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Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Licenciatura em Direito

História do Direito Português


2019/2020
Professor Regente: Doutor António Alberto Vieira Cura
João Samuel Oliveira Fernandes

João Samuel Oliveira Fernandes


2019/2020
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Introdução

1. Noção de História do Direito


A história do direito como disciplina que descreve e explica as instituições e a vida jurídica do
passado, nos seus diversos aspetos – normativos, práticos, científicos e culturais.
A história do direito não se circunscreve aos precedentes históricos das instituições e dos
princípios jurídicos que se mantêm na atualidade; abrange também as fontes do direito, as instituições
e os diversos aspetos do pensamento jurídico que não chegaram aos nossos dias.

1.1. A História do Direito como ciência histórica


A História do Direito, como ciência histórica, deve corresponder a uma histórica genética (só
possível a partir do séc. XVIII). Não se pode limitar a descrever os factos jurídicos do passado.
A História do Direito visa explicar os fenómenos jurídicos do passado, procurando determinar
por que razões, nos diversos momentos históricos, vigoraram e prevaleceram certos princípios,
instituições e métodos jurídicos, e não outros.
A História do Direito como ciência jurídica, aborda o direito na sua dimensão histórica (e não
de uma perspetiva técnica ou dogmática, ou numa ótica filosófica) – estudam-se as instituições e os
princípios jurídicos no seu passado, procurando determinar como surgiram e por que motivos surgiram.

2. Objeto da História do Direito


Quanto ao objeto ou conteúdo, a história do direito compreende três áreas fundamentais. São
elas: a) a história das fontes; b) a história das instituições, c) a história do pensamento jurídico.
Representam, de certa maneira, outras tantas subdisciplinas, naturalmente em íntima relação, mas
suscetíveis de estudo autónomo. Impõem-se algumas considerações a seu respeito.
a) História das fontes – em especial, quanto aos órgãos criadores do direito (fontes em sentido
político), aos modos de formação e revelação do direito (fontes em sentido técnico-jurídico ou
formal) e aos textos e diplomas em que o direito está contido (fontes em sentido material ou
instrumental);
b) História das instituições – estudo do próprio direito, tal como se acha contido nas normas
jurídicas que vigoram em diferentes períodos históricos (tendo em conta a existência de
eventuais discrepâncias entre o direito «oficialmente» em vigor e aquele que era seguido na
prática);
c) História do pensamento jurídico – ocupa-se da atividade científica, cultural e prática que, em
cada período da sua evolução histórica, acompanha o direito; abrange, designadamente, a
formação dos juristas, as correntes doutrinais e a literatura jurídica.

3. Classificações da História do Direito


Têm sido feitas algumas classificações da história do direito. Com elas se pretende, partindo de
pontos de vista diversos, a ordenação e um melhor esclarecimento da matéria histórico-jurídica. Apenas
se indicam duas classificações correntes.

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3.1. História externa e história interna
Pertence a Leibniz a autoria da divisão da história do direito em interna e externa. Atribuiu-lhe,
porém, um sentido diverso do atual.
Segundo a formulação de Leibniz, a história interna ocupa-se dos sistemas jurídicos que
vigoraram no passado, em todos os seus aspetos; a história externa versa os fatores políticos,
económicos, sociais, religiosos, culturais, etc. que tiveram influência na formação do direito de cada
um dos períodos históricos considerados.
A crítica fundamental dirigida à classificação de Leibniz é a de que só a história interna constitui
autêntica história do direito. A história externa, enquanto trata de aspetos que se revelam exteriores ao
direito, traduz-se antes numa faceta da história da civilização.
Confere-se moderadamente um outro alcance aos dois referidos termos. Deslocou-se a distinção
para dentro da história do direito. E, deste modo, entende-se por história interna o ramo da história
jurídica que se ocupa das instituições, ao passo que a história externa incide sobre as fontes de direito
do passado.
Todavia, a distinção entre história interna e externa tem sido atacada com o fundamento de que
estes dois aspetos não esgotam o objeto da história do direito. Ela preocupa-se com outros problemas,
além das fontes e das instituições. É o caso nítido do pensamento jurídico.

3.2. História geral e história especial do direito


Maior acolhimento vem obtendo a distinção entre história geral e história especial, devida a
Brunner.
A história geral visa proporcionar uma visão dos diferentes aspetos do direito de cada época,
uma apreciação global dos sistemas jurídicos que se foram sucedendo. A história geral procura fornecer
uma visão de conjunto do direito de um povo, em cada época da sua evolução. Para tanto, deve ocupar-
se, antes de tudo, do ambiente histórico em que o direito desse povo se desenvolveu, das suas ideias e
instituições sociais, políticas, económicas e culturais, atendendo à influência que as mesmas exercem
no mundo jurídico. Toda a história externa constitui história geral, mas já a proposição inversa não se
verifica.
A história especial consiste no estudo monográfico e pormenorizado das instituições jurídicas.
A história especial tem o mesmo objeto da história interna: as instituições jurídicas. A história especial
estuda pormenorizadamente as instituições jurídicas cujas linhas gerais das mesmas são traçadas pela
história geral.

4. O método cronológico e o método monográfico na exposição da história


do direito
Ainda em conexão com as classificações da história do direito precedentemente mencionadas,
vejamos qual o método expositivo mais adequado. São possíveis dois métodos nos estudos histórico-
jurídicos: o cronológico e o monográfico.
o Método cronológico: consiste em expor as fontes do direito, as instituições jurídicas e o
pensamento jurídico no quadro de cada um dos períodos definidos, de modo a que se fique com
uma visão de conjunto do direito de cada um deles – utiliza-se na exposição da história geral;

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o Método monográfico: traduz-se na análise da evolução das diferentes instituições jurídicas,
isoladamente consideradas (sem confronto com outras) – aplica-se na exposição da história
especial (ou da história interna).

5. História do Direito Português


A história do direito português (em sentido próprio) limita-se ao arco temporal que se inicia
com a independência de Portugal, com a separação do reino leonês, e termina na atualidade (melhor,
nos precedentes históricos imediatos do direito atual).
Todavia, como a independência política não foi acompanhada de uma autonomização jurídica
imediata, mantendo-se o direito herdado da monarquia leonesa, fruto da conjugação de diversos
elementos jurídicos anteriores e das especificidades da reconquista, também se justifica o estudo do
direito peninsular anterior à fundação da nacionalidade.
A história do direito português é, pois, a disciplina que descreve e explica as fontes de direito,
as instituições jurídicas e o pensamento jurídico do passado, em Portugal, desde a sua independência
(que talvez se possa colocar no momento em que D. Afonso Henriques passou a intitular-se Rei, o que
aconteceu, pelo menos, a partir de 1139, embora o tratado de Zamora seja apenas de 1143 e o
reconhecimento papal só tenha ocorrido em 1179 – bula Manifestis probatum, do Papa Alexandre III);
mas abrange ainda os aspetos da vida jurídica peninsular (desde o período primitivo ou pré-romano até
ao período muçulmano e da reconquista cristã).

Nota: Opção pela história geral do direito português e sua justificação:


O programa definido visa fornecer uma visão geral do direito de cada um dos períodos
históricos considerados (melhor identificados e justificados adiante) – em particular, das fontes de
direito, das instituições jurídicas e (para alguns períodos) do pensamento jurídico. Não é possível, nem
seria recomendável, numa unidade curricular semestral do 1.º ano da Licenciatura, realizar o estudo
monográfico, pormenorizado de uma ou de algumas instituições jurídicas do passado. Da opção feita
decorre a utilização do método cronológico.

6. Formação e evolução da ciência da História do Direito Português (breve referência)


Indica-se a segunda metade do século XVIII como a época que viu surgir a ciência da história
do direito português. Conhecem-se as causas do atraso dos estudos histórico-jurídicos até aí:
o O objeto do ensino jurídico universitário estava confinado ao Direito Romano e o Direito
Canónico, aos quais também se limitava a literatura jurídica;
o O estudo do direito nacional, pelos jurisconsultos, estava em plano subalterno e era feito sob
orientação dogmática (interpretação e aplicação do direito aos casos da vida real), e não
histórica;
o Não se estudando (na universidade) o direito nacional, compreende-se que também não
houvesse interesse pelo estudo das instituições e da vida jurídica do passado;
o Os próprios estudos históricos estavam bastante atrasados (ainda limitados à crónica de factos
e à biografia de altas figuras políticas ou militares).

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Na segunda metade do séc. XVIII assiste-se à:
o Renovação dos estudos históricos, voltados para a evolução das instituições e para a cultura dos
povos;
o Renovação da ciência jurídica (por influência do racionalismo e do iluminismo) – O Verdadeiro
Método de Estudar (Luís António Verney), o Compêndio Histórico do estado da Universidade
de Coimbra…(1771) e os Estatutos Novos da Universidade (1772).
A consagração do ensino da história do direito pátrio nos Estatutos Novos (com fixação do
respetivo programa: começava pela História das Leis, Usos e Costumes legítimos da Nação Portugueza;
passando depois à História da Jurisprudencia Theoretica, ou da Sciencia das Leis em Portugal; e
concluindo com a História da Jurisprudencia Prática, ou do Exercício das Leis, e do modo de obrar, e
expedir as causas, e negócios nos Auditórios, Relações e Tribunais destes reinos.
A obrigatoriedade de elaboração de um compêndio dessa disciplina por parte do professor
(porque não havia nenhum…) – a Historia Juris Civilis Lusitani, de Pascoal José de Mello Freire dos
Reis (editada em 1788), veio a ser aprovada oficialmente para o ensino. Seguiram-se estudos histórico-
jurídicos também no âmbito da Academia Real das Ciências (criada em 1779). A Universidade de
Coimbra publicou a Collecção de Legislação Antiga e Moderna do Reino de Portugal, para servir de
base ao estudo da História do Direito Português.
A consolidação da história do direito português como disciplina científica – graças à obra de Alexandre
Herculano:
o A história voltada para os factos significativos da vida da Nação;
o O recurso aos documentos (edição dos Portugaliae Monumenta Historica);
o Estudo de matérias especificamente jurídicas (sobretudo temas de direito público, com destaque
para o direito tributário e o direito financeiro, mas também aspetos do direito privado, como o
casamento).
A individualização da historiografia jurídica portuguesa, com GAMA BARROS (jurista), autor
da Historia da Administração Publica em Portugal nos seculos XII a XV (na qual estuda as instituições
de direito público e de direito privado desde o período visigótico) – fins do séc. XIX, começos do séc.
XX.
A renovação moderna da ciência da história do direito português – sobretudo com PAULO
MERÊA, GUILHERME BRAGA DA CRUZ e MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA (em Coimbra),
MARCELLO CAETANO, NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, RUY DE ALBUQUERQUE E
MARTIM DE ALBUQUERQUE (em Lisboa)

7. Enquadramento do direito português. Os elementos romano, cristão e germânico


O direito português integra-se na família ou sistema romano-germânico. Nele se incluem, do
mesmo modo, as ordens jurídicas dos restantes países do Ocidente europeu continental, bem como as
dos que destes derivam em outras áreas, mormente a América Latina.
O que importa aqui salientar são, evidentemente, as coordenadas históricas que envolveram
génese e o processo evolutivo do nosso direito. Neste domínio, pode afirmar-se que, para além de
irredutíveis particularismos nacionais, existe um substrato comum aos direitos que pertencem à família
romano-germânica. A própria designação logo sugere dois elementos: o romano e o germânico. A estes
se acrescenta o cristão.

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Na verdade, cada um dos referidos fatores proporcionaram à vida e ao pensamento jurídico
europeu contribuições próprias. O seu caldeamento e a evolução posterior explicam modernas
aproximações jurídicas, substanciais e formais.
O elemento romano ocupa uma posição de relevo. Está nos alicerces da consciência jurídica
europeia contemporânea. O direito romano difundiu-se na sequência da expansão política de Roma,
impondo-se mercê da sua perfeição, posto que combinado com elementos locais. E, depois, desde o
século XII, estudado pelas sucessivas escolas europeias, jamais deixou de estar presente, até aos tempos
modernos, na atividade legislativa, na ciência e na prática jurídicas.
Também o elemento cristão forneceu à consciência jurídica europeia valores muito
significativos. Antes de mais, através da influência exercida sobre o direito romano durante a última
fase evolutiva deste. Acresce que, até ao século XVIII, a Europa foi ininterruptamente dominada pela
ética socia cristã, nas suas diferentes expressões, que representa, sem dúvida, o terreno da evolução
jurídica viva. Mesmo após esse século, o Cristianismo continuou a modelar a consciência jurídica
europeia, ainda quando os legisladores e os juristas já não se apercebiam dessa influência ou, inclusive,
a negavam.
O germanismo ou elemento germânico constitui o terceiro componente básico referido. Ele
trouxe, por sua vez, ao direito europeu uma contribuição específica. Com efeito, correspondem aos
povos germânicos um novo sentimento de vida e uma diversa compreensão social que determinou as
mudanças de onde partiram as formações estatais da Idade Média. Por assim dizer, o elemento
germânico representa “o tronco vital bravio em que se enxertaram os germes do pensamento jurídico
antigo e cristão primitivo”, proporcionando “o encontro de vida jovem com espiritualidade
amadurecida”. Foi este relevante contacto das conceções e instituições romanas com outras
provenientes do chamado direito popular (“Volksrecht”) germânico.

Parte I
Períodos da História do Direito Peninsular
Capítulo I
Período Primitivo, Ibérico ou Pré-romano
A característica básica a pôr em evidência a respeito do período primitivo, ibérico ou pré-romano é
a de que a Península estava longe de oferecer uma unidade étnica, linguística, cultural, religiosa,
política, económica ou jurídica. Sob qualquer dos ângulos indicados, constituía um conjunto bastante
diversificado.
Acrescenta-se que existe uma reconstituição muito fragmentária e insegura das instituições desse
período. As fontes disponíveis para o seu estudo mostram-se escassas. Entre as mais importantes, cabe
destacar os restos epigráficos e arqueológicos. Assinalam-se, também, os dados que se recolhem nas
obras de escritores da Antiguidade.
Considerações gerais sobre o período primitivo (fontes de conhecimento, pluralidade de povos,
organização política e social):

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a) Alguns aspetos do «direito peninsular pré-romano»:
1) A existência de uma pluralidade de ordenamentos jurídicos, diferentes de povo para povo e de
tribo para tribo, dentro do mesmo povo;
2) Fontes de direito (quanto aos povos autóctones ou indígenas) – o costume; acordos de
hospitalidade entre diversos grupos do mesmo povo e pactos de aliança com os romanos; as
«leis dos Turdetanos» (talvez codificação de preceitos consuetudinários transmitidos por via
oral…);
3) Instituições jurídicas (dos povos autóctones) – suposições com base na utilização do método
comparado e do método dos resíduos ou das sobrevivências; a possibilidade de a forma de
punição de certos delitos (ou de composição pela sua prática) denominada «entrar às varas»,
difundida na época da reconquista, ser de origem pré-romana;
4) A possibilidade de o direito adotado na península pelos povos colonizadores (fenícios, gregos
e cartagineses) ser o que tinham nas respetivas metrópoles.
Deve chamar-se a atenção para o facto de não ter existido um direito único, que vigorasse
uniformemente em todo o território, mas sim de múltiplos ordenamentos jurídicos. Deste modo, quando
se utilizam as expressões “direito dos povos indígenas” ou “direito primitivo”, intenta-se com elas
abranger o conjunto dos sistemas jurídicos que regeram os primitivos povos peninsulares (Tartéssios,
Iberos, Celtas, Celtiberos, Franco-Pirenaicos), em contraposição com os colonizadores (Fenícios,
Gregos e Cartagineses).
É manifesto, por outro lado, que, ao aludir-se a “direito peninsular pré-romano”, não se pretende
significar que se trate de sistemas jurídicos que despareceram com o advento dos Romanos. Os direitos
primitivos prolongaram a sua vigência para além desse facto histórico. Admite-se a comummente a
persistência, durante séculos, de instituições e princípios de raíz pré-romana, até reforçados, porventura,
na Época Medieval.

Capítulo II
Período Romano
O período romano teve início em 202 a.C. com a vitória na II Guerra Púnica e a expulsão dos
cartagineses da Península, ainda que sem ocupação imediata de toda a Península, e terminou com as
invasões germânicas no séc. V.
Os Romanos tiveram uma longa e muito significativa presença na nossa península. É corrente
cindi-la em duas fases distintas: uma fase de conquista, que termia em 19 a.C., com o domínio dos
territórios cantábricos e astures; e uma fase de romanização, quer dizer, de progressivo conhecimento e
assimilação, pelos povos autóctones, das formas de vida, da cultura e do direito dos Romanos. Durante
a fase de conquista, assinala-se aos Romanos finalidade dupla de subjugar os povos locais e de extrair
o máximo possível de riqueza das sucessivas regiões anexadas. Na fase da romanização, pelo contrário,
tiveram a preocupação de fazer participar os habitantes da Península da sua civilização, das suas
instituições políticas e administrativas e, de um modo geral, do seu direito;
a) A romanização jurídica – a concessão da latinidade e a concessão da cidadania aos habitantes
livres da Península pelo Imperador Vespasiano (em 73/74 d.C):
1) Como latinos coloniais (ou coloniários) os habitantes da Península passaram a ter, no âmbito do
direito privado, o ius commercii ou commercium, regendo-se pelo direito romano em matérias de
natureza patrimonial (obrigações, direitos reais, direito sucessório); mas não o ius connubii ou

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connubium (continuando a reger-se pelos seus próprios direitos em matéria de casamento e de
família);
2) Os latinos coloniais alcançavam a cidadania romana quando exercessem alguma das
magistraturas locais (por ter sido concedida a latinidade menor), beneficiando dessa passagem à
categoria de cidadãos a mulher, os pais, os filhos e os netos por linha masculina – o que alargava o
âmbito de aplicação do direito romano a essas pessoas. Note-se bem: não bastava ser membro do
senado local ou cúria (decurião) – como sucedia na latinidade maior;
3) Concessão da cidadania a todos os habitantes livres do império (212 – Édito de Caracala ou
Constituição Antoniniana):
o (1) Muitos dos habitantes da Península Ibérica (metade?) já tinham alcançado a cidadania –
mediante a concessão isolada a certos indivíduos ou a cidades inteiras (pela colaboração com
os romanos) e em resultado do exercício das magistraturas locais pelos latinos coloniais;
o (2) Para a restante população, ainda sem a cidadania, a concessão desta em 212 representou um
mero complemento das prerrogativas de que gozava.
b) Fontes de direito romano na Península:
(1) Teoricamente, vigoravam na Hispânia todas as fontes do direito romano que tinham aplicação
geral, mas…
(2) Fontes respeitantes à própria Península – leis de fundação de colónias (a Lex Coloniae Genitivae
Iuliae ou lex Ursonensis) ou de municípios (Lex Salpensana, lex Malacitana, Lex Irnitana), leis
referentes à organização administrativa de distritos mineiros e ao regime da concessão das minas
(minas de Vipasca – Aljustrel) e outras fontes aplicáveis apenas na Península.

Capítulo III
Período Germânico ou Visigótico
Passamos a um novo ciclo na história do direito peninsular: o da dominação germânica.
Designa-se por período germânico ou período visigótico, em virtude do contributo de longe mais
relevante devido aos Visigóticos.
a) Direito vigente na Península ao tempo das invasões germânicas (no séc. V, com início em 409):
1) O Direito romano vulgar (resultante da decadência e adulteração do direito romano da época
clássica), que vigorou no Império Romano do Ocidente, a partir da divisão definitiva do império
(em 395);
2) A conjugação desse direito com aspetos dos direitos dos povos indígenas (o que contribuiu para
acentuar a decadência do direito romano).
É opinião generalizada que os Germanos, durante o ciclo de migração através do Império,
conservaram os seus costumes jurídicos. Mas por outro lado, também se sustenta que não os tenham
imposto às populações romanizadas, muito mais numerosas, em que se enquadram. A situação
correspondia, pois, ao princípio da personalidade ou da nacionalidade do direito, quer dizer, à
coexistência de sistemas jurídicos diversos dentro do mesmo território.
A fixação dos germanos dentro das fronteiras do Império não implicou, via de regra, na esfera
do direito público, mudanças significativas da organização vigente. Assim aconteceu, sobretudo,

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quando a instalação teve por base um pacto com os Romanos. Também neste plano se verificou uma
dualidade ou coexistência de organizações político-administrativas.
A persistência do direito romano nos Estados bárbaros não impediu que fosse avançando com
a sua convergência ou fusão com o direito germânico. Desde cedo, começaram os Germanos a adotar
alguns institutos e conceitos jurídicos de origem romana.
Dessa fusão ou interpenetração de elementos romanos e germânicos surgiu um lastro jurídico
unificado, embora com manifestas variedades locais.
b) Início – Em 409, com a invasão da Península Hispânica pelos Alanos, pelos Vândalos e pelos Suevos
(que não ocuparam toda a Península).
1) Reino Suevo (alargado a partir da saída daqueles outros povos), sem ocupação de toda a
península, até 585.
2) Monarquia Visigótica:
o Desde finais do séc. V (Alarico II) – primeiro sem ocupação do território dominado pelos
Suevos;
o A partir de 585 – com ocupação, também, desse território;
o Em 622 – unificação definitiva da Península pelos Visigodos, com a vitória sobre os Bizantinos
(sul da Península).
c) Fim do período germânico ou visigótico – com a invasão muçulmana, em 711. A vinda dos Árabes
para a Península ocasionou a quebra da unidade estadual que o Reino Visigótico conseguira após a
expulsão dos últimos redutos bizantinos.
d) Direito do Período Visigótico
I.) Principais fontes de direito escrito (só as grandes coletâneas):
o Código de Eurico (mais ou menos 475) – primeira coletânea sistemática do direito visigótico,
integra-se nas chamadas «leis dos bárbaros» ou «leis populares» (conjunto de normas
consuetudinárias que eram reduzidas a escrito, para evitar a sua deturpação na transmissão oral),
inclui também preceitos de direito privado (mais do que outras coletâneas da mesma natureza)
e acolheu largamente o direito romano vulgar;
o Breviário de Alarico ou Lei Romana dos Visigodos (506 – Alarico II) – pertence à categoria
das «leis romanas dos bárbaros» (coletâneas de textos de direito romano – leges e ius –
mandadas elaborar pelos monarcas germânicos, nos respetivos reinos, para aplicação a romanos
e a germânicos, só aos romanos ou a título subsidiário, o que terá sido o caso do Breviário); nas
leges estão incluídas constituições imperiais do Código Teodosiano (438) e novelas pós-
teodosianas, enquanto no ius se integram o Epítome de Gaio, as Sentenças de Paulo, 22
constituições do Códigos Gregoriano e 2 do Código Hermogeniano e um fragmento extraído
de uma obra de Papinianus;
o Código Revisto de Leovigildo (+- 580) – constitui uma revisão e atualização do Código de
Eurico e é conhecido através dos preceitos que foram conservados (ainda que com alterações)
no Código Visigótico;
o Código Visigótico (1.ª versão oficial, de Recesvindo – 654; 2.ª versão oficial, de Ervígio – 681)
– é de aplicação territorial (tal como a legislação avulsa posterior ao Código de Leovigildo),
constitui o produto da conjugação do direito romano (vulgar), do direito germânico e do direito

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canónico (com destaque para o primeiro) e está dividido em 12 livros (subdivididos em títulos
e estes em leis). Contém 186 leis.
e) O problema da personalidade ou da territorialidade do direito visigótico
1) Significado do princípio da personalidade do direito – coexistência de diferentes ordenamentos
jurídicos no reino visigótico (um para os visigodos e outro para galo-romanos ou hispano-romanos);
2) Alcance do princípio da territorialidade do direito – aplicação de um único ordenamento jurídico
em todo o reino visigótico;
3) Em relação a que legislação visigótica se discute o âmbito de aplicação (pessoal ou territorial) –
só até ao Código de Leovigildo (no qual se vê já uma certa tendência para a territorialidade, pelo
menos quanto a algumas das suas normas – por exemplo., a que permitiu os casamentos mistos); a
legislação avulsa posterior é considerada de aplicação territorial, assim como o Código Visigótico.
f) Teses em confronto (breve referência):
1) Até meados do séc. XIX – territorialidade;
2) A partir de meados (e, sobretudo, de finais) do séc. XIX – personalidade (tem como grande
dificuldade a determinação do direito aplicável aos assuntos mistos);
3) Em 1941 – ressurge a tese da territorialidade (García-Gallo);
4) A defesa da personalidade por Paulo Merêa, a posição de Álvaro D’Ors e a posterior adesão a
ela de Paulo Merêa – a ideia de que o Breviário de Alarico «está fora da sequência da legislação
visigótica»;
5) Novos defensores da personalidade (também em Portugal – por exemplo, Nuno Espinosa Gomes
da Silva);
g) Direito consuetudinário visigótico – a possível sobrevivência de alguns preceitos consuetudinários
germânicos, assim como de costumes pré-romanos e hispano-romanos (embora seja improvável uma
divergência entre o direito legislado e o direito aplicado na prática);
h) Direito canónico (próprio da Igreja Católica no Reino Visigodo) – a criação de direito nos concílios
nacionais, reunidos em Toledo, também para questões seculares (por ex., normas respeitantes à eleição
e proteção do monarca, estatuto dos juízes e direitos das pessoas em face do Rei);
i) Ciência do direito e prática jurídica
1) Juristas – Leão de Narbona e Marcelino (participaram na elaboração do Código de Eurico), Santo
Isidoro (bispo de Sevilha), São Julião de Toledo e São Bráulio de Saragoça (elaboração do Código
Visigótico);
2) Obra mais importante de Santo Isidoro – Etimologias, como livro V dedicado ao direito e a
questões cronológicas; defensor da origem divina do poder régio, mas só conservaria a sua
dignidade intocada se agisse retamente, perdendo-a se pecasse ou não atuasse com retidão («res erit
si recte facias, si non facias non eris» – na versão de Santo Isidoro);
j) Prática do direito
1) Falta de documentos que consubstanciam ou realizam atos jurídicos concretos (vendas, doações,
permutas, testamentos, contratos agrários, etc.) do período visigótico;

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2) Formulários (coletâneas de modelos ou paradigmas que os notários tinham presentes para a
redação dos vários atos jurídicos) utilizados como modelos para a redação de atos notariais – as
Fórmulas Visigóticas (séc. VII);
3) Sem origem visigótica demonstrada (e com diferente natureza), as Fórmulas de Holkham (meios
de prova da inocência do réu – juramento de testemunhas e prova caldária, um dos ordálios ou
«juízos de Deus»);

Capítulo IV
Período do Domínio Muçulmano e da Reconquista Cristã
A vinda dos Árabes para a Península ocasionou a quebra da unidade estadual que o Reino
Visigótico conseguira após a expulsão dos últimos redutos bizantinos. Durante séculos, passam a existir
no território hispânico dois blocos diferenciados, embora com fronteiras mais ou menos instáveis: o
cristão e o islâmico.
Esta separação política conduziu a uma paralela dualidade jurídica básica. Os invasores trazem
para a Península o direito muçulmano, que continuam a adotar. Enquanto, por outro lado, a
desorganização político-administrativa provocada pela queda do Estado Visigótico faz com que, entre
os Cristãos, o ordenamento jurídico tradicional fique entregue ao seu próprio destino. Verifica-se a
rutura do plano de fundo romanístico que existira ao longo do período anterior.
É na sequência da Reconquista Cristã que a Península se divide em vários Estados. Daí que
surjam correspondentes sistemas jurídicos que a marcha do tempo inidvualizaria.
a) Início – 711 d.C (vitória sobre o rei Rodrigo); até 713 (invasores ocuparam praticamente toda a
Península, com exceção de algumas zonas montanhosas, dos Pirenéus e dos montes Cantábricos, donde
partiu logo a reconquista cristã); Termo, no que aqui nos interessa – com a independência de Portugal
e o alargamento do seu território em luta com os muçulmanos;
b) Direito muçulmano:
O direito que os invasores trouxeram consigo tinha natureza confessional. Não havia uma
distinção entre a religião e o direito, ou melhor, este ia buscar àquela o conteúdo dos seus critérios
normativos. Portanto, afirmava-se como um sistema jurídico personalista, que apenas abrangia a
comunidade de crentes que integrava o mundo islâmico. Não era a raça que definia o direito aplicável,
mas sim o credo religioso.
c) Fontes de direito:
o Alcorão (revelações de Alá a Maomé);
o Sunna (conduta pessoal de Maomé);
o Consenso unânime da comunidade («Ijma»).
d) Posição dos cristãos e dos judeus («gentes do livro») submetidos ao domínio muçulmano:
o Podiam conservar as respectivas religiões, mediante o pagamento de um imposto («jiyzia») –
contrariamente aos idólatras ou pagãos, que eram obrigados a converter-se ao islamismo;
o Os que mantiveram a fé cristã eram os moçárabes, cuja situação dependia de terem feito acordos
de capitulação ou tratados de paz;
o Os moçárabes que celebraram tratados de paz com os muçulmanos continuaram divididos em
«territórios» ou «condados», conservavam os seus juízes próprios e, nas relações privadas,
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continuaram a reger-se pelo direito que vinha da monarquia visigótica – em especial, pelo
Código Visigótico (Liber Iudiciorum), que foi até traduzido para árabe;
o Nas relações mistas (entre moçárabes e muçulmanos) e em matéria penal aplicava-se o direito
islâmico;
o Os judeus continuaram também a reger-se pelo seu próprio direito e a ter os seus próprios juízes.
e) A reconquista cristã e a formação dos Estados cristãos:
o O nascimento da 1.ª monarquia cristã nas Astúrias – a monarquia asturiense ou monarquia de
Oviedo;
o A formação de outros reinos – nomeadamente, o Reino de Leão, depois Leão e Castela, e o
Reino de Portugal;
o A unificação da Espanha só em 1492, com a conquista do Reino de Granada (Fernando de
Aragão e Isabel de Castela);
o Os muçulmanos que se mantiveram em território reconquistado pelos cristãos (os mudéjares)
continuaram a reger-se pelo seu direito e a ter juízes próprios (e assim foi até serem expulsos
ou obrigados a converter-se);
o A separação de Portugal do Reino de Leão (era rei leonês D. Afonso VI);
f) As dúvidas sobre a natureza da concessão da terra portugalense a D. Teresa e D. Henrique (por
não se conhecer o ato que a formalizou):
1) Tese dominante até Alexandre Herculano: doação de senhorio hereditário (dote de D. Teresa), o que
equivalia ao reconhecimento de a existência de um título jurídico válido na origem de Portugal.
2) Tese de Alexandre Herculano – D. Afonso VI apenas confiou a D. Henrique e D. Teresa o governo
da terra portugalense como cargo temporário (exercido em nome dje D. Afonso VI, com a autoridade
por este delegada), livremente revogável, segundo o arbítrio do monarca (simples tenência amovível,
como a dos distritos); o nascimento do novo reino teria sido um simples episódio da luta contra os
mouros, sem qualquer outra base jurídica que o fundamentasse; as propriedades regalengas (património
do rei e da coroa) passaram a ser possuídas como bens próprios e hereditários por D. Teresa e D.
Henrique.
3) Tese de Paulo Merêa (para que se inclina Almeida Costa) – tratou-se de uma doação de senhorio
hereditário, mas com vínculo de vassalagem (representando, pois, uma doação alodial, a título de
apanágio, para compensar D. Teresa, filha segunda, por não compartilhar a herança da coroa); a natureza
hereditária da concessão não oferece dúvidas (na Crónica do Imperador Afonso alude-se a concessão
«iure hereditário» e num documento do ano 1100 emprega-se a expressão «pro hereditas»).
Nota: No senhorio há uma transformação do domínio: os habitantes estão isentos do pagamento de
tributos à corte (tem de pagar ao senhor da terra); há uma delegação da administração da justiça nos
senhores; a coroa abdica da quota estabelecida nas coimas ou penas pecuniárias aplicadas aos delitos.
4) Tese de Verlinden – foi uma concessão hereditária de tipo feudal (que resultaria da existência do
vínculo de vassalagem).
5) Tese de Sánchez-Albornoz e (entre nós) de Nuno Espinosa Gomes da Silva – tratou-se de uma
tenência hereditária (como Alexandre Herculano chegou a admitir). Independentemente da natureza da
concessão, de jure ou de facto, D. Henrique e D. Teresa (ou, depois, só esta) exerceram poderes
soberanos na terra portugalense, designadamente:

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o Concederam forais e cartas de couto (delimitavam as terras privilegiadas, depois demarcadas
materialmente pelos interessados, com marcos, padrões ou coutos);
o Fizeram doações de terras e préstamos (terras cujos rendimentos eram consignadas ao
cumprimento de certas obrigações);
o Proferiram sentenças;
o Cobraram tributos;
o Convocaram os senhores do Condado para o serviço militar e para participarem na sua Cúria.
g) Características e elementos constitutivos do direito da reconquista
Não corresponde a este período, em mesmo tendencialmente, uma unidade jurídica. Ainda
que se admita a persistência do direito visigótico em amplas zonas da Península, é forçoso reconhecer
que muitas outras tiveram ordenamentos locais. Chegou-se, todavia, a um lastro comum resultante de
sucessivos elementos que, ao longos dos séculos, se sobrepuseram, combinaram ou convergiram
(resultante da conjugação de elementos jurídicos de diversas épocas).
Conhecemos esse direito, principalmente, através de amplas compilações designadas foros
(mais amplos do que os forais e que continham normas de direito privado) ou costumes e também dos
forais. Daí a caracterização geral do sistema jurídico da Reconquista como um direito consuetudinário
e foraleiro. Era um direito essencialmente consuetudinário. Mas assumiam certo relevo as decisões
judiciais que por vezes fixavam ou esclareciam o costume.
Tiveram menor impacto as normas gerais emanadas dos soberanos, que, porém, assinalam a
sua presença a partir do século XI. Até então, as disposições dos reis e de outros senhores autónomos
possuem, via de regra, a natureza de preceitos especiais, que atribuíram privilégios ou insenções.
h) Caracterização geral
o Direito consuetudinário e foraleiro (por ter no costume a sua fonte exclusiva ou quase e por
ser conhecido através das referidas fontes de direito local).
i) Elementos constitutivos do direito da reconquista
1) Elemento primitivo – difícil determinar o seu contributo (talvez tenham sobrevivido algumas
instituições primitivas, que terão ressurgido no ambiente da reconquista – por ex., «entrar às
varas»);
2) Elemento romano (o mais importante) – direito romano vulgar, que sobreviveu no período
germânico ou visigótico, sendo largamente acolhido na legislação visigótica, e chegou à
época da reconquista;
3) Elemento germânico ou visigótico (havendo por vezes afinidade com o direito romano
vulgar);
4) Elemento cristão ou canónico – influência indireta, através da legislação romana posterior a
Constantino, e de forma direta (combate aos barbarismos, nomeadamente com a criação de
institutos limitadores dos exageros da vingança privada – asilo numa igreja e trégua de Deus,
em determinados dias da semana e em certos períodos do calendário litúrgico);
5) Elemento muçulmano (influência reduzida, devido à natureza confessional do direito islâmico
e à autonomia jurídica e judicial dos moçárabes) – podem referir-se a «terça de livre

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disposição» (abolida só em 1910), talvez o contrato de parceria agrícola e certos termos
técnico-jurídicos (alcaide, almoxarife, alvazil, etc.);
6) Elemento hebraico (influência igualmente reduzida);
7) Elemento franco – a origem franca da «posse de ano e dia», que conferia ao possuidor uma
posição privilegiada (ainda hoje se determina, para efeitos de manutenção e restituição da
posse, que «se a posse não tiver mais de um ano, o possuidor só pode ser mantido ou
restituído contra quem não tiver melhor posse» – art. 1278.º, n.º 2, do Código Civil).
A insuficiência desses elementos para a explicação completa das instituições da época da reconquista
– algumas surgiram nesse mesmo período (devido às suas condições políticas, sociais e económicas),
por ex. exemplo, o concelho medieval (cfr. Sánchez-Albornoz).

