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Concorrência: é a modalidade que estabelece o procedimento mais complexo, já que será utilizada
nas hipóteses de maior valor econômico. Por isso, assegura uma maior concorrência.
Assim, pode-se dizer que será exigida a modalidade de licitação Concorrência nas seguintes
situações:
É o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público
ou espaço aéreo que o recobre para que seja utilizado para fins específicos. Ex: lanchonete privada
dentro do Fórum.
O processamento e julgamento das propostas deve ocorrer por uma comissão permanente ou
especial de licitação, integrada por no mínimo 3 servidores, sendo pelo menos 2 deles
servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da administração
responsável pela licitação.
Convite:
A empresa que não possui cadastro poderia demonstrar desinteresse em participar de licitações,
gerando dúvida sobre a razão de se realizar um convite para não cadastrados.
Súmula 248 TCU - Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas
aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do
ato, com a convocação de outros possíveis interessados ressalvados as hipóteses
previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.
Assim, prevalece o entendimento no sentido de que deve haver 3 propostas válidas, e não apenas 3
convites formulados.
Realização de Convite em Licitação Internacional: é possível, desde que não haja fornecedor do
bem ou serviço no Brasil.
Observação1. É sempre possível utilizar a modalidade mais rigorosa diante do valor do objeto
(art. 23, § 4º da Lei de Licitações).
Exemplo: A administração precisa comprar algo que está incluído na modalidade “tomada de
preços”. Então a administração não poderá fazer mediante convite, mas pode fazer por
concorrência.
Art. 23. § 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a
tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Observação2. Fracionamentos
Fracionamento para utilização de modalidade diversa daquela exigida ou para dispensar a realização
de licitação.
Exemplo: A administração precisa comprar um número enorme de cadeiras para suprir um órgão
inteiro. A contratação está na faixa da tomada de preços, mas como esta é modalidade muito
complexa o administrador resolve fazer uma manobra, e divide a compra em dois lotes de modo que
sejam duas compras que corresponda à faixa do convite.
Assim, a administração pública deve prever os gastos para todo o exercício financeiro, e realizar
uma só licitação, já que o planejamento do exercício financeiro deve observar a vigência o
orçamento.
Decisão do TCU:
As relativas ao fracionamento da despesa chegam a ser pitorescas. Numa, por exemplo, onde foram
adquiridas 42 camas hospitalares, com custo total acima de R$ 50.000,00, os responsáveis
formalizaram 7 processos, emitiram 7 empenhos, com numeração sequencial e de igual valor, e
autorizaram cada uma das aquisições, realizadas junto a um mesmo fornecedor, com dispensa de
licitação fundamentada no art. 24, II, da Lei de Licitações. Procedimento idêntico também foi
adotado na aquisição de consultórios odontológicos, no montante de R$ 51.100,00. Nesses dois
casos específicos, vejo que os responsáveis agiram com a deliberada intenção de fugir ao
procedimento licitatório, tendo por certo que os mesmos tinham plena consciência da ilicitude de
suas atitudes.
Obs: Uma outra ocorrência foi a concessão de área nas dependências da Funasa para a exploração
de restaurante/lanchonete, realizada por intermédio de convite, no lugar de concorrência, onde
somente a empresa de um parente por afinidade do chefe do DIADM compareceu. Com efeito, não
vejo com prosperar as justificativas apresentadas pelo gestor no sentido de que não tinha
conhecimento que seu parente possuía alguma empresa, pois o próprio emitiu atestado de
capacidade técnica dessa empresa individual para a própria Funasa. Evidencia-se que os
responsáveis almejaram o favorecimento de empresa específica, em detrimento ao princípio da
impessoalidade.
Tal fato caracteriza improbidade administrativa, podendo o agente público ser condenado a
ressarcir o erário, ou é exigida também a prova do dano ao erário?
Economia de escala é a relação existente entre o custo total de produção e a quantidade produzida.
Em regra, quanto maior a quantidade produzida menor devem ser o custo de produção e o preço
final.
Nos casos em que a Administração se deparar com um objeto que possa ser dividido, sem prejuízo
do conjunto ou complexo, a licitação a ser realizada deverá ser “por itens”.
Busca-se com isso permitir uma maior competitividade, de modo a se encontrar uma proposta mais
vantajosa para a Administração.
Por um lado, o que se deseja é ampliar a disputa, e, para tanto, reconheceu-se que a divisão é uma
das formas possíveis de obter o desejado resultado. Por outro lado, a possibilidade de divisão do
objeto é condicionada por dois outros fatores: viabilidade técnica e garantia de economicidade.
Porém, não se pode esquecer que mesmo com esse fracionamento/parcelamento, a definição
da modalidade da licitação considera o valor total. Assim, o que se proíbe é o fracionamento
para fraudar a definição da modalidade de licitação.
2) exceção ao art. 23 § 5º
Se houver fracionamento do objeto, divisão do objeto, cada parte licitada deve utilizar a
modalidade cabível para o valor integral. Esta regra visa proibir que o fracionamento de objeto
seja utilizado como forma de “fugir” da modalidade correta de licitação.
