Você está na página 1de 518

SEMANA 01

SEMANA 01

1
SEMANA 01

AVISO IMPORTANTE
O material será disponibilizado com os dados pessoais do participante, em área de acesso
restrita. O compartilhamento indevido de materiais da PREPARAÇÃO RETA FINAL – DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ ensejará a interrupção imediata do serviço, bem como adoção
das medidas cabíveis.

Qual a duração da PREPARAÇÃO RETA FINAL – DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ?

A PREPARAÇÃO RETA FINAL - DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ é dividida


em 16 semanas.

Qual o principal material da preparação e quando ele é enviado?

O principal material da nossa preparação são os e-books divididos em metas com


resumo da doutrina, questões sobre o tema, lei seca destacada, informativos e súmulas. Este
material será disponibilizado na nossa plataforma sempre aos finais de semana para que vocês
possam utilizá-lo ao longo da semana.

Quais materiais serão disponibilizados semanalmente na PREPARAÇÃO RETA FINAL –


DEFENSORIA PÚBLICA PARANÁ?

Caderno de resumo da doutrina e questões - Este caderno é dividido em metas, que


correspondem aos dias da semana em que o aluno deve cumprir. Ao final de cada meta,
disponibilizamos questões sobre o tema de concursos anteriores para treinamento;
2- Caderno de Súmulas por assunto – Este caderno visa orientar nosso aluno, a partir
de um cronograma, a realizar uma leitura das principais súmulas dos Tribunais Superiores;
3- Caderno de Lei Seca– Compilamos as principais leis, que possuem grande incidência
em concursos de Defensoria Pública. Esse caderno visa, através de um cronograma elaborado por
nossa equipe, organizar o estudo tão importante da lei seca.
4- Caderno de Jurisprudência – Selecionamos os principais julgados mais recentes para
facilitar o seu estudo. Com o cronograma criado pela nossa equipe, você estudará os principais
informativos de uma maneira constante e leve.

3
SEMANA 01

Como eu devo me guiar com este material?

Isto é bem intuitivo. Cada meta se refere a um dia da semana (Meta 1, Segunda-feira;
Meta 2, terça-feira, etc). A meta 6 da semana (sábado) é reservada para a revisão da semana,
através da leitura das assertivas corretas das questões da semana, bem como dos principais
artigos trabalhados na semana.
Acreditamos que o melhor método de estudo é a partir da edificação de uma base de
conhecimento pautada no tripé doutrina – lei seca – jurisprudência, aliada à constante resolução
de questões objetivas.
Por isso, aconselhamos que se inicie o dia estudando o resumo do dia. No momento
do estudo não tente resumir a matéria, pois nossos resumos diários já suprirão esta necessidade.
O ideal é que tome notas inteligentes em post-its e façam grifos para a semana de revisão. Notas
inteligente são aquelas que sem precisar esgotar o tema faz com que você relembre os principais
pontos. A organização das suas anotações é crucial para sua aprovação.
Explicaremos melhor como vocês devem se guiar com este material:
Passamos a indicar no Caderno de Doutrina, antes de iniciar a meta, os artigos
correspondentes, além dos dispositivos que reputamos mais relevantes e com maior
probabilidade de estar na sua prova (que serão revisados aos sábados).
Encerrado o estudo da doutrina passe para a leitura da legislação indicada na meta
(lembrando que serão lidos novamente no ciclo elaborado para leitura do caderno de leis), depois
para a resolução dos exercícios e súmulas selecionadas. Até aqui foi feito o mais importante.
Após tudo isso, se sobrar tempo, é hora de ler a lei seca do caderno de leis. Essa tarefa
de repetição de leitura de artigos não demandará muito tempo por dia e é essencial para a sua
aprovação.
Lembramos que os artigos indicados nos cadernos de Lei seca não correspondem à
meta justamente para que vocês sempre leiam mais vezes a letra da lei, independentemente de
ter estudado o tema ou não.
Estamos abertos a críticas e sugestões. Este é um processo coletivo no qual a
participação de vocês é fundamental para que a preparação para a prova seja potencializada.
Evite a possibilidade de ter a sua posse impedida em razão compartilhamento ilegal e indevido
do material da PREPARAÇÃO RETA FINAL – DEFENSORIA PÚBLICA PARANÁ sem autorização.
Vamos juntos!
Equipe Estudos Iuris.

4
SEMANA 01

Sumário

META 1 ......................................................................................................................... 15
INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA ............................... 15
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO ................................................. 16
1. TEORIA CONSTITUCIONAL ......................................................................................... 17
1.1 Conceito de Constituição ........................................................................................... 17
1.1.1 Concepções do Conceito de Constituição ................................................................... 18
1.2 Classificação Das Constituições .................................................................................. 24
1.3 Elementos da Constituição ......................................................................................... 29
2. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E
NEOCONSTITUCIONALISMO .......................................................................................... 30
2.1 Constitucionalismo ..................................................................................................... 30
2.2 Fases ........................................................................................................................... 31
3.NEOCONSTITUCIONALISMO ....................................................................................... 34
3.1.Características do Neoconstitucionalismo: ................................................................ 34
3.2 Aprofundamento ........................................................................................................ 36
3.APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ..................................................... 42
4.HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ....................... 43
5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO.................................................................................. 49
6.REGRAS, PRINCÍPIOS E POSTULADOS NORMATIVOS ................................................... 58
7.PODER CONSTITUINTE ................................................................................................ 63
7.1 Poder Constituinte Originário .................................................................................... 64
7.1.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (NOVELINO, 2017, p. 71) .......................... 64
7.1.2 Limitações Materiais.................................................................................................... 67
7.2.3 Titularidade do Poder Constituinte Originário ............................................................ 68
7.3.4 Legitimidade ................................................................................................................ 68
7.2. Poder Constituinte Derivado ..................................................................................... 69
7.2.1 Espécies do Poder Constituinte Derivado.................................................................... 69
7.3. Poder constituinte Supranacional (não é igual a Transconstitucionalismo). ............ 71
QUESTÕES SOBRE O TEMA............................................................................................... 76

META 2 ......................................................................................................................... 88
INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA ............................... 88

5
SEMANA 01

DIREITO PENAL: INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ........................................................ 89


1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL ..... 90
1.1 Conceito ..................................................................................................................... 90
1.2 Principais Características do Direito Penal ................................................................. 91
1.3 Objeto de Proteção .................................................................................................... 92
1.4 Funções do Direito Penal ........................................................................................... 93
1.5 Divisões do Direito Penal ........................................................................................... 97
2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS ........................................................................ 99
2.1. Direito Penal X Criminologia X Política Criminal ...................................................... 101
2.2. Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni):............................ 101
3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO .............................................103
4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI) ............................................................................104
4.1. Conceito .................................................................................................................. 104
4.2. Garantias primárias e secundárias .......................................................................... 104
4.3. Máximas do garantismo .......................................................................................... 105
5. DIREITO PENAL DO INIMIGO .....................................................................................107
5.1. Conceito .................................................................................................................. 107
5.2. Características do direito penal do inimigo ............................................................. 107
5.3. Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) ...................................... 109
6. FONTES DO DIREITO PENAL .....................................................................................110
6.1 Fonte Material .......................................................................................................... 110
6.2 Fonte Formal ............................................................................................................ 111
7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL.................................................................................113
7. 1. Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal .................. 113
7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos ..................................................... 113
7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima .............................................................................. 114
7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente ....................................................... 122
7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade........................................................................ 122
7.2.2 Princípio da Alteridade .............................................................................................. 123
7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato ............................................. 123
7.2.4 Princípio da Legalidade Estrita ou Reserva Legal....................................................... 123
7.2.5 Princípio da Anterioridade......................................................................................... 126
7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem .......................................................................... 126
7.2.7 Princípio da Adequação Social ................................................................................... 127
7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato .................................................... 128
7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência da
Pena .................................................................................................................................... 128

6
SEMANA 01

7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva ................................................................... 128


7.3.3 Princípio da Culpabilidade ......................................................................................... 129
7.3.4 Princípio da Proporcionalidade ................................................................................. 129
7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade ............................................... 129
7.3.6 Princípio da Confiança ............................................................................................... 130
QUESTÕES SOBRE O TEMA............................................................................................. 131

DIREITO PENAL: DA LEI PENAL ......................................................................................142


1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL .........................................................................................143
1.1. Classificação Das Leis Penais ................................................................................... 143
1.2. Características da Lei Penal ..................................................................................... 146
2. LEI PENAL NO TEMPO ................................................................................................. 147
2.1 Teorias Sobre a Eficácia da Lei Penal no Tempo (Tempo do Crime) ........................ 147
2.2 Tempo Do Crime ...................................................................................................... 148
2.3 Abolitio Criminis ....................................................................................................... 148
3. LEI PENAL NO ESPAÇO ................................................................................................ 157
3.1 Princípios Relacionados ............................................................................................ 158
3.1.1 Extraterritorialidade .................................................................................................. 160
3.2. Lugar do Crime ........................................................................................................ 163
4. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA ...................................................................... 165
5. CONTAGEM DO PRAZO E FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA ........................... 166
6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL .................................................................................. 166
6.1. Espécies de Interpretação ....................................................................................... 167
6.1.1 Quanto ao Sujeito (Origem)....................................................................................... 167
6.1.2 Quanto ao Modo ou Meios e Métodos ..................................................................... 167
6.1.3 Quanto ao Resultado ................................................................................................. 168
6.2. Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica X Analogia .............................. 168
7. CONFLITO APARENTE DE NORMAS (Cai muito!): ....................................................... 170
QUESTÕES SOBRE O TEMA............................................................................................. 178

META 3 ........................................................................................................................191
INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA ..............................191
DIREITO PROCESSUAL PENAL: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL .............192
1. PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL.........................................................................194
2. FINALIDADES DO PROCESSO PENAL ..........................................................................195
3. SISTEMAS DO PROCESSO PENAL ...............................................................................196

7
SEMANA 01

3.1 Inquisitório ............................................................................................................... 196


3.1.1 Características do Sistema Inquisidor ........................................................................ 196
3.2 Acusatório ................................................................................................................ 198
3.2.1 Características do Sistema Acusatório....................................................................... 198
3.3 Misto ou Acusatório Formal: ........................................................................................ 200
4. PRINCÍPIOS ...............................................................................................................206
4.1 Princípios constitucionais explícitos ......................................................................... 206
4.1.1 Princípio da presunção da inocência ......................................................................... 206
4.1.2 Princípio da igualdade processual ou paridade de armas ......................................... 209
4.1.3 Princípio da ampla defesa ......................................................................................... 209
4.1.4 Princípio da plenitude da defesa ............................................................................... 212
4.1.5 Princípio do in dubio pro reo ..................................................................................... 213
4.1.6 Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência ........................................ 213
4.1.7 Princípio da publicidade ............................................................................................ 214
4.1.8 Princípio da vedação das provas ilícitas .................................................................... 215
4.1.9 Princípio da economia processual, celeridade processual e duração razoável do
processo ............................................................................................................................. 215
4.1.10 Princípio do devido processo legal .......................................................................... 215
4.2 Princípios constitucionais implícitos ........................................................................ 216
4.2.1 Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si ......................... 216
4.2.2 Princípio da iniciativa das partes ............................................................................... 222
4.2.3 Duplo grau de jurisdição ............................................................................................ 222
4.2.4 Juiz imparcial/natural ................................................................................................ 222
4.2.5 Indisponibilidade da ação penal pública ................................................................... 222
4.2.6 Oficialidade ................................................................................................................ 223
4.2.7 Oficiosidade ............................................................................................................... 223
4.2.8 Intranscendência ou pessoalidade das penas ........................................................... 223
4.2.9 Vedação ao bis in idem .............................................................................................. 223
4.3 Outros princípios do processo penal ........................................................................ 224
4.3.1 Princípio da busca da verdade real ou material ........................................................ 224
4.3.2 Princípio da oralidade ................................................................................................ 225
4.3.3 Indivisibilidade da ação penal privada ....................................................................... 225
4.3.4 Comunhão da prova .................................................................................................. 225
4.3.5 Impulso oficial ........................................................................................................... 226
5. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO, NO ESPAÇO E EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS
....................................................................................................................................226
5.1 Lei processual no tempo .......................................................................................... 226
5.2 Lei processual no espaço .......................................................................................... 227
5.3 Lei processual em relação às pessoas ...................................................................... 228

8
SEMANA 01

5.3.1 Imunidades Diplomáticas .......................................................................................... 228


5.3.2 Imunidades parlamentares........................................................................................ 229
6.INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL.............................................................233
7.LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO ..........................................................................234
QUESTÕES SOBRE O TEMA............................................................................................. 235

META 4 ........................................................................................................................247
INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA ..............................247
DIREITO CIVIL: LINDB, INTRODUÇÃO E PARTE GERAL (PARTE I) .....................................248
1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO ......................................249
1.1 Vigência, aplicação, obrigatoriedade, interpretação e integração das leis .............. 249
1.1.1 Vigência ..................................................................................................................... 249
1.1.2 Obrigatoriedade ........................................................................................................ 250
1.1.3 Interpretação ............................................................................................................. 250
1.1.4 Integração .................................................................................................................. 252
1.2 Antinomias ............................................................................................................... 254
1.3 Aplicação temporal das normas ............................................................................... 255
1.4. Revogação das leis .................................................................................................. 255
1.5. Aplicação do direito público .................................................................................... 259
2. INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL ...............................................................................263
2.1 Valores que permeiam o Código Civil de 2002......................................................... 263
2.1.1 Socialidade................................................................................................................. 263
2.2.2 Eticidade .................................................................................................................... 264
2.2.3 Operabilidade ............................................................................................................ 264
2.2.4 Sistematicidade ......................................................................................................... 266
2.2 Constitucionalização do Direito Civil X Publicização do Direito Civil ........................ 266
3. CAPACIDADE E PERSONALIDADE, EMANCIPAÇÃO, MORTE PRESUMIDA E AUSÊNCIA 267
3.1. Capacidade e Personalidade ................................................................................... 267
3.2 Incapacidade ............................................................................................................ 270
3.3 Emancipação ............................................................................................................ 273
4. DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ..........................................................................274
4.1 Características dos Direitos da Personalidade ......................................................... 276
4.2 Classificação dos Direitos da Personalidade ............................................................ 278
4.2.1 Direitos Relacionados à Integridade Psíquica ............................................................ 278
4.2.2 Direitos da Personalidade Relativos à Integridade Física .......................................... 281
4.2.3 Temas Atuais ............................................................................................................. 282

9
SEMANA 01

4.3 MORTE PRESUMIDA E AUSÊNCIA ............................................................................. 284


4.3.1 Morte Presumida ....................................................................................................... 284
4.3.2 Ausência .................................................................................................................... 284
5. DAS PESSOAS JURÍDICAS ..........................................................................................286
5.1 Breves Considerações .............................................................................................. 286
5.2 Teorias que explicam a existência da Pessoa Jurídica .................................................. 287
5.3 Lei n. 13.874 de 2019 (Liberdade Econômica): a Desconsideração da Personalidade
Jurídica e a Vigência do Novo Diploma............................................................................... 289
6. DO DOMICÍLIO ..........................................................................................................298
6.1 Espécies de domicílio.................................................................................................... 299
7. DOS BENS .................................................................................................................299
7.1 Classificação ............................................................................................................. 299
7.1.1 Bens corpóreos e incorpóreos ................................................................................... 299
7.1.2 Bens móveis e imóveis (arts. 79 a 84) ....................................................................... 300
7.1.3 Bens fungíveis e infungíveis ....................................................................................... 304
7.1.4 Bens consumíveis e inconsumíveis (art. 86) .............................................................. 304
7.1.5 Bens divisíveis e indivisíveis (arts. 87 e 88)................................................................ 305
7.1.6 Bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91) ................................................................. 305
7.2 Bens Acessórios (bens reciprocamente considerados) ......................................... 306
7.2.1 Frutos......................................................................................................................... 306
7.2.2 Produtos .................................................................................................................... 307
7.2.3 Pertenças ................................................................................................................... 308
7.2.4 Partes integrantes ..................................................................................................... 308
7.2.5 Benfeitorias ............................................................................................................... 308
7.3 Bem de família ......................................................................................................... 310
7.3.1 Voluntário .................................................................................................................. 310
7.3.2 Legal .......................................................................................................................... 311
QUESTÕES SOBRE O TEMA............................................................................................. 318

META 5 ........................................................................................................................330
INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA ..............................330
DIREITO PROCESSUAL CIVIL: NORMAS FUNDAMENTAIS, JURISDIÇÃO E AÇÃO,
COMPETÊNCIA .............................................................................................................331
1. NORMAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL .......................................332
2. DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO ......................................................................................341
2.1 Jurisdição .................................................................................................................. 341

10
SEMANA 01

2.1.1 Conceito..................................................................................................................... 341


2.1.2 Equivalentes Jurisdicionais ........................................................................................ 341
2.1.3 Características principais da jurisdição ...................................................................... 344
2.1.4 Princípios da jurisdição .............................................................................................. 345
2.1.5 Jurisdição contenciosa e voluntária........................................................................... 347
2.2 Ação.......................................................................................................................... 347
2.2.1 Conceito..................................................................................................................... 347
2.2.2 Teorias da Ação ......................................................................................................... 348
2.2.3 Elementos da Ação .................................................................................................... 349
2.2.4 Requisitos de admissibilidade do processo ............................................................... 350
2.2.5 Pressupostos Processuais .......................................................................................... 351
3. COMPETÊNCIA ..........................................................................................................353
3.1 Generalidades .......................................................................................................... 353
3.2 Critérios Determinativos Da Competência ............................................................... 355
3.3. COMPETÊNCIA CONCORRENTE – NOVO CPC .......................................................... 359
3.4 -Competência Exclusiva – Novo CPC ...................................................................... 360
QUESTÕES SOBRE O TEMA............................................................................................. 362

META 6 – REVISÃO SEMANAL .......................................................................................376


DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO ................................................376
ASSERTIVAS CORRETAS .................................................................................................. 376
PRINCIPAIS ARTIGOS ...................................................................................................... 383
DIREITO PENAL: INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL .......................................................390
ASSERTIVAS CORRETAS .................................................................................................. 390
PRINCIPAIS ARTIGOS ...................................................................................................... 397
DIREITO PENAL: DA LEI PENAL ......................................................................................404
ASSERTIVAS CORRETAS .................................................................................................. 404
PRINCIPAIS ARTIGOS ...................................................................................................... 410
DIREITO PROCESSUAL PENAL: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL .............441
ASSERTIVAS CORRETAS .................................................................................................. 441
PRINCIPAIS ARTIGOS ...................................................................................................... 448
DIREITO CIVIL: LINDB, INTRODUÇÃO E PARTE GERAL (PARTE I) .....................................458
ASSERTIVAS CORRETAS .................................................................................................. 458
PRINCIPAIS ARTIGOS ...................................................................................................... 466
DIREITO PROCESSUAL CIVIL: NORMAS FUNDAMENTAIS, JURISDIÇÃO E AÇÃO,
COMPETÊNCIA .............................................................................................................495

11
SEMANA 01

ASSERTIVAS CORRETAS .................................................................................................. 495


PRINCIPAIS ARTIGOS ...................................................................................................... 502

12
SEMANA 01

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 01


META DATA DIA
1 SEG DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria da Constituição
DIREITO PENAL: Introdução ao Direito Penal
2 TER
DIREITO PENAL: Da Lei Penal
3 QUA DIREITO PROCESSUAL PENAL: Introdução ao Direito Processual Penal
4 QUI DIREITO CIVIL: LINDB, Introdução, Parte Geral (Parte I)
5 SEX DIREITO PROCESSUAL CIVIL: Normas Fundamentais, Jurisdição e Ação, Competência
6 SÁB/DOM [Assertivas Corretas e Revisão da Semana]

13
SEMANA 01

14
SEMANA 01

META 1

INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA

Para verificar a incidência do tema a ser estudado nessa meta, consulte o nosso arquivo
“Gráficos – Matérias mais cobradas DPE/PR”.

DIREITO CONSTITUCIONAL
Direitos e Garantias Fundamentais

Organização dos Poderes

Controle de Constitucionalidade
3%3%3%
8% 22% Organização do Estado

8% Processos

Ordem Social
11% 17%
Teoria da Constituição
11% 14% Funções Essenciais à Justiça

Ordem Econômica e Financeira

Remédios Constitucionais

Direitos e Garantias Fundamentais: 8 questões


Organização dos Poderes: 7 questões
Controle de Constitucionalidade: 4 questões
Organização do Estado: 4 questões
Processos: 4 questões
Ordem Social: 3 questões
Teoria da Constituição: 3 questões
Funções Essenciais à Justiça: 1 questão
Ordem Econômica e Financeira: 1 questão
Remédios Constitucionais: 1 questão

15
SEMANA 01

DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Foco: DOUTRINA

§ Meta predominantemente doutrinária

- ARTIGOS MENCIONADOS NA META

§ Art. 3º do ADCT
§ Arts. 1º a 4º da CF/88
§ Art. 34, CF/88
§ Art. 60, CF/88
§ Arts. 136 e 137, CF/88

- ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

§ Art. 34, inc. VII, CF/88


§ Art. 60, CF/88 (muito importante!)

SUGESTÃO DE LEITURA PARA APROFUNDAR O ESTUDO

§ Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional

§ Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.

§Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira. Sinopses Juspodivm

16
SEMANA 01

1. TEORIA CONSTITUCIONAL

1.1 Conceito de Constituição

Embora existam várias acepções, basicamente, os doutrinadores conceituam constituição


como “a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes: à
estruturação do Estado; à formação dos poderes públicos; forma de governo e aquisição
do poder de governar; distribuição de competências e; direitos, garantias e deveres do
cidadão”. (MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª Ed. Editora Atlas, 2000, p. 34)
e (HOLTHER. Leo Van. Direito Constitucional. 4ª Ed. Jus Podivm. 2008, p. 34).

DICA: para não esquecer o conceito, lembrem-se dos objetivos das constituições,
começando pela limitação de poderes e estruturação do Estado.

J. J. Canotilho formulou o chamado conceito ideal de constituição, verbis: Este conceito


ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados político liberais, considerando-se
como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes:
(a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta
essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da
participação dos cidadãos nos atos do poder legislativo através dos parlamentos);
(b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia
orgânica contra os abusos dos poderes estaduais;
(c) a constituição deve ser escrita (documento escrito). (CANOTILHO. José Joaquim Gomes.
Direito Constitucional. 6ª Edição Revista. Livraria Almedina. Coimbra, 1993, páginas 62 e
63).

17
SEMANA 01

1.1.1 Concepções do Conceito de Constituição

Não há conceito único que defina o que é a Constituição. Por isso, cada doutrinador toma
por base um sentido com o fim de definir o termo “Constituição”.

a) Concepção SocioLógica (Ferdinand Lassale): uma Constituição só seria legítima se


representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder,
do contrário seria uma simples “folha de papel”. Portanto, a Constituição, segundo Lassale,
seria a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

b) Concepção PolíTica (Carl SchimiTt): A Constituição propriamente dita seria a decisão


política fundamental, emanada do titular do poder constituinte, enquanto a lei
constitucional representaria os demais dispositivos que estão inseridos no texto
constitucional e que não contém matéria de decisão política fundamental. Faz a distinção
entre Constituição (decisão política fundamental) e lei constitucional (lei formalmente
Constitucional).

Constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma decisão política
fundamental. Ex: CF/88: temas que decorrem de uma decisão política fundamental
anterior relacionada a:
i. direitos fundamentais
ii. estrutura do Estado (federação, entes federativos etc.), e
iii. organização dos Poderes.
Esses temas são matérias clássicas das Constituições, sendo entendidas como normas
materialmente constitucionais.
As leis constitucionais seriam normas que fazem parte formalmente do texto
constitucional, mas que tratam de assuntos de menor importância.

18
SEMANA 01

A concepção política de Constituição guarda notória correlação com a classificação das


normas em materialmente constitucionais (“CONSTITUIÇÃO”) e formalmente
constitucionais (“LEIS CONSTITUCIONAIS”).

c) Concepção Jurídica (Hans Kelsen): A Constituição é norma pura, dever-ser, dissociada


de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico. Kelsen dá dois sentidos à
palavra Constituição:

• SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO – a Constituição é a NORMA HIPOTÉTICA


FUNDAMENTAL, responsável por dar sustentação ao sistema posto, e é o
fundamento de validade de todas as outras leis.
• SENTIDO JURÍDICO-POSITIVO - é a Constituição positiva, conjunto de normas
que regulam a criação de outras normas, da qual todas as outras normas
infraconstitucionais extraem seu fundamento de validade. Logo, a Constituição
é a lei máxima do direito positivo e encontra-se no topo da pirâmide
normativa.

d) Concepção Culturalista (Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva): A Constituição é


produto de um FATO CULTURAL, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir.

A Constituição decorre de uma formação objetiva de cultura, incluindo aspectos


econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos. Segundo o autor esse conceito conduz a
uma CONSTITUIÇÃO TOTAL, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva
unitária.
Contraposta a constituição unitária está a ideia de CONSTITUIÇÃO ABERTA. Esta é a
constituição que permite uma constante atualização por meio de um processo de

19
SEMANA 01

interpretação (hermenêutica). Dessa forma, a constituição evolui para evitar o


desmoronamento da sua força normativa (mutação constitucional - processo informal de
mudança interpretativa).

PARA FIXAR:

CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA (Marcelo Neves)

O doutrinador Marcelo Neves entende que a ideia de legislação ou de constituição


simbólicas advém da hipertrofia da função simbólica da atividade legiferante e do seu
produto, a lei, em detrimento da função jurídico-instrumental, ou seja, é valorizar mais
uma construção legislativa sem efetividade do que dar possibilidade de a legislação se
tornar efetiva.
O simbolismo se verifica por três mecanismos:
• A Constituição serve tão-somente para confirmar valores sociais: legislador assume uma
posição em relação a determinado conflito social. Se posiciona de um lado, dando uma
vitória legislativa para um determinado grupo social, em detrimento da eficácia normativa
da lei;
• A Constituição apenas demonstra a capacidade de ação do Estado (legislação álibi):
busca-se aparente solução para problemas da sociedade, ainda que mascare a realidade.
Só cria a imagem de um Estado que responde rapidamente aos anseios sociais. Introduz
um sentimento de bem-estar na sociedade.

20
SEMANA 01

• Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: transfere


a solução de conflitos para um futuro indeterminado.

OUTROS SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO


a) Constituição Jusnaturalista: Constituição concebida à luz dos princípios do direito natural,
principalmente no que concerne aos direitos humanos fundamentais.

b) Constituição Positivista: Constituição é o conjunto de normas emanadas do poder do Estado. Para os


seus defensores, basta recorrer ao Direito Constitucional posto pela ação do homem para sabermos o
conceito de constituição. Assim, para a compreensão da constituição, não seriam necessários critérios
metanormativos (fatores sociais, políticos, econômicos, culturais, religiosos).

c) Constituição Marxista: Defendida por Karl Marx, é aquela Constituição que é produto da
supraestrutura ideológica, condicionada pela infraestrutura econômica. Cita-se o exemplo da
Constituição-balanço em que, a cada passo da evolução socialista, existiria a necessidade de uma nova
Constituição para atender aos anseios sociais.
OBS.: Constituição-balanço é o inverso da constituição-garantia ou constituição-quadro. Esta última é
aquela que almeja garantir a liberdade limitando o poder.

d) Constituição Institucionalista: Constituição é a expressão das ideias fortes e duradouras, dos fins
políticos, com vistas a cumprir programas de ordem social.

e) Constituição Estruturalista: Constituição é o resultado das estruturas sociais, servindo para equilibrar
as relações políticas e o processo de transformação da sociedade. Assim, a constituição não seria apenas
certo número de preceitos cristalizados em artigos e parágrafos, e sim uma unidade estrutural, um
conjunto orgânico e sistemático de caráter normativo sob inspiração de um pensamento diretor.

f) Constituição Biomédica/biológica (bioconstituição): É a constituição que consagra normas


assecuratórias da identidade genética do ser humano, visando reger o processo de criação,
desenvolvimento e utilização de novas tecnologias científicas. Visa assegurar a dignidade humana,
salvaguardando biodireitos e biobens.
OBS.: A quarta revisão constitucional da Carta portuguesa de 1976, realizada em 1997, consagrou o
sentido biomédico de constituição.

g) Constituição Suave ou dúctil: Segundo Gustav Zagrebelsky é “aquela que não contém exageros. Ao
exprimir o pluralismo social, político e econômico da sociedade, não consagra preceitos impossíveis de
ser vividos na prática. Tem ambição de ser realizada e não fazem promessas com suporte em demagogia
política, pois são despretensiosas.”. Também chamada de Constituição dúctil por Marcelo Novelino. É
aquela que não contém exageros.
Obs.: A Carta dos Estados Unidos de 1787 é exemplo de constituição suave.

h) Constituição em Branco: Defendida por Siegenthaler, é aquela que não consagra limitações explícitas
ao poder de reforma constitucional. O processo de mudança se subordina à discricionariedade dos
órgãos revisores, que, por si próprios, ficam encarregados de estabelecer as regras para a propositura de
emendas ou revisões constitucionais.

21
SEMANA 01

i) Constituição Plástica: Segundo Raul Machado Horta, é aquela que “apresenta uma mobilidade,
projetando sua força normativa na realidade social, política, econômica e cultural do Estado”. Qualifica-
se como plástica porque possui maleabilidade, adequando suas normas às situações concretas do
cotidiano. Para Raul Horta, o quid caracterizador da plasticidade é a adaptação das normas
constitucionais às oscilações da opinião pública, ao fluir dos fatos sociais e às mudanças sub-repitícias na
realidade dos ordenamentos jurídicos.
Na mesma linha, para UADI BULOS, é a constituição que apresenta mobilidade que lhe permite projetar
sua força normativa nos vários setores da realidade estatal.
Já para SAHID MALUF, constituição plástica é sinônimo de constituição flexível (aquela sem critérios
rígidos à mudança do texto constitucional) e é usado por muitos como termo sinônimo àquele.
As constituições plásticas pretendem fazer coincidir o “dever ser” de seus preceitos com a realidade
social. Nesse particular, interligam-se ao fenômeno da mutação constitucional.
A Constituição brasileira de 1988 é rígida e plástica. Já a Carta da Inglaterra é flexível e também plástica.

j) Constituição Empresarial: É o conjunto de normas cujo conteúdo estabelece a organização jurídica de


uma dada comunidade, num período histórico determinado. É uma espécie de constituição
programática. Quando os franceses, holandeses e portugueses estiveram no Brasil-colônia, chegaram a
vigorar constituições empresariais, elaboradas por empresas exploradoras da atividade comercial da
época.

k) Constituição Oral: É aquela em que o chefe supremo de um povo proclama, de viva voz, o conjunto
de normas que deverão reger a vida em sociedade. Exemplifica-a a Carta da Islândia do século IX, quando
os vikings instituíram, solene e oralmente, o primeiro parlamento livre da Europa.

l) Constituição Instrumental: É aquela em que suas normas equivalem a leis processuais. Seu objetivo é
definir competências, para limitar a ação dos Poderes Públicos.
Obs.: Grande parte dos constitucionalistas contemporâneos não aceitam essa ideia de constituição.
Para Canotilho, é mesmo que constituição escrita, ou seja, traduzida em um único instrumento ou
diploma.

m) Constituição como Estatuto do Poder: Constituição que equivale a um mecanismo para legitimar o
poder soberano, segundo certa ideia de direito, prevalecente no seio da sociedade. O texto
constitucional, enquanto estatuto do poder, seria o pressuposto lógico do próprio Estado de Direito,
servindo para balizar a conduta de governantes, verdadeiros prepostos da sociedade política, e a
conduta dos governados, os quais devem se submeter ao poder de direito, juridicizado e racionalizado
por meio de normas constitucionais.

n) Constituição Moldura: 1 tal concepção é “utilizada metaforicamente para designar a constituição que
serve apenas como limite à atuação legislativa. A lei fundamental atua como uma espécie de moldura
dentro da qual o legislador pode atuar, preenchendo-a conforme a oportunidade política. À jurisdição
constitucional caberia apenas controlar ‘se’ (não ‘como’) o legislador atuou dentro da moldura
estabelecida”.

1
Marcelo Novelino

22
SEMANA 01

o) Constituição Jurídica: Constituição advinda da força normativa mínima proveniente de seus preceitos.

p) Constituição Negativa: Modelo constitucional que cuida apenas da liberdade-negativa ou liberalismo


impedimento, em oposição à autoridade estatal. Também chamada de constituição garantista.

q) Constituição Viva: Modelo pelo qual a constituição escrita é concretamente interpretada e aplicada
na realidade política.

r) Constituição Aberta: É o produto da interpretação da constituição, que deve ser feita por todos os
grupos sociais para os quais a constituição é concebida e sem prejuízo da preponderância da
interpretação feita pelo tribunal constitucional. Ocorre a partir do alargamento da compreensão de
quem devam ser os verdadeiros intérpretes das normas constitucionais (PETER HARBELE).

s) Constituição-Lei: Parte da premissa de que a constituição é um conjunto de normas, como qualquer


outro, sem supremacia sobre as demais leis e sem poder de conformação do legislador.

t) Constituição Fundamento/Constituição-Total: Possui como pressuposto a constituição como


fundamento das atividades relacionadas ao Estado, bem como com as atividades que regulam à vida
social.
SENTIDOS CONTEMPORÂNEOS DE CONSTITUIÇÃO2
a) Constituição Dirigente (J. J. Gomes Canotilho): Constituição que pretende dirigir a ação
governamental do Estado. Propõe que se adote um programa de conformação da sociedade, no sentido
de estabelecer uma direção política permanente. Significa que o texto constitucional seria uma lei
material, para preordenar programas a serem realizados, objetivos e princípios de transformação
econômica e social. A ideia de constituição dirigente diverge daquela visão tradicional de constituição,
que a concebe como lei processual ou instrumento de governo, definidora de competências e reguladora
de processos.
No sentido dirigente, a constituição é o “estatuto jurídico do político”, o plano global normativo de
todo o Estado e de toda a sociedade, que estabelece programas, definindo fins de ação futura.
OBS.: A constituição brasileira de 1988 e a portuguesa de 1976 são exemplos de constituições
dirigentes.

b) Constituição como instrumento de realização da atividade estatal: O texto maior é uma ordenação
global do Estado e da sociedade, ao mesmo tempo que é um projeto de determinação de sua identidade.
As constituições são ordens fundamentais que contêm, no âmbito da historicidade que as subjaz,
programas de ação que as identificam com ordenamentos político-sociais tendentes a um processo de
realização concreto. Esse pensamento nutre forte semelhança com a tese da constituição dirigente, pois
propõe o estabelecimento de metas para dirigir a atividade estatal.

c) Constituições subconstitucionais (subconstituições): Conjunto de normas que, mesmo elevadas


formalmente ao patamar constitucional, não o são materialmente, pois que limitadas nos seus objetivos.
Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram
elaboradas. Em geral, as subconstituições não servem para o futuro, pois já nascem divorciadas do

2
BULOS, 2014, p. 109

23
SEMANA 01

sentido de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos documentos supremos
que pretendem ser duradouros. Revelam uma espécie de constituição de necessidade, algo contrário
àqueles documentos normativos que consagram um poder geral em branco, responsável pela adaptação
dos problemas concretos ao “dever ser” das prescrições supremas do Estado, sem a necessidade de se
explicitarem as autorizações constitucionais.
As subconstituições decorrem da praxe de incluir uma gama infindável de matérias nas constituições
(totalitarismo constitucional), a ponto de se falar em constituição econômica, constituição social etc.

d) Constituição como documento regulador do sistema político (Niklas Luhmann): A carta magna é um
instrumento funcional que serve para reduzir a complexidade do sistema político. Nesse contexto,
propicia a reflexão da funcionalidade do Direito, abandonando o exame isolado da relação de hierarquia
das normas constitucionais. Conforme Luhmann, urge banir a mera visão negativa da análise dos
problemas constitucionais. Não basta perquirir o vínculo de conformidade ou desconformidade das leis e
atos normativos com a constituição. É imperioso que se busque a lógica do sistema político. As
constituições não servem, somente, para emitir juízos de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade. Constituem algo maior, visto que estão inseridas no campo da contingência de
autofixação do sistema político.

e) Constituição como processo público (Peter Haberle): Compreende o texto constitucional como
documento de uma sociedade pluralista e aberta, como obra de vários partícipes, como uma ordem
jurídica fundamental do Estado e da sociedade. Para essa corrente, as constituições não são atos
voluntarísticos do poder constituinte, porque dizem respeito à evolução social da comunidade. Assim, o
texto constitucional é o reflexo de um processo interpretativo aberto e conduzido à luz da força
normativa da publicidade.

f) Constituição como meio de resolução de conflitos: É uma constituição processual. Essa constituição
não é um meio de resolver problemas, e sim um simples instrumento pelo qual podemos eliminar
conflitos. Isso porque as constituições consagram processos de decisão que não podem ser impostos,
pois servem de parâmetro de resolução de casos concretos perante circunstâncias particulares, a fim de
possibilitar soluções ótimas.

g) Constituição como garantia do status econômico e social: É um sistema de artifícios técnico-jurídicos,


com vistas à racionalização e garantia do status quo, consistindo num mecanismo formal de garantia,
despojado de qualquer conteúdo social, material ou econômico. Objetiva, apenas, manter o coeficiente
de juridicidade e de estadualidade do ordenamento jurídico.

h) Constituição.com (crowdsourcing): É aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da
internet, que, por meio de sites de relacionamento, externam seus pensamentos a respeito dos temas a
serem constitucionalizados.
- Obs.: Foi a Islândia que, pioneiramente, fez, no ano de 2011, uma “constituição.com”.

1.2 Classificação Das Constituições

24
SEMANA 01

a) Quanto à origem ou positivação:

• Outorgada, não democrática ou imposta: Impostas pelo detentor do poder


de forma unilateral;
• Promulgada, democrática ou popular: nascem de debates políticos;
• Cesarista ou plebiscitárias: É Constituição imposta, mas que se pretende
legitimar por meio da aprovação popular via plesbicito;
• Pactuada: É a Constituição elaborada em decorrência de pacto realizado
entre os vários titulares do Poder Constituinte que, em conjunto, elaboram a Constituição.

b) Quanto à forma:

• Escritas ou instrumental: É a Constituição sistematizada por procedimento


formal;
• Não escritas ou consuetudinária: Resultante das práticas costumeiras.

c) Quanto à mutabilidade:

• Rígidas: O processo de alteração da Constituição mais difícil e solene do que


o processo de formação das leis;
• Flexíveis ou Plásticas: A Constituição é alterada pelo mesmo processo
utilizado para as leis ou até mais simples;
Atenção: NÃO necessariamente as Constituições costumeiras serão plásticas;
• Semirrígida: É a Constituição que exige que apenas uma parte do seu texto
seja alterado por processo legislativo diferenciado e mais dificultoso. Quanto ao restante
do texto, é possível a alteração pelo procedimento ordinário;

25
SEMANA 01

• Super-rígidas (Maria Helena Diniz): O processo de alteração da Constituição


é mais dificultoso e solene do que o processo de formação das leis, possuindo pontos
imutáveis;
• Imutáveis: A Constituição não admite alteração do seu texto;
• Fixa: Somente o Poder Constituinte Originário pode alterar o texto
constitucional. As Constituições fixas foram exemplos de constituições em branco.
Constituições fixas são aquelas que não estabelecem, expressamente, o procedimento
para sua reforma. Logo, somente podem ser alteradas por um poder de competência
igual àquele que as criou, isto é, poder constituinte originário. Ex.: Estatuto do Reino da
Sardenha de 1848.

d) Quanto ao conteúdo:

• Formais: Constituição é tudo aquilo que está inserido no texto elaborado


pelo Poder Constituinte, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado
e mais solene do que o processo de formação das demais leis que compõem o
ordenamento jurídico. Dessa forma, como não importa o conteúdo da norma, será
constitucional tudo que constar do texto da Constituição, mesmo que não se trate de
assunto relevante para o Estado e a sociedade;
• Materiais: leva em consideração o conteúdo da norma para defini-la como
constitucional, que será toda aquela que defina e trate das regras estruturais da sociedade
e de seus alicerces fundamentais. Assim, podem existir normas constitucionais em textos
esparsos, fora da Constituição.
- Toda constituição escrita é formal?
NÃO, porque a constituição formal vai muito além de ser escrita, exigindo
supralegalidade/supremacia e procedimentos especiais para modificação. Logo, é

26
SEMANA 01

possível uma constituição escrita (textos constitucionais) que não seja formal (não goza de
processo legislativo especial para sua alteração).

e) Quanto à sistemática (Pinto Ferreira):

• Reduzidas: Materializam-se em um único documento sistemático;


• Variadas: É a Constituição que está espalhada por vários documentos
legislativos).

f) Quanto à ideologia:

• Ortodoxas: Elaboradas em uma única linha ideológica;


• Ecléticas: Elaboradas com várias linhas ideológicas, a exemplo da CF/88.

g) Quanto à eficácia (Karl Lowenstein):

Classificação ontológica, pois analisa o MODO DE SER das Constituições, conforme


adequação à realidade social e política:

• Normativas (máxima eficácia, regulando todos os aspectos da vida social):


São aquelas em que o poder estatal está de tal forma disciplinado que as relações políticas
e os agentes do poder subordinam-se as determinações do seu conteúdo e do seu controle
procedimental. Se adequa à realidade, eis que pretende e consegue guiar o processo
político. O texto se alinha com a realidade política;

27
SEMANA 01

• Nominalistas: Visa limitar a atuação dos detentores do poder econômico,


político e social, mas essa limitação NÃO se efetiva. Não corresponde à realidade, já que,
apesar de pretender regular o processo político, NÃO consegue fazê-lo. Não conseguem
ser implementadas pois em descompasso com a realidade política;
• Semânticas (existe só no papel, não sendo adequada à realidade social): A
Constituição serve de manutenção do poder pela classe dominante, mas NÃO objetiva
alterar coisa alguma. Não tem por fim regular a vida política do Estado, busca somente
formalizar e manter o poder político vigente.

h) Quanto à extensão:

• Constituição Sintética: É Constituição reduzida, sucinta, a exemplo da


norteamericana;
• Constituição Analítica: É Constituição extensa e prolixa, a exemplo da CF/88.

i) Quanto às opções políticas:

Outra classificação opõe as constituições-garantia (estatutárias ou liberais) às


constituições programáticas (ou dirigentes), conforme a margem de opções políticas que
deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que instituem.
• As constituições-garantia tendem a concentrar a sua atenção normativa nos
aspectos de estrutura do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias
para o seu correto desempenho. Aparentemente, não fazem opções de política social ou
econômica.