Parte II
Elementos de História do Direito Português
Capítulo I
Periodização da história do direito português
1) Dificuldades inerentes ao estabelecimento da periodização
A divisão da história do direito português em períodos tem sido encarada a partir de critérios
diversos. Cada um deles salienta os aspetos que os seus autores consideram predominantes ou decisivos
na evolução jurídica, ou que mais perfeitamente a traduzem. As opções relacionam-se também com as
áreas que constituem objeto de estudo. É que não se mostra fácil, por exemplo, uma divisão cronológica
igualmente adequada à história do direito político e do direito privado, assim como se verificam
dissemelhanças na evolução das fontes, das instituições e do pensamento jurídico. Aliás, acabam por
existir nexos de complementaridade entre alguns desses critérios. E, de qualquer modo, tais diferenças
de pontos de vista apresentam o incontestável interesse da compreensão da mesma realidade sob
ângulos diversos, o que contribui, sem dúvida, para o seu melhor conhecimento.
2) Períodos considerados
Afigura-se pertinente reduzir o processo evolutivo do direito português, desde os alvores da
nacionalidade, pouco antes dos meados do século XII, até à época presente, a três ciclos básicos, bem
distintos, com duração, perspetiva, e significado muito diversos. São eles: a) o período da
individualização do direito português; b) o período do direito português de inspiração romano-
canónica; c) o período da formação do direito português moderno.

Capítulo II
Período da individualização do direito português
O período da individualização do direito português inicia-se com a da fundação da
nacionalidade (ano em que Afonso Henriques passa a intitular-se rei) e vai até ao momento em que D.
Afonso III inicia o seu reinado, situando-se, pois, entre 1140 e 1248.

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A independência política de Portugal não envolveu uma autonomia imediata no campo do
direito: verificou-se, antes, a manutenção do sistema jurídico herdado do Estado leonês, e só pouco a
pouco foram surgindo fontes tipicamente portuguesas. Tratava-se de um direito de base consuetudinária
e foraleira, caracterizado pelo empirismo jurídico, com predomínio da atividade dos tabeliães na sua
evolução (alguns autores denominam até este período como «período de direito consuetudinário e
foraleiro» - cfr. Nuno Espinosa Gomes da Silva).
a) Caracterização:
o Base consuetudinária, até meados do século XIII (dada a escassez de legislação);
o Difusão de fontes de direito local – as cartas de povoação e os forais (no quadro do esforço de
fomento social e económico do país);
o Direito rudimentar, caracterizado por instituições de tipo primitivo (cfr. direito hispânico da
reconquista cristã);
o Criação empírica do direito, orientada, no âmbito do direito privado, fundamentalmente, pelos
tabeliães, através dos contratos e outros atos que elaboravam, não existindo, em regra, preceitos
gerais que individualizassem os vários institutos jurídicos: eram as escrituras tabeliónicas,
redigidas de acordo com a vontade concreta dos outorgantes, que, gradualmente, iam
modelando os vários negócios jurídicos (contratos de compra e venda, doações, testamentos,
etc.); a completa autonomia, a definição e a disciplina de tais atos só vieram a operar-se à
medida que se deu a receção das normas e da ciência do direito romano renascido e do direito
canónico renovado.
1) Fontes de direito do período da individualização do direito português
1.1) Fontes de direito do Reino de Leão que se mantiveram em vigor
a) Código Visigótico: 1.ª versão oficial – 654 (Rei Recesvindo)
o Citação em documentos portugueses do séc. XII (tal como sucedia em documentos leoneses
anteriores à fundação da nacionalidade):
(1) umas vezes, simples referências formais a esse código (com a designação de lex gothorum, liber
iudicum, liber iudicialis, etc.);
(2) outras vezes, invocação do teor de algumas das leis nele contidas (ainda que nem sempre em termos
fidedignos).
o Dúvidas sobre o alcance da citação do Código Visigótico nesses documentos:
(1) ou se trata de meras reminiscências conservadas de forma rotineira em fórmulas tabeliónicas ou com
pretensões de erudição – hipótese em que não comprovam a sua força legislativa e a sua efetiva
aplicação prática (com a consequente exclusão do elenco das fontes de direito) – cfr. Braga da Cruz;
(2) ou traduzem uma efetiva vigência e aplicação prática (sendo, realmente, fonte de direito).
Em Portugal, no início do séc. XIII, são raras as referências ao Código Visigótico nos
documentos conhecidos, o que pode traduzir a perda progressiva do seu valor normativo (salvo,
porventura, quanto à nobreza), em virtude da sobreposição do direito consuetudinário local e, sobretudo,
do incremento da legislação geral portuguesa (em consequência da receção do direito romano renascido
e do direito canónico renovado) e do recurso ao direito romano e ao direito canónico (que viriam a
acentuar-se a partir de meados do séc. XIII). Não assim em Leão e Castela, em que a sua vigência se
prolongou (numa nova versão, o Fuero Juzgo, que viria a ser integrado no Fuero Real).
b) Leis aprovadas pelas Cúrias ou Concílios de Leão (1017), de Coiança (1055) e de Oviedo
(1117)
Discute-se sobre tais assembleias solenes constituíam Cúrias extraordinárias ou Concílios.
Talvez Cúria de Leão (convocada por D. Afonso V de Leão) e Concílios de Coiança (no tempo de D.
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Fernando I) e de Oviedo (no tempo de D. Urraca). Representam o retomar da «tradição legislativa
visigótica (…), depois de uma paralisação de três séculos» – cfr. Braga da Cruz.
As normas gerais aprovadas nessas assembleias parecem ter sido aplicadas em Portugal. Parte
dos preceitos emanados pela Cúria de Leão (os primeiros dezanove capítulos ou decreta – dos cerca de
50 por ela aprovados, que respeitam a problemas de administração e à condição das pessoas –, por
serem os que contêm preceitos de carácter geral) e pelo Concílio de Coiança encontram-se em
cartulários portugueses (os daquela no Liber Fidei, da Sé de Braga, e os deste no Livro Preto da Sé de
Coimbra).
O capítulo VIII das leis de Coiança refere a sua aplicabilidade ao «território português» (mas a
sua autenticidade tem sido posta em causa). As leis aprovadas no Concílio de Oviedo foram juradas por
D. Teresa e, depois, por D. Afonso Henriques.
c) Forais e cartas de povoação
Forais de terras portuguesas anteriores à independência (séc. XI e início do séc. XII), que
continuaram a ter força vinculativa depois dela:
o Forais concedidos pelos monarcas leoneses (alguns dos quais vieram a ser confirmados pelos
reis portugueses) – por ex., S. João da Pesqueira, Penela (da Beira) – do atual concelho de
Penedono –, Paredes (da Beira) – do atual concelho de S. João da Pesqueira –, Linhares – do
atual concelho de Carrazeda de Ansiães –, Anciães – atualmente, Carrazeda de Ansiães –, todos
entre 1055 e 1065, e Santarém (1095);
o Forais concedidos pelo conde D. Henrique e por D. Teresa – por ex., Guimarães (1096?),
Azurara – do atual concelho de Vila do Conde (1102) –, Azurara da Beira – um dos antigos
concelhos que deram origem a Mangualde (1102/1112?) –, Sátão, Coimbra e Soure (todos de
1111);
o Forais concedidos por D. Teresa (após o falecimento de D. Henrique, em 24/04/1112) – por
ex., Viseu (1123) e Ponte de Lima (1125), nos quais se intitula rainha e menciona a sua condição
de «filha do rei Afonso» (D. Afonso VI);
o Forais concedidos por entidades eclesiásticas – por ex., foral de Arganil, concedido pelo Bispo
de Coimbra (D. Gonçalo Pais) em 1114, foral do Porto, concedido pelo Bispo D. Hugo, em
1123 – ou por outros senhores laicos – por ex. o foral de Sernancelhe, concedido por Egas
Gozende (1124);
o Forais concedidos pelo próprio D. Afonso Henriques, antes de se intitular rei (o que terá
ocorrido, porventura, na sequência da batalha de Ourique, em 1139) e do tratado de Zamora
(1143) – por ex., foral de Seia, foral de Miranda do Corvo (ambos de 1136), foral de Penela
(1137) e (se considerarmos a independência com o tratado de Zamora) foral de Leiria (1142).
Foral ou carta de foral: diploma concedido pelo rei, ou por um senhorio laico ou eclesiástico a
determinada terra no qual estão contidas normas que regulam as relações entre os seus povoadores ou
habitantes e as relações deles com a entidade outorgante. Continham liberdades e garantias das pessoas
e dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composições e multas devidas pela prática de delitos;
imunidades coletivas; serviço militar; encargos e privilégios dos cavaleiros vilãos; ónus e formas das
provas judiciais; citações, arrestos e fianças; aproveitamento dos terrenos comuns. Os forais continham,
portanto, sobretudo normas de direito público (embora se tratasse de uma disciplina incompleta – muitas
matérias eram reguladas pelo costume).
Da carta de foral distinguia-se a carta de povoação: documento que tinham como finalidade
povoar terras não habitadas ou atrair mais pessoas a terras com poucos povoadores; o rei, o senhor laico
ou entidade eclesiástica dirigia-se a quem quisesse fixar-se em determinada localidade, com adesão às
condições estabelecidas nesse documento.
➢ Posição de ALEXANDRE HERCULANO a respeito dos forais (mais restritiva): foral é,
apenas, o diploma que confere existência jurídica a um município (ou concelho), a qual tem
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como indício a circunstância de prever uma magistratura própria e privativa dessa localidade.
Faltando tal magistratura, o documento em causa é, antes, uma carta de povoação.

➢ Classificação dos concelhos por ALEXANDRE HERCULANO:


o Concelhos rudimentares – existe um magistrado administrativo ou fiscal (mordomo ou vigário),
mas não há um juiz;
o Concelhos imperfeitos – existe um magistrado judicial (um juiz), nomeado pelo senhor da terra
ou eleito pela assembleia de vizinhos, mas a organização concelhia não é definida no foral
(vigorando, a esse respeito, o costume);
o Concelhos perfeitos ou completos – há uma magistratura colegial (dois ou mais juízes, alvazis
ou alcaldes, eleitos pelos vizinhos do concelho), com funções jurisdicionais plenas (declaração
do direito e execução das decisões), a população está dividida em duas classes (a dos cavaleiros-
vilãos e a dos peões) e a organização municipal está perfeitamente definida no documento.
Crítica da conceção de ALEXANDRE HERCULANO, por PAULO MERÊA: A existência de uma
magistratura não é condição necessária, nem condição suficiente, para que haja concelho. Não é
condição necessária, pois a ideia municipal podia existir antes de haver magistraturas (muitas vezes,
manifestação tardia de uma formação concelhia). Não é condição suficiente, porque havia pequenas
povoações com juiz por elas eleito (ou seja, com magistrado) que não eram consideradas concelhos.
d) Costume
O costume continuou a ser a principal (quase única) fonte do direito privado (tal como na
monarquia leonesa). Tinha larga primazia em relação às outras fontes, devido à necessidade de criação
espontânea de direito por parte de comunidades locais que se achavam entregues a si mesmas.
Este era entendido em sentido amplo ou residual, reconduzindo-se a ele todas as fontes de
direito tradicionais, de natureza não legislativa, incluindo as sentenças da Cúria Régia (mais tarde
designadas costumes da Corte), sentenças de juízes municipais e de juízes árbitros (juízes alvidros ou
alvedrios), nomeados pelas partes, cujas decisões se tornavam precedentes vinculativos, e talvez,
também pareceres de juristas consagrados.
O costume apenas passou a ser entendido como modo de formação e revelação de normas
jurídicas traduzido na prática reiterada de uma conduta (elemento material ou corpus), por parte dos
membros de uma comunidade, com a convicção de obrigatoriedade (elemento espiritual, psicológico
ou animus) no período seguinte.
1.2. Fontes de direito posteriores à fundação da nacionalidade
Ao lado das referidas fontes herdadas do Estado leonês, começaram a surgir outras tipicamente
portuguesas, se não quanto ao conteúdo, pelo menos, do ponto de vista formal. A elas se deve a
progressiva individualização e autonomização do sistema jurídico do nosso país.
a) Leis gerais dos primeiros monarcas
Entre as mais antigas fontes de direito de origem portuguesa, começamos por enumerar as leis
de aplicação geral.
Razões da sua escassez:
o Os monarcas estavam absorvidos com os problemas inerentes à consolidação da independência,
à definição das fronteiras do país e às ações de fomento (sobretudo, agrícola);
o A feitura de leis não era ainda considerada como uma atividade normal do monarca.
As leis conhecidas:
o Uma lei de D. Afonso Henriques sobre as barregãs dos clérigos (conhecida de forma indireta,
através das referências que lhe são feitas em bulas pontifícias) – determinava a prisão da mulher
que fosse encontrada com clérigo…;
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o Uma provisão (também com carácter geral) de D. Sancho I, que concede aos clérigos certos
privilégios e regula os limites dos seus deveres militares – na prática, isenção (exceto em caso
de invasão muçulmana);
o Diversas leis aprovadas na reunião extraordinária da Cúria, realizada em Coimbra, em 1211,
cujo texto original (em latim) não se conhece, talvez influenciadas já pelo direito romano
justinianeu e ordenadas com algum método.
Exemplos de disposições contidas nesse conjunto de «leis de D. Afonso II»:
o Uma norma na qual alguns AA. consideram estar consagrada a prevalência do direito canónico
sobre as leis do reino (de acordo com o que se achava consagrado no Decreto de Graciano), em
caso de conflito – as leis do Reino «nom valham nem tenham…»; talvez se refira, antes, aos
direitos reconhecidos à Igreja, que não podiam ser postos em causa pela lei;
o Uma norma contra os abusos dos oficiais régios – os almoxarifes não deviam levar «nem
migalha» das pessoas acusadas de aleivosia ou traição (os bens dos criminosos, mesmo que
fossem condenados, deviam reverter para os seus herdeiros, não podendo a fazenda real
apoderar-se deles, exceto em caso de traição ao monarca ou a seus filhos e outros sucessores);
cfr. constituição imperial do ano 421 (Código Teodosiano);
o Condenação da vingança privada (necessidade de recorrer aos juízes) – reagindo contra o
costume;
o Defesa das classes populares contra as prepotências dos poderosos – por ex., proibição de os
senhores das terras e os alcaides das vilas exigirem uma parte dos produtos vendidos nos
mercados, o que era considerado «mau costume», estabelecendo-se a obrigação de pagar o valor
justo;
o Consagração da liberdade de servir a quem se desejasse e da liberdade de celebração de
casamento (proibição dos casamentos forçados);
o Defesa da inviolabilidade do domicílio.
Outras importantes providências de D. Afonso II:
o Inquirições gerais, para averiguar a legitimidade da posse das terras e das doações
anteriormente feitas – com o objetivo de limitar o poder senhorial (mormente, quando punha
em causa a autoridade régia);
o Confirmações, para manter o direito à posse das terras.
Razão: a imunidade das terras senhoriais – nelas, eram os senhores (e não o Rei) que cobravam
os tributos, administravam a justiça e aplicavam as coimas aos delitos (fazendo seu o produto das
mesmas).
b) Forais (uma das mais importantes fontes do direito português, neste período)
Abundância das fontes de direito local – forais e cartas de povoação –durante os primeiros
reinados (para compensar a escassez de leis gerais), justificada pelas preocupações de conquista, de
defesa e de povoamento das terras.
Forais concedidos pelos monarcas portugueses neste período:
o D. Afonso Henriques (depois da independência) – por ex., Sintra (1154), Évora (1166) e Lisboa
(1179);
o D. Sancho I – por ex., Covilhã (1186), Viseu (1187), Almada (1190), Leiria (1195), Guarda
(1199) e Alcobaça (1210)
o D. Afonso II – por ex., Ponte de Lima (1212) e Alcácer do Sal (1218).
o D. Sancho II – por ex., Idanha-a-Velha e Elvas (1229).

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c) Concórdias e concordatas
As concórdias e concordatas são acordos entre o Rei e as autoridades eclesiásticas,
estabelecendo direitos e deveres recíprocos relativos ao Estado e à Igreja.
Diferença
o Concordatas – acordos entre o Rei e o Papa;
o Concórdias – acordos entre o Rei e entidades eclesiásticas nacionais (v.g., bispos).
Concórdias e concordatas conhecidas: dos reinados de D. Sancho I, D. Afonso II e de D. Sancho II.

Capítulo III
Período do direito português de inspiração romano-canónica
Este período do direito português teve início em meados do século XIII e terminou na
segunda metade do século XVIII. É marcado pela forte presença do direito comum (romano-
canónico) na esfera jurídica nacional.
Podem considerar-se dois subperíodos: época da receção do direito romano renascido e do
direito canónico renovado (direito comum) e época das Ordenações.
Embora na segunda destas fases permaneçam as influências romanísticas e canonísticas, em
meados do século XV verifica-se o início da vigência das Ordenações Afonsinas, que constituem um
marco importante na evolução do nosso direito, na medida em que o nosso ordenamento jurídico se
autonomiza formalmente dos ordenamentos romano e canónico (reduzidos a fontes subsidiárias, por
determinação do monarca).

1.
Época da receção do direito romano renascido e do direito canónico renovado
1) O direito romano justinianeu e pré-renascimento do direito romano
Sentido atribuído à expressão «renascimento do direito romano» - dá-se essa designação ao
renovado interesse teórico e prático do direito romano justinianeu, contido nas coletâneas do Corpus
Iuris Civilis, que teve o seu início em Bolonha (Itália) em finais do séc. XI (a Universidade de Bolonha
apresenta como ano da sua fundação o ano de 1088), mas que se desenvolveu, sobretudo, a partir do
séc. XII, com a chamada Escola dos Glosadores.
Não significa isso que o direito romano justinianeu tenha deixado de ser conhecido, estudado e
aplicado entre o séc. VI e o séc. XII. No Oriente, as fontes justinianeias sobreviveram até à queda de
Constantinopla (1453), ainda que com alterações substanciais (destinadas a fazer face aos novos
problemas) e com a elaboração de resumos, traduções e novas coletâneas.
No Ocidente, em meados do séc. VI (pragmatica sanctio de 554), foi determinada a aplicação
das coletâneas justinianeias na Itália, então sob domínio bizantino, mas a conquista dos Lombardos
(568) fez com que o direito justinianeu ficasse confinado a algumas cidades, como Roma e Ravena, que
conservaram alguma autonomia; no Sul da Península Ibérica, que também chegou a ser ocupado pela
tropas bizantinas, não se encontram vestígios de presença significativa desse direito (nessa altura).
Embora conhecidas no Ocidente, as coletâneas justinianeias não alcançaram grande divulgação
nesse período (foram conservadas e analisadas em centros de cultura eclesiástica, mas sem grande
divulgação e aplicação prática), tendo caído sobre elas a «lei da morte» (o esquecimento). Alude-se,

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pois, a renascimento do direito romano para marcar o contraste entre essa falta de divulgação das
referidas coletâneas e o particular interesse que o seu estudo suscitou, sobretudo, a partir do séc. XII.
Trata-se do ponto de partida da evolução que, em muitos domínios, haveria de conduzir ao
direito atual dos países da Europa continental e, através destes, aos territórios por eles colonizados que,
entretanto, se tornaram independentes (em especial, na América e em África).
a) Fatores determinantes (primeiro, do pré-renascimento e depois do renascimento do direito
romano):
o Político – criação do Sacro-Império Romano-Germânico, que buscava apoio para o
fortalecimento do poder imperial no direito romano (direito «tipicamente imperial»), também
aplicável nas relações temporais;
o Religioso – universalismo cristão;
o Cultural – grande desenvolvimento da cultura (em contraste com a decadência a que se
assistira na sequência da queda do Império Romano do Ocidente);
o Demográfico e económico – aumento da população, desenvolvimento urbano e da economia
(sobretudo com o incremento da atividade comercial).

2) Renascimento do direito romano com a Escola de Bolonha ou dos Glosadores


O direito em vigor, de fundo romano-vulgar e germânico, não dava resposta aos novos
problemas. Pelo contrário, o direito justinianeu continha soluções para os mesmos, o que explica o
grande interesse pelo seu estudo.
Esse estudo ficou a dever-se, em particular, aos juristas bolonheses da Escola dos Glosadores
(séc. XII), mas já no séc. XI se verificam (em Itália) manifestações de «pré-renascimento»:
a) Escolas de Pavia e de Ravena – nas quais era conhecido e estudado o direito justinianeu,
seguindo métodos idênticos aos que viriam a ser adotados pela Escola dos Glosadores.
b) Escola de Bolonha ou Escola dos Glosadores (também Escola Irneriana) – renascimento
do direito romano propriamente dito (estudo completo e sistemático das coletâneas justinianeias e sua
divulgação em larga escala) – séc. XII.
Origem da Escola e seus principais representantes (considerando as obras que se conhecem):
o Irnério – conferiu autonomia ao ensino do direito (em relação à lógica e à ética); estudou os
textos justinianeus na sua versão integral e originária (e não em resumos); aplicou a esse estudo
os seus conhecimentos de gramática, dialética e retórica (era mestre no Trivium, das artes
liberais). A fama das lições de Irnério (a «candeia do direito») fazia com que afluíssem à Escola
de Bolonha (que de início não era uma Universidade) estudantes de diversas proveniências, que
vieram a tornar-se seus discípulos; com o alargamento da projeção da Escola verificou-se a sua
transformação numa Universidade, donde irradiava a ciência jurídica europeia. Eram discípulos
diretos de Irnério: Bulgarus, Martinus, Hugo e Jacobus; em momento posterior, Placentino e
Azo; na fase tardia da Escola, já de alguma decadência, Acúrsio, autor da célebre «Glosa
Magna».
c) Método de trabalho dos Glosadores
I) Glosas
O principal instrumento de trabalho dos juristas pertencentes a esta escola foi a glosa. A glosa
consistia, de início, em pequenas notas tendentes a esclarecer certas passagens do texto (em latim
diferente do que era usado no séc. XII), escritas entre as linhas dos manuscritos (glosas interlineares);
depois, com a sua maior extensão e a sua referência a todo um título, passaram a ser escritas nas margens
do texto (glosas marginais).

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II) Sistematização do Corpus Iuris Civilis (pelos Glosadores) em cinco partes
Por razões históricas, as coletâneas justinianeias não foram conhecidas na totalidade de uma só
vez, mas gradualmente. Por razões didáticas, como tinham características e extensão muito diferentes,
era conveniente proceder à sua divisão, a fim de facilitar o seu ensino em disciplinas autónomas).
Essa sistematização, que serviu de base à organização do ensino em Portugal, na Faculdade de
Leis, até aos Estatutos Novos da Universidade (1772), era a seguinte:
o Digesto Velho (até ao título II do Livro XXIV do Digesto);
o Digesto Esforçado (do título III do Livro XXIV ao Livro XXXVIII do Digesto);
o Digesto Novo (do Livro XXXIX ao Livro L do Digesto);
o Código (Livros I a IX do Codex, que tinha 12 livros);
o Volume Pequeno (Livros X-XII do Codex, Institutiones de Justiniano e uma coletânea privada
de Novellae – o Authenticum; com acrescento posterior de fontes de direito feudal e de leis
extravagantes dos imperadores do Sacro-Império Romano-Germânico).
Obras com influência do Corpus Iuris Civilis;
o Exceptiones Petri romanorum;
o Brachylogus Iuris Civilis (exposição elementar de todo o direito, seguindo o modelo das
Institutiones);
o Obras canónicas (de Ivo, bispo de Chartres) influenciadas pelo direito justinianeu (Decretum,
Panormia e Tripartita).
Outros tipos de trabalhos/obras:
o Regulae iuris (generalia ou brocarda) – enunciado sintético de certos princípios ou dogmas
jurídicos fundamentais [por ex., «Error iuris vel ignorantia non prodest, vel non excusat» – «O
erro de direito ou a ignorância (de direito) não aproveita, ou não desculpa»; «Utile per inutile
non vitiari» – «O útil não é viciado pelo inútil»], com destaque para os de Azo (Azonis
Bononiensis, Brocardica, sive generalia iuris);
o Casus – hipóteses concretas a que se aplicavam as decisões fornecidas pelo direito romano
(depois exposições interpretativas), não havendo discussão a seu respeito;
o Dissensiones dominorum – entendimentos diferentes dos autores consagrados sobre problemas
jurídicos relevantes;
o Quaestiones – disputas (discussões) a respeito de casos controversos (com invocação dos textos
e das razões a favor e contra as possíveis soluções), concluindo-se pela interpretação própria
(solutio);
o Distinctiones – análise dos vários aspectos em que um tema jurídico podia ser decomposto;
o Summae – tratamento completo e sistemático de determinadas matérias, com superação da letra
dos textos (v.g., a Summa Azonis, que analisam, em particular, os diferentes títulos das
Institutiones; também Summa do Digesto e Summa do Código).
d) Postura dos Glosadores perante o texto do Corpus Iuris Civilis
Os Glosadores tinham um grande respeito pelo Corpus Iuris Civilis, que estudavam com
finalidade prática – esclarecer os textos estudados para os aplicar na resolução de casos concretos da
vida. Consideravam as soluções contidas no Corpus Iuris Civilis como tecnicamente perfeitas (última
palavra em matéria legislativa), não pretendendo superar ou contrariar as suas disposições.
A falta de conhecimentos filológicos fez com que cometessem erros na interpretação de alguns
textos do Corpus Iuris Civilis e a falta de conhecimentos históricos explica que tenham conservado
princípios e soluções que já não se harmonizavam com a realidade social dos séculos XII-XIII.
O seu método era essencialmente analítico, exegético e casuístico; mas alguns dos seus juristas
utilizaram já o raciocínio lógico para irem além da letra do Corpus Iuris Civilis, buscando o espírito
dos seus preceitos.

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Deve reconhecer aos Glosadores o mérito de terem contribuído para a transformação do acervo
jurídico contido nas diferentes partes do Corpus Iuris Civilis num todo unitário e sistemático (retirando
das diferentes partes o que dizia respeito a cada uma das matérias – porque a mesma matéria era tratada,
designadamente, nas Institutiones, no Digesto e no Codex); terão criado a «primeira dogmática jurídica
autónoma da história universal» – cfr. Wieacker).
e) Apogeu e declínio da Escola dos Glosadores
O seu período de maior apogeu foi o séc. XII. No séc. XIII, a sua metodologia entra em declínio,
uma vez que o essencial estava feito – o esclarecimento dos textos das coletâneas justinianeias – e, em
virtude disso, deixaram de utilizar diretamente esses textos, voltando a sua atenção para as glosas
anteriormente feitas, fazendo, por conseguinte, glosas de glosas.
No segundo quartel do séc. XIII (talvez em 1227) surgiu a Magna Glosa, Glosa Ordinária ou,
simplesmente, Glosa de Acúrsio – uma seleção e ordenação das glosas elaboradas pelos seus
antecessores, em relação a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, procurando conciliar ou apresentando
criticamente as opiniões divergentes mais relevantes (contém 96.940 glosas!).
A Glosa de Acúrsio alcançou larga difusão, acompanhando as edições manuscritas do Corpus Iuris
Civilis e, depois, as impressas. Revestiu-se de particular importância, sobretudo, por ter sido aplicada
nos tribunais, a título subsidiário (entre nós, por determinação expressa das Ordenações).
A segunda metade do séc. XIII (com os pós-acursianos) constitui um período de transição para
a metodologia que veio a ser adotada pelos comentadores a partir do séc. XIV aparece então o tratado
(exposição sistemática da matéria) e autonomizam-se alguns ramos do direito, como o processo.

