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UNIFIEO- CENTRO UNIVERSITARIO FIEO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO

MESTRADO EM DIREITO

CLAUDIVAN SILVEIRA DOS SANTOS

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO


INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS -
ABSOLUTISMO CONTEMPORÂNEO E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

OSASCO
2020
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UNIFIEO- CENTRO UNIVERSITÁRIO FIEO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO

MESTRADO EM DIREITO

CLAUDIVAN SILVEIRA DOS SANTOS

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO


INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS -
ABSOLUTISMO CONTEMPORÂNEO E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Dissertação apresentada para obtenção do título de


Mestre em Direito do Curso de Mestrado do Centro
de Ciências Jurídicas da Universidade Unifieo como
requisito para a obtenção do Título de Mestre em
Direito.
Orientador: Prof(a). Rodrigo Garcia Schwarz

OSASCO
2020
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AGRADECIMENTOS

Primeiramente gostaria de agradecer a Jesus.

Agradeço ao meu orientador Rodrigo.... por aceitar conduzir o meu trabalho de pesquisa.

A todos os meus professores que me conduziram até esse o final desse maravilhoso curso
pela excelência da qualidade técnica de cada um.

Aos meu padrasto Luiz Meira Henriques, meus filhos Carlos Eduardo e Carlos Felipe que
sempre estiveram ao meu lado me apoiando ao longo de toda a minha trajetória.

Àtodos os demais amigos pela compreensão e paciência demonstrada durante o período do


projeto.
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“Quase todos os homens são capazes de suportar


adversidades, mas se quiser por à prova o caráter de um
homem, dê-lhe poder”.

Abraham Lincoln

“Assim, um príncipe sábio pensará em como manter todos


os seus cidadãos, e em todas as circunstâncias,
dependentes do Estado e dele; e aí eles serão sempre
confiáveis.”
Nicolau Maquiavel
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RESUMO

O fundamento do Estado Democrático de Direito está limitado nas regras


estabelecidas na constituição as quais limitarão o exercício do poder do estado a ser
constituído, assim, apenas o direito positivo, codificado e aprovado pelos representantes dos
cidadãos, poderá ser invocado nos tribunais para garantir a aplicação da lei. Entendendo-se
que tal direito objetivado, represente os anseios daquela sociedade, ficando assim, outras
fontes do direito excluídas, exceto aquelas regularmente positivadas que lhes atribua eficácia.
Todavia, sempre considerando os limites e garantias estabelecidos na constituição daquele
Estado, inclusive e fundamentalmente, os que tangem aos Direitos e Garantias fundamentais,
gerando-se todo ordenamento jurídico daquela sociedade, com o claro objetivo de limitar o
histórico temido livre arbítrio (absolutismo) do poder estatal, tendo-se por premissa a
desagregação do poder, para o efetivo atendimento dos anseios sociais, efetivado por meio do
instituto da representação política caracterizado pela soberania popular onde a proposição é a
paz social e o bem viver. Os princípios jurídicos possuem conteúdo material que refletem os
valores maiores de uma determinada sociedade, o ordenamento traz conteúdo axiológico a
estes princípios, não podendo, portanto, ser compreendido como meras regras de conduta,
concretizando, entre outros, os direitos fundamentais, previstos na Constituição a serem
implementados pelos operadores do direito. Porém, a conquista desta normatividade após a
Constituição da República de 1988 trouxe consigo o surgimento de conflitos na interpretação
destas normas, por vezes, não refletindo os valores daquela sociedade, haja vista, tendências
subjetivas em sua interpretação e aplicação em casos concretos. Em nosso ordenamento
jurídico há previsão expressa do requisito de ponderação, ancorada na regra da
proporcionalidade e razoabilidade, o que, em muitas vezes, possibilitará uma interpretação
subjetivista, fundado na pessoalidade inerente do ser humano, isso porque, sua interpretação
estará diretamente ligada a construção pessoal, política, social, cultural, entre outras, do
intérprete, assim, havendo situações semelhantes a serem decididas, levarão a decisões
diversas daquelas pretendidas pelo legislador, as quais, em muitos casos, não atenderão ao
princípio fundamental de atendimento dos anseios daquela sociedade, e ainda, eventualmente,
decisões viciadas por elementos subjetivos momentâneos que irão refletir anseios pontuais
naquele momento, alterando muitas vezes o entendimento e aplicação da norma positivada, o
que não se coaduna com a segurança jurídica pretendida pois o estado democrático de direito,
pressupõe, regras prévias estabelecidas para todos e aplicadas de forma igual. Esse estudo tem
5

por objetivo refletir sobre a possibilidade da ocorrência de contaminações subjetivistas na


interpretação da aplicação da norma em decorrência de fatos políticos, sociais, midiáticos,
solipsistas, entre outros. Ora, o estado democrático de direito tem por premissa maior a fuga
do histórico temido absolutismo, não admitindo assim, a centralização do poder. Ocorre
porém que, a interpretação e aplicação em casos pontuais é feita pelo poder judiciário, ou seja,
a última palavra será deste, o que em muitos casos poderá sofrer, como acima referido,
interferências, situações diversas momentâneas que, em muitos casos, não refletirá o objetivo
fundamental de atendimento social. Como se não bastasse, não há formas de questionar, eis
quem encerra-se na Suprema Corte quaisquer questionamentos, caracterizando-se assim,
eventual retorno à uma forma de absolutismo tácito. Com o intuito de proceder da melhor
maneira possível com a exposição do tema, o método utilizado para a realização da pesquisa
foi o analítico, fazendo uso da pesquisa bibliográfica e revisão teórica com estudo da relação
entre a utilização de princípios constitucionais, pelo aplicador do direito e eventual
subjetividade existente em todo ser humano e em especial, no momento da interpretação e
aplicação do direito objetivado. Ao final, buscar-se-á demonstrar que há indícios de uso
indistinto da regra da proporcionalidade e razoabilidade, as quais ao serem implementadas,
por vezes, sem o devido rigor metodológico que lhe seria inerente, gerando fundamentos para
decisões partidarizadas, que apenas expressam a opinião pessoal do julgador ou de
determinada parcela da sociedade, dissociando-as dos fundamentos do estado democrático de
direito, no que tange à imparcialidade, justificando-se como aplicação de princípios
constitucionais, em especial o Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade previstos tanto
na constituição como no código de processo civil. Fixando-se limites e estabelecendo-se
formas que resultam julgados, onde os meios e o fim são diversos, sendo tais muitas vezes,
repelidos pelo senso comum, porém, sem a possibilidade de revisão.

Por fim, propõe-se, a breve reflexão sobre a ideia de que a interpretação e aplicação
dos Princípios da proporcionalidade e Razoabilidade, sua efetividade quanto ao objetivo
maior de interpretação da constituição, para tanto analisaremos de forma breve o histórico do
estado absolutista, seu surgimento, a defesa do poder real, seu fim, as teorias de John Locke, o
jusnaturalismo, o positivismo, o pós-positivismo, as características, fundamento, conceitos e
implicações, o surgimento do estado democrático de direito e a constituição federal brasileira,
os princípios jurídicos, suas definições, fases evolutivas, características e funções dos
princípios, diferenças entre princípios e regras, finalidade da classificação, critérios utilizados
para a divisão das normas em princípios e regras, princípios e colisões entre, conflitos entre
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regras, do caráter prima facie dos princípios, a aplicação direta dos princípios, o princípio da
razoabilidade, origem, evolução histórica, fundamento e natureza no direito brasileiro,
princípio da proporcionalidade, fundamento, natureza, concepção atual no direito brasileiro.
Tudo tendo em vista, a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. no
que tange aos direitos e garantias individuais da pessoa humana, autorizados tanto na
Constituição assim como sua aplicação contida no artigos 8º do CPC, para impossibilitar o
retorno ao absolutismo tácito, na figura do poder Judiciário, haja vista, competir a este a
última palavra em questões controversas, fundadas em eventual subjetivismo solipsistas,
midiáticos, políticos, entre outros, o que, confronta o direito e garantia de proteção contra o
arbítrio do poder estatal, bem como a segurança jurídica almejada, haja vista, o cidadão
destinatário final, diferentemente dos demais atores do sistema posto em especial o capitalista,
não tem recebido o que fora proposto, não há um poder unânime? não há o auxílio dos
nobres? não há o auxílio dos súditos? há efetivo acesso ao conhecimento para formação de
representados para a tomada de decisões da nação e implantação da justiça?

PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrático de Direito; Direitos Fundamentais;


razoabilidade; proporcionalidade; livre arbítrio.
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RESUME

The foundation of the Democratic State of Law is limited in the rules established in the
constitution which will limit the exercise of the power of the state to be constituted, thus, only
the positive law, codified and approved by the representatives of the citizens, can be invoked
in the courts for ensure law enforcement. It is understood that such objectified right,
represents the desires of that society, thus, other sources of the law are excluded, except those
regularly affirmed that give them effectiveness. However, always considering the limits and
guarantees established in the constitution of that State, including and fundamentally, those
that relate to the fundamental Rights and Guarantees, generating all the legal order of that
society, with the clear objective of limiting the history feared free arbí-trio (absolutism) of the
state power, having as premise the disaggregation of the power, for the effective attendance of
the social anxieties, effected through the institute of the political representation characterized
by the popular sovereignty where the proposition is the peace social and good living. The
legal principles have material content that reflect the greater values of a given society, the
order brings axiological content to these principles, and therefore cannot be understood as
mere rules of conduct, concretizing, among others, the fundamental rights , provided for in the
Constitution to be implemented by law operators. However, the conquest of this norm after
the Constitution of the Republic of 1988 brought with it the emergence of conflicts in the
interpretation of these norms, sometimes, not reflecting the values of that society, considering,
subjective tendencies in its interpretation and application in specific cases. In our legal system
there is an express provision of the weighting requirement, anchored in the rule of
proportionality and reasonableness, which, in many cases, will allow a subjectivist
interpretation, based on the inherent personality of the human being, because, its
interpretation will be directly linked the personal, political, social, cultural construction,
among others, of the interpreter, thus, having similar situations to be determined, will lead to
decisions different from those intended by the legislator, which, in many cases, will not meet
the fundamental principle of service of the desires of that society, and even, eventually,
decisions vitiated by momentary subjective elements that will reflect punctual desires at that
moment, often changing the understanding and application of the positive norm, which is not
consistent with the legal security intended because the state democratic right, presupposes,
previous rules established for all and applied equally l. This study aims to reflect on the
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possibility of the occurrence of subjectivist contaminations in the interpretation of the


application of the norm due to political, social, media, solipsist facts, among others. Now, the
democratic rule of law has as its main premise the flight from the historic feared absolutism,
thus not admitting the centralization of power. However, it occurs that the interpretation and
application in specific cases is made by the judiciary, that is, the last word will be of this,
which in many cases may suffer, as mentioned above, interference, diverse momentary
situations that, in many cases , will not reflect the fundamental objective of social assistance.
As if that were not enough, there are no ways of questioning, here are the questions that end
in the Supreme Court, thus characterizing an eventual return to a form of tacit absolutism.
Through the deductive approach method, the present study establishes this relationship, the
use of constitutional principles, by the person applying the law and possible subjectivity
existing in every human being and in particular, at the time of the interpretation and
application of the objectified right. In the end, we will try to demonstrate that there are
indications of indistinct use of the rule of proportionality and reasonableness, which, when
implemented, sometimes without the due methodological rigor that would be inherent to it,
generating grounds for partisan decisions , which only express the personal opinion of the
judge or a certain part of society, dissociating them from the foundations of the democratic
rule of law, with respect to impartiality, justifying themselves as application of constitutional
principles, especially the Principle Proportionality and Reasonability foreseen both in the
constitution and in the code of civil procedure. Setting limits and establishing forms that turn
out to be judged, where the means and the end are diverse, being such many times repelled by
common sense, however, without the possibility of revision. Finally, it is proposed, a brief
reflection on the idea that the interpretation and application of the Principles of
proportionality and Reasonability, its effectiveness as to the major objective of interpreting
the constitution, for this purpose we will briefly analyze the history of the absolutist state, its
emergence, the defense of real power, its end, John Locke's theories, jusnaturalism,
positivism, post-positivism, characteristics, foundation, concepts and implications, the
emergence of the democratic rule of law and the Brazilian federal constitution, legal
principles, their definitions, evolutionary phases, characteristics and functions of the
principles, differences between principles and rules, purpose of classification, criteria used for
the division of norms into principles and rules, principles and collisions between, conflicts
between rules, the prima facie character of the principles, the direct application of the
principles, the principle of reasonableness, origin, historical evolution, foundation and
Brazilian law, principle of pro-proportionality, foundation, nature, current conception in
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Brazilian law. All with a view to applying the principles of proportionality and
reasonableness. with regard to the individual rights and guarantees of the human person,
authorized both in the Constitution as well as its application contained in articles 8 of the
CPC, to make it impossible to return to tacit absolutism, in the figure of the Judiciary, in
view, competing with the latter for the last word in controversial issues, based on eventual
solipsistic subjectivity, media, politicians, among others, which confronts the right and
guarantee of protection against the arbitration of state power, as well as the legal security
desired, considering, the final recipient citizen, differently of the other actors in the system,
especially the capitalist, has not received what was proposed, is there not a unanimous power?
is there no help from nobles? is there no help from the subjects? is there effective access to
knowledge for the formation of representatives for the nation's decision-making and
implementation of justice?

KEYWORDS: Democratic Rule of Law; Fundamental rights; reasonableness; proportionality;


free will.
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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 12

2. BREVE HISTÓRICO DA DO ABSOLUTISMO 13

2.1. Surgimento 13

2.2. Defesa do poder real 14

2.3. Fim do Absolutismo 15

2.4. Estado de Direito e Estado Democrático de Direito 15

2.5. John Locke, um dos filósofos contratualistas e “pai” do liberalismo moderno. 15

2.6. Jusnaturalismo 18

2.7. Positivismo 18

2.8. Pós-positivismo 18

2.9. Características, fundamento, conceito e implicações. 19

2.10. Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal Brasileira 20

2.11. O documento que garante nossas leis é a Constituição. 21

3. SOBRE OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS. 21

3.1. Definição 22

3.2. Fases evolutivas 23

3.3. Características dos princípios 24

3.4. Funções dos princípios 26

3.5. Diferenças entre princípios e regras 26

3.6. Finalidade da classificação 27

3.7. Critérios utilizados para a divisão das normas em princípios e regras 28


11

3.8. Colisões entre princípios 29

3.9. Princípios jurídicos 30

3.10. Conflitos entre regras 32

3.11. Do caráter prima facie dos princípios 33

3.12. Da aplicação direta dos princípios 33

4. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 34

4.1. Origem e Evolução Histórica do princípio 36

4.2. Fundamento e Natureza do princípio 40

4.3. O princípio da razoabilidade no Direito Brasileiro. 42

5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 44

5.2. Fundamento e Natureza do princípio 47

5.3. Concepção atual do princípio 48

5.4. O princípio da proporcionalidade no Direito Brasileiro. 50

6. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA


RAZOABILIDADE. 50

7. CONCLUSÃO 53

REFERÊNCIAS 58
12

1. INTRODUÇÃO

Conhecereis a verdade e a verdade vos libertará!