28
SEMANA 01

• As constituições dirigentes, não se bastam com dispor sobre o estatuto do


poder. Elas também traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do
Estado nos domínios social, cultural e econômico.
De toda sorte, associa-se a constituição-garantia a uma concepção liberal da política,
enquanto a constituição programática remete-se ao ideário do Estado social de direito.
A Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa propensão dirigente.

CLASSIFICAÇÃO DA CF/88
Origem Promulgada (Popular)
Forma Escrita
Extensão Analítica (Prolixa)
Conteúdo Formal
Modo de elaboração Dogmática (Codificada)
Alterabilidade Rígida

1.3 Elementos da Constituição

Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais


podem ser diferenciadas em elementos, considerando-se estrutura normativa e conteúdo:

• Elementos orgânicos: regulamentam a estrutura do Estado e do Poder;


• Elementos limitativos: limitam a atuação do poder estatal, a exemplo dos
direitos e garantias fundamentais;
• Elementos sócio- ideológicos: Identificam a ideologia adotada pelo
constituinte;
• Elementos de estabilização constitucional: asseguram a vigência das normas
constitucionais em situação de conflito, garantem a defesa da Constituição, do Estado e
das instituições democráticas;
• Elementos formais de aplicabilidade: Estabelecem regras de aplicação da
Constituição. Ex: Preâmbulo, ADCT.

29
SEMANA 01

*CONTEXTUALIZANDO:

Elementos Orgânicos São normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder.


Ex.: Título III - Organização do Estado; Título IV - Organização dos poderes.
Elementos Limitativos São normas que estabelecem direitos e garantias fundamentais limitadores dos
poderes estatais. Ex.: Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais
(excetuando-se os direitos sociais).
Elementos Sócio- Revelam o compromisso da Constituição entre o Estado Individualista e o
ideológicos Estado Social Intervencionista. Ex.: Capítulo II do Título II - Dos Direitos Sociais;
Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira.
Elementos de Normas que definem mecanismos de estabilização diante de crises. São
Estabilização destinadas a solucionar conflitos e buscam a defesa da CF, do Estado e das
Instituições Democráticas. Ex.: Art. 102, I "a" - ADIN; Art. 34 a 36 - Da
Intervenção nos Estados e Municípios.
Elementos Formais de Referem-se às normas de aplicação da Constituição. Ex.: Preâmbulo, ADCT, Art.
Aplicabilidade 5, § 1 da CF.

2. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E


NEOCONSTITUCIONALISMO

2.1 Constitucionalismo

O constitucionalismo é o movimento a partir do qual emergem as Constituições. Parte da


noção de que todo Estado deve possuir uma Constituição. A ideia é GARANTIR DIREITOS
para LIMITAR O PODER ESTATAL. Contrapõe-se ao absolutismo.
Há vários conceitos de Constitucionalismo considerados pelos Doutrinadores, vejamos os
mais importantes:

30
SEMANA 01

CANOTILHO
• É a teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos
direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma
técnica de limitação do poder com fins garantísticos.
KILDARE GONÇALVES
• Perspectiva Jurídica/Sociológica. O constitucionalismo se trata de um sistema
normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores
do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá
sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam
fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado.
ANDRÉ RAMOS TAVARES
• Determina quatro sentidos para o constitucionalismo:
• 1) Limitar o poder arbitrário;
• 2) Imposição de que hajam cartas constitucionais escritas;
• 3) Evolução histórica-constitucional de um determinado Estado; e
• 4) Prevalência dos direitos fundamentais como proteção ao regime autoritário.
PEDRO LENZA
• O constitucionalismo é um meio de limitação do poder autoritário e de
prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão autoritária do
antigo regime (aproxima-se da posição de Ramos Tavares).

2.2 Fases

a) ANTIGO: É o da Antiguidade Clássica, com a ideia de garantir direitos para limitar o


poder, evitar o arbítrio.

- Hebreus: estabelecimento no estado teocrático de limitações ao poder político através


da legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os
limites bíblicos.
- Idade Média: Carta Magna de 1215 – estabelece a proteção a direito individuais.

31
SEMANA 01

b) CLÁSSICO (LIBERAL): século XVIII

• Surge a 1ª geração de direito fundamentais (liberdade): direitos civis e


políticos. Exigem abstenção do Estado.
• Separação de Poderes.
• CF rígida e supremacia da CF
• O Poder Judiciário é o principal encarregado de garantir a supremacia da CF
Surgem as primeiras Constituições escritas.

- Quadro europeu: o reconhecimento do valor jurídico das Constituições tardou na Europa.


Os movimentos liberais (século XVIII) enfatizam o princípio da supremacia da lei e do
parlamento. A Constituição NÃO era norma vinculante, embora esse entendimento já
começasse a ser desenvolvido nos EUA.
Nessa fase, há uma diferença entre o quadro europ0eu e o americano:

QUADRO EUROPEU QUADRO AMERICANO


Supremacia da lei e do parlamento Supremacia da Constituição
O Judiciário NÃO pode controlar a legitimidade Para acentuar a supremacia do Poder Constituinte,
constitucional das leis, limitando-se a ser a “boca da adotou-se procedimento mais dificultoso e solene de
lei” (Supremacia do parlamento) mudança da Constituição.
A primazia da Constituição só ocorreu a partir do fim Para garantir a efetiva supremacia da Constituição,
da 2ª guerra mundial (redemocratização). cresceu o papel do controle judicial: ao Judiciário
Supremacia do Poder Constituinte. cabe fazer a interpretação final e aplicar a
Constituição (judicial review).

c) MODERNO (SOCIAL): após fim da 1ª Guerra Mundial até o início da segunda.

• Exigem atuação positiva do Estado (Estado Social, intervencionista, prestador de


serviço público).

32
SEMANA 01

• Crise do liberalismo diante das demandas sociais que abalaram o século XIX. O
abstencionismo estatal não garantia a igualdade essencial para a existência de
igualdade de competições.
• Consagração dos direitos fundamentais de 2ª dimensão: gravitam em torno do valor
IGUALDADE, mas não meramente formal e sim a IGUALDADE MATERIAL (direitos
sociais, econômicos e culturais). Possuem um caráter positivo: exigem uma
prestação do Estado. Surgem garantias institucionais.
• Adoção do Estado Social: o Estado transforma-se em prestador de serviços,
intervindo no âmbito social, econômico e laboral.

d) CONTEMPORÂNEO: após fim da 2ª Guerra Mundial.

Surgem os direitos fundamentais de 3ª geração (fraternidade): direitos transindividuais,


como meio ambiente, comunicação, consumidor.
Alguns o chamam de neoconstitucionalismo. Outros diferenciam:

o No constitucionalismo contemporâneo, a hierarquia entre Constituição e lei é


apenas formal: o foco é a limitação do poder estatal.
o No neoconstitucionalismo, a hierarquia é de grau e também axiológica (tem que
observar espírito e valores da CF): o foco é a concretização dos direitos
fundamentais.

Caracteriza-se pelas Constituições garantistas, que tem como pilar a defesa dos direitos
fundamentais.
Período marcado pelas CONSTITUIÇÕES DIRIGENTES, que prescrevem programas a serem
implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas.

33
SEMANA 01

3.NEOCONSTITUCIONALISMO

A doutrina passa a desenvolver, a partir do pós-2ª Guerra Mundial, uma nova perspectiva
em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo
alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro
dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do
poder político, mas, buscar a eficácia da Constituição.

3.1.Características do Neoconstitucionalismo:

• BUSCA EFICÁCIA DA CONSTITUIÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS;
• PÓS-POSITIVISMO: O positivismo tinha permitido barbáries com base na lei.
Veio, então, o pós-positivismo (o direito deve ter um conteúdo moral, vai além da
legalidade estrita. Não basta apenas respeitar a lei, tem que observar os princípios da
moralidade e da finalidade pública).
• NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO: A Constituição Federal era documento
político. Com o neoconstitucionalismo, passa a ser documento JURÍDICO, com força
vinculante
• FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: as normas constitucionais têm a
plicabilidade direta (conforme sua densidade jurídica), os direitos irradiam da CF.
• CENTRALIDADE DA CONSTITUIÇÃO: A CF é o epicentro do ordenamento
jurídico. Tem supremacia formal e material. Consequências:

34
SEMANA 01

o Constitucionalização do direito: normas de outros ramos do


direito estão na Constituição Federal e há releitura dos institutos previstos na
legislação infraconstitucional à luz da Constituição.
o Filtragem constitucional: há interpretação da lei à luz da
Constituição Federal. Segundo a interpretação conforme a CF, passa a lei no
filtro da CF para extrair seu sentido constitucional. Para Luiz Roberto Barroso,
toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional.
• REMATERIALIZAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: Surgem Constituições prolixas,
com extenso rol de direitos fundamentais.
• MAIOR ABERTURA NA INTERPRETAÇÃO: Os princípios deixam de ser meras
diretrizes e passam a ser espécies de norma;
• FORTALECIMENTO DO JUDICIÁRIO: O Judiciário irá garantir a supremacia da
Constituição Federal. É o ativismo judicial, postura mais ativa do Judiciário na
implementação dos direitos. O Judiciário passa a atuar como legislador positivo.

Obs: O neoconstitucionalismo busca a concretização dos direitos fundamentais. Dessa


forma, não basta apenas sua previsão, é necessário efetivá-los (art. 5, § 1º da CF). Segundo
a nova teoria constitucional o judiciário poderá efetivar esses direitos, caso o Estado não
os conceda. É o que seja te denominado de ativismo judicial.

Marcos do Neoconstitucionalismo (Luís Roberto Barroso)

(i) Marco histórico: A formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se


deu ao longo das décadas finais do século XX;

(ii) Marco filosófico: O pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a


reaproximação entre Direito e ética; e

(iii) Marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da


Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova
dogmática da interpretação constitucional.

35
SEMANA 01

3.2 Aprofundamento

a) Patriotismo Constitucional

Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma


identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida
com os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi
defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva baseada em
compromissos com princípios éticos e constitucionais democráticos capazes de garantir a
“integração e assegurar a solidariedade entre os povos”, com o fim de superar o
conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos
(HABERMAS, Jürgen. Identidades nacionales y postnacionales. Madrid: Tecnos, 1998).
Nesse contexto, a Constituição passa a desempenhar relevante papel na vida do cidadão e
da sociedade, na medida em que os defensores do patriotismo constitucional apontam a
Constituição, em face de seu poder aglutinante, como um elo que aproxima os cidadãos
com base nos pressupostos de um Estado Democrático de Direito fundado nos Direitos
humanos e na solidariedade social, por mais que pertencentes a grupos étnicos e culturais
diversos.
Abandona-se, pois, a ideia de nacionalismo, que tradicionalmente esteve vinculado a
questões étnicas e culturais, para se adotar um patriotismo constitucional, que se reveste
de um potencial inclusivo, cujo conceito propugna uma união entre os cidadãos, por mais
que diferentes étnica e culturalmente, através do respeito aos valores plurais do Estado
Democrático de Direito.
É claro que os aspectos étnicos e culturais continuam importantes para identificar uma
comunidade; porém, não podem mais ser levados em consideração para identificar uma

36
SEMANA 01

forma de união e conciliação entre os cidadãos, notadamente nas sociedades plurais, nas
quais a divergência e a diferença são marcas predominantes. Assim, a identidade coletiva
não pode mais se dar com fundamento na homogeneidade cultural, mas na convivência
sob os mesmos valores do Estado Democrático de Direito, situação que permite uma
coexistência das múltiplas formas de cultura, o que caracteriza o multiculturalismo.
O patriotismo constitucional, portanto, busca o reconhecimento de um constitucionalismo
intercultural, que deve permitir a diversidade de culturas e promover a conciliação entre
todas as práticas culturais.

b) Direito Constitucional Transnacional e Transconstitucionalismo

Também chamado de “Constituição Comunitária” ou


“Constitucionalismo Transnacional”, trata-se da possibilidade de
elaborar uma só Constituição para vários países.
Tal denominação refere-se à ideia de um poder constituinte que não
se limitaria ao povo de uma nação, mas que se basearia na vontade do
cidadão universal, fundamentando-se numa espécie de cidadania
universal.

Bem por isso, seria necessário que cada Estado abrisse mão de parcela
de sua soberania, fazendo exsurgir uma Constituição comunitária.
Afirma-se que o Poder Constituinte Supranacional “busca a sua fonte
DIREITO CONSTITUCIONAL de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos
TRANSNACIONAL jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de
soberania”.
De tal sorte, a própria ideia de poder constituinte supranacional
demonstra que ele tem a capacidade de submeter às diversas
constituições nacionais ao seu poder supremo, NÃO SE
CONFUNDINDO COM O DIREITO INTERNO DE UM DETERMINADO PAÍS,
TAMPOUCO COM O DIREITO INTERNACIONAL (TRATADOS
INTERNACIONAIS).
CONSTITUCIONALISMO MULTINÍVEL O transconstitucionalismo tem como principal nome o Professor
OU Marcelo Neves, com sua obra “Transconstitucionalismo”. Significa a
TRANSCONSTITUCIONALISMO utilização, na prática constitucional de um determinado Estado, de
argumentos, teorias e decisões judiciais que vem de um
Sinônimos: constitucionalismo de um outro Estado ou que vem de instâncias
Cross Constitucionalismo; supranacionais, ou que vem de decisões de tribunais internacionais.
Constitucionalismo Cruzado; No transconstitucionalismo, há um entrelaçamento de ordens
Constitucionalismo Transversal; jurídico-constitucionais diversas. A ordem jurídico-constitucional

37
SEMANA 01

Fecundação ou Fertilização Cruzada ; brasileira está entrelaçada com a ordem jurídico-constitucional


Pluralismo Constitucional americana, bem como está entrelaçada com o que deliberam tribunais
internacionais. Isso é o que ocorre na prática, quando, por exemplo, o
STF, ao decidir uma ADI, utiliza noções que tem origem no
constitucionalismo americano, argentino, alemão, colombiano, etc

c) Constitucionalismo do Futuro (José Roberto Dromi):

O constitucionalismo deve buscar consolidar os direitos de fraternidade e solidariedade.


Para o autor, são características que as constituições devem observar:

1. Verdade (crítica às normas programáticas): determina que a constituição


somente poderá prever aquilo que é possível ser atingido.
2. Solidariedade: se refere à igualdade sedimentada na solidariedade entre os
povos, na dignidade e na justiça social.
3. Consenso (democrático): a constituição do futuro deve ser fruto de consenso
democrático.
4. Continuidade: ao se reformar uma constituição não pode haver um
abandono dos direitos já conquistados.
5. Participação: Refere-se à efetiva participação dos corpos intermediários da
sociedade, consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado Democrática
de Direito.
6. Integração (órgãos supranacionais): Trata-se da previsão de órgão
supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e
institucional entre os povos.
7. Universalidade (dignidade da pessoa humana): consagra os direitos
fundamentais internacionais nas Constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da
dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de

38
SEMANA 01

desumanização.

d) O papel da Constituição em um Estado Democrático de Direito

Frequentemente se cogita qual seria o papel da Constituição em um Estado de Direito.


Para a teoria procedimentalista, que tem como expoente o alemão Jürgen Habermas, a
Constituição deve se limitar à regulação formal do processo democrático, sem estabelecer
de antemão quais as metas ou valores substantivos a serem perseguidos por aquela
sociedade. Para esta concepção, uma vez assegurado um procedimento democrático,
caberá à própria sociedade compreender seus problemas e encontrar soluções, por meio
de processos comunicacionais. De fato, para a “teoria do agir comunicativo” de
Habermas, o direito deve ser construído a partir desta interação intersubjetiva entre os
cidadãos na esfera pública, de modo que a legitimidade das normas repousaria no
“princípio do discurso”, isto é, na possibilidade de que todos seus destinatários com elas
consintam.
Discordando desta visão, a teoria substancialista defende que a Constituição deve
consagrar metas e valores a serem perseguidos por aquela sociedade, traduzindo-se em
uma Constituição dirigente, na expressão de Canotilho. Tal vertente critica, ainda, a
concepção liberal do Estado de Direito pregada pelo constitucionalismo clássico, que
defendia que a Constituição deveria se restringir à previsão de normas limitadoras do
poder político. Tais normas correspondem aos chamados “direitos fundamentais de
primeira geração ou dimensão”, tais como os direitos civis e políticos, que tinham como
fundamento impor ao Estado um dever negativo, de abstenção e não intervenção na
esfera particular.

39
SEMANA 01

O mencionado viés liberal guarda estreita relação com a filosofia juspositivista, que
encontrou seu auge nos pensamentos de Hans Kelsen e a sua obra “Teoria Pura do
Direito”. Para ele, a ciência do Direito deve ser pura, isto é, abdicar de reflexões
metajurídicas, tais como as relativas à ética, à moral e à justiça, de modo que o objeto de
estudo deve se limitar às normas estatais. A análise da validade de uma norma não
passaria, portanto, pela aferição de sua justiça ou aderência social, mas pela constatação
da legitimidade de seu processo criador e da sua conformidade com as normas
hierarquicamente superiores. Isto porque o ordenamento seguiria um escalonamento na
forma de uma pirâmide, no topo da qual estariam as normas constitucionais e, acima
delas, uma norma fundamental hipotética, pressuposta. Seria um sistema fechado de
normas, portanto, e com pretensão à completude. Nesta configuração reducionista do
fenômeno jurídico, o juiz deveria se limitar a realizar um procedimento de formal de
subsunção do fato à norma, colocando-se em posição de neutralidade axiológica. Ou seja,
exerceria o papel de “boca da lei”, conforme expressão de Montesquieu.
A História cuidou de mostrar as falhas conceituais do juspositivismo. Fenômenos como o
nazismo e o apartheid, desenrolados sob o manto da estrita legalidade, evidenciaram que
a pretensa neutralidade do discurso jurídico e seu divórcio de reflexões éticas criaram
ambiente fértil para a barbárie, a injustiça e a intolerância.
O fracasso do juspositivismo, tal como concebido originalmente, suscitou reflexões sobre a
necessidade de trazer as discussões sobre ética, moral e justiça para o interior da ciência
jurídica. A este ideário difuso se convencionou chamar de pós-positivismo. Os seus
reflexos no campo constitucional formam o assim denominado neoconstitucionalismo.
Para esta concepção, a Constituição, longe de apenas limitar o poder político, deve ter
como foco a concretização de direitos fundamentais (efeito expansivo dos direitos
fundamentais). Não basta prevê-los, como meras aspirações. Deve-se ultrapassar a
retórica, pois a Constituição tem força normativa e deve ser implementada. Portanto, para

40
SEMANA 01

esta concepção, as normas se dividem entre regras e princípios, pois estes não são meras
aspirações sem caráter vinculativo.
As regras são, então, as normas com conteúdo menos abstrato, que já estabelecem, de
antemão, soluções pré-definidas para cada situação. Sua aplicação se dá, portanto, pelo
juízo de “tudo ou nada” (expressão de Ronald Dworkin): em um caso concreto, ou serão
satisfeitas ou não serão. Por isso, Robert Alexy as reputa “mandados de definição”. Sua
aplicação se dá por subsunção.
Os princípios, por outro lado, são os vetores axiológicos que fundamentam o ordenamento
jurídico, tendo, por isso, caráter nomogenético. Têm certa abstração e alta carga
axiológica, não precisando estar positivados para terem força normativa, vinculativa. É por
meio deles que a ética e a moral ingressam no ordenamento. Alexy os reputa “mandados
de otimização”, porque, em caso de conflito entre eles, cada um deverá ser satisfeito no
maior grau possível, pela técnica da ponderação/sopesamento, fundada na
proporcionalidade.
Superando a antiga visão do discurso jurídico como uma racionalidade neutra, objetiva,
imparcial, asséptica, visão esta que apenas se prestação à conformação ao “status quo” e à
manutenção das desigualdades, cabe ao juiz promover uma interpretação prospectiva da
norma, que olhe para o futuro, e dela extrair seu potencial transformador. Uma
interpretação, portanto, que concretize os valores consagrados pelo texto constitucional,
para que não sejam “promessas constitucionais inconsequentes” (feliz expressão do
Ministro do STF Celso de Mello), normas meramente programáticas, retóricas.
Faz-se necessário, portanto, desenvolver uma compreensão crítica do direito e da
realidade, desconstruindo a pretensa neutralidade do discurso jurídico, para reconstruí-lo
como ferramenta de emancipação. Dessa forma, o Judiciário atenderá à sua missão
constitucional de concretização de seus vetores axiológicos e exercerá papel ativo na
construção de uma sociedade tal qual prometida pelo Texto Maior: fraterna, justa,

41
SEMANA 01

igualitária. Enfim, uma sociedade que realize a finalidade por excelência de um Estado de
Direito: a dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, em que o Poder Judiciário passa a ser coparticipante do processo
constitucional, questiona-se acerca da legitimidade do chamado “ativismo judicial” na
consecução de políticas públicas, já que os membros do Poder Judiciário não são eleitos
pela vontade da maioria.
Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à recepção do
neoconstitucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, bem como outros autores,
como Humberto Ávila e Marcelo Neves – é a de que ele tem dado ensejo ao excessivo
arbítrio judicial, através do que chamo de “carnavalização dos princípios constitucionais”
(guarde essas expressões).

3.APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Segundo o Doutrinador José Afonso da Silva, as normas Constitucionais podem possuir


eficácia plena, contida ou limitada:

• Plenas: são as que não necessitam de complementação para que possam


produzir efeitos, tais normas possuem aplicabilidade imediata e integral;
• Contidas (ou prospectivas): são as que também possuem aplicabilidade
imediata e integral, por não necessitarem de complementação, no entanto podem ter sua
abrangência reduzida por norma infraconstitucional, o exemplo clássico apontado pela
doutrina é a disposição contida no inciso XIII, do artigo 5º da CF/88 ( “É livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”.) – são autoaplicáveis, mas se inserem na discricionariedade do legislador;

42
SEMANA 01

• Limitadas: são as que necessitam de integração por norma


infraconstitucional para que possam produzir efeitos. No entanto, mesmo sem sua
regulamentação, tais normas produzem, mesmo que de forma mínima, efeitos jurídicos,
como o de vincular o legislador. – José Afonso da Silva entende que há dois tipos de
normas limitadas:

o Normas de princípio institutivo ou organizativo: contém o início ou


esquema de determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva
criação e estruturação a cargo de lei ordinária ou complementar;

o Normas de princípio programático: normas através das quais o


constituinte, ao invés de regular direta e imediatamente determinados interesses,
limitou-se a traçar-lhes os princípios a serem cumpridos pelos seus órgãos. – Tais
normas NÃO dispõem de aplicabilidade imediata, mas possuem carga
eficacional, ante o princípio da força normativa da Constituição.

ATENÇÃO - CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ: a Autora incluiu mais uma espécie na
classificação acima apontada, afirmando a existência de normas constitucionais de eficácia
absoluta ou supereficazes, que são as cláusulas pétreas, ou seja, aquelas normas que não
podem ser retiradas nem mesmo por emenda constitucional.

4.HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS

o HERMENÊUTICA X INTERPRETAÇÃO JURÍDICA:


§ Hermenêutica: É o domínio da ciência jurídica que se ocupa em formular e
sistematizar os princípios que subsidiarão a interpretação;

43
SEMANA 01

§ Interpretação: Atividade prática que se dispõe a determinar o sentido e alcance dos


enunciados normativos. Cumpre à interpretação construir a norma. Envolve duas
atividades:
- Desvendar/ construir o sentido do enunciado normativo;
- Concretizar o enunciado.

o INTERPRETAÇÃO JURÍDICA X INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL:


§ A interpretação jurídica é gênero do qual a interpretação constitucional é espécie.
§ A interpretação constitucional tem por objeto a compreensão e aplicação das
normas constitucionais, razão pela qual se serve de princípios próprios que lhe
conferem especificidade e autonomia, sendo informada por métodos e princípios
específicos e adequados ao seu objeto.
§ Enquanto as normas legais possuem um conteúdo material fechado, as normas
constitucionais apresentam um conteúdo material aberto e fragmentado,
circunstância que justifica e reivindica a existência de uma interpretação
especificamente constitucional.
§ Além de superiores, as normas constitucionais normalmente veiculam conceitos
abertos, vagos e indeterminados, que conferem ao intérprete um amplo espaço de
conformação, não verificável entre as normas legais.
§ As normas constitucionais são ainda:
- Normas de organização e estrutura;
- Dotadas de forte carga política.

o TEORIAS DA INTERPRETAÇÃO - FINALIDADES

Há duas Correntes Norte-americanas no que tange às finalidades da interpretação.


Vejamos, esquematizada mente:

44
SEMANA 01

a) Corrente interpretativista: Nega qualquer possibilidade de o juiz, na interpretação


constitucional, criar Direito, indo além do que o texto lhe permitir. O juiz deve apenas
captar e declarar o sentido dos preceitos expressos no texto constitucional, sem se valer
de valores substantivos, sob pena de se substituir as decisões políticas pelas judiciais.
b) Corrente não-interpretativista: Defende um ativismo judicial na interpretação da
Constituição, proclamando a possibilidade, e até a necessidade, de os juízes invocarem e
aplicarem valores substantivos, como justiça, igualdade e liberdade. Assim, o juiz torna-se
co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador,
ao fazer valorações para conceitos jurídicos indeterminados e realizar escolhas entre as
soluções possíveis e adequadas.

*Em resumo:

TEORIA SUBJETIVISTA TEORIA OBJETIVISTA


(ESTÁTICA ou ORIGINALISTA ou VOLUNTARISTA) (DINÂMICA ou NÃO ORIGINALISTA ou NÃO
VOLUNTARISTA)
OBS: No âmbito da interpretação constitucional é
chamada de INTERPRETATIVISTA. OBS: No âmbito da interpretação constitucional é
chamada de NÃO INTERPRETATIVISTA.
Objetiva simplesmente descobrir a vontade Não objetiva descobrir apenas a vontade originária
originária do legislador; adota uma postura mais do legislador, mas sim busca o sentido inerente e
conservadora já que mantem respeito absoluto ao atual que dele se extrai; adota uma postura mais
texto. ativista.

A maioria da doutrina entende conforme KARL LARENZ ao dispor que:

“a atividade interpretativa deve buscar resultados a partir de processos de


pensamento que considerem tanto o sentido normativo do enunciado
interpretado quanto as intenções da regulação e as ideias normativas do
legislador histórico”;

45
SEMANA 01

Essa postura mais ativa do judiciário deve ser analisada dentro de cada contexto. Tal
corrente reconhece legítima a atividade criadora dos juízes (ativismo judicial), pois a
interpretação não se limita a revelar o sentido do texto normativo (é o que vem ocorrendo
no Brasil). O intérprete ajuda a construir a norma, podendo recorrer a elementos
externos ao texto (realidade social/valores morais).

* Aprofundamento:

O art. 53, § 1º determina que “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”.
Embora se viesse interpretando tais dispositivos de forma literal, ou seja, no sentido de que o foro
privilegiado abrangeria todos os crimes comuns, é possível e desejável atribuir ao texto normativo uma
acepção mais restritiva, com base na teleologia do instituto e nos demais elementos de interpretação
constitucional.
Trata-se da chamada “REDUÇÃO TELEOLÓGICA” (KARL LARENZ) ou, de forma mais geral, da aplicação
da TÉCNICA DA “DISSOCIAÇÃO” (Riccardo Guastini), que consiste em reduzir o campo de aplicação de
uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela segundo
uma interpretação literal, que se dá para adequá-la à finalidade da norma. Nessa operação, o
intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica) e a corrige mediante a inclusão de uma exceção
não explícita no enunciado normativo, mas extraída de sua própria teleologia. Como resultado, a
norma passa a se aplicar apenas a parte dos fatos por ela regulados.
A extração de “cláusulas de exceção” implícitas serve, assim, para concretizar o fim e o sentido da
norma e do sistema normativo em geral. Outros exemplos em que se aplicou a técnica da “redução
teleológica”:

Ex1: o art. 102, I, “a”, da CF/88 prevê que compete ao STF processar e julgar “a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual”. Embora o dispositivo não traga
qualquer restrição temporal, o STF consagrou entendimento de que não cabe ADI contra lei anterior à
Constituição de 1988, porque, ocorrendo incompatibilidade entre ato normativo infraconstitucional e
a Constituição superveniente, fica ele revogado (não recepção).
Ex2: o art. 102, I, “f” prevê que competente ao STF julgar “as causas e os conflitos entre a União e os
Estados”. O Supremo entendeu que essa competência não abarca todo e qualquer conflito entre entes
federados, mas apenas aqueles capazes de afetar o pacto federativo.
Ex3: o art. 102, I, “r” prevê que compete ao STF julgar “as ações contra o Conselho Nacional de
Justiça”. Em uma intepretação literal, essa competência abrangeria toda e qualquer ação contra o CNJ,
sem exclusão. No entanto, segundo a jurisprudência do Tribunal, somente estão sujeitas a julgamento
perante o STF o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e o habeas corpus,

46
SEMANA 01

pois somente nessas situações o CNJ terá legitimidade passiva ad causam. E mais: ainda quando se
trate de MS, o Supremo só reconhece sua competência quando a ação se voltar contra ato positivo do
CNJ.
Ex4: o art. 102, I, “n” prevê que compete ao STF julgar a “ação em que todos os membros da
magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados”.
Em relação à primeira parte do dispositivo, o STF entende que a competência só se aplica quando a
matéria versada na causa diz respeito a interesse privativo da magistratura, não envolvendo interesses
comuns a outros servidores. Em relação à segunda parte do preceito, entende-se que o impedimento e
a suspeição que autorizam o julgamento de ação originária pelo STF pressupõem a manifestação
expressa dos membros do Tribunal competente, em princípio, para o julgamento da causa.
Em todos esses casos (e em muitos outros), entendeu-se possível a redução teleológica do escopo das
competências originárias do STF pela via interpretativa.

o "SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO" - PETER HABER


Segundo essa tese, deve-se ampliar o conceito de interpretação constitucional de modo
que se reconheça a legitimidade da atividade interpretativa feita por todos aqueles que
fazem parte da comunidade política.
Pelas ideias de PETER HABERLE predomina conceito amplo de interpretação, admitindo-se
que além dos órgãos do Estado, os cidadãos, os grupos sociais e a opinião pública
também integrem a SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO. Conforme
ensina HABERLE:

(...) embora o conceito de interpretação em sentido estrito possa exigir que


a atividade interpretativa se desenvolva conforme raciocínios conscientes, o
que afastaria a pertinência das interpretações feitas por quem desconhece
os métodos hermenêuticos, a interpretação constitucional não é, nem na
teoria tampouco na prática, processo de natureza exclusivamente estatal,
sem que potencialmente tenham acesso a ela todas as forças da
comunidade política. Um exame realista do surgimento da interpretação
constitucional requer um conceito mais amplo de interpretação, para o
qual os cidadãos e os grupos sociais, os órgãos do Estado e a opinião
pública, são "forças produtivas da interpretação", ou seja, intérpretes em
sentido amplo da constituição. Nesse rumo, assim ampliado o conceito de
interpretação constitucional, além dos órgãos do Estado, também os
cidadãos, os grupos sociais e a opinião pública em geral são "forças
produtivas da interpretação", razão por que "não somente a jurisdição

47
SEMANA 01

constitucional, porém todos nós somos politicamente os 'guardiões da


constituição".

Por outro lado, ainda conforme os ensinamentos de HABERLE, a despeito do


reconhecimento de que os componentes da comunidade política atuem ao menos como "
intérpretes prévios ", a interpretação de " última instância" permanece com a jurisdição
constitucional. Saiba mais sobre o assunto:

http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anex
o/Homenagem_a_Peter_Haberle__Pronunciamento__3_1.pdf

EM SUMA: O que essa tese propõe é que todas as pessoas e grupos que vivem a
Constituição numa determinada sociedade participam de sua interpretação, direta ou
indiretamente e, dessa forma, colaboram para a compreensão e aplicação de seus
preceitos. Isso não significa, é certo, que qualquer pessoa possa deixar de cumprir
determinada regra por interpretá-la como contrária à Constituição. Nem Häberle chega a
insinuar isso, sua tese reconhece a autoridade da jurisdição constitucional para declarar,
em última instância, o sentido das regras e princípios inscritos na Constituição, mas inova
ao indicar que esse processo (de compreensão e realização dessas regras e princípios) não
se dá exclusivamente no interior dos Tribunais e que, em certa medida, pode até afetar a
decisão dos juízes. Ele diz que a interpretação constitucional vinha sendo considerada uma
coisa de “sociedade fechada”, ou seja, restrita aos chamados “operadores jurídicos”. Mas,
com a ampliação da democracia, “cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema político e a
opinião pública (…) representam forças produtivas de interpretação (…) são intérpretes
constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes.”

Assim, pode-se afirmar que existem intérpretes técnicos da CF (aqueles que tem estudos
para isso) e intérpretes não técnicos (aqueles que não são treinados e escolhidos para isso
- ex.: amicus curiae). Essa busca por intérpretes não técnicos tem a finalidade de legitimar
os julgados referentes a nossa Constituição.

o PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL E O LIMITE PARA UMA


INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ABERTA – A INFLUÊNCIA DO PENSAMENTO DE PETER
HÄBERLE NO STF:

48
SEMANA 01

Por Gilmar Ferreira Mendes e André Rufino do Vale

A propósito, anota Häberle:

O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar


aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para
compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo
(fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do
pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade,
sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o
pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para “novas”
realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem,
especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão
normativa, sem que se considere o novo como o melhor.

O pensamento de possibilidades como pressuposto e expressão de uma interpretação


constitucional aberta tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal na solução de
questões constitucionais diversas, como por exemplo, no julgamento da ADI referente ao
quinto constitucional. Ler em: https://www.conjur.com.br/2003-abr-
30/leia_voto_gilmar_mendes_quinto_constitucional?pagina=3

5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Canotilho: Leciona que a questão do “método justo” em direito constitucional é um dos


problemas mais controvertidos. Por isso, para ele, NÃO há apenas um método de
interpretação constitucional, podendo-se afirmar que, atualmente, a interpretação das
normas constitucionais obtém-se a partir de um conjunto de métodos distintos, porém
complementares.

49
SEMANA 01

a) Método jurídico ou hermenêutico cláSsico - SAVIGNY

Parte da consideração de que a Constituição é uma lei, de modo que a interpretação da


Constituição não deixa de ser uma interpretação da lei - TESE DA IDENTIDADE DA
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E INTERPRETAÇÃO LEGAL.
Com isso, para a interpretação da Constituição, deve o intérprete utilizar os elementos
tradicionais ou clássicos da hermenêutica, que remontam à Escola Histórica do Direito de
Savigny:

• Elemento gramatical: também chamado de literal ou semântico, a análise se


realiza de modo textual e literal;
• Elemento histórico: analise o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de
motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na
elaboração da norma;
• Elemento sistemático ou lógico: busca a análise do todo;
• Elemento teleológico ou racional: busca a finalidade da norma;
• Elementos genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo
legislador.

A doutrina, de modo geral, NÃO repele a interpretação de tal método jurídico. No entanto,
por outro lado, a Constituição Federal traz situações mais complexas cuja interpretação
não se realiza com o emprego do método tradicional. O método jurídico, portanto, é
insuficiente e não satisfaz, por si só, a interpretação constitucional.

b) Método Tópico-problemático (THEODOR VIEHWEG)

50
SEMANA 01

Theodor Viehweg – “Tópica e Jurisprudência”: Para o autor, a tópica seria uma técnica de
pensar o problema, ou seja, uma técnica mental que se orienta para a solução do
problema. O método segue as seguintes premissas:

• Caráter Prático da interpretação: Toda a interpretação se destina a


solucionar problemas práticos e concretos;
• Caráter Aberto, Fragmentário ou indeterminado das normas constitucionais,
em razão de sua estrutura normativo-material;
• Preferência pela discussão do problema em razão da abertura das normas
constitucionais que não permitem qualquer subsunção a partir delas próprias.

Conclusão: A interpretação constitucional leva a um processo aberto de argumentação


entre os vários partícipes ou intérpretes, para se adaptar a norma constitucional ao
problema concreto para, só ao final, se identificar a norma adequada.
Parte-se do problema para a norma. Para este método, deve a interpretação partir da
discussão do problema concreto que se pretende resolver para, só ao final, se identificar
a norma adequada. Parte-se do problema (caso concreto) para a norma, fazendo
caminho inverso dos métodos tradicionais, que buscam a solução do caso a partir da
norma.
Canotilho critica esse método, ao fundamento de que a interpretação NÃO deve partir do
problema para a norma, mas desta para os problemas.

DICA: Para não esquecer o nome do criador do método na hora da prova, relacionar
as iniciais: Theodor – Tópico.

c) Método Hermenêutico-Concretizador (Concretista) (HESSE)

51
SEMANA 01

Parte da ideia de que a leitura de todo o texto e da Constituição deve se iniciar pela pré-
compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. Admite o
primado da norma constitucional sobre o problema.
O método considera a interpretação constitucional como uma atividade de concretização
da Constituição, circunstância que permite ao intérprete determinar o próprio conteúdo
material da norma.
Afasta-se do método tópico-problemático porque a interpretação, para ele, está limitada
e se inicia pelo texto, superando o problema da abertura e indeterminação dos enunciados
normativos através da pré-compreensão do intérprete.
Parte da ideia de que a leitura do texto, em geral, e da Constituição, deve se iniciar
pela pré-compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. Ao
contrário do método tópico-problemático, que pressupõe o primado do problema sobre a
norma, o método concretista admite o primado da norma constitucional sobre o
problema.

DICA: É possível, igualmente, relacionar as iniciais para não esquecer: Hesse –


Hermenêutico.

d) Método científico-eSpiritual (Rudolf Smend)

A interpretação constitucional deve levar em consideração a compreensão da Constituição


como uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. Deve o
intérprete levar em consideração o sistema de valores que é subjacente ao texto
constitucional e à realidade da vida.
Idealizado por Rudolf Smend, este método dispõe que a interpretação constitucional deve
levar em consideração a compreensão da Constituição como uma ordem de valores e como
elemento do processo de integração. Assim, a interpretação deve aprofundar-se na

52
SEMANA 01

pesquisa do conteúdo axiológico subjacente ao texto, pois só o recurso à ordem de valores


obriga a uma captação espiritual desse conteúdo axiológico último da Constituição.

e) Método normativo-estruturante (FRIEDERICH MULLER)

Parte da premissa de que existe uma relação necessária entre o texto e a realidade. Foi
idealizado por Friederich Müller, que afirma que o texto é apenas a ponta do iceberg, não
compreendendo a norma apenas o texto, mas também um pedaço da realidade social. É
um método também concretista, diferenciando-se dele, porém, na medida em que a
norma a ser concretizada não está inteiramente no texto, sendo o resultado entre este e a
realidade.

DPE-MG: Diz-se método normativo estruturante ou concretista aquele em que o intérprete


parte do direito positivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o
texto legal. Há influência da jurisprudência, doutrina, história, cultura e das decisões
políticas.

*CONTEXTUALIZANDO

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
TRADICIONAIS-ERNEST
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
FORSTHOFF (método jurídico/
hermenêutico clássico)
1- Elemento literal/filológico 1- MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO - THEODOR VIEHWEG
(interpretação textual): análise do Caracteriza-se por ensejar interpretação baseada em “topos” (Plural
texto da norma em sua “Topoi” – esquemas de pensamento, formas de raciocínio, de
literalidade. argumentação, pontos de vista): o intérprete avalia os vários pontos de
vista (topoi) a respeito do mesmo problema, para só então chegar à
solução normativa do caso (geralmente é utilizado para resolver os “hard
cases”). Parte do problema à norma.
2- Elemento teleológico 2- MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR: KONRAD HESSE
(interpretação teleológica): Diferentemente do anterior, parte da pré-compreensão do sentido da
investiga a origem dos conceitos norma, que deverá então ser concretizada para e a partir de uma

53
SEMANA 01

empregados na Constituição. situação histórica concreta, de forma que o intérprete atua como
operador de mediações entre o texto e o contexto (a situação em que a
norma vai se aplicar), transformando a interpretação em ‘movimento de
ir e vir’ (círculo hermenêutico). Parte da norma para o problema.
3-Elemento histórico 3- MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO-ESPIRITUAL RUDOLF SMEND
(interpretação histórica): avalição Esse método obriga o intérprete a promover uma "captação espiritual"
do momento de elaboração da dos conteúdos axiológicos da ordem constitucional. Conforme ensina
norma (ideologia então vigente). Bonavides: exige que o intérprete constitucional se prenda "à realidade
da vida, à “concretude” da existência, compreendida esta sobretudo pelo
que tem de espiritual, enquanto processo unitário e renovador da
própria realidade, submetida à lei de sua integração.

54
SEMANA 01

4- Elemento Lógico (interpretação 4- MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE-MULLER


sistemática): avaliação da relação Trata-se de uma variação do método hemenêutico-concretizador. Para
de cada norma com o restante da MÜLLER, o teor literal da norma – o qual expressa o chamado "programa
Constituição. normativo" - é apenas a ponta do iceberg do problema interpretativo.
Além desse programa normativo, a partir do qual se obtém da
interpretação dos enunciados linguísticos, o intérprete deve ainda
precisar o "âmbito da norma" a ser concretizada, ou seja, "o recorte da
realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma
'escolheu' para si ou em parte criou como seu âmbito de
regulamentação".