3) Difusão do direito romano justinianeu e da obra dos Glosadores


3.1) Causas dessa difusão na Europa em geral
a) Estudantes estrangeiros em Bolonha – atraídos pela fama das lições de Irnério e dos seus discípulos
(os estudantes organizavam-se em «nações»); quando regressavam, levavam os conhecimentos
jurídicos do direito romano renascido e os textos da compilação justinianeia, que divulgavam nos países
de origem (onde, graças à formação obtida iam ocupar altos cargos públicos ou ensinar nas
universidades);
b) Fundação de Universidades, durante os séculos XII e XIII, inicialmente com a designação de
«Estudo Geral» – eram vistas como corporações de mestres e escolares (professores e estudantes)
o Universidades ex consuetudine (Bolonha – direito romano e direito canónico; Paris – teologia;
Montpellier – medicina);
o Universidades ex secessione (Cambridge, 1209, a partir da de Oxford; Pádua, 1222, a partir da
de Bolonha);
o Universidades ex privilegio (Palência, 1212; Nápoles, 1224; Toulouse, 1229; Lisboa/Coimbra,
1290).
3.2) Na Península Ibérica, especialmente em Portugal
Existem indicadores da receção do direito romano renascido na Península Hispânica já nos
finais do século XII em regiões que tinham maior contato com o resto da Europa, como a Catalunha;
considerando, porém, o conjunto dos Reinos de aquém-Pirenéus, é mais rigoroso afirmar que só ao
longo do século XIII se verificou a difusão do direito romano renascido em todos eles.
A circunstância de, também em Portugal, ter havido pessoas que conheciam o direito romano
estudado pelos Glosadores antes do séc. XIII (por ex., Mestre Alberto, Chanceler de D. Afonso
Henriques, Mestre Julião, ainda com esse monarca, com D. Sancho I e com D. Afonso II, Leonardo,
conselheiro jurídico desses monarcas, e Mestre Vicente, Chanceler de D. Sancho II), bem como a

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presença de textos de direito romano justinianeu e de direito canónico, não significam que tenha
existido uma receção efetiva logo nessa altura.
Para que se possa falar de efetiva receção do direito romano renascido, torna-se necessária a
prova de que este tinha entrado na prática dos tribunais e do tabelionato, que exercia influência concreta
na vida jurídica do País. Isso não sucedeu antes dos começos do século XIII.
É ao longo do séc. XIII, sobretudo a partir dos seus meados, que a referida receção se
desenvolve de modo mais significativo, graças à atuação prática dos juristas de formação universitária
no âmbito judicial (naqueles que tinham juízes letrados, e não quando se tratava de juízes de eleição
popular…) e notarial.
4) Atores de penetração do direito romano renascido na esfera jurídica hispânica e
portuguesa
As manifestações da expansão romanística foram variadas e de enorme importância para os
destinos do direito peninsular. Não existem especificidades salientes relativas ao nosso país. Pode dizer-
se que os Estados peninsulares sofreram, quanto à receção do direito romano renascido, a influência de
fatores essencialmente comuns. Seguem-se os mais valiosos.
a) Estudantes peninsulares em escolas jurídicas italianas e francesas e jurisconsultos
estrangeiros na Península
Já ao longo da segunda metade do século XII se regista a presença de jurisconsultos de formação
estrangeira na Península Ibérica; todavia, só desde os começos do século XIII existem testemunhos de
uma presença considerável de estudantes peninsulares (com predomínio de eclesiásticos) em centros
italianos e franceses de ensino do direito – com preferência clara pela Universidade de Bolonha (eram
designados como Hispanos). Alguns deles ascenderam mesmo a cátedras de direito romano e de direito
canónico (v.g., o canonista João de Deus).
Esses estudantes peninsulares, uma vez obtida a formação em Bolonha, regressavam aos seus países,
onde (como «letrados») desempenhavam importantes funções junto dos monarcas, assim como nos
tribunais, no notariado e no ensino; faziam uso dos seus conhecimentos e dos textos justinianeus e das
glosas, que divulgavam nos respetivos países;
Vieram, também, para a Península jurisconsultos estrangeiros, que exerceram importantes funções junto
dos monarcas (como chanceleres e conselheiros) e ensinaram o direito romano justinianeu nas
universidades que foram sendo criadas.
b) Difusão do Corpus Iuris Civilis e da Glosa de Acúrsio (existem nas bibliotecas das
catedrais e dos mosteiros, onde se procedia à sua reprodução manuscrita, sempre morosa).
c) Ensino do direito romano nas universidades criadas na Península: primeiro na de
Palência, 1212, mas logo desaparecida; depois na de Salamanca, 1218; e a seguir na de Lisboa/Coimbra,
1290 (a bula confirmatória do Papa Nicolau IV, de 9 de Agosto de 1290, faz referência expressa à
obtenção dos graus de licenciado em direito canónico e em direito civil, cujos titulares gozavam do ius
ubique docendi); sem prejuízo de alguns estudantes continuarem a preferir as universidades estrangeiras
de maior renome.
d) Legislação e prática do direito de inspiração romanística – muitas das leis dos monarcas,
sobretudo a partir de meados do séc. XIII, são simples reprodução das soluções consagradas nos textos
justinianeus; também na prática jurídica, sobretudo notarial, se verificou a influência desse direito.
e) Obras doutrinais e legislativas de conteúdo romano, escritas em castelhano, que foram
também utilizadas em Portugal (e traduzidas para português):
o Obras de carácter doutrinal, referentes ao processo civil, baseadas no direito romano e no direito
canónico, da autoria de Jacome (ou Jacobo) Ruiz, Jacobo de Junta ou Mestre Jacome (ou
Jacobo) de las Leis (o principal jurista da Corte de Afonso X, o Sábio):
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1) Flores del Derecho (ou Flores de las Leys);
2) (Summa de los) Nueve Tiempos de los Pleitos;
3) Flores del Derecho (ou Flores de las Leys) – obra dividida em três livros (o 1.º trata das pessoas
que intervêm no juízo e do que se deve fazer antes de este ter início; o 2.º trata do processo,
propriamente dito, até à sentença, exclusive; e o 3.º trata das sentenças, da apelação delas e dos
efeitos das sentenças firmes);
4) Nueve Tiempos de los Pleitos – Um curto ensaio de assimilação e integração do direito erudito
(romano-canónico), dominante no séc. XIII, no direito da Península Ibérica; as antigas
particularidades locais dão lugar a um direito homogéneo.
f) Obras de natureza legislativa, de Afonso X, O Sábio – que pretendeu chamar a si a criação
jurídica, assim como proceder à uniformização e renovação do direito dos seus Reinos (Leão e Castela):
o Fuero Real – para as cidades que não tivessem foral (fuero) ou quisessem substituí-lo por este
(fuero extenso); incluía preceitos do Código Visigótico (Fuero Juzgo), costumes castelhanos,
para além de preceitos de direito romano e de direito canónico (ocupa-se do direito privado e
do direito penal);
o Siete Partidas – assim designada pela sua divisão, profundamente inspirada no direito romano
e de direito canónico; discute-se o seu âmbito de aplicação (mas teve aplicação nos tribunais,
pelo menos como direito subsidiário, a partir do séc. XIV); utilizadas entre nós.
5) Escola dos Comentadores
o Razão da denominação «Escola dos Comentadores» – a utilização do comentário como
instrumento de trabalho típico da nova metodologia jurídica que se desenvolveu, sobretudo, a
partir do séc. XIV, em Itália;
o Outras denominações (Escola Escolástica, Escola Bartolista, Escola dos Práticos ou dos
Consultores) e suas razões.
a) Razões determinantes da aplicação de uma nova metodologia no estudo do direito
o Decadência da Escola dos Glosadores (a adoção da glosa mostrou-se incapaz de transformar o
direito romano num direito adaptado às exigências da época);
o O prestígio e a generalização do método dialético ou escolástico (nos estudos teológicos e
filosóficos), que levou à acentuação da sua aplicação ao estudo do direito pelos Comentadores
(1.º na escola francesa de Orléans – Jacques de Revigny e Pierre de Belleperche – e depois na
Itália) – já fora usado pelos Glosadores, nas quaestiones.
Período mais criativo dos Comentadores – desde o início do séc. XIV até a meados do séc. XV.
o Decadência – a partir de meados do séc. XV, com o uso rotineiro do método escolástico.
o Principais representantes – Cino de Pistoia, Bártolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis e
Bartolomeu de Saliceto (no séc. XIV); Paulo de Castro e Jasão de Maino (no séc. XV – na obra
do último já se manifestam sinais de decadência), com destaque para Bártolo.
o Importância de Bártolo (1314-1357) – pela obra notável que escreveu (9 extensos volumes, de
grande formato, na versão impressa em Veneza, em 1557 – e com muitas abreviaturas) e pela
influência que exerceu na doutrina jurídica dos tempos que se seguiram (praticamente até ao
séc. XVIII), ao ponto de se afirmar que «nemo bonus iurista nisi sit bartolista» («ninguém é
bom jurista se não for bartolista»); foi, talvez, «o mais original dos juristas da Idade Média».
o Reconhecimento de valor normativo em vários países europeus, como fonte subsidiária de
direito, aos comentários de Bártolo, à «opinião de Bártolo» (incluindo Portugal, desde as
Ordenações Afonsinas, como veremos);
b) Aspetos da metodologia adotada pelos Comentadores
o Desprendimento progressivo dos textos do «Corpus Iuris Civilis»
o Em vez de comentarem diretamente esses textos, faziam comentários das glosas (da Escola dos
Glosadores) e, depois, dos próprios comentários dos antecessores;
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o Recurso a outras fontes – em especial, costumes locais, direito contido nos estatutos das
repúblicas italianas e direito canónico, o que possibilitou a criação de novos institutos e de
novos ramos do direito
c) Utilização dominante do método escolástico (que, tal como o comentário, já tinha sido
usado pelos pós-acursianos), para alcançar o espírito dos textos. Breves considerações sobre a
escolástica e o método escolástico:
o A palavra «escolástica» vem do latim «schola»;
o O termo «scholasticus», embora também tenha sido sinónimo de «rethor» ou professor de
eloquência (como em Quintiliano, retórico romano), veio a designar, em especial, o homem
letrado, culto ou sábio, referindo-se fundamentalmente ao professor de uma schola (magister
scholarum);
Os Comentadores encararam o direito, sobretudo, de uma perspetiva lógico-sistemática, e não
apenas exegética, e adotaram uma atitude de grande pragmatismo, ao voltaram-se para uma dogmática
dirigida à solução dos problemas concretos. Lançaram as bases de instituições e disciplinas sem raízes
no direito romano (ou apenas apreciadas casuisticamente) – por exemplo, no direito comercial e
marítimo, no direito internacional privado, no direito civil, no direito processual e no direito penal.
Na segunda metade do séc. XV, como foi referido, iniciou-se o declínio da Escola dos
Comentadores. O método escolástico passou a ser usado de forma rotineira – assistindo-se, em especial,
à preocupação de mencionar um grande número de autores («autoridades») que defendiam cada uma
das possíveis soluções em confronto (mais do que discutir os argumentos a favor e contra cada uma
delas). Passou a imperar a opinião comum («communis opinio») ou a «opinião mais comum» («magis
communis opinio») – que nessa altura se referia aos doutores («communis opinio doctorum») –, que era
geralmente determinada em termos puramente quantitativos: A «opinião comum dos doutores» obteve
também reconhecimento como fonte subsidiária de direito, nas Ordenações Manuelinas (com
sobreposição à Glosa de Acúrsio e aos Comentários de Bártolo). Discutiu-se o fundamento da sua
vinculação:
o Presunção de verdade – se tantos doutores defendem a mesma solução para determinado
problema, é de presumir ser essa a opinião verdadeira (ou, pelo menos, mais provável);
o Semelhança com o costume (transpondo dos membros da comunidade para os juristas a
averiguação da prática reiterada e da convicção de obrigatoriedade).
Foram utilizados diversos critérios destinados a apurar a «opinião comum dos doutores»,
designadamente:
o Critério quantitativo (menos exigente) – a opinião comum era a opinião da maioria dos
doutores;
o Critério qualitativo (de mais difícil utilização na prática) – a opinião comum era a dos juristas
mais qualificados;
o Critério misto – a opinião comum era a da maioria dos juristas, mas tendo em consideração
somente os que se haviam pronunciado expressamente sobre a questão, apresentando
argumentos próprios (maioria qualificada).
6) A Escolástica
A escolástica corresponde ao método didático utilizado na especulação filosófico-teológica das
escolas medievais, assim como à forma de literatura dele proveniente; ou, também, à finalidade do
ensino, ao seu conteúdo ou ao período de tempo em que vigorou (ainda que este último sentido,
cronológico, devido aos renascentistas seja menos exato, em virtude de a filosofia escolástica ter
subsistido para além desse período histórico);
O método escolástico foi ganhando forma ao longo do tempo: no séc. XII apresenta já a
estruturação em que assenta a fisionomia perfeita que alcançou no séc. XIII e que acabou por constituir
o género literário típico das obras dos grandes doutores;
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O método escolástico comporta três elementos essenciais: a lectio, a quaestio e a disputatio:
1) A lectio («lição») constituía o eixo em torno do qual girava a pedagogia medieval, mais voltada
para a aquisição e transmissão do saber do que do seu acrescento: consistia na leitura de um
texto cuja letra era comentada/explicada pelo mestre ou que este aproveitava para desenvolver
os seus pontos de vista e colocar uma quaestio;
2) A quaestio («questão») provinha, pois, da lectio, que tinha como objeto os textos dos auctores
(em que se consubstanciavam os programas escolares), tomados como auctoritates (por ex.,
Aristóteles, Hipócrates, a Sagrada Escritura e as Sentenças de Pedro Lombardo); no séc. XII, a
quaestio traduzia-se numa pergunta ou problema para que se buscava resposta ou solução;
3) A disputatio («disputa») consistia no raciocínio desenvolvido com vista a fornecer a resposta ou
solução da quaestio, assente na variedade de opiniões e no confronto das auctoritates pró e contra:
depois do enunciado (em forma interrogativa) do tema em discussão, eram indicadas as razões pelas
quais a resposta se orientava num determinado sentido e as que apontavam em sentido contrário;
seguidamente tinha lugar a solutio ou responsio; finalmente procedia-se à refutação das opiniões
contrárias;
Depois da descoberta da «Logica nova» (entre 1120 e 1160), o método escolástico adquiriu maior
rigor, passando a ter a utilização sistemática da dialética aristotélica como um dos seus elementos
característicos. O principal cultor desta foi S. Tomás de Aquino (séc. XIII), que dela se serviu,
designadamente, na Summa Theologiae.
Em que se traduz, afinal, a dialética aristotélica?
A dialética é a «arte de discutir»; para Aristóteles constitui uma técnica logística caracterizada
pelo emprego do silogismo, que é um raciocínio dedutivo, do qual «o filósofo» forneceu uma definição
muito geral – «O silogismo é um discurso no qual, sendo afirmadas certas coisas, resulta
necessariamente delas algo de diferente, pelo simples facto desses dados» – Analytica Priora, I,1,24b);
Importa, todavia, ter presente que, em virtude de o valor das premissas não ser sempre o mesmo,
existem duas espécies de silogismo, que é mais amplo do que a demonstração (sendo esta apenas uma
espécie de silogismo):
1) O silogismo demonstrativo (necessário ou científico), que parte de proposições verdadeiras
(que produzem a convicção por elas mesmas); e
2) O silogismo dialético, que parte de proposições prováveis, de ideias admitidas (aceites), das
opiniões partilhadas por todos os homens, por quase todos ou por aqueles que representam a
opinião esclarecida (por todos estes ou por quase todos, ou pelos mais conhecidos e pelos
melhor admitidos como autoridades). Como «o filósofo» escreve na Topica (104 a), «uma
proposição dialética destina-se a indagar o que todos os homens, a maioria deles ou os
filósofos aceitam, admitindo que não irão contra a opinião geral».
7) O direito canónico e a sua importância
O direito canónico teve também especial significado no período de que agora nos ocupamos
(uma vez que, como veremos, não era aplicado somente nos tribunais eclesiásticos e em matérias de
natureza espiritual).
Conceito de direito canónico – é o conjunto de normas que disciplinam as matérias da
competência da Igreja Católica (assumindo a palavra cânones um sentido genérico e não somente as
normas aprovadas pelos concílios).
a) Fontes do direito canónico (atendendo à origem ou modo de formação das normas)
o Fontes de direito divino;
o Fontes de direito humano.

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As fontes de direito divino eram a Sagrada Escritura (Antigo e Novo Testamentos) e a Tradição
(transmitida oralmente e conhecida através das obras dos denominados «Santos Padres da Igreja – Santo
Ambrósio, Santo Agostinho e São Jerónimo).
As fontes de direito humano eram as seguintes: o costume e, a partir do séc. IV, os decretos ou
decretais dos pontífices romanos, as leis ou cânones dos concílios ecuménicos; os diplomas emanados
de autoridades eclesiásticas infraordenadas; as concórdias ou concordatas; a doutrina e a jurisprudência,
constituídas, respetivamente, pela obra científica dos canonistas e pelas decisões da jurisdição
eclesiástica; e as normas jurídica civis (de direito romano) «canonizadas», ou seja, que a Igreja fazia
suas e mandava observar, mesmo em matérias eclesiásticas, e aplicar nos correspondentes tribunais.
b) Movimento renovador do direito canónico – a partir do séc. XII
Planos em que se verifica:
o Organização de novas coletâneas de normas canónicas, mais perfeitas do que as anteriores;
o Reelaboração científica do direito canónico, com base nessas novas coletâneas.
c) Coletâneas de Direito Canónico elaboradas a partir do séc. XII (no quadro do esforço papal
de unificação normativa da Igreja):
o Decreto de Graciano (mais ou menos, 1140) – elaborado pelo monge João Graciano, professor
em Bolonha (era, pois, de natureza privada, não oficial), reunia normas canónicas de diferente
proveniência, devidamente sistematizadas (de acordo com a matéria de que tratavam);
o Decretais de Gregório IX (1234) – organizadas pelo canonista hispânico S. Raimundo de
Peñafort, por incumbência do Papa Gregório IX, que as aprovou; divididas em 5 livros,
revogaram as normas canónicas posteriores ao Decreto de Graciano que nelas não foram
incluídas;
o Sexto de Bonifácio VIII (1298) – complementar da coletânea anterior (donde deriva a sua
designação), abrange as normas canónicas posteriores às Decretais de Gregório IX;
o Clementinas, de Clemente V – inclui os cânones aprovados no concílio de Viena (França),
realizado em 1311/1312, e as decretais desse papa; mas só foi aprovada depois da sua morte,
pelo Papa João XXII (em 1317);
o Extravagantes de João XXII – decretais deste papa posteriores a 1317 (da responsabilidade do
editor da 1.ª edição impressa das coletâneas anteriores);
o Extravagantes Comuns – decretais dos papas seguintes, até cerca de 1500 (também da
responsabilidade do referido editor).
O conjunto dessas coletâneas (apesar de três delas não terem tido origem oficial) deu origem ao Corpus
Iuris Canonici, designação que se tornou corrente a partir de 1580, quando o papa Gregório XIII
aprovou a versão revista de tais colectâneas; vigorou até ao Codex Iuris Canonici de 1917 (Bento V); e
este até ao Codex Iuris Canonici de 1983 (João Paulo II).
Renovação da ciência do direito canónico:
o Interpretação das normas jurídico-canónicas contidas nas referidas coletâneas, por parte dos
canonistas, seguindo (sucessivamente) a metodologia dos Glosadores e a dos Comentadores.
Designação dos canonistas:
o Decretistas – os que se dedicavam à interpretação do Decreto de Graciano;
o Decretalistas – os que elegiam como objeto de estudo as Decretais de Gregório IX.
8) Penetração do direito canónico na Península Ibérica
c) Fatores que contribuíram para essa difusão:
o Estudantes peninsulares («hispanos») que se deslocavam a França e à Itália, a fim de estudarem
o direito canónico, ainda que também estudassem o direito romano – com destaque para João

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de Deus (que viria a ser professor em Bolonha) e Raimundo de Peñafort (que elaborou as
Decretais, a pedido de Gregório IX);
o Divulgação dos textos das coletâneas canónicas elaboradas a partir do séc. XII, através de
cópias trazidas do estrangeiro e de outras efetuadas na Península, a partir daquelas;
o Ensino do direito canónico nas universidades peninsulares – o Estudo Geral criado por D. Dinis
incluiu logo o ensino direito canónico (determinando-se que houvesse um doutor «in decretis»
e um mestre «in decretalibus»), para além do ensino do direito romano.
b) Aplicação judicial do direito canónico (interesse prático do estudo do direito canónico):
Nos tribunais eclesiásticos (como fonte imediata de direito):
o Era aplicável em razão da matéria («ratione materiae»), por haver matérias que pertenciam à
jurisdição canónica – como o matrimónio, os bens da igreja e os testamentos contendo legados
e outros benefícios eclesiásticos;
o E aplicava-se em razão da pessoa («ratione personae»), por haver pessoas que só podiam ser
julgadas nos tribunais eclesiásticos (como sucedia com os clérigos e aqueles a quem fosse
concedido esse foro privilegiado).
Nos tribunais civis (ou laicos) – pelo menos, como fonte subsidiária, ou seja, na falta de direito
pátrio (como aconteceu em Portugal, mesmo antes das Ordenações); é duvidoso que a na Cúria de
Coimbra (de 1211), do tempo de D. Afonso II, tenha sido determinada a prevalência desse direito sobre
o direito pátrio.
9) O direito comum
Designa-se direito comum («ius commune»), em sentido restrito, o sistema normativo de fundo
romano que se consolidou com os Comentadores e constituiu, embora não uniformemente, a base da
experiência jurídica europeia até finais do século XVIII. Mas também se utiliza essa designação em
sentido amplo, sobretudo com referência ao direito romano e ao direito canónico – direito comum
romano-canónico (os direitos comuns – «iura communia»).
Ao direito comum contrapunham-se os direitos próprios («iura propria»), ou seja, os
ordenamentos jurídicos particulares dos diferentes «Estados» (formados, sobretudo, por normas
legislativas e consuetudinárias).
Os Comentadores ocuparam-se não só das relações entre o direito romano e o direito canónico,
mas também das que intercediam entre o «ius commune» e o «ius proprium».
Aceção peculiar de direito comum em Portugal (além da mencionada), tanto em preceitos legais
como em obras de jurisconsultos – aludem a direito comum com o significado de direito português, ou
seja, o direito que devia aplicar-se de preferência a qualquer outro; procurava-se exprimir a ideia de que
o direito romano só vigorava no nosso país a título subsidiário, pela sua autoridade intrínseca e não
extrínseca (cfr. Ordenações Manuelinas).
a) Evolução da relação entre o direito comum e os direitos próprios de cada um dos países
– o risco inerente às afirmações de carácter geral a este respeito
o Durante os séculos XII e XIII, o direito comum sobrepôs-se às fontes com ele concorrentes,
pelo menos num plano teórico;
o Nos séculos XIV e XV verificou-se um relativo equilíbrio entre o direito comum e os direitos
próprios, que se foram afirmando como fontes primaciais dos respetivos ordenamentos,
enquanto o direito comum começou a perder importância, passando a ser fonte subsidiária de
direito;
o Nos começos do século XVI deu-se a independência plena do direito próprio, que se tornou a
exclusiva fonte imediata de direito, enquanto o direito comum passou a valer como fonte
subsidiária somente por força da autoridade ou legitimidade que lhe era conferida por lei do
monarca.

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10) Fontes do direito português desde meados do século XIII até às Ordenações Afonsinas
Relevância dessas fontes de direito – marcam a autonomização progressiva do ordenamento
jurídico português em face das ordens jurídicas de outros Reinos peninsulares; o elenco das fontes de
direito deste período evidencia a influência do direito romano renascido e do direito canónico renovado.
Estão em causa as fontes de direito do período que se inicia com a subida ao trono de D. Afonso
III (1248), embora o governo de Portugal lhe tenha sido entregue em 1245 (na sequência do concílio de
Lião, de 1244/1245), devido à anarquia que marcou o final do reinado do irmão, D. Sancho II).
Em 1245 (em Paris), o Conde de Bolonha (futuro D. Afonso III) jurou guardar os foros e
costumes do Reino, a administrar boa e rápida justiça, a pôr termo aos abusos que vinham já do tempo
do pai (D. Afonso II), a respeitar os mosteiros e os lugares pios, assim como a pessoa e a fazenda dos
religiosos, e a castigar os homicidas, roubadores e demais faltosos.
A justiça era, pois, um dos pontos fulcrais do juramento - «que não prevaleça a ousadia dos
maus, que a cada um seja dado o que é seu, sem haver nisto respeito a grandes ou pequenos, pobres ou
ricos».
a) A legislação geral transformada em expressão da vontade do monarca
A partir de D. Afonso III verifica-se a supremacia da lei geral (que também recebia as
designações de decreto ou degredo, ordenação, carta e postura) na criação de direito novo. Isso não
significa que as leis se tenham tornado de imediato o principal repositório do direito vigente. O costume
continuou a constituir o grande acervo jurídico da época.
A importância assumida pela lei geral é indissociável da receção do direito romano justinianeu
e do direito canónico renovado em Portugal:
o A receção do direito romano justinianeu, em particular, veio favorecer a atividade legislativa
do monarca; e,
o O desenvolvimento da legislação geral fomentou a divulgação dos preceitos do direito romano
e do direito canónico que, muitas vezes, deixaram nela sinais marcantes (quando não se tratou,
mesmo, de puras traduções de preceitos romanos ou canónicos).
O incremento da legislação do monarca resultou do reforço de autoridade régia (no plano
executivo, judiciário e legislativo) – iniciou-se o caminho da centralização política e da consequente
unificação do sistema jurídico.
A lei passou a ser considerada como um produto da vontade do monarca, e como uma atividade
normal dele, como inerente ao exercício do poder soberano.
O modelo romano de lei em que o monarca se inspirou, para esse efeito, foi o da constituição
imperial, como vontade unilateral do imperador (aquilo que agradava ao príncipe valia como lei – «quod
principi placuit, legis habet vigorem», como se encontra nas Institutiones de Justiniano e no Digesto,
em I.1,2,6 e em D.1,4,1pr.), a que este não estava submetido («princeps legibus solutus est», como se
acha estabelecido no Digesto, em D.1,3,31).
Justificação da transformação da lei em manifestação da vontade do monarca – «Rex in regno
suo imperator est» («O Rei, no seu próprio reino, é imperador»), devendo ter todas as prerrogativas do
imperador, incluindo a de fazer leis sem necessidade da intervenção de qualquer outro órgão
(diferentemente do que acontecia na monarquia leonesa e no tempo dos nossos primeiros reis), na época,
as Cortes. A criação do direito era, pois, cada vez mais, uma prerrogativa do rei (sem prejuízo da
colaboração das Cortes ou dos direitos dos municípios).
A lei transformou-se num modo corrente normal de criação do direito (deixando de constituir
uma fonte de carácter esporádico), recorrendo o monarca ao apoio técnico de juristas de formação
romanística e canonística.

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D. Afonso III fez mais de duzentas leis, muitas delas sobre matéria processual. Essa atividade
legislativa intensificou-se nos reinados seguintes.
b) Publicação e entrada em vigor da lei
Como não existia a imprensa (apenas viria a ser introduzida em Portugal nos finais do séc. XV),
as leis eram manuscritas e reproduzidas através de cópias.
Os diplomas legais eram registados na chancelaria régia, mas isso não constituía uma verdadeira
forma de publicidade como esta se entende modernamente. Era, antes, um mecanismo de fiscalização
da autenticidade das leis e elemento de prova do direito em vigor. Era frequente recorrer-se aos
tabeliães para dar publicidade aos preceitos legais, procedendo à sua leitura pública (além do registo
nos respetivos livros).
O início da vigência da lei não obedecia a um regime uniforme. Deve ter sido prática corrente
a da aplicação imediata. Mas são conhecidos diplomas em que se fixa uma vacatio legis mais ou menos
extensa. A aplicação das normas deveria depender da sua difusão efetiva ao alcance dos destinatários,
que demorava a estender-se a todo o território.
c) Resoluções régias
Tratava-se de providências de natureza legislativa tomadas pelo Rei em Cortes – assembleias
consultivas que o Rei convocava para ouvir o parecer do clero, da nobreza e (a partir das Cortes de
Leiria, de 1254) dos procuradores dos concelhos, em matéria de governação –, em resposta a
solicitações ou queixas («agravamentos») dos representantes das três classes sociais.
Sempre que as resoluções régias continham normas a observar para futuro, estava-se em face
de autênticas leis do ponto de vista material, que apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava por
iniciativa própria quanto ao processo de formação.
d) O costume
O costume (que se traduzia numa criação espontânea de direito pelos membros da comunidade,
correspondendo ao sentimento desta) continuou a ser um vasto repositório do direito vigente, mas
perdeu importância como modo de criação de direito novo – nesse aspeto, a primazia passou a caber à
lei.
Os jurisconsultos passaram a considerar os preceitos consuetudinários não já apenas na
perspetiva de uma manifestação tácita do consenso do povo, mas também como expressão da vontade
do monarca: se o rei não fazia leis contrárias ao costume, revogando-o, era porque tacitamente o
aceitava.
A doutrina (romanista e, sobretudo, canonista) foi definindo os requisitos da existência, da
validade e da força vinculativa do costume, alguns dos quais vieram a ser acolhidos na legislação:
o A exigência de prescrição, isto é, de um certo número de atos (entre um e dez, bastando dois se
fossem de natureza judicial);
o A antiguidade – em matéria cível, de acordo com a doutrina dos glosadores, 10/20 anos; alguns
canonistas exigiam 40 anos para o costume contrário à lei;
O consenso da comunidade:
o O consensus legislatoris (cfr. decretalistas), que implicava o conhecimento consciente do
costume e a sua aprovação voluntária, exceto se legitimamente prescrito;
o Conformidade com a lei de Deus e/ou com o direito natural ou com a utilidade pública (como
se estabeleceu na legislação que visou erradicar a vingança privada – cfr. leis de D. Afonso IV
referidas nas Ordenações Afonsinas, Livro V, Título 53);
o Conformidade à razão (racionalidade) e ao Direito (cfr. Concordata entre D. Dinis e o Papa, de
1289, na sequência das queixas do clero relativas a costumes invocados contra a «livridão» da
Igreja – isto é, a sua liberdade/autoridade – e a paz existente no Reino);
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o Conformidade ao bem comum (exigida por certos canonistas – cfr. as referidas leis de D.
Afonso IV contidas nas Ordenações Afonsinas, Livro V, Título 53).
Os Reis portugueses, por não verificação de alguns desses requisitos, vão corrigindo costumes
considerados mais ou menos convenientes, substituindo-os pelos preceitos de direito romano ou do
direito canónico. A favor dessa substituição estavam a Igreja e os letrados; contra, a nobreza e o povo,
que defendiam os seus costumes.
Exemplo – leis de D. Afonso IV contra a vingança privada (de 1325, 1326 e 1330), referidas nas
Ordenações Afonsinas, Livro V, Título 53:
o Esse costume (de origem germânica) era contra o Direito Comum («mais proveitoso, com razão
e afastamento de todo o dano»);
o Era também «contra a Lei de Deus» e contra o direito natural.
Por vezes, os costumes eram recolhidos pelo legislador. Nesses casos, tratava-se de direito
consuetudinário quanto à proveniência, mas não quanto à ratio vinculatória (diferenciando-se, assim,
do costume, pelo menos parcialmente). Outras vezes, para evitar incertezas (derivadas do facto de o
processo de formação do costume ser oral e/ou não intencional – de que resultava o carácter não fixo e
flutuante do costume), procurou-se fixá-lo por escrito (particular ou público), a fim de assegurar a sua
prova.
e) Forais e foros ou costumes (estatutos municipais)
A importância dos forais manteve-se, sendo conhecidos muitos de D. Afonso III (por ex., o de
Faro, o de Silves e o de Tavira, todos de 1266) e de D. Dinis (por ex., os de Almodôvar, de Vila de Rei
e de Torre de Moncorvo, todos de 1285). Mas, a partir de D. Afonso IV deixaram, praticamente, de ser
outorgados novos forais.
Nesta época, assumiu grande relevo uma outra fonte de direito local: os foros ou costumes (ou
estatutos municipais), que datam da segunda metade do séc. XIII e do séc. XIV. Trata-se de compilações
medievais concedidas aos municípios ou organizadas por iniciativa destes. São amplas codificações
(sobretudo de direito consuetudinário) que estiveram na base da vida jurídica do concelho, abrangendo
normas de direito político e administrativo, normas de direito penal e de processo e também normas de
direito privado (contratos, direitos reais, direito da família e direito das sucessões).
Os elementos utilizados na elaboração destas coletâneas tinham proveniência diversa: ao lado
de preceitos consuetudinários, encontram-se sentenças de juízes arbitrais ou de juízes concelhios,
deliberações das assembleias populares dos concelhos, opiniões de juristas, normas criadas pelos
próprios municípios a respeito da polícia, higiene ou economia, e até mesmo normas jurídicas
inovadoras de natureza legislativa, que o compilador introduzia.
Os foros ou costumes (estatutos municipais) são, assim, fontes com amplitude e alcance muito
mais vastos do que os forais, cujas disposições frequentemente transcreviam; mas nem assim continham
uma disciplina jurídica completa relativa ao território a que se aplicavam. Frequentemente, é possível
descobrir neles influência nítida do direito romano renascido.
f) Concórdias e concordatas
Neste período (iniciado com a subida ao trono de D. Afonso III) aumentou a necessidade de
acordos que pusessem termo aos diferendos entre o clero e a realeza (quer celebrados com as
autoridades eclesiásticas do Reino, quer diretamente com o Papado). Exemplos de conflitos:
o A respeito do foro eclesiástico (a justiça régia reivindicava a jurisdição sobre certos clérigos,
assim como a execução de testamentos);
o Relativos a questões tributárias – por ex., conflito grave com D. Julião, bispo do Porto, em
1247, por causa dos direitos relativos ao comércio na foz do Douro (ao qual se pôs termo já no
reinado de D. Afonso III);

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o Conflito motivado pelo facto de as Inquirições Gerais de 1258 (D. Afonso III) terem denunciado
usurpações de terras pelo clero (que invocava imunidades); em 1267 foi dirigida queixa ao Papa
Clemente IV (por violação dos velhos foros e atentado contra a liberdade da Igreja); em 1275,
uma bula papal exigiu a reparação de injustiças no prazo de 3 meses a um ano (e que o poder
eclesiástico não voltasse a ser atacado); o conflito só viria a ser resolvido no reinado de D. Dinis
(por concordata de 1289).
Outro ponto de atrito era o beneplácito régio, razão pela qual foi introduzido, em alguns casos,
os documentos do Papa (bulas, breves, etc.) continham normas gerais ou decisões individuais para
vigorarem em Portugal, as quais, por vezes, contrariavam as leis do Reino, os costumes vigentes ou a
autoridade do Rei.
O beneplácito régio foi introduzido ainda no reinado de D. Afonso IV, embora a referência à
decisão do Rei de não permitir a publicação de cartas pontifícias em Portugal sem o consentimento ou
placet do Rei se encontre apenas nos capítulos ou agravamentos do clero apresentados nas Cortes de
Elvas de 1361.
O beneplácito régio consistia na declaração do monarca pela qual era atestado que, revista a
determinação pontifícia, esta era legítima e autêntica, nada contendo de ofensivo das normas e
instituições vigentes no país; sem isso, ou seja, sem autorização expressa do monarca, as cartas
pontifícias não podiam circular em Portugal.
g) Direito subsidiário
Na falta de disciplina das situações sociais pelo direito nacional (casos omissos neste, que eram
muitos e frequentes) recorria-se a fontes de direito estranhas ao ordenamento jurídico português. Nesta
época (anterior às Ordenações Afonsinas) a definição das fontes de direito que podiam ser utilizadas a
título subsidiário era deixada ao critério dos juristas e dos tribunais.
Fontes a que se recorria quando no direito português não havia norma aplicável ao caso concreto:
o Direito romano e direito canónico;
o Direito castelhano.
O recurso ao direito romano renascido e ao direito canónico renovado bem se compreendia, em
face do impacto que teve a sua difusão. O recurso às obras doutrinais e legislativas castelhanas explica-
se pelo facto de, na sua generalidade, os juízes, sobretudo a nível das comarcas, não terem preparação
para utilizarem diretamente dos textos de direito romano e de direito canónico (escritos em latim…).
Essas obras (baseadas no direito romano e no direito canónico) – as já mencionadas Flores del
Derecho e Nueve Tiempos de Los Pleitos (de Mestre Jácome das Leis), assim como o Fuero Real e as
Siete Partidas (de Afonso X) – eram utilizadas a título subsidiário devido ao seu conteúdo romano-
canónico.
Para facilitar o conhecimento e a aplicação subsidiária do direito romano e do direito canónico:
o Foram traduzidas para português as referidas obras castelhanas;
o Procedeu-se à tradução das Decretais de Gregório IX (1359), assim como do Código justinianeu
(segundo a divisão dos glosadores), acompanhado da Glosa de Acúrsio e dos Comentários de
Bártolo (antes de 1426);
o Foi determinada a realização de resumos interpretativos dos vários preceitos romanos ou
canónicos, a fim de evitar disparidades jurisprudenciais.
h) Coletâneas privadas de leis gerais anteriores às Ordenações Afonsinas
Razão da sua necessidade de compilação – o aumento significativo dos diplomas avulsos, com
a consequente dificuldade de conhecimento do direito em vigor.

