Direito da Criança e do Adolescente

Professor Paulo Lépore

paulolepore@hotmail.com

05/08/14

Direito Internacional da Criança e do Adolescente

Até pouco tempo, direito da criança e do adolescente não existia, até 1920.
Crianças e adolescentes não eram considerados sujeitos do direito, que se
sujeitasse a proteção do direito. Considerados objetos de interesse das
famílias. Estado não interferia como as famílias educavam os filhos, porque
essa era uma missão dos pais.
Podia fazer de QUALQUER forma, pois não tinha proteção do Estado.

Lei da palmada: pais não podem castigar os filhos imoderadamente. Muitos

foram contrários, pois entendiam que os pais sabiam o que eram melhor para
os filhos, e não precisava da intervenção do Estado.
Lei da palmada é uma lei civil, que pode ter como consequência uma medida
de proteção, nunca sanção.
Estado pode interferir nas famílias? Começo de uma proteção. Direito das
crianças e dos adolescentes fora se desenvolvendo, principalmente com os
direitos humanos.

Proibição do trabalho na indústria do menor de 14 anos > uma proteção no

direito de trabalho.

Tratamento atual da criança e do adolescente só foi conquistada com a CF/88

> considerando criança e adolescente como sujeitos de direito, assim como os
adultos. Pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento, com mesmos
direitos dos adultos, com outros direitos específicos para o estado das
crianças e os adolescentes.

Art. 6º, CF > dentro do tratamento dos direitos fundamentais. Direitos sociais:
estão baseados no valor da igualdade. Saúde, educação, cultura, desporto,
proteção ao trabalho e emprego, previdência, moradia, proteção a
maternidade e infância. Com esses direitos conseguimos o mínimo de
igualdade social. São esses os direitos que se implementam por meio de
políticas públicas, que são implementadas pelo poder público ou a sociedade
civil (ONGS, Entidades).
Com esses direitos, diminui a desigualdade social.

Judicialização de políticas públicas > na maioria dos casos é o Estado que faz,
ele tem obrigação de fazer, as entidades sem fins lucrativos não tem essa
obrigação.

Judicialização de políticas públicas > implementação de políticas públicas com

a interferência do poder judiciário.
Posso entrar com uma ação judicial para que seja construída uma creche > é
admitido. Antes, o executivo escolhia qual política ia adotar, mas hoje
existem prioridades e por isso o judiciário pode interferir > judicialização da
política pública.

Princípio da reserva do possível: as autoridades só podem fazer aquilo que é

possível.
Esse princípio foi importado da Alemanha, onde funciona as políticas sociais.
Esse argumento não se adequa no Brasil, tendo em vista que arrecada os
impostos e muitas vezes há corrupção, dinheiro desviado, por isso poder
entrar com uma ação e cobrar um remédio caro só para aquela pessoa, não
podendo alegar o Estado a reserva do possível.

Art. 226 CF > fala sobre a família > é a base da sociedade e merece proteção
especial da sociedade; casamento, união estável, família monoparental.
Art. 227 CF > essência do direito da criança. Crianças, adolescentes e jovens
tem absoluta prioridade na garantia dos seus direitos. São pessoas em estado
peculiar de desenvolvimento físico e psicológico. Precisa de um cuidado
especial.
Art. 228 CF > garantia da inimputabilidade para os menores de 18 anos.
Se submetem as regras da legislação especial (ECA).
Condutas que se fossem praticadas por adultos seriam crimes ou contravenção
penal, responde por ato infracional. Dizem que não podem diminuir a idade
por ser uma cláusula pétrea.

ECA > lei de proteção mais moderno do mundo, é muito copiado, assim como
o CDC > normas protetivas, parcial.

Problemas: não é conhecido, não é aplicado, não é efetivo.

ECA proíbe o trabalho de menores de 16 anos, assim como a CF.