A Bíblia, ARC, 1994 (João 8:32)

O Direito brasileiro tem sofrido uma série de alterações em sua estrutura,


principalmente no que diz respeito ao critério de interpretação e aplicação das normas
constitucionais. A grande dificuldade, objeto do presente estudo, é justamente a
materialização de um sistema que compreenda a aplicação da legislação que vislumbre os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade quanto à interpretação e aplicação destes
princípios sem eventual vicio subjetivo, com vistas à dignidade da pessoa humana, tendo em
vista, por vezes, o risco de entendimentos divergentes, consciente ou inconsciente, arraigados
intrinsicamente de solipsismos, eventualmente gerando o historicamente combatido livre
arbítrio, fundamento do absolutismo. No estado democrático de direito não há lugar para o
livre arbítrio, pois é incompatível com o estado democrático de direito, fundado na
normatização de direitos. Evidentemente que a aplicação do direito tem a finalidade de
resolver os conflitos surgidos entre indivíduos na sociedade, na busca da paz social e
segurança jurídica. Assim, tais interpretações devem ser utilizadas, com vistas no
ordenamento jurídico posto, sendo este, suficiente para a solução dos conflitos surgidos,
porém, deve ser tal atuação pautada no objetivismo, porém com vistas a dignidade da pessoa
humana, sem ocorrer a diferenciação entre os membros dessa sociedade.

Diante da inflação legislativa dos últimos anos, temos convivido com decisões que se
alteram, comutando no tempo em função da visão de cada momento. Assim, a questão
proposta está ligada à maneira como deve ser feita a aplicação do direito objetivo, ou seja, na
forma como será realizada, principalmente na interpretação do que seja razoável e
proporcional, pois, tal intervenção, poderá alterar o direito objeto, principalmente na esfera
dos preceitos fundamentais da dignidade humana, vindo eventualmente a não representar tais
decisões, os anseios populares, bem como, alterar objetivos nucleares dos princípios
norteadores do Carta Maior. O princípio da proporcionalidade, apesar de não previsto
13

expressamente no texto constitucional, deveria servir como parâmetro para o legislador e o


aplicador do direito no momento de elaboração e implementação da norma, na busca da
concretização da Justiça, da paz social, da igualdade social e fundamentalmente do bem viver,
desvencilhando-se do latente subjetivismo humano, sob o risco de vivermos sob o perigo do
retorno ao absolutismo na forma tácita.

2. BREVE HISTÓRICO DA DO ABSOLUTISMO


O Absolutismo (livre arbítrio) encontram-se no processo de centralização monárquica,
com a aliança do Estado com a burguesia desde a Idade Média.
O progressivo fortalecimento do governo, com a criação de uma justiça comum ligada
ao Estado, leis unificadas sob os reis e a manutenção de um exército permanente, foi
desembocar numa clara concentração de poder nas mãos reais.
Eles recebem força com o apoio da nobreza, que veem vantagens em se aliar ao rei,
pois podem participar das tropas reais, conseguindo favores e pensões e também o clero,
desejoso em se manter em cima, apoiando o poder real justificando-o se necessário.
Vários pensadores fizeram obras sobre governos e formas de governar, mas nenhum
tão famoso quanto Nicolau Maquiavel. Sua obra, “O Príncipe”, é vista por muitos como um
manual de como se governar.
Mas, no fundo, O Príncipe é uma obra que analisa (fortemente na verdade) o que os
reis fizeram e não fizeram, comentando os erros e acertos; a obra tornou-se um manual do
absolutismo, sendo usado até por Napoleão Bonaparte. concentrou todo o poder nacional no
rei e tornou absoluta a vontade do monarca sujeitando toda sociedade ao seu livre arbítrio.
Esse sistema político surgiu a partir dos interesses da burguesia emergente.

2.1. Surgimento
Sistema muito comum a partir do século XVI até meados do século XIX em diversas
partes da Europa. Essa forma de governo estava diretamente ligada com o processo de
formação dos Estados Nacionais (nações modernas) e com a ascensão da classe mercantil
conhecida como burguesia, assim como se relacionava a uma série de outras transformações
ocorridas na Europa desde a Baixa Idade Média.
À medida que o Estado Nacional foi consolidando suas fronteiras e demandas e com
o surgimento de uma forte classe mercantil, houve a necessidade de um representante que
defendesse seus interesses e, assim, o poder passou a ser concentrado na figura do monarca.
14

Diferentemente do que acontecia durante a Idade Média em que o poder do real não
era unânime e, por isso, era necessário o auxílio dos nobres para composição do exército, por
exemplo, no Absolutismo, o monarca controlava todo o poder na tomada de decisões da
nação.
Assim, eram determinadas pelo rei a organização das leis, a criação dos impostos, a
delimitação e implantação da justiça etc. Surgiu ainda, nesse período, a burocracia, toda uma
estrutura de governo que era responsável pela execução do trabalho administrativo da nação,
de forma a auxiliar o rei na administração do Estado recém-criado.
Com a delimitação das fronteiras nacionais, o Absolutismo contribuiu para a
diminuição das diferenças culturais locais, ou seja, houve uma padronização. Assim, uma só
moeda foi implantada e um só idioma foi escolhido para toda a nação. Com o fortalecimento
do comércio, foi criada uma série de impostos para a sua regulação, além de impostos
alfandegários para a defesa da economia interna.
A partir desses impostos, o rei pôde montar um exército permanente que ficava a seu
serviço na defesa interna, em casos de rebeliões, e na defesa externa, em casos de conflitos.
Além disso, do ponto de vista religioso, o poder real foi visto como uma escolha direta
de Deus, portanto, indiscutível.
O Absolutismo não possuía, entretanto, características homogêneas e apresentava
também suas particularidades em diferentes locais. Dessa forma, destacaram-se três modelos
desse sistema político: o francês, o inglês e o espanhol. O rei francês Luís XIV foi o melhor
exemplo de aplicação do poder Absolutismo.

2.2. Defesa do poder real


O inglês Thomas Hobbes foi um dos teóricos que defenderam o poder real
À medida que o poder real era fortalecido, uma série de teóricos analisaram e
escreveram sobre as razões e justificativas do poder absoluto. Entre eles, destacaram-
se Nicolau Maquiavel, Thomas Hobbes, Jacques Bossuet.
Nicolau Maquiavel, em seu O Príncipe, justificou o uso da violência para manter o
controle sobre a população, pois defendia a ideia de que “os fins justificariam os meios” e
afirmava que mais valia para o rei ser temido que amado. Em O Leviatã, Thomas Hobbes
argumentou que o poder real era necessário para colocar a ordem no mundo. Esse teórico
defendeu a teoria de que, antes do poder absoluto do rei, a Europa vivia em um estado de caos
no qual a violência predominava, pois, segundo Hobbes, o homem era mau por natureza, logo,
15

somente o poder absoluto do rei seria capaz de colocar tudo em ordem. Jacques Bossuet, em
seu A política retirada da escritura sagrada, justificou que o poder do rei procedia de Deus,
sendo assim, contestar o poder real seria o mesmo que contestar ao próprio Deus.

2.3. Fim do Absolutismo


O Absolutismo deixou de existir como forma de governo por volta do século XIX,
uma vez que já era contestado pelos ideais iluministas. A Revolução Francesa e as mudanças
que surgiram a partir dela contribuíram para o fim dessa forma de governo em toda a Europa.
Tais mudanças buscavam a descentralização do poder, ou seja, o oposto do que era defendido
até então, como também questionavam a teoria da vontade divina do poder real, pois o
Iluminismo defendia a racionalização do pensamento humano.
Estado Democrático de Direito está baseado no cumprimento por parte dos governos
das normas de Direito (o que já era proposto pelo chamado Estado de Direito, que teve seu
nascimento e ascensão nos séculos XVII e XVIII) e no chamado Estado social de Direito ou
Estado de bem-estar social, que compreende uma série de medidas que devem ser atendidas
pelo Estado soberano para tornar digna a vida da população.
Portanto, um Estado Democrático de Direito é aquele que garante, a partir de um
Estado governado democraticamente e submetido ao Direito como fundamento primeiro de
suas ações, o atendimento a elementos básicos que promovam uma vida digna a todos os
cidadãos e cidadãs.

2.4. Estado de Direito e Estado Democrático de Direito


Há uma diferença fundamental entre as categorias jurídicas nomeadas Estado de
Direito e Estado Democrático de Direito. O Estado de Direito surgiu nos séculos XVII e
XVIII no âmbito das revoluções que provocaram mudanças na organização política das
sociedades inglesa e francesa ao acabar com o absolutismo (forma de governo autoritária
baseada na imposição da lei por um governante absoluto) e implantar o parlamentarismo
(sistema de governo composto por um corpo parlamentar – deputados, senadores e Poder
Legislativo em geral – que está submetido a um sistema de leis, a Constituição, e que deve
governar a partir do cumprimento dessas leis).

2.5. John Locke, um dos filósofos contratualistas e “pai” do liberalismo


moderno.
16

No sistema parlamentar, os legisladores devem governar a partir do que está previsto


no corpo das leis. Se os legisladores cometem excessos e descumprem com a lei em seu
governo, eles podem ser depostos. Isso acontece porque há, no Estado de Direito, a previsão
de uma espécie de “direito natural”, que deve ser regulado pelo contrato social, como foi
estabelecido no âmbito da Filosofia Política pelo filósofo inglês moderno John Locke.
Segundo a teoria do contrato social de Locke, todos os cidadãos têm direitos por
natureza e, na medida em que podem surgir conflitos da reivindicação desses direitos, os
cidadãos unem-se na sociedade e estabelecem um acordo para que haja a mediação dos
conflitos e, consequentemente, a paz. Quando um cidadão descumpre o pacto ou o contrato
social, ele comete um crime.
Baseada nesses ideais, a Inglaterra implantou o parlamentarismo no ano de 1689, após
passar por séculos de absolutismo e pela ditadura de Oliver Cromwell, que foram regimes
autoritários por imporem, por si mesmos, as leis e não respeitar o direito individual. Na
França, aconteceu algo semelhante, pois a Revolução Francesa destituiu o poder absolutista a
partir das batalhas ocorridas entre 1789 e 1795 e colocou no lugar um governo republicano
baseado no cumprimento das normas do Direito estabelecidas pela Constituição.
A diferença crucial entre a França e a Inglaterra é que os ingleses adotaram o
parlamentarismo com a monarquia. Assim, o governo era representado pelos monarcas, mas o
corpo de leis que regula o governo era estabelecido pelo Poder Legislativo. Já os franceses
adotaram o sistema republicano, havendo tripartição dos poderes (ideia proposta
primeiramente pelo filósofo iluminista francês Charles de Montesquieu), que visa a combater
qualquer tipo de excesso de poder a partir da repartição igualitária dos âmbitos legislativo,
executivo e judiciário.
A Queda da Bastilha foi o evento da Revolução Francesa que representou o fim do
absolutismo e a aplicação de um Estado de Direito liberal.
O poder nos governos republicanos é distribuído, portanto, entre aqueles que criam as
leis (o Legislativo), aqueles que executam as leis em seus governos (o Executivo) e aqueles
que atuam quando há o descumprimento da lei por parte de um dos poderes ou dos cidadãos
comuns (o Judiciário). Os direitos fundamentais que regulam esse tipo de Estado são os
direitos à vida, à liberdade e à igualdade.
Os governos franceses e inglês modernos começaram a instaurar no mundo o chamado
Estado de Direito, que desde a sua fundação tinha uma forte inspiração burguesa e liberal. O
liberalismo é uma doutrina econômica idealizada por John Locke e mais bem teorizada e
17

fundamentada pelo filósofo e economista inglês Adam Smith. Segundo esses pensadores, o
governo não deveria intervir na economia e, diretamente, no modo de vida das pessoas,
limitando-se a solucionar os conflitos e a organizar a verba estatal e aplicá-la nas obras
públicas.
Uma série de distorções ocorreu nas sociedades liberais, principalmente em virtude da
miséria em que se encontrava a população e da exploração dos trabalhadores das fábricas por
parte da burguesia, fazendo emergir o pensamento socialista, que foi detalhado e
transformado em doutrina econômica por Karl Marx, filósofo, sociólogo e economista
alemão, e Friedrich Engels, economista e jornalista, considerados os criadores do socialismo
científico.
A população geral estava insatisfeita. A fome, a falta de emprego, as jornadas
exaustivas, a falta de direitos para os trabalhadores (como salário mínimo, descanso semanal
remunerado, aposentadoria e licença-maternidade), os altos índices de violência, a baixa
escolarização e o alastramento de doenças levaram a população europeia à beira da ruína.
Em razão desses problemas sociais, no início do século XX, os economistas passaram
a rever o liberalismo econômico, que fundamentava o Estado de Direito. O economista inglês
John Maynard Keynes criou, então, uma teoria que ficou conhecida como keynesianismo ou
socialdemocracia.
A socialdemocracia baseia-se na premissa de que, para que o mercado, a economia, o
governo e a vida das pessoas funcionem adequadamente, o Estado deve atender a uma série
de normas que visem a melhorar a vida geral da população e manter um Estado de bem-estar
social, ou seja, o Estado Social, que mais tarde ficou conhecido no meio jurídico como Estado
Democrático de Direito.
Keynes foi o responsável pela teoria que sustentou a ideia de Estado de bem-estar
social, que influenciou a concepção de Estado Democrático de Direito.
A aparente junção do Estado Liberal com o Estado Social para fundar o Estado
Democrático de Direito não era assim tão simples. Segundo José Afonso da Silva, jurista e
professor titular aposentado de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, “O Estado democrático de Direito concilia Estado democrático e
Estado de Direito, mas não consiste apenas na reunião formal dos elementos desses dois tipos
de Estado. Revela, em verdade, um conceito novo que incorpora os princípios daqueles dois
18

conceitos, mas os supera na medida em que agrega um componente revolucionário de


transformação do status quo.”1
Isso significa que o Estado Democrático de Direito passou a formar um novo conceito,
completamente diferente do que já era feito pelo Estado de Direito, por acomodar em si novos
elementos que dizem respeito à vida e à sua regulação nas sociedades contemporâneas.

2.6. Jusnaturalismo
A corrente jusnaturalista se desenvolve a partir do século XVI, com o intuito de
aproximar a lei da razão, em busca de um Direito mais justo, mais perfeito; objetivando a
proteção do homem contra quaisquer arbítrios dos governantes. Tratava-se de uma
importantíssima ferramenta, capaz de impor limites ao absolutismo Estatal.

