competência exclusiva do Supremo Tribunal.

60. ASSAGRA, Gregório. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Dei Rey, 2007, p. 44. 1087
➢ Configurada escava, segundo a Corte, a usurpação de sua competência, reconhecendo, por isso, a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento do controle de
constitucionalidade.


No mesmo sentido foi o julgamento na Rei. 337, relatada por Paulo Brossard.


Evoluiu, todavia, a jurisprudência do STF para admitir o manejo da ação civil pública no controle difuso de constitucionalidade, desde que o objeto central da ação seja a tutela
de uma pretensão concreta, jamais a declaração de inconstirucionalidade em tese de uma lei, sendo a controvérsia constitucional suscitada como mera questão prejudicial61, cuja
análise seja imprescindível à solução do litígio posto no pedido principal.

➢ A finalidade da imposição desse requisito foi impedir a utilização da ACP como sucedâneo a ADI, com o nítido propósito de subversão do sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro.


Nesse sentido, são as palavras do Min. Celso de Mello
➢ O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização
incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou aros do Poder Público, mesmo quando contestados em face da
Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da
demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. (Grifo nosso).62

➢ 61. Considera-se "prejudiciais" todas aquelas questões que devam ser decididas previamente à análise do mérito, por influenciarem no seu
julgamento, podendo até mesmo impedir a análise do pedido principal.

➢ Segundo informa a doutrina de Calamandrei "para poder aplicar a lei na causa pendente, ele, o juiz, deve saber, acima de tudo, se esta lei é
constitucionalmente legítima;

➢ a questão de legitimidade constitucional deve ser resolvida, então, com precedência, como etapa necessária no iter lógico ao qual o jui z
deve recorrer para chegar à conclusão" CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999, vol. 3, p. S9.

➢ 62. Reclamação 1.733-SP, STF, Rei. Min. Celso de Mello, noticiada no Informativo 212. STF

Descarte, e em conclusão, a ação civil pública é instru mento apto e capaz d e Funcionar como instrumento do controle incidental
de inconstitucionalidade, todavia, há um requisito limitador desse uso: o debate constitucional de forma alguma pode ser posto
como pedido principal da ação, sob pena de, usurpada indevidamente a competência do STF, ser proposta reclamação
constitucional para solver a burla (art. 102, 1 , "!'', CF/88).

Há, no entanto, um último e muito importante ponto que deve ser firmado.
➢ Em que pese a doutrina conscitucionalisca majoritária entender que os efeitos da decisão na ação civil pública (que possua como
incidente, ou questão prejudicial, uma controvérsia constitucional) não poderem ser erga omnes63, entendemos em sentido
diverso.

Em nossa percepção, é falacioso o argumento corriqueiramente utilizado de que os efeitos erga omnes da sentença proferida na
ação acarretam a conclusão de que ela terá sido empregada como substituto da ação direta de inconstitucionalidade.

63. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direita Constitucional. 4! ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 1.138; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21! ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 693-694.
➢ Em verdade, como a questão de constitucionalidade na ACP é sempre arguida como mero incidente ou questão prejudicial, sua solução é apresencada na fundamencação da
decisão

e não na parte disposiciva. Desce modo, e nos termos do que escacui o are. 469, III, do

CPC, como a coisa julgada é fenômeno que se limita cão somence ao dispositivo da decisão,

é cerco que a declaração de (in)conscicucionalidade não terá eficácia erga omnes porquanco

é premissa do pedido, de forma a não ficar coberta pelo manco da coisa julgada64• Nesse

mesmo sencido é o entendimento de Guilherme Pena de Moraes, que preceitua


➢ A declaração incidental de inconscicucionalidade, considerando que na ação civil pública a decisão deflniriva produz efeitos erga
omnes, ultra partes ou erga victimae, consoante a pretensão seja deduzida para a cutela de direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos, não provoca efeitos erga omnes, pois a eficácia subjerivamenre ilimitada do provimento de procedência pressupõe que a
sentença ou acórdão renha sido alcançada pela auroridade da coisa julgada material, o que, a roda evidência, não ocorre na hipótese, já
que a inconsricucionalidade é suscitada como quesrão prejudicial, e não como quesrão principal, sendo declarada na fundamentação, e
não no dispositivo, de acordo com o are. 469, inc. III, do CPCM


64. REsp 419.781, STJ, relatado pelo Min. Luiz Fux.

➢ 65. MORAES, Guilherme Peiia de. Curso de Direito Constitucionol. 31 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 154.

Em reforço ao entendimento explanado, adicione-se a argumentação de Oirley da Cunha Júnior, para quem

➢ independentemente de o interesse ou direiro cucelado ser difuso, coletivo ou individual homogêneo, sempre é possível o controle de constitucionalidade em sede
de ação civil pública, desde que, evidentemente, a questão constitucional seja suscitada como mero incidente ou questão prejudicial do

objeto principal da demanda.""


66. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de Constitucionolidode: teoria e prática. Salvador:juspodívm 2006, p. 108-110.
➢ No mais, e em desfecho ao icem, até mesmo a antiga resistência do STF, que mostrava-se contrário ao controle difuso exercido em ações civis públicas quando esras tutelavam
interesses difusos ou coletivos, parece ter sido superada no julgamento de um importante precedente:


o RE 511.961-SP.


Neste, a Corte concluiu, por 8 votos a l , que a Constituição Federal de 1988 não recepcionou o are. 4°, V, do Decrero-lei nº 972/1969, o qual exige o diploma de curso superior
de jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista.


Referido recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concluíra em senrido contrário, isro é, pela exigência do curso
superior em comunicação social e de registro no Ministério do Trabalho Brasileiro (MT) para o exercício da profissão de jornalista.


A decisão do TRF, por sua vez, é fruro de recurso incerposro pela Federação Nacional dos Jornalistas (FENAJ) da decisão prolacada em lª instância, uma ação civil pública
julgada pela 16ª Vara Federal de São Paulo que, em inequívoca cutela de interesses difusos, decretou a extinção da obrigaroriedade do curso de jornalismo para o exercício da
profissão.