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As coletâneas conhecidas são duas (ambas de natureza privada e contendo, além de verdadeiras
leis, costumes gerais e jurisprudência do tribunal da Corte):
o O Livro das Leis e Posturas; e
o As Ordenações de D. Duarte.
i) Livro das Leis e Posturas
O Livro das Leis e Posturas é a coletânea mais antiga – a sua elaboração situa-se nos fins do
século XIV ou princípios do século XV. Contém preceitos de D. Afonso II, D. Afonso III, D. Dinis e
D. Afonso IV, além de uma lei, posteriormente acrescentada, do Infante D. Pedro, que se tem
identificado com o futuro D. Pedro I. Não teve o propósito de coordenar a legislação, mas apenas o de
coligi-la (falta-lhe um plano sistemático e verifica-se a repetição de alguns textos, em diversos lugares,
com diferenças consideráveis).
j) Ordenações de D. Duarte
Motivo da sua designação: deve ter pertencido à biblioteca de D. Duarte, que lhe acrescentou
um índice da sua autoria e um discurso sobre as virtudes do bom julgador.
As Ordenações de D. Duarte compreendem leis que vão de D. Afonso II a D. Duarte. Nelas
existe um maior número de leis do que no Livro das Leis e Posturas e as repetições de preceitos são
raras. Nestas Ordenações, os diplomas estão separados por reinados e, dentro de cada um deles, estão
agrupados por matérias.
k) Evolução das instituições jurídicas
A crescente penetração das normas e da ciência dos direitos romano e canónico determinou a
progressiva substituição do empirismo que predominava na vida jurídica da fase precedente.
Revelou-se importante, desde logo, a influência dessas novas doutrinas em matéria de direito
político, principalmente pelo que toca ao desenvolvimento do poder real (a autoridade soberana do
monarca, à semelhança do imperador romano).
Também se mostram significativas as alterações realizadas nos outros domínios do direito
público (em particular no direito criminal, no processo criminal e no processo civil) e na esfera do
direito privado.
Quanto ao direito criminal:
o A defesa da ordem jurídica tornou-se, gradualmente, um encargo exclusivo do «Estado», que
passou a ser o único titular do direito de punir (ius puniendi) – justiça pública estadual;
o Daí o combate às manifestações de vingança privada e de justiça privada (ou autotutela do
direito) – as sucessivas providências legislativas de D. Afonso IV com essa finalidade e a
resistência às mesmas.
Há uma tendência para o predomínio das penas corporais (infligidas no corpo), em detrimento
das sanções pecuniárias, o que acentua o carácter repressivo da justiça penal.
O incremento das leis de aplicação geral supera as antiquadas normas locais e foraleiras, dando-
se passos importantes no sentido da uniformização, em todo o território, dos delitos e das penas
respetivas (anteriormente as penas variavam de concelho para concelho).
Passam a ser punidos como crimes atos que os costumes não consideravam puníveis – por ex.,
por lei de D. Dinis (de 1312), passou a ser crime «descrer de Deus e de sua Mãe, Santa Maria, ou doestá-
los» (ofendê-los, injuriá-los), que era um «crime contra a religião católica»; a pena era extremamente
cruel – o criminoso era queimado, depois de lhe ser arrancada a língua pelo pescoço. Para evitar falsas
denúncias da sua prática, D. Afonso IV determinou que a denúncia da prática deste crime não fosse
recebida se o denunciante fosse inimigo capital do acusado.

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Foram punidos diversos crimes contra a moralidade – por ex., D. Dinis cominou a pena de
morte para a mulher casada que saísse de casa para cometer adultério (e também para aquele com quem
o cometesse); e o mesmo aconteceu quanto ao homem casado que «com outra casar ou se a receber por
mulher», assim como para a mulher bígama.
Foram igualmente punidos os crimes sexuais e contra os bons costumes – por ex., D. Afonso
IV puniu o homem que cometesse adultério com mulher que soubesse ser casada; a pena era variável –
se fosse homem fidalgo perderia o que tivesse do rei ou de rico homem (de quem fosse vassalo) e seria
desterrado; e se fosse de condição inferior ser-lhe-ia aplicada a pena de morte.
Como se verifica por estes exemplos, as penas eram extremamente severas e, além disso,
variavam consoante a categoria social do delinquente.
Quanto ao processo criminal (que foi separado do processo civil):
o Distinguiam-se os crimes que só podiam ser perseguidos quando houvesse «querela» (queixa)
dos ofendidos (com juramento de boa fé) daqueles que deviam ser averiguados por ofício do
juiz (quando chegasse ao seu conhecimento a prática de crime grave na área do seu julgado,
sem necessidade de queixa) – estes são os chamados «crimes públicos»;
o Definiram-se casos em que era admissível a prisão preventiva dos acusados, determinada por
juiz (por ex. prisão em flagrante delito);
o Além da confissão (considerada a rainha das provas), que implicava, sem mais, a condenação
do acusado e podia ser obtida mediante tortura, recorria-se à prova testemunhal (por lei de D.
Dinis, o falso testemunho era punido com o cortamento dos pés e das mãos e com o
arrancamento dos olhos);
o Assistiu-se à sobreposição do sistema inquisitório (de atuação oficiosa do juiz) ao antigo
sistema acusatório;
o A partir de D. Dinis insistiu-se para que as sentenças fossem escritas (eram ditadas pelo juiz ao
tabelião, presente na audiência, ou ao escrivão privativo).
Quanto ao processo civil:
Desenvolveu-se muito a sua disciplina legislativa, definindo o seu rito (tramitação) com a
preocupação de abreviar o julgamento dos processos (sobretudo quanto à Corte):
o Segue-se o modelo da cognitio do direito romano;
o Verifica-se a tendência para a substituição da oralidade pelo uso da escrita e procede-se à
organização do regime dos recursos das decisões judiciais (duplo grau de jurisdição), em
especial as apelações cíveis, cujo regime foi sendo modificado.
Ainda no âmbito do processo civil, registam-se alterações relevantes a respeito do ónus da prova
e no tocante à hierarquização dos diversos meios probatórios admitidos – de começo verifica-se ainda
a prevalência da prova testemunhal sobre a prova por documentos, mas a regra viria mais tarde a
inverter-se.
Também ocorreu uma evolução profunda do direito privado:
No âmbito do direito da família – por ex., por lei de D. Afonso III, o homem casado foi proibido
de vender ou alienar (nomeadamente, «escambar») bens de raiz «sem outorgamento de sua mulher».
No âmbito sucessório – por ex., por resolução régia de D. Pedro I, o direito de suceder ab
intestato reconhecido ao marido ou à mulher (que vivessem juntos, como tal), no caso de falecerem sem
parentes até ao décimo grau que pudessem herdar os seus bens;
No domínio das obrigações, a proibição, estabelecida por lei de D. Afonso IV (de acordo com o
direito canónico), de que fosse dado ou recebido a usura dinheiro, prata, ouro, ou qualquer outra
quantidade pesada, medida ou contada, pela qual se pudesse haver ou dar alguma vantagem. A
disciplina da responsabilidade dos diversos fiadores de um mesmo devedor, estabelecida numa lei de
D. Afonso III.
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2.
Época das Ordenações

1) Ordenações Afonsinas
Disponíveis em: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/
a) Elaboração
Os elementos essenciais relativos à história das Ordenações Afonsinas constam do proémio do
seu livro 1. Aí se referem os pedidos insistentes pedidos insistentes, formulados em Cortes, no sentido
de ser elaborada uma coletânea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande
dispersão e confusão das normas, com graves prejuízos para a vida jurídica e a administração da justiça.
A razão da necessidade dessa compilação é a de que havia um grande número de leis e de
preceitos de outras fontes e era muito difícil determinar o direito aplicável na resolução dos casos
concretos.
D. João I encarregou João Mendes, corregedor da Corte, de preparar a obra pretendida. Falecidos
ambos, D. Duarte (1433-1438), confiou a continuação dos trabalhos preparatórios ao Doutor Rui
Fernandes, outro importante jurista, que pertencia ao conselho do rei.
Após a morte de D. Duarte, o Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V (e
grande impulsionador da obra), insistiu com o compilador no sentido de ultimar a tarefa, o que viria a
acontecer em 28 de Julho de 1446.
O projeto foi seguidamente submetido a uma comissão composta pelo mesmo Rui Fernandes e
por outros três juristas, o Doutor Lopo Vasques, corregedor da cidade de Lisboa, Luís Martins e Fernão
Rodrigues, do desembargo do rei e, após algumas pequenas alterações, procedeu-se à sua publicação
com o título de Ordenações, em nome de D. Afonso V, pelos fins de 1446, ou já em 1447, (em qualquer
caso, ainda antes de D. Pedro abandonar a regência).
b) Início da vigência
É difícil determinar da data da entrada em vigor das Ordenações Afonsinas. Por um lado, não
havia ainda regras sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e sobre a sua entrada em vigor.
Por outro lado, ainda não tinha sido introduzida a imprensa em Portugal, pelo a realização das cópias
manuscritas (que eram muito caras) necessárias à sua difusão pelo território era muito demorada. A sua
divulgação generalizada (se chegou a ser realizada…) não deve ter ocorrido antes de 1450.
c) Fontes utilizadas na sua elaboração
Com as Ordenações Afonsinas procurou-se, essencialmente, sistematizar e atualizar o direito
vigente. Assim, utilizaram-se na sua elaboração as várias fontes anteriores de direito português:
o Leis gerais;
o Resoluções régias;
o Concórdias, concordatas e bulas pontifícias;
o Inquirições;
o Costumes gerais e locais;
o Estilos da Corte e dos tribunais superiores (ou seja, jurisprudência, praxes ou costumes aí
formados).
o Outras fontes (antes utilizadas a título subsidiário):
o Normas extraídas das Siete Partidas;
o Preceitos de direito romano e de direito canónico, designados, respetivamente, por leis
imperiais ou direito imperial e por santos cânones ou decretal, empregando-se igualmente a
expressão direito comum.
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d) Técnica legislativa
Empregou-se geralmente, o chamado estilo compilatório, ou seja, transcreviam-se na íntegra as
fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que esses preceitos eram confirmados, alterados
ou (até) afastados.
Todavia, utilizou-se em quase todo o livro I o estilo decretório, que consiste na formulação
direta das normas sem referência a eventuais fontes precedentes, talvez por ser, em larga medida,
matéria disciplinada pela primeira vez (ou autoria de João Mendes).
Estilo compilatório (exemplo):
Livro IV, Título XXXVIII – Da Ley da Avoengua
«EL REY Dom Affonso o Quarto de grande memoria em seu tempo fez humma Ley em esta forma, que
se segue.
1 (…)
(…)
14 E vista por Nós a dita Ley, Mandamos que se guarde como em ella he conteúdo, porque fomos
certamente enformado, que assy foi sempre em estes Regnos guardada, e usada. (…)».
Estilo decretório (exemplo):
Livro I, Título II – Do Chanceller Moor
«O Chanceller Moor he o segundo Officio de Nossa Casa, daquelles, que teem officio de puridade,
(…)».
e) Sistematização e conteúdo
As Ordenações Afonsinas estão divididas em cinco livros. Estes estão subdivididos em títulos,
com rubricas indicativas do seu conteúdo; e os títulos estão quase sempre divididos em parágrafos.
Todos os livros são precedidos de um proémio, que no primeiro é mais extenso:
o O livro I contém 72 títulos e ocupa-se dos regimentos dos diversos cargos públicos, tanto régios
como municipais, compreendendo o governo, a justiça, a fazenda e o exército;
o O livro II é composto por 123 títulos, nos quais se disciplinam matérias muito diversas –
relações do «Estado» com a Igreja e privilégios da Igreja e dos eclesiásticos, direitos reais (isto
é, do Rei) e sua cobrança, prerrogativas da nobreza e jurisdição dos donatários régios, assim
como a legislação especial para os Judeus (títulos LXVI-XCVIII) e para os Mouros (títulos
XCIX-CXXI) (Princípio da personalidade do direito); contém, pois, providências de natureza
política ou constitucional;
o O livro III, com 128 títulos, trata do processo civil, disciplinando tanto o processo declarativo
(com a sua tramitação) como o processo executivo, e dedica particular atenção aos recursos,
que são regulados nos títulos LXXI a LXXXVI;
o O livro IV, com 112 títulos, ocupa-se do direito civil substantivo, designadamente de temas de
direito das obrigações, direito das coisas, direito da família e direito das sucessões, embora sem
grande ordem sistemática e com a inclusão de alguns temas estranhos ao seu conteúdo básico
[por ex., no Título LXVI, a lei de D. João I, de 1460 que determinou a substituição da datação
pela Era de César pelo «Ano do Nacimento de Nosso Senhor Jesu Christo» (passou a ser 1422;
no Título XXIV, sobre a assinatura das cartas enviadas pelos concelhos, que devia ser efetuada
nas respetivas Câmaras];
o O livro V contém 121 títulos sobre direito criminal e processo criminal [«Legislação
inconsequente, injusta e cruel», como ainda era qualificada por MELLO FREIRE a propósito
do Livro V das Ordenações Filipinas – com punição de factos puramente religiosos, com penas
cruéis, infamantes, indeterminadas e desproporcionadas aos delitos, e caracterizada pela

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desigualdade das penas consoante a condição social do delinquente e/ou da vítima (a «famosa
e escandalosa diferença», ainda segundo MELLO FREIRE).
f) Importância da obra
As Ordenações Afonsinas assumem uma posição destacada na história do direito português, porquanto:
o Constituem a síntese do percurso que desde a fundação da nacionalidade ou, mais
aceleradamente, a partir de Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurídico
nacional no conjunto peninsular;
o Além disso, representam o ponto de partida da evolução posterior do direito português – as
Ordenações Manuelinas e as Ordenações Filipinas, no essencial, limitaram-se a atualizar o
conteúdo das Ordenações Afonsinas e a «modernizar» o seu estilo e a sua linguagem.
Tendo em conta a época da sua elaboração, constituem uma compilação de nível assinalável.
Reforçam a independência do direito próprio ou pátrio (o direito português) em face do direito comum,
pois tanto o direito romano como o direito canónico passam a constituir direito subsidiário por
determinação da vontade do monarca (Livro II, Tít. IX).
Graças à utilização generalizada do estilo compilatório, são muito valiosas para os estudos
histórico-jurídicos, porque permitem traçar a evolução do nosso direito desde o séc. XIII.
g) Edição
As Ordenações Afonsinas não chegaram a ser impressas durante a sua vigência. Só nos fins do
século XVIII (em 1792) a Universidade de Coimbra promoveu a sua edição impressa (na Colecção da
Legislação Antiga e Moderna do Reino de Portugal), feita com base em diversos manuscritos, para
servir de base ao estudo da história do direito pátrio (introduzido pelos Estatutos Novos da Universidade
(de 1772).
2) Ordenações Manuelinas
Disponíveis em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/)
a) Elaboração
O início da reforma das Ordenações Afonsinas foi logo em 1505, poucos decénios após a sua
aprovação e a sua entrada em vigor (mais ou menos 1550) – curta vigência das Ordenações Afonsinas
(atendendo à morosidade da sua elaboração).
Naquele ano, D. Manuel encarregou três conceituados juristas da época, Rui Boto (chanceler-
mor), o licenciado Rui da Grã e João Cotrim (corregedor dos feitos cíveis da Corte) de procederem à
atualização das Ordenações Afonsinas, alterando, suprimindo e acrescentando o que entendessem
necessário.
Discute-se a data em que a obra ficou completa. Conhecem-se exemplares impressos dos livros
I e II das Ordenações de 1512 e 1513, respetivamente, mas apenas chegou até nós uma única edição
integral dos cinco livros feita em 1514.
Considerou-se o projeto legislativo insatisfatório, talvez por ser demasiado preso à coletânea
afonsina, e os trabalhos prosseguiram. Só em 1521, ano da morte do rei, se verificou a edição definitiva
das Ordenações Manuelinas. É este último texto, mais elaborado, que representa a versão definitiva das
Ordenações Manuelinas. A fim de evitar confusões possíveis, impôs-se na Carta Régia de 15 de Março
de 1521 que, dentro de três meses, os possuidores de exemplares da impressão anterior os destruíssem,
sob pena de multa e degredo. A isso se deve hoje a grande raridade da obra. No mesmo praxo de três
meses, deveriam os concelhos adquirir as novas Ordenações.

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Razões que terão determinado D. Manuel a ordenar essa atualização:
o Introdução da imprensa em Portugal (Lisboa, Porto, Braga, Leiria, Chaves e Faro) em finais do
séc. XV (talvez a partir de 1487) – não fazia sentido imprimir uma coletânea já desatualizada,
sobretudo devido à legislação promulgada desde 1446/1447;
o O desejo de D. Manuel (que conferia grande importância ao direito e à realização da justiça)
em ver o seu nome a uma reforma legislativa de grande alcance.
Ignora-se a data da conclusão da obra. Apenas se conhece uma edição completa (dos 5 livros)
de 1514; mas foram impressos, pelo menos, exemplares dos livros I e II das Ordenações em 1512 e
1513, respetivamente.
Por motivos que se desconhecem (talvez por ser demasiado preso à coletânea afonsina), o
projeto legislativo foi considerado insatisfatório e os trabalhos prosseguiram, vindo a proceder-se à
edição definitiva das Ordenações Manuelinas somente em 1521, ano da morte do rei (em cuja
elaboração terão participado outros juristas).
A fim de evitar possíveis confusões, impôs-se, na Carta Régia de 15 de Março de 1521, que os
possuidores de exemplares da impressão anterior os destruíssem no prazo de três meses, sob pena de
multa e degredo (daí a raridade da edição de 1514), devendo os concelhos adquirir as novas Ordenações
no aludido prazo.
b) Sistematização e conteúdo
Foi mantida a divisão em 5 livros, que vinha das Ordenações Afonsinas, assim como a sua
subdivisão em títulos e a destes em parágrafos.
Também foi conservada a distribuição das matérias por esses livros, embora as Ordenações
Manuelinas apresentem algumas diferenças significativas de conteúdo em relação Ordenações
Afonsinas (que, no entanto, não representaram uma alteração radical ou, sequer, substancial do direito
português), por exemplo:
o Foram suprimidos os preceitos aplicáveis a Judeus e a Mouros – que, entretanto, tinham sido
forçados a converterem-se ao catolicismo ou tinham sido expulsos do País (por Lei de 5 de
Dezembro de 1496) – e os que, entretanto, tinham sido autonomizados nos Regimentos e
Ordenações da Fazenda (de 1516) [esses regimentos eram três: o Regimento dos Vedores da
Fazenda, o Regimento dos Contadores das Comarcas e o Regimento para os Almoxarifes e
Recebedores];
o Verificou-se a inclusão nas Ordenações Manuelinas da disciplina da interpretação vinculativa
da lei, através dos assentos da Casa da Suplicação;
o Registaram-se algumas alterações na disciplina do direito subsidiário (como veremos), apesar
de se ter mantido o seu enquadramento no livro II.
c) Estilo utilizado na sua redação
Utiliza-se sistematicamente o estilo decretório ou legislativo (como se fosse a primeira
disciplina de cada uma das matérias versadas), reduzindo-se significativamente a extensão dos títulos,
ainda que lhe retirando interesse quanto à reconstituição do direito proveniente de reinados anteriores.
d) Edições
Enquanto estiveram em vigor, as Ordenações Manuelinas foram objeto de várias edições. A
primeira ficou concluída em 11 de Março de 1521.
Após a sua substituição pelas Ordenações Filipinas, em 1603, as Ordenações Manuelinas ainda
conheceram a edição universitária de 1797, destinada a facilitar a investigação histórica (na qual se
inclui, por esse motivo, uma tabela de correspondência entre os preceitos dessas Ordenações, os das
Ordenações Manuelinas de 1514, os das Ordenações Afonsinas e os de leis extravagantes sobre as
matérias nelas disciplinadas, com indicação do lugar de consulta).
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3) Coleção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião
a) A necessidade de elaboração
O aumento significativo do número de leis promulgadas após as Ordenações Manuelinas (em
virtude da aceleração da dinâmica legislativa, característica da época), de que resultou a rápida
desatualização das Ordenações – em virtude de terem passado a vigorar a par delas muitos diplomas
legais avulsos (não recolhidos em qualquer compilação).
Muitos desses diplomas legais avulsos («legislação extravagante») revogavam, alteravam ou
esclareciam disposições das Ordenações Manuelinas, enquanto outros disciplinavam matérias não
reguladas naquela coletânea. A essa legislação avulsa juntavam-se ainda múltiplos assentos da Casa da
Suplicação, que constituíam interpretações vinculativas da lei.
A certeza e a segurança jurídicas reclamavam a elaboração de uma coletânea que reunisse e
sistematizasse todo esse material jurídico posterior às Ordenações Manuelinas. A iniciativa da sua
elaboração pertenceu ao Cardeal D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastião.
A elaboração dessa coletânea de legislação extravagante, que vigorava fora das Ordenações
Manuelinas, coube a Duarte Nunes do Lião, que exercia as funções de procurador da Casa da Suplicação
(tribunal superior do Reino, como veremos), com experiência nesse domínio, uma vez que já tinha
organizado uma coletânea privada dessa legislação, para uso no referido tribunal. A isso se deve a
designação que lhe foi dada, apesar de ter sido aprovada oficialmente.
A compilação que obteve força vinculativa (por Alvará de 14 de Fevereiro de 1569) é
constituída por resumos ou excertos da essência dos diversos preceitos avulsos, que se pretendiam
fidedignos (para que a sua utilização fosse mais cómoda, por menos volumosa).
O Alvará de 14 de Fevereiro de 1569 atribuiu, porém, a essa síntese a mesma autoridade das
disposições originais («como se de verbo a verbo fossem escritas»); se surgissem dúvidas na sua
interpretação deveriam ser consultados os originais.
b) Composição e sistematização da Colecção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do
Lião
A coletânea compõe-se de seis partes, que disciplinam sucessivamente: os ofícios régios; as
jurisdições e os privilégios; as causas; os delitos; a fazenda real; matérias diversas. Cada uma das partes
compreende vários títulos, cujos preceitos se designam leis, ainda que extraídos de fontes de natureza
diferente. As leis mais extensas encontram-se subdivididas em parágrafos.
A sucessão das matérias nelas disciplinadas é a seguinte:
o Ofícios e oficiais régios;
o Jurisdições e privilégios;
o Causas (incluindo-se excertos de uma lei de D. João III sobre os trâmites dos processos nos
tribunais);
o Delitos;
o Fazenda real;
o Matérias diversas.
Cada uma das partes compreende vários títulos, cujos preceitos se designam leis, ainda que
extraídos de fontes de natureza diferente; e as leis mais extensas encontram-se subdivididas em
parágrafos.
c) Edições
A edição de 1569 constitui a única realizada durante a vigência da Colecção das Leis
Extravagantes de Duarte Nunes do Lião. Mas teve outra no séc. XVIII (em 1796), da iniciativa da
Universidade de Coimbra, com finalidade histórica.

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4) Ordenações Filipinas
Disponíveis em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.html)
a) Razões da necessidade de umas novas Ordenações
A Coleção das Leis Extravagantes tinha natureza intercalar, não tendo revogado as Ordenações
Manuelinas. A atividade legislativa continuou a ser intensa. As Ordenações Manuelinas tinham-se
limitado a atualizar as Ordenações Afonsinas, sem operarem uma reforma legislativa substancial, cada
vez mais urgente.
A elaboração de novas Ordenações não constituiu, pois, uma forma de os Filipes imporem o
direito castelhano, que (como veremos) teve um papel reduzido nas novas Ordenações, mas uma
imperiosa necessidade.
b) Elaboração, aprovação e início da vigência
Os trabalhos preparatórios da compilação filipina foram iniciados entre 1583 e 1585 e as novas
Ordenações ficaram concluídas em 1595, tendo sido aprovadas por Lei de 5 de Junho desse mesmo ano
(ainda no tempo de Filipe I).
Essa lei não chegou a produzir efeito e só no reinado de Filipe II, através da Lei de 11 de Janeiro
de 1603, iniciaram a sua vigência – a mais duradoura que um monumento legislativo conseguiu em
Portugal (e mais ainda no Brasil).
c) Sistematização e conteúdo
Tal como as Ordenações que as antecederam, as Ordenações Filipinas estão divididas em cinco
livros, subdivididos em títulos e parágrafos. O conteúdo de cada um dos livros não apresenta diferenças
fundamentais em relação às Ordenações Manuelinas, uma vez que se procurou realizar apenas a revisão
e atualização destas últimas.
A existência de normas de inspiração castelhana (como algumas provenientes das Leis de Toro
– Valladolid, 1505) – do tempo de Joana I, «A Louca» (filha dos Reis Católicos, Fernando II de Aragão
e Isabel I de Castela e mãe do imperador Carlos V e da rainha consorte D. Catarina, que casou com o
nosso Rei D. João III) –, sobre o direito de primogenitura, não retira carácter tipicamente português às
Ordenações Filipinas.
Em geral, apenas se procedeu à reunião num único corpo legislativo das disposições das
Ordenações Manuelinas e dos muitos diplomas legais avulsos posteriores que se mantinham (aquelas e
estes) em vigor.
d) Principais alterações em relação às Ordenações Manuelinas
Quanto ao direito subsidiário, apesar de não se ter procedido a alterações da disciplina material
do preenchimento das lacunas da lei consagrada pelas Ordenações Manuelinas, a matéria foi deslocada
do livro II (onde se encontrava desde as Ordenações Afonsinas) para o livro III, relativo ao processo, o
que revela uma perspetivação diferente do problema do preenchimento das lacunas – agora apenas um
problema de determinação do direito aplicável aos casos omissos com que os julgadores se viam
confrontados nos processos, e não (como anteriormente) um problema de conflito entre o direito do
Reino e o da Igreja.
Foram as Ordenações Filipinas que incluíram pela primeira vez um conjunto de preceitos sobre
o direito da nacionalidade (Livro II, Título LV):
o De acordo com as normas aí estabelecidas, os naturais do Reino não se determinam mediante a
aplicação de um só dos critérios a que tradicionalmente se recorre – o princípio do sangue (ius
sanguinis) e o princípio do território (ius solis) –, mas através da conjugação de ambos, embora
com predomínio do segundo.

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o O diploma de aprovação das Ordenações Filipinas declarou revogadas todas as normas legais
não incluídas na compilação, apenas com ressalva das transcritas em livro conservado na Casa
da Suplicação, das Ordenações da Fazenda e dos Artigos das Sisas.
o Na prática, porém, muitos preceitos formalmente revogados continuaram a ter aplicação.
e) Confirmação por D. João IV (após a restauração da independência, em 1 de Dezembro de
1640)
Ainda em 1640, D. João IV sancionou genericamente toda a legislação promulgada durante o
governo castelhano e por Lei de 29 de Janeiro de 1643 procedeu à expressa confirmação e revalidação
das Ordenações (embora manifestando o seu propósito de ordenar a sua reforma, como era desejado
pelas Cortes, o que acabou por não acontecer).
f) Defeitos apontados às Ordenações Filipinas (os «filipismos»)
Os compiladores filipinos tiveram sobretudo a preocupação de rever e coordenar o direito
vigente, reduzindo-se ao mínimo as inovações.
Intentou-se uma simples atualização das Ordenações Manuelinas, mas o trabalho não foi
realizado mediante uma reformulação adequada dos vários preceitos, mas apenas aditando o novo ao
antigo. Daí subsistirem normas revogadas ou caídas em desuso, verificarem-se frequentes faltas de
clareza e, até, contradições resultantes da inclusão de disposições opostas a outras que não se
eliminaram.
A ausência de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam pelos fins do século
XVIII a designação de «filipismos».
g) Edições
As Ordenações Filipinas tiveram múltiplas edições, o que bem se compreende, dada a sua longa
vigência. A primeira data de 1603 (Lisboa).
Outras: a de S. Vicente de Fora (1747); as da Universidade de Coimbra (de 1789 a 1865); a
efetuada no Brasil em 1870 (da iniciativa de Cândido Mendes de Almeida).
5) Legislação extravagante
a) Noção – diplomas legais avulsos (isto é, de leis) – como vimos a propósito da Colecção das
Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião – que foram sendo aprovados e promulgados depois das
Ordenações Filipinas e que alteravam ou complementavam esta coletânea oficial.
b) Conceito de lei – Nessa época, tinha um sentido muito mais amplo do que no direito
moderno, uma vez que não havia separação de poderes (legislativo, executivo e judicial): lei era toda e
qualquer manifestação da vontade soberana destinada a introduzir alterações na ordem jurídica
estabelecida (sem necessidade dos requisitos da generalidade e da permanência).
c) Conteúdo da legislação extravagante
o Legislação respeitante à manutenção da ordem pública, como as disposições de natureza penal
e as relativas ao uso e porte de armas;
o Legislação referente à administração da justiça, como aquela que resolvia conflitos de
competência entre órgãos jurisdicionais e a que procurava velar pela atuação correta dos
auxiliares da justiça (advogados, notários, etc.);
o Legislação sobre a cobrança dos impostos.
O direito privado ocupava um plano secundário, recorrendo-se ao direito subsidiário (no que
assumiam papel fundamental a doutrina e a jurisprudência, pois não faltavam juristas de mérito).

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Espécies de diplomas legais – Apesar de a lei ser expressão da vontade do monarca, nem sempre as
providências legislativas se exteriorizavam na mesma forma de diploma, havendo vários tipos destes:
o As cartas de lei e os alvarás (que eram os mais importantes) tinham em comum a passagem pela
chancelaria régia. Havia, contudo, diferenças formais e de duração.
o Quanto ao formulário, as cartas de lei começavam pelo nome próprio do monarca (por ex.,
«Dom João….»), seguido da intitulação; e os alvarás iniciavam-se com a expressão «Eu El
Rei»;
Na prática, adotou-se uma forma diferente de assinatura: as cartas de lei eram assinadas com
«El Rei»; e os alvarás com «Rei».
Quanto à duração, deviam ser promulgadas em carta de lei as disposições destinadas a vigorar
mais do que um ano e através de alvará as que tivessem vigência inferior (ou seja, até um ano).
Contudo, havia exceções frequentes em relação a essas diferenças ou verificava-se o seu
desrespeito na prática. Os dois tipos de diplomas passaram a confundir-se, surgindo os chamados
alvarás de lei, alvarás com força de lei ou em forma de lei.
Por vezes, ainda havia o cuidado de dizer que tais alvarás tinham força de lei, mas depois passou
a entender-se que o seu valor era igual ao das cartas de lei, mesmo na falta dessa referência.
o Os decretos (que tinham muito menos relevância) não começavam pelo nome do monarca e,
uma vez que se dirigiam normalmente a um ministro ou tribunal, terminavam geralmente com
uma expressão endereçada ao destinatário («F…o tenha assim entendido e faça executar»). O
âmbito próprio dos decretos limitava-se a determinações respeitantes a casos particulares;
todavia, com o decurso do tempo, acabaram por ser utilizados também para introduzir preceitos
gerais inovadores.
o As cartas régias, que eram verdadeiras cartas, epístolas dirigidas a pessoas determinadas, que
começavam pela indicação do destinatário e com uma saudação, mas cujo formulário variava
consoante a sua categoria social (F… Eu El-Rei vos envio muito saudar»); a assinatura era feita
com «Rei».
o As resoluções – diplomas em que o monarca respondia às consultas que os tribunais lhe
apresentavam, normalmente acompanhadas dos pareceres dos juízes respetivos; embora
visassem casos concretos, a tendência era para a sua aplicação analógica, tornando-se leis
gerais;
o Provisões – diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinação do monarca (e
por isso eram leis). Frequentemente surgiam na sequência de um decreto ou resolução régia e
destinavam-se a difundir o seu conteúdo. Em regra, apenas levavam a assinatura dos secretários
de Estado de que dimanavam. Mas por vezes eram subscritas pelo soberano, à maneira dos
alvarás, tendo o mesmo valor legislativo destes – eram designadas então como provisões reais
ou provisões em forma de lei;
o As portarias e os avisos – eram ordens expedidas pelos secretários de Estado em nome do
monarca. Distinguiam-se entre si pelo facto de as portarias serem diplomas de aplicação geral,
enquanto os avisos se destinavam a um tribunal, a um magistrado, a uma corporação ou até a
um simples particular. Também através destes diplomas chegaram a ser promulgados autênticos
preceitos legislativos.
d) Publicação da lei
Nas Ordenações Afonsinas não há uma norma expressa sobre o sistema de publicação das leis,
nem mesmo ao disciplinar-se o cargo de chanceler-mor (embora essa uma das suas atribuições).
As Ordenações Manuelinas (Liv. I, Tít. II, § 9) disciplinaram diretamente a matéria e atribuíram
ao chanceler-mor tanto a publicação das leis na chancelaria da Corte como o envio dos traslados
respetivos aos corregedores das comarcas.

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As Ordenações Filipinas (Liv. I, Tít. II, § 10) limitaram-se a repetir o que as Ordenações
Manuelinas haviam determinado.

e) Início da vigência da lei


Por alvará de 10 de Dezembro de 1518 foi disciplinado o início da vigência das leis: estas teriam
eficácia, em todo o País, decorridos três meses sobre a sua publicação na chancelaria (só as cartas de
lei e os alvarás) e independentemente de serem publicadas nas comarcas (ou em qualquer outra parte)
– porque isso era estabelecido para «se milhor saberem», e não como requisito de eficácia.
Esta disposição legal transitou para as Ordenações Manuelinas (Liv. I, Tít. II, § 9), mas o prazo
de vacatio legis foi reduzido a oito dias quanto à Corte (devido à maior facilidade de conhecimento dos
diplomas legais publicados). Quanto aos diplomas que não tinham de ser publicados na chancelaria
régia, a vigência começava na data de publicação.
Não estava assegurado um conhecimento efetivo das leis em todo o território nacional, nem
sequer a possibilidade de ele se verificar.
f) Interpretação da lei através dos assentos
A disciplina legal da interpretação da lei com força vinculativa para futuro foi igualmente
disciplinada por alvará de 10 de Dezembro de 1518, cujas disposições foram depois incorporadas nas
Ordenações Manuelinas (Liv. V, Tít. LVIII, § 1) e passaram às Ordenações Filipinas (Liv. I, Tít. V, §
5).
Determinou-se que, surgindo dúvidas aos desembargadores da Casa da Suplicação sobre o
entendimento de algum preceito, tais dúvidas deveriam ser levadas ao regedor do mesmo tribunal: este
convocaria os desembargadores que entendesse e, com eles, fixaria a interpretação que se considerasse
mais adequada.
Se subsistissem dificuldades interpretativas, o regedor da Casa da Suplicação poderia submeter
a dúvida à resolução do monarca (que, assim, na maior parte dos casos, deixou se resolver pessoalmente
essas dúvidas pessoalmente, ao contrário do que antes acontecia).
As soluções definidas ficavam registadas no Livro dos Assentos e tinham força imperativa para
futuros casos idênticos; surgiram assim os assentos da Casa da Suplicação como jurisprudência
obrigatória.
g) Justificação da competência atribuída à Casa da Suplicação
Era o tribunal superior do Reino – inicialmente acompanhava a Corte; depois foi fixado em
Lisboa (em 1582, por alvará de 27 de Julho). Em Lisboa funcionava ainda a Casa do Cível, que era um
tribunal de 2.ª instância (de recurso, portanto), com competência para conhecer dos recursos interpostos
das sentenças proferidas em causas de natureza cível de todo o país, exceto daquelas que fossem
proferidas no lugar onde se encontrava a Corte e cinco léguas à volta (cujo conhecimento cabia ao
tribunal da Corte), e dos recursos das causas criminais decididas em Lisboa e no seu termo.
A Casa do Civel foi transferida para o Porto por alvará de 27 de Julho de 1582 (Filipe I), com
a designação de Casa da Relação do Porto. Quanto às comarcas do Norte, a Casa da Relação do Porto
funcionava como tribunal de 2.ª e última instância em matéria crime.
Todavia, em matéria cível só era tribunal de última instância se o valor da causa não excedesse
a alçada desse tribunal (que era de 80.000 réis para as causas respeitantes a bens de raiz e de 100.000
réis para as causas referentes a bens mobiliários). Se o valor da causa fosse superior havia possibilidade
de recurso para a Casa da Suplicação.