12/08/2014 – Matéria Zerba

DIREITO INTERNACIONAL DA CRIANÇA

1.Caso Mary Ellen – 1874

Ficava dentro de casa, presa pelos próprios pais sofrendo maus tratos. O MP e
as autoridades disseram que não poderiam interferir em como os pais educam
os filhos. Não existiam normas de proteção. A assistência social acabou
chegando na associação de proteção aos animais. Existiam normas que
protegem os animais de maus tratos, portanto, não poderia deixar que uma
criança sofresse maus tratos. Com base na lei de proteção dos animais,
invocou-se proteção à Mary Ellen. Usou a analogia. A proteção à criança
passou a ser diferente.
2.Convenções da OIT – 1919
Entre 1914 e 1918 houve a 1ª Guerra Mundial, que deixou uma mensagem. A
partir do nível de desenvolvimento armamentista, os danos causados pelas
guerras tomavam uma proporção muito grande. O potencial de destruição das
guerras era muito grande, precisava evitar a guerra entre os Estados. Isso fez
com que os Estados determinassem normas de proteção por vários estados
nacionais. Buscava-se uma norma que regulamentasse normas entre os
estados para evitar as guerras. Foi criada a Liga das Nações (supranacional).
Estabelecia normas entre os estados para que não precisassem entrar com
guerras armadas. Evitar novos conflitos.

Nessa época, havia sérias violações aos direitos sociais.

Os direitos humanos são divididos em dimensões ou gerações:

1)direitos de liberdade> tem relação com as revoluções liberais, tinham por

objetivo garantir a liberdade (a forma de governo era a Monarquia – governos
absolutistas). Essa liberdade conquistada pela população se voltou contra essa
população, por causa da liberdade econômica, o Estado não intervinha na
economia, e poucas pessoas conseguiram se enriquecer. Poucos
enriqueceram, mas aqueles que se enriqueceram passaram a controlar uma
classe menos privilegiada. Surgiu desigualdade social. Isso fez com que o povo
lutasse por outro direito, não queriam mais um Estado que não intervinham.
Queriam um Estado provedor, que garanta direitos, um mínimo de seguridade
social.

2)direitos sociais> houve revoluções sociais. Lutaram por direitos que estavam
baseados no valor da igualdade. O objetivo era garantir que o Estado buscasse
a igualdade. Direitos baseados na igualdade. O estado intervindo. Precisava
de organismos acimas dos Estados que protegia os direitos dos trabalhadores.
Surgiu a OIT. Junto com a criação da OIT foram criadas as primeiras
convenções da OIT. Houve 2 convenções que protegiam as crianças. Uma
proibia o trabalho noturno para as crianças, e outra proibia o trabalho na
indústria para menores de 14 anos. Mas essas convenções se restringiam a
proteger as crianças em questões ligadas ao trabalho (a OIT só disciplina
questões trabalhistas). As convenções da OIT foram os primeiros documentos
internacionais a proteger as crianças, ainda que exclusivamente em relação
ao trabalho. Essa proteção da OIT as crianças e adolescentes foi uma proteção
direta ou reflexa (o motivo de criação dessas convenções não era proteção à
criança, mas sim ao trabalhador – mas, de forma indireta, protegeu a
criança).

3.Declaração de Genebra – 1924

Essa declaração foi o primeiro documento internacional idealizado para
proteger crianças. Primeiro documento amplo e genérico de proteção às
crianças. Abordava vários âmbitos de proteção às crianças. Primeiro
documento de proteção direta às crianças. Protegeu as crianças sobre vários
aspectos: trabalho, educação, alimentação, possível negligência do Estado e
da família etc.

O texto dessa declaração diz: “a criança deve ser...”. Sempre “deve ser”,
“precisa ser”.

Dever alimentada pelos pais e pelo Estado X toda criança tem direito a ser
alimentada pela família e pelo Estado> tem muita diferença. Quando um
documento diz que a criança “deve ser”, esse documento está dirigido à
família, ao Estado, não à criança. Isso não garante direito à criança, apenas
faz uma recomendação. Não faz das crianças credoras de direitos. É uma
proteção que é importante para a própria sociedade.