 O movimento jusnaturalista, inclusive, serviu de paradigma para as revoluções


liberais (Revolução Americana de 1776; a Revolução Francesa, em 1789; a Revolução liberal
do Porto, em 1826; a Revolução Nacionalista Francesa, em 1830 etc.).

Por ser considerado abstrato e anticientífico, o jusnaturalismo cedeu espaço para o


surgimento do positivismo jurídico.

2.7. Positivismo
Com a ascensão do positivismo jurídico o Direito fora equiparado à legislação e
completamente afastado da filosofia. Tratava-se de um movimento que reconhecia tão
somente a “letra fria da lei”. Direito seria o que estaria positivado em texto legal. A ética, a
moral e os princípios eram sempre esquecidos.

Exemplos clássicos de desvirtuamento do direito posto foram, o surgimento do


fascismo - na Itália e do nazismo - na Alemanha; regimes de governo que, sob a proteção da
lei, promoveram a barbárie; considerando como justas guerras de ocupações genocidas.

A decadência do movimento é asseveradamente ligada à derrota dos dois regimes.


Desse modo, com o fim da Segunda Guerra, os valores morais começam a retornar ao Direito.

Nesse contexto surgem os ideais pós-positivistas.

2.8. Pós-positivismo

Em filosofia e nos modelos de pesquisa científica, pós-positivismo (também chamado de


pós-empiricismo) é uma instância meta teorética que critica e aperfeiçoa o positivismo. Pós-
positivistas acreditam que o conhecimento humano não é baseado no incontestável, em bases
pétreas, mas em hipóteses. Como o conhecimento humano é inevitavelmente hipotético, a

1 SILVA, José Afonso. O Estado Democrático de Direito. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
FGV, vol. 173, jul./set. de 1988, pp. 15-34, p. 15-16.
19

afirmação de suas suposições está assegurada ou, mais especificamente, justificada por uma
série de garantias, as quais podem ser modificadas ou descartadas no decorrer de mais
investigações. Entretanto, o pós-positivismo não é uma forma de relativismo, e geralmente
mantém a ideia da verdade objetiva.2 Um dos pensadores que fundaram o pós-positivismo foi
Sir Karl Popper. Sua investida na falsificação é uma crítica à ideia de verificabilidade do
positivismo lógico. O falsificacionismo declara que é impossível verificar se uma crença é
verdadeira, embora seja possível rejeitar falsas crenças se as mesmas forem objetivamente
provadas falsas, pondo em prática a ideia proposta de falsificação. A ideia de Thomas Kuhn
da mudança de paradigma oferece uma crítica mais forte ao positivismo, argumentando que
não apenas teorias individuais, mas toda a visão de mundo deve mudar em resposta à
evidência. O pós-positivismo é um melhoramento do positivismo que reconhece estas e outras
críticas contra o positivismo lógico. Não é uma rejeição ao método científico, mas uma
reforma para responder a essas críticas. Preserva as bases do positivismo: o realismo
ontológico, a possibilidade e o desejo pela verdade objetiva, e o uso da metodologia
experimental. Pós-positivismo desse gênero é comum nas ciências sociais (especialmente na
sociologia) por razões práticas e conceituais. Um dos pensadores que fundaram o pós-
positivismo foi Sir Karl Popper. Sua investida na falsificação é uma crítica à ideia de
verificabilidade do positivismo lógico. O falsificacionismo declara que é impossível verificar
se uma crença é verdadeira, embora seja possível rejeitar falsas crenças se as mesmas forem
objetivamente provadas falsas, pondo em prática a ideia proposta de falsificação. A ideia
de Thomas Kuhn da mudança de paradigma oferece uma crítica mais forte ao positivismo,
argumentando que não apenas teorias individuais, mas toda a visão de mundo deve mudar em
resposta à evidência. O pós-positivismo é um melhoramento do positivismo que reconhece
estas e outras críticas contra o positivismo lógico. Não é uma rejeição ao método científico,
mas uma reforma para responder a essas críticas. Preserva as bases do positivismo: o realismo
ontológico, a possibilidade e o desejo pela verdade objetiva, e o uso da metodologia
experimental. Pós-positivismo desse gênero é comum nas ciências sociais (especialmente na
sociologia) por razões práticas e conceituais.

2.9. Características, fundamento, conceito e implicações.


O Estado Democrático de Direito, apesar de parecer ser um simples Estado de Direito
entoado por governos democráticos, onde há apenas a participação popular na escolha dos

2 Robson, Colin (2002). Real World Research. A Resource for Social Scientists and Practitioner-Researchers
(Second Edition). Malden: Blackwell. 624 páginas. ISBN 0-631-21305-8
20

governantes, não é. A democracia na escolha dos participantes é fundamental, mas deve haver
também uma série de garantias de direitos fundamentais para que haja, de fato, liberdade e
igualdade entre as pessoas.
Esses direitos são educação, saúde, saneamento, direito de ir e vir, direito ao
julgamento livre e imparcial, com a prerrogativa de ampla defesa para aqueles que são
acusados de cometer crimes, direito à alimentação adequada, direito à previdência
(aposentadoria) e a garantia dos direitos trabalhistas em geral (férias remuneradas, descanso
remunerado semanal, jornada de trabalho fixa e justa, salário mínimo, licença-maternidade,
licença médica, entre tantos outros).
O conjunto de direitos que adentraram na concepção de Estado Democrático de
Direito visa a garantir, em suma, a dignidade da pessoa humana, partindo do pressuposto de
que todo mundo tem direito a garantias básicas que tornem a sua vida digna de ser vivida.
Existem documentos oficiais, nos âmbitos do Direito Constitucional e do Direito
Internacional, que regulamentam as garantias que devem ser atribuídas à população em um
Estado Democrático de Direito.
Em um Estado Democrático de Direito, as leis e a justiça são elementos fundamentais.
Os países democráticos, sendo republicanos ou parlamentaristas, devem ter as suas leis
garantidas por uma Constituição. É dever dos Estados, a partir de seus poderes, garantir a
manutenção desses direitos. Para regulamentar e executar tal manutenção, são eleitos
governos e um corpo legislativo que operam no sentido de garantir que todas as normas
jurídicas sejam respeitadas.
No âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é um
documento oficial que rege o sistema jurídico internacional na tentativa de evitar que os
Direitos Humanos básicos sejam desrespeitados. Existem organismos, como a ONU e a
UNESCO, que atuam na fiscalização dos governos, visando a coibir qualquer excesso ou
desrespeito aos Direitos Humanos dentro dos países.

2.10. Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal Brasileira


O artigo 1º da Constituição Federal Brasileira de 1988 diz:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I – A soberania;
21

II – A cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – O pluralismo político.
Ainda o primeiro artigo, em seu parágrafo único, diz que “todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”. Esse primeiro parágrafo reúne toda a essência democrática da Constituição
Federal Brasileira de 1988 e abriga em si a responsabilidade que o Estado brasileiro assumiu
com o seu povo: garantir a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa. A partir do momento em que o Estado não consegue garantir
esses direitos, ele está falhando do ponto de vista constitucional.3

2.11. O documento que garante nossas leis é a Constituição.


Garantir a atenção à saúde básica, a escolarização, o saneamento, o julgamento
imparcial e público, além da garantia dos direitos trabalhistas e da liberdade individual são
papéis do Estado segundo a Constituição Federai Brasileira, já expressos no inciso III do
artigo 1º, que declara como direito de todos o princípio da dignidade humana.
É necessário, portanto, que o Brasil avance nesse sentido, melhorando o atendimento à
saúde básica e o sistema de educação pública, bem como ampliando o saneamento básico para
todas as pessoas (17,7% da população brasileira ainda não tem acesso à água potável e 49,7%
da população não tem acesso à captação e tratamento de esgoto). Defender o Estado
Democrático de Direito no Brasil é defender a dignidade do povo brasileiro.

3. SOBRE OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS.

No ordenamento jurídico brasileiro, as normas estão hierarquicamente organizadas,


respeitando-se uma relação de compatibilidade vertical. Essas normas estão dispostas na
forma piramidal e a Constituição Federal se encontra no ápice. Todas as demais, localizadas
em patamares inferiores, devem obediência a ela. Ao analisarmos somente a Carta Magna,
verificamos que internamente também há hierarquia em face do conteúdo valorativo, ainda
que não formalmente.

3 PORFíRIO, Francisco. "Estado Democrático de Direito"; Brasil Escola. Disponível em: HTTPS://brasilescola.
uol.com.br/sociologia/estado-democratico-direito.htm. Acesso em 04 de setembro de 2019.
22

Na Lei Maior, os princípios estão axiologicamente em posição superior, seja pelo


valor intrínseco que possuem, seja pela sua característica de base, de fundamentação, do
nosso Diploma. Nessa linha de pensar, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior (2005, p.67), com pena de mestre, afirmam que “podemos falar na existência de uma
hierarquia interna valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princípios em um
plano superior, exatamente pelo caráter de regra estrutural que apresentam”. Por sua vez, Ivo
Dantas (1995, p.86), ao cuidar da Constituição Federal de 1988, reconhece que “[...] a partir
da consagração, pelo texto constitucional, de Princípios Fundamentais e de Princípios Gerais
voltados para determinado setor, parece-nos possível estabelecer entre ambos uma nova
hierarquia”. Na mesma toada, Ruy Samuel Espíndola (2003, p.82) afirma que “os princípios
jurídicos como princípios constitucionais têm a mais alta normatividade do sistema jurídico”.
O estudo dos princípios está intimamente relacionado à teoria dos valores devido à
importância do seu objeto (ROTHENBURG, 2003, p.17).
Na doutrina estrangeira, Joaquín Rodríguez-Toubes Muñiz (2000, p.42) assevera que,
“[...] los principios pueden ser descritos como normas que persiguen la realización en la
mayor medida posible de valores, entendidos éstos en sentido amplio. Los valores vienen a
ser el objetivo normativo de los princípios.”

3.1. Definição
O termo princípio não é de fácil definição, uma vez que pode ser utilizado em vários
contextos e com diversos significados. Os autores são unânimes neste sentido.
A Filosofia, a Sociologia e o Direito, dentre outras ciências, utilizam a palavra
princípio em suas definições, cada qual sob sua ótica.
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1995, p.529), em seu monumental dicionário,
nos traz uma primeira definição: “Princípio. S. m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo
tem origem; começo. 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um
corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P.ext. Base; germe”.
Ingressando na seara jurídica, transcrevemos a definição proposta por Celso Antônio
Bandeira de Mello (2000, p.747-48): “Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de
um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.
23

José Afonso da Silva (2001, p.96) nos traz uma primorosa definição:
“Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são
[como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais
confluem valores e bens constitucionais”.
Ao definir princípio jurídico, Roque Antônio Carrazza (2002, p.33), mestre de todos
nós, nos fornece uma definição lapidar:
“Segundo nos parece, princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito,
que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do
direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das
normas jurídicas que com ele se conectam”.
Ivo Dantas (1995) reconhece a diferença entre princípio e norma.
Apenas à guisa de exemplo, Joaquín Rodríguez-Toubes Muñiz (2000, p.30) e José
Afonso da Silva (2001, p.95).
Cuidando especificamente dos princípios gerais de direito, Joaquín Arce y Flórez-
Valdés (1990, p.79) os definem como “[...] las ideas fundamentales sobre la organización
jurídica de una comunidad, emanadas de la consciência social, que cumplen funciones
fundamentadora, interpretativa y supletória respecto de su total ordenamiento jurídico”.
Ivo Dantas (1995, p.59) nos ensina que:
“[...] PRINCÍPIOS são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito
embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema
jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal,
representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade”.
Pelo que observamos até aqui, os princípios refletem os valores mais caros de uma
sociedade, sendo que um princípio jurídico-constitucional pode ser comparado a uma “norma
jurídica qualificada” (CARRAZZA, 2002, p.41).
“Trata-se da expressão dos valores principais de uma dada concepção do Direito,
naturalmente abstratos e abrangentes” (ROTHENBURG, 2003, p.18).
Todavia, “possuem um significado determinado, passível de um satisfatório grau de
concretização [...]” (ROTHENBURG, 2003, p.18), podendo ser um limite para as regras ou
um conteúdo para uma norma (ROTHENBURG, 2003, p.16).
Entendo que, princípio é uma norma com alto grau de abstração que expressa um valor
fundamental de uma dada sociedade e, servindo de base para o ordenamento jurídico, limita
as regras que se relacionam com ele, integra as lacunas normativas, serve de parâmetro para a
24

atividade interpretativa e, por possuir eficácia, pode ser concretizado e gerar direitos
subjetivos.

3.2. Fases evolutivas


Os princípios passaram por três fases marcantes, as quais merecem destaque: jus
naturalismo, positivismo e “pós-positivismo”.
A partir do século XVI, com o surgimento do jus naturalismo e com a crença na
existência de um direito natural, isto é, em valores e pretensões que são inerentes ao homem
independentemente da existência ou não de alguma norma oriunda do Estado, os princípios
eram vistos apenas como orientações ou como objetivos a serem perseguidos. Não se falava
em eficácia, aplicabilidade ou concretização. Eram apenas direcionamentos.
No século XX encontramos o positivismo jurídico onde o “direito é norma, ato
emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa” (BARROSO; BARCELLOS,
2003, p.146).
Portanto, afastando-se do direito natural, os princípios somente eram encontrados nas
normas formalmente emanadas do Estado. Contudo, o positivismo entrou em decadência a
partir dos movimentos fascista e nazista. Nestes, diversas atrocidades foram cometidas sob o
amparo de textos legais. Em um Estado legalista, tudo o que está “escrito” é válido, é
adequado. Uma lei, desde que formalmente em ordem, poderia atentar diretamente contra o
direito à vida ou à dignidade da pessoa humana, por exemplo. Não se vislumbrava, naquele
momento histórico, uma análise do conteúdo material da norma em face dos direitos
fundamentais.
Atualmente, nos deparamos com um novo movimento jurídico filosófico que vem
sendo chamado de “pós-positivismo”. Joaquín Arce y Flórez-Valdés fala em “formulación
neonaturalista” (2005, p.44). Luís Roberto Barroso e Ana Paulo de Barcellos (2003, p.147)
definem esta nova fase com brilhantismo:
“O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual
se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada
nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o
fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita
ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua
normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética”.
25

3.3. Características dos princípios


Os princípios, hodiernamente, apresentam as seguintes características: caráter de
norma jurídica (normatividade), imperatividade, eficácia, precedência (superioridade)
material (ROTHENBURG, 2003, p.17) e abstração.

Os princípios são espécie da qual as normas são gênero.


