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A CONECTIVIDADE DO PÓS-POSITIVISMO ENTRE O DIREITO E A MORAL

E SUAS NUANCES COM O NEOCONSTITUCIONALISMO

Haroldo Alves de Lima


Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade Veiga de Almeida.

RESUMO: O presente texto busca demonstrar a conexão que o Pós-


Positivismo traz entre o direito positivado e a moral, bem como suas nuances
com a mudança de paradigmas.

1. Introdução

Este trabalho tem por objetivo, fazer uma análise de forma sucinta sobre

o conceito de pós-positivismo (também chamado por muitos de

neoconstitucionalismo e por outros tratado como direito diverso) e suas

nuances entre o próprio direito positivado e as virtudes da moral e da ética, em

razão de que, desde o principio, sempre foram norteadoras do direito e são

valores intrínsecos dos direitos fundamentais e das liberdades da pessoa

humana, colocando-se as opiniões dos pensadores e doutrinadores, que de

alguma forma influenciam ou influenciaram na sua compreensão e evolução.


1. O PÓS-POSITIVIMOS E A MORAL NEOCONSTITUCIONALISTA

Quando se fala em moral, necessariamente precisamos fundamentar

nosso raciocínio, de modo a vincular o direito positivo com aquela, quebrando-

se alguns paradigmas impostos pela própria sociedade, bem como alegações

infundadas de que “nem tudo que é legal é moral ou vice-versa”. Tudo que for

legal, necessariamente deveria ser moral, e é esse o grande objetivo

perseguido pelo pós-positivismo.

Nas palavras do grande mestre JÜRGEN HABERMAS1, temos que,

Frases ou manifestações morais têm, quando podem ser


fundamentadas, um teor cognitivo. Portanto, para termos
clareza quanto ao possível teor cognitivo da moral, temos de
verificar o que significa "fundamentar moralmente" alguma
coisa. Ao mesmo tempo, devemos diferenciar entre, por um
lado, o sentido dessa questão quanto à teoria da moral, ou
seja, se manifestações morais expressam algum saber e como
elas podem ser eventualmente fundamentadas, e, por outro
lado, a questão fenomenológica a respeito de qual teor
cognitivo os próprios participantes desses conflitos vêem em
suas manifestações morais. De início, falo em "fundamentação
moral" de maneira descritiva, tendo em vista a prática
rudimentar de fundamentação que tem seu lugar nas
interações cotidianas do mundo vivido.

Conforme ainda GUILHERME PENA DE MORAES2, fazendo o mesmo

referência a Alfonso Figueroa, “as insuficiências do jusnaturalismo e do

juspositivismo explicam um novo paradigma jurídico”, o neoconstitucionalismo,

1
HABERMAS, Jürgen . A Inclusão do Outro - estudos de teoria política. Ed. Loyola.
São Paulo. 2002. p. 11
2
MORAES, Guilherme Pena. Curso de Direito Constitucional. Ed. Grupo Editorial
Nacional. São Paulo. 2019. Apud. p. 23
definido como movimento de superação da antinomia entre o naturalismo e o

positivismo jurídicos, está baseado em dois pilares de sustentação. Um que,

conforme PAOLO COMANDUCCI, 3 “reside no campo de interface entre a

Filosofia do Direito e a Filosofia da Política, é orientado ao estabelecimento de

uma nova grade de inteligibilidade à compreensão das relações entre o direito,

a moral e a política, harmonizando-os pelo fio condutor da questão de ordem

jurídica legítima”. Outro que, segundo RICARDO GUASTINI, resiste no campo

da Teoria do Direito, é unido pela análise da importância da principiologia

constitucional, racionalidade do processo argumentativo no discurso filosófico e

hermenêutica jurídica na compreensão do funcionamento do direito nas

sociedades democráticas.”4

Privilegia-se no pós-positivismo a atividade de construção axiológica da

norma, e as influências que exercem os sentimentos da moral, os desígnios

defendidos pela ciência e de outros valores subjetivos, em detrimento do

formalismo rigoroso defendido pelos positivistas.

5
Como aponta ANDRÉ PUCCINELLI JÚNIOR “a superação do

jusnaturalismo puro, acientífico e romântico, e do positivismo extremado,

cegamente aferrado ao culto da lei, abriu caminho ao desenvolvimento da

doutrina pós-positivista que mesclou os dois modelos, humanizando o direito

com valores como dignidade e justiça social sem desprezar a segurança

jurídica do paradigma legalista.”

3
MORAES, Guilherme Pena. Apud. p. 23
4
MORAES, Guilherme Pena. Apud. p. 24
5
PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de ireito constitucional. 5.ed – São Paulo: Saraiva, 2015. p.28
LENZA6 destaca que a incorporação de valores e opções políticas, cujo

traço marcante do neoconstitucionalismo é a substituição do Estado Legislativo

pelo Estado Constitucional de Direito, onde temos uma nova roupagem de

valor às normas jurídicas, leva-nos a associação da defesa da dignidade

humana desde o pós segunda guerra mundial, motivando uma teoria de

direitos fundamentais com eficácia irradiante e vinculante, tanto no poder

público quanto no privado.