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Apesar dessa subalternidade da Relação do Porto, os seus desembargadores arrogaram-se o
direito de proferir assentos, o que originou confusões e contradições interpretativas. Depois: as Relações
de Goa (1544), da Bahia (1609) e do Rio de Janeiro (1751) seguiram o exemplo.
Só a «Lei da Boa Razão» (Carta de Lei de 18 de Agosto de 1769) pôs termo a esses abusos,
reafirmando que só os assentos da Casa da Suplicação (ou que por ela fossem confirmados) tinham
força vinculativa (remissão).
Nota: A partir de 1926, Supremo Tribunal de Justiça (Decreto n.º 12 353, de 22 de Setembro,
art. 66.º).
h) Estilos da Corte
A inclusão dos estilos da Corte no elenco das fontes do direito pátrio pelas sucessivas
Ordenações (a par da lei e do costume).
Os civilistas e os canonistas discutiam a diferença entre o costume (”consuetudo”) e estilo
(“stylus”). Nunca se chegou a uma doutrina unânime. Existia o traço comum de ambos representarem
fontes de natureza não legislativa, pois alicerçavam-se no uso. Subsistiam, contudo, discrepâncias
quanto ao critério distintivo:
o Segundo uns – o costume resultava de uma conduta dos membros da comunidade (em geral),
enquanto os estilos da Corte eram introduzidos por atos de entidades públicas, sobretudo por
certos tribunais;
o Segundo outros - os estilos da Corte diziam respeito somente aos aspetos processuais, à praxe
de julgar, distinguindo-se dos costumes de direito substantivo (material) que pudessem surgir
por via da decisão judicial (o conteúdo desta).
Conceito (mais corrente) de estilos da Corte: jurisprudência uniforme e constante dos tribunais
superiores.
Requisitos a que devia obedecer o estilo da Corte (segundo a opinião dominante):
o Não ser contrário à lei;
o Ter prescrito, ou seja, possuir uma antiguidade de dez anos ou mais;
o Ser introduzido, pelo menos, através de dois atos conformes de tribunal superior.
i) Costume (aspetos gerais)
O costume constituiu a principal fonte de direito (sobretudo quanto ao direito privado) desde a
fundação da nacionalidade até meados do séc. XIII. A partir daí começou a ceder essa posição à lei, no
que se refere à criação do direito novo (que passou então a ser criado, em regra, por via legislativa).
As Ordenações (todas elas) consagram expressamente o costume como fonte do direito
português (fonte imediata de direito), a par da lei e dos estilos da Corte. O costume mantinha a eficácia
de fonte de direito, em qualquer das suas modalidades – costume conforme à lei (secundum legem),
costume para além da lei (praeter legem) e costume contra a lei (contra legem).
j) O costume segundo as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas
As Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a vigência do «costume dos nossos Reinos
antigamente usado» (Liv. II, Tít. IX, pr.).
As Ordenações Manuelinas (Liv. II, Tít. V, pr.), além de aludirem a «costume longamente
usado», estabelecem já alguma especificação:
o por um lado, referiam tanto a validade do costume (longamente) usado em todos os «nossos
Reinos» – costume geral – como em «cada uma parte deles» – costume local (talvez com o
objetivo de evitar dúvidas surgidas a propósito da formulação das Ordenações Afonsinas);

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o por outro lado, exigia-se que esse costume longamente usado, geral ou local fosse tal que «por
Dereito se deva guardar», limitando-se a sua observância, como fonte imediata, aos casos em
que a doutrina romanística e canonística admitisse a sua vigência.
As Ordenações Filipinas (Liv. III, Tít. LXIV, pr.) mantiveram o disposto nas Ordenações
anteriores, apenas com a modernização da linguagem.
Requisitos de validade do costume que a ciência jurídica da época estabelecia (e para a qual
remetiam as Ordenações Manuelinas e Filipinas), a respeito dos quais haviam muitas divergências entre
os autores do direito comum (romano-canónico):
o O fundamento da obrigatoriedade do costume, dotado da mesma força da lei,
geralmente reconhecida, resultava da harmonização da sua génese – o consenso
coletivo exteriorizado numa certa conduta reiterada – com o princípio de que a vontade
do monarca representava a fonte básica ou única da criação do direito positivo; não
sendo possível fazer prova do conhecimento efetivo do costume pelo monarca,
sustentava-se que o costume correspondia à vontade tácita do rei.
Quanto aos pressupostos da força vinculativa do costume, recordem-se os principais defendidos
pela doutrina (alguns dos quais lograram acolhimento na legislação, em Portugal):
o A exigência de prescrição (pluralidade de manifestações), isto é, de um certo número de atos
(entre um e dez, bastando dois se fossem de natureza judicial);
o A antiguidade – em matéria cível, de acordo com a doutrina dos glosadores, 10/20 anos. Alguns
canonistas exigiam 40 anos para o costume contrário à lei (que não ofendesse normas de ordem
pública);
o A conformidade com a lei de Deus e/ou com o direito natural;
o A conformidade com a utilidade pública;
o A conformidade à razão (racionalidade) e ao Direito;
o A conformidade ao bem comum (exigida por certos canonistas).
6) Direito subsidiário
a) Justificação da necessidade de a ele recorrer
As Ordenações Afonsinas, em muitos pontos, eram bastante incompletas (nomeadamente no
que se refere ao direito das obrigações ou direitos de crédito) e o mesmo acontecia com as Ordenações
Manuelinas e com as Ordenações Filipinas; surgia, pois, com frequência o problema da integração das
lacunas, ou seja, do direito a aplicar subsidiariamente (por ser essa, nas épocas históricas mais recuadas,
a forma de colmatar as lacunas).
b) O problema do direito subsidiário
Conceito de direito subsidiário: o direito subsidiário é um sistema de normas jurídicas chamado a
colmatar as lacunas de outro sistema – podendo tratar-se de direito subsidiário geral ou especial, quando,
por essa via, se preencham, respetivamente, as lacunas de uma ordem jurídica na sua totalidade (por
ex., do ordenamento jurídico português) ou apenas de um ramo do direito (por ex., recurso às normas
do direito civil para colmatar as lacunas do direito comercial, ou às do processo civil para preencher as
lacunas do processo penal) ou simples instituição.
A ligação do direito subsidiário a certa forma de compreender o problema das lacunas e das fontes de
direito.
Pressupostos de que depende o relevo do direito subsidiário (que se verificaram historicamente):
o Ausência de um sentido de verdadeira autonomia dos diversos ordenamentos jurídicos;
o Ausência da pretensão de uma disciplina completa da matéria a que o ordenamento se aplica.
A possibilidade de remeter o julgador para quaisquer ordenamentos jurídicos disponíveis – o
que tinha como consequência a ocultação do verdadeiro problema das lacunas (por se pensar que se
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poderia recorrer sempre a um direito formalmente constituído) e a resolução desse problema (através
do direito subsidiário) no quadro da definição das fontes de direito (como aspeto particular deste).
Período em que se verificaram esses pressupostos – desde a receção do direito romano renascido
e do direito canónico renovado até ao movimento codificador do séc. XIX, com a intenção de plenitude
normativa dos códigos (que pretendiam regular toda a vida social).
7) Fontes de direito subsidiário segundo as Ordenações Afonsinas (Liv. II, Tít. IX – «Quando
a Ley contradiz aa Degratal, qual dellas se deve guardar»)
a) Direito romano e direito canónico
Na falta de direito nacional (ou seja, de lei, estilo da Corte ou costume, que eram fontes
imediatas de direito, prevalecendo sobre as fontes subsidiárias), recorria-se, primeiramente, ao direito
romano e ao direito canónico, aí designados como «leis imperiais» e «santos cânones», respetivamente.
Em questões jurídicas de natureza temporal, a prioridade pertencia ao direito romano, salvo se
da sua aplicação resultasse pecado (não bastando qualquer outra contradição com este para afastar
aquele). Nas matérias de ordem espiritual e nas temporais em que a aplicação do direito romano
conduzisse o pecado (ou seja, se mostrasse contrária à moral cristã) o direito canónico prevalecia sobre
o direito romano.
As Ordenações Afonsinas apresentavam como exemplo do critério do pecado a usucapião (aí
chamada prescrição aquisitiva), que era admitida pelo direito romano, ao fim de trinta anos, em
benefício do possuidor de má fé, mas que o direito canónico rejeitava. Devia dar-se prevalência ao
direito canónico para evitar o pecado em que o possuidor de má fé incorreria se pudesse adquirir a
propriedade por usucapião. E forneciam uma justificação positiva para o recurso ao direito canónico:
em tal caso «devemos necessariamente obediência ao Padre Santo e aa Santa Igreja, de que os canones
procedem».
Para o direito romano apenas era apresentada justificação para a sua não aplicação nos casos
em que pudesse conduzir ao pecado – a de não ser devida obediência aos imperadores, de que procediam
as «leis imperiais».
b) Glosa de Acúrsio – Se o caso omisso não fosse decidido diretamente pelos textos de direito
romano ou de direito canónico devia atender-se à Glosa de Acúrsio.
c) Opinião de Bártolo – Em seguida (quando o caso não fosse determinado pela Glosa de
Acúrsio) devia recorrer-se à opinião de Bártolo, ainda que outros doutores defendessem o contrário;
justificava-se a prevalência da opinião de Bártolo sobre a de outros doutores, com base na prática
adotada desde D. João I, na maior racionalidade reconhecida àquele jurista, assim como no desejo de
evitar incertezas e confusões jurisprudenciais.
d) Resoluções do monarca
Sempre que, através dos sucessivos elementos indicados, não se conseguisse disciplina para o
caso omisso, determinava-se a consulta do rei, cuja decisão valeria, de futuro, para todos os feitos
semelhantes.
Determinava-se o mesmo procedimento quando a hipótese considerada, não envolvendo
matéria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de direito romano, tivesse soluções diversas no
direito canónico e nas glosas e doutores das leis.
Razão que justificava o recurso ao monarca na última hipótese referida: eliminar a dúvida que
poderia existir, em virtude de a Glosa e os Doutores do Direito Civil se fundarem nas «leis imperiais»,
que alegavam para provar a sua posição; tratando-se de questão temporal que não envolvesse pecado
deveria recorrer-se à Glosa de Acúrsio e, depois, à opinião de Bártolo, mas o direito canónico era fonte
hierarquicamente superior a estas.

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8) Fontes de direito subsidiário segundo as Ordenações Manuelinas (Liv. II, Tít. V – «Como
se julguaram os casos, que nom forem determinados por nossas Ordenaçoens»)
a) Direito romano e direito canónico
Na falta de direito nacional (ou seja, de lei, estilo da Corte ou costume, que continuaram a ser
as fontes imediatas de direito e, por isso, prevaleciam sobre as fontes subsidiárias), recorria-se,
primeiramente, ao direito romano e ao direito canónico, que continuaram a ser designados como «leis
imperiais» e «santos cânones», respetivamente.
Deixou de se fazer a distinção entre matérias de natureza temporal e de natureza espiritual. O
direito romano aplicava-se independentemente da natureza da questão em causa (ainda que a solução
do direito canónico fosse diversa), exceto se da sua aplicação resultasse pecado (tendo sido eliminado
o exemplo que constava das Ordenações Afonsinas). O direito canónico apenas tinha aplicação quando
a solução contida no direito romano determinasse pecado.
Passou a ser justificado de forma positiva o recurso ao direito romano, às «leis imperiais» –
«pola boa razam em que sam fundadas» (= autoridade intrínseca, perfeição).
b) Glosa de Acúrsio – Se o caso omisso não fosse decidido diretamente pelos textos de direito
romano ou de direito canónico (segundo o critério do pecado) devia recorrer-se à Glosa de Acúrsio,
mas com um limite: desde que a solução dela resultante não fosse contrária à opinião comum dos
doutores;
c) Opinião de Bártolo – Em seguida (quando o caso não fosse determinado pela Glosa de
Acúrsio) devia recorrer-se à opinião de Bártolo, ainda que alguns doutores defendessem o contrário,
exceto se fosse contrária à opinião comum dos doutores que depois dele escreveram.
A opinião comum dos doutores, qua parecia ser apenas um filtro da Glosa de Acúrsio e da
Opinião de Bártolo, acabou por ser reconhecida como fonte subsidiária de direito.
d) Resolução do monarca
Sempre que, através dos sucessivos elementos indicados, não se conseguisse disciplina para o
caso omisso, determinava-se a notificação do caso ao rei, para ele o decidir, valendo essa decisão não
só para o caso concreto, mas também para todos os outros semelhantes.
Determinava-se o mesmo procedimento quando a hipótese considerada, não sendo disciplinada
pelos pelo direito romano, tivesse soluções diversas no direito canónico e nas glosas e doutores das leis.
9) Fontes de direito subsidiário segundo as Ordenações Filipinas (Liv. III, Tít. LXIV – «Como
se julgarão os casos, que não forem determinados por as Ordenações»)
Alcance da passagem da disciplina do direito subsidiário para o Livro III das Ordenações: a
questão do direito subsidiário tornou-se num puro problema técnico-jurídico (de determinação do
direito aplicável ao caso sub judice).
A manutenção da disciplina consagrada nas Ordenações Manuelinas. Assim eram fontes subsidiárias:
a) Direito romano e direito canónico
Na falta de direito nacional (ou seja, de lei, estilo da Corte ou costume, que continuaram a ser
as fontes imediatas de direito e, por isso, prevaleciam sobre as fontes subsidiárias), recorria-se,
primeiramente, ao direito romano e ao direito canónico, que continuaram a ser designados como «leis
imperiais» e «santos cânones», respetivamente.
O direito romano aplicava-se independentemente da natureza da questão em causa (ainda que
a solução do direito canónico fosse diversa), excepto se da sua aplicação resultasse pecado (tendo sido
eliminado o exemplo que constava das Ordenações Afonsinas).

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O direito canónico apenas tinha aplicação quando a solução contida no direito romano determinasse
pecado;
Justificava-se de forma positiva o recurso ao direito romano, às «leis imperiais» – «pela boa razão em
que são fundadas» (= autoridade intrínseca, perfeição).
b) Glosa de Acúrsio – Se o caso omisso não fosse decidido diretamente pelos textos de direito
romano ou de direito canónico (segundo o critério do pecado) devia recorrer-se à Glosa de Acúrsio,
mas com um limite: desde que a solução dela resultante não fosse contrária à opinião comum dos
doutores.
c) Opinião de Bártolo – Em seguida (quando o caso não fosse determinado pela Glosa de
Acúrsio) devia recorrer-se à opinião de Bártolo, ainda que alguns doutores defendessem o contrário
(porque aquela opinião era, em geral, mais conforme à razão), exceto se fosse contrária à opinião
comum dos doutores que depois dele escreveram.
A opinião comum dos doutores, qua parecia ser apenas um filtro da Glosa de Acúrsio e da
Opinião de Bártolo, acabou por ser reconhecida como fonte subsidiária de direito.
d) Resoluções do monarca
Sempre que, através dos sucessivos elementos indicados, não se conseguisse disciplina para o
caso omisso, determinava-se a notificação do caso ao rei, para ele o decidir, valendo essa decisão não
só para o caso concreto, mas também para todos os outros semelhantes.
Determinava-se o mesmo procedimento quando a hipótese considerada, não sendo disciplinada
pelos pelo direito romano, tivesse soluções diversas no direito canónico e nas glosas e doutores das leis.
10) Utilização prática do direito subsidiário
Apesar da definição legal dos termos em que era admissível o recurso ao direito subsidiário,
subsistiram sempre dúvidas. Em especial, eram frequentes as confusões e as violações do que resultava
da letra da lei e do seu espírito.
Muitas vezes, o direito pátrio era preterido pelo direito romano – ou, pelo menos, defendia-se a
interpretação extensiva dos preceitos das leis pátrias conformes ao direito romano e a interpretação
restritiva das leis que a ele fossem contrárias («favorabilia amplianda, odiosa limitanda»).
Abusava-se da opinião comum, considerando como tal, sobretudo, o que a seu respeito fora
decidido pelos tribunais superiores. Chegou-se até a aplicar o direito castelhano, que se encontrava fora
do quadro das fontes subsidiárias.
Só com as reformas pombalinas, mais concretamente com a «Lei da Boa Razão» (de 1769),
esclarecida quanto a este ponto pelos Estatutos Novos da Universidade (1772), o quadro das fontes de
direito sofreria alterações substanciais.
11) Reforma dos forais
a) Razão da necessidade de reforma dos forais – ficaram desatualizados com o decurso do
tempo.
Uma parte do seu conteúdo foi revogada pela legislação geral, designadamente as normas
respeitantes à administração, ao direito civil, ao processo civil e ao direito penal. As normas ainda
vigentes, relativas aos impostos e tributos (e respetivas isenções) tinham carácter obsoleto. Referiam-
se a pesos, medidas e moedas que já não eram usados. As disposições tendentes a atualizar as prestações
(devido à desvalorização da moeda) originavam incertezas e davam lugar a arbitrariedades.
Muitas cartas de foral encontravam-se muito deterioradas, sendo difícil a sua interpretação.
b) Pedido de reforma dos forais, apresentado pelos procuradores dos concelhos nas Cortes

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Nas Cortes de Coimbra/Évora de 1472/1473, os procuradores dos concelhos invocaram as
deficiências dos forais e pediram a sua reforma a D. Afonso V, para pôr termo às opressões de que os
povos eram vítimas – os forais estavam «falsificados, entrelinhados, rotos, não autorizados».
Novo pedido nas Cortes de Évora/Viana do Alentejo de 1481/1482, sendo rei D. João II – os
procuradores dos concelhos pediram ao monarca que ordenasse o envio dos forais à Corte e que fossem,
«declarados, emendados e dados de novo pela moeda corrente».
D. João II deu conta de que já tomara uma decisão nesse sentido – por Carta Régia de 15 de
Dezembro de 1481, determinou o envio à Corte de todos os forais, a fim de se proceder à respetiva
reforma, sob pena de perderem a validade.
Quando D. Manuel I subiu ao trono ainda não tinha sido realizada a reforma e, por isso, os
munícipes voltaram a solicitar essa revisão, nas Cortes de Montemor-o-Novo, de 1495 – pediram que
fossem feitos forais novos, bem declarados, «pela moeda de agora» (com cópias postas nas câmaras,
por via das dúvidas e falsificações.
Em 1497, o rei impôs a remessa à Corte dos forais ainda não entregues, ao mesmo tempo que
nomeou uma comissão de revisão (composta, pelo menos, por Rui Boto, João Façanha e Fernão de
Pina).
A reforma ficou concluída em 1520, surgindo assim os forais novos ou manuelinos, por
contraposição aos forais velhos, que eram os anteriores. Quanto ao conteúdo, os novos forais limitam-
se a regular os encargos e tributos devidos pelos concelhos ao rei e aos donatários das terras. Os forais
deixaram, assim, de ser estatutos político-concelhios.
12) Humanismo jurídico
a) Enquadramento no âmbito do Humanismo Renascentista
Renascimento – grande movimento cultural iniciado com o despertar do interesse pelos estudos
clássicos, greco-latinos (as «letras clássicas», os «studia humanitatis».
Humanismo – estudo e a exaltação do homem (colocado no centro do mundo) e da dignidade
humana, retomando uma conceção do homem que remonta, pelo menos, ao sofista Protágoras: «o
homem é a medida de todas as coisas».
b) No âmbito do humanismo jurídico destaca-se, no séc. XVI, a nova orientação imprimida
à ciência jurídica pela Escola Culta (Bourges), Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos
Humanistas, Escola Histórico-Crítica ou (em virtude de o seu principal expoente ter sido Cujácio,
Jacques Cujas) Escola Cujaciana.
c) A corrente histórico-crítica (ou filológico-critica) – que via o direito romano como uma
das manifestações da cultura clássica e, por isso, se preocupou em apurar o que no Corpus Iuris Civilis
era clássico e o que era justinianeu (procurando descobrir as alterações introduzidas pelos compiladores
nos textos do Digesto) – não é, no entanto, a única orientação do humanismo jurídico.
d) Causas do seu aparecimento
o O progresso do humanismo renascentista (iniciado ainda no séc. XIV e que se
consolidou no séc. XV);
o A decadência da obra dos Comentadores, durante a segunda metade do século XV,
devida, sobretudo, ao uso rotineiro do método escolástico – os Comentadores
limitavam-se, geralmente, a mencionar nos seus escritos um grande número de
questões, distinções e subdistinções e, além disso, tinham a preocupação quase
exclusiva de citar as opiniões dos autores precedentes (procurando impressionar pelo
seu número).

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e) As várias correntes do humanismo jurídico
o Historicistas;
o Racionalistas.
f) Correntes historicistas e sua justificação
O direito que chegara ao séc. XVI, fruto do labor dos juristas medievais (glosadores e
comentadores), não era o autêntico direito romano (nem o que era usado pelos «romanos de Roma»,
nem pelos «romanos de Constantinopla»):
o Tinham sido cometidos erros na interpretação dos textos do Corpus Iuris Civilis, por falta de
conhecimentos de latim e de história (os «gramáticos» criticavam, sobretudo, Bártolo);
o Por ignorância, fazia-se passar por direito romano o que não era direito romano;
o O texto do Corpus Iuris Civilis (em especial o do Digesto) usado na Escola de Bolonha (a
«vulgata bolonhesa») não era fidedigno (estava deturpado); e mesmo os manuscritos existentes
em Florença (a «littera florentina») também não continham a versão original.
Quanto ao Digesto, chega-se à conclusão de que muitos dos seus fragmentos tinham sido
alterados pelos compiladores justinianeus e, por isso, devia restaurar-se a versão clássica desses textos
– o regresso ao «direito usado pelos romanos de Roma» («ius quo utebantur Romani Romae»), ainda
que não fosse esse o direito vigente. Esta é a orientação historicista que corresponde à corrente
filológico-crítica da Escola Culta (e explica a sua designação como Escola Histórico-Crítica).
Outra orientação igualmente historicista, que partia da verificação acima referida – a de que o
direito vigente no séc. XVI estava já muito distante do direito romano (François Hotman, na sua obra
intitulada Antitribonianus, afirmava que era «injusto chamar ao estudo dos livros de Justiniano estudo
do direito civil, do qual nem a vigésima parte nos chegou» e que «nem a décima parte do que nos resta
pode ser usado na nossa Gália» – era a que conduzia à defesa do abandono do direito romano e da
elaboração de um novo Corpus Iuris, uma codificação que aproveitasse do direito romano aquilo que
ainda tivesse valor atual (juntando as leis e os costumes pátrios).
g) Correntes racionalistas e sua justificação
Afastada a ideia medieval de uma Respublica Christiana e enfraquecido o Sacro Império
Romano-Germânico, a vigência (e a recepção) do direito romano passou a ser justificada (em Portugal,
«a posteriori», nas Ordenações Manuelinas, como vimos) com base numa presunção de racionalidade
do direito justinianeu: em França surge a ideia de que o direito romano constitui a ratio scripta e de que
aquele direito se aplica «non ratione imperii sed imperio rationis» («não pela razão do Império, mas
pelo império da razão»).
Orientações:
o Uma é a que nega a recepção do direito romano em bloco e a necessidade de os preceitos do
direito romano passarem pelo crivo da razão, apenas se admitindo a vigência daqueles que
estivessem de acordo com a razão (viria a ser a orientação consagrada na Lei da Boa Razão,
como veremos);
o Outra sustenta que se os preceitos romanos apenas podiam ser aplicados se fossem conformes
à razão, então deveria esquecer-se o direito romano e concentrar o esforço interpretativo na
razão (natural), que seria a verdadeira fonte de direito;
Uma outra modalidade de racionalismo é a que critica a interpretação do texto vinculada às
autoridades – a que reivindicava a liberdade e a autonomia do jurista perante o texto, a liberdade de
fazer uma interpretação não subordinada ao critério da autoridade (individual ou coletiva – como a que
se consubstanciava na opinião comum dos doutores), e que tinha como finalidade permitir que a razão
retirasse do texto a verdade nele contida.
Não sendo possível eliminar o recurso à opinião comum dos doutores, defendia-se, pelo menos,
o abandono do critério quantitativo geralmente utilizado na sua determinação e a sua substituição por
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um critério qualitativo – devia considerar-se como opinião comum a que reunia o consenso dos juristas
mais conceituados (e não a que era defendida pelo maior número de juristas), que seriam aqueles que
se tivessem ocupado ex professo da questão, discutindo os argumentos favoráveis e desfavoráveis a
cada uma das possíveis soluções e fundamentando a sua escolha (este era o entendimento, por ex., de
Andrea Alciato e do canonista Martín de Azpilcueta, o célebre «Doutor Navarro»).
Ainda derivada da corrente racionalista, existiu no humanismo uma tendência sistemática, que
pretendia uma nova ordem expositiva das matérias contidas no Corpus Iuris Civilis, substituindo a (falta
de) ordem justinianeia e a das escolas medievais – Derrer e Vigélio (alemães), Douaren, Baudouin,
Hotman, Connan e, sobretudo, Donello (todos franceses) –, mas que também não teve acolhimento
imediato na prática forense (só mais tarde veio a ser aproveitada).
g) Precursores e apogeu da Escola
O humanismo jurídico começou a afirmar-se, em termos de movimento europeu, no início do
século XVI, com o italiano Alciato – geralmente considerado o fundador da Escola –, o francês Budé e
o alemão Zasio. A esse «grande triunvirato» pode acrescentar-se o nome de António de Gouveia, natural
de Beja e que cedo fez estudos em Paris e foi mestre em universidades francesas e italianas (não
voltando a Portugal).
A Escola Humanista teve as suas primeiras manifestações na Itália, com uma primeira corrente
filológico-crítica, que depois foi continuada e desenvolvida em França. Foi em França, em especial na
Universidade de Bourges, na qual Alciato iniciou o ensino do direito romano segundo a nova
metodologia, que o humanismo jurídico conseguiu incremento decisivo.
A época de Cujácio (1522/1590), o jurista mais representativo do séc. XVI, é considerada como
a do apogeu da Escola Humanista: a sua vasta obra é caracterizada por uma rigorosa exegese histórica
e filológica do direito romano.
h) Contraposição do humanismo ao bartolismo
O humanismo jurídico não conseguiu vencer completamente o bartolismo (nem sequer na
França). A orientação dos Comentadores continuou a predominar claramente noutros países, como a
Itália e a Alemanha (e também, como veremos, em Portugal). Os métodos tradicionais continuaram a
ser defendidos por toda a Europa, com destaque para Alberico Gentili (que foi professor em Oxford).
Entre o século XVI e o século XVIII, assistiu-se a um debate entre o método jurídico francês
(mos gallicus) e o método jurídico italiano (mos italicus): diz-se que os Humanistas se envolveram
demasiado na especulação pura e que, por isso, construíram, sobretudo, um «direito teórico», de
tendência erudita, enquanto o método dos Comentadores levou a um «direito prático», ou seja, à
utilização do sistema romano com a finalidade de encontrar soluções para os casos concretos.
O mos galicus era mais exigente do ponto de vista científico, de execução mais difícil e menos
atrativo para a prática forense; todavia, as razões de índole religiosa dificultaram ainda mais a sua
difusão imediata e a superação dos critérios enraizados.
Ainda assim, lançaram-se algumas sementes que viriam a ser acolhidas na época do iluminismo
(quer quanto ao direito romano aplicável a título subsidiário quer em relação ao método de ensino desse
direito, como veremos).
i) Reflexos do humanismo jurídico em Portugal
Na literatura jurídica:
Houve juristas portugueses que aderiram à orientação da Escola Culta. Mas não tiveram uma
ação relevante na vida jurídica nacional (tanto no plano teórico como plano prático).
A corrente filológico-crítica nem sequer chegou a Portugal – uma vez que os juristas instruídos
nessa orientação humanista (em Itália ou em França) ou não regressaram a Portugal (como Henrique
Caiado, Luís Álvares Nogueira – seguidor de Alciato – e António de Gouveia – uma das maiores figuras
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do humanismo jurídico) ou, quando retornaram à pátria, não escreveram qualquer obra (como Luís
Teixeira e Martinho de Figueiredo), não tiveram grande importância (como Diogo Mendes de
Vasconcelos e Miguel de Cabedo) ou acabaram desiludidos com o humanismo (como sucedeu com
Soares da Ribeira).
Das orientações racionalistas, a única que teve alguma influência em Portugal, posto que
reduzida, foi a corrente que reivindicava a liberdade e a autonomia dos juristas na interpretação dos
textos ou, pelo menos, no séc. XVII, o critério qualitativo na determinação da opinião comum dos
doutores (o dos juristas de maior renome) ou o critério misto (o da maioria dos que se tivessem ocupado
expressamente da questão), sustentado por Alciato, Martín de Azpilcueta e Menochio.
Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues (entre outros), embora fossem comentadores,
integrados no mos italicus, não deixavam de ser tributários de um racionalismo que os levava a criticar
abertamente o critério da autoridade, traduzido na aceitação da opinio communis doctorum (autoridade
coletiva), determinada por um critério puramente quantitativo:
o O intérprete devia ter em conta o texto, e não subordinar-se à contagem de opiniões;
o O que interessava era a verdade e não o número, a qualidade e não a quantidade – a qualidade
não deveria ser vencida pela quantidade, o número não se deveria sobrepor à razão;
o Aires Pinhel lamentava o facto de «as opiniões serem mais contadas do que pesadas».
No ensino do direito:
Com a fixação definitiva da Universidade em Coimbra, no reinado de D. João III (em 1537),
pretendeu-se reformar o ensino, tornando-o digno dos tempos renascentistas. Assim, os professores de
Leis e de Cânones que se encontravam a lecionar em Lisboa foram quase todos exonerados (o único de
Leis que transitou para Coimbra foi Gonçalo Vaz Pinto).
Foram contratados professores estrangeiros, a quem se pagavam elevados salários – o canonista
Martín de Azpilcueta («Doutor Navarro»), até então professor na Universidade de Salamanca (que foi
professor em Coimbra entre 1538 e 1555), e os civilistas Fábio Arcas de Narni e Ascânio Escoto (este
último recomendado pelo humanista milanês Andrea Alciato);
Foram confiadas algumas cátedras a juristas portugueses que tinham estudado no estrangeiro –
os civilistas Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues (vindos de Salamanca, onde haveriam
de regressar não muito tempo depois) – que, como vimos, apesar de serem comentadores (integrados
no mos italicus) criticavam a determinação da opinião comum dos doutores segundo um critério
puramente quantitativo – e o canonista Bartolomeu Filipe.
Todavia, pouco depois de meados do séc. XVI o ensino do direito (em cátedras de Leis e em
cátedras de Cânones, depois em Faculdades de Leis e de Cânones – até à criação da Faculdade de
Direito, em 5 de Dezembro de 1836) retomou a orientação anterior, dizendo Gaspar Estaço (1.º quartel
do séc. XVII) que «a de Coimbra pouco depois de começar, começou logo de acabar».
13) Organização do ensino segundo os Estatutos Velhos da Universidade – 1598 (breve
referência)
a) Existência de duas Faculdades jurídicas:
o Faculdade de Leis, na qual se ensinava o direito romano do Corpus Iuris Civilis;
o Faculdade de Cânones, em que se estudava o direito canónico, contido no Corpus Iuris
Canonici.
Faculdade de Leis, as cátedras ou catedrilhas tomavam (quase todas) a sua designação das partes em
que os Glosadores dividiram o Corpus Iuris Civilis:
o Uma cátedra de Digesto Esforçado, outra de Digesto Novo, outra de Digesto Velho, outra dos
Três Livros do Código, duas catedrilhas de Código e outras duas de Instituições («Instituta»).

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Na Faculdade de Cânones as cátedras ou catedrilhas tinham como objeto as diferentes coletâneas de
direito canónico elaboradas desde o séc. XII:
o Havia duas cátedras de Decretais, uma de Decreto, uma de Sexto e outra de Clementinas, e
ainda duas catedrilhas de Decretais;
o Uma cátedra de Digesto Esforçado, outra de Digesto Novo, outra de Digesto Velho, outra dos
Três Livros do Código, duas catedrilhas de Código e outras duas de Instituições («Instituta»).