O TCU entende que não há problema dividir o objeto e comprar em dois lotes, mas não se
pode fugir da modalidade exigida para o valor integral, porque implica em fraude a licitação.
Caso concreto
O prefeito da cidade de Brasilândia/AC recebeu verbas federais oriundas de convênio
destinado a realizar a construção de 41 residências populares. Para tanto, o Prefeito iniciou
procedimento licitatório na modalidade Tomada de Preço, já que o valor da obra se
enquadrava nessa modalidade.
Porém, posteriormente, o prefeito iniciou nova licitação, agora na modalidade Convite, para a
construção de mais 16 residências populares, com o valor que sobrou da construção das
outras 41 residências, sendo que não convidou a empresa que já tinha realizado a construção
dessas residências. Nesse caso, houve fracionamento ilícito?
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
Assim, qual o valor deve ser considerado para definir a modalidade da licitação?
Para Marçal Justen Filho, deve ser o valor correspondente ao período total admitido (60
meses). Assim, mesmo que o contrato seja celebrado com prazo de 12 meses, deve ser
considerado seu custo para 60 meses, de modo a estabelecer a modalidade da licitação. Nesse
sentido vem decidindo o TCU.
Obs: como conciliar o art. 48, I da LC 123/2006 com o art. 57, II da Lei n. 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
Exemplo: A administração celebra contrato para serviço de engenharia no valor de 150 mil reais, foi
utilizada a modalidade convite, que só pode ser utilizada até justamente o valor de 150 mil reais. Se
este é o teto da modalidade, será possível alterar o contrato resultado de licitação na modalidade
convite, já que o valor estava no limite?
Para Lucas Furtado, a alteração do contrato está limitada a observar o valor máximo da
modalidade de licitação adotada.
Por sua vez, Marçal Justen Filho não vê obstáculo para a posterior mudança do contrato, já que
seriam momentos distintos: 1) a definição da modalidade de licitação e 2) a verificação de eventual
necessidade de alteração do valor do contrato.
Concurso
Modalidade licitatória também prevista na Lei n. 8.666/93. Ele se destina a um trabalho técnico,
científico ou artístico. Em contrapartida, paga-se à pessoa um prêmio ou remuneração.
Julgamento: é realizado por uma comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e
reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.
Assim, no concurso, o produto ou serviço é realizado antes da conclusão da licitação, no que difere
das demais modalidades.
Observação. Não confundir o concurso previsto na Lei n. 8.666/93 com o concurso voltado
para o provimento de cargos previsto na Constituição.
Leilão
Também previsto na Lei de Licitações, modalidade licitatória que só serve para uma coisa:
alienação. Ela ocorre quando a administração pública pretende vender alguns de seus bens.
Lei n. 8.666/93. Art. 22. § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou
de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de
bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou
superior ao valor da avaliação.
Consulta
Prevista no art. 55 da Lei n. 9.472/97, é modalidade de licitação exclusiva das agências
reguladoras (Lei 9.986/2000 art. 37).
Este procedimento pode ser utilizado para a aquisição de bens e serviços que não sejam
classificados como “comum”, e não poderá, em qualquer caso, ser utilizado para a
contratação de serviços de engenharia.
Pregão
O pregão está previsto em lei própria, qual seja, a Lei n. 10.520/02 (é também uma lei geral de
licitação). O pregão é modalidade licitatória obrigatória para a União e facultativa para os
demais entes, no que tange a aquisição de bens comuns ou contratação de serviços comuns.
Objetivos:
a) aperfeiçoar o regime de licitações.
b) incremento de competitividade.
c) ampliação de participação.
d) desburocratizar os procedimentos.
e) maior agilidade.
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação
na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de
comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação
na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Objeto: Podem ser objetivamente conceituados no edital com expressão usual no mercado,
v.g., mobiliário padronizado, combustível, água mineral, agenciamento de viagens, etc...
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados
e observará as seguintes regras:
No Decreto 3.555/2000 havia um rol taxativo de serviços e bens considerados comuns. Porém, esse
rol foi revogado pelo decreto 7.174/2010, de modo que atualmente, há discricionariedade no caso
concreto para definir os bens e serviços comuns.
Antes havia a vedação de realização do pregão para compras e contratações de bens e serviços
de informática e automação. Porém, essa proibição foi revogada, já que tais bens podem ser
considerados comuns, diante da evolução tecnológica.
Definido o encargo/objeto, o passo seguinte é apurar o valor estimado da contratação, ou seja, saber
quanto será gasto para obter o encargo tal como definido. É oportuno notar que, para que se possa
partir para a estimativa do valor, isto é, para a terceira etapa do planejamento, é indispensável que o
encargo tenha sido integralmente definido, pressuposto necessário para que o agente público realize
a pesquisa de preços. Havendo alteração de alguma característica ou especificação do objeto ou de
quaisquer das demais obrigações que integram o encargo durante a realização da pesquisa e que
possam repercutir sobre o preço, será necessária uma reformulação, de acordo com as novas bases.
IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade
promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição
inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua
aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do
objeto do certame ao licitante vencedor.
§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores
ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente
pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados
e observará as seguintes regras:
I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso
em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de
circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da
licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata
o art. 2º;
O aviso do edital é o resumo sintético do instrumento que regula as condições definidas pela
Administração em vista de um negócio jurídico que pretende firmar. O objetivo do resumo ou aviso
é, por um lado, tornar pública a pretensão da Administração de contratar e, por outro, viabilizar que
isso ocorra da forma mais econômica possível.
A sessão de lances verbais só deve ter início depois de o pregoeiro certificar-se da conformidade de
todas as propostas com o instrumento convocatório, sob pena de o resultado final, após o
encerramento dos lances, ser inútil. Haverá o risco de os proponentes ficarem disputando o preço de
fornecimento ou entrega de bem ou serviço inservível para as necessidades do órgão”.
No pregão, propostas que consignem preços superiores ao limite máximo estipulado pela
Administração não devem ser desclassificadas antes da fase de lances. Somente depois de
processada a fase de lances é que o critério de aceitabilidade de preço deve ser aplicado.
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas
com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances
verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso
anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três),
oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços
oferecidos;
O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento)
superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do
vencedor.
Obs: Marçal Justen Filho ressalta: “A única solução hermenêutica é reputar que a expressão
‘até o máximo de três’, constante do texto do art. 11, inc. VII, do regulamento federal,
reporta-se ao número total de propostas selecionadas para participar da etapa de lances. (...)
deve entender-se que o número de três não se refere às propostas ‘subseqüentes’ à melhor
classificada”.
Obs: Fernanda Marinela entende que seria a melhor proposta mais 3, totalizando 4. Posição
minoritária.
A verificação da conformidade (artigo 4º, VII, da Lei nº 10.520/02) é realizada no início da sessão,
em todas as propostas apresentadas. É o primeiro passo dado pelo pregoeiro e sua equipe, após a
abertura dos envelopes. A verificação de conformidade leva em conta as exigências do edital, de
modo que as propostas que não estiverem de acordo com o instrumento convocatório podem ser
desclassificadas. Após esta análise, é feita a classificação das propostas pelo preço, para, somente
depois, passar-se a etapa de lances verbais. A aceitabilidade (art. 4º, XI, da Lei nº 10.520/02) da
proposta é realizada ao final, após os lances, e somente com a proposta vencedora. Ambos são atos
decisórios do pregoeiro, baseados em critérios objetivos estritamente vinculados ao edital. A
aceitabilidade da proposta, entretanto, equivale a um segundo crivo, direcionado à proposta de
melhor preço, mais minucioso, e exprime a preocupação da Administração Pública em celebrar um
bom contrato.
Tendo em vista que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 possibilita que a comissão ou a autoridade
superior promova diligência que vise esclarecer ou complementar a instrução do processo, em
qualquer fase da licitação, o TCU entendeu que, “à luz desse comando legal, que não menciona que
a diligência em questão teria de estar prevista em edital, não há que se falar em extrapolação das
regras do certame e, consequentemente, em violação aos princípios da vinculação ao instrumento
convocatório e do julgamento objetivo”. (TCU, Acórdão nº 2.459/2013, Plenário, Rel. Min. José
Múcio Monteiro, DOU de 23.09.2013.)
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar
diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
No pregão, a fase recursal é concentrada, ou seja, há um único momento para recorrer. Não há
qualquer inconstitucionalidade em relação ao fato de ter sido definido um único momento para se
viabilizar o recurso.
A intenção de recorrer deve ser indicada na própria sessão e é pressuposto necessário para que a
fase recursal possa ser viabilizada, o que ocorrerá por meio da concessão do prazo de três dias para
a apresentação das razões de recurso. Portanto, para que o licitante possa recorrer é preciso que ele
manifeste tal intenção, sob pena de não ter a seu favor a concessão do prazo de três dias para
apresentação das razões de recurso.
Decreto 5.450/2005
Art. 26 § 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de
recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado
a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não
celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa
exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto,
não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,
comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de
licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e,
será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de
até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e
das demais cominações legais.
Ex: A Lei nº 10.520/02 não alude à aprovação jurídica do instrumento convocatório, o que, em
princípio, pode levar um desavisado a crer que o tratamento, nesse particular, deverá ser idêntico ao
dado às licitações na modalidade convite. Todavia, por ser o instrumento convocatório um edital
e, ainda, por ser o pregão utilizado para aquisições ou contratações de qualquer valor, reputa-
se que cabe aqui o atendimento ao disposto no art. 38 da Lei nº 8.666/93, sendo obrigatória,
para que haja eficácia jurídica, a aprovação do setor jurídico competente.