Da mesma forma que as regras, possuem caráter de norma jurídica, normatividade,
juridicidade.
Por serem imperativos, devem ser incondicionalmente observados.
Regina Maria Macedo Ney Ferrari (2001, p.75), ao tratar das normas constitucionais,
nos traz uma interessante definição sobre a sua imperatividade, a qual se aplica in totum aos
princípios:
“As normas constitucionais, em virtude de sua juridicidade, apresentam como traço
característico, assim, como todas as demais normas jurídicas, a sua imperatividade, ou seja, a
obrigatoriedade da obediência de seus comandos por parte das pessoas às quais se dirigem,
sejam estas pessoas individuais, coletivas ou os próprios órgãos do Poder Público”.
Os princípios também possuem eficácia, ou seja, devem ser obedecidos em sua
plenitude e a eventual inobservância pode ser reparada judicialmente.
Ademais, “a eficácia é um atributo associado às normas e consiste na consequência
jurídica que deve resultar de sua observância, podendo ser exigida judicialmente se
necessária” (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.168).
Esta eficácia pode ser observada sob quatro aspectos: 1) eficácia positiva ou simétrica;
2) eficácia interpretativa; 3) eficácia negativa; e, 4) eficácia vedativa do retrocesso. A eficácia
positiva é a possibilidade de se exigir judicialmente um direito subjetivo garantido por um
princípio. Por sua vez, eficácia interpretativa é a necessidade de se interpretar as normas
inferiores em conformidades com as superiores, lembrando-se da superioridade axiológica
que os princípios possuem sobre as demais. Já a eficácia negativa determina que todas as
normas ou atos que sejam incompatíveis com os princípios sejam declaradas inválidas.
Finalmente, a eficácia vedativa do retrocesso está intimamente relacionada à eficácia negativa
e aos princípios fundamentais, uma vez que permite que seja exigida, do Poder Judiciário, a
invalidação de uma norma que revogue outra (que disciplina ou aumenta um direito
fundamental) sem a respectiva substituição (ou contrapartida) (BARROSO; BARCELLOS,
2003, p.168-171).
26

Tendo em vista que os princípios refletem os valores supremos de uma sociedade, eles
possuem precedência axiológica sobre as demais normas. Sob o ponto de vista material, há
uma preeminência dos princípios sobre as regras.
Mesmo entre os princípios é possível uma diferenciação valorativa.
Por derradeiro, possuem alta abstração, não trazendo em si regras de conduta, malgrado possa
ser aplicados diretamente a um caso concreto.
3.4. Funções dos princípios
Mais importante do que estabelecer as características dos princípios é identificar as
suas funções. Dessarte, podemos citar, entre outras, as funções normativa, integrativa e
interpretativa.
Em primeiro lugar, os princípios têm função normativa. Sendo normas jurídicas,
podem ser concretizados e geram direitos subjetivos. Têm, ao lado das regras, função
normativa. Em segundo lugar, havendo uma lacuna jurídica, esta pode ser suprida com a
utilização dos princípios. Encontramos aqui uma clara função integrativa em face das
omissões legislativas. Finalmente, em terceiro lugar, têm função interpretativa, ou seja,
condicionam a atividade do intérprete. Nenhuma interpretação pode ser efetivada sem que se
leve em conta os princípios jurídicos.
Podemos ainda acrescentar que os princípios diminuem a discricionariedade
jurisdicional e vinculam o legislador (ROTHENBURG, 2003, p.44-45). Mas não é só. De
forma ampla “[...] os princípios exercem função importantíssima dentro do ordenamento
jurídico-positivo, já que orientam, condicionam e iluminam a interpretação das normas
jurídicas em geral, aí incluídos os próprios mandamentos constitucionais” (SIQUEIRA
JUNIOR, 2004, p.161-162).

3.5. Diferenças entre princípios e regras


Após a exposição supra, onde tecemos considerações gerais sobre os princípios, é
imperioso irmos além e apresentar as diferenças entre princípios e regras.
Ab initio, precisamos enfatizar que princípios e regras são espécies das quais as
normas são o gênero. Esta distinção ganhou relevo a partir dos estudos desenvolvidos por
Ronald Dworkin e Robert Alexy (ESPÍNDOLA, 2002, p.66), festejados mestres da atualidade
jurídica. Princípios e regras são, portanto, verdadeiras normas jurídicas, com todas as
consequências que uma afirmação desse tipo pode resultar.
27

Por sua vez, normas, segundo José Afonso da Silva (2001, p.95) são: “[...] preceitos
que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um
lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou
exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à
obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em
favor de outrem”.
Neste ponto, destacamos que as “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os
sentidos construídos a partir da interpretação sistemática dos textos normativos” (ÁVILA,
2003, p.23).4
Postas essas premissas, verificamos que os princípios possuem uma “estrutura aberta”
(GUERRA, 2003, p.84), “têm maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de
situações” (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.148). Já as regras possuem uma “estrutura
fechada” (GUERRA, 2003, p.84), a qual contém um mandamento e o seu respectivo
consequente.
“As regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações às quais se
dirigem” (BARROSO, BARCELLOS, 2003, p.148). Nestas, os modais deônticos
obrigatórios, proibido ou permitido estão sempre presentes.
Quando uma regra passa a viger, ela jamais exclui por completo um princípio que com
ela se relaciona. Os princípios estão sempre abertos a novas regras que podem surgir à medida
que a sociedade evolui e delas necessite. O fato de uma regra indicar um caminho em
determinado sentido para um determinado princípio não impede que, no futuro, outra regra
seja editada indicando sentido oposto ao mesmo princípio. “As regras apresentam-se,
portanto, como objeto da incidência dos princípios.” (ROTHENBURG, 2003, p.40).

3.6. Finalidade da classificação


A classificação das normas em princípios e regras não tem uma finalidade 5. Reza o
art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”
No mesmo sentido, Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p.155).
Sobre a questão, recomendamos a leitura de Paulo de Barros Carvalho (2003). Princípios

4 No mesmo sentido, Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p.155). Sobre a questão,
recomenda-se a leitura de Paulo de Barros Carvalho (2003).
5 Reza o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”
28

jurídicos meramente doutrinária. Humberto Ávila (2003, p.57) relata dois motivos que
justificam tal classificação:
“1) [...] antecipar características das espécies normativas de modo que o intérprete ou
o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretação e aplicação do
Direito. 2) [...] aliviar, na medida em que a uma qualificação das espécies normativas permite
minorar – eliminar jamais – a necessidade de fundamentação, pelo menos indicando o que
deve ser justificado.”
Classificando-se os princípios como norma jurídica é possível justificar a sua força
normativa, uma vez que estas não precisam de complemento para apresentar eficácia.

3.7. Critérios utilizados para a divisão das normas em princípios e regras


A distinção entre regras e princípios pode se dar por vários critérios: qualitativo, pelo
grau de generalidade, de abstração ou de sua fundamentalidade.
Pelo critério qualitativo, se leva em conta o conteúdo material da norma, a importância
axiológica.
“Se os princípios têm suas propriedades diferenciando-se por sua natureza
(qualitativamente) dos demais preceitos jurídicos, a distinção está em que os constituem
expressão primeira dos valores fundamentais expressos pelo ordenamento jurídico
informando materialmente as demais normas (fornecendo a inspiração para o recheio)”.
(ROTHENBURG, 2003, p.16)
Através do grau de generalidade também podemos separar regras de princípios.
Quanto mais genérica a norma, mais próxima ela estará de um princípio. Ao revés, quanto
mais específica, quanto menos genérica, mais próxima de uma regra.
Por outro lado, há quem defenda o grau de abstração como critério para a
especificidade (ÁVILA, 2003, p.167). Para tanto, não se leva em conta a diferença qualitativa,
mas sim a amplitude de sua abrangência. Cabe, porém, ressaltar que “uma norma pode ser
precisa em seu significado, mas genérica em seu alcance [...]” (ROTHENBURG, 2003, p.19).
Justamente pelo fato de ser abrangente é que possui aplicação ampla, evoluindo sua
incidência juntamente com a sociedade.
Continuando, os princípios possuem alto grau de abstração em decorrência da vagueza
e da estrutura aberta que possuem características que lhes são peculiares. Mas não são
considerados indeterminados. Esta vagueza é, pois, apenas “um jeito de ser”
(ROTHENBURG, 2003, p.27).
29

Outro critério que pode ser utilizado é o da aplicabilidade. Para quem utiliza esse
critério, os princípios não seriam aplicados de per si, mas precisariam de outras normas
(regras) para que pudessem ser concretizados.
As regras, por sua vez, possuem menor grau de abstração e alta densidade normativa,
tendo, também, a função de concretizar os princípios. Assim sendo, as regras são aplicadas
mecanicamente através da subsunção.
Finalmente, a separação entre princípios e regras pode ser estabelecida através de um
possível conflito normativo. Melhor explicando, os conflitos entre princípios são resolvidos
através das regras de ponderação (infra, n. 3.3) enquanto os conflitos entre regras devem ser
tratados como verdadeiras antinomias jurídicas (infra, n. 3.4).
Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p.150) apresentam três critérios
para distinguir princípios de regras: 1) conteúdo; 2) a estrutura normativa; 3) as
particularidades da aplicação.
Quanto ao conteúdo, os princípios têm por objeto valores ou fins, enquanto as regras
descrevem uma conduta. No que toca à estrutura normativa, os princípios não descrevem
condutas, cabendo ao intérprete estabelecer quais ações devem ser tomadas, enquanto as
regras já trazem os atos a serem praticados diante de um fato preestabelecido. Os princípios
são aplicados através da ponderação diante de um caso concreto, enquanto as regras se
aplicam sob a forma do tudo ou nada, mediante subsunção.

3.8. Colisões entre princípios


Uma das grandes diferenças entre princípios e regras está na respectiva aplicação, ou
seja, na incidência aos casos em que se vislumbrem possíveis colisões, sejam entre princípios,
sejam entre regras. Os métodos a serem utilizados são diversos.
Quando dois princípios forem aplicáveis a um caso concreto, um deles deverá ceder
em face do outro. Contudo, ambos permanecerão válidos e vigentes. O intérprete deverá
evitar o “sacrifício” total de um dos princípios envolvidos. É muito importante ter em mente
que todos os princípios aplicáveis ao caso continuam válidos e integrando o sistema jurídico.
Mesmo que se pudesse imaginar uma situação hipotética onde um princípio não fosse
aplicado em sua totalidade, não haveria o que se falar em exclusão do sistema. Ele continuaria
válido (SILVA, 2003, p.621-622).
30

Nesse trilho, Thomas da Rosa de Bustamante (2002, p.156-157) nos adverte que “[...]
no caso de colisão de princípios, um deles tem que ceder ao outro, porém sem que o princípio
afastado seja declarado inválido ou tenha que ser criada uma cláusula de exceção”.
Com a devida vênia daqueles que pensam em sentido contrário, não adoto tal posição.
Apenas a título de exemplo, não podemos aceitar que o caput do art. 5. ° da CF/88
precise de uma regra para que possa ser concretizado.

3.9. Princípios jurídicos


De outra banda, os princípios jurídicos nunca se apresentam de forma isolada. Devem
ser analisados em conjunto com outros que com ele irão interagir (CARRAZZA, 2002, p.34).
Diante de um caso concreto, vários princípios são passíveis de aplicação e formam um feixe
principiológico incidente sobre a questão.
Cabe ressaltar que a colisão entre princípios somente ocorre diante de um caso
concreto, não sendo correto apontá-la em tese. A análise deverá ser realizada diante das
situações fáticas do caso, uma vez que o “peso” atribuído a cada princípio é variável. Assim,
quando um princípio entra em “choque” com outro, o intérprete deve levar em consideração o
“peso”, o valor, dos princípios envolvidos. Diante de cada caso concreto, o mesmo princípio
pode assumir diferentes valorações.
A respectiva aplicação se dará “mediante ponderação: à vista do caso concreto, o
intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante
concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível”
(BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.149).
A melhor doutrina fala em ponderação, conformação ou modulação de princípios.
Assim, parece-nos preferível falar em ponderação ou em conformação a falar em
colisão, embora esse último termo seja corrente na doutrina. Walter Claudius Rothenburg
(2003, p.37), chega a utilizar o termo “fragmentação dos princípios” já que dois ou mais
princípios podem se compor para a solução do caso concreto. Utiliza, esse mestre, também o
termo “modulação” de princípios.
Desta feita, a dita “colisão” pode se dar de duas formas: positiva ou negativa. Tendo
em vista o brilhantismo de Walter Claudius Rothenburg (2003, p.37), pedimos vênia para
transcrever a diferença apontada pelo ilustre jurista:
“A primeira situação: há colisão de princípios quando princípios conflitantes são
suscitados, devendo-se resolver com base na precedência de um ou vários em detrimento dos
31

demais, que são episodicamente afastados; por exemplo: vida privada versus liberdade de
informação. A segunda: existe concorrência de princípios quando princípios convergentes
incidem sobre o caso, resolvendo-se por composição; exemplo: os princípios da moralidade e
da impessoalidade inspirando a Administração Pública”.
Por sua vez, a citada “modulação” (ou ponderação) deve ser regida pela
proporcionalidade (ROTHENBURG, 2003, p.41). Aqui precisamos fazer um parêntese. Não
devemos utilizar, in casu, a expressão “princípio” da proporcionalidade (ROTHENBURG,
2003, p.42). A proporcionalidade não é um princípio a ser ponderado juntamente com os
demais. Ela se confunde, de per si, com a própria ponderação. É, pois, um caminho a ser
percorrido. (GUERRA, 2003, p.91-92)
Retomando o fio da meada, segundo Marcelo Lima Guerra (2003, p.91), a regra da
proporcionalidade pode ser dividida em três elementos parciais, “[...] a saber, a adequação, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito”. Através da adequação deve-se buscar
uma perfeita pertinência entre os meios utilizados e os fins perseguidos, ou seja, aqueles
devem ser idôneos.
A necessidade determina a utilização do meio menos gravoso, limitando-se ao
“estritamente necessário”. Já a proporcionalidade em sentido estrito “impõe uma avaliação
global da situação, na qual faça uma correspondência jurídica entre meios e fins, no sentido de
estabelecer as vantagens e desvantagens do emprego dos meios, à luz de outros fins
envolvidos na questão” (GUERRA, 2003, p.92).
A ponderação, portanto, pode ser definida como “uma técnica de decisão jurídica
aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente,
especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma
hierarquia que indicam soluções diferenciadas” (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.153). É,
pois, um método a ser utilizado na solução dos chamados hard case.
Durante o processo de ponderação: “[...] os diferentes grupos de normas e a
repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo
a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o
grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, é preciso ainda decidir quão
intensamente esse grupo de normas – e a solução por ela indicada – deve prevalecer em
detrimento dos demais, isto é: sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, cabe
ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada.”
(BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.154-155).
32

Todas as vezes que esse processo for utilizado, a motivação é imprescindível. A


argumentação jurídica apresentada pelo intérprete deverá trazer os fundamentos normativos, a
possibilidade de universalização dos critérios adotados pela decisão e utilizar os princípios
instrumentais de interpretação e materiais propriamente ditos (BARROSO; BARCELLOS,
2003, p.158-159).
Finalmente, nas hipóteses onde normas constitucionais são incidentes, o intérprete
deve adotar o método da ponderação em homenagem ao princípio da unidade da Constituição.
E não apenas os fundamentos pessoais ou morais do intérprete.
Sobre o princípio da unidade da Constituição, vide Luiz Alberto David Araujo e Vidal
Serrano Nunes Junior (2005, p. 85-86). Segundo eles, “o princípio da unidade indica que a
Constituição é um sistema integrado por diversas normas, reciprocamente implicadas, que,
dessa feita, devem ser compreendidas na sua harmoniosa globalidade”.