Deve ser> significa que a criança não pode se tornar um problema social.
A declaração considerava as crianças como objetos de interesse do Estado.
Tinham uma proteção, mas não direitos que poderiam exigir. Essa proteção
interessava mais o estado do que as próprias crianças.

Ideia de “higienização” social.

4.Declaração dos Direitos da Criança de 1959

Aqui mudou tudo.

Em 1945 foi criada a ONU. Não tem objetivo aprimorar as relações

diplomáticas, o objetivo é outro. Está focada na ideia de proteção dos direitos
humanos. Os direitos humanos já existiam, mas não estavam muito claros.
Em 1948 foi criada a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Foi o
primeiro documento internacional que reuniu todos os direitos humanos que,
historicamente, haviam sido reivindicados pela população. É aquilo que a
sociedade mais almeja. Ela trouxe uma proteção à criança, mas nada
diferente do que já se falava.

Aí vem a criação dos direitos da criança. Foi criada sobre as normas e

regência da ONU (diferente da de genebra). Essa declaração considera a
criança como sujeito de direitos, como pessoa em estágio peculiar de
desenvolvimento físico e psíquico. Aí o direito da criança existe
independentemente da família e da proteção do Estado. Antes, só a criança
que tinha família era protegida. Agora, toda a criança é protegida,
independente de estar na rua ou não.
Pessoa em estágio peculiar de desenvolvimento físico e psíquico = as crianças
tem os mesmo direitos dos adultos, e outra mais (especiais – razão do fato de
serem pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento físico e psíquico). Ex.:
a criança tem direito de brincar e se divertir (faz parte do desenvolvimento
físico e psíquico das crianças); educação compulsória.
Essas declarações não tem força normativa (nenhuma das duas). Nenhuma
delas pode ser imposta a ninguém. Não tem força cogente. Ninguém está
obrigado a cumprir o conteúdo de uma declaração. Mas são a partir delas que
surgiram as normas.
Porque as declarações não tem força normativa? Porque não são tratados
internacionais (são documentos internacionais). Apenas os tratados
internacionais podem adquirir força normativa, podem se impor em relação a
determinados Estados e pessoas.
O papel da declaração de direitos humanos foi filosófico, ética (plataforma
universal de proteção de direitos). Tanto que em 1966 foram criados 2 pactos:
pactos de direitos civis e políticos e pacto de direitos econômicos, sociais e
culturais. Foram criados porque a declaração de direitos humanos não tem
força normativa. Os pactos são tratados internacionais, tem força normativa.
Esses pactos tiveram o pacto de garantir a normatividade que a declaração de
direitos humanos não garantia aos Estados.

Com a declaração de 1959 for a mesma coisa. Não tinha força normativa,
então foi criada a Convenção sobre os direitos da criança de 1989.
Importância dessa convenção para o direito da criança> garantia a força
normativa, a obrigatoriedade em relação aos seus dispositivos. Garantiu que o
que estivesse previsto nela pudesse ser imposto aos Estados.

Mas até agora só se falou em criança, não se falou em adolescente. O direito

internacional não fala em adolescente. Para o direito internacional não existe
a categoria adolescente, só existe criança. Para o direito internacional,
criança é toda pessoa menor de 18 anos (não tem diferença entre criança e
adolescente).

O Brasil assinou e respeita essa Convenção sobre os Direitos da criança de

1989. Ratificou, aderiu, é signatária.

Portanto, o Brasil precisa cumprir essa Convenção. A partir de quando? Quem

está obrigado a cumprir uma norma de direito internacional?

No direito internacional vale a regra da adesão, só cumpre o direito

internacional quem quiser. Princípio da adesão. O direito internacional o que
vale é o poder soberano de cada Estado.
O que é soberania de Estado?