2. PARADIGMA JURÍDICO PÓS-POSITIVISTA E


NEOCONSTITUCIONALISTA

LUÍS ROBERTO BARROSO nos ilustra com um enquadramento da

problemática que forma o paradigma entre as relações do

neoconstitucionalismo com o pós-positivismo:

Em suma: o Neoconstitucionalismo (...) identifica um conjunto


amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito
constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i)
como marco histórico, a formação do Estado constitucional de
direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais
do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com
a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação
entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de
mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a
expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de
uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse
conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e
profundo de constitucionalização do Direito.

6
LENZA, Pedro.Direito Constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 59.
Trazendo a lume a delimitação elaborada por TECLA MAZZARESE7, a

mesma identifica três possíveis sentidos de neoconstitucionalismo, onde, na

citação abaixo, podemos verificar os traços caracterizadores informados pelos

neoconstitucionalistas presentes em algumas constituições:

[Há] três possíveis sentidos de ‘neoconstitucionalismo’: a) em


um primeiro sentido, ‘neoconstitucionalismo’ indicaria um traço
caracterizador de alguns ordenamentos jurídicos: em particular,
o dado positivo pelo qual o ordenamento apresenta uma
Constituição que, além de conter as regras de individualização
e ação dos órgãos principais do Estado, apresenta um mais ou
menos amplo elenco de direitos fundamentais; b) em um
segundo sentido, ‘neoconstitucionalismo’ indica um certo
modelo explicativo do conteúdo de determinados
ordenamentos jurídicos (os indicados no ponto precedente), ou
seja, o termo indicaria um certo paradigma do Direito, de sua
forma de aplicação e de conhecimento; nesse segundo sentido
‘neoconstitucionalismo’ não indica portanto nada no mundo,
senão que mais precisamente representa um modelo teórico; c)
em um terceiro sentido, o termo ‘neoconstitucionalismo’
indicaria um modelo axiológico-normativo do direito, um modelo
ideal ao qual o Direito positivo deveria tender. Esse ideal, sem
embargo, não seria um ‘objeto’ externo e separado do Direito
concreto, senão pelo contrário seria um mero desenvolvimento
e a mera concretização do Direito real, sobre a base dos
princípios e dos valores que em este último estão
expressamente enunciados.

Podemos resumidamente analisar o neoconstitucionalismo como um

estilo mais aberto de raciocinar o direito, com uma retórica e argumentação

mais abrangente, a ponderação sobre a razão, os princípios se sobrepõe as


7
MAZZARESE, Tecla. Appunti del corso di filosofia del diritto, anos 2000/2001,
proferido na Faculdade de Jurisprudência da Universidade de Brescia.
regras, a Constituição como centro do ordenamento jurídico, a reaproximação

entre o direito e a moral e como reflexo direto o judiciário concentrando um

papel mais expressivo na sociedade.8

Num panorama geral, vislumbramos que a moral e a ética, desde a

promulgação da nossa constituição em 1988, cada vez mais encontram-se

presentes nas decisões judiciais, onde cabe ao interprete, não analisar a lei

fria, mas ter um olhar vivo sobre a norma jurídica, paradigma esse que está

prevalecendo ante o paradigma positivista que criava barreiras legais em

defesa de uma legislação que imperava em detrimento da justiça, do bom

senso, da ética, dos valores morais da sociedade a quem a norma era

destinada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O pensamento pós-positivista, mesclado com as ideias de um

neoconstitucionalismo, enraizado nos valores axiológicos da ética e da moral,

prevalece no pensamento dos teóricos, numa justificativa de que a sociedade

espera muito mais do que apenas um direito sopesado em leis e normas que

não refletem a justiça, não refletem aquilo que a sociedade espera, ante a

evolução do comportamento humano, diante de tantas tentativas de ruptura

8 PAULINO FILHO, Ronaldo José de Sousa. Breves considerações sobre neo


constitucionalismo e pós-positivismo. Revista Âmbito Juridico. Disponivel:
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito- constitucional/breves-
consideracoes-sobre-neo-constitucionalismo-e-pos-positivismo/.
dos valores legados e conquistados por gerações, de tentativas de usurpações

de poder e de uma possível derrocada da democracia.

Paradigmas estão sendo quebrados, a sociedade almeja um direito

voltado para ela, não voltado para o interesse particular de poucos. Um direito

que proteja a maioria e a minoria, que seja justo e moral, que a legalidade

impere sem que para isso os direitos fundamentais das pessoas sejam

colocados de lado.

REFERENCIAS

HABERMAS, Jürgen . A Inclusão do Outro - estudos de teoria política. Ed.


Loyola. São Paulo. 2002. p. 11
MORAES, Guilherme Pena. Curso de Direito Constitucional. Ed. Grupo
Editorial Nacional. São Paulo. 2019. Apud. p. 23
LENZA, Pedro.Direito Constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 59.
MAZZARESE, Tecla. Appunti del corso di filosofia del diritto, anos
2000/2001, proferido na Faculdade de Jurisprudência da Universidade de
Brescia.
PAULINO FILHO, Ronaldo José de Sousa. Breves considerações sobre neo
constitucionalismo e pós-positivismo. Revista Âmbito Juridico. Disponivel:
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direitoconstitucional/breves-
consideracoes-sobre-neo-constitucionalismo-e-pos-positivismo/.