3.10. Conflitos entre regras


Diferentemente do que ocorre com os princípios, a aplicação das regras se dá por mera
subsunção. Quando estamos diante de um conflito entre duas ou mais regras, temos uma
verdadeira antinomia legal. Para tanto, o intérprete deverá utilizar-se das conhecidas regras
lex posterior derogat legi priori e lex speciailis derogat legi generali6.
Nessas hipóteses, uma das regras será aplicada e as demais cederão totalmente. Estas
serão consideradas inválidas e, por conseguinte, afastadas do ordenamento jurídico. Ao
contrário dos princípios, uma regra vale ou não vale. Não existe um “meio termo”. Para as
regras temos o chamado tudo ou nada (all or nothing).
Sob o ponto de vista dos valores, uma regra não pode ser considerada mais importante
do que outra. Todas estão em um mesmo patamar, quando analisadas sob o prisma axiológico.
Uma regra constitucional, por exemplo, não apresenta qualquer superioridade sobre outra
regra igualmente constitucional.

3.11. Do caráter prima facie dos princípios


Considerando as peculiaridades apresentadas na “colisão” entre princípios, podemos
afirmar que eles (os princípios) representam direitos e deveres prima facie. Melhor
explicando, ao analisar um princípio isoladamente, o intérprete pode vislumbrar, em um
primeiro momento, a existência de um direito. Todavia, aplicando este mesmo princípio a um

6 Sobre a questão do conflito de leis, recomendamos a leitura de Maria Helena Diniz (2002, p.64-84)
33

caso concreto, ele poderá ceder diante de outro princípio de tal sorte que aquele direito
(originalmente imaginado) não subsista mais. Destarte, falamos em caráter prima facie dos
princípios.
Os direitos e deveres inicialmente expressos, apesar de aparentemente aplicáveis,
podem ser afastados diante de uma situação concreta.
Nesta esteira, Virgílio Afonso da Silva (2003, p.611), com maestria, nos ensina que:
“[...] para se chegar a um resultado ótimo é necessário, muitas vezes, limitar a realização de
um ou de ambos os princípios, fala-se que os princípios expressam deveres e direitos prima
facie, que poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento com princípios colidentes”.

3.12. Da aplicação direta dos princípios


Superada a exposição sobre separação entre princípios e regras, é imprescindível
ressaltarmos a possibilidade de aplicação direta dos princípios.
Ninguém duvida das dificuldades na identificação, aplicação e concretização de um
direito subjetivo que decorra diretamente de um princípio. Contudo, diante das características
já apresentadas (supra, n. 2.3), especialmente pelo caráter normativo que exibem, é
perfeitamente possível a sua concretização independentemente da existência de uma regra. E
mais, hoje é fundamental que todo operador do Direito vise à concretização dos princípios de
forma direta, sem a necessidade de outras regras.
Neste sentido, Walter Claudius Rothenburg (2003, p.22) nos traz uma precisa lição:
“Portanto, inclusive quando os princípios não estejam retomados e desenvolvidos por
preceitos mais precisos e específicos (regras), é possível – embora dificilmente operacional –
deduzir e atender diretamente pretensões com fundamento exclusivo nesses princípios
jurídicos”.
A partir do raciocínio de Robert Alexy, Marcelo Lima Guerra (2003, p.87) explica
como se dá a aplicação dos princípios: “Desta forma se pode afirmar que um princípio
comanda a realização de um fim, constituído por um valor”.
Nessa perspectiva, é fundamental que se perceba que tal valor, o qual representa o fim
comandado pelo princípio, é de ser buscado ou realizado, obviamente, através de condutas,
isto é, através de ações e omissões. Tais ações e omissões, portanto, revelam-se meios para a
realização de tal fim. Tais considerações são extremamente significativas para compreender
de que modo se relacionam os princípios e as regras, especialmente para perceber a
possibilidade de se expressar o conteúdo dos princípios em termos de regras.
34

E prossegue o insigne jurista: “Assim, se através de uma norma princípio, o


ordenamento comanda (prescreve) a realização de um fim, ipso facto comanda igualmente, a
adoção dos meios aptos para tanto. Consistindo tais meios, como se viu, em um conjunto de
ações e omissões, prescrever ou comandar a realização de um fim, através de uma norma-
princípio, implica prescrever ou comandar as respectivas ações e omissões que se revelarem
meios para aquele fim”. (GUERRA, 2003, p.87)
Tanto é possível a aplicação direta dos princípios que a Constituição Federal
estabeleceu em seu art. 5°, § 1°, que “as normas definidoras dos direitos e garantias
individuais têm aplicação imediata”. Não se pode duvidar, outrossim, que diversas normas
contidas nesse artigo se consubstanciam em verdadeiros princípios, como, por exemplo, o da
igualdade (CF, art. 5°, caput)7.
Com esta previsão expressa, restou superada a posição que exigia a presença de uma
lei para que tais normas fossem eficazes (GUERRA, 2003, p.83).

4. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Conforme o Dicionário Aurélio (2010, p. 641), razoável é algo não absurdo, que está
de acordo com a razão, que tem lógica. No âmbito jurídico, tal definição é positivada através
das normas por força das características sociais de determinado povo, visto que a
razoabilidade tem de ser empreendida com observância do consenso e do senso comum. É a
“busca do meio termo, com renúncia de atitudes ou práticas de absolutismo” (SILVA, 1999,
p. 9/10). “A norma razoabilidade visa aproximar o senso comum do bom senso” (OLIVEIRA,
2007, p. 184/185). Daí a elevação à categoria de princípio 8, o que permite a correlação lógica
entre os objetos em estudo (OLIVEIRA, 2007, p. 19), servindo como alicerce aos Estados
(MAQUIAVEL, 2005, p. 69).
Razoável traduz, pois, o julgamento conforme a justiça e o equilíbrio. O filósofo grego
Aristóteles, na obra A Política, explana que “a justiça é a procura do meio termo” e que
encontrar este meio é tarefa dificultosa, sendo que aquele dedicado às atividades públicas, o

7 Sobre o princípio da igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello (2003).


8 Quanto aos princípios, faz-se mister a observação do jurista Paulo Bonavides, ao destacar a juridicidade destes:
“A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações conceituais e os arestos das Cortes
Supremas no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à valoração e
eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o sistema jurídico; normas das quais se retirou o conteúdo
inócuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das Constituições e seus valores
reverenciais.” (BONAVIDES, 2007, p. 286)
35

legislador, o julgador ou administrador, deve voltar-se à prudência. (ARISTÓTELES, 1996,


p. 46/63).
Na mesma esteira, outros pensadores colocam a mesma ideia. Thomas Morus (1990, p.
70), no livro A Utopia, diz que “quando não se consegue atingir a perfeição, deve-se, ao
menos, atenuar o mal”. Thomas de Aquino (1980, p. 267/268) entende que não é razoável
deixar de fazer aquilo que se entende por certo, bem como não se pode admitir como razoável
aquilo que se entende errado. René Descartes (2006, p. 72) alerta para o “cuidado com a
escolha dos extremos, evitando os excessos”.
No mesmo sentido:
Razoabilidade é a norma constitucional que estabelece critérios formais e materiais
para a ponderação de princípios e regras, com o que confere lógica aos juízos de valor e
estreita o âmbito da discricionariedade com base na pauta prevista pela Constituição, estando
essencialmente ligada ao bom senso mais do que ao senso comum. (OLIVEIRA, 2007, p.
105).
Dessa forma, há de se observar a relação do princípio da razoabilidade com a
interpretação conforme a Constituição:
“(...) os princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, desempenham um papel
fundamental como reflexos normativos dos valores constitucionais (...). Em outros termos,
pode-se dizer que estes se traduzem juridicamente, desde a base do ordenamento jurídico, em
princípios, nele explicitados ou não, tidos como verdadeiros instrumentos de implementação e
proteção de tais valores historicamente consagrados na maioria dos sistemas normativos
ocidentais.” (CADEMARTORI, 2006, p. 80)
Percebe-se que há uma relação intrínseca do princípio da razoabilidade com as normas
de interpretação, bem como o destaque ao aspecto axiológico.
A origem do princípio da razoabilidade, consoante a doutrina majoritária, encontra-se
no artigo 39 da Magna Carta Inglesa de 1215 (sistema do commom law). Menciona-se a
decisão do caso da Associated Provincial Picture House Ltd. V. Wednesbury Corpn, de 1948,
quando o Lord Greene estabeleceu que “existe irrazoabilidade quando a Administração realiza
uma atuação tão absurda que nenhuma pessoa sensível poderia sequer sonhar que ela se acha
dentro dos poderes de autoridade” (OLIVEIRA, 2007, p. 82; CADEMARTORI, 2006, p.
115).
Cademartori (2006, p. 115) traz à baila um registro ainda mais antigo, datado de 1905,
no direito britânico, em que a razoabilidade serviu como critério de julgamento. Trata-se da
36

jurisprudência anglo-saxônica, quando o Lord Macnaughten decretou a seguinte regra: “It is


well setted that a public body invested with statutory powers such as those conferred upon the
corporation must take not to exceed or abuse its powers. It must keep within limits of the
authority committed to it. It must act in good faith. And it must act reasonably. The last
proposition is involved in the second, if not in the first”9.
Luís Roberto Barroso (1998, p. 71) utiliza as nomenclaturas “razoabilidade externa” e
“razoabilidade interna”, seguindo a base teórica do jurista argentino Humberto Quiroga Lavié.
Enquanto a razoabilidade interna cuida da compatibilidade entre meio e fim, a razoabilidade
externa avalia a legitimidade dos meios.
Esta razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da lei. É a chamada
razoabilidade interna, que diz com a existência de uma relação racional e proporcional entre
motivos, meios e fins. (...) De outra parte, havendo razoabilidade interna é preciso verificar
sua razoabilidade externa, isto é: sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados
pelo texto constitucional, não será legítima nem razoável à luz da Constituição, ainda que o
fosse internamente. (BARROSO, 1998, p. 71)
O constitucionalista dá continuidade às observações, destacando o sentido valorativo
do princípio da razoabilidade:
O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público
para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo o ordenamento
jurídico: a justiça. (BARROSO, 1998, p. 69).

4.1. Origem e Evolução Histórica do princípio


Segundo o entendimento da doutrina (Ricardo Aziz 10, Marcos Antônio Maselli de
Pinheiro Gouvêa11, entre outros), o princípio da razoabilidade tem sua origem e
desenvolvimentos ligados à garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito
anglo-saxão. Luís Roberto Barroso12 destaca que a matriz do princípio da razoabilidade
remonta à cláusula law of the land, inscrita na Magna Charta, de 1215, documento
reconhecido por grande parte da doutrina como um dos antecedentes do constitucionalismo. É
9 Tradução: “Está estabelecido que uma entidade pública investida de poderes legais como os que se concedem a
uma corporação deve ter o cuidado de não exceder ou abusar dos seus poderes. Deve manter-se dentro dos
limites de autoridade que lhe foram conferidos. Deve atuar de boa-fé. E deve atuar razoavelmente. A última
proposição está incluída na segunda, se não na primeira.” (CADEMARTORI, 2006, p. 115).
10 CRETTON, Ricardo Aziz. Obra citada, pp. 43-44.
11 GOUVÊA, Marcos Antônio Maselli de Pinheiro. O princípio da razoabilidade na jurisprudência
contemporânea das Cortes Norte-Americanas. In Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro. Volume V: Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 94-95.
12 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 154-155.
37

cediço que a Magna Charta marcou época, pois garantiu os direitos individuais dos nobres
detentores de fortuna e propriedades face aos desmedidos privilégios e atitudes do soberano
inglês.
Ricardo Aziz13 destaca que a expressão due process of law passou a ser utilizada na
tradução alternativa do latim per legem terrae constante da Magna Charta, tendo aparecido no
lugar da locução law of the land em lei do Parlamento de 1354 e, três séculos após, na
conhecida Petition of Rights a Carlos I (1628), inspirada em Lord Coke, na defesa da
liberdade de nobres que se recusaram a subscrever empréstimo compulsório lançado
ilegalmente.
É interessante notar que segundo suas origens britânicas, a cláusula do due process of
law tinha caráter meramente processual, assecuratório, sobretudo, da defesa do acusado em
processo penal.
Ainda neste sentido, meramente processual, conforme ensina o professor Ricardo Aziz
14
, veio a cláusula (ainda em sua locução inicial – law of the land) a ser adotada por algumas
Cartas de colônias britânicas do Novo Mundo, antes da formação da federação norte-
americana, e em suas Declarações de Direitos (Bill of Rights).
Com a consolidação da Bill of Rights, após a guerra civil (1861-1865), a cláusula do
due process of law ganha assento nas Emendas V e XIV, ao lado do princípio da isonomia
(equal protection). É importante destacar que a cláusula do due process of law tornou-se uma
das principais fontes da expressiva jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao
longo dos últimos dois séculos.
Conforme lição de Luís Roberto Barroso15, o princípio do devido processo legal, nos
Estados Unidos, é marcado por duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de caráter
estritamente processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substantivo
(substantive due process), que se tornou fundamento de um criativo exercício de jurisdição
constitucional. De fato, ao lado do princípio da igualdade perante a lei, esta versão substantiva
do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais,
ensejando o controle do arbítrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. É por
seu intermédio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade
(rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral.