Segundo MÜLLER, a norma aplicável ao caso concreto, lá na ponta final


do processo decisório ("norma de decisão"), é fruto da interpretação de
componentes distintos mas interdependentes: o programa normativo e
o domínio ou âmbito normativo.
Em suma: Defende que a norma jurídica não se identifica com seu texto
(expresso), pois ela é o resultado de um processo de concretização.
Portanto, o texto da norma não possui normatividade, mas, sim apenas
validade (obrigação dos destinatários de se conformarem às suas
disposições e do juiz, ou dos juristas, de tomarem decisoes com base nos
textos das normas).
5- MÉTODO COMPARATIVO CONSTITUCIONAL- HABERLE:
Prega a comparação entre os vários sistemas constitucionais como forma
de compreender o atual estágio do "Estado Constitucional”. Compara a
Constituição de seu país com as Constituições estrangeiras.

*Aprofundamento

o Dogmática Estadunidense (contribuições da doutrina norte-americana):


Interpretativismo e Não Interpretativismo

§ INTERPRETATIVISMO: Compreende concepções teóricas que, embora distintas,


possuem como ponto em comum uma visão mais conservadora da interpretação
constitucional, a qual deve ser pautada pela vontade originária dos formuladores da
constituição (originalismo) ou pelos elementos contidos no texto constitucional
(textualismo) - TEORIA SUBJETIVISTA (ESTÁTICA ou ORIGINALISTA ou
VOLUNTARISTA)

55
SEMANA 01

§ NÃO INTERPRETATIVISMO: No sentido oposto, os adeptos do não interpretativismo


adotam posições mais progressistas. Defendem o direito de cada geração viver a
constituição a seu modo, descabendo ao legislador constituinte do passado impor
seus valores, de modo absoluto, à sociedade atual. Deste modo, os magistrados têm
a obrigação de desenvolver e atualizar o texto constitucional para serem atendidas
as exigências do presente, cabendo-lhes descobrir os valores consensuais existentes
no meio social e projetá-los na interpretação - TEORIA OBJETIVISTA (DINÂMICA ou
NÃO ORIGINALISTA ou NÃO VOLUNTARISTA.

o Teoria do reforço da democracia: (i) Minimalismo; (ii) Maximalismo; (iii)


Pragmatismo Jurídico; e (iv) Leitura Moral da Constituição.

Trata-se de teoria proposta por John Hart Ely, segundo a qual cabe aos magistrados, como
papel principal, a proteção de direitos indispensáveis (pré-condições) ao bom
funcionamento da democracia, bem como de grupos em situação de risco resultante da
insuficiência do processo democrático.
A partir de uma concepção procedimental de democracia, o Judiciário deve agir para
assegurar a regular participação política de todos, evitando desvirtuamento do processo
democrático, mas sem interferir diretamente no mérito das escolhas feitas pelos poderes
públicos.

Minimalismo e Maximalismo

56
SEMANA 01

MINIMALISMO MAXIMALISMO

O maximalismo, por seu turno, refere-se às


O termo minimalismo identifica decisões
decisões formuladoras de regras gerais para
desprovidas de formulação de regras gerais e
julgamentos futuros e voltadas a fornecer
teorias abstratas, voltadas apenas ao estritamente
justificativas teoricamente ambiciosas para os
necessário para a solução de litígios particulares.
resultados. Caracterizam-se pela profundidade e
amplitude.

Pragmatismo jurídico:

Defendido por Richard Posner, tem como núcleo “a adjucação pragmática”, segundo a
qual a decisão deve visar o resultado mais razoável, levando em consideração não apenas
consequências decorrentes do caso específico, mas também as sistêmicas em seu sentido
mais amplo.
O primeiro elemento central dessa concepção consiste na ênfase nas consequências, isto
é, o juiz deve estar atento às consequências imediatas do caso, bem como às futuras
consequências sistêmicas, incluído o respeito às leis e aos precedentes.
Outro elemento relevante é a razoabilidade, tendo em vista que o juiz deve buscar proferir
a decisão mais razoável possível, sopesando suas vantagens e desvantagens. Isso significa
levar em consideração, além das consequências específicas da decisão, a preservação dos
valores do Estado de Direito, além de outras considerações de ordem psicológica e
prudencial.
Por fim, o caráter prospectivo também pode ser entendido como elemento central do
pragmatismo jurídico, que é uma teoria voltada para o futuro.

Leitura moral da Constituição:

57
SEMANA 01

Concepção proposta por Ronald Dworkin, segundo a qual os princípios desempenham um


papel fundamental na tomada de decisão, sobretudo nos casos difíceis (hard cases),
envolvendo questões constitucionais com fatos não previstos em regras específicas.
Deste modo, não deve ser utilizada em toda e qualquer interpretação, dirigindo-se apenas
aos dispositivos constitucionais formulados em linguagem especialmente abstrata ou na
forma de princípios morais de decência e justiça. Também não se destina à solução de
todos os tipos de casos, mas apenas dos que contenham questões constitucionais novas ou
controversas. Nestes casos, as decisões devem se basear em argumentos de princípio.
Ressalte-se, ainda, que a influência das convicções pessoais de justiça dos juízes deve ser
admitida somente em questões de princípio, não em questões de política.
Para Dworkin, mesmo quando não há nenhuma norma explícita em determinado sentido,
os indivíduos têm direito a uma decisão judicial específica baseada no material jurídico
composto por regras, princípios e diretrizes políticas, não havendo espaço de
discricionariedade no qual o juiz é livre para criar a norma e aplicá-la, de forma retroativa,
ao caso concreto.

6.REGRAS, PRINCÍPIOS E POSTULADOS NORMATIVOS

As normas podem revelar-se sob a forma de princípios, regras ou postulados normativos.


Normas e princípios NÃO guardam hierarquia entre si, especialmente diante do princípio
da unidade da Constituição.
Segundo Canotilho, os princípios são fundamento das regras, ou seja, são normas que
estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma
função normogenética fundamentante.

58
SEMANA 01

REGRAS PRINCÍPIOS
Grau de abstração reduzido Grau de abstração elevado
Suscetíveis de aplicação direta Carecem de mediações concretizadoras
Podem ser normas vinculativas com conteúdo São standards juridicamente vinculantes radicados
meramente funcional nas exigências de justiça ou na ideia de direito
Relatos descritivos de condutas a partir dos quais, A previsão dos relatos dá-se de maneira mais
mediante subsunção, chega-se à conclusão. abstrata, sem se determinar a conduta correta, já
que cada caso concreto deverá ser analisado para
que o intérprete dê o exato peso entre os princípios
em choque
São mandamentos ou mandados de definição: são São mandados de otimização (Alexy): devem ser
sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas (tudo ou realizados na maior medida do possível. Podem ser
nada) satisfeitos em graus variados, a depender das
possibilidades jurídicas.
Uma das regras em conflito OU será afastada pelo A colisão resolve-se pela ponderação ou
princípio da especialidade, OU será declarada balanceamento de princípios.
inválida.

o Postulados normativos ou metanormas:

São normas sobre a aplicação de normas. Com o reconhecimento da força normativa da


Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o pós positivismo, houve o
deslocamento da Constituição para todos os demais ramos do direito, dando origem a uma
FILTRAGEM CONSTITUCIONAL. Os postulados são denominados pela maioria da doutrina,
como princípios, mas não têm a mesma função dos princípios. São normas de segundo
grau utilizadas para se interpretar os princípios e regras constitucionais (normas de
primeiro grau).

o Princípios de Interpretação Constitucional


a) UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: A Constituição é una e indivisível. Por isso, deve ser
interpretada como um todo, de modo a evitar conflitos, contradições e antagonismos
entre suas normas. Em decorrência, não há hierarquia entre normas constitucionais e não
há normas constitucionais originárias inconstitucionais.
É usado no conflito ABSTRATO de normas constitucionais.

59
SEMANA 01

b) CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: No caso de aparente conflito entre


normas constitucionais, devem ser harmonizadas ao caso concreto, respeitando ambas.
Não pode haver sacrifício total de um em relação ao outro, faz uma redução proporcional
(sem supressão), para harmonizá-los. Há uma ponderação de interesses, já que não há
diferença de hierarquia ou de valor entre os bens constitucionais. E só NO CASO
CONCRETO é que podemos dizer qual prevalece, já que não há hierarquia entre normas
constitucionais (unidade da Constituição).

c) EFEITO INTEGRADOR: O intérprete deve preferir a interpretação que gera mais paz
social, reforço da unidade política, integração da sociedade.

d) MÁXIMA EFETIVIDADE: Deve preferir a interpretação que dê mais eficácia e


aplicabilidade aos direitos fundamentais.

e) FORÇA NORMATIVA: Na aplicação da Constituição, deve ser dada preferência às


soluções concretizadoras de suas normas que as torne mais eficazes e permanentes. A
principal função desse princípio tem sido para afastar interpretações divergentes. Segundo
o STF, quando se tem interpretações divergentes sobre a Constituição, estas enfraquecem
a sua força normativa.

OBS: o da Força Normativa serve para todas as normas constitucionais; já o da Máxima


Efetividade, serve especificamente para os direitos fundamentais.

f) JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL: Tem por finalidade impedir que os órgãos


encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou

60
SEMANA 01

perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. É um


princípio de competência constitucional.

g) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU CONVENIÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS - JOHN


RAWLS: Não existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos
ou em interesses coletivos também consagrados na Constituição. De acordo com Bobbio,
teriam caráter absoluto o direito a não ser torturado e o direito a não ser escravizado.

h) INTERPRETAÇÃO CONFORME A CF: No caso de normas plurissignificativas (vários


significados), deve-se preferir aquela que mais se aproxime da Constituição.

Obs: alguns doutrinadores incluem no rol desses princípios interpretativos tipicamente


constitucionais, a denominada INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. Entretanto,
a maioria entende que não se trata de princípio ligado à interpretação da constituição em
si, mas dos atos normativos infraconstitucionais.

i) PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE: Significa justiça, bom senso, moderação. É


para evitar interpretações absurdas, podendo ser dividida em três subprincípios:
• Adequação: os meios usados têm que ser aptos a atingir os fins. Aptidão
entre meio e fim.
• Necessidade: o meio deve ser o menos gravoso possível. Jellinek: não se
pode abater pardais com canhões.
• Proporcionalidade em sentido estrito: ponderação entre o custo e o
benefício da medida. Para ser proporcional, a medida tem que trazer mais benefícios do
que custos.

61
SEMANA 01

o Técnicas de interpretação Constitucional


O movimento doutrinário chamado de moderna hermenêutica constitucional diz que toda
a tarefa de interpretação da CF deve estar voltada para um único objetivo: concretizar os
direitos fundamentais. Dentre essas modernas técnicas, estão previstas:

a) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: O Tribunal reconhece


a inconstitucionalidade da norma, porém NÃO a tira do ordenamento jurídico, com a
justificativa de que a sua ausência geraria mais danos do que a presença da lei
inconstitucional. É possível, também, que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos
processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar
sobre a situação inconstitucional;

b) Declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador: Nessa técnica de


interpretação, "busca-se não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer
um apelo vinculado a "diretivas" para obter do legislador uma atividade subsequente que
torne a regra inconstitucional harmônica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a
difícil tarefa de regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a própria
Constituição."
A técnica possui relevância no caso da ação de inconstitucionalidade por omissão, em que
o Tribunal limita-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão, exortando o legislador
a abandonar o seu estado de inércia, possuindo a decisão um cunho mandamental.

c) Interpretação conforme a Constituição: O órgão jurisdicional declara qual das possíveis


interpretações se mostra compatível com a Lei Maior. É princípio que se situa no âmbito
do controle de constitucionalidade, e não simples regra de interpretação.

62
SEMANA 01

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE


PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO
ADI é julgada parcialmente procedente ADI é julgada parcialmente procedente
Técnica de interpretação Técnica de aplicação (Lei “i” NÃO se aplica à hipótese
“H”)
É imprescindível que haja mais de uma Expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de
interpretação possível determinada hipótese de aplicação sem alteração do
(André Ramos Tavares: “O Tribunal NÃO declara texto legal. É mais incisiva do que a interpretação
que todas as demais interpretações são conforme.
inconstitucionais”)

7.PODER CONSTITUINTE

Segundo Canotilho, o Poder Constituinte se revela como uma questão de “poder”, “força”
ou “autoridade” política que, em uma situação concreta, pode criar, garantir ou eliminar
uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política. A doutrina
aponta a existência de três poderes constituintes: originário, derivado, difuso e
supranacional.

ORIGINÁRIO
ORIGINÁRIO
PODER CONSTITUINTE

REVOLUCIONÁRIO

REFORMADOR

DERIVADO DECORRENTE

REVISOR

SUPRANACIONAL

63
SEMANA 01

7.1 Poder Constituinte Originário

Instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem
jurídica precedente e possui como características:
• Inicial: Inaugura toda a normatividade jurídica;
• Autônomo: NÃO convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia;
• Incondicionado: Não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica;
• Ilimitado;
• Latente: É atemporal, contínuo, pois está pronto para ser acionado a qualquer
momento.

7.1.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (NOVELINO, 2017, p. 71)

I- Quanto ao modo de deliberação constituinte:

a) Poder Constituinte Concentrado (ou Demarcado): o surgimento da constituição resulta


da deliberação formal de um grupo de agentes, como no caso das constituições escritas;
b) Poder Constituinte Difuso: é um poder de fato manifestado por mutação
constitucional. Trata-se de mais um mecanismo de mudança da Constituição. Se por um
lado a modificação introduzida pelo Poder Constituinte Derivado Reformador é formal, por
intermédio de emenda constitucional, a do difuso se instrumentaliza de modo informal e
espontâneo, como verdadeiro poder de fato, modifica a Constituição sem alterar o seu
texto. Pelo Poder Constituinte Difuso, a interpretação do texto constitucional é alterada.

64
SEMANA 01

II- Quanto ao momento de manifestação:


a) Poder Constituinte Histórico: responsável pelo surgimento da primeira constituição de
um Estado (exemplo: constituição brasileira de 1824);

b) Poder Constituinte Revolucionário: elabora as constituições posteriores a partir de uma


revolução (constituição brasileira de 1937) ou de uma transição constitucional
(constituição brasileira de 1988).

III- Quanto ao papel na elaboração do documento constitucional:


a) Poder Constituinte Material: é o responsável por definir o conteúdo fundamental da
constituição, elegendo os valores a serem consagrados e a ideia de direito que irá
prevalecer.
b) Poder Constituinte Formal: formaliza no plano normativo as escolhas políticas do Poder
Constituinte Material.

Obs.: “O Poder Constituinte Material precede o Formal em dois aspectos: (I) logicamente,
porque 'a ideia de direito precede a regra de direito; o valor comanda a norma; a opção
política fundamental, a forma que elege para agir sobre os fatos; a legitimidade, a
legalidade'; e (II) historicamente, pois o triunfo de certa ideia de direito ou nascimento de
certo regime ocorre antes de sua formalização” (NOVELINO, 2017, p. 72).

65
SEMANA 01

Existem duas correntes doutrinárias (NOVELINO, 2017, p. 73):

a) Positivistas (Carl Schmitt): o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e


qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato)
resultante da força social responsável por sua criação. Em razão de sua natureza essencialmente
revolucionária, o Poder constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. Por
ter o seu sentido na existência política, o sujeito do Poder Constituinte poderia fixar livremente o
modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na constituição, sem ter que se justificar
em uma norma ética ou jurídica.

- Características essenciais sob a óptica positivista:


I- inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima dele;
II- autônomo, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na
constituição; e
III- incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.
b) Jusnaturalistas (Abade Sieyès): o Poder Constituinte é um poder jurídico (ou de direito). Os
defensores da existência de um direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao
direito positivado, sustentam que o Poder Constituinte, apesar de não encontrar limites no direito
positivo anterior, estaria subordinado aos princípios do direito natural.
- Características essenciais sob a óptica jusnaturalista:
I- incondicionado juridicamente pelo direito positivo, mas submetido aos princípios do direito
natural;
II- permanente, por não se exaurir com a conclusão de sua obra; e
III- inalienável, devido à impossibilidade de transferência, pela nação, desta titularidade.

ATENÇÃO: "Hiato Constitucional" - Tese do Professor Ivo Dantas (Recife) - Refere-se a uma ruptura
entre a constituição positivada e a realidade social (falta de sincronia). Como consequência, esses
hiatos podem criar as seguintes situações:

1) Ruptura pela manifestação de uma Assembleia Nacional Constituinte;

2) Mutação Constitucional - Mudança no sentido interpretativo (poder constituinte difuso) para se


adequar a realidade social, caso isso seja possível.

3) Reforma Constitucional - Mudança Formal da Constituição através do poder constituinte


derivado.

4) Hiato Autoritário - Situação de crise que permite um poder imposto.

66
SEMANA 01

7.1.2 Limitações Materiais

“A visão positivista de que o Poder Constituinte Originário tem plena


liberdade para definir o conteúdo a ser consagrado no texto constitucional
é refutada com base no argumento de que, fora do direito positivo interno,
existem limitações materiais a serem observadas” (NOVELINO, 2017, p. 74).

Existem três categorias de limites materiais:


I- Limites Transcendentes: são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de
valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado,
demarcando sua esfera de intervenção. Nesse sentido, parte da doutrina sustenta o dever
de manutenção, imposto ao Poder Constituinte Originário pelo princípio da proibição de
retrocesso, dos direitos fundamentais objeto de consensos sociais profundos ou
diretamente ligados à dignidade da pessoa humana.
II- Limites Imanentes: estão relacionados à configuração do Estado à luz do Poder
Constituinte material ou à própria identidade do Estado de que cada constituição
representa apenas um momento da marcha histórica. Referem-se a aspectos como a
soberania ou a forma de Estado.
III- Limites Heterônomos: são provenientes da conjugação com outros ordenamentos
jurídicos como, por exemplo, as obrigações impostas ao Estado por normas de direito
internacional. A globalização e a crescente preocupação com os direitos humanos são
fenômenos que têm contribuído para relativizar a soberania do Poder Constituinte. Sob
essa perspectiva, seria vedado às futuras constituições brasileiras consagrar a pena de
morte para além dos casos de guerra externa, antes o disposto na Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, que veda o restabelecimento da pena de morte nos Estados que
a hajam abolido.

67
SEMANA 01

7.2.3 Titularidade do Poder Constituinte Originário

Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 73), para a doutrina majoritária, a titularidade do


poder constituinte reside sempre na soberania do povo. Essa posição deve ser defendida
nas provas.

Obs.: Em sua obra clássica O que é o Terceiro Estado?, Joseph Sieyès sustentava que o
Terceiro Estado seria a nação, titular do poder constituinte.

7.3.4 Legitimidade

Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 75), a análise da legitimidade do Poder Constituinte


Originário pode ser feita sob dois prismas distintos:
I- Subjetivo: a legitimidade está relacionada à titularidade e ao exercício do poder. Para ser
considerado legítimo, o Poder Constituinte deve ser exercido por representantes do povo
eleitos especificamente para esse fim e nos limites da delegação.
II- Objetivo: o Poder Constituinte deve consagrar na constituição um conteúdo valorativo
em conformidade com determinadas limitações materiais e/ou correspondente aos
anseios de seu titular. Nesse contexto, Canotilho afirma que o critério da legitimidade do
Poder Constituinte não é a mera posse do poder, mas a conformidade do ato constituinte
com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um determinado
momento histórico. A consagração de uma justa ordenação dos interesses e forças sociais
das quais a Constituição se originou é fator indispensável para sua legitimidade.

68
SEMANA 01

7.2. Poder Constituinte Derivado

Decorre do poder constituinte originário e da constituição e possui como características:

• Subordinado hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do


Poder Constituinte Originário;
• Condicionado ou limitado: Só pode ser exercitado nos casos previstos pelo
Poder Constituinte Originário.

7.2.1 Espécies do Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado possui três subespécies:

a) Reformador: Tem o poder ou competência para modificar a Constituição por meio de


um procedimento específico, estabelecido pelo Poder Constituinte Originário. Ao contrário
deste, que é um poder político, o Poder Constituinte Derivado Reformador tem natureza
jurídica, pois deve obedecer as limitações impostas pelo Originário.
Em princípio, o Poder Constituinte de Reforma NÃO pode criar cláusulas pétreas: somente
o Poder Constituinte Originário pode fazê-las. No entanto, pode ampliar o catálogo dos
direitos fundamentais criados pelo Poder Constituinte Originário.

LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

Temporais – NÃO previstos na CF/88;


Circunstanciais: Estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal;
Materiais - excluem determinadas matérias do Poder Constituinte derivado reformador.
Os limites podem ser EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS;
Expressos: são as cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas do art. 60, §4º, da
CF. Tutela-se a proposta tendente a ABOLIR. Impede-se que haja a DELIBERAÇÃO da

69
SEMANA 01

emenda. O STF entende possível a impetração de MS por parlamentar (controle de


constitucionalidade preventivo judicial);
Implícitos: as próprias regras de reforma, titularidade do poder, proibição de violar
limitações expressas;
Formais:
o Subjetivas: Iniciativa;
o Objetivas: quórum de 3/5 em dois turnos, por exemplo.

ATENÇÃO: O DIREITO ADQUIRIDO é oponível à Constituição quando o preceito


constitucional for fruto do Poder Constituinte derivado reformador, já que o direito
adquirido é cláusula pétrea, insuscetível de qualquer proposta de emenda para aboli-lo.
Quanto ao poder constituinte originário, NÃO se pode invocar direito adquirido.

É admitido o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas


pelo poder constituinte originário?
Em virtude do princípio da unidade normativa e do caráter rígido da Constituição
brasileira, admite-se no Brasil o controle de constitucionalidade apenas das normas
constitucionais que foram inseridas na Constituição pela via das emendas constitucionais.
O STF não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas
contraditórias advindas do poder constituinte originário. Assim, se o intérprete da
Constituição se deparar com duas ou mais normas aparentemente contraditórias, deverá
compatibilizá-las, de modo que ambas continuem vigentes. Isso porque o princípio da
unidade da Constituição afasta a tese de hierarquia entre os dispositivos da Constituição.

b) Decorrente: Assim como o reformador, também é jurídico e limitado pelo originário.


Possui o objetivo de estruturar a constituição dos Estados-membros, em decorrência da
capacidade de auto-organização estabelecida pelo originário. Tal capacidade consta artigo
25 da CF/88, o qual dita que “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e
Leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
A doutrina aponta que os princípios que devem ser seguidos pelos Estados-membros são:
- Princípios sensíveis: Essência da organização constitucional da Federação brasileira - art.
34, VII, da CF - se violados ensejam intervenção federal;

70
SEMANA 01

- Princípios constitucionais estabelecidos: regras previstas para outros entes que, por
consequência, veda a atuação do Estado naquela matéria e;
- Princípios constitucionais extensíveis: Normas organizatórias da União aplicadas aos
estados pelo princípio da simetria, e podem ser expressos ou implícitos. Ex: Sistema
eleitoral, imunidades e impedimentos dos Deputados.

Há poder constituinte derivado decorrente nos Municípios?

1ª Corrente: Há quem compreenda que as leis orgânicas são efetivo exercício do poder
constituinte derivado decorrente.
2ª Corrente (MAJORITÁRIA): Inexiste tal poder no âmbito dos municípios, pois estes
submetem-se a um poder de terceiro grau, na medida em que devem observância a CF/88
e a respectiva Constituição Estadual. Entende-se que o poder derivado decorrente
somente existe em face do segundo grau, ou seja, quando extrai seu fundamento de
validade da própria constituição.

c) Revisor: Também é condicionado e limitado às regras do originário. Tal manifestação


ocorreu cinco anos após a promulgação da atual Constituição, por determinação do artigo
3º do ADCT.

7.3. Poder constituinte Supranacional (não é igual a Transconstitucionalismo).

Refere-se a globalização do direito constitucional. Dessa forma, decorre de


documentos internacionais. Busca sua fonte de validade na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito
remodelado de soberania.

ATENÇÃO: Poder constituinte Supranacional não se confunde com transconstitucionalismo

71
SEMANA 01

à PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL: é modalidade de poder constituinte definido


pela doutrina mais recente e que ainda carece de estudos mais aprofundados. Ele segue
uma tendência mundial de globalização do direito constitucional, ou ainda do
transconstitucionalismo, matérias que buscam sistematizar temas como os conflitos entre
constituições ou poderes constituintes em um mesmo espaço político. Tendo o Estado
nacional como ponto de referência, o poder constituinte supranacional age de fora para
dentro, estabelecendo parâmetros supranacionais de legitimação das Constituições. Dessa
forma, busca resolver da melhor maneira possível problemas relacionados, por exemplo, à
direitos humanos e à organização do poder. Para isso, esse poder dever ser capaz de
submeter a si todas as Constituições nacionais e buscar seus fundamentos em conceitos
como a cidadania universal, a vontade de integração e o pluralismo de ordenamentos
jurídicos.
Importante frisar que esse poder não se confunde com o ordenamento jurídico interno de
cada país, nem com o direito internacional. A definição de um poder constituinte
supranacional se torna importante em contextos como o da União Europeia, cujos países
membros compartilham regras comuns que transcendem as fronteiras nacionais e que
podem apresentar verdadeiras características de Constituições.

àTRANSCONSTITUCIONALISMO: Significa a utilização, na prática constitucional de um


determinado Estado, de argumentos, teorias e decisões judiciais que vem de um
constitucionalismo de um outro Estado ou que vem de instâncias supranacionais, ou que
vem de decisões de tribunais internacionais. No transconstitucionalismo, há um
entrelaçamento de ordens jurídico-constitucionais diversas. A ordem jurídico-
constitucional brasileira está entrelaçada com a ordem jurídico-constitucional
americana, bem como está entrelaçada com o que deliberam tribunais internacionais.
Isso é o que ocorre na prática, quando, por exemplo, o STF, ao decidir uma ADI, utiliza
noções que tem origem no constitucionalismo americano, argentino, alemão,
colombiano, etc.

72
SEMANA 01

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O SUPREMO


Poder constituinte estadual. Autonomia (ADCT, art. 11). Restrições jurisprudenciais inaplicáveis ao caso.
É da jurisprudência assente do Supremo Tribunal que afronta o princípio fundamental da separação e
independência dos Poderes o trato em constituições estaduais de matéria, sem caráter essencialmente
constitucional – assim, por exemplo, a relativa à fixação de vencimentos ou à concessão de vantagens
específicas a servidores públicos –, que caracterize fraude à iniciativa reservada ao Poder Executivo de
leis ordinárias a respeito: precedentes. A jurisprudência restritiva dos poderes da assembleia constituinte
do Estado-membro não alcança matérias às quais, delas cuidando, a Constituição da República
emprestou alçada constitucional. Anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais: competência
do Estado-membro respectivo. Só quando se cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como
abolitio criminis de efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se harmoniza
com a competência federal privativa para legislar sobre direito penal; ao contrário, conferir à União – e
somente a ela – o poder de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção
radical e inexplicável ao dogma fundamental do princípio federativo – qual seja, a autonomia
administrativa de Estados e Municípios – que não é de presumir, mas, ao contrário, reclamaria norma
inequívoca da Constituição da República (precedente: Rp 696, 6-10-1966, rel. p/ o ac. min. Aliomar
Baleeiro). Compreende-se na esfera de autonomia dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de
infrações disciplinares de seus respectivos servidores, podendo concedê-la a assembleia constituinte
local, mormente quando circunscrita – a exemplo da concedida pela Constituição da República – às
punições impostas no regime decaído por motivos políticos.
[ADI 104, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 4-6-2007, P, DJ de 24-8-2007.]

O poder constituinte outorgado aos Estados-membros sofre as limitações jurídicas impostas pela
Constituição da República. Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional
(essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela CF, pois é
nessa que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder
constituinte decorrente que a Lei Fundamental da República confere a essas unidades regionais da
Federação.
[ADI 507, rel. min. Celso de Mello, j. 14-2-1996, P, DJ de 8-8-2003.]
= ADI 2.113, rel. min. Cármen Lúcia, j. 4-3-2009, P, DJE de 21-8-2009

O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República,
que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização
autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente. O art. 30, I, da Constituição da
República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação
sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põe-se no âmbito da autonomia política local, em caso
de dupla vacância. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da
Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e
de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira.
[ADI 3.549, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-9-2007, P, DJ de 31-10-2007.]

73
SEMANA 01

Art. 90, § 3º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Disponibilidade remunerada dos servidores
públicos. (...) A imposição do prazo de um ano para aproveitamento do servidor em disponibilidade
ofende materialmente a Carta Federal, pois consiste em obrigação criada pelo Poder Legislativo que não
decorre direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade
definidos na Constituição da República (art. 41, § 3º), e, principalmente, porque não condiz com o
postulado da independência dos Poderes instituídos, ainda que em sede do primeiro exercício do poder
constituinte decorrente. O art. 41, § 3º, da CF, na sua redação originária, era silente em relação ao
quantum da remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade. Esse vácuo normativo
até então existente autorizava os Estados a legislar sobre a matéria, assegurando a integralidade
remuneratória aos seus servidores. Contudo, a modificação trazida pela EC 19/1998 suplantou a previsão
contida na Carta estadual, pois passou a determinar, expressamente, que a remuneração do servidor em
disponibilidade seria proporcional ao tempo de serviço.
[ADI 239, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-2-2014, P, DJE de 30-10-2014.]

A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de
"originário") não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal,
porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder
reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem
constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.
[ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de 19-5-2011.]

As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de
normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a
Constituição as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a
Constituição elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja
observância se impôs ao próprio poder constituinte originário com relação às outras que não sejam
consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.[ADI 815, rel. min. Moreira
Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]

As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de
normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a
Constituição as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a
Constituição elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja
observância se impôs ao próprio poder constituinte originário com relação às outras que não sejam
consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.[ADI 815, rel. min. Moreira
Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]

O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60,
§§ 2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do
aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das
garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado.[RE
587.008, rel. min. Dias Toffoli, j. 2-2-2011, P, DJE de 6-5-2011, Tema 107.] Vide ADI 939, rel. min. Sydney
Sanches, j. 15-12-1993, P, DJ de 18-3-1994

Art. 85 da Constituição do Estado de Rondônia, que elevou para treze o número de desembargadores do

74
SEMANA 01

Tribunal de Justiça. Ofensa manifesta ao princípio da iniciativa privativa, para o assunto, do Tribunal de
Justiça, consagrada no art. 96, II, b, da CF, de observância imperiosa pelo poder constituinte derivado
estadual, como previsto no art. 11 do ADCT/1988.[ADI 142, rel. min. Ilmar Galvão, j. 19-6-1996, P, DJ de
6-9-1996.]

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 3.279/1999 do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre o
cancelamento de multas de trânsito anotadas em rodovias estaduais em certo período relativas a
determinada espécie de veículo. Inconstitucionalidade formal. (...) O cancelamento de toda e qualquer
infração é anistia, não podendo ser confundido com o poder administrativo de anular penalidades
irregularmente impostas, o qual pressupõe exame individualizado. Somente a própria União pode
anistiar ou perdoar as multas aplicadas pelos órgãos responsáveis, restando patente a invasão da
competência privativa da União no caso em questão. [ADI 2.137, rel. min. Dias, 2013.]

A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador
em supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim
uma mera conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária,
pois a obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão de obra exclusivamente com
essa finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico. Por fim, as sanções
impostas revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir
um supermercado de pequeno ou médio porte. Procedência da ação, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro.
[ADI 907, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 1º-8-2017, P, DJE de 24-11-2017.]

Referência Bibliográficas

Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.


Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional.
Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Constitucional.

75
SEMANA 01

QUESTÕES SOBRE O TEMA

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&prova=
&ano_publicacao=&cargo=175&escolaridade=&modalidade=&disciplina=3&assunto=16258++428
+21364&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo_ate=&possui_gabarito_come
ntado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_comentarios=&possui_anotacoes=&
sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&sem_desatualizadas=true&sem_anuladas_impr
essao=true&sem_desatualizadas_impressao=true&caderno_id=&migalha=&data_comentario_text
o=&data=&minissimulado_id=&resolvidas=&resolvidas_certas=&resolvidas_erradas=&nao_resolvi
das=

01 – 2019 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Encontra-se em tramitação no Senado Federal a proposta de Emenda à Constituição Federal de
1988 nº 4/19, que modifica o artigo 228 para determinar a inimputabilidade dos menores de 16
anos. O Poder Constituinte Reformador

a) não tem limites materiais desde que se preveja conjuntamente, na redação da proposta de
emenda, revisão de conteúdo das próprias cláusulas pétreas.
b) não tem limites materiais desde que suas decisões sejam submetidas a referendo deliberativo
da população.
c) tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, dos quais se
exclui a maioridade penal por não estar disposta no Capítulo I (Dos direitos e deveres individuais e
coletivos) do Título II (Dos direitos e garantias fundamentais) da CF/88.
d) tem limites materiais expressos nas chamadas cláusulas pétreas, que impedem modificações
nos direitos e garantias individuais.
e) tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, que se
encontram ao longo de toda a Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

76
SEMANA 01

02 – 2019 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


O mais recente Constitucionalismo Latino-Americano propõe o desafio de construir novas teorias
a partir do Sul, recuperando saberes, memórias, experiências e identidades, historicamente
tornados invisíveis no processo de colonização traduzido pela expropriação, opressão e pelo
eurocentrismo na cultura jurídica. Expressa esse Constitucionalismo

a) o pluralismo e a diversidade cultural, que se convertem em princípios constitucionais e


permitem o reconhecimento da autoridade dos povos indígenas para resolver conflitos de acordo
com suas próprias normas, como ocorre especialmente no Equador, Colômbia e na Argentina.
b) a constituição de Estados Plurinacionais que reconhecem a diversidade cultural e étnica,
inclusive a jurisdição das comunidades indígenas, como ocorre na Argentina e Chile.
c) a proposta da descolonização epistemológica e o desenvolvimento de uma epistemologia do Sul
na qual os sujeitos marginalizados e subalternizados constroem uma nova percepção de si
mesmos descolonizadora.
d) o reconhecimento do multiculturalismo, porém sem reconhecimento da plurinacionalidade pela
presença das nações indígenas.
e) a plurinacionalidade pela via dos direitos como faz a Constituição da Venezuela com os “direitos
do bom viver”, como os direitos à água e alimentação e com os “direitos da natureza”
contemplando a Pacha Mama.

03 – 2018 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


Constitui poder dos Estados, unidades da federação, de elaborar as suas próprias constituições, o
poder constituinte derivado

a) reformador.
b) revisor.
c) decorrente.
d) regulamentar.
e) subsidiário.

77
SEMANA 01

04 – 2018 – FCC – DPE-AM – Defensor Público


Sobre o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, é correto afirmar que a base teórica
que privilegia os princípios, tornando o juiz um agente das transformações sociais, atuando não só
na verificação da constitucionalidade da lei formal, mas também na observação das questões
materiais relativas às próprias políticas, é conhecida como

a) participação popular.
b) procedimentalismo.
c) separação dos Poderes.
d) judicialismo.
e) substancialismo.

05 – 2018 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


Com relação ao conceito, às espécies e às características do poder constituinte decorrente,
assinale a opção correta.

a) Trata-se do poder incumbido aos estados-membros de auto-organização.


b) Classifica-se como originário se incondicionado ou derivado quando se resume a alterar texto
pré-existente.
c) Possui as mesmas limitações materiais que o poder constituinte originário.
d) O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 é
manifestação do poder constituinte decorrente.
e) O poder constituinte decorrente reformador manifesta-se por intermédio do Congresso
Nacional por ocasião das emendas à Constituição Federal de 1988.

06 – 2017 – CESPE – DPE-AL – Defensor Público


A relação entre a Constituição e as normas jurídicas (constitucionais ou infraconstitucionais)
anteriores não pode ser reduzida a um único fenômeno, além de implicar diferenciados efeitos. Há

78
SEMANA 01

de se levar em conta o fato de se tratar tanto de uma nova ordem constitucional quanto de uma
reforma constitucional que venha a se manifestar em relação ao direito constitucional originário
ou mesmo em relação à legislação infraconstitucional. Ingo Sarlet, et al. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 187 (com adaptações).

Entre as situações que podem ocorrer no contexto descrito pelo texto, o Supremo Tribunal
Federal (STF) admite a

a) recepção de lei anterior, desde que materialmente compatível com a nova Constituição.
b) constitucionalidade superveniente de lei ordinária originalmente inconstitucional, por meio de
emenda constitucional posterior.
c) manutenção de status constitucional de norma constitucional anterior, ainda que a nova
Constituição seja omissa sobre o assunto.
d) inconstitucionalidade superveniente de lei anterior em relação a Constituição posterior, para
fins de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade.
e) desconstitucionalização de norma constitucional anterior, ainda que não haja previsão expressa
sobre o assunto na nova Constituição.

07 – 2017 – CESPE – DPE-AC – Defensor Público


A mutação constitucional

a) é fenômeno reconhecido apenas pela doutrina, uma vez que o STF evita aplicá-la.
b) ocorre em razão da natureza monossêmica do texto constitucional.
c) acarreta a alteração da configuração verbal do texto constitucional.
d) decorre da técnica de declaração de nulidade de dispositivos legais pelo controle concentrado.
e) é justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do direito.

08 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público

79
SEMANA 01

A respeito da evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a


Constituição e do sistema constitucional brasileiro, julgue o item a seguir.

A CF goza de supremacia tanto do ponto de vista material quanto do formal.

( ) Certo ( ) Errado

09 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público


A respeito da evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a
Constituição e do sistema constitucional brasileiro, julgue o item a seguir.

O poder constituinte originário e o poder constituinte derivado se submetem ao mesmo sistema


de limitações jurídicas e políticas, embora os efeitos dessas limitações ocorram em momentos
distintos.

( ) Certo ( ) Errado

10 – 2016 – FCC – DPE-ES – Defensor Público


No tocante às cláusulas pétreas, conforme disposição expressa da Constituição Federal de 1988,
não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir

a) a Separação dos Poderes.


b) o Estado Democrático de Direito.
c) as Funções Essenciais à Justiça.
d) os Direitos Sociais.
e) a Soberania Popular.

11 – 2016 – FCC – DPE-ES – Defensor Público

80
SEMANA 01

Em relação ao fenômeno da “constitucionalização” do Direito, impactando as diversas disciplinas


jurídicas, como, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Penal etc., e a
força normativa da Constituição, considere:

I. A nova ordem constitucional inaugurada em 1988 tratou de consolidar a força normativa e a


supremacia da Constituição, muito embora mantida a centralidade normativo-axiológica do
Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro.
II. Em que pese parte da doutrina atribuir força normativa à Constituição, ainda predomina,
sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a norma
constitucional possui natureza apenas programática.
III. No âmbito do Direito Privado, a eficácia entre particulares (ou vertical) dos direitos
fundamentais é um exemplo significativo da força normativa da Constituição e da
“constitucionalização” do Direito Civil.
IV. Não obstante a força normativa da Constituição e o novo rol de direitos fundamentais
consagrado pela Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro ainda se
encontra assentado normativamente em um paradigma ou tradição liberal-individualista.
V. A “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo
da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais
passam a ocupar no âmbito do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988.

Está correto o que se afirma APENAS em

a) V.
b) I e III.
c) III, IV e V.
d) II e III.
e) III e V.

12 – 2015 – CESPE – DPE-RN – Defensor Público

81
SEMANA 01

Com relação ao poder constituinte, assinale a opção correta.

a) Tendo em vista os limites autônomos ao poder constituinte derivado decorrente, devem as


Constituições estaduais observar os princípios constitucionais extensíveis, tais como aqueles
relativos ao processo legislativo.
b) A mutação constitucional é fruto do poder constituinte derivado reformador.
c) De acordo com a CF, em razão das limitações procedimentais impostas ao poder constituinte
derivado reformador, é de iniciativa privativa do presidente da República proposta de emenda à
CF que disponha sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Poder Executivo federal.
d) Ao poder constituinte originário esgota-se quando se edita uma nova Constituição.
e) Para a legitimidade formal de uma nova Constituição, exige-se que o poder constituinte siga um
procedimento padrão, com disposições predeterminadas.

13 – 2015 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


No âmbito da teoria do poder constituinte, considera-se que o poder de aprovar emendas às
constituições estaduais

a) não configura exercício de poder constituinte derivado ou instituído.


b) cabe ser definido no âmbito das Constituições Estaduais, constituindo o único instrumento pelo
qual se admite promover modificações no regime constitucional estadual em vigor.
c) configura exercício de poder constituinte decorrente de segundo grau, pois deve observar,
como regra geral, as limitações materiais impostas ao poder constituinte decorrente inicial, além
daquelas estatuídas pela própria Constituição Estadual.
d) sujeita-se apenas a limites formais e circunstanciais.
e) fica sujeito, em virtude do princípio da simetria, apenas às limitações formais e materiais
impostas ao poder de reforma da Constituição Federal.

14 – 2015 – FMP Concursos – DPE-PA – Defensor Público

82
SEMANA 01

É correto afirmar que o neoconstitucionalismo, que pode ser entendido tanto como uma teoria do
Direito, quanto como uma teoria do Estado, na primeira das acepções apresenta como uma de
suas características essenciais:

a) a sobreinterpretação constitucional, forma de integração constitucional, assim entendida como


uma interpretação extensiva da constituição, de forma que de seu texto se possam extrair normas
implícitas de molde a se afirmar que ela regula todo e qualquer aspecto da vida social e política,
disso resultando a inexistência de espaços vazios de normatização constitucional relativamente
aos quais a atividade legislativa estaria previamente regulada ao nível constitucional.
b) a sobreinterpretação constitucional, que permite pelo raciocínio da subsunção, a aplicação
direta de toda e qualquer norma constitucional aos casos concretos, fazendo desnecessária
qualquer forma de interposição entre aquelas e os fatos da vida.
c) a sobreinterpretação constitucional, forma de integração constitucional, assim entendida como
uma interpretação extensiva da constituição, de forma que de seu texto se possam extrair normas
implícitas de molde a se afirmar que ela regula todo e qualquer aspecto da vida social e política,
disso resultando a existência de espaços vazios de normatização constitucional relativamente aos
quais a atividade legislativa não estaria previamente regulada ao nível constitucional.
d) a sobreinterpretação constitucional, a qual pressupõe uma interpretação literal do texto
constitucional.
e) a sobreinterpretação constitucional, identificada com a atuação do legislador
infraconstitucional no preenchimento dos espaços normativos do sistema jurídico com
discricionariedade política fundada no princípio democrático.