14) A Segunda Escolástica (Escola Espanhola ou Escola Peninsular do Direito Natural)


O enquadramento tradicional da especulação filosófica sobre o Direito e o Estado («Teoria do
Direito e do Estado»): juntamente com a filosofia geral, a teologia e o direito canónico (só viria a tornar-
se disciplina autónoma, em Portugal, com os Estatutos Novos).
Em Portugal e na Espanha, a Segunda Escolástica teve uma influência marcante na cultura dos
séculos XVI e XVII (para Espanha, fala-se do «século de ouro da cultura») – período durante o qual os
estudos de filosofia jurídica e política atingiram um incremento notável na Península, sobretudo por
ação dos teólogos-juristas espanhóis (mas também portugueses), que se integraram na denominada
Escola Espanhola do Direito Natural (ou, também Escola Peninsular do Direito Natural).
A especulação teológico-jurídica da Segunda Escolástica conseguiu uma abertura ampla aos
novos problemas e soluções, dentro de uma coerência firme aos postulados tomistas essenciais –
verificando-se uma tendência para o retorno à reflexão direta sobre a filosofia de S. Tomás de Aquino
– Francisco de Vitória introduziu a Summa Theologiae como livro de estudo e de texto no Convento
Dominicano de Santo Estevão de Salamanca, o principal foco de irradiação do tomismo. Esta corrente
caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posição jusnaturalista.
Reafirmaram-se o Direito e o Estado metafísica e ontologicamente alicerçados numa conceção
teocêntrica. Para Francisco Suárez, por ex., a lei natural (que tem a sua fonte e a sua origem na lei
eterna, deriva desta) é a lei imutável pela qual Deus (legislador supremo) regula os atos de todos os
homens, dando-lhes a conhecer, por meio da razão, o que devem fazer ou omitir (estando, pois, radicada
na mente humana, na consciência do homem).
Em geral, a segunda escolástica retoma a conceção idealista (de S. Tomás de Aquino) do Direito
Natural – chegando a afirmar-se (como argumento ad absurdum) que o direito natural existiria ainda
que Deus não existisse.
a) Direito positivo e direito natural
A validade do direito positivo e humano (tanto do direito civil – que é próprio de um Reino ou
Estado – como do direito das gentes – que é comum a todos e nasce dos usos e costumes de todos ou
quase todos os povos) era aferida pelos teólogos-juristas a partir da existência da ordem jurídica superior
constituída pelo direito natural.
Na Idade Média, as questões referentes ao direito natural tinham sido versadas pelos teólogos,
que estudaram, nomeadamente, a sua relação com a vontade divina.
Houve duas orientações, o idealismo e o voluntarismo – Encontram-se as raízes do direito em
verdades racionais ou eternas, ou em decisões criadoras e singulares da vontade divina? Sancionou
Deus o direito porque é direito ou é direito porque Deus o sancionou?
o S. Tomás de Aquino: idealismo (intelectualismo) – com progressivo afastamento do direito
natural em relação à vontade divina. Deus sancionou o direito natural porque, e na medida em
que, nesse direito existe uma verdade racional e eterna.
o Duns Escoto e Guilherme de Ockham: voluntarismo – O direito natural só o é porque Deus
assim o quis; seria diferente se outra fosse a vontade divina.

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S. Tomás de Aquino distinguia quatro manifestações da lei:
o A lei eterna (lex aeterna) – expressão da razão divina, inseparável dela, que governa todo o
universo, como um fim ao qual o universo tende; trata-se do plano de Deus, para o governo de
todas as suas criaturas (racionais ou irracionais);
o A lei natural (lex naturalis) – participação da lei eterna na criatura racional, é conhecida pelos
homens através da razão;
o A lei divina (lex divina) – a lei revelada nas Sagradas Escrituras, que é uma expressão da lei
eterna, a mais alta forma da sua participação aos homens, porque dada por Deus;
o A lei humana (lex humana) – lei positiva, concretização e institucionalização da lei natural (que
se limita a alguns princípios comuns, gerais, não chegando até à actividade humana específica,
múltipla e variável); resulta da necessidade do homem de determinar normas particulares, a
partir dos primeiros princípios (da lei natural), e não pode derrogar as disposições de direito
natural (sendo contrária à lei natural, não seria lei, mas corrupção da lei – na linha de Santo
Agostinho, para quem a lei injusta não era lei).
Os teólogos-juristas da Segunda Escolástica trouxeram contributos muito relevantes para a
edificação ou o desenvolvimento de diversos domínios do Direito: a teoria do Estado, o direito
internacional público (o direito das gentes, como então era designado), o direito penal e o direito privado
(com a elaboração de categorias dogmáticas modernas deste).
b) Direito Internacional Público
Merece destaque o impulso dado para a criação do direito internacional público moderno (que
é direito positivo, como o direito civil, mas enquanto este é próprio de um Reino ou Estado, o direito
das gentes, constituído pelo consentimento de todas ou quase todas as gentes e nações, é comum a todos
os povos).
Os descobrimentos fizeram surgir múltiplas questões atuais: principalmente, a da liberdade dos
mares (ou, pelo contrário, do monopólio da navegação nos mesmos), a da legitimidade da ocupação dos
territórios descobertos ou conquistados (que inicialmente assentava em doações feitas pelo Papa) e a da
condição jurídica dos respetivos habitantes. Esses problemas não encontravam resposta satisfatória nas
conceções anteriores e levaram à criação das bases teóricas do direito das gentes (= direito
internacional).
Algumas posições assumidas:
Em geral, os AA. da Escola Peninsular do Direito Natural defenderam a doutrina do mare
clausum, isto é, do monopólio da navegação dos mares e do comércio com os territórios descobertos ou
conquistados – por contraposição à do mare liberum, defendida (sobretudo) por Hugo Grócio,
«fundador» da Escola Racionalista do Direito Natural, na sua obra intitulada, precisamente, Mare
liberum (em que defendia os interesses dos Países Baixos e da Companhia Holandesa das Índias
Orientais). Mas a doutrina do mare liberum chegou a ser defendida por Francisco de Vitória e por
Fernando Vásquez de Menchaca.
Entre os defensores da doutrina do mare clausum encontra-se o português Serafim de Freitas
(professor de direito canónico em Valladolid), com a sua obra «Do Justo Império Asiático dos
Portugueses» («De iusto imperio Lusitanorum Asiatico»), de 1625, escrita em resposta a Grócio, na
qual defendia os interesses portugueses e espanhóis.
Quanto à condição jurídica dos povos indígenas, por ex., Francisco de Vitória, em face da
consolidação da noção de dignidade da pessoa humana (no séc. XVI), com base no direito natural,
reconhecia a natureza humana dos índios (o que nem todos admitiam) e que eles eram (teoricamente)
detentores de liberdade e de igualdade; o grande defensor dos índios foi, porém, Bartolomé de las Casas
(que se insurgiu contra a sua escravidão dos povos dos territórios descobertos/conquistados, defendendo
a sua liberdade, além da vida e da dignidade humana).

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Figuras mais representativas:
o Francisco de Vitória (doutorado em Paris e professor em Salamanca) – fundador do moderno
direito internacional («o pai da Escolástica espanhola»);
o Domingo de Sotto, Bartolomé de las Casas, Diego de Covarrubias, Francisco Suárez, Luís de
Molina, D. Jerónimo Osório (Bispo de Silves), Frei Serafim de Freitas.
c) A questão da guerra justa e injusta
o Francisco de Vitória, por exemplo., considerava a guerra defensiva como justa e a ofensiva
como injusta, salvo quando tivesse lugar em resposta a uma ofensa grave;
o Francisco Suárez retoma as três condições de justiça numa guerra indicadas por São Tomás de
Aquino: primeira, poder legítimo para fazer a guerra; segunda, a existência de uma causa justa
ou de um título jurídico; terceira, que se observasse um modo digno e a equidade no começo
da luta, durante as hostilidades e depois da vitória. Fora desses requisitos, sustenta Suárez, deve
condenar-se a guerra porque, embora não constitua um mal em si mesma, ela traz consigo
diversos males; a morte e destruição que toda a guerra encerra precisam de ser justificados por
um bem maior.
O português Afonso Álvares Guerreiro escreveu o «Tratado da guerra justa e injusta» («De
Bello iusto et iniusto Tractatus»).
d) Ética Económica
No plano da ética económica discutiram, por exemplo, as questões da usura, da troca e do preço
justo. Relativamente à usura (que já Aristóteles considerara ilícita «pela sua própria natureza»), as
posições dos juristas-teólogos são marcadas pela moralidade e pela fidelidade à tradição tomista:
o Francisco de Vitória (na obra Contratos e usura) considera a usura como proibida pela lei
natural, não pela Bíblia, porque o que Cristo diz no Evangelho de S. Lucas sobre a usura (Lc.
6, 34-35 – «Vós, porém, [...] fazei o bem e emprestai sem nada esperar em troca») é um
conselho, não um preceito;
o Luís de Molina (no Tratado sobre os empréstimos e sobre a usura) também afirma que a usura
é ilícita pela lei natural (as disposições do Digesto e do Código de Justiniano que a admitiam
eram contrárias ao direito natural e foram abrogadas pela Clementina De usuris);
o Domingo de Soto (na obra De Iustitia et Iure) sustenta que receber juros por um mútuo é
contrário à justiça comutativa (tipo de justiça particular que faz com que o homem seja justo na
troca de bens).

Capítulo IV
Período da Formação do Direito Português Moderno
1.
Epoca do Jusnaturalismo Racionalista
1) Correntes do pensamento jurídico europeu
Outro período que se inaugura na evolução do direito português com o ciclo pombalino. Antes,
porém, de serem apreciadas as reformas de índole jurídica levadas a efeito nessa época jusnaturalista.,
convém fornecer um breve quadro das orientações filosóficas e jurídicas que marcavam os horizontes
europeus. É que nelas se inspiraram, numa boa medida, tais reformas.
a) Escola Racionalista do Direito Natural
Esta linha de pensamento desenvolveu-se (durante os séculos XVI, XVII e XVIII), sobretudo,
na Holanda, na Inglaterra e na Alemanha. Tal como a Escola Espanhola (ou Peninsular) do Direito
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Natural, versou as áreas da filosofia do direito e da filosofia política, assim como o direito internacional
público.
Como a própria designação da «Escola» logo indica, adotou uma conceção racionalista do
direito natural, que passou a ser considerado como produto ou exigência da razão humana,
desvinculando-se, assim, de quaisquer postulados metafísicos ou religiosos (isto é, transcendentes): os
princípios e as normas de direito natural, comuns a todos os homens, são imanentes à natureza humana
e livremente encontrados pela razão, sem intervenção de postulados teológicos.
Hugo Grócio (1583-1645) é geralmente considerado fundador do jusnaturalismo moderno, mas
ainda está muito influenciado pela Segunda Escolástica; por isso, talvez seja melhor considerá-lo como
A. que realiza a transição das conceções teológicas para o jusnaturalismo racionalista. Com efeito, na
conceção racionalista do direito natural (como vimos) o direito natural desvincula-se completamente de
pressupostos religiosos, radicando na razão humana.
Hugo Grócio, no entanto, define o direito natural como «aquele ditame da reta razão que nos
faz conhecer que uma ação, conforme esteja ou não de acordo com a natureza racional, é moralmente
necessária ou moralmente torpe e, consequentemente, ordenada ou proibida por Deus, que é o autor da
natureza» (cfr. De iure belli ac pacis, Liv. I, Cap. I, § X.1). Ao considerar Deus como o criador da
natureza, ainda conserva pressupostos teológicos (embora afirme que o direito natural existiria mesmo
que Deus não existisse, o que ele não concede – cfr. De iure belli ac pacis, Discurso preliminar, § XI).
Entre outras obras, Hugo Grócio publicou:
o Mare liberum (1609) – em que defendeu a liberdade de navegação dos mares e de comércio
(em oposição à doutrina espanhola e portuguesa do monopólio da navegação e do comércio
com os territórios descobertos ou conquistados), que se afirmou no direito internacional até à
actualidade (apesar de, por ex., o jurista inglês John Selden ter defendido a orientação oposta,
na sua obra Mare clausus, de 1653).
o De iure belli ac pacis (1623) – na qual apresenta uma construção do direito internacional
público fundada no direito natural, vinculativo para todos os homens e, quanto à sua origem,
considerado racionalmente necessário (nos termos acima referidos).
O direito natural racionalista viria a ser criado pelos autores que desenvolveram os postulados
contidos na obra de Grócio, com destaque para:
o Hobbes (1588-1679) e John Locke (1632-1704), na Inglaterra;
o Pufendorf (1632-1691) – o «primeiro grande sistematizador do direito natural» (como se de
direito positivo se tratasse) e autor que representa a «época de transição do jusnaturalismo
grociano para o iluminismo setecentista» –, Christian Thomasius (1655-1728) e Christian Wolff
(1679-1754) na Alemanha.
Estes (e outros) autores ofereceram contributos diferenciados para que a compreensão do direito
natural se desvinculasse de pressupostos metafísico-religiosos e fosse considerado como produto ou
exigência da razão humana.
O direito natural racionalista teve uma larga influência direta sobre a ciência jurídica positiva
(como veremos a propósito das reformas operadas em Portugal no séc. XVIII).
Diferentemente dos autores da Segunda Escolástica (que se limitaram a enunciar os princípios
gerais do direito natural), os jusracionalistas organizaram minuciosas exposições sistemáticas do direito
natural, conseguidas por dedução exaustiva de axiomas básicos.
2) Uso moderno (usus modernus pandectarum)
Trata-se de uma nova metodologia do estudo e aplicação do direito romano, relacionada com o
jusracionalismo, surgida na Alemanha no séc. XVII (mas continuando no séc. XVIII), de onde passou
a outros países. Na evolução do direito alemão, constitui um ciclo de passagem da Escola dos
Comentadores para a Escola Histórica do Direito.
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Razão da designação – provém do título de uma obra de Samuel Stryk (intitulada «Specimen
usus moderni Pandectarum»), um dos principais juristas desta corrente.
Pode afirmar-se, de um modo geral, que o uso moderno traduz o reflexo da penetração das ideias
jusracionalistas no campo do direito, que se fez sentir em dois planos, correspondentes a tantas outras
fases:
o Durante a primeira fase as ideias jusracionalistas só se repercutiram indiretamente na vida
jurídica, levando à ampliação do campo da atividade legislativa, para positivação do direito
natural racionalista;
o Na segunda fase (a partir de finais do século XVII) verifica-se a influência do jusracionalismo
ao nível da doutrina e da prática do direito (com Pufendorf, Stryk, Böhmer, Leyser e
Heineccius).
Apesar da diferença assinalada, as duas fases tiveram em comum o modo como se encarava o direito
romano:
o Os juristas procuravam distinguir, no Corpus Iuris Civilis, aquilo que ainda correspondia às
necessidades da época (séculos XVII-XVIII), ou seja, que era suscetível de uso moderno, do
direito que correspondia a circunstâncias peculiares do império romano;
o Apenas se consideravam aplicáveis os preceitos primeiramente referidos, que constituíam
direito vivo.
Modo como se aferia a atualidade dos preceitos romanísticos, na segunda fase:
o Por referência ao direito natural racionalista, considerando-se aplicáveis as normas romanas
que tinham sido formuladas de acordo com o direito natural e por isso tinham em comum com
este a validade intemporal e universal
Tendo em conta o próprio direito pátrio, que integrava o ordenamento vigente, ao lado dessas
normas romanas suscetíveis de prática atualizada – a existência de direito pátrio contrário ao direito
romano constituía prova inequívoca da falta de correspondência do direito romano às realidades da
época.
A atenção conferida ao direito nacional e à respetiva história, incluindo o seu ensino nas
universidades, foi uma das maiores consequências ou advertências do uso moderno.
No que toca à penetração desta corrente no nosso país, parece que apenas se fez sentir (de forma
significativa) durante a segunda fase acima referida – o que explica a tendência para identificar o uso
moderno com a penetração do jusracionalista no universo jurídico português.
3) Jurisprudência Elegante ou Escola dos Jurisconsultos Elegantes
A jurisprudência elegante trata-se de uma corrente do pensamento jurídico que se desenvolveu
na Holanda, a partir do séc. XVII (mantendo-se ainda no séc. XVIII), e continuou a orientação do
humanismo jurídico francês (por lá se terem fixado alguns dos huguenotes eruditos que tiveram de
abandonar a França, devido às lutas religiosas ocorridas neste país).
A designação atribuída a esta Escola resultou da preocupação de rigor das formulações jurídicas
e dos cuidados da expressão escrita dos seus sequazes.
Ainda na primeira metade do séc. XVIII, os juristas desta Escola (como Voet, Noodt e Westenberg)
continuaram a estudar o direito romano através do método histórico-crítico. Todavia, alguns dos seus
representantes (como, por exemplo, Noodt) procuraram combinar essa orientação teórica com a
orientação prática do usus modernus alemão, que (como vimos) se desenvolveu no mesmo período.
4) O Iluminismo
O Iluminismo («Filosofia das Luzes», «Esclarecimento», como o designou Kant, em 1784) –
porque os seus cultores eram «iluminados», em virtude de terem recebido as luzes da razão – foi uma
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corrente do pensamento que influenciou largamente as reformas efetuadas no reinado de D. José (1750-
1777).
Período abrangido pelo iluminismo – na generalidade da Europa, séc. XVIII; em Portugal,
apenas a 2.ª metade do séc. XVIII (reinados de D. José e D. Maria I).
Regime político sob o qual se desenvolve – o «Despotismo Esclarecido» (expressão cunhada
pelo historiador alemão Wilhelm Roscher, em 1847) ou «Despotismo Ilustrado»: nomeadamente, Luís
XIV e Luís XV, em França; Carlos III, na Espanha; Frederico II, na Prússia; Maria Teresa, Francisco I,
José II e Leopoldo II, na Áustria; Pedro I e Catarina II, na Rússia; D. José (e o Marquês de Pombal),
em Portugal.
a) Caracterização do iluminismo (em geral):
o Antropocentrismo – o homem no centro do universo;
o Hipertrofia da razão e do racionalismo – tudo tem a sua validade aferida pela razão do indivíduo
humano (uma razão subjetiva e crítica), que levaria ao progresso e à felicidade;
o Desenvolvimento de um sistema naturalístico das ciências do espírito – tudo se funda na
natureza.
b) Posição teorética do iluminismo a respeito dos problemas da filosofia jurídica e política:
o A compreensão do direito e do Estado assenta numa conceção individualista-liberal (porque
tem na sua base os direitos «originários» e «naturais» do indivíduo – liberdade, igualdade e
propriedade) – John Locke, Rousseau (também Pufendorf);
o Exaltação da lei (porque geral e abstrata, garante a segurança, a liberdade e a igualdade), defesa
da codificação e recusa do costume como fonte de direito;
o Estatismo (com diferentes conceções – absolutismo iluminado ou liberal democrática).
c) A existência de «diferentes iluminismos», e não de um movimento com características
homogéneas:
o Em França, as ideias iluministas originaram o movimento cultural conhecido como
«Enciclopedismo» (Diderot, Jean d’Alembert, Montesquieu, Voltaire, Rousseau) – com a
publicação de 35 volumes da «Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des Sciences, des Arts
et des Métiers», se considerarmos os 28 volumes publicados entre 1751 e 1772 (17 de texto e
11 de estampas) e os 7 suplementos publicados em 1776-1777; o iluminismo francês teve
carácter revolucionário, anti-histórico e contrário à religião;
o Na Alemanha, estão relacionadas com o iluminismo a corrente literária do Classicismo
(Lessing, Herder, Goethe, Schiller) e a fundação de novas universidades (por ex., a de Göttingen
– criada em 1734, abriu as suas portas aos estudantes em 1737); quanto à filosofia jurídica e
política, é patente a influência do jusnaturalismo racionalista (Pufendorf, Thomasius, Wolf);
o Na Itália, o iluminismo (devido à influência do racionalismo e da filosofia moderna)
manifestou-se na renovação da actividade científica, em inovações pedagógicas, a alguma
difusão do espírito laico, na reforma das instituições sociais e políticas – em suma, reformismo
e pedagogismo, mas com respeito dos dogmas da fé católica;
o Na Espanha e em Portugal, o iluminismo teve, igualmente, natureza reformista e pedagogista
(com influência, pelo menos em Portugal, de Muratori, através de Luís António Verney).
5) O Humanitarismo
As correntes humanitaristas, derivadas do Iluminismo, afirmaram-se no âmbito específico do
direito penal, do processo penal e do tratamento penitenciário, tendo como autores mais destacados
Montesquieu e Voltaire, em França, e Beccaria e Filangieri, na Itália.

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Dentro de uma linha racionalista, relativamente ao direito penal, essas orientações desdobram-
se em dois aspetos básicos:
o Quanto ao conteúdo do direito penal – este deveria desvincular-se de todos os pressupostos
religiosos, reduzindo-se à função exterior de tutela dos valores ou interesses gerais necessários
à vida coletiva; afirmava-se, pois, a ideia de necessidade ou utilidade comum como critério
delimitador do direito penal, por oposição à defesa de valores de natureza eminentemente ético-
religiosa. (ainda que Beccaria tenha proclamado que também a lei moral, enquanto paradigma
da lei positiva, constitui marco e limite de qualquer incriminação);
o Quanto aos fins das penas, verifica-se igualmente uma inovação (em virtude da alteração
anterior) – as sanções criminais passam a ter como fundamento predominante não já um
imperativo ético, mas sim uma pura ideia de prevenção e defesa da sociedade; ou seja, a pena
justificava-se não como castigo pelo facto passado, antes como meio de evitar futuras violações
da lei criminal, quer intimidando a generalidade das pessoas (prevenção geral), quer agindo
sobre o próprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o (prevenção especial).
Saliente-se, porém, que a ação preventiva do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites
da justiça e do respeito pela dignidade humana – o que explica a exigência de proporcionalidade entre
a pena e a gravidade do delito, e a postergação das antigas penas corporais ou infamantes e a sua
substituição pela pena de prisão; como a liberdade humana era o primeiro de todos os bens sociais, a
sanção criminal devia traduzir-se numa limitação desse mesmo valor (dado o seu potencial preventivo).
Relativamente ao processo penal, também se registam novas posições:
o Quanto à contraposição entre os modelos acusatório e inquisitório, dá-se a passagem de um
processo de estrutura inquisitória para um processo de inspiração acusatória;
o Em matéria de obtenção de prova, merece realce a abolição da tortura, como forma de obter a
confissão do acusado (cfr. Beccaria, Dos delitos e das penas).
6) Reformas pombalinas respeitantes ao direito e à ciência jurídica
a) Considerações introdutórias
As correntes do pensamento jurídico europeu acima referidas (em especial, a Escola
Racionalista do Direito Natural e o Iluminismo) constituíram a base orientadora das reformas
pombalinas.
A influência dessas doutrinas em Portugal verificou-se através dos «estrangeirados», com
destaque para Luís António de Verney, autor da obra «Verdadeiro método de estudar: para ser util à
Republica, e à Igreja: proporcionado ao estilo e necesidade de Portugal» (Nápoles, 1746).
Nessa obra, quanto às Faculdades de Leis e de Cânones (sobretudo, nas carta XIII e XV),
Verney (nomeadamente):
o Sustenta que todas as leis civis, principalmente as Romanas ainda usadas na época, nasceram
do que chama Jurisprudência Natural ou Universal (que é a «recta razão») e que quem não sabe
os princípios da Jurisprudência Natural não pode entender bem a Jurisprudência Romana (que
é a Lei Civil) – e, por conseguinte, preconiza o ensino do Direito Natural;
o Defende a necessidade do ensino do direito pátrio e da sua história na Universidade (recorde-
se que apenas se estudavam o direito romano e o direito canónico);
o Sugere que se estudem o direito comparado e outras disciplinas que proporcionem aos juristas
uma concepção viva da realidade social (como a economia política e a ciência política);
o Censura as orientações escolásticas ou bartolistas, propondo a sua substituição pelas
orientações histórico-críticas ou cujacianas;
o Aconselha a adopção do método expositivo sintético-compendiário, utilizado por Heinécio
(Heineccius, na versão latina do seu nome; Johannes Gottlieb Heinecke, no original alemão),
cujas obras elogia.

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As sugestões de Verney não encontraram eco imediato; mas, passados alguns anos, elas
estiveram presentes nas grandes transformações relativas ao direito e à ciência jurídica efetuadas sob o
governo do Marquês de Pombal, que se produziram em três sectores: o das modificações legislativas
pontuais; o da atividade científico-prática dos juristas; e o do ensino do direito.
Por via legislativa, foram efetuadas alterações substanciais de múltiplos institutos – sempre que
houve necessidade de revogar preceitos expressos ou se quiseram introduzir modificações rápidas e
completas (por ex., por lei de 3 de Novembro de 1768, estabeleceu-se que, para efeitos de revista,
sentença notoriamente injusta, por violação da ordem jurídica, seria apenas a que violasse o direito
pátrio, e não, já, o direito romano).
Algumas dessas providências trouxeram um progresso significativo e permaneceriam (como
aconteceu com as respeitantes às grandes companhias que estiveram na base das futuras sociedades por
ações).
Não faltaram outras, no entanto, que eram sinal de um reformismo abstrato, ou seja,
completamente desligado da nossa tradição histórica e realidade, embora correspondendo ao sistema de
ideias da época – por isso, tiveram uma vigência efémera, que não ultrapassou a vida política de Pombal
(por ex., os diplomas que disciplinaram em moldes inteiramente novos as matérias da sucessão
testamentária, legítima e legitimária – Lei de 25 de Junho de 1766, que limitou o direito de testar,
defendendo os direitos dos parentes próximos, pela via da sucessão legítima e legitimária; depois, Lei
de 9 de Setembro de 1769; tais diplomas legais foram suspensos por Decreto de 17 de Julho de 1778).
O essencial da modernização do direito português foi, porém, confiado à função interpretativa
e integrativa, reformulada (como veremos) pela Lei da Boa Razão – porque os processos judiciais
soçobravam pelos mais variados entendimentos na interpretação do ius modernum, o que punha em
causa a segurança jurídica.

7) A Lei da Boa Razão


Trata-se da Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialmente identificada, como os restantes diplomas
da época, pela simples data; foi assim designada por Corrêa Telles (no seu Commentario critico à Lei
da Boa Razão, em data de 18 de Agosto de 1769, Lisboa, 1824), em virtude do apelo repetido que nas
suas disposições se faz à «boa razão» (ou seja, à recta ratio jusnaturalista).
A «boa razão» constituía o dogma supremo da atividade interpretativa e integrativa, estivesse
ela cristalizada nos textos romanos, no direito das gentes, nas leis positivas das nações estrangeiras ou
nas obras jurídicas dos seus jurisconsultos.
a) Finalidades da Lei da Boa Razão:
o Impedir irregularidades em matéria de assentos e quanto à utilização do direito subsidiário;
o Estabelecer normas precisas quanto aos requisitos de validade do costume;
o Determinar os elementos a que o intérprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas.
o Pouco mais de três anos depois, os Estatutos da Universidade esclareceram alguns aspetos da
Lei da Boa Razão (nomeadamente, quanto ao direito romano aplicável subsidiariamente).
b) Disposições contidas na Lei da Boa Razão
Quanto às fontes do direito pátrio:
o Reafirma-se a sua primazia, ao estabelecer que os litígios submetidos as apreciações dos
tribunais deviam ser julgados, antes de tudo, pelas leis pátrias e pelos estilos da Corte.
Na Época das Ordenações (como vimos) os estilos da Corte constituíam jurisprudência
uniforme e constante dos tribunais superiores, a observar em casos idênticos.

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A Lei da Boa Razão determinou, porém, que os estilos da Corte só valessem quando aprovados
através de assentos da Casa da Suplicação – o que significou a perda da eficácia autónoma que antes
tinham.
Atribuiu-se autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicação, que era o tribunal
supremo do Reino. E, nessa conformidade, determinou-se que os assentos das Relações (que vinham
sendo proferidos sem que a lei o admitisse, originando uma situação altamente nociva para a certeza da
aplicação do direito) apenas alcançariam valor normativo mediante confirmação daquele tribunal
superior.
Relativamente ao costume, estabeleceu-se que, para valer como fonte de direito, tinha de
respeitar os seguintes requisitos (sem os quais se trataria de «corruptellas, e abusos», cuja alegação e
observância em juízo se proibia, ainda que outras disposições ou opiniões de Doutores fossem em
sentido diverso):
o Ser conforme à boa razão;
o Não contrariar a lei (valendo, por isso, apenas segundo a lei ou para além da lei); e
o Ter mais de cem anos de existência.
Nota: São, no essencial, os requisitos de validade exigidos para a consuetudo numa constituição
imperial de Constantino, do ano 319.
Quanto ao preenchimento de lacunas – havendo casos omissos (ou seja, na falta de qualquer
das mencionadas fontes de direito pátrio), continuava a ser admitido o recurso ao direito subsidiário,
mas foram introduzidas muitas alterações relativamente ao que se achava estabelecido nas Ordenações
O direito romano continuava a ser fonte subsidiária de direito, mas só era aplicável desde que
se tratasse de preceitos conformes à boa razão («ou aquella boa razão que consiste nos primitivos
Principios que, que contém verdades essenciaes, intrinsecas, e inalteraveis, que a ethica dos mesmos
romanos havia estabelecido, e que os direitos Divino, e Natural formalizáram para servirem de regras
Moraes, e Civis entre o Christianismo: Ou aquela boa razão que se funda nas outras Regras, que de
universal consentimento estabeleceo o Direito das Gentes para a direcção, e governo de todas as Nações
civilizadas»), o que se traduzia na sua correspondência ao direito natural ou ao direito das gentes.
Como este critério era vago e originava dificuldades na determinação dos preceitos romanos a
que podia recorrer-se a título subsidiário, os Estatutos Novos da Universidade (1772) mandaram
averiguar o «uso moderno» que deles faziam os jurisconsultos das nações europeias da época – ser
conforme à boa razão equivalia, assim, a estar contido nas obras dos autores da corrente do usus
modernus mandectarum.
Devido à sua antiguidade, afastava-se a aplicação subsidiária do direito romano quando a lacuna
dissesse respeito a matérias políticas, económicas, mercantis ou marítimas, determinando-se o recurso
direto às leis das «Nações Christãs, iluminadas, e polidas».
O direito canónico deixou de ser fonte subsidiária de direito – por ser erro manifesto sustentar
que os tribunais do Estado e os seus magistrados podiam «conhecer dos peccados, que só pertencem
privativa, e exclusivamente ao foro interior, e à espiritualidade da Igreja» – passando a ter aplicação
somente nos tribunais eclesiásticos (como fonte imediata de direito).
Também se proibiu que as glosas de Acúrsio e as opiniões de Bártolo fossem alegadas e
aplicadas em juízo (o que implicava também o afastamento da opinião comum, que com aquelas se
relacionava, segundo as Ordenações Filipinas, então em vigor), por falta de conhecimentos históricos e
linguísticos dos referidos autores, assim como pela sua ignorância das regras fundamentais de direito
natural e do direito divino (críticas em parte herdadas do humanismo quinhentista e noutra parte
decorrentes da própria mentalidade iluminista do séc. XVIII).

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8) Os novos Estatutos da Universidade (1772)
Mais ainda do que a Lei da Boa Razão, foi a reforma pombalina dos estudos universitários que,
de um modo especial, reflectiu a influência das correntes doutrinárias europeias dos séculos XVII e
XVIII.
a) Considerações preliminares sobre a sua preparação, elaboração e aprovação (num clima
de hostilidade aos jesuítas para o qual contribuiu a obra intitulada Deducção Chronologica, e Analytica.
Parte Primeira, na qual se manifestão pela successiva serie de cada hum dos Reynados da Morarquia
Portugueza, que decorrêrão desde o Governo do Senhor Rey D. João III. até o presente, os horrorosos
estragos, que a Companhia denominada de Jesus fez em Portugal, etc., em 3 vols., «dada à luz pelo
Doutor Jozeph de Seabra da Sylva, Desembargador da Casa da Supplicação, e Procurador da Coroa de
S. Magestade», Lisboa: na Officina de Miguel Manescal da Costa, 1767-1768).
Em 1770, foi nomeada uma comissão com o nome de Junta de Providência Literária, incumbida
de emitir parecer sobre as causas da decadência do ensino universitário, entre nós, e sobre o critério
adequado à sua reforma.
Essa comissão apresentou, no ano seguinte (1771), um relatório com o título de Compêndio
Histórico da Universidade de Coimbra (mais completamente: «Compendio Historico do estado da
Universidade de Coimbra no tempo da invasão dos denominados Jesuitas e dos estragos feitos nas
Sciencias e nos Professores, e Directores que a Regiam pelas maquinações e publicações dos Novos
Estatutos por eles fabricados», publicado em Lisboa, na Regia Officina Typografica, em 1772), no qual
se faz uma crítica implacável da organização do ensino existente, reafirmando-se em grande medida o
requisitório anteriormente contido na obra de Luís António Verney.
Na verdade, o Compêndio Histórico apontou como graves defeitos dos nossos estudos jurídicos:
o A preferência absoluta dada ao ensino do direito romano e do direito canónico, desconhecendo-
se praticamente o direito pátrio;
o O abuso que se fazia do método bartolista e o respeito cego pela opinião comum dos doutores;
o O completo desprezo pelo direito natural e pela história do direito (romano e pátrio).
Foi ainda a Junta de Providência Literária que procedeu à subsequente elaboração dos novos
Estatutos da Universidade, também denominados Estatutos Pombalinos, aprovados por Carta de Lei de
28 de Agosto de 1772.
Acolhendo as críticas feitas no Compêndio Histórico, os Estatutos Novos consagraram uma
série de relevantes disposições – quanto aos cursos jurídicos (que continuam organizados em duas
Faculdades, de Leis e de Cânones), no seu livro II.
O confronto entre o quadro de disciplinas adotado e o que integrava o ensino tradicional revela
diferenças flagrantes. Foram incluídas matérias novas:
o A cadeira de Direito Natural, que tinha como objeto, segundo os próprios Estatutos, não só o
direito natural em sentido estrito, mas ainda o «direito público universal» e o «direito das
gentes» – comum às duas Faculdades, no 1.º ano (por se entender que auxiliava tanto a
«Jurisprudencia Civil» como a «Jurisprudencia Canonoca»);
o O ensino da História do Direito Romano e do Direito Pátrio (cadeira denominada Historia Civil
dos Póvos, e Direitos, Romano e Portuguez) – embora criada na Faculdade de Leis, era de
frequência obrigatória, no 1.º ano, pelos estudantes de Leis e pelos de Cânones;
o E o ensino das instituições de direito pátrio, denominada cadeira do Direito Civil Pátrio (nas
duas Faculdades, no 5.º ano, com professor próprio).
o Não obstante, o núcleo central dos cursos de Leis e de Cânones continuou a ser constituído,
respetivamente, pelo Corpus Iuris Civilis, sobretudo pelo Digesto, e pelo Corpus Iuris
Canonici, ainda que encarados de pontos de vista diversos dos anteriores.
O novo método e a nova orientação do ensino foram, na verdade, muito revolucionários:

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o Determinou-se a utilização do método «sintético-demonstrativo-compendiário», inspirado
principalmente no sistema das Universidades alemãs:
o Impunha-se fornecer aos estudantes uma visão geral de cada disciplina;
o Essa visão geral era fornecida através de definições e da sistematização das matérias, seguindo
uma linha de progressiva complexidade, isto é, passando-se de umas proposições ou conclusões
às outras só depois do esclarecimento científico das precedentes e como sua dedução;
o Tudo isso acompanhado de manuais adequados, inclusive, sujeitos a aprovação oficial.
Contrariamente ao método analítico, até então perfilhado (em que o lente, frequentemente,
ocupava o ano inteiro no comentário de uma lei ou de um título do direito romano ou do direito
canónico, levando a exegese aos derradeiros pormenores), atribuía-se agora ao professor a missão de
organizar a sua docência de modo a que abrangesse toda a matéria do programa, com o objetivo de os
estudantes alcançarem uma visão de conjunto e cientificamente ordenada de cada uma das disciplinas.
O antigo método analítico apenas sobreviveu em duas cadeiras do fim do curso, para
aprendizagem da interpretação e execução das leis. Todavia, essa análise dos textos deveria ser
antecedida de noções gerais de hermenêutica jurídica (interpretação) e relativas à aplicação das normas
aos casos concretos.
Tratou-se minuciosamente o programa das várias cadeiras e impôs-se aos professores a escola
de jurisprudência considerada preferível. Assim, no tocante aos direitos romano e canónico, o
tradicional método escolástico ou bartolista foi substituído pelas diretrizes histórico-críticas ou
cujacianas.
Quanto à aplicação do direito romano a título subsidiário, que a Lei da Boa Razão determinara
pouco tempo antes, consagravam-se os princípios da corrente do usus modernus pandectarum, sob
influência da literatura jurídica alemã.
Uma aspiração da reforma consistiu nos professores organizarem compêndios breves, claros e
bem ordenados, que substituíssem as tradicionais postilas ou apostilas (os apontamentos manuscritos
que circulavam entre os estudantes, reproduzindo grosseiramente as preleções das aulas)
Os primeiros compêndios aprovados oficialmente para o ensino (mas só em 1805) foram os de Mello
Freire:
o Historia Juris Civilis Lusitani (História do Direito Português), Lisboa, 1788;
o Institutiones Juris Civilis Lusitani cum publici tum privati (Instituições de Direito Civil
Português), Lisboa, 1789-1793;
o Institutiones Iuris Criminalis Lusitani (Instituições de Direito Criminal Português), Lisboa,
1794.
Enquanto os professores não escreveram tais compêndios, foram utilizados no ensino das várias
cadeiras os de jurisconsultos estrangeiros que se harmonizavam com as orientações impostas, por
exemplo:
o O Direito Natural e o Direito Público Universal e das Gentes eram estudados por dois
compêndios de Carlos Antonio de Martini (professor em Viena e jusracionalista) – Positiones
de Lege Naturali e Positiones de Jure Civitatis (usados até 1843);
o A História do Direito Romano era estudada pelo manual de João Augusto Bach Historia
Jurisprudentiae Romanae;
o As dias disciplinas básicas de introdução ao Direito Romano (designadas de «Instituta») eram
estudada pelos comentários de Böhmer e Heinécio (autores do «Uso Moderno») às Institutiones
de Justiniano (e à Paráfrase de Teófilo);
o As duas grandes cadeiras de Direito Civil Romano, dos 3.º e 4.º anos (essencialmente dedicadas
ao Digesto), eram estudadas pela famosa obra de Heinecke (Heineccius) Elementa Juris Civilis
Secundum Ordinem Pandectarum.