É um poder que se manifesta interna e externamente. Interna> poder de ditar

as regras de convívio social dentro do Estado. Externa> nenhum Estado pode
interferir dentro do outro.
Ao mesmo tempo que o Brasil reconhece a soberania como fundamento da
república, reconhece a dignidade da pessoa humana. A nossa própria CF
permite que os tratados internacionais instituam direitos e garantia no Brasil
(art. 5°, CF). Mas aí precisamos aderir ao tratado para que ele valha.

Processo de incorporação de um tratado internacional:

1- Assinatura / fase do mero aceite precário

Quem assina é o Chefe de Estado.

2- Aprovação legislativa

O presidente manda para o Congresso Nacional para a aprovação. O CN

expede um decreto legislativo.

A partir desse momento o tratado já está valendo? Não.

3- Expedição do decreto executivo / decreto de execução

O presidente da república expede um decreto que determina o cumprimento

do tratado. Segundo o STF, esse é o momento a partir do qual o texto do
tratado pode ser exigido internamente (dentro do Brasil). Aqui esse tratado
tem força de norma, tem cogência.

4- Depósito
É mandar para o órgão de guarda o instrumento de retificação. Manda para a
ONU uma mensagem dizendo que o Brasil aprovou o tratado. Qual é a função
do depósito? Dar publicidade no plano internacional. A publicidade estabelece
a presunção de que todos sabem que aquela norma existe. O Brasil só estará
obrigado ao tratado internacionalmente a partir do depósito.

Se um juiz não cumprir pode fazer uma denúncia perante o tribunal

internacional, perante a comunidade internacional.

Na prática, as fases 3 e 4 podem se inverter. Porque o depósito não é do

decreto executivo, mas sim do decreto legislativo. Pode mandar o depósito
antes do decreto executivo.

Qual é a força normativa desse tratado?

Pirâmide de Hans Kelsen da hierarquia das normas:
19/08/14

Convenção sobre direitos da criança e adolescente, criado em 1989 > tratado

mais importante da criança e do adolescente, passando a trata-los como
sujeito de direito. Brasil aderiu esse tratado e estamos obrigados a cumprir.

Qual é a posição no ordenamento jurídico? Depende de quando este tratado

foi incorporado pelo direito brasileiro. Decreto 99719/1990 (incorporou a
convenção ao direito brasileiro). Ainda não tínhamos a EC 45/2004, que
incluiu o §3º, art. 5º da CF > tratado internacionais de direitos humanos que
forem aprovados com quórum de 3/5, em dois turnos em cada casa do CN,
serão equiparados às emendas constitucionais.
A convenção foi incorporada com votação de maioria simples, como lei
ordinária. Mas o STF não aceita que tenha status de lei ordinária. STF
julgando o HC 87585 e o RExt 466.343 > tratado internacionais de direitos
humanos anteriores a EC 45 terão status supra legal, ou seja, vale mais que as
leis e menos que a CF.
Isso fere o princípio da indivisibilidade dos direitos humanos. STF divide os
princípios > os de primeira linha e os de segunda linha.
Esse tratado das crianças e adolescentes é um tratado supralegal. Vale menos
que a CF, mas vale mais que o ECA.

Direito da Criança no Brasil

I. Fase da absoluta indiferença

Período pré-colonial > índios, sem a presença de um Estado oficial, vivendo
em tribos com as próprias regras. Antes da descoberta do Brasil pelos
portugueses.