15 – 2015 – FMP Concursos – DPE-PA – Defensor Público


Tendo em consideração o que se contém nas assertivas I e II, assinale a alternativa correta:

I - CF/88, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, Art. 34, caput: “O sistema tributário
nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da

83
SEMANA 01

Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação determinada pela
Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores”.
II - CF/88, Art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

a) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno


denominado inconstitucionalidade superveniente, enquanto o enunciado constante da assertiva II
se trata de norma constitucional não autoaplicável instituidora de princípio programático.
b) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno
denominado desconstitucionalização, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de
norma constitucional não autoaplicável instituidora de princípio institutivo.
c) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno
denominado repristinação, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma
constitucional autoaplicável, de aplicabilidade imediata e eficácia plena.
d) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno
denominado recepção material, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma
constitucional não autoaplicável instituidora de princípio programático.
e) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno
denominado recepção material, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma
constitucional autoaplicável, de aplicabilidade imediata e eficácia contida.

16 – 2015 – CESPE – DPU – Defensor Público


No tocante ao poder constituinte e aos limites ao poder de reforma, julgue o item que se segue.

A proteção dos limites materiais ao poder de reforma constitucional não alcança a redação do
texto constitucional, visando sua existência a evitar a ruptura com princípios que expressam o
núcleo essencial da CF.

84
SEMANA 01

( ) Certo ( ) Errado

17 – 2013 – CESPE – DPE-RR – Defensor Público


A respeito do poder constituinte e dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta.

a) O princípio da legalidade tem extensão distinta do princípio da reserva legal, sendo certo que na
ordem jurídica nacional não há hipótese de reserva legal relativa.
b) O poder constituinte originário não se expressa por intermédio do estabelecimento de uma
constituição decorrente de declaração unilateral de determinado agente revolucionário.
c) O dispositivo constitucional que prevê a possibilidade de impetração de mandado de injunção
configura norma de preordenação de reprodução obrigatória pelos estados no exercício do poder
constituinte derivado decorrente.
d) O ensino religioso deve existir obrigatoriamente nas escolas públicas de ensino fundamental,
sem que tal circunstância caracterize afronta à liberdade de crença.
e) De acordo com entendimento do STF, a CF não admite o estabelecimento de limite de idade
para a inscrição em concurso público.

18 – 2013 – CESPE – DPE-TO – Defensor Público


A respeito do poder constituinte e dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta.

a) A dissolução compulsória de associação já constituída ocorrerá por decisão judicial, não sendo
necessário, em face da comprovação de atividade ilícita, aguardar o trânsito em julgado para a
efetiva dissolução.
b) Na hipótese de cancelamento de naturalização por decisão judicial fundada na constatação de
ocorrência de prática de atividade nociva ao interesse nacional, o interessado não pode readquirir
naturalização mediante novo processo de naturalização.
c) No sistema brasileiro, o exercício do poder constituinte originário implica revogação das normas
jurídicas inseridas na constituição anterior, apenas quando forem materialmente incompatíveis
com a constituição posterior.

85
SEMANA 01

d) Conforme regra expressamente prevista na CF, os estados-membros devem obrigatoriamente


observar as linhas fundamentais do modelo federal no que se refere ao modo de elaboração da
constituição estadual.
e) Segundo a doutrina, a proteção dada pela CF ao direito de propriedade autoral é dirigida
exclusivamente aos direitos patrimoniais, não se estendendo, por exemplo, aos direitos morais do
autor.

19 – 2012 – CESPE – DPE-SE – Defensor Público


Assinale a opção correta no que se refere ao poder constituinte.

a) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido guardadas as devidas
proporções: embora a Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 não se subordinasse a
nenhuma ordem jurídica que lhe fosse anterior, devia observância a certos limites extrajurídicos,
como valores éticos e sociais.
b) Com a promulgação da CF, esgotou-se, no Brasil, o poder constituinte originário.
c) Ao serem eleitos, os parlamentares que integraram a Assembleia Nacional Constituinte
instalada no Brasil em 1987 tornaram-se os únicos titulares do poder constituinte originário.
d) A Assembleia Nacional Constituinte instalada no Brasil em 1987 exerceu poder constituinte
derivado.
e) A Assembleia Nacional Constituinte instalada no Brasil em 1987 exerceu poder constituinte
originário, caracterizado como inicial e autônomo, não se subordinando a limitações de nenhuma
ordem, ainda que extrajurídicas.

20 – 2012 – CESPE – DPE-SE – Defensor Público


Considerando a hipótese de que a presidenta da República apresente, durante a vigência de
estado de defesa, PEC cujo conteúdo verse sobre a instituição do voto censitário no Brasil, assinale
a opção correta com base no que dispõe a CF e no entendimento do STF.

86
SEMANA 01

a) Um parlamentar da Casa em que esteja tramitando a PEC poderá ajuizar mandado de segurança
no STF, questionando, em controle difuso, a constitucionalidade da proposta por ofensa a
limitações materiais e circunstanciais ao poder de reforma.
b) A despeito de ofender limitações materiais e circunstanciais ao poder de reforma, a PEC será
considerada constitucional se aprovada, em dois turnos de votação, por unanimidade em ambas
as Casas do Congresso Nacional.
c) A PEC, inconstitucional por ofensa a limitações materiais e circunstanciais ao poder de reforma,
não poderá ser objeto de controle de constitucionalidade preventivo pela via difusa, devendo-se
aguardar a sua promulgação para que, em seguida, um dos legitimados possa ajuizar ação direta
de inconstitucionalidade.
d) Para estar de acordo com a CF, a PEC deverá ser aprovada, em dois turnos de votação, por três
quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, podendo ser promulgada na vigência
do estado de defesa.
e) Para estar de acordo com a CF, a PEC deverá ser aprovada, em dois turnos de votação, por três
quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, desde que promulgada depois de
cessado o estado de defesa.

Respostas 01: E 02: C 03: C 04: E 05: A 06: A 07: E 08: C 09: E 10: A 11: A 12: A
13: C 14: A 15: D 16: C 17: D 18: B 19: A 20: A

87
SEMANA 01

META 2

INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA

Para verificar a incidência do tema a ser estudado nessa meta, consulte o nosso arquivo
“Gráficos – Matérias mais cobradas DPE”.

DIREITO PENAL
Da Pena
Do Crime
Legislação Especial
4%
4%4%
Crimes Contra a Administração Pública
4% 30% Crimes Contra o Patrimônio
4%
7% Periclitação da Vida e da Saúde
Prescrição
7%
Ação Penal
7% 11%
Crimes Contra a Dignidade Sexual
7% 11%
Crimes Contra a Pessoa
Crimes Contra a Saúde Pública
Princípios

Da Pena: 8 questões
Do Crime: 3 questões
Legislação Especial: 3 questões
Crimes Contra a Administração Pública: 2 questões
Crimes Contra o Patrimônio: 2 questões
Periclitação da Vida e da Saúde: 2 questões
Prescrição: 2 questões
Ação Penal: 1 questão
Crimes Contra a Dignidade Sexual: Crimes Contra a Pessoa: 1 questão
Crimes Contra a Saúde Pública: 1 questão
Princípios: 1 questão

88
SEMANA 01

DIREITO PENAL: INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

FOCO: DOUTRINA

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

CF/88
⦁ Art. 5º, II
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII
⦁ Art. 5º, XXXIX
⦁ Art. 5º, §3º
⦁ art. 7º, X
⦁ Art. 22, I e §único
⦁ art. 227, § 4º

CP
⦁ Art. 1º
⦁ Art. 59
⦁ Art. 71

OUTROS DIPLOMAS LEGAIS


⦁ Art. 8°, itens 2 e 5, CADH
⦁ Art. 8º, item 4 do Pacto de São José da Costa Rica

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII, CF/88


⦁ Art. 5º, XXXIX, CF/88
⦁ Art. 22, I e §único, CF/88
⦁ Art. 1º, CP

SUGESTÃO DE LEITURA PARA APROFUNDAR O ESTUDO

ú Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;


ú Estefam, André. Direito Penal Esquematizado- Parte geral
ú Sinopse Juspodvim, Direito Penal – Alexandre Salim

89
SEMANA 01

1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES


DO DIREITO PENAL

1.1 Conceito

Conjunto de normas que objetiva definir os crimes, proibindo ou impondo condutas,


sob a ameaça de imposição de pena ou medida de segurança, e também a criar normas de
aplicação geral.
Segundo Cleber Masson (2017, p. 3) é “o conjunto de princípios e regras destinados
a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”.
Importa salientar que “sanção penal” é gênero, do qual são espécies as penas e as
medidas de segurança.

#CAIEMPROVA: Diz-se que a pena é a 1ª via do direito penal, a medida de segurança é a 2ª


e a reparação do dano é a 3ª.

É um ramo do Direito Público, vez que suas normas são indisponíveis, impostas e
dirigidas a todas as pessoas.
Além disso, o Estado é o titular do direito de punir e por isso sempre figura como
sujeito passivo das infrações penais, ainda que de forma mediata.
Ainda sobre o conceito de direito penal:

• Aspecto Formal: O direito penal é um conjunto de normas que


qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus
agentes e fixa as sanções as lhe serem aplicadas.
• Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos

90
SEMANA 01

considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando


bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade.
• Aspecto Sociológico: O direito penal é mais um instrumento do
controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária
disciplina social. Sob o enfoque minimalista (Direito Penal de intervenção mínima),
esse modo de controle social deve ser subsidiário.

1.2 Principais Características do Direito Penal

O Direito Penal é um objeto da ciência, cultural, normativo, valorativo, sancionador,


finalista, fragmentário, subsidiário e garantista.

CIÊNCIA Suas regras e normas estão sistematizadas por um conjunto de princípios


que compõem a dogmática jurídico-penal.
CULTURAL É a expressão de um tempo, de determinadas circunstâncias sociais,
culturais, políticas, econômicas
NORMATIVO Formado por um conjunto de normas jurídicas (princípios e regras) que
definem as infrações de natureza penal e suas consequências jurídicas
correspondentes (penas ou medidas de segurança).
VALORATIVO A proibição legislativa de uma determinada conduta, através da norma
penal, importa em uma valoração negativa que conduz à criminalização
dela. Isso implica em mandamentos e proibições relacionados a
determinados bens jurídicos, que definem o injusto penal e as
consequências para as condutas desviadas, estabelecendo o desvalor de
certas ações e resultados.
SANCIONADOR O Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens
(E NÃO jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados
CONSTITUTIVO) por outros ramos do Direito. No entanto, é possível que ele seja também
constitutivo, quando protege interesses não regulados por outras áreas
do Direito, como o uso indevido de drogas.
FINALISTA Tem o fim de dar proteção aos bens jurídicos fundamentais.

91
SEMANA 01

FRAGMENTÁRIO Não protege todos os bens jurídicos, somente os mais importantes e é a


última etapa (ultima ratio) de proteção dos bens jurídicos, sendo sua
principal característica.
Obs: Fragmentariedade às avessas: É um juízo negativo, o crime já
existe. O legislador percebe que o crime não é mais necessário, assim não
há mais motivo para a conduta ser típica. É o que aconteceu com o antigo
crime de adultério. Caracteriza a abolitio criminis.
SUBSIDIÁRIO O emprego da intervenção jurídico-penal somente é justificado quando
outros ramos do Direito se mostram insuficientes à tutela eficaz do bem
em questão.
GARANTISTA Suas normas conformam um sistema que estabelece garantias ao
cidadão diante do poder punitivo, pois exigem uma série de condições
para o seu exercício, de modo que o Direito Penal – enquanto
instrumento de controle social formalizado – também tem uma função
de proteção e garantia, que lhe é inerente e necessária, uma vez que a
partir da intervenção jurídico-penal é possível retirar direitos da pessoa
humana que lhe são constitucionalmente assegurados.

1.3 Objeto de Proteção

Bens Jurídicos penais: “é a coisa, o valor, o atributo espiritual ou intelectual cujo


usufruto e gozo são reconhecidos como significativamente relevantes. Primeiro, para o
efetivo desenvolvimento pessoal de seu titular e, depois e em consequência, para todo o
corpo social, de que é exemplo o meio ambiente ecologicamente equilibrado” (PACELLI,
2017, p. 61). O legislador seleciona os bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito
Penal. No entanto, NÃO se pode falar em discricionariedade ampla e irrestrita, pois os bens
jurídicos mais importantes são tratados na Constituição. Logo, a Constituição possui a
seguinte missão:
• Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção
da sociedade;
• Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa
humana (Visão Garantista Do Direito Penal).

92
SEMANA 01

1.4 Funções do Direito Penal

Aqui, é necessário lembrarmos do funcionalismo penal, que trará as duas correntes


de mais destaque acerca do tema (anote esses nomes na testa):

• Funcionalismo teleológico (moderado) – Claus Roxin (Predomina)

- Proteção dos bens jurídicos mais relevantes;


- Se a proteção de determinado bem jurídico não é indispensável ao indivíduo e à
manutenção da sociedade, não deve incidir o direito penal, mas outros ramos do direito;
- Para Roxin, o Direito Penal não veio para trazer valores éticos, morais;
- Ele entende que essa seria a função exclusiva;
- É chamado teleológico porque busca a finalidade do direito penal.

* Contextualizando:

O Direito Penal tem a função de proteger um fragmento dos bens jurídicos. Protege
apenas os bens mais importantes para a vida em sociedade. O legislador escolhe
quais bens serão tutelados pelo Direito Penal, com base na intervenção mínima, na
fragmentariedade e na subsidiariedade. O Direito Penal tutela bens jurídicos
relevantes com base no tipo penal que descreve uma conduta em seu preceito
primário e uma sanção penal em seu preceito secundário.

• Funcionalismo sistêmico (radical) – Günter Jakobs

- Assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma.


- Ele discorda de Roxin por entender que, quando o indivíduo é punido pela infração penal
praticada, o bem jurídico já foi violado, ou seja, não está protegido, não sendo esta,

93
SEMANA 01

portanto, a função do direito penal. Sua função seria demonstrar que a norma continua
vigorando e deve ser obedecida.
- Assim, “o bem não deve ser representado como um objeto físico ou algo do gênero, e
sim, como norma, como expectativa garantida”. (Direito Penal e Funcionalismo, 2005,
p.33-34)
- E ainda, entende ele que quem deliberada e reiteradamente viola a lei penal, de forma
grave e duradoura, deve ser tratado como “não-cidadão”, como inimigo da sociedade, por
não cumprir sua função no corpo social, não fazendo jus às garantias previstas pela norma
a qual tal sujeito infringe.
- Ao delinquente-cidadão, seria aplicado o direito penal do cidadão, ao passo que ao
delinquente inimigo, seria aplicado o Direito Penal do Inimigo (tópico específico mais à
frente).

* Contextualizando:

Diante de expectativas normativas, espera-se que as pessoas observem as normas de


conduta. Aquele que pratica um crime, acaba por defraudar uma expectativa normativa,
violando a vigência da norma. Assim, o Direito Penal surge para reafirmar, perante a
sociedade, que a norma continua em vigor. Para Jakobs o Direito Penal não tem função
de proteção dos bens jurídicos, citando como exemplo os crimes tentados, onde não
há lesão ao bem jurídico.
Jakobs, Citando Hegel - Direito Penal como negação da negação do agente (quando o
agente comete um crime, nega a vigência da norma, quando o direito penal incide, ele
nega a negação do agente).

#APROFUNDANDO: Vamos a uma tabelinha com mais características das duas vertentes
do funcionalismo para fixarmos as diferenças?

94
SEMANA 01

FUNCIONALISMO PENAL

• Finalidade do Direito Penal: proteção de bens


jurídicos indispensáveis. Não veio para trazer valores
éticos, morais.
FUNCIONALISMO • Moderado: o direito penal tem limites impostos pelo
TELEOLÓGICO próprio direito penal e demais ramos do direito.
(Características: Moderado, • Dualista: convive em harmonia com os demais ramos
dualista, de política criminal do Direito. Reconhece o sistema jurídico em geral.
ou racional teleológico) • De política criminal: aplica a lei de acordo com os
ROXIN anseios da sociedade. Se adapta à sociedade em que
ele se insere.
• Racional teleológico: movido pela razão e em busca de
sua finalidade.

• Finalidade do Direito Penal: é a proteção das normas


penais, assegurar o império da norma. É punir. Aplicar
a lei.
• A sociedade que deve se ajustar ao Direito Penal.
FUNCIONALISMO SISTÊMICO • Para ele, o Direito Penal é:
(Características: - Radical: só reconhece os limites impostos por ele
Radical, monista e sistêmico) mesmo;
JAKOBS - Monista: é um sistema próprio de regras e de valores
Direito Penal do Inimigo que independe dos demais.
- Sistêmico: é autônomo (independe dos demais ramos),
autorreferente (todas as referências e conceitos que
precisa busca do próprio direito penal) e se autoproduz.
• Quem viola reiterada e deliberadamente a norma =
não-cidadão / inimigo = não tem direitos.

Outras funções do Direito Penal (Masson):

• Instrumento de controle social ou de preservação da paz pública. Papel intimidador;

• Garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal, vez que só podem ser punidos por
atos previstos como infração penal e por pena também determinada em lei;
- Para Franz Von Liszt “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”;

95
SEMANA 01

• Função criadora ou modificadora de costumes. Disseminação ético-social de


valores. Efeito “moralizador”. Visa garantir o mínimo ético que deve existir em toda
coletividade;
- É uma função educativa, que visa estimular os cidadãos a se conscientizarem e
protegerem bens que ainda não foram tidos pela sociedade como fundamentais (ex:
crimes contra o meio ambiente).
- Esta função é bastante discutida, pelo fato de a doutrina divergir se o estado
deveria ou não se utilizar do direito penal como meio de educação. Há quem
entenda que tal objetivo deve ser alcançado pela interação social e não por coação.

• Simbólica – não produz efeitos externos, mas somente na mente dos cidadãos e
governantes, sendo uma função inerente a todas as leis, não apenas ao Direito
Penal;
- Enquanto os governados pensam que a contenção da criminalidade e as medidas
necessárias para tanto estão sob o controle das autoridades, os governantes ficam
com a sensação de terem feito algo e adiam a efetiva resolução do problema,
retirando, ao longo do tempo, a credibilidade do direito penal.
- Geralmente é manifestada pelo “direito penal do terror”, que se apresenta de
duas formas:
* Inflação legislativa (direito penal de emergência) – em que são criados
tipos penais desnecessários para dar resposta a qualquer tipo de problema;
* Hipertrofia do Direito Penal – aumentando desproporcional e
injustificadamente as penas em casos pontuais, como se isso, por si só, fosse
impedir a prática do crime.

96
SEMANA 01

• Motivadora de comportamento conforme a norma – a ameaça de imposição de


sanções motiva os indivíduos a se comportarem de acordo com a lei, para que não
sofram suas penalidades;

• Redução da violência estatal – pois, embora legítima e necessária, a pena não deixa
de ser uma agressão ao indivíduo, devendo, portanto, restringir-se aos casos
necessários e legais.

• Promocional de transformação social – auxiliando em mudanças que garantirão a


evolução da comunidade.

#APROFUNDAMENTO:

LIQUEFAÇÃO ∕ ESPIRITUALIZAÇÃO ∕ DINAMIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Parte da doutrina adota posicionamento crítico em relação à expansão inadequada e


ineficaz da tutela penal em razão de novos bens jurídicos de caráter coletivo. Argumenta-
se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada
desmaterialização (espiritualização, dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em
virtude de estarem sendo criados sem qualquer substrato material, distanciados da lesão
perceptível dos interesses dos indivíduos (ex.: mercado econômico; ordem tributária;
moralidade pública; sentimento do povo; saúde pública etc.). O discurso crítico sustenta
que não mais se protege bem jurídico, mas funções, consistentes em objetivos perseguidos
pelo Estado ou, ainda, condições prévias para a fruição de bens jurídicos individuais.

1.5 Divisões do Direito Penal

I – Direito Penal Fundamental (Primário): é o conjunto de normas e princípios do Direito


Penal aplicáveis genericamente, inclusive às leis penais especiais. É composto pelas
normas da Parte Geral do Código Penal e, excepcionalmente, algumas normas de amplo
conteúdo previstas na Parte Especial, como os conceitos de domicílio (art. 150, §§4º e 5º)
e funcionário público (art. 327);

97
SEMANA 01

II – Direito Penal Complementar (Secundário): corresponde à legislação penal


extravagante.

III – Direito Penal Comum: é o conjunto de normas penais aplicável indistintamente a


todas as pessoas, como o Código Penal;

IV – Direito Penal Especial: é o conjunto de normas penais aplicável apenas a pessoas


determinadas que preencham certas condições legais. São exemplos o Código Penal Militar
e o Decreto-lei nº 201/1967 (crimes de responsabilidade dos prefeitos);

V – Direito Penal Geral: é o conjunto de normas penais aplicáveis em todo o território


nacional. Essas normas são produzidas privativamente pela União (art. 22, I, da CF);

VI – Direito Penal Local: é o conjunto de normas penais aplicáveis somente a determinada


parte do território nacional. A existência dessas normas somente é possível se houver
autorização da União por lei complementar para que os Estados legislem sobre questões
específicas de Direito Penal (art. 22, parágrafo único, da CF);

VII – Direito Penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor;

VIII – Direito Penal Subjetivo: é o direito de punir (ius puniendi), que pertence
exclusivamente ao Estado e nasce quando uma lei penal é violada;

IX – Direito Penal Substantivo: é o direito penal material, propriamente dito. É o que


consta no Código Penal.

98
SEMANA 01

X – Direito Penal Adjetivo: também chamado de “formal” (grave as nomenclaturas), é o


direito processual penal.

#SELIGA: Direito Penal de Intervenção

Abordado por Hassemer. Segundo ele, o direito penal deve se preocupar apenas com os
bens jurídicos individuais, tais como a vida, patrimônio, propriedade, etc., bem como de
infrações penais que causem perigo concreto.
Por outro lado, se o intuito da previsão da infração é proteger apenas bem jurídico difuso,
coletivo ou de natureza abstrata, não deveria ser considerada uma infração penal. Deveria
ser regulada por um sistema jurídico diverso, com sanções mais brandas que as do direito
penal, sem risco de privação da liberdade do infrator, mas aplicadas também por uma
autoridade judiciária, de forma mais célere e ampla, podendo ser até mais efetiva, para
não tornar o direito penal inócuo e simbólico. Exemplo no BR: Lei 8429/92.
Este seria o direito de intervenção. O direito de intervenção estaria acima do direito
administrativo, mas abaixo do direito penal. Para o autor, de um lado, o Direito Penal,
dada sua gravidade, não pode ser utilizado para a tutela de bens jurídicos difusos,
coletivos, transindividuais etc. Lado outro, sabe-se que as autoridades administrativas não
possuem a independência necessária para a aplicação das penalidades. Por isso, propõe o
Direito de Intervenção.
Há críticas acerca de tal posicionamento na doutrina, pela dúvida de como seria a
legitimidade e como atuaria o direito de intervenção, bem como se tais sanções seriam
suficientes para tutelar bens importantes que se caracterizam como coletivos, difusos ou
de natureza abstrata.

2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS

O estudo do crime, do criminoso e da sanção penal é o objeto de várias ciências,


tendo sido chamadas por José Cerezo Mir de “enciclopédia de ciências penais”.
A doutrina não é uníssona acerca de quantas ou quais exatamente seriam elas, mas,
para o nosso estudo, as mais importantes são a dogmática, a criminologia e a política
criminal.

99
SEMANA 01

I – DOGMÁTICA PENAL: tem por objetivo interpretar de forma sistemática o direito penal,
entendendo o sentido das normas e aplicando-o de forma lógico-racional (não emocional).

Obs.: Dogmática ≠ Dogmatismo: Dogmatismo é a aceitação cega de verdades tidas como


absolutas e imutáveis (deve ser desprezado). Se opõe à ideia de ciência, que admite
flexibilização, na qual estaria enquadrada a dogmática.

II – CRIMINOLOGIA: A criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é


uma ciência empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que
“deve ser” – caracterizando-se como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar
(observa diversos fatores: econômicos, políticos, sociais, religiosos etc), a qual estuda o
crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se dão a partir da
observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência.
Ps.: Gravando as palavras-chave sobre as características da criminologia, que são diversas
das do direito penal, vocês já matam várias questões!

III – POLÍTICA CRIMINAL: trabalha com estratégias e mecanismos de controle social da


criminalidade, para que os bens jurídicos relevantes sejam protegidos. Possui a
característica de vanguarda, pois orienta a criação e a reforma das leis, a partir de uma
análise crítica acerca destas estarem ou não cumprindo os fins a que se propõem,
considerando dados obtidos por outros ramos (como a criminologia).
Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que
“pegam” e as que não.

100
SEMANA 01

2.1. Direito Penal X Criminologia X Política Criminal

O ponto mais cobrado desse tópico é, sem dúvidas, a diferença entre direito penal,
criminologia e política criminal.

DIREITO PENAL CRIMINOLOGIA POLÍTICA CRIMINAL


Ciência normativa e valorativa, que
Ciência empírica e
analisa os fatos humanos Trabalha as estratégias e meios
interdisciplinar, que estuda o
indesejados e define quais devem de controle social da
crime, o criminoso, a vítima e o
ser tipificados como crime ou criminalidade.
controle social.
contravenção.
Ocupa-se do crime enquanto Ocupa-se do crime enquanto Ocupa-se do crime enquanto
norma. fato. valor.
Ex: Quais fatores contribuem para Ex: Estuda como diminuir os
Ex: Define o crime de roubo.
o crime de roubo. casos de roubo.

* #NÃOCUSTALEMBRAR:

Vitimologia: é o estudo da vítima em seus diversos planos. Inicialmente, a análise era


quanto às formas de contribuição da vítima para a prática dos crimes. Modernamente, tal
estudo preocupa-se também com a proteção destas no momento posterior à prática do
crime, como por exemplo com a sua reinserção na sociedade. No direito brasileiro, temos
o exemplo da composição dos danos civis (art. 74, parágrafo único, Lei 9.099/95)
#TERCEIRAVIA
Ademais, uma das circunstâncias judiciais que deve ser considerada na fixação da pena
base é o comportamento da vítima (art. 59, CP).

2.2. Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni):

ATENÇÃO
Sobre a seletividade, define Zaffaroni:
DEFENSORIA!

Ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações,


como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição
social. [...] Há uma clara demonstração de que não somos todos
igualmente ‘vulneráveis’ ao sistema penal, que costuma orientar-se por

101
SEMANA 01

‘estereótipos’ que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e


humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado
como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que
a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por
parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a
estigmatização social do criminalizado (ZAFFARONI;PIERANGELI, 2011, p.
73).” (Guarda relação com o movimento do labeling approach / teoria da
reação social / da rotulação social / do etiquetamento social – tema que
deve ser estudado de modo mais aprofundado na matéria de criminologia.)

Nesse contexto, o processo de criminalização pode ser dividido em dois:

• Criminalização primária: É a elaboração e sanção das leis penais, introduzindo


formalmente no ordenamento jurídico a tipificação de determinadas condutas.
• Criminalização secundária: É a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas.
Quando recai sobre o indivíduo a persecução penal após ser a ele atribuída a prática
de um ato primariamente criminalizado. É praticada pela Polícia e Poder Judiciário.

* ATENÇÃO: Além do momento da elaboração e aplicação da norma, a seletividade


também vai se mostrar presente no momento da execução da pena.

#SELIGA: Você sabe o que é Direito Penal Subterrâneo e Direito Penal Paralelo? Referem-
se aos sistemas penais subterrâneos e paralelos.
De acordo com Zaffaroni, “sistema penal é o conjunto das agências que operam a
criminalização primária e a criminalização secundária ou que convergem na sua produção”.
A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que a fiscalização e a
execução das punições devem ser cumpridas pelas agências de criminalização secundária
(Polícia, Ministério Público, Judiciário e agentes penitenciários).
Como o sistema penal formal do Estado não exerce todo do poder punitivo, outras
agências acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo
paralelamente ao estado (sistemas penais paralelos).
Portanto, o DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO consiste no exercício desmedido do direito de
punir pelas próprias agências estatais responsáveis pela execução do controle, à margem
da lei e de maneira violenta e arbitrária. É dizer: ocorre quando as instituições oficiais

102
SEMANA 01

atuam com poder punitivo ilegal, acarretando abuso de poder. Ex.: institucionalização de
pena de morte (execução sem processo), desaparecimentos, torturas, extradições
mediante sequestro, grupos especiais de inteligência que atuam fora da lei etc.
A seu turno, o DIREITO PENAL PARALELO é aquele exercido por órgãos que não fazem
parte da estrutura estatal oficial, mas que exercem o poder punitivo com a mesma
impetuosidade e arbitrariedade, formando os chamados “sistemas penais paralelos”.
Como o sistema penal formal do Estado não obtêm êxito em grande parte da aplicação e
exercício do poder punitivo, outras agências apropriam-se desse espaço e o exercem de
modo paralelo ao estado (criando sistemas penais paralelos). Ex.: médico que aprisiona
doentes mentais; institucionalização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua
etc.
Nesse caso, a principal diferença entre o sistema penal subterrâneo e o paralelo é que um
integra a estrutura penal formal, enquanto o outro não.
Como as agências de criminalização não possuem estrutura para realizar o programa de
repressão penal em sua totalidade (criminalização secundária), acabam realizando apenas
uma pequena parcela, por conta dessa patente falibilidade, surgem as cifras do direito
penal.
A chamada CIFRA OCULTA OU NEGRA da criminalidade representa a diferença dos crimes
efetivamente ocorridos com a parcela que chega ao conhecimento das instâncias penais
ou que são efetivamente punidos.
Nesse sentido, a cifra negra ou oculta consiste em gênero, do qual as demais “cifras
penais” constituem espécie. Nesse contexto:
- CIFRA ROSA relaciona-se aos crimes de homofobia
- CIFRA DOURADA relaciona-se à criminalidade econômica (crimes de colarinho branco,
crimes contra a ordem tributária, crimes contra a economia popular)
- CIFRA VERDE relaciona-se aos crimes cometidos contra o meio ambiente.

3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO

O Direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus


pensamentos, desejos e estilo de vida. Está atrelado ao Princípio da exteriorização ou
materialização do fato, pelo qual o Estado só pode incriminar condutas humanas
voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou
meras cogitações ou estilo de vida.

103
SEMANA 01

O ordenamento penal brasileiro adotou o Direito Penal do fato, mas que considera
circunstâncias relacionadas ao autor, especificamente quando da análise da pena. Ex: art.
59 do CP; Reincidência.
O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais
que desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), pois
era direito penal do autor.

4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI)

4.1. Conceito

Para Ferrajoli, “o garantismo é entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE


DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os
poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes
selvagens”.

4.2. Garantias primárias e secundárias

O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as


garantias secundárias:

• Garantias primárias – limites e vínculos normativos: Consistem nas proibições e


obrigações, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de
qualquer poder;
• Garantias secundárias – diversas formas de reparação: Subsequentes às violações
das garantias primárias, diz respeito à anulabilidade dos atos inválidos e a
responsabilidade pelos atos ilícitos.

104
SEMANA 01

- Ex: a CF prevê como garantia primária que não haverá pena de banimento. O
legislador não a observa e comina tal pena a determinado crime. Neste caso, será
utilizado o controle de constitucionalidade, previsto na própria constituição como
garantia secundária, julgando o ato nulo.

* ATENÇÃO: Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero
executor da vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de tudo, o guardião de direitos
fundamentais.

4.3. Máximas do garantismo

• Nulla poena sine crimine: somente será possível a aplicação de pena quando
houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal;
• Nullum crimen sine lege: a infração penal deverá sempre estar expressamente
prevista na lei penal;
• Nulla lex (poenalis) sine necessitate: a lei penal somente poderá proibir ou
impor determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver
absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais
ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo);
• Nulla necessitas sine injuria: as condutas tipificadas na lei penal devem,
obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à
sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente
havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a
atingir bens de terceiros;
• Nulla injuria sine actione: as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas
mediante a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei;
• Nulla actio sine culpa: somente as ações culpáveis podem ser reprovadas;

105
SEMANA 01

• Nulla culpa sine judicio: é necessário adoção de um sistema nitidamente


acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o
julgamento da causa;
• Nullum judicium sine accusatione: o juiz que julga não pode ser responsável
pela acusação;
• Nulla accusatio sine probatione: fica a cargo do acusador todo o ônus
probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de
determinada infração penal;
• Nulla accusatio sine defensione: deve ser assegurada ao acusado a ampla
defesa, com todos os recursos a ela inerentes.

#ATENÇÃO! Em que consiste o garantismo penal integral?


O Direito penal deve se prestar a garantir não somente os direitos e garantias dos
acusados, mas todos os direitos e deveres previstos na Constituição. Em que pese não se
possa tolerar violações arbitrárias e desproporcionais aos direitos daquele sob o qual recai
o jus puniendi estatal, não se pode também deixar de proteger outros bens que também
são juridicamente relevantes para a sociedade.
Tudo isso deve passar pelo crivo da proporcionalidade.
Desse modo, o garantismo divide-se em:
a) Garantismo negativo: visa limitar a função punitiva do Estado, que deve ser aplicada
estritamente aos casos necessários e em medida adequada, consistindo na proibição de
excesso.
b) Garantismo positivo: busca evitar a impunidade e garantir que os bens jurídicos
relevantes à sociedade sejam efetivamente protegidos, caracterizando-se pela proibição
da proteção insuficiente.
Quando apenas o garantismo negativo é observado, surge o chamado “garantismo
hiperbólico monocular” (grave este nome). Hiperbólico: por ser aplicado de modo
desproporcional e exagerado. Monocular: por enxergar apenas um lado, opondo-se ao
garantismo integral.

106
SEMANA 01

* CONTEXTUALIZANDO:

Garantismo penal positivo


Garantismo penal negativo
(proibição de proteção ineficiente/ insuficiente/
(proibição do excesso)
deficiente de bens jurídicos)
Não se pode punir de forma exagerada, além do Não se pode punir menos do que o necessário para
necessário para a proteção do bem jurídico. a proteção do bem jurídico.

GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR: É o garantismo exagerado que se preocupa


apenas com os interesses do réu. Um direito penal equilibrado, eficaz, deve proteger o réu,
mas também proteger a sociedade.

5. DIREITO PENAL DO INIMIGO

5.1. Conceito

Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. O delinquente,
autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado como cidadão, mas
como um “cancro societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde).

- Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de


armas e de seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais
(vide lei 12.850/2013).

- Destaque-se que nem todo criminoso é inimigo, apenas uma parcela reduzida de
criminosos é que entra neste rol.

5.2. Características do direito penal do inimigo

• Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: O legislador é

107
SEMANA 01

impaciente, não aguarda o início da execução para punir o agente);


• É um direito penal prospectivo e não retrospectivo, na medida em que se pune o
inimigo pelo o que ele poderá fazer, em razão do perigo que representa;
• O inimigo não é visto como um sujeito de direitos, pois perdeu seu status de
cidadão;
• Pune-se o inimigo pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade, como é no
direito penal comum;
• Criação de tipos de mera conduta;
• Previsão de crimes de perigo abstrato: normalmente, pode haver crimes de perigo
abstrato, mas sem abusos, flexibilização o princípio da lesividade;
• As garantias processuais aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo
suprimidas.
• Flexibilização do Princípio da Legalidade: é a descrição vaga dos crimes e das
penas. A descrição genérica de um crime permite a punição de mais
condutas/comportamentos;
• Inobservância dos Princípios da Ofensividade: relação com a criação de crimes de
perigo abstrato) e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor;
• Preponderância do Direito Penal do autor: Flexibilização do princípio da
exteriorização do fato;
• Desproporcionalidade das penas;
• Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”: Exemplo - Lei 8.072/90 e
Lei 12.850/2013. Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de
direito penal do inimigo;
• Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um
resquício do direito penal do inimigo;
*ATENÇÃO: O Direito Penal do inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade

108
SEMANA 01

do Direito Penal”. Isto porque se aplica a pena de prisão e também por ser extremamente
célere, já que suprime direitos e garantias.

5.3. Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez)

Segundo, Cleber Masson (2017, p. 111) a teoria das velocidades do direito penal “parte do
pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois
grandes blocos, distintos, de ilícitos: o primeiro das infrações penais às quais são
cominadas penas de prisão (direito penal nuclear), e o segundo, daqueles que se vinculam
aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal periférico)”.

• Primeira velocidade: Direito Penal “da prisão”, aplicando-se penas privativas de


liberdade como resposta aos crimes praticados, com a rígida observância das
garantias constitucionais e processuais. Aplicada a delitos graves.

• Segunda velocidade: Direito penal reparador. São aplicadas aqui penas alternativas
à prisão, como restritivas de direitos ou pecuniárias, de forma mais rápida, sendo
admissível, para tanto, uma flexibilização proporcional dos princípios e regras
processuais. Aplicável a delitos de menor gravidade.

• Terceira velocidade: Novamente temos aqui a prisão por excelência. Contudo,


difere-se da primeira por permitir a flexibilização e até a supressão de determinadas
garantias. Aplicada aos delitos de maior gravidade.
Remete ao direto penal do inimigo, já explicado acima.
Também poderiam constituir exemplos a Lei de Crimes Hediondos e a Lei de
Organizações Criminosas na legislação pátria.

• Quarta velocidade: Neopunitivismo. Ligada ao direito internacional. É o


processamento e julgamento pelo TPI de chefes de Estado que violarem tratados e

109
SEMANA 01

convenções internacionais de tutela de Direitos Humanos e praticarem crimes de


lesa-humanidade, de modo que, por esta razão, se tornarão réus perante o referido
tribunal e terão, dentro do contexto, suas garantias penais e processuais penais
diminuídas.

• Quinta velocidade: hodiernamente, já se fala em Direito Penal de 5ª (quinta)


velocidade, que trata de uma sociedade com maior assiduidade do controle
policial, o Estado com a presença maciça de policiais na rua, no cenário onde o
Direito Penal tem o escopo de responsabilizar os autores, diante da agressividade
presente em nossa sociedade de relações complexas e, muitas vezes, (in)
compreensíveis.
A quinta velocidade representa uma maior presunção dos policiais nos
regramentos sociais; ou seja, uma controle maior feito pela atividade policial dentro
das sociedades , de forma a responsabilizar os autores.
O autor dessa Teoria é Valmir Messias de Moura Fé. Livro "A expansão policial"
(muito pouco comentada). Segundo Masson, não deve ser considerada uma
velocidade do Direito Penal, por não possuir relação com a ideia de Silva-Sanchez.

6. FONTES DO DIREITO PENAL

São as formas pelas quais o direito penal é criado e, posteriormente, manifestado.

6.1 Fonte Material

Diz respeito à criação do Direito Penal. Via de regra, é a União, art.22, I, da CF/88, pois
“compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.

110
SEMANA 01

*Atenção: O artigo 22, parágrafo único, CF/88, prevê que “Lei Complementar poderá
autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que
permite entender que abarca, inclusive, o Direito Penal.

6.2 Fonte Formal

Diz respeito à aplicação do Direito Penal. Esse ponto varia um pouco de doutrinador
para doutrinador.

DOUTRINA CLÁSSICA DOUTRINA MODERNA


Imediata: Imediata:
• Lei (Desdobramento do • Lei
princípio da reserva legal, que prevê a • Constituição Federal
criação de crime e cominação de penas • Tratados Internacionais de Direitos Humanos
como um monopólio da lei. Aqui, • Jurisprudência
estamos falando em lei ordinária). • Princípios
• Atos administrativos (complementos de normas penais
em branco).

*Porém, até mesmo aqui, a única fonte formal que pode criar
tipos penais e culminar penas é a lei (reserva legal). O restante é
fonte não-incriminadora.
Mediatas: Mediatas:
• Costumes • Doutrina
• Princípios gerais do Direito
• *Alguns colocam atos
administrativos.
Fonte informal:
• Costumes

#DETALHANDO:
O que é costume? Costume é a repetição de um comportamento (elemento objetivo)
em face da crença na sua obrigatoriedade (elemento subjetivo).
≠ de hábito, que consiste na mera repetição de comportamento (elemento objetivo),
mas sem a crença na sua obrigatoriedade.
Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei (veda-se o costume incriminador).

Espécies de costumes:

111
SEMANA 01

• Costume secundum legem (costume interpretativo): possui a função de auxiliar o


intérprete a entender o conteúdo da lei. Por exemplo, ato obsceno (art. 233 do CP). Vai
depender do ambiente em que o ato foi praticado e dos costumes locais para que ele
seja assim considerado ou não.
• Costume contra legem (costume negativo): é chamado de DESUETUDO. É aquele que
contraria uma lei, mas não a revoga.
Ex.: Venda de CDs piratas.
• Costume praeter legem (costume integrativo): é aquele usado para suprir as lacunas
da lei. É válido, mas só pode ser usado no campo das normas penais não incriminadoras
e apenas para favorecer o agente.
Ex.: a circuncisão em meninos de determinadas religiões não é considerada crime.

#SELIGA: Existe costume abolicionista?


1ª Corrente: Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração
penal não mais contraria o interesse social. Ex. Para esta corrente, o jogo do bicho não
é mais contravenção penal.
2ª Corrente: Diz que não existe costume abolicionista. Quando o fato já não é mais
indesejado pela sociedade, o juiz não deve aplicar a lei. Ex: Para esta corrente, o jogo do
bicho permanece formalmente típico, porém não aplicável, sem eficácia social (não tem
tipicidade material).
3ª Corrente: Entende que não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada
por outra lei, a norma tem plena eficácia. É a que prevalece e está de acordo com a lei
de introdução às normas do direito brasileiro. Ex. Jogo do bicho continua tipificado
como contravenção penal, sendo aplicável no caso concreto. (PREVALECE)
* ATENÇÃO: Para aqueles que não adotam a tese do costume abolicionista, é possível o
uso do costume segundo a lei (costume interpretativo), que vai servir para aclarar o
significado de uma palavra, de um texto.