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Os Estatutos Pombalinos consagraram um severo regime de comparência às aulas e de
prestação de provas de aproveitamento. Deliberadamente, havia apenas cinco horas de lições por dia,
três de manhã e duas de tarde; julgava-se importante que sobrasse algum tempo livre de aulas, em que
os estudantes se recreariam em algum passeio ou outro exercício honesto, de forma a ganharem um
novo fervor para o estudo.
Obrigados os estudantes à frequência das aulas, abria-se caminho a uma outra importante
reforma: a instauração de um autêntico regime de avaliação contínua dos alunos, com base naquilo que
se designou de exercícios literários, aplicáveis em ambas as Faculdades. Com uma periodicidade quase
sufocante, os exercícios literários dos estudantes de Leis e de Cânones podiam ser escritos ou orais.
Num balanço global, tem de reconhecer-se que as modificações pombalinas testemunham um
esforço consciente destinado a introduzir no ensino português certas modernidades que faziam carreira
além-fronteiras.
A apreciação de conjunto é manifestamente positiva: o plano dos nossos estudos jurídicos não
destoava dos da Europa culta. Contudo, apesar da substituição do corpo docente a que se procedeu e
dos cuidados que o próprio Marquês de Pombal e o reitor Francisco de Lemos dispensaram aos
primeiros passos da execução dos Estatutos, os progressos do ensino jurídico estiveram longe de
corresponder aos desejos dos reformadores.
Surgiram críticas ao sistema vigente e novos projetos, mas o prestígio dos Estatutos Pombalinos
permaneceu intocado, de tal modo que se conservaram em vigor sem modificações essenciais até 1836.
Merecem destaque, no entanto, as providências complementares promulgadas, logo pelos
começos do século XIX, a respeito do recrutamento do corpo docente (Alvará de 1 de Dezembro de
1804) e do plano de estudos (Alvará de 16 de Janeiro de 1805). De acordo com este alvará.
A organização do ensino jurídico continuou a basear-se na reforma josefina.
Verificou-se, porém, uma importante alteração que contrariavam a primazia que subsistira
quanto ao direito romano e ao direito canónico, pois, devido às modificações de 1805, o direito
português passou a abranger duas cadeiras sintéticas e uma analítica.
Além disso, criou-se uma cadeira independente de prática judicial e ficaram a existir duas
cátedras de direito natural, sendo a segunda delas dedicada ao estudo autónomo do direito público
universal e das gentes.
Todas estas disciplinas eram comuns às Faculdades de Leis e de Cânones, que, portanto, apenas
se separavam relativamente ao ensino desenvolvido do direito romano e do direito canónico – dando-
se, assim, mais um passo em direção à fusão das Faculdades de Leis e de Cânones (que viria a ocorrer
em 1836).
9) Literatura jurídica (breve referência)
A obra de Pascoal José de Mello Freire dos Reis – autor dos primeiros compêndios aprovados
oficialmente para o ensino (na sequência dos Estatutos Novos):
o Historia Juris Civilis Lusitani (História do Direito Português), Lisboa, 1788;
o Institutiones Juris Civilis Lusitani cum publici tum privati (Instituições de Direito Civil
Português), Lisboa, 1789-1793 – obra sobre o direito português vigente (com exclusão do
direito criminal, autonomizado na obra indicada a seguir, devido à especificidade desse ramo
do direito), dividida em quatro livros, que versavam o direito público (Liv. I) e o direito privado
(Livros II, III e IV, seguindo a sistematização das Instituições de Gaio e de Justiniano);
o Institutiones Iuris Criminalis Lusitani (Instituições de Direito Criminal Português), Lisboa,
1794.
A participação de Mello Freire na tentativa de reforma das Ordenações Filipinas realizada no
reinado de D. Maria I (remissão).
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As correntes do pensamento jurídico seguidas por Mello Freire:
o «Uso moderno», quanto ao Direito Romano;
o Humanitarismo, no que se refere ao direito penal (ou criminal).
Outros juristas de finais do séc. XVIII, começos do séc. XIX:
o Professores de Leis – Ricardo Raimundo Nogueira e Francisco Coelho de Sousa e Sampaio;
o Professor de Cânones – António Ribeiro dos Santos;
o Juristas práticos com obras publicadas – Manuel de Almeida e Sousa («Lobão»), que foi o
primeiro jurisconsulto a utilizar os códigos civis estrangeiros como expressão do «uso
moderno» e a defender a sua aplicação em Portugal, como direito subsidiário (com base na Lei
da Boa Razão); Joaquim José Caetano Pereira e Sousa (processualista e penalista); e Vicente
José Ferreira Cardoso da Costa (autor da obra Que he o Codigo Civil).
10) O chamado «Novo Código»
O “Novo Código” consistiu num projeto de reforma das Ordenações Filipinas, no reinado de
D. Maria I .
o A criação (por Decreto de 31 de Março de 1778) de um «Junta de Ministros» (Presidente e seis
vogais, a que se juntaram dez colaboradores), com a obrigação de os seus membros se reunirem
pelo menos uma vez por semana, com vista a proceder à reforma geral do direito vigente.
o Missão da «Junta» – averiguar quais as normas contidas nas Ordenações e leis extravagentes
que conviria suprimir por antiquadas, as que se encontravam total ou parcialmente revogadas,
as que tinham suscitado dúvidas de interpretação na prática forense e as que a experiência
aconselhava a modificar.
o Tratava-se de trabalhos preparatórios de um corpo legislativo atualizado, que deveria manter a
sistematização das Ordenações, a fim de evitar dificuldades aos julgadores, familiarizados com
tal divisão.
Apesar de se registarem preocupações de ordem sistemática por parte do presidente – com a
proposta de criação de pequenas partes gerais, no primeiro título respeitante a cada matéria, onde se
deveriam indicar as regras básicas a elas pertinentes, acompanhadas das divisões que parecessem
oportunas, a que se seguiria o respetivo desenvolvimento –, nas restantes orientações genéricas por ele
emanadas, que vinculavam os membros da «Junta», prevalecia o respeito pelas Ordenações (presente
no próprio Decreto de 31 de Março de 1778), sendo-lhes imposta, inclusivamente, a conservação (na
medida do possível) dos termos e do estilo das Ordenações e da divisão interna em títulos e parágrafos
(sem prejuízo da possibilidade de modificar alguns dos títulos e de criar títulos novos, para uma
arrumação mais adequada de certas matérias ou em virtude da introdução de matérias não disciplinadas
anteriormente pelo legislador.
A comissão realizou algum trabalho sobre vários temas de direito privado e de processo, mas
não chegou a uma proposta de reforma global das Ordenações e leis extravagantes. Na sequência dessa
tentativa fracassada de reforma geral do direito em vigor, em 1783, D. Maria encarregou Mello Freire
da revisão do livro II das Ordenações e, em seguida, do livro V, relativos, respetivamente, ao direito
público político-administrativo e ao direito criminal.
Mello Freire elaborou um projeto de Código de Direito Público e um projeto de Código
Criminal, tendo sido nomeada para os apreciar uma «Junta de Censura e Revisão» (em Decreto de 3 de
Fevereiro de 1789). Todavia, devido (essencialmente) às divergências entre Mello Freire (adepto do
absolutismo) e António Ribeiro dos Santos (liberal), na discussão do projeto de Código de Direito
Público, este acabou por não ser aprovado; e o projeto de Código Criminal já nem sequer foi discutido.
Frustrou-se, assim, mais uma tentativa de reforma das antiquadas Ordenações Filipinas.

2.

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Época do Individualismo
1) Considerações gerais sobre o individualismo político
a) Origem e caracterização do individualismo
O individualismo remonta às conceções antropocêntricas do humanismo e do iluminismo. O
individualismo caracteriza-se pela sobrevalorização do indivíduo em relação à comunidade, à
sociedade. A sociedade é concebida como soma de indivíduos e por eles criada.
A ideia de que os indivíduos (entenda-se os homens, seres humanos) nascem dotados de certos
direitos originários e naturais (ditos direitos individuais em atenção aos seus titulares) afirmou-se já
com o iluminismo (como vimos), mas ganhou força com o liberalismo político e jurídico (que é
individualista, teve o seu primeiro grande momento na Revolução Inglesa de 1688/1689 («Revolução
Gloriosa»), a que se seguiu, um século depois, a Revolução Francesa (1789).
O Estado, de raiz pactícia (porque assente num pacto ou contrato social – Hobbes, Locke,
Rousseau), não tem fins próprios – a sua única missão consiste em promover e salvaguardar esses
direitos individuais e originários.
b) John Locke (Segundo Tratado Sobre o Governo Civil)
Parte do estado de natureza, que passa para o estado civil através do contrato social. No estado
de natureza todos os homens eram livres, iguais e independentes; e era-lhes já reconhecida a
propriedade. Tratava-se de direitos naturais, precisamente porque já existiam no estado de natureza,
sendo anteriores à instituição da sociedade civil.
O contrato social é um pacto de consentimento em que os homens concordam livremente em
formar a sociedade civil (o Estado), renunciando somente à sua liberdade natural na medida em que tal
se mostre necessário para preservar e consolidar ainda mais os direitos que possuíam no estado de
natureza.
No estado civil os direitos naturais inalienáveis do ser humano (como o direito à vida, à
liberdade e aos bens – que ele designa pelo «nome geral de propriedade») estão melhor protegidos, sob
o amparo da lei, do juiz imparcial e do poder para apoiar e manter a sentença quando ela é justa, assim
como para impor sua devida execução.
c) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França; aprovação definitiva em 02-
10-1789)
o Artigo. 1.º - Os Homens nascem e são livres e iguais em direitos (…).
o Artigo. 2.º - A finalidade de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e
imprescritíveis do Homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a
resistência à opressão.
o Artigo. 4.º - A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o
exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram
aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser
determinados pela lei.
o Artigo. 11.º - A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos
do homem; todo o cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo,
todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.
o Artigo. 12.º - A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública;
esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a
quem é confiada.
o Artigo. 16.º - A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida
a separação dos poderes não tem Constituição.
A liberdade pode revestir diferentes formas (religiosa, política, jurídica – incluindo a liberdade
de expressão e de opinião). Como essa liberdade é garantida a todos os indivíduos, ela é indissociável
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da ideia de igualdade entre todos eles («Os Homens nascem e são livres iguais em direitos» – cfr. art.
1.º da Declaração acima referida).
Quanto à origem do poder, afirma-se o princípio da soberania popular ou nacional (cfr. art. 3.º
da cit. Declaração – «O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhum corpo,
nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente»). Distingue-se entre a
titularidade da soberania (que pertence ao povo ou à nação) e o seu exercício (que pertence aos
representantes do povo ou da nação). Defende-se a monarquia constitucional e parlamentar, a separação
de poderes (Montesquieu: poder legislativo, poder executivo e poder judicial) e a existência de
constituições escritas.

2) Alguns aspetos do liberalismo económico


a) Do mercantilismo ao liberalismo económico
Desde a segunda metade do século XVIII, o mercantilismo do Estado de Polícia começou a
perder terreno, com o seu forte intervencionismo e com a sua compreensão dos Estados como unidades
que se impunha conservar isoladas ao máximo, através de uma rígida fiscalização do comércio externo
e de elevadas pautas alfandegárias.
Os adeptos da Escola Fisiocrática (que negava o dirigismo mercantilista, mas tinham uma
compreensão estreita da realidade económica – só a agricultura), com destaque para François,
afirmavam a existência de uma ordem económica natural onde reina a perfeita harmonia entre o
interesse de cada indivíduo e o interesse coletivo, desde que se garanta inteira liberdade de trabalho, de
indústria e de comércio. Em virtude disso, a intervenção do Estado devia limitar-se ao mínimo
indispensável à salvaguarda deste livre jogo económico (o célebre «laissez faire, laissez passer»).
A verdadeira definição das coordenadas económicas dos novos tempos pertenceu a Adam Smith
e aos seus seguidores (Escola Clássica), que alargavam a visão do mundo económico:
o por um lado, superando a perspetiva acanhada que os fisiocratas tiveram do fenómeno da
produção;
o por outro lado, preconizando, decididamente, o livre câmbio internacional.
Os grandes pensadores ingleses, David Hume e Adam Smith, embora voltados para a
formulação de princípios e sistemas sobre o comum a todos os homens, serviram, ao mesmo tempo, os
interesses nacionais do seu país.
3) Correntes do pensamento jurídico europeu
a) Positivismo jurídico e Escola da Exegese
O positivismo jurídico por excelência foi o do século XIX. Os seus dogmas são muito precisos:
o O direito identifica-se com a lei;
o A lei positiva materializa o direito ideal de inspiração racionalista;
o A ordem jurídica constituiu um todo acabado, cuja plenitude atinge o momento definitivo num
conjunto de Códigos modernos, sistemáticos, completos – a razão escrita encontrada pelo poder
legislativo omnipotente.
o A identificação da juridicidade com a legalidade conduziu à negação da importância do costume
como fonte de direito, inclusive, no plano supletivo, a favor da analogia;
o Essa identificação implicou também a subalternização do papel da jurisprudência e da doutrina;
o A criação do direito torna-se, portanto, um ato tipicamente do Estado, em prejuízo das vias
popular e científica.
A Escola da Exegese, de raiz francesa, é expressão do positivismo jurídico no plano
metodológico. Surgiu ligada ao movimento codificador – principalmente ao Código Civil napoleónico

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(os seus seguidores são, sobretudo, civilistas) – e manteve-se, praticamente, durante todo o século XIX.
Dominou a ciência do direito da maioria dos países da Europa continental.
Os autores desta corrente encaram a lei, antes de tudo, como manifestação da vontade soberana.
Dada a sua rigorosa imperatividade, a lei devia ser interpretada segundo um método lógico-gramatical.
No plano das fontes, tinham uma conceção estatista do direito e, sob o ângulo da normatividade jurídica,
uma conceção da lei como critério jurídico exclusivo.
b) Escola Histórica do Direito
A oposição ao direito natural clássico verificou-se também pelo caminho do historicismo; mas
este negava também a validade do direito natural racionalista. Foi, inclusive, a excessiva afirmação do
jusracionalismo que levou à Escola Histórica do Direito, pelos inícios do século XIX.
Simboliza a origem da Escola a célebre polémica que, no ano de 1814, contrapôs A. F. J.
Thibaut a F. C. von Savigny:
o Thibaut, representante do jusracionalismo tardio e consagrado romanista dogmático, defendia
as excelências do direito codificado e a consequente importância da promulgação de um Código
Civil para toda a Alemanha;
o Pelo contrário, Savigny considerou inoportuna essa codificação unificadora, até alegando a
impreparação da ciência jurídica para elaborá-la – embora não se opondo em termos absolutos
à ideia de um Código, tornava a sua factibilidade dependente de condições quase inatingíveis.
Esta orientação contrapõe ao racionalismo o carácter necessariamente histórico do direito – que
resulta de uma criação espontânea da consciência coletiva, de uma manifestação do espírito do povo.
Cada ordenamento jurídico tem atrás de si uma tradição histórica, reflete as peculiaridades do povo
respetivo, a evolução da específica realidade social.
A Escola Histórica situa-se no contexto alemão dos começos do século XIX. O sistema jurídico
então vigente nesse país era constituído por leis e costumes de origem germânica, aplicando-se, a título
subsidiário, o direito romano.
Começou aí, dentro da Escola Histórica, um paralelo dualismo de juristas, conforme o objeto
dos seus estudos, entre os romanistas (que se caracterizam pela preocupação de transformar em sistema
acabado o direito romano aplicável na Alemanha, fora da sua génese histórica) e os germanistas (que,
sob inspiração de forte sentimento nacionalista, procuram edificar, em áreas jurídicas diferentes
daquelas de que se ocupava a romanística, como a comercialística, um sistema do direito alemão
baseado na investigação das raízes tradicionais). O dualismo referido não obsta a que se reconheçam
em ambas as tendências os traços fundamentais que conferem unidade a toda a Escola Histórica.
Proclama-se a origem histórico-cultural do direito no «espírito» ou na índole específica de cada
«povo» e a sua transformação contínua em função das circunstâncias também peculiares dos vários
povos – o que afasta a existência de qualquer direito natural, permanente no espaço e no tempo. Daí
decorre, no plano das fontes de direito, a supremacia do costume, dimanação imediata da comunidade,
sobre a lei (entendendo-se que, em rigor, o costume não cria, antes exterioriza o direito positivo). A
legislação, nascida através da mediação da autoridade do Estado, devia inspirar-se ou ter como fonte o
direito consuetudinário. E, atendendo à constante evolução reconhecida ao direito, manifesta-se
hostilidade pelo movimento codificador, olhado como um perigo de estagnação.
A orientação que teve influência significativa no pensamento jurídico europeu foi a romanista,
tendo-se projetado na Pandectística e na jurisprudência dos conceitos.
c) Pandectística e jurisprudência dos conceitos
A Escola Histórica do Direito, embora afirmasse uma conceção do direito como produto do
espírito do povo, acabou por reconhecer, ao mesmo tempo, a possível existência de direito independente
dessa consciência coletiva – a linha mais influente da Escola Histórica dedicou-se à elaboração de uma
doutrina moderna a partir do direito romano.
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A fim de preservar a coerência, entendia-se que esta obra dos juristas cabia no sentido amplo
de consciência coletiva, continuando o direito a enquadrar-se na vida total do povo. A Escola Histórica
chega, assim, à formulação de um direito erudito e acaba na Pandectística, que procurou reunir todo o
universo jurídico de forma sistemática e abstrata.
Verifica-se na Pandectística o retorno a um novo positivismo, aceitando-se, afinal, um critério
que não está longe do adotado pelo jusracionalismo – com simples perspetiva científica, procura-se
edificar um sistema dogmático completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos os
problemas jurídicos.
Com a Pandectística deu-se a criação de uma extensa e poderosa dogmática jurídica do direito
privado. Do ponto de vista metodológico, desemboca na chamada jurisprudência dos conceitos.
A Pandectística alemã defendeu a aplicação de um método sistemático à compreensão do
direito, bem distante da casuística romana, deduzindo as soluções individuais dos princípios a que as
mesmas são subsumíveis. O fulcro reside na teoria das instituições (em número limitado) – de uma
índole mais sociológica, como o casamento e a família, ou mais técnica, por exemplo, a obrigação e o
direito real – a que podem reconduzir-se todas as regras particulares, todas as normas consagradas nos
preceitos legais.
Pertence à ciência jurídica, neste quadro de ideias, transformar as instituições em sistema, para
o que deverá descrevê-las e encontrar as relações que com elas têm as regras jurídico-positivas. Estavam
criados os pressupostos que levariam a uma progressiva acentuação conceitualista, mediante a redução
do método jurídico a operações de lógica formal.
Nesse encadeamento de espécies e subespécies de conceitos, desde a base até ao vértice do
sistema, a ciência do direito opera ignorando a relevância das valorações extrajurídicas, qualquer que
seja a sua natureza.
4) Transformações no âmbito do direito político
Apesar de as ideias políticas liberais terem sido divulgadas em Portugal em momento anterior
(por ex., por António Ribeiro dos Santos e em virtude das invasões francesas), foi com a Revolução
Liberal, de Agosto de 1820, que se deu a implantação do primeiro sistema liberal português.
A primeira Constituição portuguesa é de 1822. Foi aprovada pelas Cortes Geraes
Extraordinarias e Constituintes e, depois, aceite e jurada pelo Rei, D. João VI. Recebeu influência da
Constituição de Cádiz, de 1812.
A Constituição de 1822 consagrou, nomeadamente:
o Os direitos individuais dos cidadãos portugueses – a liberdade, a segurança e a propriedade (art.
1.º, com explicitação, em especial, nos arts. 2.º, 3.º, 6.º e 7.º);
o O princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 9.º), que levou à supressão de certos
privilégios judiciais e do privilégio das coutadas;
o O princípio da proporcionalidade entre a pena e o delito, a intransmissibilidade da pena, a
abolição da tortura, do confisco de bens, da infâmia, dos açoites, do baraço e pregão, da marca
de ferro quente e de «todas as mais penas crueis ou infamantes» (art. 11.º);
o A soberania nacional (art. 26.º – «A soberania reside essencialmente em a Nação»), com o seu
exercício a caber aos representantes da nação (mesmo artigo, a seguir – «Não pode porém ser
exercitada senão pelos seus representantes legalmente eleitos»; e art. 32.º – «A Nação
Portugueza é representada em cortes, isto é, no ajuntamento de deputados, que a mesma Nação
para esse fim elege…»);
o O regime da «Monarquia constitucional hereditária» (art. 29.º);
o A separação de poderes – sendo os «três poderes políticos» o legislativo (que pertencia às
Cortes, «com dependência da sancção do Rei»), o executivo (que cabia ao Rei e aos Secretários
de Estado) e o judicial (arts. 29.º e 30.º).

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Em 1823 (Vilafrancada – golpe de Estado patrocinado pela Rainha, D. Carlota Joaquina, e pelo
infante D. Miguel) foi abolido o regime constitucional, que viria a ser retomado em 1826, com a Carta
Constitucional, outorgada pelo rei D. Pedro IV, no Rio de Janeiro (em 29-04-1826), após a morte de D.
João VI (em 10-03-1826), cuja vigência se iniciou em 31 de Julho de 1826.
A Carta Constitucional consagrou, nomeadamente:
o O Governo «Monarchico, Hereditario e Representativo» (art. 4.º);
o O princípio da «divisão e harmonia dos poderes Politicos» (como «principio conservador dos
direitos dos cidadãos»), poderes esses que eram quatro – o Poder Legislativo (que cabia às
Cortes, com a sanção do Rei), o Poder Moderador (que pertencia ao Rei), o Poder Executivo
(que cabia ao Rei e aos Ministros de Estado) e o Poder Judicial (que era independente e
composto por Juízes e Jurados) – arts. 10.º, 11.º, 13.º, 71.º, 75.º e 118.º;
o O bicameralismo – as Cortes eram constituídas por duas câmaras, a dos Deputados (electiva e
temporária) e a dos Pares (composta por membros vitalícios e hereditários, nomeados pelo Rei,
e por membros natos) – arts. 14.º, 34.º, 39.º e 40.º;
o O voto censitário – não podiam votar nas Assembleias Paroquiais (que elegiam os «Eleitores
de Provincia») os que não tivessem «de renda liquida annual cem mil réis, por bens de raiz,
industria, commercio ou empregos»; e não podiam votar na eleição dos deputados os que não
possuíssem «de renda liquida annual duzentos mil réis, por bens de raiz, industria, commercio
ou emprego» (art. 67.º, § 1.º);
o A garantia da «inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Portuguezes» – a
liberdade, a segurança individual e a propriedade (Art. 145.º).
Declarada nula em 3 de Maio de 1828 (pelos três Estados do Reino, reunidos a convocação de
D. Miguel, que foi aclamado Rei), a Carta Constitucional foi restabelecida em 27 de Maio de 1834
(Convenção de Évora-Monte), mantendo-se em vigor até 9 de Setembro de 1836 («revolução
setembrista») e vigorou novamente desde 27 de Janeiro de 1842 até 5 de Outubro de 1910 (com quatro
revisões, em 1852, 1885, 1895/1896 e 1907).
O «Setembrismo» repristinou provisoriamente a Constituição de 1822. Mas, entretanto, foi
aprovada uma nova constituição pelas Côrtes Geraes Extraordinarias, e Constituintes.
A Constituição de 1838, aceite e jurada por D. Maria II em 4 de Abril, que vigorou até 27 de Janeiro de
1842 e consagrou, designadamente:
o O governo «Monarchico-hereditário e representativo» (art. 4.º)
o Os direitos e garantias dos portugueses – a liberdade (art. 9.º – «Ninguem póde ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer senão o que a Lei ordena ou prohibe»), com expressa referência à
liberdade de expressão e à liberdade de associação (arts. 13.º e 14.º), a garantia do direito de
propriedade (art. 23.º) e o direito de resistência a ordens que violassem manifestamente as
garantias individuais (art. 25.º);
o A igualdade perante a lei (art. 10.º), com a consequente abolição de «todos os privilégios que
não forem essencialmente fundados em utilidade publica» (art. 20.º);
o A proibição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e de «todas as mais penas e tractos
crueis» (art. 21.º);
o A intransmissibilidade da pena e a proibição do confisco dos bens (art. 22.º);
o A soberania nacional (art. 33.º – «A soberania reside essencialmente em a Nação, da qual
emanão todos os poderes politicos»);
o A separação de poderes – sendo os «poderes políticos» («essencialmente independentes») o
Legislativo (que pertencia às Côrtes, «com a sancção do Rei»), o Executivo (que cabia ao Rei,
sendo exercido pelos Ministros e Secretários de Estado) e o Judiciario (que pertencia aos Juízes
e aos Jurados) – arts. 34.º, 35.º, 80.º e 123.º;
o O bicameralismo – as Côrtes eram constituídas por duas câmaras, a «Camara dos Deputados»
(electiva e trienal) e a «Camara dos Senadores» (electiva e temporária, embora o Príncipe Real
também fizesse parte dela a partir dos 18 anos) – arts. 36.º, 53.º, 58.º e 60.º;

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o O voto censitário – nas eleições dos Senadores e dos Deputados (que eram directas) só podiam
votar os que (tendo 25 anos de idade) tivessem «uma renda liquida annual de oitenta mil réis
provenientes de bens de raiz, commercio, capitaes, industria, ou emprego» (art. 72.º).
A Constituição republicana, de 1911, decretada pela Assembleia Nacional Constituinte, consagrou,
nomeadamente:
o A adoção da República como forma de governo (art. 1.º);
o Os direitos invioláveis e as garantias individuais – a liberdade, a segurança e a propriedade (art.
3.º), com explicitação em diversos parágrafos desse artigo e nos arts. 12.º, 13.º, 14.º e 25.º;
o A igualdade perante a lei (art. 3.º, § 3.º);
o A impossibilidade de estabelecimento da pena de morte, de «penas corporaes perpetuas ou de
duração illimitada» (art. 22.º);
o A intransmissibilidade da pena e a proibição do confisco dos bens (art. 23.º);
o A licitude da resistência a ordens que violassem as garantias individuais (art.37.º);
o A soberania nacional (art. 5.º – «A soberania reside essencialmente em a Nação»);
o A separação de poderes – sendo órgãos da Soberania Nacional o Poder Legislativo (que
pertencia ao «Congresso da Republica»), o Poder Executivo (que cabia ao Presidente da
República e aos Ministros) e o Poder Judicial (pertencente aos tribunais), «independentes e
harmonicos entre si» – arts. 6.º, 7.º, 36.º e 56.º;
o O bicameralismo – o «Congresso da Republica» era constituído por duas câmaras, denominadas
«Camara dos Deputados» (que eram eleitos por três anos) e o «Senado» (com Senadores eleitos
por 6 anos) – arts. 7.º, 22.º, 24.º e 60.º;
o A eleição do Presidente da República pelo Congresso da República (arts. 26.º, § 19.º, e 38.º),
para um mandato de 4 anos, sem possibilidade de reeleição no quadriénio imediato (art. 42.º).
5) Transformações no âmbito do direito privado
O primeiro Código Civil português foi aprovado e publicado em 1867.
Como a época liberal começou em 1820, pode perguntar-se: o triunfo do liberalismo – que
tantas e tão importantes reformas originou no âmbito do direito político e administrativo, na organização
judiciária e no processo, no direito fiscal e financeiro e noutros ramos do direito público – terá produzido
reformas igualmente importantes no domínio do direito privado, desde o seu início?
A resposta é negativa: a vitória das ideias liberais em Portugal não deu lugar a reformas de vulto no
âmbito privatístico, comparáveis às inovações introduzidas nas esferas constitucional e administrativa
ou noutros ramos do direito público (como salienta Braga da Cruz).
Houve, é certo, alguns importantes reflexos privatísticos de certas reformas administrativas ou
processuais – por ex., os que resultaram do decreto de extinção dos dízimos, da lei de extinção dos
forais (que desferiu um rude golpe no regime da enfiteuse) e também houve reformas parciais que
afetaram o regime de uma ou outra instituição jurídico-privada – por ex., o decreto que fixou novas
regras quanto à maioridade e à emancipação e quanto à tutela dos menores, e o decreto do governo
setembrista que criou o registo das hipotecas.
Mas nada disso representou uma transformação legislativa substancial; e o próprio Código
Comercial de 1833 não constituiu uma inovação profunda, uma vez que, no essencial, se limitou a
converter em direito nacional os preceitos estrangeiros que já eram aplicados entre nós a título
subsidiário (por força do disposto pela Lei da Boa Razão, quanto às lacunas em matéria mercantil).
Todavia, apesar desta passividade do legislador, assistiu-se também, desde os começos do
Liberalismo (em 1820) até ao Código Civil de 1867, a uma franca evolução das nossas instituições
jurídico-privadas, precisamente por obra da doutrina e da jurisprudência, que aproveitaram as normas
de interpretação e de integração de lacunas legadas pela época do jusracionalismo para introduzir as
inovações de fundo individualista colhidas nos códigos civis estrangeiros.