II. Fase da mera imputação criminal

Pressupõe a existência de normas estatais, mas não pressupões a existência
do Estado brasileiro. Começou quando o Brasil foi colonizado, seguindo o
direito português. Ordenações do Reino > afonsinas, manuelinas e filipinas.
Século XVI até século XVIII.
Temos a independência do Brasil, em 1822.
Constituição de 1824 > constituição império, previa os quatro poderes:
legislativo, executivo, judiciário e moderador. Era uma constituição bem
conservadora. Estado confessional > profetizava uma religião > católico
apostólico romano. Ficou conhecida como Constituição da Mandioca > a
riqueza da época era a farinha. Era uma constituição dos ricos.
Foram criados dois códigos importantes:
- Código Criminal de 1830
- Código Penal de 1890
Nesses códigos, o Estado tinha a preocupação em criminalizar condutas, dar
uma resposta às condutas graves cometidas pelas crianças. Não existia
proteção, somente a regulamentação que permitia a punição.
Direito penal existe para tratar dos bens jurídicos mais importantes, que só
consegue ter proteção adequada com o direito penal. Para serem protegidos,
precisam da repressão, resposta penalizadora. Se forem violados, haverá
consequência mais drástica.
Se uma criança praticasse um crime, poderia ser penalizada como se adulta
fosse.
CP de 1890 > critério do discernimento: juiz podia avaliar se a criança que
praticou o crime tinha discernimento sobre o que praticou. Se entendesse que
tinha discernimento, o juiz podia mandá-lo para a prisão.
O juiz não tem conhecimento de um psicólogo, assistente social para saber se
ele tem ou não discernimento.
Nível de maturidade que permita ao sujeito repreender sua própria condita.
Um adolescente ou criança tem maturidade para saber se quer ou não
praticar, se está disposto a sofrer as consequências.
Naquela época, o juiz só fazia o critério do discernimento com crianças
pobres, órfãos, criados na rua. Fora que não tinha equipe técnica (psicólogo,
assistente social).

III. Fase tutelar

Começa a mudar no início do século XX.
1923 > instalação do primeiro juizado de menores do Brasil – juiz era Mello
Mattos. Primeiro juiz de infância do Brasil.
Esse juizado funcionava da seguinte maneira: sala de audiência e cartório.
Anexo a esse prédio, tínhamos um abrigo. Juizado era mais do que a vara de
menores. Tinha um abrigo, que ficava as crianças julgados no juizado de
melhores (da rua, órfãos, delinquentes, moradoras de rua – legislação se
referia com essas expressões). Ficava no abrigo e se profissionalizava:
aprendia mecânica, oficina, fazer sapatos, costura, bordado, pintura,
cozinhar.
Por mais que a ideia parecia boa, não funcionava. Ensinava esses ofícios.
Se fosse delinquente, precisava de repressão, e ficava internado no mesmo
abrigo. Quando era muito grave, mandava para a cadeia.

1927 – Criação do primeiro Código de Menores – Código Mello Mattos.

Primeiro documento específico de proteção às crianças no Brasil. Institui uma
doutrina chamada menorista, que considera a criança e o adolescente como
objetos de interesse do Estado. Ainda não eram todas as crianças, apenas as
órfãos, delinquentes, abandonados. Esse código formalizou o que o Juiz Mello
Mattos já fazia. Foram criados os reformatórios > que não reformava ninguém.
Se não tivesse vaga, vai para a cadeia.
1979 – Código de Menores > não trouxe quase nada de novo. Mas trouxe o
critério do prudente arbítrio > ordenar, determinar > juízes > significava, na
prática, carta branca. Poderia decidir o que faria com a criança. Não existia
processo, ampla defesa, contraditório, legalidade.

26/08/14

Os dois códigos querem limpar a sociedade dos menores em situação irregular

(mendicância, órfãos, delinquentes).
1979 > ano comemorativo pela ONU > declarou que seria o ano da criança. Por
isso acabou criando o código de menores para comemorar.
1959 > no plano internacional foi um ano muito importante. Foi criada a
declaração dos direitos das crianças. Primeiro documento internacional a
considerar as crianças como sujeitos de direitos especiais, como pessoas em
estado peculiar de desenvolvimento.

Esse código de 1979 não se atentou que desde 59 já tinha deixado de tratar as
crianças como objetos e passou a considerar como objetos do direito.
Tutelar tem o sentido simples de proteger, guardar. Não de proteger.
Desde 59 no direito internacional já vivia uma fase de proteção integral, não
tratava mais crianças como objetos.
Em 79 editou um código que não condizia com o que estava acontecendo no
plano internacional.