13 CRETTON, Ricardo Aziz. Obra citada, p. 43.


14 CRETTON, Ricardo Aziz. Idem, p. 44.
15 BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Artigo publicado na
Internet, no site: http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d19990628007.htm - acessado em:
12.10.2020, p. 1.
38

O reconhecimento desta dimensão substantiva do devido processo legal passou por


três fases distintas e de certa forma cíclicas. Luís Roberto Barroso 16 leciona que, inicialmente,
ocorreu a ascensão e consolidação, do final do século XIX até a década de 30; seu
desprestígio e quase abandono no final da década de 30; seu renascimento triunfal na década
de 50, no fluxo da revolução progressista promovida pela Suprema Corte sob a presidência de
Earl Warren. Atualmente, a Suprema Corte reassumiu um perfil conservador e o ativismo
judicial – isto é, a intervenção dos tribunais no mérito de certas valorações legislativas e
administrativas -, que se manifestava destacadamente pelo uso substantivo da cláusula do
devido processo legal, vive um momento de refluxo.
Luís Roberto Barroso17 explica que a doutrina do devido processo legal substantivo
começou a se delinear no final do século passado, como reação ao intervencionismo estatal na
ordem econômica. O autor menciona que a Suprema Corte norte-americana se fez intérprete
do pensamento liberal, pelo qual o desenvolvimento é melhor fomento com a menor
interferência possível do Poder Público nos negócios privados. A decisão judicial que melhor
simbolizou este período, segundo o professor Luís Roberto Barroso18 , foi proferida em
Lochner v. New York, onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se
inconstitucional uma lei de New York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. O
autor informa, ainda, que sob o mesmo fundamento a Suprema Corte norte-americana
invalidou inúmeras outras leis, inclusive a que estabelecia salário mínimo para mulheres.
Segundo o autor, este período ficou conhecido como a era Lochner.
A superação desta primeira fase, segundo ensinamento de Luís Roberto Barroso 19 , se
deu pelo advento do New Deal, após a crise de 1929. Eleito presidente em 1932, Franklin
Roosevelt deu início à edição de ampla legislação social e de intervenção no domínio
econômico. Em 1935, os casos em que esta legislação era contestada começaram a chegar à
Suprema Corte, que, fiel à doutrina Lochner e hostil ao intervencionismo estatal, passou a
invalidar diversas leis importantes para o plano de recuperação econômica. No ano de 1935,
ao julgar o caso Schechter Poultry Corp. v. United States, a Suprema Corte declarou a
inconstitucionalidade da Lei Nacional de Recuperação Industrial, de 1933, reputada essencial
para a continuidade da ação governamental, e que continha normas sobre concorrência
desleal, preços e salários, jornada de trabalho e negociações coletivas. Com a dita decisão

16 BARROSO, Luís Roberto. Obra citada, p. 2.


17 BARROSO, Luís Roberto. Idem, ibidem.
18 BARROSO, Luís Roberto. Obra citada, p. 2.
19 BARROSO, Luís Roberto. Idem, ibidem.
39

estabeleceu-se um confronto entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Reeleito em 1936,


no início do ano seguinte, Franklin Roosevelt enviou uma mensagem legislativa ao Congresso
modificando a composição da Suprema Corte, com vistas a obter maioria naquele colegiado.
Conhecida como court-packing plan, a lei não foi aprovada pelo Congresso, mas, pressionada,
a Suprema Corte norte-americana mudou sua orientação e abdicou do exame de mérito das
normas de cunho econômico, encerrando o controle substantivo de tais leis. Assim, se deu o
declínio do devido processo legal substantivo.
A terceira fase do devido processo legal substantivo teve como antecedente importante
a distinção entre liberdades econômicas e não econômicas, cujo marco mais célebre foi a nota
de rodapé n.º 4, integrante do voto do Juiz Stone ao julgar o caso United States v. Carolene
Products. Luís Roberto Barroso20 ressalta:
"No primeiro domínio, a atitude dos tribunais deveria ser de deferência aos outros
Poderes. Mas no tocante às liberdades pessoais, inclusive e especialmente quanto à proteção
das minorias, o intervencionismo judicial continuava a ser indispensável. Estes direitos e
liberdades não econômicas, que incluem a liberdade de expressão, de religião, bem como
direitos de participação política e de privacidade, muitos deles não decorrentes expressamente
do texto, foram a tônica do constitucionalismo americano das últimas décadas. Decisões
polêmicas na área da igualdade racial, como Brown v. Board of Education, dos direitos
políticos, como Reynolds v. Sims, e de processo penal, como Miranda v. Arizona, fizeram
deste período um dos mais "portentosos e tumultuados" da história da Corte".
Luís Roberto Barroso21 frisa que, no âmbito da aplicação substantiva do devido
processo legal, os casos que mais destacadamente marcaram época, pela ousadia, foram
Griswold v. Connecticut e Roe v. Wade, onde a Suprema Corte declarou a
inconstitucionalidade de leis estaduais e consagrou um novo direito, não expressamente
inscrito na Constituição, que foi o direito de privacidade. Em Griswold, invalidou-se uma lei
do Estado de Connecticut que incriminava o uso de pílula anticoncepcional ou qualquer outro
artigo ou instrumento contraceptivo, punindo tanto quem consumisse como quem
prescrevesse. Em Roe, a Corte considerou inconstitucional uma lei do Texas que
criminalizava o aborto, e não o admitia nem mesmo antes do terceiro mês de gravidez.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 adota expressamente no artigo 5º, dentre os
direitos e garantias fundamentais, além do devido processo legal (inciso LIV – ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), o que há de mais
20 BARROSO, Luís Roberto. Idem, ibidem.
21 BARROSO, Luís Roberto. Obra citada, p. 2.
40

contemporâneo em matéria de processo penal, como se observa nos seus incisos XXXVII e
LIII (juiz natural), XXXVIII (júri), XXXIX e XL (irretroatividade da lei penal, salvo se
benéfica), XLV e XLVI (personalização e individualização da pena), XLVII (vedação das
penas de morte, perpétua etc.), entre outros.
Ricardo Aziz22 salienta que do processo criminal estendeu-se a aplicação da cláusula-
garantia ao processo civil. É importante notar que, nos últimos anos, os tribunais brasileiros
vêm aplicando o princípio da razoabilidade em decisões da área administrativa, tributária e
ambiental, com maior frequência.

4.2. Fundamento e Natureza do princípio


O princípio da razoabilidade não se encontra expressamente previsto na Constituição
de 1988, conforme demonstrado acima. Isto, contudo, não permite se infira estar este
princípio afastado do sistema constitucional pátrio, até porque, é possível auferi-lo
implicitamente de alguns dispositivos constitucionais, como, aliás, vem sendo reconhecido
pela jurisprudência dos tribunais brasileiros.
Os professores Carlos Affonso e Patrícia Regina23 salientam que o princípio da
razoabilidade, em sua face processual, enquanto princípio do devido processo legal, encontra-
se positivado no capítulo de direitos e garantias individuais, no artigo 5º, inciso LIV. Nesta
mesma esfera, tocante à processualística penal da qual é oriundo, o inciso XXXIX do citado
artigo expõe a ideia central do "nullum crimen, nulla poena, sine lege". Os autores ressaltam,
contudo, que, enquanto princípio conformador de direito material que a ausência de
disposição expressa do princípio da razoabilidade é mais sentida, pois, no Brasil, há um apego
desmedido ao princípio da separação dos poderes, por isso, há uma imposição de barreiras a
um desenvolvimento mais explícito do princípio da razoabilidade nesta seara.
Luís Roberto Barroso24 traz a importante notícia de que, durante a maior p
arte dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, de que resultou a Constituição
de 1988, o princípio da razoabilidade constou de diferentes projetos, inclusive do texto ao
final aprovado pela Comissão de Sistematização, onde se lia no caput do artigo 44:
"A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como

22 CRETTON, Ricardo Aziz. Obra citada, pp. 45-46.


23 SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. & SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O princípio da razoabilidade e o
princípio da proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Artigo publicado na Internet, no site:
http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html - acessado em: 19.08.2020, p. 7.
24 BARROSO, Luís Roberto. Obra citada, p. 8.
41

condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua
legitimidade, a razoabilidade".
A redação final da Constituição de 1988, todavia, excluiu a menção expressa ao
princípio da razoabilidade. É certo, contudo, que se inscreveu, expressamente, no inciso LIV,
do artigo 5º, a cláusula do due process of law.
Por fim, diante desta constatação, Luís Roberto Barroso25 observa, objetivamente, que:
"(...) abrem-se duas linhas de construção constitucional, uma e outra conducentes ao
mesmo resultado: o princípio da razoabilidade integra o direito constitucional brasileiro,
devendo o teste de razoabilidade ser aplicado pelo intérprete da Constituição em qualquer
caso submetido ao seu conhecimento. A primeira linha, mais inspirada na doutrina alemã,
vislumbrará o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de direito, integrando de
modo implícito o sistema, como um princípio constitucional não escrito. De outra parte, os
que optarem pela influência norte-americana, pretenderão extraí-lo da cláusula do devido
processo legal, sustentando que a razoabilidade das leis se torna exigível por força do caráter
substantivo que se deve dar à cláusula".
Não obstante a correta interpretação do autor supracitado, é importante se passar,
agora, a análise da atual concepção do princípio da razoabilidade, para dirimir as dúvidas
quanto a sua natureza.
Concepção atual do princípio
No Direito brasileiro, segundo Helenilson Cunha Pontes 26 , a razoabilidade manifesta-
se na garantia do devido processo legal, mas com ela não se confunde. A razoabilidade, para
este autor, como princípio geral de interpretação que impede a consumação de atos, fatos e
comportamentos inaceitáveis, penetra e constitui uma exigência, não apenas da garantia do
devido processo legal, mas de todos os princípios e garantias constitucionais autonomamente
assegurados pela ordem constitucional brasileira.
Para uma aplicação adequada do princípio da razoabilidade se faz necessário seguir
em busca de elementos mais objetivos na caracterização da razoabilidade dos atos do Poder
Público, especialmente, para lhe conferir um cunho normativo. Luís Roberto Barroso 27, em
sábia lição, afirma:

25 BARROSO, Luís Roberto. Idem, ibidem.


26 PONTES, Helenilson Cunha. Obra citada, p. 83.
27 BARROSO, Luís Roberto. Obra citada, p. 3.
42

"Somente esta delimitação de objeto poderá impedir que o princípio se esvazie de


sentido, por excessivamente abstrato, ou que se perverta num critério para julgamento ad
hoc".
É cediço que a atuação do Estado na produção de normas jurídicas normalmente se faz
diante de certas circunstâncias concretas, destinada à realização de determinados fins, a serem
atingidos pelo emprego de determinados meios. São fatores invariavelmente presentes,
portanto, em toda ação relevante para a criação do direito: os motivos (circunstâncias de fato),
os fins e os meios, conforme leciona Luís Roberto Barroso28. Além disto, é de se tomar em
conta, também, os valores fundamentais da organização estatal, explícitos ou implícitos, como
a ordem, a segurança, a paz, a solidariedade; em última análise, a justiça. Neste diapasão,
29
segundo os ensinamentos do professor Luís Roberto Barroso , "a razoabilidade é,
precisamente, a adequação de sentido que deve haver entre estes elementos".
Nas lições de Luís Roberto Barroso30 é possível depreender que esta razoabilidade
deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da lei. É a chamada razoabilidade interna, que diz
respeito à existência de uma relação racional e proporcional entres seus motivos, meios e fins.
De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, é preciso verificar sua
razoabilidade externa, isto é: sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo
texto constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou implícitos no texto
constitucional, não será legítima nem razoável à luz da Constituição, ainda que o fosse
internamente.

4.3. O princípio da razoabilidade no Direito Brasileiro.


No Direito Brasileiro, o princípio da razoabilidade pode ser observado, por exemplo,
no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal31, no artigo 2º da Lei 9.784/9932, no
artigo 3º da Lei 1.533/51 (antiga Lei do Mandado de Segurança), no artigo 111 da
Constituição do Estado de São Paulo e nas súmulas 285 e 400 do Supremo Tribunal Federal33.

28 BARROSO, Luís Roberto. Idem, ibidem.


29 BARROSO, Luís Roberto. Idem, ibidem.
30 BARROSO, Luís Roberto. Idem, ibidem, p. 4.
31 CF, art. 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”
32 Lei 9.784/99 (Processo Administrativo), art. 2º, caput: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros,
aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (grifo nosso)
33 STF, Súmula 285: Não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso
extraordinário fundado na letra c do art. 101, III, da Constituição Federal. STF, Súmula 400: “Decisão que deu
razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra ‘a’ do art.
101, III, da Constituição Federal”
43

Ressalta-se, também, que o princípio da razoabilidade está interligado ao princípio do


devido processo legal (CASTRO, 1989, p. 381; BARROSO, 1998, p. 69). Cademartori (2006,
p. 116) explica que a conexão entre a razoabilidade e o devido processo legal obedeceu a duas
etapas, formal e substantiva:

Em termos históricos, a trajetória de consolidação do princípio do devido processo


legal como princípio conexo ao da razoabilidade observou duas etapas. A primeira enfatizou o
caráter estritamente formal e processual (procedural process) do Direito. Numa segunda etapa,
produto de um avanço paulatino, o devido processo legal assumiu um caráter substantivo
(substantive due process) onde passou a ser avaliada, também, a razoabilidade e racionalidade
das normas, num processo de análise baseado na verificação de compatibilidade entre o
respeito pelas liberdades individuais, de um lado, e, por outro, as exigências sócio-políticas
que moldam os valores constitucionais do Estado. (CADEMARTORI, 2006, p. 116).
Por fim, verifica-se que o princípio da razoabilidade é “um valioso instrumento de
proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da
discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como medida com que uma
norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional
nela embutido ou decorrente do sistema” (BARROSO, 2002, p. 373).

Inicialmente, os princípios não tinham força de norma jurídica. Eram exortações de


ordem moral ou política 34, sugestões, ideias de direção. No Brasil, até o advento da
Constituição Federal de 1988, as normas constitucionais e, a fortiori, os princípios jurídicos
não apresentavam efetividade em função do “não reconhecimento de força normativa aos seus
textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata” (BARROSO;
BARCELLOS, 2003, p.142). Com o passar do tempo e com a evolução do Direito, os
princípios foram reconhecidos como verdadeiras normas com eficácia jurídica e
aplicabilidade direta e imediata (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.149). Deixaram de ser
simples orientações para se tornarem comandos dotados de efetividade e juridicidade.
Comandos estes que devem ser obedecidos por todos e que servem de lastro para a satisfação
imediata de direitos subjetivos. A importância dos princípios é tão grande que Celso Antônio
Bandeira de Mello (2000, p.748), em memorável passagem, afirma que a violação a um
princípio é a forma mais grave de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Eis a citada
advertência: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A

34 (ROTHENBURG, 2003, p.13),


44

desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório,


mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa
insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia
irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”35.

5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
5.1. Origem e Evolução Histórica do princípio
A doutrina mais autorizada (Willis Santiago 36, Helenilson Cunha37, Ricardo Aziz 38,
entre outros), em sua grande maioria, destaca que a origem e o desenvolvimento do princípio
da proporcionalidade encontra-se intrinsecamente ligado à evolução dos direitos e garantias
individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito na
Europa.
É correto afirmar, portanto, que a origem do princípio da proporcionalidade remonta
aos séculos XII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias jus naturalistas
propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do
Estado, e, por conseguinte, conclamando ter o soberano o dever de respeitá-los. O professor
Willis Santiago39 destaca que se pode apontar como marco histórico para o surgimento desse
tipo de formação política (Estado de Direito), a Magna Charta inglesa, de 1215, na qual
aparece com toda a clareza manifestada a ideia supracitada, quando esclarece: "O homem
livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave
delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito". Afirma, ainda, o professor
Willis Santiago40 que essa espécie de contrato entre Coroa e os senhores feudais é a origem do
Bill of Rights, de 1689 onde então adquirem força de lei os direitos frente à Coroa, estendidos
aos súditos em seu conjunto.