* ATENÇÃO: Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito penal por não ter força
cogente, ou seja, não ser revestida de obrigatoriedade. Os tratados internacionais podem
ser classificados como fonte do direito penal apenas quando incorporados ao direito
interno. Se versar sobre direitos humanos e for aprovado seguindo o rito de emendas
constitucionais, terá força normativa de emendas constitucionais (art. 5º, §3°, CF). Caso
não siga tal rito, terá força de norma supralegal.

112
SEMANA 01

7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do


sistema jurídico.
No caso dos princípios penais, eles vão orientar a atuação do legislador na
elaboração da legislação penal e do operador do direito em sua aplicação.
Além das questões de concursos que tratam diretamente dos princípios, o simples
fato de entender os valores que eles trazem nos orientam muito no raciocínio necessário
para a solução de muitas outras, por isso é um tema que não pode ser negligenciado, ok?

7. 1. Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal

7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos

O Direito Penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos
relevantes (Roxin). Ademais, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a lesão
ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinado. Impede que o Estado utilize o
Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos.

*Relembrando: A espiritualização dos bens jurídicos no Direito Penal (Roxin) revela uma evolução quanto
à proteção dos bens jurídicos dentro do Direito Penal. Em um momento inicial, apenas os crimes de dano
contra bens jurídicos individuais possuíam relevância no âmbito penal. Modernamente, o Direito Penal
antecipou a tutela, assumindo um papel preventivo, passando a punir os crimes de perigo contra bens
supraindividuais (como por exemplo, a tipificação de crimes ambientais).
- Parcela da doutrina critica essa expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de caráter difuso
ou coletivo. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, bem como, que não
seria esse o papel do direito penal, que deve ser utilizado apenas como última ratio, havendo outras searas
que poderiam solucionar tais questões, em razão dos princípios que estudaremos a seguir.

113
SEMANA 01

7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima

O direito penal só deve ser aplicado quando a criminalização de um fato é


estritamente necessária à proteção de determinado bem ou interesse, não sendo
suficientemente tutelado por outras searas do direito. O direito penal é o último grau de
proteção jurídica.

ILÍCITOS EM GERAL

ILÍCITOS
PENAIS

Como na figura, nem tudo o que é ilícito caracteriza um ilícito penal, mas apenas
uma pequena parcela. Porém, todo ilícito penal será também ilícito perante as demais
searas do direito.
Ex.: se um funcionário público pratica crime, isso sempre configurará também uma
infração administrativa. Porém, a recíproca não é verdadeira. Nem toda infração
administrativa encontrará uma correspondente tipificação penal.
Do princípio da intervenção mínima decorrem dois outros princípios:

- FRAGMENTARIEDADE
Somente devem ser tutelados pelo direito penal os casos de relevante lesão ou
perigo de lesão aos bens jurídicos fundamentais para a manutenção e o progresso do ser
humano e da sociedade.

114
SEMANA 01

Direciona-se ao legislador, ao plano abstrato, quando da eleição de condutas que


devem ou não ser tipificadas.

#SELIGA: Em que consiste a fragmentariedade às avessas? Ocorre nas situações em que o


direito penal perde o interesse em uma determinada conduta, inicialmente tida por
criminosa, por entende-la desnecessária, com a evolução da sociedade e modificação de
seus valores, ocorrendo a abolitio criminis, sem prejuízo de sua tutela pelos demais ramos
do direito. É um juízo negativo, o crime existia e deixa de existir.
Ex.: Adultério, que era crime tipificado no art. 240 do CP e deixou de ser em 2005, quando
a Lei nº 11.106 revogou o tipo penal.

- SUBSIDIARIEDADE
A intervenção penal fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito,
funcionando como um soldado de reserva.
Direciona-se ao aplicador do direito, no plano concreto, devendo ser aplicado
apenas quando todos os demais ramos se revelarem impotentes.

STJ (HC 197.601/RJ) O Direito Penal deve ser encarado de acordo com a
principiologia constitucional. Dentre os princípios constitucionais implícitos
figura o da subsidiariedade, por meio do qual a intervenção penal somente
é admissível quando os demais ramos do direito não conseguem bem
equacionar os conflitos sociais.

Ø PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA


Decorre da fragmentariedade, pelo qual o Direito Penal só vai intervir nos casos de
relevante lesão.
O STF expressamente reconhece como finalidade desse princípio a “interpretação
restritiva da lei penal” (olha que termo bonito para aparecer na sua prova), ou seja, o
princípio da insignificância deve diminuir a intervenção penal, no sentido de ignorar as
condutas irrisórias que não se revelam capazes de ofender o bem jurídico tutelado pelo
tipo penal.

115
SEMANA 01

Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da tipicidade (atipicidade) material.

#TRADUZINDO: TIPICIDADE PENAL = tipicidade formal + tipicidade material.

Tipicidade formal: juízo de adequação do fato à norma (analisa se o fato praticado na vida
real, se amolda, se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal).
Ex.: Sujeito subtrai um iogurte de um hipermercado. Como subtraiu coisa alheia móvel, o
fato se adequa ao tipo penal de furto.
Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido.
No exemplo acima, em que pese tenha havido a tipicidade formal, o ato praticado não foi
capaz de causar lesão relevante ao bem protegido, vez que o valor de um iogurte não faria
a menor diferença no patrimônio de um hipermercado, não havendo, portanto, tipicidade
material.

Mas atenção: NÃO É SÓ O VALOR que deve ser analisado para que seja reconhecida a
insignificância da conduta! Existem outros requisitos que devem ser observados, conforme
jurisprudência consolidada da Suprema Corte.
Ademais, valor insignificante e pequeno valor não são necessariamente sinônimos.
Por vezes, em casos de furto, por exemplo, a questão apresenta um bem de um valor
baixo, mas não irrisório/insignificante, que servirá apenas para caracterizar a causa de
diminuição de pena do furto privilegiado, mas não excluirá a tipicidade material, seja pelo
fato de o valor ser pequeno, mas não irrisório, seja por não preencher algum outro
requisito. Então fique de olho!
Sobre os valores, não há nenhuma tese fixa sobre. É necessário analisar o contexto.
Porém, analisando as decisões proferidas, o STF tem aceito como insignificantes
normalmente valores que que giram em torno de 10% do salário mínimo, com variações
para mais e para menos (é só uma ideia). Já como pequeno valor, para o privilégio, admite-
se o valor de até 1 salário mínimo integral (raciocínio aplicável aos demais delitos que
admitem o privilégio).

116
SEMANA 01

o REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA INSIGNIFICÂNCIA (de acordo com STF) –


REQUISITOS OBJETIVOS
(DICA DE MEMORIZAÇÃO: MARI):
• REQUISITOS OBJETIVOS (VETORES) PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO

• Mínima ofensividade da conduta


MARI
• Ausência de periculosidade social da ação
• Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
• Inexpressividade da lesão jurídica provocada

REQUISITOS SUBJETIVOS
§ Condições pessoais do agente
§ Condição da vítima

#ATENÇÃO: Delegado pode aplicar o princípio da insignificância?


Para o STJ NÃO! Apenas o juiz pode. HC 154.949/MG. Assim, a autoridade policial estaria
obrigada a efetuar a prisão em flagrante, submetendo a questão à análise de autoridade
judiciária.
No entanto, parte da doutrina, a exemplo de Cleber Masson, posiciona-se contra tal
entendimento, pelo fato de tratar a insignificância de afastamento da tipicidade do fato. E
ora, se o fato não é típico para o juiz, também não será para delegado!
Para esta segunda corrente (SANGUE VERDE), principalmente na análise da legalidade da
prisão em flagrante, o delegado não só poderia, como DEVERIA analisar a presença dos
elementos que traduzem a insignificância, vez que não seria razoável ratificar a prisão de
quem subtraiu um pão de queijo de uma padaria, por exemplo, sob pena de inobservância
de vários princípios, como lesividade, proporcionalidade, subsidiariedade, intervenção
mínima.

117
SEMANA 01

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS


1. STF/STJ: para aplicação do princípio da insignificância, considera-se a capacidade econômica da
vítima (STJ-Resp. 1.224.795).
2. STF/STJ: admitem a aplicação a atos infracionais.
3. STF: O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da
sentença condenatória (STF-HC 95570).
4. “Flanelinha” e exercício da profissão sem registro competente: STF admite a aplicação (Info.
699).
5. STF/STJ NÃO admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública, mais
precisamente, nos crimes de moeda falsa (STF-HC105.829).
6. STF/STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos praticados em situação de
violência doméstica (STJ-HC 33195/MS; STF-RHC 133043/MT).
7. STF/STJ: Ao Tráfico internacional de armas e munições não se aplica o princípio da insignificância
(STF-HC 97777), de igual modo é inaplicável aos crimes de posse e porte de arma de fogo (STJ-HC
338153/RS).
Obs.: É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada
de arma. (STF - HC 133984/MG)
8. Crimes contra a vida, lesões corporais, crimes praticados com violência ou grave ameaça à
pessoa, crimes sexuais, tráfico de drogas – nenhum admite.
#QUESTÃODEPROVA: Delta ES – 2019: Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “ainda que
com pouca quantidade de droga o princípio da insignificância não incide no crime de tráfico de
drogas, não sendo fundamento para recomendação de arquivamento do inquérito policial por
atipicidade”.
9. Porte de drogas para uso (art. 28 da LD) – Majoritariamente, o STF e o STJ não aplicam a
insignificância, nem mesmo em se tratando de quantidades ínfimas, pelo fato de ser crime de
perigo presumido e o bem tutelado ser a saúde pública. No entanto, há um antigo julgado
isolado do STF permitindo a aplicação.
10. Violação de direito autoral – não se aplica.
11. REINCIDÊNCIA X INSIGNIFICÂNCIA - A maioria dos julgados do STF e do STJ nega o princípio da
insignificância para reincidente ou portador de maus antecedentes (STF-HC 107.674; STJ-Resp.
1.277.340).
- Porém, há entendimentos mais recentes de que se deve analisar o caso concreto, não
afastando a aplicação pelo simples fato da reincidência (STF-HC 135164/MT).
- É possível a aplicação ao réu reincidente quando o crime anterior tutelava bem jurídico
distinto patrimônio, é o que o STF chamou de TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE
CONDUTAS DE GÊNEROS DISTINTOS (*termo de prova).
- É possível aplicar o princípio da insignificância para furto de bem avaliado em R$ 20,00 mesmo
que o agente tenha antecedentes criminais por crimes patrimoniais (STF, RHC 174784/MS,
julgado em 11/2/2020 (Info 966)).
É possível a aplicação do princípio da insignificância para o agente que praticou o furto de um
carrinho de mão avaliado em R$ 20,00 (3% do salário-mínimo), mesmo ele possuindo
antecedentes criminais por crimes patrimoniais.
STF. 1ª Turma. RHC 174784/MS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 11/2/2020 (Info 966).
- Ao criminoso habitual, tanto o STF como o STJ, costumam negar a aplicação.

118
SEMANA 01

- #SELIGA - STF: Em regra, o reconhecimento do princípio da insignificância gera a absolvição do


réu pela atipicidade material. Em outras palavras, o agente não responde por nada. Em um caso
concreto, contudo, o STF reconheceu o princípio da insignificância, mas, como o réu era
reincidente, em vez de absolvê-lo, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastando o óbice do art.
44, II, do CP. (HC 137217/MG)
ATENÇÃO
DEFENSORIA!
#POSICIONAMENTO DEFENSORIA
A favor da aplicação da insignificância ao reincidente (sangue verde) se a natureza jurídica é de causa de
exclusão de tipicidade, deve ser analisado o FATO e não os atributos do agente, sob pena de se utilizar o
direito penal do autor. O fato não poderia ser típico para uma pessoa e atípico para outra. Ou é típico ou
não é. O momento de analisar as condições pessoais do agente é apenas em eventual e futura fixação de
pena.
12. STF/STJ: Via de regra, entendem não ser possível a aplicação do princípio da insignificância no
furto qualificado, pois falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
No entanto, recentemente, o Plenário do STF analisou a questão e entendeu que não há como
fixar tese sobre isso, que também deve ser analisado caso a caso. (STF-HC 123108/MG).
(Sim, amigo concurseiro, nem o STF se entende! Você não está sozinho nessa! Mas a você, cabe
entender a situação e analisar a melhor alternativa, a forma como cada uma está descrita, na
hora de marcar. Se for prova discursiva ou oral, exponha ambos posicionamentos.)
13. Apropriação indébita previdenciária:
STJ aplica, desde que o total dos valores retidos não ultrapasse o valor utilizado pela Fazenda
Público como limite mínimo para que sejam ajuizadas as execuções fiscais (20 mil reais).
STF não aplica, pois o bem jurídico tutelado é a subsistência financeira da Previdência Social, não
preenchendo, portanto, o requisito de reduzido grau de reprovabilidade da conduta.
14. Crimes ambientais:
STJ: É possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes ambientais, devendo ser
analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto para se verificar a atipicidade da
conduta em exame (STJ AgRg no AREsp 654.321/SC).
STF: Já negou em situação de pesca ilegal, a um indivíduo flagrado junto a outras três pessoas,
POR TRÊS VEZES CONSECUTIVAS, em embarcação motorizada, praticando pesca em local
proibido e com redes de arrasto de fundo (HC 137652).
- Já negou em caso de realização de pesca de 7kg de camarão em período de defeso com o uso
de método não permitido (HC 122560/SC).
- A partir do caso acima, publicou a seguinte redação no Info 891: O princípio da bagatela não se
aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (pesca ilegal).
- No entanto, existem julgados tanto do STF como do STJ aplicando, excepcionalmente, o
princípio da insignificância para este delito. Atente-se ao comando da questão!
15. É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio clandestina?
Para o STJ NÃO, mesmo que seja de baixa potência, por ser crime formal de perigo abstrato.
Para o STF SIM, em situações excepcionais, se for operada em baixa frequência.

119
SEMANA 01

16. Súmula 606-STJ: não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina
de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da
lei 9.472/97. (O STF tem um julgado publicado em informativo em sentido contrário, ou seja,
aplicando, mas a maioria das decisões é no mesmo sentido do STJ.)
17. Crimes conta a administração pública:
STF - Antes não admitia, mas possui decisões recentes admitindo, como por exemplo, em caso
de peculato.
STJ – Possui entendimento sumulado negando a aplicação (súmula 599).
Porém, STF e STJ admitem nos crimes contra a Administração Pública praticados por
particulares, a exemplo do descaminho, que, topograficamente, estão inseridos no título dos
Crimes contra a Administração Pública, então cuidado em prova!
18. Crimes tributários e descaminho:
Qual é o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários e descaminho?
3

20 mil reais (e agora, tanto para o STF como para o STJ).


Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o
débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do
disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e
130, ambas do Ministério da Fazenda.
MAS SE LIGUE: AO CONTRABANDO NÃO SE APLICA!!!
STJ. 3ª Seção. REsp 1688878-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso
repetitivo).
STF. 1ª Turma. HC 137595 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 07/05/2018. STF. 2ª
Turma. HC 155347/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 17/4/2018 (Info 898).

Para finalizar o estudo deste princípio, precisamos ainda fazer uma última diferenciação:
BAGATELA PRÓPRIA X BAGATELA IMPRÓPRIA4, o que faremos com a ajuda do Dizer o
Direito.

¹Extraído do site http://www.dizerodireito.com.br/2018/03/qual-e-o-valor-maximo-


considerado.html?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+com%2FrviB+%28Dizer+
o+Direito%29 – Se você não conhece a antiga divergência, vale a leitura completa pelo menos para uma discursiva.
4
Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/01/ebook-princc3adpio-da-insignificc3a2ncia-vf.pdf

120
SEMANA 01

INFRAÇÃO BAGATELAR PRÓPRIA INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA


= PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA = PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO
A situação nasce penalmente relevante. O fato é
típico do ponto vista formal e material.
A situação já nasce atípica.
Em virtude de circunstâncias envolvendo o fato e
O fato é atípico por atipicidade material.
o seu autor, consta-se que a pena se tornou
desnecessária.

O agente tem que ser processado (a ação penal


O agente não deveria nem mesmo ser processado
deve ser iniciada) e somente após a análise das
já que o fato é atípico.
peculiaridades do caso concreto, o juiz poderia
reconhecer a desnecessidade da pena.

Está previsto no art. 59 do CP, conforme a


Não tem previsão legal no direito brasileiro.
doutrina.

Enquanto para a infração bagatelar própria já nasce irrelevante por se tratar de


conduta materialmente atípica, “a infração bagatelar imprópria é aquela que nasce
relevante para o Direito penal, mas depois se verifica que a aplicação de qualquer pena no
caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária” (GOMES, Luiz Flávio; Antonio
Garcia-Pablos de Molina. Direito Penal Vol. 2, São Paulo: RT, 2009, p.305).
Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material.
No entanto, em um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a
aplicação da pena. Logo, a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada
(assemelhando-se ao perdão judicial).
Porém, ao contrário do instituto mencionado, as situações em que a bagatela
imprópria é aplicável não estão expressamente previstas.
Segundo LFG, este instituto possui fundamento legal no direito brasileiro (porém, de
forma implícita e “genérica” – termos nossos). Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o
juiz deverá aplicar a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”.

121
SEMANA 01

Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta
(princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do
fato).
A bagatela imprópria foi acolhida pela 5ª Turma do STJ, confirmando decisão da 1ª e
2ª instâncias judiciais no AgRg no AREsp 1423492 / RN (decisão publicada 29/05/2019)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE


ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. DELITO COMETIDO HÁ MAIS
DE 12 ANOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA.
REQUISITOS PREENCHIDOS. DESNECESSIDADE DA PENA. REEXAME DO
CONJUNTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Entendo as instâncias ordinárias ser desnecessária a punição do acusado,
porque presentes os requisitos para a aplicação do princípio da bagatela
imprópria, para se concluir de forma diversa, seria imprescindível o
reexame do conjunto probatório dos autos, o que não é viável em recurso
especial. Incidente a Súmula n. 7/STJ. 2. Agravo regimental desprovido.

7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente

7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade

Para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado. O direito penal não deve se ocupar de questões éticas, morais, religiosas,
políticas, filosóficas.
Em razão do princípio da lesividade, PROÍBE-SE:
- A criminalização de pensamentos e cogitações (direito à perversão)
- A criminalização de condutas que não tenham caráter transcendental (vedação à
autolesão)

122
SEMANA 01

- A criminalização de meros estados existenciais (criminalização da pessoa pelo que


ela é – ex: revogação da contravenção de mendicância).

7.2.2 Princípio da Alteridade

Subprincípio do princípio da lesividade. Dispõe que a conduta deve necessariamente


atingir, ou ameaçar atingir, bem jurídico de terceiro para ser criminalizada. Deve
transcender a esfera do próprio agente. Por isso, o direito penal não pune a autolesão.
Ex.: o artigo 28 do CP NÃO tipifica o USO de drogas porque apenas afetaria o
usuário. Tipifica o porte ou similares (guardar, ter em depósito, transportar etc).

7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato

O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, fatos, atos lesivos.


Ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo
de vida. Esse princípio busca impedir o direito penal do autor. Decorrência do princípio da
lesividade.

7.2.4 Princípio da Legalidade Estrita ou Reserva Legal

Encontra previsão no art. 5º, XXXIX da CFRB/88 e no art. 1º do CP: “Não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, a lei em
sentido estrito tem o monopólio na criação de crimes e cominação de penas – que só
serão aplicados a condutas posteriores à sua vigência, não podendo haver criação de
crimes e penas por costumes ou analogias, tampouco tipificação de condutas genéricas.
Ademais, a lei precisa ser anterior, escrita, estrita, certa (taxativa) e necessária.
A legalidade subdivide-se em:

123
SEMANA 01

o Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais


previstos pela CF para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte
do ordenamento jurídico.
o Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e
procedimentos impostos pela CF, mas também, e principalmente, o seu
conteúdo, respeitando-se as suas proibições e imposições para a garantia
dos direitos fundamentais por ela previstos.

- FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:


o Político: vinculação do executivo e do judiciário às leis, o que impede o
exercício do poder punitivo com base no livre arbítrio.
o Democrático: o parlamento, escolhido pelo povo, que é responsável pela
criação dos tipos definidores dos crimes.
o Jurídico: a lei deve ser prévia e clara, pois produz efeito intimidativo.

* ATENÇÃO: Medida provisória não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para
favorecer o réu (RE 254818/PR).

* ATENÇÃO²: os princípios da reserva legal (estrita legalidade) e o da legalidade são


considerados como sinônimos por parte da doutrina, enquanto outra corrente defende
que se diferenciam nos seguintes aspectos:

RESERVA LEGAL (estrita legalidade) LEGALIDADE


Art. 5°, XXXIX, CF, “não há crime sem lei Art. 5, II, CF, “ninguém será obrigado a fazer
anterior que o defina, nem pena sem prévia ou deixar de fazer alguma coisa senão em
cominação legal”. virtude de lei”.
- Exige lei em sentido estrito (no caso do -Exige lei em sentido amplo (abrange
direito penal, lei ordinária) - a lei deve ser qualquer espécie normativa, ou seja, lei
criada de acordo com o processo legislativo delegada, medida provisória, decreto, etc.).

124
SEMANA 01

previsto na CF e deve tratar de matéria


constitucionalmente reservada à lei

- MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO E RESERVA LEGAL

Em que pese a criação de crimes e cominação de penas seja exclusiva da lei em


sentido estrito, a Constituição Federal estabelece mandados explícitos e implícitos de
criminalização, ou seja, situações em que é obrigatória a intervenção do legislador penal.
Conforme já afirmado pelo STF, “A Constituição de 1988 contém significativo elenco
de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a
criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º)” (HC
102.087/MG).
Podem ser de duas espécies:

MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO EXPRESSOS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO


IMPLÍCITOS/TÁCITOS
A ordem está explícita no texto constitucional. A ordem está implícita no texto constitucional. É
retirada da do “espírito” do texto da CF, de sua
interpretação sistemática.
Ex.: Art. 5º, XLII: “a prática do racismo constitui Ex: combate à corrupção no poder público.
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena Embora a CF não tenha determinado
de reclusão, nos termos da lei”. expressamente a criminalização dessa conduta,
isso pode ser extraído dos valores que ela traz,
como por exemplo, do artigo 1º (por ser República,
que significa “coisa pública”) e do art. 37, dos
princípios da Adm. Pública (LIMPE).

Tema recente: Até 2016, o crime de terrorismo ainda não tinha sido concretizado na
legislação brasileira. Pela Lei 13.260/16, houve o cumprimento desse mandado de
criminalização.

125
SEMANA 01

#VAICAIR: O que seria mandado de criminalização por omissão? Consiste na hipótese do


art. 5º, XLIII da CF, que determina que a omissão, nos casos de crimes hediondos e
equiparados, deve ser punida.

A título de conhecimento, há ainda os “mandados internacionais de criminalização”, que


também podem ser expressos, quando essa “ordem” está presente em tratados de direitos
humanos ratificados pelo Brasil, e implícitos, quando advém de uma decisão/sentença de
tribunal internacional.

7.2.5 Princípio da Anterioridade

Exteriorizado nos mesmos dispositivos que podemos extrair o princípio da reserva


legal.
De acordo com o princípio da anterioridade, a lei penal apenas se aplica a fatos
praticados após a sua entrada em vigor.
Daí, por consequência lógica, deriva a sua irretroatividade, não se aplicando a fatos
pretéritos, nem mesmo os praticados durante a vacatio legis, SALVO se benéfica ao
acusado. ATENÇÃO
DEFENSORIA!
Nesse sentido, temos o art. 5º XL da CF, dispondo que “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu”.

7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem

Tem previsão no art. 8º, 4 do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao nosso
ordenamento jurídico pelo Dec. 678/1992.
Proíbe que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo fato, inclusive sopesando a
mesma situação ou circunstância para agravar a pena em mais de um momento da

126
SEMANA 01

dosimetria. Como exemplo, temos a Súmula 242 do STJ proíbe o uso de uma única
reincidência como circunstancia judicial desfavorável e como agravante, pois haveria
violação a este princípio.

7.2.7 Princípio da Adequação Social

Idealizado por Hans Welzel, este princípio traz a ideia de que ainda que uma
conduta seja formal e materialmente típica, não poderá ser considerada típica, caso ela
seja socialmente adequada, ou seja, não afronte o sentimento social de justiça.
Comporta duas vertentes, reduzindo a abrangência do tipo penal.
1. Se o fato está de acordo com a norma, mas não está de acordo com o interesse
social, a conduta deverá ser tida como atípica.
2. Também deve ser direcionado ao legislador. Isso porque, se a conduta está de
acordo com a sociedade, o legislador não pode criminalizar esta conduta, orientando o
parlamentar a como proceder na definição dos bens jurídicos a ser tutelados.
De acordo com Toledo, "a adequação social exclui desde logo a conduta em exame
do âmbito de incidência do tipo, situando-a entre os comportamentos normalmente
permitidos, isto é, materialmente atípicos". O autor cita o exemplo de lesões corporais
causadas por um pontapé em partidas de futebol.
Há forte crítica na doutrina acerca deste princípio, pelo fato de adotar um critério
impreciso, inseguro e relativo.
Importante saber que, segundo o STJ, o princípio da adequação social não afasta a
tipicidade da conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, como se verifica do enunciado
da Súmula 502 do STJ: "Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação
ao crime previsto no art. 184, § 2°, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas".

127
SEMANA 01

7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato

7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência da


Pena

Proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Somente o condenado é que terá de
se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.
No entanto, efeitos secundários extrapenais da sentença penal condenatória
(obrigação de reparar o dano e decretação de perdimento de bens), podem se estender
aos sucessores até o limite da herança.
Art. 5º, XLV da CF – “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido”.
Desse princípio decorre:

o OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA ACUSAÇÃO: É proibida a


denúncia genérica, vaga ou evasiva, embora nos Crimes Societários, os Tribunais
flexibilizam essa obrigatoriedade;
o OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva

128
SEMANA 01

Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, o agente somente pode ser
responsabilizado se o fato tiver sido querido, assumido ou previsto. Não há
responsabilidade penal sem dolo ou culpa.

7.3.3 Princípio da Culpabilidade

Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com
potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do
comportamento), quando dele exigível conduta diversa (podendo agir de outra forma).

7.3.4 Princípio da Proporcionalidade

Exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é
lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado
(gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado,
haverá desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. O
presente princípio apresenta uma dupla face, pois de um lado proíbe o excesso
(garantismo negativo), enquanto que de outro lado não admite a proteção insuficiente
(garantismo positivo) – já estudamos também no tópico do garantismo.

STJ (AI no HC 239.363/PR): A intervenção estatal por meio do Direito Penal


deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo
também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de
excesso e como proibição de proteção insuficiente.

7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade

129
SEMANA 01

Está atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, a CF prevê, em


seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de
caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.

7.3.6 Princípio da Confiança

O princípio da confiança, abordado por parte da doutrina, surgiu na Espanha, com


aplicação inicial aos crimes de trânsito. Segundo este princípio, quem atua observando as
regras de trânsito, possui o direito acreditar que as demais pessoas irão agir também de
acordo com as normas. Assim, quando aquele que continua avançando no sinal verde e
acaba colidindo com outro veículo que avançou no sinal vermelho, agiu amparado pelo
princípio da confiança, não tendo culpa, já que dirigia na expectativa de que os demais
respeitariam as regras de sinalização.
Atualmente é aplicado no Brasil para os crimes em geral.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;
- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André
de Azevedo;
- Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 6ed. São Paulo: RT, 2016.
- André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2018. (Coleção esquematizado/coordenador Pedro Lenza)
- Dizer o Direito (https://www.dizerodireito.com.br/);

130
SEMANA 01

QUESTÕES SOBRE O TEMA

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&prova=
&ano_publicacao=&cargo=175&escolaridade=&modalidade=&disciplina=9&assunto=16668++166
70+16667+&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo_ate=&possui_gabarito_co
mentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_comentarios=&possui_anotacoes
=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&sem_desatualizadas=true&sem_anuladas_im
pressao=true&sem_desatualizadas_impressao=true&caderno_id=&migalha=&data_comentario_t
exto=&data=&minissimulado_id=&resolvidas=&resolvidas_certas=&resolvidas_erradas=&nao_res
olvidas=

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&prova=
&ano_publicacao=&cargo=175+8884++176+&escolaridade=&modalidade=&disciplina=9&assunto
=16668++16670+16667&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo_ate=&possui
_gabarito_comentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_comentarios=&poss
ui_anotacoes=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&sem_desatualizadas=true&sem
_anuladas_impressao=true&sem_desatualizadas_impressao=true&caderno_id=&migalha=&data_
comentario_texto=&data=&minissimulado_id=&resolvidas=&resolvidas_certas=&resolvidas_errad
as=&nao_resolvidas=

01 – 2019 – VUNESP – TJ-RJ – Juiz Substituto


O princípio da insignificância, que defende a não intervenção do Direito Penal para coibir ações
típicas que causem ínfima lesão ao bem jurídico tutelado é afastado pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, por sua Súmula no 599, em relação aos crimes

a) praticados contra as mulheres ou em condição de violência de gênero.


b) contra o meio ambiente.

131
SEMANA 01

c) contra a Administração Pública.


d) contra a criança e o adolescente.
e) de menor potencial ofensivo.

02 – 2019 – MPE-GO – MPE-GO – Promotor de Justiça


Sobre o bem jurídico-penal, assinale a alternativa que não está de acordo com o magistério
doutrinário de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal
Brasileiro - parte geral, ed. RT):

a) Quando o legislador encontra-se diante de um ente e tem interesse em tutelá-lo, é porque o


valora. Sua valoração do ente traduz-se em uma norma, que eleva o ente á categoria de bem
jurídico. Quando quer dar uma tutela penal a esse bem jurídico, com base na norma elabora um
tipo penal e o bem jurídico passa a ser penalmente tutelado.
b) Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto que
os tipos não passam de particulares manifestações de tutela jurídica desses bens. Embora seja
certo que o delito é algo mais - ou muito mais - que a lesão a um bem jurídico, esta lesão é
indispensável para configurar a tipicidade.
c) Bem jurídico penalmente tutelado é a relação de indisponibilidade de um indivíduo com um
objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas
que o afetam.
d) O bem jurídico cumpre duas funções, que são duas razões fundamentais pelas quais não
podemos dele prescindir: uma função garantidora e outra função teleológico-sistemática. Ambas
funções são necessárias para que o direito penal se mantenha dentro dos limites da racionalidade
dos atos de governo, impostos pelo princípio republicano.

03 – 2018 – Fundação CEFETBAHIA – MPE-BA – Promotor de Justiça Substituto


“Os bens jurídicos mais importantes recebem a proteção do Direito Penal contra as formas mais
graves de agressão” (PRADO, 1996, p.8). Em torno do bem jurídico, analise as assertivas e
identifique com V as verdadeiras e com F as falsas.

132
SEMANA 01

( ) As orientações espiritualistas que foram influenciadas pela filosofia neokantiana, na esfera


penal, desenvolveram a concepção metodológica ou teleológico-metodológica de bem jurídico.
( ) O bem jurídico, conforme a diretriz do neokantismo, é entendido como um valor cultural,
porém não situado apenas no “plano social”, porque ao delito é atribuído valor econômico.
( ) A essência da noção de bem jurídico tutelado reside apenas na natureza dos bens e valores que
a determinaram, e não da descrição legal respectiva.
( ) A função teleológica ou interpretativa revela que o bem jurídico constitui o núcleo da norma e
do tipo penal.
( ) Não há distinção entre a noção de bem jurídico e objeto da ação, uma vez que o objeto material
é uma característica comum a qualquer delito.

A alternativa que contém a sequência correta, de cima para baixo, é

a) V V V F V
b) V F V V F
c) V V F V F
d) F V F V F
e) F F V F V

04 – 2018 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


O afastamento da tipicidade, quando verificada lesão penalmente irrelevante decorrente de
conduta formalmente incriminada, dá-se por:

a) princípio da adequação social.


b) princípio da intervenção mínima.
c) princípio da humanidade das sanções.
d) princípio da insignificância.
e) ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto (crime impossível).

133
SEMANA 01

05 – 2018 – MPE-MS – MPE-MS – Promotor de Justiça


Assinale a alternativa correta.

a) O denominado direito penal do inimigo, que tem como expoente Günther Jakobs, pode ser
entendido como um direito penal de segunda velocidade, restringindo garantias penais e
processuais.
b) A terceira velocidade do direito penal, ligada à ideia de aplicação de penas alternativas,
encontra amparo no ordenamento penal brasileiro na Lei n. 9.099/1995.
c) A quarta velocidade do direito penal refere-se ao neopunitivismo, abrangendo aquelas pessoas
que violaram tratados e convenções internacionais de direitos humanos, ostentando a condição
de Chefes de Estado, devendo sofrer a incidência de normas internacionais.
d) A teoria da primeira velocidade do direito penal, fundada no respeito às garantias individuais,
tinha a ideia de um direito penal de mínima intervenção e sanções não privativas de liberdade.
e) A ideia de velocidades do direito penal foi concebida e sistematizada pelo professor Manuel
Cancio Meliá.

06 – 2017 – VUNESP – DPE-RO – Defensor Público


O Código Penal estabelece que é crime “praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou
exposto ao público” (CP, art. 233). Para interpretar o exato significado da expressão “ato
obsceno”, deve o operador do Direito valer-se de elementos

a) analógicos.
b) autênticos.
c) sociológicos.
d) gramaticais.
e) sintáticos.

07 – 2017 – FCC – DPE-PR – Defensor Público

134
SEMANA 01

O princípio da intervenção mínima no Direito Penal encontra reflexo

a) no princípio da fragmentariedade e na teoria da imputação objetiva.


b) no princípio da subsidiariedade e na teoria da imputação objetiva.
c) nos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade.
d) no princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista sistêmica.
e) na teoria da imputação objetiva e na proposta funcionalista sistêmica

08 – 2016 – UFMT – DPE-MT – Defensor Público


O princípio da insignificância ou da bagatela exclui a

a) punibilidade.
b) executividade.
c) tipicidade material.
d) ilicitude formal.
e) culpabilidade.

09 – 2015 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos
interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de
meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são
desdobramentos do princípio da

a) proporcionalidade.
b) intervenção mínima do Estado.
c) fragmentariedade do Direito Penal.
d) humanidade.
e) adequação social.

135
SEMANA 01

10 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


A respeito do objeto de estudo do direito penal, do direito penal do autor e das teorias da pena,
julgue o item seguinte.

O direito penal, mediante a interpretação das leis penais, proporciona aos juízes um sistema
orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do
estado constitucional de direito.

( ) Certo ( )Errado

11 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


O Estado, para garantir a segurança dos cidadãos, deve proibir ou restringir todas aquelas ações
que se refiram, de maneira imediata, só a quem as realize, das quais derive lesão aos direitos dos
outros, isto é, que atinjam sua liberdade e propriedade, sem o seu consentimento ou contra ele,
ou das que haja de temê-las provavelmente; probabilidade na qual haverá de considerar a
dimensão do dano que se quer causar e a importância da limitação da liberdade produzida por lei
proibitiva. Wilhem Von Humboldt. Los límites de la acción del estado. 1792, p. 122 (com
adaptações).

Com relação ao fragmento de texto acima, aos princípios de direito penal e às teorias do bem
jurídico, julgue o item a seguir.

O fragmento em questão, seu autor, há já mais de duzentos anos, se referia ao que hoje se
entende como princípios jurídico-penais da intranscendência e da fragmentariedade.

( ) Certo ( )Errado

12 – 2014 – FCC – DPE-PB – Defensor Público

136
SEMANA 01

"A terrível humilhação por que passam familiares de presos ao visitarem seus parentes
encarcerados consiste na obrigação de ficarem nus, de agacharem diante de espelhos e
mostrarem seus órgãos genitais para agentes públicos. A maioria que sofre esses procedimentos é
de mães, esposas e filhos de presos. Até mesmo idosos, crianças e bebês são submetidos ao
vexame. É princípio de direito penal que a pena não ultrapasse a pessoa do condenado". (DIAS,
José Carlos. "O fim das revistas vexatórias". In: Folha de São Paulo. São Paulo: 25 de julho de 2014,
1o caderno, seção Tendências e Debates, p. A-3)

Além da ideia de dignidade humana, por esse trecho o inconformismo do autor, recentemente
publicado na imprensa brasileira, sustenta-se mais diretamente também no postulado
constitucional da

a) individualização.
b) fragmentariedade.
c) pessoalidade.
d) presunção de inocência.
e) legalidade.

13 – 2013 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Em relação à questão de gênero no sistema penal brasileiro é correto afirmar que:

a) a criminologia crítica demonstrou que a mulher tem maior tendência para cometer crimes
passionais.
b) os estabelecimentos penais destinados a mulheres devem ser dotados de estrutura adequada
para que possam cuidar de seus filhos e amamentá-los até o período máximo de seis meses de
idade.
c) caso a mulher presa seja surpreendida na posse de uma bateria de telefone celular comete falta
disciplinar de natureza grave, que acarreta a perda de convivência com seu filho na unidade
prisional.

137
SEMANA 01

d) o Decreto Presidencial de Indulto pode prever lapsos temporais menores para obtenção de
indulto pelas mulheres.
e) o relacionamento homoafetivo fora dos dias de visita constitui falta disciplinar de natureza
grave, pois pode subverter a ordem e a disciplina da unidade prisional.

14 – 2013 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Sobre a relação entre o sistema penal brasileiro contemporâneo e a Constituição Federal, é
correto afirmar que:

a) o princípio constitucional da humanidade das penas encontra ampla efetividade no Brasil,


diante da adequação concreta das condições de aprisionamento aos tratados internacionais de
direitos humanos.
b) o princípio constitucional da legalidade restringe-se à tipificação de condutas como crimes, não
abarcando as faltas disciplinares em execução penal.
c) o estereótipo do criminoso não contribui para o processo de criminalização, pois violaria o
princípio constitucional da não discriminação.
d) a seletividade do sistema penal brasileiro, por ser um problema conjuntural, poderia ser
resolvida com a aplicação do princípio da igualdade nas ações policiais.
e) o princípio constitucional da intranscendência da pena não é capaz de impedir a estigmatização
e práticas violadoras de direitos humanos de familiares de pessoas presas.

15 – 2013 – CESPE – DPE-DF – Defensor Público


Com relação aos conceitos, objetivos e princípios do direito penal, às penas restritivas de direitos,
ao livramento condicional e à reincidência, julgue os itens subsecutivos.

A versão clássica do modelo penal garantista ideal se funda sob os princípios da legalidade estrita,
da materialidade e lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditório entre as
partes e da presunção de inocência

138
SEMANA 01

( ) Certo ( )Errado

16 – 2013 – CESPE – DPE-TO – Defensor Público


Considerando os princípios básicos de direito penal, assinale a opção correta.

a) O princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Logo, repudia a


responsabilidade objetiva, derivada, tão só, de uma relação causal entre a conduta e o resultado
de lesão ou perigo a um bem jurídico, exceto no caso dos crimes perpetrados por pessoas
jurídicas.
b) Os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal são aplicáveis à pena cominada
pelo legislador, aplicada pelo juiz e executada pela administração, não sendo, todavia, esses
princípios extensíveis às medidas de segurança, dotadas de escopo curativo e não punitivo.
c) Constituem funções do princípio da lesividade, proibir a incriminação de atitudes internas, de
condutas que não excedam a do próprio autor do fato, de simples estados e condições existenciais
e de condutas moralmente desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.
d) O princípio da intervenção mínima não está previsto expressamente no texto constitucional
nem pode dele ser inferido.
e) O princípio da humanidade proíbe a instituição de penas cruéis, como a de morte e a de prisão
perpétua, mas não a de trabalhos forçados.

17 – 2010 – INSTITUTO CIDADES – DPE-GO – Defensor Público


É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o agente que furta objetos de valor irrisório deve
ser absolvido com base no princípio da insignificância, uma vez que, nessas circunstâncias, está
excluída

a) a tipicidade formal.
b) a tipicidade material.
c) a ilicitude da conduta.
d) a culpabilidade do agente.

139
SEMANA 01

e) a punibilidade da conduta.

18 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


A absorção do crime-meio pelo crime-fim configura aplicação do princípio da

a) sucessividade.
b) alternatividade.
c) consunção.
d) especialidade.
e) subsidiariedade.

19 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


O postulado da fragmentariedade em matéria penal relativiza

a) a proporcionalidade entre o fato praticado e a consequência jurídica.


b) a dignidade humana como limite material à atividade punitiva do Estado.
c) o concurso entre causas de aumento e diminuição de penas.
d) a função de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal.
e) o caráter estritamente pessoal que decorre da norma penal.

20 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Nos denominados "crimes de bagatela", ocorre

a) exclusão da antijuridicidade material.


b) causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
c) inexigibilidade de conduta diversa.
d) estado de necessidade.
e) causa obrigatória de diminuição de pena.

140
SEMANA 01

Respostas 01: C 02: C 03: C 04: D 05: C 06: C 07: C 08: C 09: D 10: C 11: E 12: C
13: D 14: E 15: C 16: C 17: B 18: C 19: D 20: A

141
SEMANA 01

DIREITO PENAL: DA LEI PENAL

Foco: Doutrina e Letra da Lei.

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

⦁ Art. 1º ao 12º, CP

- Art. 1º a 4º (Aplicação da Lei Penal);


- Art.6º (Lugar do Crime)
- Art. 5º, 7º, 8º e 9º (Territorialidade, Extraterritorialidade, Pena cumprida no estrageiro e Eficácia
da sentença estrangeira);
- Art. 9º a 12 (Contagem do prazo, Frações não computáveis da pena e Legislação especial).