IV. Fase da proteção integral

1988 > CF > inaugurou a fase da proteção integral no Brasil.
Considera a criança agora como sujeito de direito, como pessoa em estágio
peculiar de desenvolvimento.
Constituição analítica: é detalhada. Vivemos 21 anos sob a ditadora. Se dispõe
sobre tudo, temos mais segurança jurídica. Assim, colocaram criança e
adolescente na CF.
1989 > foi criada a convenção sobre os direitos da criança > foi importante
porque tem força normativa, gera obrigatoriedade quanto ao cumprimento.
A CF de 88 no que tange a proteção à infância traz uma síntese da convenção
dos direitos da criança de 89.
MP foi muito forte na confecção da CF de 88.
Art. 227 e 228 da CF > criança e adolescente

Art. 6º CF > direitos sociais > proteção à maternidade e a infância

1ª geração > direitos de liberdade

2ª geração > direitos da igualdade / sociais
3ª geração > direitos de solidariedade / direitos difusos e coletivos (paz, meio
ambiente – aquele que não consegue ter o direito sozinho)

Qual a natureza jurídica da infância, do direito da criança? Direitos sociais,

direito de 2ª geração. Direito de igualdade > criança não tem mesmas
condições de um adulto, é um sujeito de direito em estágio de
desenvolvimento.

E o artigo 227 > prioridade absoluta de atendimento > crianças, adolescentes

e jovens > para políticas públicas, direitos, protegidos contra exploração,
negligência, etc.
a) CF de 88 inovou ao reconhecer o adolescente como sujeito diferente da
criança. Para o Direito Internacional não existe a figura do adolescente.
b) EC 65/2010 > incluiu o jovem nesse artigo.

E o artigo 228 > garantia da inimputabilidade. Menores de 18 anos são

inimputáveis > não recebem pena do direito penal. Não sofrem as
consequências do direito penal. Os menores de 18 se submeterão a legislação
especial > ECA. Não se submetem ao sistema penal, mas ao infracional ou
sistema socioeducativo.

ECA – Lei 8069 de 1990 > Estatuto da Criança e do Adolescente (e não Código
da Criança e Adolescente).
Código x Estatuto > Código tem como objetivo principal disciplinar
comportamentos, condutas. Já estatuto tem como objetivo é garantir direitos
> trabalha com sujeitos especiais (crianças, adolescentes, consumidor).

Pessoas em estado peculiar de desenvolvimento > por isso precisa de uma

legislação protetiva.
Art. 1º > Esta lei se rege pelo princípio da proteção integral
Significa dizer que as crianças e os adolescentes tem os mesmo direitos que os
adultos, acrescido de outros mais, outros direitos especiais em razão do fato
de serem pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento (direito de brincar,
ter uma vara especializada, ter um conselho, sistema infracional).

Art. 2º > Fala sobre os sujeitos de direitos abrangidos pelo ECA > criança e
adolescente.
Criança: toda pessoa com até 12 anos incompletos (ou 11 completos)
Adolescente: toda pessoa entre 12 anos completos e 18 anos incompletos (17
completos)

Jovem tem seu próprio Estatuto > Lei 12.852/13 > EJUVE foi inspirado na
Convenção Ibero Americana dos Direitos dos Jovens.
Jovens: toda pessoa que tem entre 15 anos completos e 30 anos incompletos
(ou 29 anos completos)
A faixa etária é grande > demanda sociais dos jovens > educação e trabalho >
profissionalizar-se para ganhar dinheiro. Alargou o âmbito de proteção.
15, 16 e 17 > protegidos pelo ECA ou EJUVE? EJUVE diz que as pessoas que
tem entre 15 e 17 terão seus direitos protegidos pelo ECA, salvo se o EJUVE
trouxer algo mais benéfico (aplica os dois, sempre a norma mais benéfica).