35 Curso de Direito Administrativo, 12a edição, Malheiros, 2000, pp. 747 e 748.
36 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor:
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, pp. 75 e 76.
37 PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética,
2000, pp. 44 e 45.
38 CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito
tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 57
39 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Obra citada, p. 75.
40 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, ibidem
45

Os direitos humanos fundamentais foram reconhecidos, ainda, pela Declaration of


Rights americana, de 1776, e pela Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen francesa,
de 1789.
41
O professor Willis Santiago destaca que foi Suarez, em 1791, em conferência
proferida diante do Rei da Prússia, Friederich Wilhelmm, quem propôs como princípio
fundamental do Direito Público que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos
indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de
todos, e daí deduzia o princípio fundamental do Direito de Polícia. O professor Willis
Santiago42 informa, ainda, que, em 1802, Von Berg emprega o termo "verhältnismässig"
(proporcional), ao tratar da possibilidade de limitação da liberdade em virtude da atividade
policial, referindo-o à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido. Destaca, em seguida, o
professor Willis Santiago 43 que foi Wolzendorff que, com apoio em Otto Mayer, denomina de
"Grundsatz der Verhältnismässigkeit", princípio da proporcionalidade, a proposição de
validade geral que veda à força policial ir além do que for necessário e exigível para a
consecução de sua finalidade.
Em 1913, Walter Jellinek relacionou a proporcionalidade com o problema central do
Direito Administrativo que é a discricionariedade, conforme salientado pelo professor Willis
Santiago 44. É a partir do trabalho desenvolvido por Walter Jellinek que se abre à possibilidade
de aplicar-se o princípio da proporcionalidade nas mais diversas searas do direito. Essa
transposição do princípio da proporcionalidade do campo do direito administrativo para o
plano constitucional se deve em grande parte ao posicionamento assumido pelo Tribunal
Constitucional, na Alemanha Ocidental, conforme destacado pelo professor Willis Santiago 45.
Ricardo Aziz 46 destaca que o reconhecimento do princípio da proporcionalidade como
princípio constitucional se deve à doutrina e à farta jurisprudência do Tribunal Constitucional
no pós-2ª Guerra Mundial, constituindo marco de referência decisão proferida em 1971 sobre
armazenagem de petróleo, em que o Tribunal Constitucional Alemão conceituou nos
seguintes termos o princípio:
"O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o
objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado
41 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, p. 76
42 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Obra citada, p. 76.
43 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, ibidem.
44 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, pp. 78-79.
45 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, p. 81.
46 CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito
tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 65.
46

desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente
eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental".
O desenvolvimento do princípio da proporcionalidade na jurisprudência alemã
ocasionou a proliferação de estudos em toda a Europa sobre o tema, possibilitando que outros
países como Suíça, Áustria, França, Itália, Espanha e Portugal construíssem uma doutrina e
jurisprudência sobre o princípio da proporcionalidade.
Na Suíça e na Áustria, o princípio da proporcionalidade percorreu caminho semelhante
ao percorrido na Alemanha, isto é, o princípio em lume transmigrou do Direito
Administrativo para o Direito Constitucional, na limitação do poder estatal frente aos direitos
47
fundamentais do cidadão, conforme bem ressaltado pelos professores Paulo Bonavides ,
Ricardo Aziz 48 e Willis Santiago 49.
Em França, conforme salienta o professor Paulo Bonavides 50, o princípio da
proporcionalidade se move no âmbito da jurisdição administrativa, manifestando-se,
sobretudo, por via do "poder discricionário" (pouvoir discrétionnaire) que se limita pelo
controle do "desvio de poder" (détournement du pouvoir). A aplicação do princípio da
proporcionalidade na jurisdição constitucional francesa, segundo o professor Paulo Bonavides
51
, é praticamente desconhecida.
52
Na Itália, segundo o professor Ricardo Aziz , a doutrina e a jurisprudência
igualmente abrigam o princípio implícito da proporcionalidade, nas noções de necessita,
idoneità e proporzionalità del provvedimento.
53
Na Espanha, o professor Ricardo Aziz , afirma que após a queda do regime
franquista (1936/1975) e promulgação da nova Constituição (1978), foi recebido o princípio
da proporcionalidade, na doutrina e na jurisdição constitucional, como princípio geral de
direito.
Em Portugal, segundo ensinamento do professor Ricardo Aziz 54, superado o período
salazarista, e implantada a democracia, se inscreveu expressamente na Constituição de 1976,

47 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002, pp. 374-377.
48 CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito
tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 66.
49 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2ª ed. revista e
ampliada. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2001, pp. 81-83.
50 BONAVIDES, Paulo. Obra citada, p. 377.
51 BONAVIDES, Paulo. Idem, ibidem.
52 CRETTON, Ricardo Aziz. Obra citada., p. 67.
53 CRETTON, Ricardo Aziz. Idem, ibidem.
54 CRETTON, Ricardo Aziz. Idem, ibidem.
47

pactuada entre as várias correntes influentes após a Revolução de 1974, o princípio da


proporcionalidade, nos arts. 18, n.º 2, e 266, n.º 2 (as leis restritivas de direitos, liberdades e
garantias fundamentais devem limitar-se ao necessário), verificando-se ainda sua presença,
segundo Canotilho55, no art. 19, n.º 4 (proporcionalidade na extensão e nos meios utilizados,
quando da decretação do estado de emergência e do estado de sítio, nos limites do
estritamente necessário ao restabelecimento da normalidade constitucional), no art. 272, n.º 1
(princípios da tipicidade e da necessidade das medidas de polícia: só as previstas em lei e nos
lindes do necessário), bem assim no art. 266 (por obra da Lei de Revisão Constitucional n.º
1/89), em que a proporcionalidade é consagrada como princípio material constitutivo da
administração pública.
5.2. Fundamento e Natureza do princípio
O professor Helenilson Cunha56 destaca que "o princípio da proporcionalidade
representa, a rigor, uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse primário (da
coletividade), verdadeiro interesse público, sobre o interesse secundário (próprio Estado)".
Em sua obra, Helenilson Cunha57 deixa evidente que afirmar a submissão do Estado ao
princípio da proporcionalidade significa impor um limite jurídico, de estatura constitucional, à
ação normativa estatal. Depreende-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade é
corolário de uma ordem jurídica na qual a Constituição Federal assume o ápice do sistema
normativo. Essa supremacia da Constituição constitui o ponto de partida para a compreensão
do princípio da proporcionalidade, como bem destacado pelo ilustre professor.
As considerações do professor Helenilson Cunha, encontram amparo nas lições de
Paulo Bonavides58 que, por sua vez, afirma:
"Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer
encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele, o cidadão contra
os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De
tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos
da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial".

55 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p.
453.
56 PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética,
2000, p. 50.
57 PONTES, Helenilson Cunha. Idem, pp. 50-53.
58 BONAVIDES, Paulo. Obra citada, pp. 394-395.
48

Nota-se, portanto, que a supremacia da Constituição Federal constitui o ponto de


partida para a compreensão do princípio da proporcionalidade, conforme os ensinamentos de
Helenilson Cunha59:
"O conteúdo jurídico-material do princípio da proporcionalidade decorre
inelutavelmente do reconhecimento da supremacia hierárquico-normativa da Constituição. A
proporcionalidade, como princípio jurídico implícito do Estado de Direito, é uma garantia
fundamental para a concretização ótima dos valores consagrados na Constituição. A
proporcionalidade é princípio que concretiza o postulado segundo o qual o Direito não se
esgota na lei (ato estatal que deve representar a síntese da vontade geral)".
Para Willis Santiago60 não se mostra necessário procurar derivar o princípio da
proporcionalidade de outro qualquer princípio, como o do Estado de Direito e aquele deste
derivado, o da legalidade, ou de algum dos direitos e garantias fundamentais, para lhe atribuir
caráter constitucional. Willis Santiago61 assevera que:
"(...) a opção do legislador constituinte brasileiro por um Estado Democrático de
Direito, com objetivos que na prática se conflitam, bem como pela consagração de um elenco
extensíssimo de direitos fundamentais, co-implica na adoção de um princípio regulador dos
conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles
direitos".
Não obstante as importantes lições trazidas pelos supracitados autores, é salutar
destacar que, o debate sobre a localização constitucional do princípio da proporcionalidade (se
o mesmo deriva da opção constitucional por um Estado Democrático de Direito ou da
consagração constitucional dos direitos fundamentais), assume importância mais doutrinária
do que prática, pois, conforme bem salientado por Willis Santiago62 a natureza normativa do
princípio da proporcionalidade decorre da necessidade de se ter um princípio regulador dos
conflitos na aplicação dos demais.
Quanto à natureza da proporcionalidade, portanto, não devem restar dúvidas de que se
trata de princípio jurídico regulador dos conflitos entre direitos fundamentais e demais
princípios insculpidos na Constituição Federal.

5.3. Concepção atual do princípio

59 PONTES, Helenilson Cunha. Obra citada, p. 51.


60 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Obra citada, p. 84.
61 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, ibidem.
62 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Obra citada, p. 84.
49

Seguindo os ensinamentos do professor Willis Santiago 63, percebe-se que o princípio


da proporcionalidade tem um conteúdo que se reparte em três "subprincípios", a saber: a)
princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento; b) princípio da
adequação e c) princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave.
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabeleça uma
correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio
empregado, que seja juridicamente a melhor possível.
Os subprincípios da adequação e da exigibilidade, por seu turno, determinam que,
dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido,
mostrando-se, assim, "adequado". Além disso, conforme leciona Willis Santiago 64, esse meio
deve se mostrar "exigível", o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos
danoso a direitos fundamentais.
Willis Santiago65 traz em nota de rodapé interessante julgado do Tribunal
Constitucional alemão que versa sobre a distinção entre meio adequado e exigível, valendo
transcrever a seguir o seu teor:
"O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja
atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxílio se pode promover o
resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro
igualmente eficaz, mas que seria um meio não prejudicial ou portador de uma limitação
menos perceptível a direito fundamental".
Helenilson Cunha66 afirma que a proporcionalidade apresenta duas dimensões,
complementares entre si. Segundo o autor, existiria uma dimensão de princípio geral de
vedação do arbítrio estatal, e outra de concretização prática dos diferentes direitos, interesses
e garantias constitucionais. O autor assevera, ainda, que a proporcionalidade como cláusula
geral antiarbítrio, exerce, em relação ao Estado, uma função negativa ou de proteção,
constituindo-se, o princípio da proporcionalidade, em verdadeira norma de bloqueio, isto é,
comando jurídico no qual se sobressai à função de proteção do indivíduo contra medidas
estatais arbitrárias. Na segunda dimensão, segundo o autor, a proporcionalidade consubstancia
um instrumento de concretização ótima das pretensões constitucionais que aparentemente
possam apresentar-se contraditórias. O autor conclui que, assim concebido, o princípio da

63 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, p. 70.


64 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, p. 71.
65 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, ibidem
66 PONTES, Helenilson Cunha. Obra citada, p. 57.
50

proporcionalidade desempenha notável função positiva de afirmação da normatividade dos


comandos constitucionais.
Helenilson Cunha67 salienta, de forma elucidativa, que a proibição do excesso
representa o núcleo do princípio da proporcionalidade.
Por fim, é importante trazer a lição esclarecedora do professor Willis Santiago68:
"Supondo agora que o princípio aqui abordado venha a merecer o reconhecimento de
sua valia em nosso País, cabe desde já tomar em consideração o problema de sua tendência ao
que se chama na doutrina alemã de "Oberdehnung", "super-expansão", para designar um
exagero ao empregá-lo, que levaria a um "relaxamento" na aplicação da lei (cf.
HIRSCHBERG, ob. cit., p. 239 s.). Para prevenir que isso aconteça, nada melhor do que
atribuir "reflexividade" ao princípio, de modo que só se possa aplica-lo mediante um exame
da "adequação", "exigibilidade" e "proporcionalidade" de fazê-lo. Com isso, pode-se reservar
a utilização dele para o momento oportuno e necessário, quando for essa a providência mais
de acordo com a finalidade última do ordenamento jurídico: o maior benefício possível da
comunidade com o mínimo sacrifício necessário de seus membros individualmente".

5.4. O princípio da proporcionalidade no Direito Brasileiro.

No Brasil, conforme leciona o professor Willis Santiag 69, o princípio da


proporcionalidade ainda não mereceu acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao
Direito Administrativo. Willis Santiago70 salienta que o momento atual se mostra
extremamente propício à recepção do princípio da proporcionalidade pela doutrina e pela
jurisprudência. Ensina Willis Santiago71 que a ausência de uma referência explícita ao
princípio no texto da nova Carta não representa nenhum obstáculo ao reconhecimento de sua
existência positiva.

6. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA


RAZOABILIDADE.
6.1. Distinção entre os princípios

67 PONTES, Helenilson Cunha. Idem, p. 58.


68 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Obra citada, p. 85.
69 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2ª ed. revista e ampliada.
São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2001, pp. 83-84.
70 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, ibidem.
71 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Idem, ibidem.
51

Inicialmente, é importante observar que, no que tange às suas naturezas,


proporcionalidade e razoabilidade são princípios. Tanto a razoabilidade quanto a
proporcionalidade são requisitos de validade originariamente implícitos nos sistemas
jurídicos, atualmente largamente reconhecidos pela comunidade jurídica mundial e
consagrados, inclusive, nos ordenamentos positivos de certos países.
Árdua é a tarefa, contudo, de distinguir razoabilidade de proporcionalidade. No mais
das vezes, percebe-se que grande parte da doutrina e da jurisprudência emprega os dois
termos indistintamente, como sinônimos. Luís Roberto Barroso72 , por exemplo, utiliza os
termos como sinônimos.
73
Willis Santiago Guerra Filho frisa, em sua obra, que são diversos os dois princípios
na origem e em sua destinação; para o ilustre professor, enquanto o princípio da razoabilidade
teria uma função negativa (não ultrapassar os limites do juridicamente aceitável), o princípio
da proporcionalidade seria assinalado por uma função positiva (demarcar aqueles limites,
indicando como se manter dentro deles).
Helenilson da Cunha Pontes,74 destaca, contudo, que há pontos de contato entre ambos
os princípios, como, por exemplo, sua utilização hermenêutica. Afirma, porém, o ilustre
professor, a diversidade conceitual dos princípios em lume. Ainda, segundo Helenilson da
Cunha, quatro seriam as diferenças, a saber: a) a decisão que aplica a proporcionalidade
exigiria motivação racional de maior dimensão (adequação, conformidade e necessidade); b) a
razoabilidade prescindiria da correlação meio-fim, enquanto a aplicação da proporcionalidade
consubstanciaria notadamente tal juízo relacional, diferindo ambas, pois, pelo conteúdo; c)
distinguir-se-iam ainda pela natureza, sendo a razoabilidade princípio hermenêutico e a
proporcionalidade, além disto, princípio jurídico material; e d) suas funções eficaciais seriam
distintas, posto que a razoabilidade possui a função de bloqueio, e a proporcionalidade
também possui a função de resguardo.
Ricardo Aziz Cretton75 concorda em parte com as considerações de Helenilson Cunha
Pontes. Ricardo Aziz Cretton, 76afirma que as decisões das Cortes norte-americanas deixam
evidente o "elevado teor de racionalidade lato sensu que a aplicação da razoabilidade exige" e

72 BARROSO, Luís Roberto. Obra citada, p. 4.


73 PONTES, Helenilson da Cunha. Obra citada, pp. 85 – 90.
74 PONTES, Helenilson da Cunha. Obra citada, pp. 85 – 90.
75 CRETTON, Ricardo Aziz. Obra citada, pp. 74 – 75.
76 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração fazendária. São Paulo: Dialética, p.
132-133, apud CAVALCANTE, Denise Lucena. A razoabilidade e a proporcionalidade na interpretação judicial
das normas tributárias. In: TORRES, Ricardo Lobo (organizador). Temas de interpretação do direito tributário.
Rio de Janeiro: Renovar, p. 33–56, 2003, p. 49.
52

o "indispensável exame da correlação meios-fins". Assim, para Ricardo Aziz Cretton os dois
critérios não servem para estremar um princípio do outro. Segundo o professor Cretton,
ambos os princípios confluem rumo ao "superprincípio" da ponderação de valores e bens
jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo.
É importante destacar a relevância de ambos os princípios no contexto jurídico. Aliás,
vale lembrar, que, apesar de não estarem expressamente previstos na Constituição brasileira,
vêm sendo frequentemente citados pelos Tribunais. É certo, contudo, que os Tribunais não
apresentam uma fundamentação adequada, mas, ao menos, se inicia no Brasil uma
jurisprudência sobre o tema.
Por todas as considerações expostas até aqui, já é possível afirmar que os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade viabilizam a observância do devido processo legal
substantivo, permitindo o funcionamento do Estado Democrático de Direito e preservando os
Direitos e Garantias Fundamentais.
A distinção entre ambos é importante para evitar a diminuição dos princípios. Para
corroborar isto, é importante trazer a contribuição de Germana de Oliveira Moraes 77 , que
também discorda que tais princípios tenham conteúdo idêntico, in verbis:
"Inexiste sobreposição entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. De
toda sorte, embora com matriz histórica diversa e conteúdos distintos, guardam vários pontos
de identidade. Por isso, há quem os trate indistintamente como noções fungíveis; há, por outro
lado, quem considere o princípio da razoabilidade como uma das vertentes do princípio da
proporcionalidade (Eros Roberto Grau); e ainda, por vezes, o princípio da proporcionalidade é
visto como uma das expressões do princípio da razoabilidade (Celso Antônio Bandeira de
Mello). (...) A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção
de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. No entanto,
não se confunde com a noção de razoabilidade em sentido estrito. O teste de racionalidade
envolve a adoção dos critérios de proporcionalidade – adequação e exigibilidade, enquanto o
teste de razoabilidade, relacionado à questão da proporcionalidade em sentido estrito,
configura um método de obtenção do equilíbrio entre os interessados em conflito".
Por fim, é necessário trazer ao debate as considerações de Helenilson da Cunha
Pontes78 , pois, seus esclarecimentos são elucidativos quanto à questão da fungibilidade ou
não dos princípios ora em estudo, conforme transcrito abaixo:
77 PONTES, Helenilson da Cunha. Obra citada, pp. 89 – 90
78 GOUVÊA, Marcos Antônio Maselli de Pinheiro. O princípio da razoabilidade na jurisprudência
contemporânea das Cortes Norte-Americanas. In Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro. Volume V: Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 105 – 106.
53

"Todavia, a proporcionalidade não se esgota na razoabilidade. Em outras palavras, a


decisão jurídica que atende aos comandos do princípio da proporcionalidade manifesta
razoabilidade, mas não se esgota nela. Com efeito, o ato estatal que atende às exigências do
princípio da proporcionalidade apresenta-se razoável e racional, todavia nem sempre um ato
razoável (racionalmente aceitável) atende aos deveres impostos pelo princípio constitucional
da proporcionalidade.
Portanto, enquanto a razoabilidade exige que as mediadas estatais sejam racionalmente
aceitáveis e não arbitrárias, o princípio da proporcionalidade determina que as mesmas, além
de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos
constitucionais, mediante a menor limitação possível aos bens juridicamente protegidos".
Não devem restar dúvidas quanto à assertiva do supracitado autor.

7. CONCLUSÃO
Decidir não pode ser aplicado no lugar do verbo e ato de escolher, o ato de decidir é
sem dúvidas momento capital da aplicação do direito.
Por isso, não há falar em julgar de forma tal que não seja estritamente pautado em
paradigmas constitucionais, sobretudo em um Estado Democrático de Direito. Ou seja, a
função de julgar não é e não pode ser aceita como tarefa fácil e descomprometida. A atuação
judicial merece ser efetivada como rigoroso cumprimento constitucional.
Independente de pensadores e teses, apesar serem hodiernamente bastante difundidas,
sendo realmente difícil encontrar alguma obra jurídica no campo do Direito Constitucional
brasileiro que não se aproprie dos conceitos propostos pelos autores, quando analisam a
função dos princípios, ou quando tratam sobre a possibilidade de colisão entre direitos
fundamentais e a solução dessa colisão através da ponderação, tendo por hipótese que a teoria
do direito brasileiro importou de modo inadequado às propostas destes autores.
Tudo isso com o fito de afirmar que o atual paradigma filosófico demanda uma teoria
do direito que inclua uma teoria da decisão no sentido de efetivar a proposta constitucional da
busca dos principios fundamentais da dignidade da pessoa humana. Verifica-se entretanto, o
descompromisso dos poderes, elemento que não se coaduna com o ideal de Estado
Democrático de Direito, pois, não basta se ter um direito democraticamente produzido, de
forma indispensável, deve ser ele democraticamente interpretado e aplicado à favor dos
menos favorecidos, na busca da igualdade.
54

Por determinação constitucional, é dever dos julgadores promover uma profunda e


adequada fundamentação das decisões judiciais, conforme preconiza o artigo 93, IX da atual
Carta Magna, tal previsão constitucional afasta a possibilidade de atuação solipsista do
julgador ao proferir sua decisão, uma vez que os juízes, dentro do paradigma do Estado
Democrático de Direito, não podem motivar ou justificar suas decisões, proferir julgados
comprometidos exclusivamente com sua consciência ou apoiados em fundamentos
eminentemente pessoais, ao contrário, as decisões devem ser proferidas mediante critérios
objetivos, devem ser fundadas e justificadas na própria Constituição, com vistas ao bem
maior.
Por essa razão, posturas que aceitem o comportamento diversos dos julgadores
merecem ser identificadas e combatidas. Verifica-se que as teorias alexyanas estão em
desacordo com a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais, pois,
em diversos elementos e técnicas defendidas pelo autor, prevalece a possibilidade de
comportamento solipsista e discricionário dos juízes, exemplificativamente, quando Alexy
estabelece sua técnica de sopesamento de princípios e a criação de uma regra a partir da
identificação das condições de precedência e da aplicação da lei de colisão, observa-se que há
evidentemente demonstrada a discricionariedade do juiz, pois é o próprio juiz que, no caso
concreto, irá determinar quais essas condições de precedência que servirão para criar a
chamada lei de colisão.
O autor alemão desenvolve sua teoria na tentativa de racionalizar a atuação dos juízes
e reprimir a atuação subjetiva, entretanto, conforme demonstrado, não alcança efetivamente
a superação do problema da discricionariedade judicial, ao contrário a potencializa. A técnica
da ponderação cria a possibilidade de inserção de elementos subjetivos na tarefa primordial
dos juízes, que é julgar.
Oliveira analisa que Alexy estabelece que a ponderação é o procedimento apto a
solucionar as colisões de princípios e, propõe que a utilização de tal técnica evitaria, dessa
forma, a livre escolha do juiz no momento de decidir, “ou seja, Alexy cria, na sua intenção em
tornar racional o discurso prático, uma espécie de “elemento camaleônico” que não consegue
superar a velha oposição entre teoria e prática”, pois conforme avalia o autor:
“a racionalização do discurso jurídico prático baseado em valores se dá por um meio
matemático de fundamentação que é a ponderação. No fundo, o que se instala é uma (nova)
tentativa de aprisionar a razão prática num modelo teórico (porque matemático) de
fundamentação.
55

Verifica-se que há certa operabilidade tautológica que permeia a atuação dos juristas
brasileiros, no sentido de que, por diversas vezes, os juristas pátrios expressam a mesma ideia,
os mesmos conceitos, as mesmas teorias, de forma repetitiva e não procedem à reflexão
necessária para a compreensão e aplicação devida. Há um enclausuramento lógico da reflexão
e dos discursos jurídicos, o que reduz os significados a conceitos. De maneira mecanicista, o
jurista brasileiro reflete um sistema incorporado em seu subconsciente (solipsismo) através de
sua formação, os significados dados através do “conhecimento” adquirido nos bancos
acadêmicos, na jurisprudência “pacífica”, como um mero reprodutor de conceitos.
O senso comum teórico se caracteriza por uma significação ideológica em uma
Ciência que parte do pressuposto de relação entre sujeito e objeto. “Consubstanciando-se em
uma doxa no interior da episteme jurídica e em nome do método, estereotipa o conhecimento,
reduzindo-o a conceitos e objetificando-o”.
“Fecha-se, desta forma, um movimento dialético que tem, por primeiro momento
certos hábitos significativos (uma doxa); por segundo momento, a espera dos conceitos (uma
episteme construída mediante processos lógicos purificadores sobre o primeiro momento); e,
por terceiro momento, o senso comum teórico (dado pela reincorporação dos conceitos nos
hábitos significativos). Este último momento caracteriza-se pelo emprego da episteme como
doxa”. O fundamento do Estado Democrático de Direito está limitado aplicação da lei.
Todavia, sempre considerando os limites e garantias estabelecidos na constituição,
fundamentalmente, os que tangem aos Direitos e Garantias fundamentais, gerando-se todo
ordenamento jurídico daquela sociedade, com o claro objetivo de limitar o histórico temido
livre arbítrio (absolutismo) do poder estatal, tendo-se por premissa a desagregação do poder,
para o efetivo atendimento dos anseios sociais, efetivado por meio do instituto da
representação política caracterizado pela soberania popular onde a proposição é a paz social e
o bem viver. Como dito, em nosso ordenamento jurídico há previsão expressa do requisito de
ponderação, ancorada na regra da proporcionalidade e razoabilidade. Ocorre porém que, a
interpretação e aplicação em casos pontuais é feita pelo poder judiciário, ou seja, a última
palavra será deste, o que em muitos casos poderá sofrer, como já referido, interferências,
situações diversas momentâneas que, em muitos casos, não refletirá o objetivo fundamental
de atendimento social, não havendo formas de questionar-se, eis quem encerra-se na Suprema
Corte quaisquer questionamentos, caracterizando-se assim, eventual retorno à uma forma de
absolutismo tácito. A interpretação e aplicação dos Princípios da proporcionalidade e
Razoabilidade, autorizados tanto na Constituição assim como nos artigos 8º do CPC, podem
56

representar o retorno ao absolutismo tácito o que confronta o direito e garantia de proteção


contra o arbítrio do poder estatal, pois o cidadão, não tem recebido o que fora proposto,
verificamos por fim que há um poder unânime, cuja última palavra tem mantido a sociedade
desinformada (não há efetiva política de acesso ao conhecimento para formação de
representados), há o auxílio e interesse dos nobres (o poder capitalista se sobrepõe, muitas
vezes aos direitos fundamentais), não há a aplicação efetiva do ordenamento jurídico do
Estado Democrático de Direito, onde pressupõem-se e Estado à serviço do Cidadão, (existe a
figura dos súditos), assim o cerne da questão resume-se ao fato ou não da efetiva aplicação,
interpretação e observação de pressupostos históricos, sistemas, os mais variados, para o fim
máximo dos principios da dignidade da pessoa humana.

Confirma-se que a teoria da ponderação de Robert Alexy contribui efetivamente para


aceitação da discricionariedade judicial no ambiente jurídico e doutrinário brasileiro.
O primeiro deles pode ser compreendido como a alteração da concepção do ato
interpretativo, que, para Streck, deve se desenvolver através de um viés filosófico e racional.
Adota o método hermenêutico-fenomenológico pensado por Martin Herdegger. Aliada a essa
concepção, o autor traz elementos da hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer, que
passa a entender a interpretação não mais como uma técnica de extração de sentido e sim
como atribuição de sentido que se desenvolve em um contexto de intersubjetividade.
Conforme aponta Tassinari, nesse primeiro ponto, “Streck faz a primeira ruptura
hermenêutica com a tradição: o afastamento das posturas objetivistas (vontade da lei/ vontade
do legislador)”.
O segundo aspecto indispensável analisado extraído da teoria do Direito de Dworkin, é
a responsabilidade política dos juízes, que emerge da ideia da integridade do Direito. Sendo
assim, os juízes, ao tomarem suas decisões, devem sentir-se politicamente constrangidos pela
comunidade de princípios que constitui a sociedade.
Em toda atividade jurídica, o operador do Direito deve estar atento à importância e à
relevância dos princípios, mormente os constitucionais. Todos têm o dever de lutar pela sua
correta aplicação, eficácia e concretização.
De todo o exposto, após as considerações lançadas, chegamos às seguintes conclusões:
1. Os princípios jurídicos têm por objeto os valores fundamentais de uma dada
sociedade.
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2. Princípio é uma norma com alto grau de abstração que expressa um valor fundamental
de uma dada sociedade e, estando na base do seu ordenamento jurídico, limita as regras que
com ele se relacionam, integra as lacunas legais, serve de parâmetro para a atividade
interpretativa e, por possuir eficácia, pode ser concretizado e gerar direitos subjetivos.
3. As idéias atuais sobre princípios estão inseridas em um movimento jurídico-filosófico
chamado “pós-positivismo”.
4. Os princípios possuem as seguintes características: normatividade, imperatividade,
eficácia, precedência material e abstração.
5. Os princípios possuem as seguintes funções: normativa, integrativa e interpretativa.
6. Norma é o gênero da qual os princípios e as regras são espécies.
7. Os princípios possuem normatividade e eficácia, podendo ser aplicados diretamente
sem a necessidade de alguma regra para a sua concretização.
Em última instância, os princípios devem ser o condutor da justiça, trazendo para o
mundo jurídico valores consagrados pela sociedade. Com a característica de norma
estruturante e o sentido material que carregam, diferentemente de meras regras de conduta,
merecem ser vistos sob o ponto de vista axiológico e permear todo o Direito por expressa
determinação constitucional.
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