⦁ Art. 71, CP
⦁ Art. 107, III, CP
⦁ Art. 70, CPP (análise comparativa com o art. 6º, CP)
⦁ Art. 2°, Lei 9.455/97
⦁ Art. 53, CF/88
⦁ Decreto. 56.435/65
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

⦁ Art 1º ao 7º, CP (leitura indispensável)


⦁ Art. 70, CPP (análise comparativa com o art. 6º, CP)
⦁ Art. 53, CF/88

SUGESTÃO DE LEITURA PARA APROFUNDAR O ESTUDO

ú Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;


ú Estefam, André. Direito Penal Esquematizado- Parte geral
ú Sinopse Juspodvim, Direito Penal – Alexandre Salim

142
SEMANA 01

1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Como já estudamos anteriormente, a lei penal é forte formal imediata do direito


penal e detém o monopólio para a criação de infrações penais e cominação de penas.
No tocante à lei penal incriminadora, ela é formada por duas partes:
- Preceito primário: descrição da conduta típica, exemplo: “matar alguém”
- Preceito secundário: cominação da pena em abstrato (“reclusão de 6 a 20 anos”)
O Brasil optou pelo sistema da proibição indireta, criado por Binding no qual a lei penal é
descritiva e não proibitiva. A lei não diz “não matar”, “não furtar”, ela apenas descreve as
condutas proibidas.
O autor diferencia lei de norma, sendo que esta sim teria a segunda característica.
A exemplo, enquanto a lei descreve como crime “matar alguém”, a norma que se
extrai dela é “não matar”. Assim, quando o agente mata alguém, ele realiza a lei e viola a
norma.

1.1. Classificação Das Leis Penais

De acordo com a doutrina, as leis penais podem ser classificadas da seguinte


maneira:

A) INCRIMINADORAS: criam crimes e cominam penas. Estão na Parte Especial do Código


Penal e na legislação penal especial;
B) NÃO INCRIMINADORAS: não criam crimes nem cominam penas, podendo ser
subdividas em:
b.1) permissivas: autorizam a prática de condutas típicas em determinadas
hipóteses, excluindo a ilicitude. Em regra, estão previstas na Parte Geral do Código

143
SEMANA 01

Penal (art. 23), mas algumas estão na Parte Especial (art. 128 do CP) ou na legislação
extravagante;
b.2) exculpantes: afastam a culpabilidade do agente ou estabelecem a impunidade
de determinados delitos. São exemplos: doença mental, menoridade, prescrição e
perdão judicial;
b.3) interpretativas: são normas que esclarecem o conteúdo e o significado de outras
normas penais. É o caso, por exemplo, do conceito de funcionário público para fins
penais, previsto no art. 327 do CP;
b.4) finais, complementares ou de aplicação: delimitam o campo de validade das leis
incriminadoras, como os arts. 2º e 5º do CP;
b.5) diretivas: estabelecem princípios, como o art. 1º do CP, que trata da reserva
legal;
b.6) integrativas, complementares ou de extensão: complementam a tipicidade no
tocante ao nexo causal em crimes omissivos impróprios, à tentativa e à participação
(arts. 13, §2º, 14, II e 29, caput, do CP, respectivamente);
c) completas ou perfeitas: apresentam todos os elementos da conduta criminosa;
d) incompletas ou imperfeitas: são normas que reservam a complementação da definição
da conduta criminosa a uma outra lei, a um ato da Administração Pública ou ao julgador.
São leis penais em branco, nos dois primeiros casos, e tipos penais abertos, no último.
1.1.1 Leis Penais Em Branco
TEMA CORRIQUEIRO EM PROVA!
PRECISA ESTAR NA PONTA DA LÍNGUA

“A lei penal em branco é também denominada de cega ou aberta, e pode


ser definida como a espécie de lei penal cuja definição da conduta
criminosa reclama complementação, seja por outra lei, seja por ato da
Administração Pública. O seu preceito secundário é completo, o que não se
verifica no tocante ao primário, carente de implementação” (MASSON,
2017, p. 127).

144
SEMANA 01

Franz Von Liszt diz que “são corpos errantes em busca de alma”.

ESPÉCIES DE LEI PENAL EM BRANCO:

I – Lei penal em branco em sentido lato ou homogênea (imprópria): o complemento tem


a mesma natureza jurídica e deriva do mesmo órgão que elaborou a lei incriminadora, ou
seja, é outra lei. Exemplo: art. 169, parágrafo único, I, do Código Penal, complementado
pelo art. 1.264 do Código Civil. Podem ser de duas espécies:

a) Lei penal em branco em sentido lato homovitelina: a lei incriminadora e o


complemento estão no mesmo diploma legislativo. Ex.: Art. 304 - Fazer uso de
qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302.;
b) Lei penal em branco em sentido lato heterovitelina: a lei incriminadora e o
complemento estão em diplomas normativos diversos. Ex: art. 236 - Contrair
casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que não seja casamento anterior. É complementado pelo CC.;

145
SEMANA 01

II – Lei penal em branco em sentido estrito, heterogênea ou fragmentária (própria): o


complemento tem natureza jurídica diversa e emana de órgão distinto do que elaborou a
norma incriminadora. Ex.: Lei de drogas e Portaria 344/98;
III – Lei penal em branco inversa ou ao avesso: o preceito primário é completo, mas o
secundário (pena) depende de complementação. O complemento, nesse caso, deve ser
uma lei, tendo em vista o princípio da reserva legal. Ex.: genocídio;

IV – Lei penal em branco de fundo constitucional: o complemento do preceito primário é


uma norma constitucional. É o caso, de acordo com Cleber Masson (2017, p. 128), do
crime de abandono intelectual, definido no art. 246 do CP, uma vez que o conceito de
“instrução primária” está previsto no art. 208, I, da CF;

V – Lei penal em branco ao quadrado: é a norma cujo complemento também depende de


complementação. Exemplo: art. 38 da Lei 9.605/98, que pune as condutas de destruir ou
danificar florestas de preservação permanente. O conceito de "floresta de preservação
permanente" é dado pelo Código Florestal, que, dentre várias hipóteses, previu um caso
em que a área de preservação permanente será assim considerada após declaração de
interesse social por parte do Chefe do Poder Executivo.

1.2. Características da Lei Penal

A lei penal deve ser precisa e clara. Compõe-se de duas partes: comando principal
(preceito primário); e a sanção (preceito secundário). Principais características:

a) Exclusividade: somente a lei pode criar delitos e as penas correspondentes (art. 5º,
XXXIX, da CF);

146
SEMANA 01

b) Imperatividade: caso seja descumprida haverá a imposição de sanção (pena ou de uma


medida);
c) Generalidade: direciona-se a todas as pessoas, indistintamente, até mesmo aos
inimputáveis;
d) Impessoalidade: seus efeitos são projetados a fatos futuros, incidindo sobre qualquer
pessoa que venha a praticá-los, ressalvadas duas exceções: as leis de anistia e a abolitio
criminis, as quais alcançam fatos concretos;
e) Anterioridade: somente pode ser aplicada se estava em vigor no momento da prática da
infração penal, ressalvado o caso da retroatividade benéfica.

2. LEI PENAL NO TEMPO

Em decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente


ao tempo da realização do fato criminoso (“Tempus Regit Actum”). Excepcionalmente, no
entanto, será permitida a retroatividade da lei penal para alcançar os fatos passados,
desde que benéfica ao réu.

2.1 Teorias Sobre a Eficácia da Lei Penal no Tempo (Tempo do Crime)

ATENÇÃO DEFENSORIA! ESSE TEMA É BÁSICO EM DIREITO PENAL, POIS ESTÃO CONTIDAS
ALGUMAS DAS PRINCIPAIS GARANTIAS DO INDIVÍDUO CONTRA O PODER PUNITIVO DO
ESTADO!

• Teoria da atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta (no


momento da ação ou da omissão).
• Teoria do resultado (ou Teoria do Evento): Considera-se praticado o crime no
momento do resultado.

147
SEMANA 01

• Teoria da Ubiquidade ou mista: Considera-se praticado o crime no momento da


conduta ou do resultado.

* ATENÇÃO: O CP adotou a TEORIA DA ATIVIDADE, conforme artigo 4º, CP:

2.2 Tempo Do Crime

Art. 4º, CP - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou


omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

(Essa definição só tem relevância em relação aos delitos materiais/causais,


que demandam a produção de resultado naturalístico – vez que somente
nestes a consumação pode se dar em momento diferente do da prática da
conduta, qual seja, com a produção do resultado. Nos formais e de mera
conduta, a consumação ocorre conjuntamente com a prática da ação ou
omissão, não importando o momento do resultado, por isso dispensa essa
teoria.)

Consequências:

• Aplica-se a lei penal que estava em vigor no momento da conduta, salvo se a lei
penal posterior for mais favorável (irretroatividade maléfica ou retroatividade
benéfica);

• A imputabilidade do agente deve ser analisada no tempo da conduta.

* ATENÇÃO: quanto ao termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, o Código Penal


adota a TEORIA DO RESULTADO (art. 111, I, CP): A prescrição, antes de transitar em julgado
a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou.

2.3 Abolitio Criminis

148
SEMANA 01

É a supressão da figura criminosa, abolir do ordenamento a figura de um tipo penal


incriminador. Prevê o art. 2º, do CP:

Art. 2º, CP – “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória” (ou seja, permanecem apenas os efeitos
extrapenais – como civis, administrativos, eleitorais etc).

I. NATUREZA JURÍDICA DA ABOLITIO CRIMINIS

• 1ª Corrente: Causa de extinção da punibilidade. Prevalece, inclusive, ter sido


adotada pelo CP, conforme art.107, III, CP:
Extinção da punibilidade

Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:


(…)
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;

• 2ª Corrente: Causa de Exclusão de tipicidade gerando, por conseguinte, a extinção


da punibilidade. Só se extingue a punibilidade porque o fato deixou de ser típico
(Flávio Monteiro de Barros).

É uma crítica à 1ª corrente, pelo fato de que extinção da punibilidade apenas tira o direito
de punir do Estado, enquanto o que ocorre aqui, na verdade, é a inexistência de crime
(TEORIA MAIS BENÉFICA #ATENÇÃO!)

#PERGUNTADEPROVA: O que é abolitio criminis temporária?


Com o Estatuto do Desarmamento, foi previsto um prazo para que proprietários de arma
de fogo entregassem ou regularizassem o registro da arma. Durante esse prazo, não incidiu

149
SEMANA 01

o tipo penal respectivo, o crime de posse irregular de arma de fogo ficaria “suspenso” por
algum tempo. Esse prazo foi chamado de “abolitio criminis temporária”.

Sobre o tema:
Súmula 513 STJ: "A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao
crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer
outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até
23/10/2005."
Essa abolitio criminis temporária se aplica a fatos praticados entre 23/12/2013 a
23/10/2005. Abrange os crimes de posse de arma de uso permitido e restrito, bem como
as condutas equiparadas.
Porém, a partir de 23/10/2005 a 31/12/2009, passou a incidir somente sobre a conduta de
posse de uso permitido.

II. ABOLITIO CRIMINIS X PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA


Na abolitio criminis há supressão da figura criminosa, pois a intenção do legislador é
não mais considerar o fato criminoso.
Já no princípio da continuidade normativo-típica há a migração do conteúdo
criminoso para outro tipo penal incriminador, pois a intenção é manter a natureza
criminosa do fato (o STF também já utilizou o termo transmudação geográfica do tipo
penal).
Abolitio criminis Princípio da continuidade normativo - típica
Supressão formal e material da figura criminosa. Supressão formal do tipo.

O fato deixa de ser criminoso. A intenção do legislador é manter a natureza


criminosa do fato, mas com outra roupagem,
em outro tipo penal.
A intenção é não mais considerar o fato Migração do conteúdo criminoso para outro
criminoso tipo penal incriminador.
Ex.: art. 210 – Adultério. Houve supressão tanto Ex.: art. 214 – antigo atentado violento ao
material, quanto formal da conduta do campo pudor – o que antes era este crime, agora é
de incidência do direito penal, deixando de ser estupro. Não houve abolitio.
crime.

OUTROS EXEMPLOS QUE SOFRERAM A CONTINUIDADE TIPICA NORMATIVA:

150
SEMANA 01

(1) Apropriação indébita previdenciária.


Desde a lei 9983/2000, essa conduta está prevista no art. 168-A do CP. Porém, antes de
2000, tínhamos o art. 95 da Lei 8212/91.
O STF entendeu que a lei 9983/00, ao alterar essa figura típica de posição (da lei 8212 para
o art. 168-A), o fez com o intuito de ter uma continuidade típico normativa, de modo que,
a rigor, não há sucessão de leis no tempo, mas sim o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
TÍPICA.

(2) Rapto violento era previsto no art. 219, 220, 221 e 222 no CP.
Essa figura do rapto foi revogada pela Lei 11106/05. No entanto, essa mesma Lei inclui o
inciso V no art. 148, p primeiro do CP. – sequestro e cárcere qualificado se o crime for
praticado com fins libidinosos.
O STF decidiu que NÃO HOUVE ABOLITIO CRIMINIS, mas sim, uma continuidade
normativo típica.

M Esse exemplo já foi cobrado em prova!

(3) Corrupção de menores – estava prevista na Lei 2252/54 (art. 1°)


Essa lei também foi revogada pela Lei 12.015/08, incluindo no ECA o art. 224-B.
STF e STJ entenderam que NÃO HOUVE ABOLITIO CRIMINIS e consequente extinção da
punibilidade. Pois essa conduta apenas migou de tipo penal, havendo o princípio da
continuidade típico normativa.

III. ABOLITIO CRIMINIS X NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (“LEX MITIOR”)

151
SEMANA 01

A novatio legis in mellius é a nova lei que de qualquer modo favoreça o agente (art. 2°,
parágrafo único, CP): A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado.

*ATENÇÃO: semelhanças entre abolitio criminis e novatio legis


• A retroatividade benéfica é automática, independente de cláusula expressa;
• Pode ser aplicada de ofício pelo juiz ou, ainda, mediante provocação das partes;
• Alcança, inclusive, fatos já definitivamente julgados. A coisa julgada não é oponível à
retroatividade benéfica.

Juízo competente para a aplicação: depende do momento em que se encontra a


persecução penal.
a) se estiver na fase do inquérito ou na ação penal de 1ª instância quem aplica é o juiz de
1ª grau.
b) se estiver no Tribunal (recurso ou competência originária), será aplicada por ele.
c) se a condenação já transitou em julgado – juízo da execução, pouco importando a
origem da condenação. Súmula 611 do STF, “Transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao JUÍZO DAS EXECUÇÕES a aplicação da lei mais benigna”.

Atenção: A lei penal mais benéfica possui ULTRATIVIDADE – pode ser aplicada mesmo após
a sua revogação, caso o fato tenha sido praticado durante a sua vigência.

IV – CRIME CONTINUADO, CRIME PERMANENTE E SUCESSÃO DE LEIS PENAIS

Crime continuado: Previsto no art. 71 do CP, que assim o define:

152
SEMANA 01

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,


prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

A título de exemplo, imagine que o agente pratica 03 furtos, nas mesmas


circunstâncias de tempo, local e modo de execução. Quando começou a cadeia criminosa,
o furto era punido pela lei “A”, com pena de 1 a 4 anos. No meio da cadeia criminosa, veio
a lei “B”, que previa a pena de 1 a 5 anos. No crime continuado, por uma ficção jurídica
trabalha-se como se houvesse um crime só.
Crime permanente: Trata-se de crime cuja consumação é prolongada no tempo
pela vontade do agente. Exemplo: extorsão mediante sequestro. A consumação já se deu
com a privação da liberdade, mas enquanto a vítima não é libertada o crime continua se
consumando. Não cessar a consumação e dar continuidade à conduta é opção do agente.
Nestes dois casos, considerando que o agente deu continuidade às condutas por
opção, aplica-se sempre a última lei vigente, mesmo que mais grave, conforme Súmula
711, do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência”.

CRIME PERMANENTE CRIME CONTINUADO


É aquele cuja consumação se prolonga É aquele em que o agente pratica,
no tempo, por vontade do agente. mediante mais de uma ação ou
Exemplo: art. 159, CP (extorsão omissão, dois ou mais delitos da
mediante sequestro). O crime se mesma espécie, e pelas condições de
consuma no momento em que o tempo, lugar, maneira de execução e
agente priva a liberdade da vítima, outras semelhantes, devem os
mas continua se consumando até a subsequentes ser havidos como

153
SEMANA 01

libertação do ofendido. continuação do primeiro (ficção


Se a vítima foi sequestrada enquanto jurídica).
estava em vigor a lei menos gravosa, Exemplo: caso o agente pratique cinco
mas no período em que ficou sob o crimes, porém os quatro primeiros
poder do agente entrou em vigor lei estavam sob a regência da lei menos
mais gravosa, aplica-se a última. gravosa, enquanto que o quinto é
praticado na vigência da lei mais
gravosa, aplica-se a última.

É possível a combinação de leis penais para favorecer o réu (lex tertia)?


1ª Corrente: Não é possível, pois o juiz, assim agindo, transforma-se em legislador, criando
uma terceira lei. (Nelson Hungria). Prevalece no STF e STJ. Súmula 501, STJ: é cabível a
aplicação retroativa da lei n. 11.343/06, desde que o resultado da incidência de suas
disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.
6.360/76, sendo vedada a combinação de leis.
2ª Corrente: Se o juiz pode aplicar o “todo” de uma lei ou de outra para favorecer o
agente, ele pode escolher “parte” de uma e de outra para o mesmo fim. (Basileu Garcia).

V – LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA:


Lei temporária: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência (prazo
determinado) – Ex: Lei 12.663/12 (Lei da FIFA).
• Lei excepcional: É a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como
guerra, epidemias, calamidades, etc. Perdura por todo o tempo excepcional (edita
em função de algum evento transitório, sendo que perdura enquanto persistir o
estado de emergência).

Art. 3º, CP: A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de


sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se
ao fato praticado durante sua vigência.

CARACTERÍSTICAS:

154
SEMANA 01

• AUTORREVOGABILIDADE: Consideram-se revogadas assim que encerrado o prazo


fixado (lei temporária) ou cessada a situação de anormalidade (lei excepcional).
• ULTRATIVIDADE: Os fatos praticados durante sua vigência continuam sendo
punidos ainda que revogadas as leis temporária ou excepcional.

ATENÇÃO: Estas leis não se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo se lei posterior
for expressa nesse sentido.

155
SEMANA 01

#SELIGA: É possível a retroatividade de entendimento jurisprudencial benéfico? Prevalece


que não. São efeitos que se referem à lei. Porém, parte da doutrina entende que em se
tratando de decisão em controle concentrado de constitucionalidade ou de súmula
vinculante, por terem efeitos erga omnes, retroagiriam. (Mas para primeira fase o
recomendado é marcar que jurisprudência não retroage).
E a alteração de complemento de norma penal em branco, retroage?
Segundo o STF, depende. Em se tratando de norma penal em branco homogênea
(imprópria), cujo complemento será outra lei, deve retroagir para beneficiar o réu.
Já nos casos de norma penal em branco heterogênea, cuja complementação normalmente
é feita por ato administrativo, só retroagirá caso o ato não se dê em situação de
excepcionalidade, ou seja, se for proferido em situação de normalidade. Assim, temos as
seguintes hipóteses:
- Ato não visa proteger situação excepcional, ou seja, proferido em situações de
normalidade: Há retroatividade da lei penal benéfica, a exemplo da retirada do cloreto de
etila da lista da Portaria da Anvisa que complementa a Lei de Drogas.
- Ato que visa proteger situação excepcional: não retroage. Por exemplo, portarias que
fazem tabelamento de preços, para reger, por exemplo, crimes contra a ordem econômica.
Nestas hipóteses, se não foi obedecido o tabelamento daquela data, mas posteriormente
houve a correção da tabela para um patamar superior, não haverá a retroatividade da lei
penal, vez que o que se buscava era tutelar aquela situação de caráter excepcional.

VI – LEI INTERMEDIÁRIA

Vamos exemplificar para ficar mais fácil.


Fulano praticou um delito durante a vigência da Lei 1, que cominou para tal conduta
a pena de 6 anos de reclusão.

156
SEMANA 01

Durante o processo, entra em vigor a Lei 2, modificando a respectiva pena para 3


anos.
Por fim, quando da sentença, já está em vigor a Lei 3, que pune a mesma conduta
com 4 anos de reclusão.
Assim, podemos facilmente verificar que a lei mais benéfica a ele é a 2ª, certo?
Porém, ela não estava em vigor nem na data do fato, nem na data da sentença, sendo uma
lei intermediária. E aí, será que ela pode ser aplicada?
Tanto a doutrina, como o STF entendem que SIM, é possível aplicar a lei
intemediária, desde que seja a mais benéfica entre as 3 na sua integralidade. E esta é uma
lei possui duplo-efeito: retroatividade: retroage para alcançar o fato; e ultratividade:
possui força para alcançar a sentença ou o julgamento.

3. LEI PENAL NO ESPAÇO

Esse tema é bem decoreba! Quando cai questão em prova, normalmente, não é tão difícill
de acertar, mas para isso precisa ter DECORADO os nomes dos princípios, bem como a
letra da lei! Portanto, saibam quais princípios se aplicam aos incisos e parágrafos do art. 7º
do CP e DECOREM o art. 7º.

Eventualmente, um fato criminoso pode atingir os interesses de dois ou mais


Estados igualmente soberanos. Assim, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual
é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira.
Há dois vetores fundamentais para essa definição:
Territorialidade (art. 5º do CP): aplicação da lei penal brasileira aos crimes
cometidos no território brasileiro – REGRA GERAL.
Extraterritorialidade (art. 7º do CP): aplicação da lei penal brasileira aos crimes
cometidos do exterior – exceção.

157
SEMANA 01

Intraterritorialidade: aplicação da lei estrangeira a crimes cometidos no Brasil –


exceção. Ex.: imunidades diplomáticas.

3.1 Princípios Relacionados

• Princípio da territorialidade: É a regra! Aplica-se a lei penal do território do delito,


não importa a nacionalidade dos envolvidos ou dos bens jurídicos lesados;
• Princípio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente,
não importa o local do crime ou a nacionalidade da vítima ou dos bens jurídicos
lesados;
• Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade da vítima;
• Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade do bem
jurídico violado, não importa local ou nacionalidade do agente.
• Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país em que
for capturado, não importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da
vítima.
• Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se
aos crimes praticados em embarcações e aeronaves privadas, quando no
estrangeiro e aí não são julgados. O país em que o crime ocorreu não age.

PRINCÍPIO ADOTADO PELO BRASIL:

Princípio da TERRITORIALIDADE TEMPERADA, vez que comporta exceções (art. 5º,


CP) (é diferente do processo penal, que adota o da territorialidade):

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e


regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

158
SEMANA 01

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território


nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a
serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente
ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-
se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

O que é o território nacional para fins de limite de aplicação da lei?

Território é o espaço que o país exerce sua soberania política.


O território brasileiro abrange a superfície terrestre (solo e subsolo), as águas interiores, o
mar territorial (12 milhas marítimas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular -
Lei n° 8.617/93, art. 1°) e o espaço aéreo correspondente (teoria da soberania sobre a
coluna atmosférica). No caso de território neutro, aplica-se a lei do país do agente.
O conceito de território nacional abrange não apenas o espaço físico, mas, também, um
espaço jurídico por ficção, equiparação ou extensão, previsto no art. 5º, § 1º, CP.
Para aeronaves e navios:
• Se públicos ou a serviço do Brasil: Considera-se território brasileiro onde quer que
se encontre.
• Se privada ou mercante: somente se tiver em alto-mar (aplica-se a bandeira).

ATENÇÃO: EMBAIXADA não é extensão do território que representa. No entanto, é


inviolável.

EMBARCAÇÕES E AERONAVES SERÁ APLICADA A LEI BRASILEIRA


Públicas ou a serviço do governo Quer se encontrem em território nacional
estrangeiro. ou estrangeiro.
Mercantes ou particulares brasileiras. Se estiverem em alto-mar ou no espaço
aéreo correspondente.
Estrangeiras Apenas quando privadas em território
nacional.

159
SEMANA 01

Obs.¹: Princípio da reciprocidade: As embarcações e aeronaves estrangeiras, de natureza


pública ou a serviço do governo estrangeiro, são consideradas extensão do território
estrangeiro, mesmo se estiverem em território brasileiro.

3.1.1 Extraterritorialidade

É a aplicação da lei brasileira ao crime praticado no estrangeiro.


*ATENÇÃO: não se aplica a lei brasileira às contravenções penais praticadas no
exterior (art. 2°, DL 3.688/41).
A extraterritorialidade pode ser:

A) INCONDICIONADA: a simples prática do crime no exterior já autoriza a incidência


da lei brasileira, independentemente de qualquer requisito.
As hipóteses estão previstas no art. 7°, I, CP.

• Crimes praticados contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (grave


isso, cai muito! Não é honra, patrimônio, nada disso. É vida ou liberdade do PR!);
- Princípio: Defesa real ou proteção.

• Crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado,


de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
- Princípio: Defesa real ou proteção.

• Crimes praticados contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
- Princípio: Defesa real ou proteção

• Crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.


- Princípios: genocídio: (cosmopolita ou universalidade), agente brasileiro
(personalidade ativa), domiciliado no Brasil (domicílio).

160
SEMANA 01

A LEI DE TORTURA prevê mais uma hipótese de extraterritorialidade


incondicionada: art. 2°, Lei 9.455/97 “o disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime
não tenha sido cometido no território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-
se o agente em local sob jurisdição brasileira”.

B) CONDICIONADA: Admissível nos crimes previstos no art. 7°, II, CP:

• Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;


- Princípio: justiça universal

• Crimes praticados por brasileiro;


- Princípio: Personalidade/nacionalidade ativa

• Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou


de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
- Princípio: Representação / bandeira / pavilhão
É preciso respeitar as condições cumulativas previstas no Código Penal.

CONDIÇÕES (CUMULATIVAS):

a) entrar o agente no território nacional;


b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.

C) HIPERCONDICIONADA: Art. 7°, §3°, CP: a lei brasileira aplica-se também ao crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (princípio da personalidade
passiva), se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.

161
SEMANA 01

Parte da doutrina chama esse parágrafo de territorialidade hipercondicionada,


tendo em vista que além das condições do parágrafo anterior, precisa preencher uma
dessas outras duas.

*Para Fixar:

Art. 7º, I, CP - Art. 7º, II, CP - Art. 7º, § 3º, CP -


extraterritorialidade extraterritorialidade extraterritorialidade
incondicionada (§ 1º) condicionada (§ 2º) hipercondicionada
a) Crime contra a vida ou a) Crimes que o Brasil se Crimes cometidos por
liberdade do Presidente da obrigou a reprimir por estrangeiros contra brasileiro
República - Princípio da meio de tratados - - Princípio da Nacionalidade
Defesa. Princípio da Justiça Passiva.
b) Crime contra o Universal.
patrimônio público - b) Crimes praticados por
Princípio da Defesa. brasileiros - Princípio da
c) Crime contra a Nacionalidade Ativa.
administração pública - c) Crimes praticados em
Princípio da Defesa. embarcações e aeronaves
d) Genocídio - Princípio da brasileiras privadas, no
Justiça Universal (mas há estrangeiro, e não são
doutrina minoritária que punidos - Princípio da
fala que nesse caso Representação.
também é Princípio da
Defesa).

COMPETÊNCIA PARA EXTRATERRITORIALIDADE

Via de regra, a competência para julgar o indivíduo que praticou o crime fora do território
nacional, mas que está sujeito à aplicação da lei brasileira, será da Justiça Estadual.
Contudo, se estiverem presente alguma das hipóteses do art. 109 da Constituição Federal,
a competência será da Justiça Federal, porém, a regra é da Justiça Estadual.

162
SEMANA 01

Vale também a leitura do art. 88 do CPP, que determina que: “No processo por crimes
praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde
houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será
competente o juízo da Capital da República”.

Obs: Atenção: Não se deve confundir eficácia da lei penal no espaço com competência
territorial. Esta, última, considerando o crime praticado no território nacional, tem seu
regramento estabelecido por normas processuais, nos termos dos arts. 69 e ss. do CPP.

3.2. Lugar do Crime

Pelo art. 6º, CP, adota-se a teoria da ubiquidade ou mista:

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou


omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado. (Aplica-se a crimes à distância).

*ATENÇÃO: CRIME À DISTÂNCIA X CRIME PLURILOCAL

• Crime à distância (espaço máximo): percorre territórios de dois ou mais Estados


soberanos. O conflito internacional de jurisdição que se resolve com base no art. 6º,
CP (teoria da ubiquidade);
• Crime plurilocal: Percorre pluralidade de locais de um mesmo Estado Soberano.
Aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resultado).

*Para Fixar:

163
SEMANA 01

CRIMES À DISTÂNCIA CRIMES PLURILOCAIS


Crimes de espaço máximo. Crimes de espaço mínimo.
Conduta e resultado ocorrem em países Conduta e resultado ocorrem em comarcas
diversos. diversas, mas dentro do mesmo país.
Conflito internacional de jurisdição Conflito interno de competência.
(Soberania) dos países envolvidos.
Teoria da Ubiquidade. àTeoria do Resultado (art. 70 do CPP),
como regra geral.
CPP Art. 70. A competência será, de regra,
determinada pelo lugar em que se
CONSUMAR a infração, ou, no caso de
tentativa, pelo lugar em que for praticado
o último ato de execução.

Exceção – Lei 9.099/95 adota Teoria da


Atividade (art. 63). Lei 9.099 – JECRIM Art.
63. A competência do Juizado será
determinada pelo lugar em que foi
praticada a infração penal

Obs.: Tratando-se de crime doloso contra


a vida plurilocais (ação e resultado em
locais distintos), a jurisprudência adota a
Teoria da Atividade, para fins probatórios
(restituição, colheita de prova
testemunhal) e, também, pela própria
essência do Tribunal do Júri (sociedade
abalada pelo crime julga o seu par).

#SELIGA: De acordo com o CP o crime cometido dentro do território nacional, a bordo de


navio que apenas passava pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porque o
crime tocou o nosso território. Atualmente, aplica-se a chamada PASSAGEM INOCENTE,
dispondo que quando um navio passa no território nacional somente como passagem
necessária para chegar ao seu destino, não há necessidade de autorização do Governo
Brasileiro para tanto, hipótese em que não se aplica a lei brasileira. A passagem inocente
somente se refere a navio, segundo Rogério Sanches os aviões não desfrutam da passagem
inocente (art. 3º da Lei nº 8.617/93).

164
SEMANA 01

* Pena cumprida no estrangeiro: Conforme art. 8º, do CP, a pena cumprida no estrangeiro
atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é
computada, quando idênticas.

Mnemônico: LUTA
Lugar do crime = Ubiquidade
Tempo do crime = Atividade

4. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA

Dispõe o art. 9º, do CP: A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz
na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:

Obrigar o condenado à:
I- • Reparação de danos - Depende de requerimento da parte
civis interessada
• Restituições
• Outros efeitos civis
II - • Sujeitar o condenado - Depende da existência de tratado de
à medida de segurança. extradição entre o BR e o país de origem
- OU Requisição do MJ
Obs.: Efeitos incondicionados
• Reincidência - INDEPENDEM de homologação.
• Detração

Em regra, a sentença estrangeira NÃO precisa ser homologada no Brasil para gerar
efeitos, bastando prova legal da existência de condenação. No entanto, a sentença
estrangeira necessita ser homologada no Brasil pelo STJ (art. 105, I, “i”, da CF/88) para
gerar:

165
SEMANA 01

• Efeitos civis, a exemplo da reparação de danos: depende de pedido da parte


interessada;
• Sujeição à medida de segurança:
o Se existir tratado de extradição: requisição do PGR;
o Se inexistir tratado de extradição: Requisição do Ministro de Justiça.

Atenção: a súmula 420 do STF diz o seguinte: Não se homologa sentença proferida no
estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.

Porém, com a entrada em vigor do CPC/2015, que previu os requisitos para a homologação
da sentença estrangeira, foi tacitamente revogado o art. 216-D, III, do RISTJ, que exigia o
trânsito em julgado. Agora, basta apenas que ela seja eficaz em seu país de origem. (Info
626 do STJ)

5. CONTAGEM DO PRAZO E FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA

Contagem de prazo

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os


dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Ao contrário dos prazos processuais, os prazos penais são improrrogáveis e, na sua


contagem, o dia de início se inclui no cálculo.

Frações não computáveis da pena

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas


de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

166
SEMANA 01

Interpretar é identificar a vontade da lei, definir seu conteúdo, seu significado, seu
alcance.
Na atividade interpretativa deve-se buscar sempre a mens legis, ou seja, a vontade
da lei e não a mens legislatoris, que é a vontade do legislador.
É de cunho obrigatório, ainda que a lei pareça clara.

6.1. Espécies de Interpretação

6.1.1 Quanto ao Sujeito (Origem)


• Autêntica/legislativa: dada pela própria lei, ou seja, realizada pelo legislador, que
edita uma lei com a finalidade de explicar o significado de outra norma. É de
aplicação obrigatória e RETROAGE, mesmo que em prejuízo do réu, vez que não cria
novo crime ou comina pena, apenas interpreta (só não se aplica fatos transitados
em julgado). Ex: art. 327 do CP - conceito de funcionário público;
Divide-se em contextual (quando a norma interpretativa é editada no momento da
norma interpretada) e posterior (quando é criada depois da norma interpretada).
• Doutrinária ou científica: dada pelos estudiosos, doutrinadores do direito penal. Ex:
exposição de motivos do Código Penal, vez que dada pelos doutrinadores que
elaboraram o projeto. (Obs.: a do CPP é autêntica);
• Judicial ou Jurisprudencial: Realizada pelos magistrados na decisão das causas que
lhes são submetidas ou fruto das decisões reiteradas dos tribunais, como regra não
vinculantes, exceção: sentença de caso concreto após o trânsito em julgado e
súmulas vinculantes editadas pelo STF;

6.1.2 Quanto ao Modo ou Meios e Métodos

• Literal ou gramatical: Considera o sentido literal das palavras;

167
SEMANA 01

• Lógica ou Teleológica: Considera à vontade ou intenção objetivada na lei, sua


finalidade, utilizando-se de vários elementos, como históricos, direito comparado
etc (é a sugerida pelo artigo 5º da LINDB);
• Histórica: Busca a origem da lei, o fundamento de sua criação;
• Sistemática: conjunto da legislação e dos princípios gerais de direito, sistema em
que a norma está inserida como um todo.
• Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência que está
progredindo.

6.1.3 Quanto ao Resultado

• Declarativa: a letra da lei corresponde aquilo que o legislador quis dizer.


• Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao
alcance/vontade do texto. Corrige a lei tímida. A lei disse menos do que gostaria.
• Restritiva: reduz-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao
alcance/vontade do texto. A lei disse mais do que desejava.
• Progressiva/adaptativa/evolutiva: busca amoldar a lei à realidade atual, evitando
constantes reformas legislativas.

6.2. Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica X Analogia

• Interpretação extensiva: Existe norma para o caso concreto, mas amplia-se o


alcance da norma – pode ser feia até mesmo in malam partem – Ex: antigo art. 157,
§2º, II, CP, hoje revogado, que utilizava o termo “arma” e a interpretação era de que
qualquer arma estaria abarcada;

168
SEMANA 01

• Interpretação analógica: Existe norma para o caso, mas o legislador previu uma
fórmula casuística seguida de uma genérica, permitindo ao juiz encontrar outros
casos similares. Também pode ser in malam partem Ex: art.121, §2º, I, CP;
“Paga, promessa de recompensa” – fórmula casuística
“Ou outro motivo torpe” – fórmula genérica
As duas opções citadas acima, são formas de interpretação.
• Analogia: NÃO existe norma para o caso concreto, e o juiz aplica a lei prevista para
outro caso no caso em que há lacuna. Não é forma de interpretação, é forma de
INTEGRAÇÃO, de suprir lacunas. SÓ É POSSÍVEL EM BENEFÍCIO DO RÉU.

#SINTETIZANDO

Características:
o Não é forma de interpretação, mas de integração.
o Pressupõe lacuna.
o Parte-se do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso
concreto, motivo pelo qual é preciso socorrer-se de previsão legal
empregada à outra situação similar.

Pressupostos para aplicar a analogia:


o Certeza de que sua aplicação é favorável ao réu (analogia in bonan partem);
o Existência de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida.
Para finalizarmos o assunto, vamos a uma tabelinha excelente para revisão,
elaborada pelo professor Rogério Sanches e disponibilizada por ele no seu Twitter com a
diferenciação das três.

169
SEMANA 01

INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO ANALOGIA


EXTENSIVA ANALÓGICA
É forma de interpretação É forma de interpretação É forma de integração do
Existe norma para o caso Existe norma para o caso direito.
concreto. concreto. Não existe norma para o caso
concreto.
Amplia-se o alcance da Utilizam-se exemplos Cria-se uma nova norma a
palavra (não importa no seguidos de uma forma partir de outra (analogia legis)
surgimento de uma nova genérica para alcançar ou do todo do ordenamento
norma). outras hipóteses. jurídico (analogia iuris)
Prevalece ser possível sua É possível sua aplicação no É possível sua aplicação no
aplicação no Direito Penal in Direito Penal in bonam ou in Direito Penal somente in
bonam ou in malam partem. malam partem. bonam partem.
Ex.: a antiga expressão Ex.: Homicídio mediante Ex.: isenção de pena, prevista
“arma” no crime de roubo paga ou promessa de nos crimes contra o
majorado (art. 157, §2º, II, recompensa, ou por outro patrimônio, para cônjuge e,
CP – hoje revogado). motivo torpe (art. 121, §2º, analogicamente, para o
I, III e IV do CP) companheiro (art. 181, I do
CP).

7. CONFLITO APARENTE DE NORMAS (Cai muito!):

Verifica-se quando há um só fato e, aparentemente, duas ou mais normas vigentes


são aplicáveis a ele.
A) REQUISITOS

• Unidade de fato (fato único);


• Pluralidade de normas;
• Vigência simultânea de todas elas.

*ATENÇÃO: Aqui não se trata de sucessão de leis penais no tempo, mas de duas leis penais
que estão em vigor simultaneamente. Se não estão vigentes, aí sim o assunto é o conflito
de leis penais no tempo, que se resolverá, em regra, pela posterioridade; e,
excepcionalmente, pela lei penal mais benéfica (art. 4º do CP).

170
SEMANA 01

B) PRINCÍPIOS ORIENTADORES

• PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE: Como explica Cleber Masson, há


subsidiariedade entre duas leis penais quando ambas tratam de estágios ou graus diversos
de ofensa a um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior
gravidade, descrita pela lei primária, engloba a menos ampla, contida na subsidiária,
ficando a aplicabilidade desta condicionada à não incidência da outra.
A norma subsidiária só se aplica quando não houver subsunção do fato à norma mais
grave, que é a norma principal, devendo então ser aplicada a norma subsidiária, que
segundo Hungria funciona como soldado de reserva.
A subsidiariedade pode ser:
- Expressa: ocorre quando o próprio tipo penal traz a fórmula “se não houver crime mais
grave”, como por exemplo, temos o crime de dano qualificado, previsto no art. 163, p.
único, II do CP (...) “se o crime é cometido com emprego de substância inflamável ou
explosiva, se o fato não constitui crime mais grave”.
- Tácita: ocorre quando o tipo penal não traz a fórmula, mas é possível perceber o caráter
de subsidiariedade da norma. Ex: roubo e furto, a depender de haver ou não a violência ou
grave ameaça.

171
SEMANA 01

* ATENÇÃO: No contexto da incidência do princípio da subsidiariedade: o delito menos


grave funcionará como CRIME DE PASSAGEM ou TIPO PENAL DE PASSAGEM.

Crime de passagem ou Ubi Major mino cessati (o delito de menor gravidade resta como
subsidiário diante de um delito de maior gravidade -> é o crime que eu pratico quando
quero praticar um crime mais grave.

Exemplo: Crime de dano é subsidiário ao crime de furto qualificado pelo rompimento de


obstáculo. Ora, para o indivíduo praticar o furto pelo rompimento de obstáculo, ele
necessariamente tem que praticar um dano. Assim, o dano é um elemento qualificador da
figura típica do furto qualificado. Pelo princípio da subsidiariedade, o indivíduo responde
apenas pelo furto qualificado. Se, eventualmente faltar uma elementar para o crime de
furto, resta o soldado de reserva: crime de dano.

• PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: A lei especial derroga a lei geral. O princípio da


especialidade é de utilização obrigatória e prevalece sobre os demais. Destaque-se que se
exclui a aplicação da lei geral no caso concreto, mas não há revogação.
É a soma dos elementos da lei geral com elementos especializantes. Pode estar no mesmo
diploma legislativo ou diversos. Ex: homicídio e infanticídio; omissão de socorro do CP e
omissão de socorro de idoso e vários outros.

* ATENÇÃO: O princípio da especialidade é o único que se aplica sempre de maneira


abstrata! Ou seja: a comparação entre a norma geral e a norma especial é feita no plano
abstrato.

Todos os outros princípios são aplicados em concreto (comparação em concreto)

• PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: Verifica-se quando o crime previsto por uma norma


(consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto em outra norma

172
SEMANA 01

(consuntiva) ou é uma norma de transição para o último (crime progressivo). A consunção


pressupõe que esses crimes protejam o mesmo bem jurídico. Aplica-se às seguintes
hipóteses:
o Crime progressivo: Quando o agente, para alcançar um resultado ou crime
mais grave, precisa passar por um crime menos grave. Ex: Para o homicídio,
passa-se pela lesão corporal;
o Progressão criminosa: Há alteração do dolo. O agente pretende inicialmente
produzir um resultado e, depois de alcançá-lo opta por prosseguir na prática
ilícita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. É uma
nova vontade que surge na execução. O fato inicial fica absorvido só
respondendo pelo último.
o Fato anterior impunível (ante factum impunível): são fatos anteriores que
estão na linha de desdobramento da ofensa mais grave. A diferença é que no
crime progressivo o crime anterior era obrigatório; aqui o crime anterior
(meio) foi o escolhido dentre os possíveis. Ex: Súmula 17, STJ: “quando o
falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este
absorvido”. O agente pratica falsidade documental, visando cometer um
estelionato. A falsidade foi um crime-meio para prática do estelionato, desse
modo, é um “ante factum” impunível.
o Fato simultâneo impunível: também chamado de concomitante impunível, é
aquele praticado no mesmo momento em que é praticado o fato principal.
Ex: estupro em via pública (o ato obsceno é um meio para prática do
estupro).
o Fato posterior impunível (post factum impunível): o fato posterior impunível
retrata o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, por ele não
podendo ser punido. Aqui se absorve o crime praticado, após exaurido o
crime querido. Falsificação de documento e uso de documento falso –
quando praticados pelo mesmo agente, ele só responde pela falsificação.