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Convém ter presente que o direito português nunca esteve plasmado em legislação minuciosa –
tanto as Ordenações Afonsinas como as Manuelinas e as Filipinas estavam longe de conter uma
disciplina completa e, designadamente no âmbito do direito privado, havia institutos de todo omitidos
e muitos outros só aflorados a título acidental.
O Liberalismo continuou a confiar amplamente à atividade doutrinal dos jurisconsultos a
orientação de direito privado, sem sequer estabelecer novas regras de interpretação das normas jurídicas
e de integração das suas lacunas, pois mantiveram-se formalmente em vigor as consagradas na Lei da
Boa Razão – a recta ratio e o usus modernus eram ainda as diretrizes supremas a que os juristas deviam
submeter-se, na sua atividade doutrinal e jurisprudencial.
Atribui-se, porém, um sentido de todo diverso a tais normas:
o a «boa razão» passou a ser aferida pelo critério do individualismo liberal;
o e a referência inequívoca dos Estatutos da Universidade ao «uso moderno» foi desvirtuada (com
base num raciocínio artificioso de Coelho da Rocha), deixando de ser o jusnaturalismo de
Heineccius ou Stryck, para passar a ser o ponto de partida para a utilização, a título subsidiário,
do articulado dos próprios Códigos estrangeiros da época.
O raciocínio de Coelho da Rocha (que correspondia ao sentimento unânime da época) era o
seguinte: «os Estatutos da Universidade, assim como permitem averiguar o uso moderno das nações
nos escritos dos seus jurisconsultos, por maioria de razão devem permitir procurá-lo nas suas leis»
(como que ignorando o significado doutrinal e filosófico muito concreto daquela referência dos
Estatutos – pensamento de uma escola jurisprudencial, de que os códigos individualistas estavam, por
vezes, muito distanciados).
O primeiro jurisconsulto a utilizar os códigos estrangeiros como expressão do uso moderno, e
a preconizar a sua aplicação em Portugal a título subsidiário, fundando-se na autoridade da Lei da Boa
Razão, foi Manuel de Almeida e Sousa (Lobão). Foi assim, pela via do recurso ao direito subsidiário,
que o disposto nesses Códigos individualistas penetrou lentamente na ordem jurídica portuguesa –
motivo pelo qual o ciclo genético do moderno direito privado português se inicia pelos meados do
século XVIII. Os nossos jurisconsultos procuraram conciliar (na medida do possível) essas disposições
com o direito tradicional.
Mas também a pretexto da interpretação das normas das Ordenações e leis avulsas se operou
essa tarefa inovadora de substituição de doutrinas. Umas vezes formavam-se novas interpretações
contrárias às que antes dominavam, a respeito de textos legislativos que se mantinham plenamente em
vigor (1); noutros casos verificava-se a defesa de novas doutrinas em contradição aberta com as
Ordenações ou outras leis pátrias, pretendendo-se implantá-las sob o pretexto de que esses textos legais
tinham caído em desuso (2) ou, ao menos, defendê-las no plano do direito a constituir («de iure
constituendo») (3).
➢ Exemplos
(1) O famoso princípio romano da essencialidade da instituição de herdeiro (para que o testamento
fosse válido) – que se entendia consagrada no preâmbulo do título 82.º do Livro IV das Ordenações
Filipinas, onde se recorria ao expediente de pressupor uma instituição tácita para considerar válido, em
determinado caso concreto um testamento sem efetiva instituição de herdeiro (o caso era o de o pai ou
a mãe, sabendo que tinham filhos ou filhas, fazerem testamento dispondo da terça sem instituir herdeiros
ou deserdar os referidos descendentes) – caiu em desgraça, com o jusracionalismo, passando a ser
interpretado às avessas, porque a boa razão condenava essa essencialidade.
Ainda quanto a (1): a regra segundo a qual «ninguém podia morrer em parte com testamento e em parte
sem ele («nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest») – diziam as Ordenações (Liv.
IV, tít. 83.º, § 3.º) que «se um soldado instituísse alguém por herdeiro numa propriedade, ou noutra
cousa» seria visto morrer «ab intestato no restante de sua fazenda», «por ser concedido aos soldados o
privilégio de morrerem em parte com testamento e em parte ab intestato» – Condenada essa regra pelas
doutrinas racionalistas, forjou-se uma nova interpretação do referido preceito das Ordenações, que
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subverteu o princípio: com base no preâmbulo da Lei de 9 de Setembro de 1769 (que considerava essa
regra contrária à boa razão), entendeu-se que se as Ordenações tivessem querido consagrar a regra
deveriam tê-lo feito expressamente, e tal não aconteceu.
(2) Exigência da boa fé na prescrição extintiva – o texto das Ordenações (Liv. IV, tít. 79.º, pr.) era claro
ao formular esse requisito, mas Coelho da Rocha, seduzido pela solução do Código Civil francês,
sustentou o seguinte: como o preceito das Ordenações fundamentava a exigência da boa fé em razão do
pecado, ele chamava em seu apoio a Lei da Boa Razão para dar esse fundamento como caduco e para
sustentar que ele se devia dar por «antiquado e sem execução», na parte em que exigia a boa fé. E foi
essa a doutrina que prevaleceu entre nós, até ser expressamente consagrada no Código Civil de 1867
(art. 535.º).
(3) Eficácia real da compra e venda (cfr. Código napoleónico), ou seja, transferência imediata da
propriedade como efeito da compra e venda (que contrariava a solução então vigente entre nós, da
exigência da tradição) – defendiam os nossos jurisconsultos a sua consagração pelo legislador, quando
viesse a disciplinar de novo a questão (o que veio a acontecer no art. 1549.º do C.C. de 1867).
Manutenção do arrendamento no caso de alienação do prédio arrendado («emptio non tollit locatum»),
estabelecida nos códigos francês e prussiano (contrária a Ord. Fil. Liv. IV, tít. 9.º) – veio a ser
consagrada no art. 1619.º do C.C. de 1867.
6) As codificações
a) Aspetos introdutórios
Com precedentes desde os meados do século XVIII (Código Civil da Baviera, de 1756,
mandado elaborar por Maximiliano – que ainda admitia o recurso ao direito comum –, Código Josefino,
de 1786, mandado elaborar por José II da Áustria, e Código Civil da Prússia, de 1794, concluído no
tempo de Frederico II), foi sobretudo durante o século XIX que se assistiu a um importante movimento
codificador em diversos países da Europa (Código Civil francês, de 1804, Código Civil austríaco, de
1811, Código Civil italiano de 1865, Código Civil espanhol, de 1889, outros baseados no primeiro e o
Código Civil alemão, aprovado em 1896, mas com entrada em vigor apenas em 1900) que viria a
comunicar-se a outros continentes (nomeadamente à América do Sul – por ex., o Código Civil do Chile,
de 1855).
Traduziu-se na elaboração de amplos corpos legislativos unitários, obedecendo a uma orgânica
mais ou menos científica e que condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos do direito
que já estavam individualizados.
7) Contraposição dos novos códigos às anteriores grandes coletâneas de direito
As anteriores grandes coletâneas de direito – tanto do tipo do Corpus Iuris Civilis ou das
Ordenações, como da Glosa de Acúrsio – correspondiam mais ou menos a períodos de síntese ou de
estagnação da criatividade jurídica.
Tradicionalmente, o seu objetivo fundamental consistia na mera organização de repositórios
atualizados do direito vigente, sem grandes preocupações quanto à sua estrutura interna. Eram,
sobretudo, obras de «consolidação» jurídica.
Os Códigos modernos propunham-se ser inovadores, realizando uma verdadeira transformação
jurídica, com o escopo de modernização, progresso e felicidade dos povos. Em vez de pura síntese do
direito do passado, pretende-se realizar obra prospetiva (isto é, voltada para o futuro). E supera-se
também a ideia das compilações globalizantes, que reuniam vários domínios do direito, pois os Códigos
correspondem a cada um dos ramos do direito que se foram autonomizando.
Na raiz do moderno movimento codificador, encontram-se, antes de tudo, vetores
jusracionalistas e iluministas: era preciso estabelecer a nova ordem decorrente do direito natural
racionalista, isto é, daquele conjunto de normas que traduziam valores imutáveis que se tornava possível
atingir pela razão.

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Todavia, enquanto em determinados países as codificações surgiram com o patrocínio do
Despotismo Esclarecido, noutros foram uma consequência da difusão das ideias da Revolução Francesa,
no quadro das quais o princípio da divisão de poderes tinha enorme relevo, conduzindo a que todo o
direito se apresentasse como uma exclusiva criação do poder legislativo (positivismo legalista: o direito
é uma criação do Estado, enquanto poder legislativo, e esse direito positivo transforma-se num dado
indiscutível). Em virtude disso, a ordem jurídica surge como um todo onde se projeta o ideário
reformista que passa a enformar as relações sociais (superando definitivamente a tradição jurídica
anterior). Nenhum problema poderia resolver-se fora do espírito consubstanciado nos novos Códigos,
que constituíam sistemas acabados, que continham a disciplina da totalidade das relações sociais.
A partir daqui a passagem para o positivismo torna-se óbvia: o direito identifica-se com a lei e
qualquer problema seria resolvido através do formalismo de uma dedução lógica do sistema para o caso
concreto; o julgador não tinha, por isso, a mínima função criadora, transformando-se em mero autómato
do silogismo judicial («a boca que profere as palavras da lei»). Privilegiavam-se a certeza e a segurança
do direito, consideradas como valores fundamentais.
8) O movimento codificador português
Entre nós foram as ideias da Revolução Francesa que impulsionaram, logo depois da
implantação do Liberalismo (reclamava-se a separação de poderes, da igualdade dos cidadãos perante
a lei e o direito à liberdade de imprensa) , a atividade codificadora.
No âmbito do direito privado, o primeiro código foi o Código Comercial, de Ferreira Borges
(1833). Uma enorme dispersão legislativa e as incertezas jurisprudenciais tornavam urgente a reunião,
num corpo orgânico, das disposições avulsas dessa área jurídica. Este primeiro código viria a ser
substituído pelo Código Comercial de 1888, de Veiga Beirão que se encontra ainda em vigor, mas
profundamente alterado e completado por numerosa legislação avulsa.
O primeiro Código Civil português foi o de 1867 («Código de Seabra»). Visconde de Seabra
preferiu que todo o sistema do código gravitasse em torno do sujeito ativo da relação jurídica, na vida
do qual distinguiu, sucessivamente, os aspetos fundamentais: primeiro, o nascimento, quer dizer, a
atribuição da capacidade de direitos e obrigações; em seguida, a efetiva aquisição de direitos pelo
exercício dessa personalidade; depois, a fruição; finalmente, os esquemas que a lei estabelece para a
defesa dos direitos ou meios adquiridos ao invés de gravitar em torno da divisão orgânica das
codificações da época e que perfilharam o plano das Institutiones romanas.
a) Breve referência aos códigos comerciais portugueses:
Código Comercial de 1833:
o Divisão em duas partes – uma dedicada ao comércio terrestre e outra ao comércio marítimo;
o Falta de «unidade material» além de disciplinar o direito comercial, continha normas de direito
civil, normas processuais e de organização judiciária;
o Influências – em particular, Código Comercial francês (1807), Código Comercial espanhol
(18..) e Projecto de Código Comercial italiano;
o Muito preso à legislação anterior, não disciplinando adequadamente matérias novas, como a
respeitante às sociedades comerciais;
o Com o tempo ficou ainda mais desatualizado (devido à legislação avulsa sobre sociedades
anónimas e sobre marcas).
Código Comercial de 1888:
o Conceção objetivista do direito comercial (direito dos atos de comércio, disciplinados na
legislação mercantil em atenção à sua especificidade, independentemente de quem os pratica,
se exerce ou não profissionalmente a atividade mercantil), mas com alargamento a certos atos
praticados pelos comerciantes (subjetivamente comerciais) – art. 2.º;
o Em parte, ainda se encontra em vigor (foram sendo revogadas partes significativas do seu
conteúdo – letras, livranças e cheques, sociedades comerciais, etc.).
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Breve referência o Código Civil de 1867, que se manteve em vigor até 1967 (entrada em vigor do
Código Civil de 1966, em 1 de Junho de 1967):
o Autor do Projeto: António Luís de Seabra (futuro Visconde de Seabra);
o Aprovação: Carta de Lei de 1 de Julho de 1867;
o Código individualista, construído em torno do sujeito ativo da relação jurídica, distinguindo
quatro fases na sua vida (e adotando, assim, uma sistematização original) – o nascimento, com
a atribuição de capacidade de direitos e obrigações (I. Da capacidade civil); a efetiva aquisição
de direitos, pelo exercício dessa capacidade (II. Da aquisição dos direitos); o gozo e exercício
desses direitos (III. Do direito de propriedade); e a defesa dos direitos e outras posições jurídicas
(IV. Da ofensa dos direitos e da sua reparação);
o Inspiração: jusnaturalismo racionalista e individualismo liberal (tomou como base a orientação
dominante, segundo a qual «cada um trata de si, contanto que deixe salva a liberdade dos
outros»;
o Inovação menos consensual, na época: consagração do casamento civil, a par do casamento
católico;
o Vigência: não «de séculos», porque a evolução jurídica não para, mas de um século;
o Necessidade de substituição: devido à falta de adequada disciplina de muitas matérias.
9) O costume
A Lei da Boa Razão constituiu, como vimos, um momento decisivo no declínio do costume.
Pela Europa fora, essa perda de importância do direito consuetudinário acentuou-se no séc. XIX
(apesar de a Escola Histórica proclamar as suas virtudes contra o primado da lei e das codificações).
Em Portugal, o Código Civil de 1867 remeteu definitivamente o costume para o quadro das
fontes mediatas ou indiretas, isto é, sem força própria: valia apenas na medida em que o legislador o
admitisse (nas palavras de Cabral de Moncada, o costume «não tem luz própria, tem hoje só a luz, a
força obrigatória que a lei lhe empresta»)
De um modo geral, entende-se que a recusa de vigência autónoma do costume contra legem e
praeter legem (ou integrativo) resulta, respetivamente, do art. 9º desse código, que afasta a
inobservância da lei com fundamento no desuso (identificado com o costume contrário à lei, o que não
é inteiramente exato) e do seu art. 16º, onde não se consagra o direito consuetudinário como elemento
a que podia recorrer-se para integrar lacunas;
Parece, no entanto, que isso resulta mais evidente da circunstância de haver algumas normas do
Código de Seabra que remetem para o costume (por ex., arts. 684.º, 1373.º, 1374.º, 1608.º, 1623.º – que
provam a efetividade do costume ao tempo da aprovação do Código e o seu conhecimento pelo
legislador).
Convém ter presente que o direito consuetudinário não se confunde com os meros usos, usanças
ou costumes de facto, que não constituem verdadeiras normas de conduta, antes de puras práticas
sociais, a que falta a convicção da obrigatoriedade, posto que delas se retirem determinados efeitos
jurídicos.
10) Nova perspetiva do direito subsidiário
O primeiro Código Civil português ocupou-se da interpretação e da integração das normas
jurídicas no art. 16º, que estabelecia o seguinte: «Se as questões sobre direitos e obrigações não puderem
ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos, prevenidos em
outras leis, serão decididas pelos princípios de direito natural, conforme as circunstâncias do caso».
Entendia-se que este preceito consagrava regras aplicáveis a todas as áreas jurídicas, com exceção das
que, pela sua natureza especial, não se compadecessem com os referidos processos integrativos.

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Assim, havendo lacuna, devia recorrer-se:
o Primeiramente, à analogia, ou seja, à disciplina estabelecida para situação semelhante (uma vez
que existe analogia sempre que a razão substancial ou intrínseca de decidir seja a mesma no
caso omisso e num caso previsto em fonte de direito vigente);
o Se não se encontrasse norma suscetível de aplicação analógica a uma situação digna de tutela
jurídica, o legislador remetia para os princípios de direito natural.
Discutia-se o alcance da expressão «princípios de direito natural, conforme as circunstâncias
do caso». Confrontavam-se doutrinas jusnaturalistas e positivistas: no predomínio das últimas, fez-se
uma leitura, mais generalizada, correspondente a «princípios gerais de direito», ou seja, da própria
ordem jurídica vigente ou legislada, conforme impunha o dogma da plenitude do ordenamento; a
posição oposta entendia as palavras ao pé da letra e, assim, sustentava que se visava algo de meta-
jurídico, situado para além do direito positivo.
Prevaleceu posteriormente uma terceira interpretação: a de que a referência aos «princípios de
direito natural, conforme as circunstâncias do caso» equivalia a confiar ao juiz a tarefa do
preenchimento das lacunas, tendo em conta a solução que presumisse adotada pelo legislador, se ele
houvesse previsto o caso omisso (solução que acabou por ser consagrada no art. 10.º, n.º 3, do Código
Civil atualmente em vigor). Deixou de existir, pois, um direito subsidiário geral, nos termos
tradicionais.
O Código Civil de 1867 não manteve o critério anteriormente adotado, que consagrava o recurso
a um direito subsidiário geral estrangeiro para a resolução dos casos omissos. Tudo se passa, agora,
dentro do sistema jurídico português, onde subsistem, no entanto, direitos subsidiários particulares, no
sentido de um ramo do direito ser chamado a preencher as lacunas de outro ou de outros, como, por
exemplo, o direito civil em relação ao direito comercial.
11) Extinção dos forais
Vimos como os forais vieram perdendo a sua importância enquanto fontes do direito local: de
estatutos político-concelhios transformaram-se em meros registos dos encargos e isenções municipais;
a reforma empreendida por D. Manuel I consumou esta evolução.
Entretanto, tais contribuições começaram a ser consideradas um peso demasiado gravoso e, por
isso, intolerável, para os povos.
Ainda antes da Revolução Liberal foram emanados alguns diplomas tendentes à averiguação
dos gravames dos forais e ao estudo das medidas a adotar para os eliminar (Carta Régia de 7 de Março
de 1810, determinação da Regência de 12 de Março de 1811, a Regência, pela mesa do Desembargo do
Paço, diploma de 17 de Outubro de 1812, dos governadores do Reino, e Alvará com força de Lei de 11
de Abril de 1815). Porém, só depois da Revolução de 1820, o problema foi efetivamente resolvido.
Como providência das Cortes Constituintes, o Decreto de 3 de Junho de 1822, promulgado a 5
desse mês, determinou a chamada redução dos forais: fixaram-se em metade as pensões e os foros
estabelecidos, convertendo-se as rações ou quotas incertas, assim reduzidas, em prestações certas e
remíveis; extinguiram-se as lutuosas e demais encargos extraordinários; limitaram-se os laudémios à
quarentena; e admitiu-se a prescrição do direito às prestações, ou a parte delas, quando não reclamadas
por tempo superior a trinta anos.
As contingências da luta política viriam, no entanto, a determinar um retrocesso, decorrido
escasso biénio: o Alvará com força de Lei de 5 de Junho de 1824 restituiu provisoriamente os forais ao
estado anterior às modificações introduzidas pelas Cortes dissolvidas, até à reforma dos mesmos que
fora prometida pela Carta Régia de 7 de Março de 1810.
Pelo Decreto de 13 de Agosto de 1832, de Mouzinho da Silveira, que traduzia o programa
liberal a respeito da propriedade, foram eliminados os foros, censos e toda a qualidade de prestações,
sobre bens nacionais ou provenientes da Coroa, impostos por foral ou contrato enfitêutico, o que punha
termo aos forais.
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No entanto, a marcha legislativa continuou merecendo destaque a Carta de Lei de 22 de Junho
de 1846, pela qual foram «confirmadas, declaradas, ampliadas ou revogadas» as disposições da reforma
de Mouzinho da Silveira: operava-se a abolição definitiva dos direitos foraleiros.

3)
Época do Direito Social
1) Considerações gerais sobre a época do direito social
A época do direito social teve início, em geral, a partir da I Grande Guerra (1914-1918); em
Portugal, a partir doe finais da década de vinte do século passado.

a) Caracterização (quanto ao direito privado):


o A legislação limita os anteriores dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual –
antes sustentava-se que «quem diz contratual diz justo», mas deixa de se acreditar na justiça
resultante da livre celebração dos contratos (devido à desigualdade entre as partes);
o Reconhece-se à propriedade uma função social (devendo, por isso, ser produtiva);
o Edifica-se um direito social ou uma tendência social do direito e verifica-se a sua publicitação,
por influência das tendências solidaristas, que subordinam os interesses individuais aos
coletivos (afastando-se o individualismo) – doutrina social da igreja (com início na encíclica
Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, de 15 de Maio de 1891, na qual se defende, em especial,
a necessidade de uma melhor distribuição de riqueza e de intervenção do Estado na economia,
em proveito dos mais pobres e desprotegidos) e ideias socialistas.
Desde o início do séc. XXI tem-se assistido, porém, a um movimento inverso, no sentido da
não intervenção do Estado na economia e de retorno aos instrumentos jurídico-privados, confiando-se
na eficácia dos mecanismos de regulação.
2) Alguns aspetos do reformismo jurídico republicano
Factos houve que precipitaram a queda da Monarquia (o Ultimato Inglês de 1890, o governo
ditatorial de João Franco e o regicídio de 1908) levaram à substituição da forma de governo (da
monarquia pela república), que, viria a ser consagrada na Constituição de 1911 (art. 1.º).
A tarefa imediata que o legislador de 1910 impôs a si próprio foi a demolição da Monarquia,
sucedendo-se providências que apagaram os vestígios das instituições monárquicas, demitiram os
funcionários públicos não convertidos e deram destino aos bens da extinta Casa Real.
Ao mesmo tempo, afirmava-se a presença republicana, com a alteração do formulário dos
diplomas legais e as novas denominações dos ministérios; a substituição da Procuradoria Geral da Coroa
e da Fazenda pela Procuradoria Geral da República e das procuradorias régias junto das Relações pelas
procuradorias da República, a definição dos novos símbolos da nação (bandeira, hino).
3) Legislação republicana em matéria religiosa (com a finalidade de laicização da
sociedade)
Decreto de 8 de Outubro de 1910:
o Estabeleceu que continuavam a vigorar, como leis da República, as leis pombalinas contra os
jesuítas (Lei de 3 de Setembro de 1759 e Lei de 28 de Agosto de 1767) e o Decreto de 28 de
Maio de 1834, de Joaquim António de Aguiar, que tinha extinguido todos os conventos,
mosteiros, colégios, hospícios e casas de religiosos de todas as ordens regulares;
o Dispôs sobre o arrolamento e avaliação dos bens das associações ou casas religiosas, declarando
de imediato pertença do Estado os bens móveis e imóveis «das casas ocupadas pelos jesuítas»:
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o Declarou extinta a vida em comunidade religiosa.
o Decreto de 12 de Outubro de 1910 – Laicizou os feriados religiosos (por ex., o dia de Natal
passou a ser o «Dia da Família»);
Decreto de 18 de Outubro de 1910 – Foi abolido o juramento com carácter religioso (qualquer que fosse
a sua fórmula);
Decreto de 22 de Outubro de 1910 – Eliminou o ensino da doutrina cristã nas escolas primárias e
normais primárias;
Decreto de 23 de Outubro – Foi abolido o juramento do Reitor, dos Lentes, dos oficiais e dos alunos da
Universidade, assim como o juramento da Imaculada Conceição (Padroeira da Universidade);
Decreto de 23 de Outubro (outro) – Foi extinta, de facto, a Faculdade de Teologia da Universidade de
Coimbra, com a anulação das matrículas efetuadas no 1.º ano (viria a ser substituída pela Faculdade de
Letras em 22 de Março de 1911);
Decreto de 21 de Janeiro de 1911 – Extinguiu o culto religioso na capela da Universidade de Coimbra,
criando, no mesmo local, um Museu de Arte.
4) Instituição do registo civil obrigatório (Decreto com força de lei de 18 de Fevereiro de
1911)
O registo civil já tinha sido criado pelo Decreto de 16 de Maio de 1832, de Mouzinho da
Silveira, que o definia como a «matrícula geral de todos os cidadãos, pela qual a autoridade pública
atesta e legitima as épocas principais da vida civil dos indivíduos, a saber: os nascimentos, casamentos
e óbitos». Permaneceu sem aplicação até 1878, data em que foi publicado o respetivo regulamento,
tornando-se aplicável somente para «súbditos portugueses não católicos», enquanto para os católicos se
manteve o registo paroquial;
O art. 1º do Decreto com força de lei de 18 de Fevereiro de 1911 estabelecia que «O registo
civil, que o Estado institui por este decreto com força de lei, destina-se a fixar autenticamente a
individualidade jurídica de cada cidadão e a servir de base aos seus direitos civis» e o art. 2.º estatuía
que «É obrigatória a inscrição no registo civil dos factos essenciais relativos ao indivíduo e á família e
á composição da sociedade, nomeadamente dos nascimentos, casamentos e óbitos»;
Do registo civil deveriam constar também os reconhecimentos e legitimações dos filhos, os
divórcios e as declarações de nulidade e anulações dos casamentos, ou seja, qualquer ato ou facto
relativo ao estado civil.
5) A «Lei da Separação do Estado das Igrejas», de 20 de Abril de 1911
Esta lei reconhecia plena liberdade de consciência a todos os cidadãos portugueses e aos
estrangeiros que habitassem o território português.
Contrariamente ao que sucedera na Monarquia, a religião católica, apostólica, romana deixava
de ser a religião do Estado (sendo o catolicismo remetido para o plano a consciência individual,
concedendo o Estado à Igreja Católica licença para a prática de cerimónias religiosas em catedrais,
igrejas e capelas, sob apertada fiscalização da observância das leis por parte das corporações
encarregadas do culto).
Eram admitidas as diversas confissões religiosas, a título de agremiações particulares, contanto
que não ofendessem a moral pública, nem os princípios do direito político português.
O vasto património da Igreja Católica (incluindo catedrais, igrejas e capelas) foi integrado no
domínio público (a própria lei declarava todos esses bens pertença e propriedade do Estado).
A Constituição de 1911 consagrou a liberdade de consciência e de crença» (art. 3.º, § 4.º) e a liberdade
de culto público de qualquer religião» (art. 3.º, § 8.º).

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6) A Primeira República e o direito privado
a) Transformações no âmbito do direito da família
o Pelo Decreto de 3 de Novembro de 1910, foi admitida a dissolução do casamento por divórcio
(que podia ser pedido por um dos cônjuges contra o outro, com base em determinadas causas
legítimas – divórcio litigioso – ou por ambos conjuntamente – divórcio por mútuo
consentimento);
o Com o Decreto nº 1, de 25 de Dezembro de 1910, o casamento tornou-se um contrato puramente
civil, entre duas pessoas de sexo diferente, cuja celebração apenas podia ser provado por
certidão do registo civil; o casamento civil tornou-se na única forma de casamento legalmente
admitida.
b) Transformações no âmbito do direito sucessório
o O Decreto de 31 de Outubro de 1910 fez girar o direito sucessório português em torno da noção
de legítima, menosprezando a expressão quota disponível (a tradicional «terça de livre
disposição», que remontava ao direito muçulmano);
o Entendia-se por legítima a porção de bens de que o testador não podia dispor, visto que a lei a
destinava aos herdeiros em linha reta descendente ou ascendente;
o A legítima representava metade dos bens do testador, exceto se ele só tivesse, ao tempo da sua
morte, outros ascendentes que não fossem pai e mãe, pois nesse caso a legítima era de um terço
dos bens da herança (como hoje – art. 2161.º, n.º 2 do Código Civil).
c) Transformações no âmbito do direito dos contratos
o Pelo Decreto de 12 de Novembro de 1910, que foi o primeiro diploma a ficar conhecido por
«Lei do Inquilinato», o contrato de arrendamento de prédios urbanos foi objecto de uma
reponderação global;
o O valor da certeza repassava o contrato de arrendamento urbano da República, pois devia
constar sempre de título autêntico ou autenticado e, nas freguesias onde não houvesse notário
público, de documento assinado pelas partes e por testemunhas, na presença de qualquer
funcionário do Estado ou de indivíduo que presidisse a corporação com autoridade pública;
o A renda dos prédios urbanos seria sempre paga em dinheiro e em moeda portuguesa corrente,
não podendo o senhorio, durante um ano, aumentar o quantitativo da renda, embora esta fosse
de estipulação livre.
Outro contrato que recebeu um golpe de pendor republicano, avesso às suas profundas raízes
medievais, foi a enfiteuse; pelo Decreto de 23 de Maio de 1911, foi concedido aos enfiteutas e
subenfiteutas de qualquer prazo a faculdade de remissão do ónus enfitêutico (o que, para além de libertar
os foreiros, representava uma forma de tornar perfeita a propriedade imobiliária, valorizando-a e
facilitando a sua transmissão).
7) O direito do Estado Novo Corporativo (breve referência)
O período do direito do Estado Novo corresponde ao período compreendido entre 28 de maio de 1926
e 25 de Abril de 1974, sobretudo a partir de 1933 (Estatuto Nacional do Trabalho e Constituição
Política).
a) Caracterização:
o Recusa do liberalismo individualista exacerbado (que era considerado anti-nacionalista, isto é,
contrário ao interesse da Nação) e do parlamentarismo democrático (favorecendo o executivo);
o O art. 1.º do Estatuto Nacional do Trabalho considera a Nação como unidade moral, política e
económica, cujos fins e interesses se sobrepunham aos dos indivíduos e grupos que a
compunham e de que se distinguia (conceção nacionalista);
o Esta conceção unitarista conduzia ao primado do bem comum sobre os bens particulares dos
indivíduos.

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Sendo uma entidade distinta dos indivíduos, a Nação era uma pessoa moral, dotada de direitos,
deveres e dignidade – nomeadamente, o direito de exigir a contribuição dos homens para o bem de
todos e o dever de realizar o bem comum.
Enquanto unidade política, a Nação reconduzia-se ao Estado, concebido como corporativo
(integrado por corporações de diferentes níveis). A ideia da Nação como unidade económica traduzia a
existência de um sentimento de solidariedade de interesses.
8) A Constituição de 1933
o Elaboração do projeto de Constituição pelo Governo e aprovação mediante plebiscito;
o O Governo elaborou um projeto de Constituição, que foi publicado nos jornais de 28 de Maio
de 1932;
o Depois introduzidas algumas pequenas alterações, o «Projecto de Constituição Política da
República Portuguesa» foi publicado pelo Decreto n.º 22:241, de 22 de Fevereiro, no «Diário
do Govêrno», I Série, n.º 43, de 22 de Fevereiro de 1933 (em cumprimento do disposto no art.
2.º do Decreto n.º 22:229, de 21 de Fevereiro), e, depois, submetido a plebiscito nacional, que
teve lugar no dia 19 de Março de 1933 (como estabelecia o art. 1.º do referido Decreto n.º
22:229;
o Nos termos do art. 4.º, § 1.º do citado Decreto n.º 22:229, considerava-se «como tendo dado
tàcitamente o seu voto concordante ao projecto» os eleitores que não tivessem votado no
plebiscito e em relação aos quais se não tivesse provado perante a mesa eleitoral, até ao
momento de se iniciar o escrutínio, qualquer das circunstâncias que a seguir se indicavam
(nomeadamente, o falecimento de determinados parentes próximos nos 3 dias anteriores,
doença que impossibilitasse de comparecer e ausência do concelho desde 12 de Março);
o Os eleitores que desejassem dar a sua aprovação deviam entregar o boletim de voto em branco
(os que quisessem votar contra deveriam escrever «Não»).
a) Algumas normas da Constituição de 1933
I. Consagração dos direitos e garantias individuais dos cidadãos portugueses (art. 8.º)
o Direito à vida e à integridade pessoal (1.º);
o Direito ao bom nome e reputação (2.º);
o Liberdade e inviolabilidade de crenças e práticas religiosas (3.º);
o Liberdade de expressão do pensamento sob qualquer forma (4.º);
o Liberdade de reunião e de associação (14.º);
o Direito de propriedade e sua transmissão (15.º);
o Direito de resistir a quaisquer ordens que infringissem as garantias individuais, se não
estivessem legalmente suspensas (19.º).
Todavia, o exercício da liberdade de expressão do pensamento, (…), de reunião e de associação
seriam regulados por leis especiais (§ 2.º).
II. Disposições sobre a ordem económica e social
o A organização económica da Nação deveria «realizar o máximo de produção e riqueza
socialmente útil» (art. 29.º);
o O Estado tinha o «direito e a obrigação de coordenar e regular superiormente a vida económica
e social» (art. 31.º), com vista a realizar os objetivos aí indicados;
o A propriedade, o capital e o trabalho desempenhavam uma função social (art. 35.º).

III. Organização política do Estado


o A soberania reside em a Nação e tem como órgãos o Chefe do Estado, a Assembleia Nacional,
o Governo e os Tribunais (art. 71.º);
o O Chefe de Estado (que era o Presidente da República), inicialmente, era eleito por «sufrágio
direto dos cidadãos eleitores» (art. 72.º, § 2.º); mas, com a alteração introduzida pelo art. 7.º da
Lei n.º 2100, de 29 de Agosto de 1959, passou a ser feita por um colégio eleitoral constituído
pelos membros da Assembleia Nacional e da Câmara Corporativa em efetividade de funções e
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por alguns outros elementos (representantes municipais de cada distrito ou de cada província
ultramarina não dividida em distritos e representantes dos conselhos de governo e dos conselhos
legislativos das províncias de governo-geral e de governo simples);
o Assembleia Nacional – composta por 90 deputados, eleitos por sufrágio direto dos cidadãos
eleitores (art. 85.º), incumbia-lhe fazer leis, mas limitando-se à aprovação das bases gerais dos
regimes jurídicos (art. 91.º, § 1.º, e 92.º);
o A Câmara Corporativa – funcionava junto da Assembleia Nacional e era composta de
«representantes das autarquias locais e dos interesses sociais, considerados estes nos seus ramos
fundamentais de ordem administrativa, moral, cultural e económica» (art. 102.º), à qual
competia dar parecer escrito sobre as propostas ou projetos de lei apresentados à Assembleia
Nacional;
o Governo – Constituído pelo Presidente do Conselho e pelos Ministros (art. 106.º) e com
competência legislativa, para elaborar decretos-leis no uso de autorizações legislativas ou nos
casos de urgência e necessidade pública (art. 108.º, § 2.º);
o Tribunais – exerciam a função judicial e podiam ser «ordinários e especiais» (art. 115.º).
9) A Concordata com a Santa Sé de 7 de Maio de 1940 e as suas implicações quanto à
relação matrimonial
As relações diplomáticas de Portugal com Santa Sé atravessaram um período de turbulência.
Foram abruptamente quebradas em 1911. Sidónio Pais restabeleceu-as em 1918. À maneira que o tempo
passava, assistiu-se a um esmorecimento conflito entre a Igreja e o Estado. Os valores tradicionais
sugiam como fortes aliados ao ideal cristão.
o Consagrou o sistema do casamento civil facultativo (para os católicos), podendo os católicos
celebrar casamento civil ou católico – afastando, assim, o sistema do casamento civil
obrigatório acolhido na legislação republicana;
o O Estado reconhecia efeitos civis ao casamento católico, desde que a acta do casamento fosse
transcrita no registo civil;
o O casamento católico era um instituto diferente do casamento civil, e não, apenas, uma diferente
forma de celebração;
o Para evitar os inconvenientes do sistema, os impedimentos ao casamento civil eram,
igualmente, impedimentos ao casamento católico;
o Os casamentos católicos celebrados depois da entrada em vigor da Concordata (em 1 de Agosto
de 1940) não podiam ser dissolvidos por divórcio (art. XXIV), o que viria a ser alterado pelo
Protocolo Adicional de 15 de Fevereiro de 1975 (Nova Concordata: 18 de Maio de 2004).

Bibliografia:
PowerPoints disponibilizados pelo Professor António Alberto Vieira Cura
COSTA, Mário Júlio de Almeida, História do Direito Português, 5ª edição revista e atualizada

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