173
SEMANA 01

o
JULGADOS IMPORTANTES ACERCA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO:
1-) Não é possível reconhecer a consunção do delito previsto no art. 306, do CTB (embriaguez ao
volante) pelo crime do art. 303 (lesão corporal culposa na direção de veículo automotor). Isso porque
um não é meio para a execução do outro, sendo infrações penais autônomas que tutelam bens jurídicos
distintos. Caso concreto: motorista conduzia seu veículo em estado de embriaguez quando atropelou um
pedestre. Após a colisão, policiais militares submeteram o condutor ao teste de bafômetro, que atestou
a ingestão de álcool. STJ. 5ª Turma. REsp 1629107/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/03/2018.
STJ.6ª Turma. AgRg no HC 442.850/MS, Rel. Laurita Vaz, julgado em 25/09/2018.
2-) Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido,
como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada. STJ. 3ª Seção. REsp
1378053-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/8/2016 (recurso repetitivo) (Info 587).
3-) Se um indivíduo, que não possui habilitação para dirigir (art. 309 do CTB), conduz seu veículo de
forma imprudente, negligente ou imperita e causa lesão corporal em alguém, ele responderá pelo
crime do art. 303, § 1º, do CTB (lesão corporal culposa na direção do veículo), ficando o delito do art.
309 do CTB absorvido por força do princípio da consunção. O delito de dirigir veículo sem habilitação é
crime de ação penal pública incondicionada. Por outro lado, a lesão corporal culposa (art. 303 do CTB) é
crime de ação pública condicionada à representação. Imagine que a vítima não exerça seu direito de
representação no prazo legal. Diante disso, o Ministério Público poderá denunciar o agente pelo delito
do art. 309? NÃO. O delito do art. 309 já foi absorvido pela conduta de praticar lesão corporal culposa na
direção de veículo automotor, tipificada no art. 303 do CTB, crime de ação pública condicionada à
representação. Como a representação não foi formalizada pela vítima, houve extinção da punibilidade,
que abrange tanto a lesão corporal como a conduta de dirigir sem habilitação. STF. 2ª Turma. HC
128921/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/8/2015 (Info 796).
4-) O delito de estelionato não será absorvido pelo de roubo na hipótese em que o agente, dias após
roubar um veículo e os objetos pessoais dos seus ocupantes, entre eles um talonário de cheques,
visando obter vantagem ilícita, preenche uma de suas folhas e, diretamente na agência bancária, tenta
sacar a quantia nela lançada. A falsificação da cártula não é mero exaurimento do crime antecedente.
Isso porque há diversidade de desígnios e de bens jurídicos lesados. Dessa forma, inaplicável o princípio
da consunção. STJ. 5ª Turma. HC 309939-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do
TJ-SC), julgado em 28/4/2015 (Info 562).
5-) Se o agente, utilizando arma de fogo, atira e mata alguém, haverá homicídio e porte de arma de
fogo ou apenas homicídio? Depende da situação:
Situação 1: NÃO. O crime de porte não será absorvido se ficar provado nos autos que o agente portava
ilegalmente a arma de fogo em outras oportunidades antes ou depois do homicídio e que ele não se
utilizou da arma tão somente para praticar o assassinato. Ex: a instrução demonstrou que o agente
adquiriu a arma de fogo três meses antes de matar Pedro e não a comprou com a exclusiva finalidade de
ceifar a vida da vítima.
Situação 2: SIM. O crime de porte será absorvido se não houver provas de que o réu já portava a arma
antes do homicídio ou se ficar provado que ele a utilizou somente para matar a vítima. Ex: o agente
compra a arma de fogo e, em seguida, dirige-se até a casa da vítima, e contra ela desfere dois tiros,
matando-a. No caso concreto julgado pelo STF, ficou provado que o réu havia comprado a arma 3 meses
antes da morte da vítima. Além disso, também se demonstrou pelas testemunhas que o acusado, várias
vezes antes do crime, passou na frente da casa da vítima, mostrando ostensivamente o revólver utilizado
no crime. Desse modo, restou provado que os tipos penais consumaram-se em momentos distintos e
que tinham desígnios autônomos, razão pela qual não se pode reconhecer o princípio da consunção

174
SEMANA 01

entre o homicídio e o porte ilegal de arma de fogo. STF. 1ª Turma. HC 120678/PR, rel. orig. Min. Luiz Fux,
red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 24/2/2015 (Info 775).
6-) O princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance menos abrangente praticado pelo
agente for meio necessário ou fase preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance
mais abrangente. Com base nesse conceito, em regra geral, a consunção acaba por determinar que a
conduta mais grave praticada pelo agente (crime-fim) absorve a conduta menos grave (crime-meio). O
STF decidiu que o agente que faz uso de carteira falsa da OAB pratica o crime de uso de documento
falso, não se podendo admitir que esse crime seja absorvido (princípio da consunção) pela
contravenção penal de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41). Não é possível que um
crime tipificado no Código Penal seja absorvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções
Penais. STF. 1ª Turma. HC 121652/SC, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/4/2014 (Info 743).
7-) Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo crime de roubo
circunstanciado. Aplica-se o princípio da consunção, considerando que o porte ilegal de arma de fogo
funciona como crime meio para a prática do roubo (crime fim), sendo por este absorvido. A conduta de
portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução criminal, restar
evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram
praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção (STJ HC
178.561/DF). No entanto, poderá haver condenação pelo crime de porte em concurso material com o
roubo se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras
oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele não se utilizou da arma tão somente para
cometer o crime patrimonial. STF. 1ª Turma. RHC 106067, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em
26/06/2012

• Princípio da alternatividade:
A) Própria - tem aplicação nos crimes plurinucleares, ou seja, crimes de ação
múltipla ou conteúdo variado, que são crimes compostos de pluralidade de verbos
nucleares (ações típicas). Nesse caso, o crime permanece único, não desnatura a unidade
do crime. Ex.: art. 33 da Lei de Drogas. Ex.: importar, guardar, transportar e vender a
droga.
B) Imprópria: quando duas ou mais normas penais disciplinam o mesmo fato.

Este último princípio não é unânime, não sendo aceito por relevante parcela da doutrina. A
Na alternatividade própria não haveria conflito, não havendo pluralidade de normas
aplicáveis, vez que a conduta está no mesmo tipo penal. Na imprópria, se há duas leis
tratando do mesmo fato, haveria, na verdade, um conflito de leis penais no tempo, em que
a segunda revogou a primeira. Mnemônico: SECA
S ubsidiariedade
E specialidade
C onsunção 175
A lternatividade
SEMANA 01

Os 3 primeiros são unânimes na doutrina e o 4º não. Então na hora de marcar, fique


atento ao comando da questão.
Objetivo do instituto: Evitar o bis in idem e manter a unidade lógica e a coerência do
sistema penal. Pode até haver conflitos entre normas, mas o sistema é único, perfeito e
apresenta ele próprio meios para solucioná-los.

*Para fixar:

PRINCÍPIO DA PRINCÍPIO DA PRINCÍPIO DA PRINCÍPIO DA


ESPECIALIDADE SUBSIDIARIEDADE ALTERNATIVIDADE CONSUNÇÃO
No conflito entre um tipo Uma lei tem caráter Aplica-se aos tipos Também conhecido como
penal específico e um tipo subsidiário relativamente a mistos alternativos, isto princípio da absorção.
penal genérico, prevalece o outra (principal) quando o é, àqueles que Ocorre a absorção de um
específico. fato por ela incriminado é descrevem crimes de delito por outro, tornando-
também incriminado por ação múltipla. Assim, se uma unidade complexa.
O tipo penal específico (que outra, tendo um âmbito de mesmo havendo várias Para isto deve haver uma
pode estar no CP ou em aplicação comum, mas formas de conduta (mais relação de meio e fim, ou
legislação especial) contém abrangência diversa. de um verbo) no mesmo um dos crimes deve se
todos os elementos do tipo tipo, somente haverá a mostrar como fase
penal genérico e outros A relação entre normas consumação de um único necessária para a
especializantes, os quais (subsidiária e principal) é de delito, independente da realização do outro.
podem tornaro fato mais maior ou menor gravidade (e quantidade de condutas Em regra, o crime menos
grave ou mais benéfico ao não de espécie e gênero, realizadas no mesmo grave (crime consunto) é
agente. Ex: Tipo geral: como na especialidade). A contexto. Na realidade, absorvido por outro mais
homicídio (art. 121); tipo norma dita subsidiária atua observa-se que não há grave (crime consuntivo).
especial: Infanticídio (art. apenas quando o fato não se conflito de normas, mas No entanto, tanto a
123). subsuma a crime mais grave. conflito dentro da doutrina quanto a
própria figura típica. Ex.: jurisprudência admitem
A subsidiariedade pode ser art. 122 do CP; art. 33, que um crime mais grave
expressa (a própria lei caput, da Lei 11.343/06. (considerando a pena
determina que só será abstrata) seja absorvido
aplicada a lei mais branda se por outro menos grave.
o fato não constituir crime
mais grave. Ex: arts. 132 e Ex: Súmula 17 do STJ:
307 do CP) ou tácita (quando Quando o falso se exaure
as elementares de um tipo no estelionato, sem mais
estão contidas na forma de potencialidade lesiva, é por
elementares ou de este absorvido.
circunstâncias acidentais de
outro tipo. Ex: a ameça

176
SEMANA 01

(art.147) integra o crime de


constrangimento ilegal (art.
146), de sorte que o agente
que comete o crime de
constrangimento ilegal
mediante grave ameaça, não
responderá também por
esta.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;
- Estefam, André. Direito Penal Esquematizado- Parte geral /
-Sinopse Juspodvim, Direito Penal – Alexandre Salim
- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André
de Azevedo;
- Manual de Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Rogério Sanches Cunha;

177
SEMANA 01

QUESTÕES SOBRE O TEMA

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&prova=
&ano_publicacao=&cargo=175+&escolaridade=&modalidade=&disciplina=9+&assunto=16669++1
6671++16672++16673+&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo_ate=&possui
_gabarito_comentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_comentarios=&poss
ui_anotacoes=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=&sem_desatualizadas=&sem_anulada
s_impressao=&sem_desatualizadas_impressao=&caderno_id=&migalha=&data_comentario_texto
=&data=&minissimulado_id=&resolvidas=&resolvidas_certas=&resolvidas_erradas=&nao_resolvid
as=

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&prova=
&ano_publicacao=&cargo=8884++176&escolaridade=&modalidade=&disciplina=9&assunto=1666
9++16671++16672++16673&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo_ate=&pos
sui_gabarito_comentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_comentarios=&p
ossui_anotacoes=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&sem_desatualizadas=true&s
em_anuladas_impressao=true&sem_desatualizadas_impressao=true&caderno_id=&migalha=&da
ta_comentario_texto=&data=&minissimulado_id=&resolvidas=&resolvidas_certas=&resolvidas_er
radas=&nao_resolvidas=

01 – 2019 – CESPE – DPE-DF – Defensor Público


Considerando o Código Penal brasileiro, julgue o item a seguir, com relação à aplicação da lei
penal, à teoria de delito e ao tratamento conferido ao erro.

Em razão da teoria da ubiquidade, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação
ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria ter sido produzido o
resultado.

178
SEMANA 01

( ) Certo ( )Errado

02 – 2019 – MPE-GO – MPE-GO – Promotor de Justiça


Consoante prescreve o Código Penal, é incorreto afirmar sobre a extraterritorialidade da lei
brasileira:

a) Embora cometidos no estrangeiro, ficam sujeitos à lei brasileira os crimes contra a


administração pública, por quem está a seu serviço. Portanto, ainda que absolvido ou condenado
no estrangeiro, o agente é punido segundo a lei brasileira.
b) Nos casos de extraterritorialidade condicionada, além do ingresso do agente no território
nacional, a aplicação da lei brasileira depende das seguintes condições: ser o fato punível também
no país em que foi praticado; estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição; não ter o agente sido absolvido no estrangeiro ou por não ter por aí
cumprido a pena; e não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
c) Consoante o princípio da representação ou da bandeira, adotado pela reforma penal de 1984,
ficam sujeitos à lei brasileira os crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
d) Dada a proibição de extradição de brasileiros (artigo 5º, inciso LI, da Constituição da República),
aos delitos praticados por brasileiro no estrangeiro que, posteriormente, ingressa em território
brasileiro, aplica-se a extraterritorialidade, cuja competência para o processo e julgamento ser· do
juízo de Brasília-DF, ainda que ele tivesse residido noutro Estado da Federação.

03 – 2019 – VUNESP – TJ-RO – Juiz de Direito


Tendo em conta as normas previstas no Código Penal relacionadas à aplicação da lei penal,
assinale a alternativa correta.

179
SEMANA 01

a) As leis intermitentes vigoram por prazo determinado e têm por característica a não
ultratividade.
b) A lei penal mais gravosa aplica-se ao crime continuado, se sua vigência é anterior à cessação da
continuidade.
c) A lei penal não retroagirá, exceto se mais benéfica ao réu, desde que não iniciada a execução
penal fixada em condenação transitada em julgado.
d) O princípio da continuidade normativa permite reconhecer abolitio criminis pela revogação da
lei, se a conduta permanece típica em outro dispositivo legal.
e) A lei intermediária – vigente entre a data do fato e do julgamento – se mais favorável, terá
dupla extra atividade: irretroatividade quanto à lei vigente na data do fato e ultratividade quanto à
vigente na data do julgamento.

04 – 2019 – MPE-GO – MPE-GO – Promotor de Justiça


Sobre as normas penais, assinale a alternativa incorreta:

a) A norma penal em branco é aquela em que a descrição da conduta punível (preceito primário)
se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo normativo para a sua
complementação, a fim de que se possa compreender o âmbito de sua aplicação.
b) A norma penal incompleta (ou imperfeita) é aquela em que se encontra prevista tão somente a
hipótese fática (preceito incriminador), sendo que a consequência jurídica localiza-se em outro
dispositivo normativo. Um exemplo seria o tipo penal do crime de uso de documento falso.
c) Há concurso aparente de normas quando, para um determinado fato, aparentemente, existem
duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir, mas na realidade, apenas uma tem incidência.
O conflito aparente de normas será resolvido pela aplicação dos seguintes princípios:
especialidade, subsidiariedade, consunção e, segundo alguns autores, alteridade.
d) A interpretação analógica é aquela que abrange os casos análogos, mediante o uso de fórmula
casuística gravada no dispositivo legal e que servirá de norte ao intérprete. Esse tipo de
interpretação, mesmo ampliando o alcance da norma penal, por abranger hipóteses não previstas
expressamente pelo legislador, é admitida no Direito Penal.

180
SEMANA 01

05 – 2019 – CESPE – TJ-PR – Juiz de Direito


Nas disposições penais da Lei Geral da Copa, foi estabelecido que os tipos penais previstos nessa
legislação tivessem vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.

Considerando-se essas informações, é correto afirmar que a referida legislação é um exemplo de


lei penal

a) excepcional.
b) temporária.
c) corretiva.
d) intermediária.

06 – 2015 – FMP Concursos – DPE-PA – Defensor Público


Assinale a alternativa CORRETA.

a) Leis penais em branco em sentido estrito são aquelas, cuja norma de complementação é
oriunda da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento.
b) A lei penal em branco é revogada em consequência da revogação de sua norma de
complementação.
c) Leis penais em branco em sentido amplo são aquelas leis penais, cuja norma de
complementação é oriunda de fonte diversa daquela que a editou.
d) No crime de uso de documento falso, o Código Penal brasileiro emprega a técnica de leis penais
em branco ao revés, isto é, daquelas leis penais que remetem a outras normas incriminadoras
para especificação da pena.
e) As leis penais em branco consistem em modalidade de lei temporária.

07 – 2014 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


Sobre o tempo e o lugar do crime, o Código Penal para estabelecer

181
SEMANA 01

a) o tempo do crime, adotou, como regra, a teoria da ubiquidade, e, para estabelecer o lugar do
crime, a teoria da ação.
b) o tempo e o lugar do crime, adotou, como regra, a teoria da ação.
c) o tempo e o lugar do crime, adotou, como regra, a teoria do resultado.
d) o tempo e o lugar do crime, adotou, como regra, a teoria da ubiquidade.
e) o tempo do crime, adotou, como regra, a teoria da ação, e, para estabelecer o lugar do crime, a
teoria da ubiquidade.

08 – 2014 – FCC – DPE-PB – Defensor Público


A sentença criminal condenatória estrangeira é eficaz no direito brasileiro

a) inclusive para fins de reincidência.


b) somente para sujeitar o agente à medida de segurança.
c) somente para sujeitar o agente à reparação do dano, à restituição e outros efeitos civis.
d) somente nos casos expressos de extraterritorialidade incondicionada da lei estrangeira.
e) somente quando se tratar de crime executado no Brasil, cujo resultado se produziu no
estrangeiro.

09 – 2014 – VUNESP – DPE-MS – Defensor Público


Assinale a alternativa correta quanto ao adequado entendimento sobre a lei penal no tempo.

a) De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a lei penal mais grave é aplicada
ao crime continuado ou ao crime permanente se sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
b) O princípio da retroatividade da lei benéfica, esculpido no art. 2.º, parágrafo único, do CP, não
se aplica às medidas de segurança aplicadas por sentença penal transitada em julgado e em fase
de execução da medida, por força do reconhecimento da semi ou total imputabilidade do agente.

182
SEMANA 01

c) A abolitio criminis resulta no desaparecimento do delito e todos os seus reflexos penais e civis
da sentença condenatória transitada em julgado
d) Dada a impossibilidade de reconhecimento de ofício de lei mais benéfica em favor do agente,
pelo juízo de conhecimento após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a parte deve
formular requerimento para o reconhecimento da lei mais benéfica ao referido Juízo.

10 – 2013 – CESPE – DPE-RR – Defensor Público


Em relação às fontes da lei penal e à sua interpretação, assinale a opção correta.

a) A teoria subjetiva de interpretação da lei penal assevera que a natureza subjetiva da lei permite
sua adaptação aos novos contextos histórico-culturais, de modo a possibilitar a aplicação da
disposição legislativa a situações imprevistas ou imprevisíveis ao tempo da sua criação.
b) A interpretação sistemática possui idêntica finalidade da interpretação evolutiva, uma vez que
ambas possuem o escopo da correta aplicação da lei ao caso concreto, considerando apenas o
sistema formado pelo conjunto de leis.
c) Na atualidade, os tribunais superiores têm admitido o uso e o costume, ainda que contra legem,
para ajustar as condutas previstas no tipo penal às concepções sociais dominantes, de modo a
afastar a norma incriminadora que, em razão da natureza do sistema jurídico, seja desfavorável ao
réu.
d) Na interpretação teleológica, que busca a vontade da lei (voluntas legis) e não a vontade do
legislador (voluntas legislatoris), incumbe ao jurista o dever de perseguir sempre o escopo da lei e
o resultado prático que ela pressupõe realizar, observando o limite insuperável da legalidade
penal.
e) A moderna doutrina penal considera a jurisprudência como fonte criadora do direito, similar à
lei, em razão do fator de produção normativa decorrente da obrigatoriedade que possuem as
decisões dos tribunais superiores e do caráter vinculante das súmulas.

11 – 2012 – CESPE – DPE-SE – Defensor Público

183
SEMANA 01

Com base na interpretação da lei penal e no conflito aparente de normas penais, assinale a opção
correta.

a) O princípio da especialidade, aplicado na solução do conflito aparente de normas penais, tem a


finalidade específica de evitar o bis in idem e determina a prevalência da norma especial em
comparação com a geral, ocorrendo apenas no confronto in concreto das leis que definem o
mesmo fato.
b) Entre o tipo penal básico e os derivados, sejam eles qualificados ou privilegiados, não há relação
de especialidade, o que afasta a aplicação do princípio da especialidade na solução de conflito
aparente de normas penais.
c) O método filológico, literal, ou gramatical, consiste na reconstrução do pensamento legislativo
por meio das palavras da lei, em suas conexões linguísticas e estilísticas, e ignora, por completo, a
ratio legis.
d) A interpretação teleológica busca a vontade do legislador, a chamada voluntas legislatoris, e
não a vontade da lei, denominada voluntas legis.
e) O fenômeno denominado de interpretação evolutiva ocorre quando a disposição legal ganha
novo sentido, aplicando-se a situações imprevistas ou imprevisíveis ao legislador.

12 – 2012 – FEPESE – DPE-SC – Defensor Público


A aplicação da lei penal no tempo e no espaço é tratada nas partes gerais do Código Penal e na Lei
de Contravenções Penais.

Sobre a aplicação da lei penal, é correto afrmar:

a) Em face das implicações que podem produzir nas relações diplomáticas, a aplicação da lei penal
brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro é possível, somente, quando houver requisição do
Ministro da Justiça.
b) Considera - se praticado o crime no momento e no local da ação ou da omissão, ainda que
outros sejam o momento e o local do resultado.

184
SEMANA 01

c) Aplica - se aos fatos anteriores a lei penal posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente,
sem prejuízo, no entanto, da coisa julgada.
d) Aplicam - se as leis penais brasileiras, por força da sua extraterritorialidade, a fatos delituosos
ocorridos em embarcações privadas de bandeira brasileira que naveguem em alto mar
e) As leis penais brasileiras podem ser aplicadas tanto aos crimes cometidos no território nacional
quanto àqueles praticados no estrangeiro, nas hipóteses previstas, mas elas somente podem ser
aplicadas às contravenções penais que forem cometidas no território nacional.

13 – 2012 – VUNESP – DPE-MS – Defensor Público


“Um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação
ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente,
cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime”.

No conflito aparente de normas, esta afirmação explica o princípio da

a) especialidade.
b) subsidiariedade.
c) alternatividade.
d) consunção.

14 – 2012 – CESPE – DPE-RO – Defensor Público


Com relação à aplicação da lei penal no tempo, aos crimes contra a dignidade sexual e aos delitos
hediondos, assinale a opção correta.

a) De acordo com a jurisprudência predominante do STJ, a presunção de violência prevista no art.


224 do CP se revela de natureza absoluta, não cedendo à existência de fatores que afastem a dita
presunção.
b) Pratica crime de corrupção de menores, previsto no art. 218 do CP, aquele que induz menor de
dezesseis anos a satisfazer a lascívia de outrem.

185
SEMANA 01

c) O art. 224 do CP, no qual era prevista a presunção de violência em crimes sexuais, foi revogado,
tendo sido criado um novo tipo penal, tipificado como estupro de vulnerável, que caracteriza a
abolitio criminis da conduta prevista no art. 214 (atentado violento ao pudor) c/c o art. 224 do CP.
d) O princípio da continuidade normativa típica evidencia-se quando uma norma penal é
revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a
infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou
normativamente diverso do originário.
e) Aplica-se ao agente de violência real ou grave ameaça em crime de estupro ou atentado
violento ao pudor a causa especial de aumento de pena prevista no art. 9.º da lei que trata dos
crimes hediondos.

15 – 2011 – CESPE – DPE-MA – Defensor Público


No que diz respeito às fontes do direito penal brasileiro, assinale a opção correta.

a) O complemento da norma penal em branco considerada em sentido estrito provém da mesma


fonte formal, ao passo que o da norma penal em branco considerada em sentido lato provém de
fonte formal diversa.
b) A analogia, método pelo qual se aplica a lei de algum caso semelhante ao que estiver sendo
analisado, é classificada como fonte formal mediata do direito penal.
c) Na norma penal em branco ao avesso, o preceito secundário fica a cargo de norma
complementar, que, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, pode ser legal ou infralegal.
d) As fontes materiais revelam o direito; as formais são as de onde emanam as normas, que, no
ordenamento jurídico brasileiro, referem-se ao Estado.
e) As fontes de cognição classificam-se em imediatas — representadas pelas leis — e mediatas —
representadas pelos costumes e princípios gerais do direito.

16 – 2011 – CESPE – DPE-MA – Defensor Público


Em relação à extraterritorialidade das normas previstas no CP assinale a opção correta.

186
SEMANA 01

a) Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a vida do
presidente da República, exceto se o agente tiver sido condenado no estrangeiro.
b) Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a
administração pública praticados por quem esteja ao seu serviço, exceto se o agente for absolvido
no estrangeiro.
c) Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes de genocídio
praticados por brasileiros natos, mas não os praticados por estrangeiros, ainda que residentes no
Brasil.
d) Os crimes praticados no estrangeiro, em embarcações brasileiras mercantes, ficam sujeitos à lei
brasileira, desde que, entre outras condições, não sejam julgados no estrangeiro.
e) Os crimes cometidos no exterior por agente estrangeiro contra o patrimônio de sociedade de
economia mista instituída pelo poder público federal brasileiro não se sujeitam à lei brasileira.

17 – 2011 – INSTITUTO CIDADES – DPE-AM – Defensor Público


Em relação à novatio legis incriminadora, a novatio legis in pejus, abolitio criminis e a novatio legis
in mellius, assinale o que for errado.

a) dá-se a novatio legis incriminadora quando a lei penal definir nova conduta como infração
penal;
b) caracteriza-se a novatio legis in pejus quando a lei penal redefinir infrações penais, dando
tratamento mais severo a condutas já punidas pelo direito penal, quer criminalizando o que antes
era contravenção penal, quer apenas conferindo disciplina mais gravosa;
c) ocorre a abolitio criminis quando, por exemplo, a lei penal abolir uma contravenção penal,
como foi o caso da revogação do artigo 60 da Lei das Contravenções Penais
d) tem-se a novatio legis in mellius quando a lei penal definir fatos novos como infração penal,
também denominada “neocriminalização”.
e) as situações de novatio legis e abolitio criminis são tratadas pelo artigo 2º do Código Penal e
dizem respeito à disciplina da lei penal no tempo.

187
SEMANA 01

18 – 2008 – CESPE / CEBRASPE – DPE-CE – Defensor Público


Considerando a parte geral do Código Penal, julgue os seguintes
itens.

Considere a seguinte situação hipotética. Peter, de nacionalidade norte-americana, desferiu cinco


tiros em direção a John, também norte-americano, matando-o. O crime aconteceu no interior de
uma embarcação estrangeira de propriedade privada em mar territorial do Brasil.
Nessa situação, não se aplica a lei brasileira ao crime praticado por Peter.
( ) Certo ( )Errado

19 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


"A" foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 12, § 2º, inciso I, da Lei nº 6.368/76 (antiga
Lei de Drogas), pois teria dolosamente auxiliado um colega a usar entorpecente, dando-lhe carona
para que ele adquirisse droga para uso próprio. Anulado o processo a partir do recebimento da
denúncia, por inobservância do rito processual próprio, com o advento da Lei nº 11.343/06 (nova
Lei de Drogas), do ponto de vista penal, quanto à conduta de "A", ocorreu

a) Novatio legis in pejus.


b) Abolitio criminis.
c) Novatio legis in mellius.
d) Reformatio in pejus.
e) Reformatio in mellius.

20 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


O postulado da fragmentariedade em matéria penal relativiza

a) a proporcionalidade entre o fato praticado e a consequência jurídica.


b) a dignidade humana como limite material à atividade punitiva do Estado.
c) o concurso entre causas de aumento e diminuição de penas.

188
SEMANA 01

d) a função de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal.


e) o caráter estritamente pessoal que decorre da norma penal.

Respostas 01: C 02: D 03: B 04: C 05: B 06: D 07: E 08: A 09: A 10: D 11: E 12: E
13: D 14: D 15: E 16: D 17: D 18: E 19: C 20: D

189
SEMANA 01

190
SEMANA 01

META 3

INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA

Para verificar a incidência do tema a ser estudado nessa meta, consulte o nosso arquivo
“Gráficos – Matérias mais cobradas DPE”.

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Recurso

Jecrim

Tribunal do Júri
5% 5% Prisões e Medidas Cautelares Diversas
5% 25%
5% Ação Penal
5% Competência
5%
Inquérito Policial
5% 15%
Legislação Especial
10%
15% Princípios

Questões e Processos Incidentes

Sentença

Recurso: 5 questões
Jecrim: 3 questões
Tribunal do Júri: 3 questões
Prisões e Medidas Cautelares Diversas: 2 questões
Ação: Penal: 1 questão
Competência: 1 questão
Inquérito Policial: 1 questão
Legislação Especial: 1 questão
Princípios: 1 questão
Questões e Processos Incidentes: 1 questão
Sentença: 1 questão

191
SEMANA 01

DIREITO PROCESSUAL PENAL: INTRODUÇÃO AO DIREITO


PROCESSUAL PENAL

Olá pessoal. Antes de começarmos o estudo do nosso material, é importante


lembrar que vários dispositivos da L.13964/19 estão com a eficácia suspensa.
Decidimos deixar os apontamentos no material para o caso do STF julgar o mérito
da ADI 6298.

Medidas cautelares concedidas para suspender sine die a eficácia:

(a) Da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B,
3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal);

(b) Da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada


inadmissível (157, §5º, do Código de Processo Penal);

(c) Da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial


(28, caput, Código de Processo Penal); e

(d) Da liberalização da prisão pela não realização da audiência de custodia


no prazo de 24 horas (Artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal);

192
SEMANA 01

IMPORTANTE
Foco: Letra da Lei.
TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA
CF/88
⦁ Art. 5º, XL
⦁ Art. 5º, LIII, LV, LVI e LVII
⦁ Art. 5º, LX e LXIII
⦁ Art. 5º, XXXVIII, “a”
⦁ art. 5°, XXXVII
⦁ Art. 53
⦁ art. 93, IX
⦁ Art. 129, I

CPP
⦁ Art. 1º e 2º
⦁ Art. 3º
⦁ Art. 185, §2º
⦁ Art. 212 e 217
⦁ Art. 260 e 261
⦁ Art. 283
⦁ Art. 792

OUTROS DIPLOMAS LEGAIS


⦁ Art. 8°, itens 2 e 5, CADH
⦁ Art. 347, CP
⦁ Art. 305, CTB

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

⦁ Art. 5º, LIII, LV, LVI e LVII, CF/88


⦁ Art. 5º, LX e LXIII, CF/88
⦁ Art. 93, IX, CF/88
⦁ Art. 1º e 2º, CPP
⦁ Art. 3º, CPP

SUGESTÃO DE LEITURA PARA APROFUNDAR O ESTUDO


ú Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro
ú Sinopse Juspodvim, Leonardo Barreto Moreira Alves

193
SEMANA 01

1. PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL

O processo penal brasileiro deve observância às normas previstas na Carta Magna. Nesse
sentido, é possível falar em algumas características decorrentes da constitucionalização:

• O juiz não pode requisitar provas, depois da manifestação pelo arquivamento feita
pelo MP (STF);
• O juiz não pode substituir o MP em sua função probatória, em que pese, a
liberdade de produção conferida ao juiz pelo CPP;
• O interrogatório do réu deve perder a sua característica de prova, passando a ser
exclusivamente meio de defesa;

Se a perspectiva teórica do Código de Processo Penal era nitidamente autoritária,


prevalecendo sempre a preocupação com a segurança pública, como se o Direito Penal
constituísse verdadeira política pública, a Constituição da República de 1988 caminhou em
direção diametralmente oposta.
Enquanto a legislação codificada pautava-se pelo princípio da culpabilidade e da
periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de amplas garantias
individuais, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tiver
reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória passada em julgado:

ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença


penal condenatória (art. 5º, LVII, CF)

Nesse sentido, a constituição deve passar a ser a pré-compreensão valorativa do


intérprete o dever ser normativo do mundo real, que é o ser. Nesta direção é o que o
professor Rubens Casara propõe a interpretação prospectiva do processo penal, ou seja,

194
SEMANA 01

toda a interpretação deve ter pro objetivo a construção do projeto constitucional, deve
buscar a radical e incansavelmente, a realização de valores consagrados na constituição.
Como decorrência da interpretação prospectiva do processo penal, há uma
preocupação com a tutela de direitos fundamentais, o que dá espaço ao garantismo penal.
Princípios do sistema garantista:

• Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Representa a


exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da
magistratura e exclusiva submissão à lei.
• Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da
jurisdição.
• Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione;
• Presunção de inocência;
• Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da
prova e comprovação da verdade: a acusação x a defesa

2. FINALIDADES DO PROCESSO PENAL

• Pacificação social obtida com a solução do conflito.


• Viabilizar a aplicação do direito penal.
• Garantir ao acusado, presumidamente inocente, meios de defesa diante de uma
acusação.

195
SEMANA 01

3. SISTEMAS DO PROCESSO PENAL

“A estrutura do processo penal variou ao longo dos séculos, conforme o


predomínio da ideologia punitiva ou libertária. Goldschmidt afirma que a
estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos
elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. (LOPES, 2018,
p. 27).

De modo geral, a doutrina costuma separar o sistema processual inquisitório do modelo


acusatório pela titularidade atribuída ao órgão da acusação: inquisitorial seria o sistema
em que as funções de acusação e de julgamento estariam reunidas em uma só pessoa (ou
órgão), enquanto o acusatório seria aquele em que tais papéis estariam reservados a
pessoas (ou órgãos) distintos.

3.1 Inquisitório

As funções de acusar e julgar estão concentradas em um mesmo sujeito processual,


razão pela qual, não raramente, havia perda da imparcialidade. O lado maléfico do sistema
inquisitório é o eventual abuso de poder (crítica), além da prejudicialidade da
imparcialidade do magistrado, o qual, simultaneamente exerce todas as funções (acusa,
defende e julga). É característica também do sistema inquisitório a inexistência de
contraditório. A gestão da prova será feita pelo juiz, podendo fazê-lo tanto na fase
inquisitorial quanto na fase do processo.

3.1.1 Características do Sistema Inquisidor

a. A função de acusar, defender e julgar encontram-se concentrados em uma única pessoa,


que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor;

196
SEMANA 01

b. Não há que se falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da
falta de contraposição entre acusação e defesa. (Não existe contraditório).
c. O juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo como liberdade para
determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do
processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A
gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do
fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. (Ampla
iniciativa probatória).
d. Princípio da verdade real – em decorrência de sua admissibilidade, o acusado não era
considerado sujeito de direito, sendo tratado, em verdade, como mero objeto do
processo, daí por que se admite inclusive a tortura como meio de se obter a verdade
absoluta.

É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição


de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma
estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma
pessoa (juiz- ator) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela
mesma produziu.5

Na atualidade, a concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa probatória dela


decorrente é incompatível com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8º §1º) e com o
princípio do devido processo legal.

Com a reforma (13964/19), ao menos em tese, o juiz não possuirá mais a iniciativa
probatória que antes era prevista no CPP (Art. 3º-A do CPP).

5
Aury Lopes, D.Processual Penal, 17ª Edição, 2020

197
SEMANA 01

3.2 Acusatório

As funções serão exercidas por partes distintas. As funções de acusar, defender e julgar são
atribuídas a pessoas diversas. No referido sistema haverá respeito ao contraditório. O
acusado deixa de ser considerado mero objeto e passa a configurar como sujeito de
direitos. A gestão da prova, em um sistema acusatório puro, o juiz não poderia produzir
prova de ofício. Por outro lado, a outra parte da doutrina aduz que o juiz pode produzir
prova de ofício na fase processual. Assim, na fase investigatória não é dada ao juiz produzir
prova de ofício, porém, na fase processual lhe é permitido, desde que atue de forma
residual.

3.2.1 Características do Sistema Acusatório

a. Caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em


igualdade de condições e ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e
imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo
caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum.
b. A gestão da prova recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatória, o juiz só
deve intervir quando provocado.

O pacote anticrime retirou do juiz a iniciativa probatória (Art.3º-A do CPP), entregando ao


juiz de garantias a competência para decidir sobre a produção de provas cautelares
durante a investigação.

198
SEMANA 01

Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da


investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja
franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário,
competindo-lhe especialmente:
[...]
VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas
consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a
ampla defesa em audiência pública e oral;

ADVERTÊNCIA: Com a concessão de Liminar na Medida Cautelar nas ADIn's n. 6.298,


6.299, 6.300 e 6.305 pelo Min. FUX, está suspensa, sine die, a eficácia do art. 3o-A. Como
se trata de medida liminar, manteremos a análise do dispositivo legal, que poderá ter sua
vigência restabelecida a qualquer momento. Portanto, enquanto estiver valendo a medida
liminar, o artigo e suas consequências estarão suspensas, valendo o sistema anterior e a
redação do CPP (que não possuía esse artigo). Mas manteremos nossas considerações, não
só porque o(s) dispositivo(s) pode(m) entrar em vigor, mas também porque reflete(m) um
avanço importante para o processo penal e serve(m) como fundamentação teórica para
criticar o superado modelo do CPP. Pedimos a compreensão do leitor para essa situação de
insegurança jurídica gerada por motivos alheios a nossa vontade.6

c. O princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade, devendo a


prova ser produzida com fiel observância ao contraditório e a ampla defesa;
d. A separação das funções e a iniciativa probatória residual à fase judicial preserva a
equidistância que o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo
compatível com a garantia da imparcialidade e com o princípio do devido processo legal.
e. O sistema acusatório é o adotado pela Constituição Federal:

CF - Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

6
Aury Lopes, D.Processual Penal, 17ª Edição, 2020

199
SEMANA 01

A função de acusar nas ações penais públicas é do Ministério Público, sendo assim o
sistema acusatório, não é a outra a conclusão que poderíamos ter, haja vista que a CF
outorgou a titularidade da persecução penal ao referido órgão, por excelência.

É a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do
juiz (juiz-espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se
efetive.

3.3 Misto ou Acusatório Formal:

Há duas fases distintas – uma primeira fase inquisitorial, destinada a investigação


preliminar, e em seguida, teria uma segunda fase, essa última de viés mais de sistema
acusatório.
• Investigação preliminar: polícia judiciária;
• Instrução preparatória: juiz de instrução;
• Julgamento: apenas nesta última fase há contraditório e ampla defesa.

Sistema adotado no Brasil: A doutrina diverge. A maioria da doutrina afirma que, após a
promulgação da Constituição de 1988, o processo penal no Brasil se enquadra como
acusatório (art.129, I CF/88), ou seja, as funções acusatórias e julgadoras não se
concentrariam no mesmo órgão. Entretanto, alguns doutrinadores discordam de tal
posicionamento, apontando que em razão da atual legislação infraconstitucional brasileira
o sistema processual penal não poderia ser classificado como acusatório puro, mas sim
inquisitivo garantista.

Atenção: A posição do STF é no sentido de que o sistema processual adotado no Brasil é o


acusatório. Vejamos:

200
SEMANA 01

A Constituição Brasileira de 1988 consagrou, em matéria de processo penal,


o sistema acusatório, atribuindo a órgãos diferentes as funções de
acusação e julgamento. A norma impugnada, como visto, estatui que,
havendo indício de prática de crime por magistrado, concluídas as
investigações, os autos sejam postos em julgamento no âmbito do Poder
Judiciário, que poderá, se concluir pela inconsistência da imputação,
determinar, desde logo, o arquivamento dos autos em relação ao
Magistrado, independentemente de qualquer ciência, análise ou
manifestação prévia do titular da ação penal pública – Ministério Público –
nesse sentido.
Em juízo de cognição sumária, tenho que o preceito em questão não condiz
com o sistema acusatório, ao atribuir ao Tribunal de Justiça a formação
da opinio delicti, afrontando a regra constitucional do art. 129, I, da
Constituição Federal. Este é, inclusive, o pacífico entendimento do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao reconhecer que, em regra, em virtude da
titularidade exclusiva da ação penal pública pelo Ministério Público,
expressamente prevista no citado art. 129, I, da Constituição Federal, o
ordenamento jurídico não possibilita o arquivamento ex officio de
investigações criminais pela autoridade judicial (Inq 4.045 AgR, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/6/2017; HC 93.921 AgR, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1/2/2017; RHC 120.379 ED, Rel.
Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/9/2016), como está previsto no
regimento interno ora impugnado.

Lei 13.964/19 – Pacote ANTICRIME

Com o pacote anticrime (L.13964/19) o legislador inseriu no Código de Processo Penal o


que já estava previsto na Constituição (Art.129, I), que o sistema processual brasileiro é um
sistema acusatório. Para isso, tentou, ao menos, retirar das mãos do juiz a gestão da prova
(Art.3º-A do CPP).

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de
investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Para isso, criou o juiz de garantias, acabando com o contato do juiz da instrução e
julgamento com os atos de investigação e buscou acabar com a possibilidade do juiz
determinar a produção de provas. Todas essas alterações serão estudadas
detalhadamente ao longo do nosso curso.

Apenas uma dica de nomenclatura: às vezes as provas chamam o sistema acusatório


de princípio acusatório. O conceito é o mesmo.

201
SEMANA 01

ATENÇÃO
DEFENSORIA!
Na visão de Aury Lopes Jr (antes da alteração do CPP pelo Pacote Anticrime – posição
minoritária - podendo ser sustentada em uma prova discursiva), o sistema processual
brasileiro deveria ser encarado como NEOINQUISITÓRIO, em virtude dos traços
inquisitórios que insistiam em permanecer no nosso processo penal:
Pensamos que o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, ou
neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval.
Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é
acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o
princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão da prova está nas mãos
do juiz. (LOPES JR, p. 29, 2016).

Reproduziremos aqui o inteiro teor das ideias do autor após a reforma do CPP,
IMPORTANTÍSSIMA PARA VOCÊ, FUTURO DEFENSOR PÚBLICO:

Até o advento da reforma trazida pela Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, sempre
afirmamos que o processo penal brasileiro era inquisitório (ou neoinquisitório), e que não
concordávamos com grande parte da doutrina que classificava nosso sistema como
“misto”, ou seja, inquisitório na primeira fase (inquérito) e acusatório na fase processual. E
não concordávamos (e seguimos divergindo se insistirem) com tal afirmação porque dizer
que um sistema é “misto” é não dizer quase nada sobre ele, pois misto todos são. O ponto
crucial é verificar o núcleo, o princípio fundante, e aqui está o problema. Outros preferiam
afirmar que o processo penal brasileiro é “acusatório formal”, incorrendo no mesmo erro
dos defensores do sistema misto. BINDER 24, corretamente, afirma que “o acusatório
formal é o novo nome do sistema inquisitivo que chega até nossos dias”. Nesse cenário (e
até 2020) sempre dissemos categoricamente: O processo penal brasileiro é essencialmente
inquisitório, ou neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval.
Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é acusatória, mas
inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador era inquisitivo,
pois a gestão da prova estava nas mãos do juiz. Finalmente o cenário mudou e nossas
críticas (junto com Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Geraldo Prado, Alexandre
Morais da Rosa, e tantos outros excelentes processualistas que criticavam a estrutura

202
SEMANA 01

inquisitória brasileira) foram ouvidas. Compreenderam que a Constituição de 1988 define


um processo penal acusatório, fundando no contraditório, na ampla defesa, na
imparcialidade do juiz e nas demais regras do devido processo penal. Diante dos inúmeros
traços inquisitórios do processo penal brasileiro, era necessário fazer uma “filtragem
constitucional” dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts.
156, 385 etc.), pois são “substancialmente inconstitucionais” (e, agora, estão tacitamente
revogados pelo art. 3o-A do CPP, com a redação da Lei n. 13.964). Assumido o problema
estrutural do CPP, a luta passa a ser pela acoplagem constitucional e pela filtragem
constitucional, expurgando de eficácia todos aqueles dispositivos que, alinhados ao núcleo
inquisitório, são incompatíveis com a matriz constitucional acusatória e, principalmente,
pela mudança de cultura, pelo abandono da cultura inquisitória e a assunção de uma
postura acusatória por parte do juiz e de todos os atores judiciários. Agora, a estrutura
acusatória está expressamente consagrada no CPP e não há mais espaço para o juiz-ator-
inquisidor, que atue de oficio violando o ne procedat iudex ex officio, ou que produza
prova de ofício, pilares do modelo acusatório. Vejamos a redação do art. 3o-A do CPP 25 :
Art. 3o-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase
de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. A redação,
mesmo que façamos algumas críticas pontuais, representa uma evolução para o nosso
atrasado processo penal inquisitório e repete aquela que estava no PLS 156/2009 (Projeto
do CPP do Senado). Naquela época, foi foco de intensa discussão na Comissão, chegando-
se nessa redação intermediária. É preciso recordar que um processo penal
verdadeiramente acusatório assegura a radical separação das funções de acusar e julgar,
mantendo a gestão e iniciativa probatória nas mãos das partes (e não do juiz). A
observância do ne procedat iudex ex officio, marca indelével de um processo acusatório,
que mantenha um Juiz-espectador e não juiz-ator, e que, assim, crie as condições de
possibilidade para termos um “juiz imparcial”. É preciso que cada um ocupe o seu “lugar
constitucionalmente demarcado” (clássica lição de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho),
com o MP acusando e provando (a carga da prova é dele), a defesa trazendo seus
argumentos (sem carga probatória) e o juiz, julgando. Simples? Nem tanto, basta ver que a
estrutura inquisitória e a cultura inquisitória (fortíssima) faz com que se resista a essa
estrutura dialética por vários motivos históricos, entre eles o mito da “busca da verdade
real” e o anseio mítico pelo juiz justiceiro, que faça justiça mesmo que o acusador não
produza prova suficiente. A redação artigo do artigo expressamente adota o sistema
acusatório, e prevê duas situações: 1ª) veda a atuação do juiz na fase de investigação, o
que é um acerto, proibindo portanto que o juiz atue de ofício para decretar prisões
cautelares, medidas cautelares reais, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário, etc. 2º)
veda – na fase processual – a substituição pelo juiz da atuação probatória do órgão
acusador. No primeiro caso não há críticas a redação, está coerente com o que se espera
do agir de um juiz no marco do sistema acusatório. Consagra o juiz das garantias e afasta o
juiz inquisidor. Nessa perspectiva, só faltou o legislador revogar expressamente o art. 156

203
SEMANA 01

do CPP, pois não mais pode subsistir (está tacitamente revogado), até para evitar a
resistência inquisitória. E mantemos essa afirmação mesmo com a decisão do Min. FUX de
suspender a eficácia do art. 3o-A, na medida em que a Constituição estabelece uma
estrutura acusatória. Então, o dispositivo é ainda substancialmente inconstitucional. Diz o
art. 156, I: Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada
de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Dessarte, não cabe mais esse agir de ofício, na busca de provas, por parte do juiz, seja na
investigação, seja na fase processual de instrução e julgamento. Obviamente que não
basta mudar a lei, é preciso mudar a cultura, e esse sempre será o maior desafio. Não
tardarão em aparecer vozes no sentido de que o art. 156, I deve permanecer, cabendo o
agir de ofício do juiz quando a prova for urgente e relevante. Tal postura constitui uma
burla à mudança, mantendo hígida a estrutura inquisitória antiga. Afinal, basta questionar:
o que é uma prova urgente e relevante? Aquela que o juiz quiser que seja. E a necessidade,
adequação e proporcionalidade, quem afere? O mesmo juiz que determina sua produção.
Essa é a circularidade inquisitória clássica, que se quer abandonar. Fica a advertência para
o movimento contrarreformista – ou o movimento da sabotagem inquisitória, como define
Alexandre Morais da Rosa – pois virá. Mas o maior problema está na segunda parte do
artigo e nas interpretações conservadoras e restritivas que dará margem, afinal, o que
significa “substituição da atuação probatória do órgão de acusação?”. A nosso juízo, toda e
qualquer iniciativa probatória do juiz, que determinar a produção de provas de ofício, já
representa uma “substituição” da atuação probatória do julgador. Considerando que no
processo penal a atribuição da carga probatória é inteiramente do acusador (pois – como
já ensinava James Goldschmidt – não existe distribuição de carga probatória, mas sim a
“atribuição” ao acusador, pois a defesa não tem qualquer carga probatória, pois marcada
pela presunção de inocência), qualquer invasão nesse terreno por parte do juiz representa
uma “substituição da atuação probatória do acusador”. Ademais, esse raciocínio decorre
do próprio conceito de sistema acusatório: radical separação de funções e iniciativa/gestão
da prova nas mãos das partes (ainda que a defesa não tenha “carga”, obviamente pode ter
iniciativa probatória) mantendo o juiz como espectador (e não um juiz-ator, figura típica da
estrutura inquisitória abandonada). Nada impede, por elementar, que o juiz questione
testemunhas, após a inquirição das partes, para esclarecer algum ponto relevante que não
tenha ficado claro (na linha do que preconiza o art. 212 do CPP, que se espera agora seja
respeitado), ou os peritos arrolados pelas partes. Portanto, o juiz pode “esclarecer” algo na
mesma linha de indagação aberto pelas partes, não podendo inovar/ampliar com novas
perguntas, nem, muito menos indicar provas de ofício. Por fim, a interpretação
prevalecente do artigo 212, do CPP, também não poderá mais subsistir, porque juiz não
pergunta: a) quem pergunta são as partes; b) se o juiz pergunta, substitui as partes; e c) o

204
SEMANA 01

artigo 3o-A proíbe que o juiz substitua a atividade probatória das partes. Como dito,
excepcionalmente poderá perguntar para esclarecer algo que não compreendeu. Não mais
do que isso. Nessa perspectiva, entre outros, entendemos revogados tacitamente o art.
209 (que permite ao juiz ouvir outras testemunhas além das arroladas pelas partes) e o
art. 385 (absolutamente incompatível com a matriz acusatória um juiz condenando sem
pedido (ou seja, diante do pedido expresso de absolvição do MP) como já explicamos a
exaustão anteriormente (ou seja, muito antes dessa reforma de 2019). Mas é importante
combater outra fraude: juiz produzindo prova de ofício a título de “ajudar a defesa”. Em
um processo acusatório existe um preço a ser pago: o juiz deve conformar-se com a
atividade probatória incompleta das partes. Não se lhe autoriza a descer para a arena das
partes e produzir (de ofício) provas nem para colaborar com a acusação e nem para
auxiliar a defesa. Ele não pode é “descer” na estrutura dialética, nem para um lado e nem
para o outro. Mais grave ainda, como adverte MORAIS DA ROSA, é quando o juiz, “fingindo
que age em prol da defesa, passará a produzir provas para condenação. Fique bem claro:
juiz com dúvida absolve (CPP, art. 386, VIII), porque não é preciso dúvida qualificada,
bastando dúvida razoável. Temos visto magistrados, “em nome da defesa”, decretarem de
ofício a quebra de sigilo telefônico, dados, de todos os acusados com smartfones
apreendidos, para o fim de ajudar a defesa. É um sintoma da perversão acusatória” . Mas,
infelizmente, existe o risco de a incompreensão do que seja um sistema acusatório, ou sua
reducionista compreensão, somada a tal vagueza conceitual (substituição da atuação
probatória) conduza ao esvaziamento desta cláusula, até mesmo pela fraude da
relativização das nulidades e seu princípio curinga (prejuízo). Isso já aconteceu, por
exemplo, quando o STJ decretou a pena de morte do art. 212 do CPP, tomara que não se
repita. O correto e adequado é reconhecer a revogação tácita do art. 156 (e do art. 385 e
tantos outros na mesma linha) e absoluta incompatibilidade com a matriz acusatória
constitucional e a nova redação do art. 3o-A. É preciso compreender ainda a complexidade
da discussão acerca dos sistemas, pois todas essas questões giram em torno do tripé
sistema acusatório, contraditório e imparcialidade. Porque a imparcialidade é garantida
pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá
condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das
funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória.
Portanto, pensar no sistema acusatório desconectado do princípio da imparcialidade e do
contraditório é incorrer em grave reducionismo.
Em suma, respondendo a questão inicial, agora podemos afirmar que o processo penal
brasileiro é legal (art. 3o-A do CPP) e constitucionalmente acusatório, mas para efetivação
dessa mudança é imprescindível afastar a vigência de vários artigos do CPP e mudar
radicalmente as práticas judiciárias. É preciso, acima de tudo, que os juízes e tribunais
brasileiros interiorizem e efetivem tamanha mudança. E esperamos que o art. 3o-A
finalmente tenha plena vigência, quando do julgamento do mérito das ADIn's já
mencionadas e da relatoria do Min. FUX.

205
SEMANA 01

4. PRINCÍPIOS

4.1 Princípios constitucionais explícitos

4.1.1 Princípio da presunção da inocência

Ninguém será culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

OBS inicial: O STF decidiu que o cumprimento da pena somente pode ter início com o
esgotamento de todos os recursos. Portanto, atualmente, é proibida a execução provisória
da pena. Este tema será melhor explorado em seguida.

Também chamado de estado de inocência ou de presunção de não culpabilidade, o


ideal é utilizar todas as denominações como sinônimas.
Segundo o Prof. Renato Brasileiro, o princípio da presunção de inocência:

consiste no direito de não ser declarado culpado, senão após o transito em


julgado de sentença penal condenatória (ou, na visão do STF – HC 126.292,
ADC 44 e 43 e ARE 964.246 RG/SP -, após a prolação de acordão
condenatório por Tribunal de Segunda instância), ao término do devido
processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de
prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da
credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

Segue Renato Brasileiro:


No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988,
esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da
cláusula do devido processo legal. Com a Constituição Federal de 1988, o
princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar
expressamente do inciso LVII do art. 5º. (LIMA, 2017, p. 43)

206
SEMANA 01

A concretização do princípio da presunção de inocência se dá em duas dimensões diversas:

(i) Dimensão interna, que se subdivide em:


- Regra de tratamento (excepcionalidade das prisões cautelares): a privação cautelar
da liberdade de locomoção, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade,
somente se justifica em hipóteses estritas.

- Regra probatória (regra de juízo): in dubio pro reo. No processo penal, recai sobre a
acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida
razoável, e não deste de provar sua inocência (Art. 386, VI, do CPP).

(ii) Dimensão externa (projeta-se para fora do processo penal), consiste no tratamento do
acusado fora do processo, o qual exige a proteção contra a publicidade abusiva e a
estigmatização do acusado, devendo-se respeitar as garantias constitucionais da imagem,
dignidade e privacidade, as quais devem funcionar como limites democráticos à abusiva
exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial.

Previsão Legal: O princípio da presunção de inocência encontra-se previsto tanto na CF


quanto na CADH.

Convenção Americana de Direitos Humanos Constituição Federal


Presunção de inocência: Presunção de não culpabilidade:

Art. 8º (...), §2º: Toda pessoa acusada de um delito Art. 5º (...), LVII – ninguém será considerado
tem direito a que se presuma sua inocência, culpado até o trânsito em julgado de sentença
enquanto não for legalmente comprovada a sua penal condenatória.
culpa.

OBSERVAÇÕES:

207
SEMANA 01

• CADH possui status normativo supralegal. Ou seja, está abaixo da CF, mas acima da
legislação infraconstitucional.
• A decisão do STF, citada no conceito, como se verá abaixo, causou estranheza, tendo em
vista que a CF é clara ao prever “ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado (...)”, não havendo margens para outra interpretação.
• Para a CADH, a pessoa é considerada inocente até que se comprove sua culpa.
Interpretando-se a Convenção de forma sistemática, que assegura o direito ao duplo grau
de jurisdição, a culpa seria comprovada após o exercício deste direito.
Foi assim que o STF decidiu no HC 126.292, exercido o direito ao duplo grau de
jurisdição, havendo a condenação, a pena pode ser executada, mesmo na pendência de
REsp ou RE.
- Consequências:
• Ônus da prova: em regra da acusação.
• Prisões cautelares. A privação cautelar da liberdade de locomoção somete se
justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é que o acusado permaneça em
liberdade durante o processo, enquanto que a imposição de medidas cautelares
pessoais é a exceção.

ATENÇÃO: Houve overruling e o STF decidiu que o cumprimento da pena somente pode ter
início com o esgotamento de todos os recursos. Portanto, atualmente, é proibida a
execução provisória da pena. No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel.
Min. Marco Aurélio), retornou para a sua posição antiga e afirmou que o cumprimento da
pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos. Vale ressaltar que
é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento de
todos os recursos), no entanto, é necessário que seja proferida uma decisão judicial
individualmente fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão presentes os
requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP. Dessa forma, o réu até
pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e
não como execução provisória da pena.

208
SEMANA 01

Principais argumentos:
• O art. 283 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011, prevê que “ninguém
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada
em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva.”. Esse artigo é plenamente compatível com a Constituição em vigor.
• O inciso LVII do art. 5º da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas ou a
controvérsias de interpretação.
• A Constituição não pode se submeter à vontade dos poderes constituídos nem o Poder
Judiciário embasar suas decisões no clamor público.
A nova decisão do STF é vinculante? SIM. A decisão do STF foi proferida em ADC, que
declarou a constitucionalidade do art. 283 do CPP.

4.1.2 Princípio da igualdade processual ou paridade de armas

As partes devem ter em juízo as mesmas oportunidades. Segundo Norberto Avena (2017,
p. 53): “As partes, em juízo, devem contar com as mesmas oportunidades e ser tratadas de
forma igualitária. Tal princípio constitui-se desdobramento da garantia constitucional
assegurada no art. 5.º, caput, da Constituição Federal, ao dispor que todas as pessoas
serão iguais perante a lei em direitos e obrigações. Não obstante o sistema constitucional
vigente seja proibitivo de discriminações, em determinadas hipóteses é flexibilizado o
princípio da igualdade”.

4.1.3 Princípio da ampla defesa

Segundo Renato Brasileiro (2017, p. 54), a ampla defesa pode ser vista como um direito
sob a ótica de que privilegia o interesse do acusado; todavia, sob o enfoque publicístico, no
qual prepondera o interesse geral de um processo justo, é vista como garantia.

209
SEMANA 01

Art. 5º, LV, da CF:Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e


aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.

O direito de defesa está ligado diretamente ao princípio do contraditório. A


defesa garante o contraditório e por ele se manifesta. (LIMA, 2017, p. 54).

Divide-se em:

• Autodefesa: é aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do


processo. Compreende:
1. Direito de audiência: É o direito de ser ouvido no processo;
2. Direito de presença: Direito de estar presente nos atos processuais.
• Defesa Técnica: Direito de ser representado por advogado.
A defesa técnica é indisponível e irrenunciável. Mesmo que o acusado, desprovido de
capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel,
deve o juiz providenciar a nomeação de defensor.

Art. 261 do CPP: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor.

210
SEMANA 01

* PARA COMPREENDER MELHOR:

Autodefesa disponível
Princípio da ampla defesa
Defesa técnica indisponível

Direito de audiência (direito


Autodefesa de ser ouvido no processo)
(Defesa disponível
exercida pessoalmente
Direito de presença
pelo réu)
(direito de estar presente
aos atos processuais)

Defesa indisponível exercida por defensor


Defesa técnica
técnico

Direito de escolha do defensor pelo próprio acusado: O direito de escolha do defensor


pertence ao acusado. Em havendo ausência do defensor técnico no processo (por
falecimento, negligência, ou qualquer outro motivo), o magistrado, antes de nomear novo
defensor, sempre deverá intimar o acusado para que, no prazo por ele determinado, possa
constituir novo defensor (art. 263 do CPP). Este direito é assegurado ao réu ainda que ele
seja revel, conforme já restou decidido pelo STJ (Inf. 430).

Aspectos da ampla defesa:

• Positivo: representa a efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de


produção, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova relacionados à
materialidade da infração criminal e à autoria;
• Negativo: impede a produção de elementos probatórios de elevado risco ou com
potencialidade danosa à defesa do réu.

211
SEMANA 01

Súmula 523, STF: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade


absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo
para o réu.

Súmula 707, STF: constitui nulidade a falta de intimação do denunciado


para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia,
não a suprindo a nomeação do defensor dativo.

Súmula 708, STF: é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação


nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente
intimado para constituir outro.

STF: Inexiste nulidade na ausência do preso em audiência de oitiva de


testemunha por precatória, se ele não manifestou expressamente o
interesse em participar da audiência.

STJ: A ausência do réu à audiência de oitiva de testemunha NÃO gera


nulidade, se o seu defensor estava presente ao ato e não foi demonstrado
prejuízo.

Consequências da ampla defesa:

o Apenas o réu tem direito à revisão criminal, nunca a sociedade;


o O juiz deve sempre fiscalizar a eficiência da defesa do réu.

4.1.4 Princípio da plenitude da defesa

Aplicado especificamente ao Tribunal do Júri.

• A atenção do juiz com a efetividade da defesa do réu deve ser ainda maior;
• É possível apresentar nova tese na tréplica;
• Ampliação do tempo de defesa nos debates sem que igual direito seja concedido ao
MP.

212
SEMANA 01

4.1.5 Princípio do in dubio pro reo

Se houver dúvida na interpretação de determinado artigo de lei processual penal, deve


privilegiar a interpretação que beneficie o réu.

STJ: O princípio NÃO tem aplicação nas fases de oferecimento da denúncia


e na prolação de decisão de pronúncia do Tribunal do Júri, em que
prevalece o princípio do in dubio pro societate.

OBS: Apesar de recente decisão do STJ (REsp 1.740.921-GO, julgado em 06/11/2018 - Info
638), prevalece neste Tribunal que é possível a pronúncia do acusado baseada
exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial, já que na
pronúncia opera o princípio in dubio pro societate, porque é a favor da sociedade que se
resolvem as dúvidas quanto à prova, pelo Juízo natural da causa (HC 435.977/RS, julgado
em 15/05/2018 e REsp 1458386/PA, julgado em 04/10/2018).

4.1.6 Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência

É o direito de ser intimado e se manifestar sobre fatos e provas.

Art. 5º, LV, da CF: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e


aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.

Elementos:
• Direito de ser intimado (informação/ciência) sobre fatos e provas;
• Direito de se manifestar (reação/participação) sobre os fatos e provas;
• Direito de interferir efetivamente no pronunciamento do juiz (possibilidade de
influir no convencimento do magistrado).

213
SEMANA 01

Espécies:
• Contraditório para a prova (contraditório real): é o contraditório feito na formação
do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção ocorra na presença
do órgão julgador e das partes;
• Contraditório sobre a prova (contraditório diferido/postergado): é a atuação do
contraditório após a formação da prova.

4.1.7 Princípio da publicidade

Vide art. 792, §1º, do CPP.

Divisão:
• Publicidade ampla (é a regra, permitindo a todos o acesso ao processo e não apenas
às partes e aos procuradores);
• Publicidade restrita (caso haja necessidade de proteção da intimidade ou do
interesse social, os processos poderão correr em segredo de justiça). Pode ser uma
restrição ao público em geral (art. 234-B, CPP) ou apenas às próprias partes (art. 93,
IX, CF).

*ATENÇÃO: na visão dos tribunais superiores esse segredo de justiça está dentro da
cláusula de reserva de jurisdição (STF: MS 27.483/DF).

Obs.: Possui previsão expressa tanto na Constituição, em seu art. 93, IX, quando no Código
de Processo Penal, em seu art. 792. Este princípio preconiza que os atos processuais
devem ser públicos, ressalvadas as hipóteses de sigilo obrigatório, atribuindo
transparência aos atos.

214
SEMANA 01

4.1.8 Princípio da vedação das provas ilícitas


É vedado o uso de provas ilícitas no processo.

Art. 5º, LVI, da CF: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos.

* Atenção: O STF começou a admitir, excepcionalmente, a utilização da prova ilícita em


benefício do réu inocente que produziu prova para a sua absolvição.

4.1.9 Princípio da economia processual, celeridade processual e duração razoável do


processo
Apresentam algumas consequências:
• As prisões cautelares devem persistir por tempo razoável, enquanto presentes as
necessidades;
• Possibilidade de utilizar a carta precatória itinerante;
• A suspensão do processo, havendo questão prejudicial, só deve ser feita quando há
caso de difícil solução.

4.1.10 Princípio do devido processo legal

o devido processo legal é o estabelecido em lei, devendo traduzir-se em


sinônimo de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais. Com
isto, consagra-se a necessidade do processo tipificado, sem a supressão
e/ou desvirtuamento de atos essenciais. (TÁVORA, 2017, p. 68).

Subdividido em:
• Aspecto material ou substancial: Ninguém será processado, senão por crime
previsto em lei;

215
SEMANA 01

• Aspecto processual ou procedimental: Atrelado à possibilidade de produzir provas

4.2 Princípios constitucionais implícitos

4.2.1 Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si

Também denominado “nemo tenetur se detegere”, seu conteúdo revela que


ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Previsão Legal: está previsto na CADH (art. 8º, 2., g), na CF (art. 5º, LXIII).

Artigo 8º - Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua


inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma,
nem a confessar-se culpada; e

Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;

É uma espécie de autodefesa passiva.


Desdobramentos do direito de não produzir prova contra si mesmo:
I- Direito ao silêncio;
II- Direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal;
III- Inexigibilidade de dizer a verdade;
IV- Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa gerar
incriminação;
V- Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva;

216
SEMANA 01

• Titulares: A CF faz referência ao preso, mas como se trata de um direito


fundamental, a interpretação deve ser feita de maneira extensiva. Desta forma, o
titular é o indivíduo suspeito, investigado, indiciado pela autoridade policial bem
como o acusado pelo MP, pouco importa se está preso ou solto.
• Abrange o suspeito, investigado, indiciado ou o acusado. A testemunha tem a
obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso
testemunho. Entretanto, se das perguntas a ela formuladas puder resultar uma
autoincriminação, também poderá invocar este princípio (informativo 754 STF);
• O imputado deve ser advertido acerca do direito de não produzir prova contra si
mesmo, sob pena de ilicitude das provas obtidas.

Art. 5º, LXIII, da CF: O preso será informado de seus direitos, entre os quais
o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado.

* Aviso de Miranda: é uma construção do direito norte-americano, em que o policial, no


momento da prisão, deve ler para o preso os seus direitos, sob pena de invalidação do que
por ele for dito. Conforme leciona Renato Brasileiro (2017, p. 71), os Miranda Warnings
têm origem no julgamento Miranda V. Arizona, em que a Suprema Corte americana firmou
o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela
pessoa à polícia, a não ser que antes tenha sido claramente informada de:
I- que tem o direito de não responder;
II- que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ela;
III- que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.

O art. 2º, §6º, da Lei nº 7.960/89 (prisão temporária) prevê que, efetuada a prisão, a
autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição
Federal, por meio de uma nota de ciência.

217
SEMANA 01

- Entendimentos do STF:

a) O acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova
pericial de verificação de interlocutor (HC 83.096/RJ);
b) O acusado não está obrigado a fornecer material para exame grafotécnico (HC
77135/SP);
c) Configura constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva de indiciados diante
da recusa destes em participarem de reconstituição do crime (HC 99.245/RJ).

Vamos aprofundar o assunto:

Há na jurisprudência diversas manifestações acerca do dever de advertência. Como


exemplo, os casos em policiais gravaram conversa informal com o preso, sem que lhe fosse
avisado acerca do seu direito ao silêncio. Vejamos:

STF: (...) Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com


policiais. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito,
na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu
assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita “conversa
informal”, modalidade de “interrogatório” sub- reptício, o qual - além de
realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito
policial (CPP, art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu
direito ao silêncio. O privilégio contra a autoincriminação - nemo tenetur se
detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da
inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 CPP. -
Importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir
o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua
documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o
indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em
“conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. (...). (STF, 1ª
Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/2001).

Em relação à imprensa, podemos citar duas correntes:

218
SEMANA 01

- 1ª Corrente: há doutrinadores que afirmam que este dever de advertência vale


para todos, inclusive para os particulares, seria a aplicação da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais. Portanto, a imprensa teria a obrigação de advertir o agente acerca
do seu direito de permanecer calado.
- 2º Corrente: STF, no entanto, não adota tal posicionamento. Assim, o dever de
advertência vale apenas para o Estado. Nesse sentindo, STF HC 99.558/ES:

STF: (...) Alegação de ilicitude da prova, consistente em entrevista


concedida pelo paciente ao jornal “A Tribuna”, na qual narra o modus
operandi de dois homicídios perpetrados no Estado do Espírito Santo, na
medida em que não teria sido advertido do direito de permanecer calado.
Entrevista concedida de forma espontânea. Constrangimento ilegal não
caracterizado. Ordem denegada. (STF, 2ª Turma, HC 99.558/ES, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 14/12/2010).

DESDOBRAMENTO DO PRINCÍPIO

§ Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo.


Por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, doutrina e
jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento
ativo do acusado.
Por comportamento ativo, entende-se um “fazer” por parte do acusado, a exemplo
do fornecimento do padrão vocal para realização de exame de espectrograma;
fornecimento de material escrito para exame grafotécnico; exame de bafômetro.
Nesse sentindo, HC 83.096/RJ: STF:

219
SEMANA 01

(...) O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite


ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão,
obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial
que entende lhe ser desfavorável. Ordem deferida, em parte, apenas para,
confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito
de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela
autoridade designada para a realização da perícia. (STF, 2ª Turma, HC
83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/2003 p. 89).

Atualmente, há teste de bafômetro ativo (não é obrigado a realizar, pois pode


acarretar autoincriminação) e teste de bafômetro passivo, em que é colocado um objeto
próximo ao agente, capaz de captar, por meio da respiração, o teor alcoólico. Este
último, por não demandar qualquer comportamento do agente, pode ser realizado,
mesmo contra sua vontade.
Tratando-se de comportamentos passivos, em que o agente se sujeita a prova,
não há proteção do referido princípio, a exemplo do reconhecimento de pessoas e
coisas.

§ Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva.


Prova invasiva, protegida pelo princípio estudado, implica na penetração do organismo
humano e na extração de uma parte dele. Como exemplo, podemos citar: coleta de
sangue, soprar bafômetro.
Prova não invasiva, sem proteção do referido princípio, é aquela em que não há
penetração no organismo humano. Admite-se a coleta, mas não deve ser retirada do
corpo. Por exemplo, o fio de cabelo coletado de um pente, o mesmo vale para a coleta de
lixo, de placenta descartada (Glória Trevi).

STF: (...) Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se


fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro,
embora a oposição da extraditanda. (....) Mantida a determinação ao
Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da

220
SEMANA 01

placenta do filho da extraditanda. (...) Bens jurídicos constitucionais como


“moralidade administrativa”, “persecução penal pública” e “segurança
pública” que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de
Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim
direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da
extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da
própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à
intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. (...) Mérito do
pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em
parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante,
com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a
súplica de entrega à Polícia Federal do “prontuário médico” da reclamante.
(STF, Tribunal Pleno, Rcl-QO 2.040/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ
27/06/2003 p. 31).

Ressalta-se que o raio-x, segundo o STJ (HC 149.146/SP), é considerado prova não
invasiva. Logo, poderá ser realizado mesmo contra a vontade do indivíduo.

STJ: (...) A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de


Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu
art. 5º, inciso LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a
produzir prova contra si. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que
tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção da prova que ora se
impugna. Ao contrário, verifica-se que os pacientes assumiram a ingestão
da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico
internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota
cooperação com a atividade policial, refutando qualquer alegação de
coação na colheita da prova. Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas
de cocaína causa risco de morte, motivo pelo qual a constatação do
transporte da droga no organismo humano, com o posterior procedimento
apto a expeli-la, traduz em verdadeira intervenção estatal em favor da
integridade física e, mais ainda, da vida, bens jurídicos estes largamente
tutelados pelo ordenamento. Mesmo não fossem realizadas as radiografias
abdominais, o próprio organismo, se o pior não ocorresse, expeliria
naturalmente as cápsulas ingeridas, de forma a permitir a comprovação da
ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes. (...) Ordem denegada.
(STJ, 6ª Turma, HC 149.146/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
05/04/2011).

221
SEMANA 01

4.2.2 Princípio da iniciativa das partes


O princípio da iniciativa das partes é assinalado pelos axiomas latinos nemo judex sine
actore e ne procedat judex ex officio, ou seja, não há juiz sem autor, ou o juiz não pode dar
início ao processo de ofício sem a provocação da parte interessada.

4.2.3 Duplo grau de jurisdição

NÃO é princípio constitucional expresso, embora exista doutrina que defenda ser
decorrência da ampla defesa. Se concretiza com a interposição de recursos. É a
possibilidade de revisão das decisões proferidas por juízes ou tribunais.

4.2.4 Juiz imparcial/natural

Consiste no direito que cada cidadão possui de conhecer antecipadamente a autoridade


jurisdicional que o processará e o julgará.
• Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição;
• Ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato;
• Entre os juízes pré-constituídos vigoram regras de competência que excluem
qualquer tipo de discricionariedade.

4.2.5 Indisponibilidade da ação penal pública


Ação Penal Pública é indisponível. Uma vez oferecida a denúncia o Ministério Público não
poderá da mesma dispor, conforme positivado no art.42,CPP.
ATENÇÃO: Convencendo-se da inocência do acusado, o Ministério Público deverá postular
a absolvição.

222
SEMANA 01

4.2.6 Oficialidade
Segundo este princípio, a pretensão punitiva do Estado deve se fazer valer por
órgãos públicos, ou seja, a autoridade policial, no caso do inquérito, e o Ministério Público,
no caso da ação penal pública.

4.2.7 Oficiosidade
A autoridade policial e o Ministério Público, regra geral, tomando conhecimento da
possível ocorrência de um delito, deverão agir ex officio (daí o nome princípio da
oficiosidade), não aguardando qualquer provocação.

4.2.8 Intranscendência ou pessoalidade das penas


Tal princípio está previsto no art. 5º, XLV da CF. Também denominado princípio da
intranscendência ou da pessoalidade ou, ainda, personalidade da pena, preconiza que
somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pelo fato praticado, pois a pena
não pode passar da pessoa do condenado.
Este princípio justifica a extinção da punibilidade pela morte do agente. Resta óbvia a
extinção quando estamos tratando da pena privativa de liberdade, mas o princípio da
responsabilidade pessoal faz com que, mesmo tendo o falecido deixado amplo patrimônio,
a pena de multa não possa atingi-lo, pois estaria passando da pessoa do condenado para
atingir seus herdeiros. Sendo assim, sempre estará extinta a punibilidade, independente da
pena aplicada, quando ocorrer a morte do agente.

4.2.9 Vedação ao bis in idem


Um dos princípios fundamentais do direito penal nacional e internacional é o princípio da
vedação a dupla incriminação ou princípio no bis in idem. Tal princípio proíbe que uma
pessoa seja processada, julgada e condenada mais de uma vez pela mesma conduta.

223
SEMANA 01

Tendo em vista a necessária observância de princípios e regras de nosso ordenamento


jurídico à Constituição Federal, fonte de validade de toda norma, importa apontar a
origem do princípio em questão:

É certo que a Constituição Federal de 1988, ao estatuir a garantia da coisa julgada (art. 5º,
XXXVI) procurou assegurar a economia e certeza jurídica das decisões judiciais transitadas
em julgado, servindo, em outro giro, como fundamento do princípio “ne bis in idem”, em
seu aspecto processual. Por outro lado, o princípio da legalidade, insculpido na Carta
Magna, em seu artigo 5º, XXXIX, serve de base ao aspecto substancial do princípio “ne bis
in idem”, concretizando os valores da justiça e certeza a ele inerentes.

Tal princípio não está consolidado expressamente em preceito constitucional. Porém, o


próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão do Pleno, cujo acórdão é da lavra do
Ministro Ilmar Galvão, ressaltou que: “A incorporação do princípio do ne bis in idem ao
ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na
realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previsto pela
Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior
impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar.” (SILVA,
2008, p.2).

4.3 Outros princípios do processo penal

4.3.1 Princípio da busca da verdade real ou material


Com o pacote anticrime (L.13964/19) tal princípio deixa de fazer sentido em nosso
sistema. Segundo o princípio da verdade real, o magistrado deve buscar provas, tanto
quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado. Segundo Nestor
Távora (2017, p. 60) “o processo penal não se conforma com ilações fictícias ou afastadas

224
SEMANA 01

da realidade. O magistrado pauta o seu trabalho na reconstrução da verdade dos fatos,


superando eventual desídia das partes na colheita probatória, como forma de exarar um
provimento jurisdicional mais próximo possível do ideal de justiça”.
Portanto, com a reforma, o juiz perde essa iniciativa probatória e a possibilidade de
buscar provas em nome da verdade real. O sistema acusatório impõe ao juiz um
verdadeiro estado de alheamento.

4.3.2 Princípio da oralidade


A prova oral prevalece sobre a escrita. Desse princípio decorre:

• Princípio da concentração: Toda a colheita de prova e julgamento devem ocorrer


em uma única audiência;
• Princípio da imediaticidade: O magistrado deve ter contato direto com a prova
produzida;
• Princípio da identidade física do juiz: O juiz que instrui o processo deve julgá-lo.

4.3.3 Indivisibilidade da ação penal privada


NÃO pode o ofendido escolher contra qual agente ofertará a ação penal privada.

* ATENÇÃO: Para o STF, a ação penal pública é divisível, pois o MP pode, até sentença final,
incluir novos agentes por aditamento à denúncia ou oferecer nova ação penal, caso já
prolatada sentença no feito. Todavia, para doutrina majoritária, prevalece a
indivisibilidade.

4.3.4 Comunhão da prova

A prova pertence ao processo.

225
SEMANA 01

4.3.5 Impulso oficial

Atrelado aos princípios da obrigatoriedade e indeclinabilidade da ação penal.

5. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO, NO ESPAÇO E


EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

5.1 Lei processual no tempo

Pelo princípio do efeito imediato, a lei processual penal aplicar-se-á desde logo,
sem prejuízo da validade dos atos praticados sob a vigência da lei anterior (art. 2º, CPP) –
tempus regit actum. Como consequência, a lei processual penal será aplicada de imediato,
seja benéfica ou maléfica (não se aplica o princípio da retroatividade da lei benéfica, como
ocorre no Direito Penal).

LEI PROCESSUAL NO TEMPO E LEIS HÍBRIDAS

Leis híbridas: Lei com preceitos de direito processual e direito penal.


Aplicação da lei: Não pode haver cisão, e, segundo STF, deve prevalecer o
aspecto material, razão pela qual:
• Se o aspecto penal for benéfico: prevalece o aspecto penal, e a lei
retroage por completo;
• Se o aspecto penal for maléfico: a lei NÃO retroage

*ATENÇÃO: normas processuais heterotópicas são aquelas em que apesar de seu


conteúdo conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se prevista em diploma de
natureza distinta. Ex: o direito ao silêncio do acusado em interrogatório apesar de estar
previsto no Código de Processo Penal possui conteúdo material.

226
SEMANA 01

NÃO CONFUDA: NORMAS PROCESSUAIS HETEROTÓPICAS COM NORMAS PROCESSUAIS


MATERIAIS 7

Há determinadas regras que, não obstante previstas em diplomas processuais penais,


possuem conteúdo material, devendo, pois, retroagir para beneficiar o acusado. Outras, no
entanto, inseridas em leis materiais, são dotadas de conteúdo processual, a elas sendo
aplicável o critério da aplicaçãoimediata (tempus regit actum). É aí que surge o fenômeno
denominado de heterotopia, ou seja, situação em que, apesar de o conteúdo da norma
conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela prevista em diploma de natureza
distinta.
As normas heterotópicas não se confundem com as normas processuais materiais.
Enquanto a heterotópica possui uma determinada natureza (material ou processual), em
que pese estar incorporada a diploma de caráter distinto, a norma processual mista ou
híbrida apresenta dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e
processual em outra. Como exemplos de disposições heterotópicas, Renato Brasileiro cita
o direito ao silêncio assegurado ao acusado em seu interrogatório, o qual, apesar de
previsto no CPP (art. 186), possui caráter nitidamente assecuratório de direitos (material).

5.2 Lei processual no espaço

Ao contrário do que ocorre no Direito Penal, onde se trava longa e


complexa discussão sobre a extraterritorialidade da lei penal, no processo
penal a situação é mais simples. Aqui vige o princípio da territorialidade. As
normas processuais penais brasileiras só se aplicam no território nacional,
não tendo qualquer possibilidade de eficácia extraterritorial. (LOPES, 2018.
p. 72).

Pelo art. 1º, CPP, há o princípio da territorialidade absoluta, decorrência da soberania,


razão pela qual o CPP vale em todo território nacional, SALVO nas hipóteses excludentes
da jurisdição criminal brasileira, casos em que o CPP possui aplicação subsidiária:

Art. 1º - O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por


este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

7
Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro

227
SEMANA 01

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos


ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República,
e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de
responsabilidade;
III - os processos da competência da Justiça Militar;
IV - os processos da competência do tribunal especial;
V - os processos por crimes de imprensa.
Parágrafo único - Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos
referidos nos nºs. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não
dispuserem de modo diverso.

5.3 Lei processual em relação às pessoas

Conforme art. 1º, do CPP, é possível que sejam instituídas imunidades da lei processual
penal, seja em virtude de tratados internacionais (imunidade diplomáticas e de chefes de
governos estrangeiros) ou por regras constitucionais (imunidades e regras de
competência).

5.3.1 Imunidades Diplomáticas


Objetivam garantir o livre exercício dos representantes diplomáticos, e são atribuídas em
função do cargo, e não da pessoa. O Tratado de Viena assegura a imunidade de jurisdição
penal do diplomata e seus familiares, para que se sujeitem à jurisdição do Estado que
representa. Abrangência:
• Chefes de governo ou Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva;
• Embaixador e família: Imunidade absoluta;
• Funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço.
• Atenção: Se agentes consulares, são imunes apenas quanto aos crimes
relacionados com a sua função

* ATENÇÃO:

228
SEMANA 01

• A imunidade não subtrai o diplomata da investigação, mas do processo e julgamento


em território brasileiro.
• As embaixadas NÃO são extensão do território que representam, mas são invioláveis.
- É possível ao país renunciar à imunidade do agente diplomático, mas o agente não pode
renunciar por iniciativa pessoal, já que a imunidade se fundamenta no interesse da função.

5.3.2 Imunidades parlamentares


É uma prerrogativa para o desempenho das funções de deputados e senadores de legislar
e fiscalizar o Poder Executivo. Podem ser absolutas ou relativas:

• Imunidade Absoluta (material, substancial, real, inviolabilidade ou indenidade):


Prevê o art. 53, da CF/88, que deputados e senadores são invioláveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
1. Para STF, a imunidade é causa de atipicidade.
2. A abrangência dessa imunidade deve ser analisada:
1. Se ofensa proferida nas dependências da casa legislativa: O nexo
funcional é presumido, há imunidade8;
2. Se a ofensa é proferida fora das dependências da casa legislativa: O
nexo funcional NÃO é presumido, deve ter relação com o exercício do
mandato e o ofendido deve comprovar a inexistência de nexo com o
mandato.

8
Sobre a presunção da imunidade por palavras e expressões proferidas dentro da Casa Parlamentar, o STF, no Inq
3932/DF e Pet 5243/DF, de Relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 21/06/2016 (INF 831), recebeu denúncia contra o
Dep. Jair Bolsonaro, pela incitação ao crime, ao pronunciar, em acalorada discussão no plenário, que a também Dep.
Federal Maria do Rosário “não merecia ser estuprada”. Para melhor compreensão de interessante julgado, sugerimos a
leitura:
http://www.dizerodireito.com.br/2016/07/entenda-decisao-do-stf-que-recebeu.html

229
SEMANA 01

• Imunidade Relativa ou formal: É possível subdividi-la:


1. Para a prisão: Relacionada à prisão dos parlamentares e ao processo. Os
parlamentares passam a ter imunidade formal para a prisão a partir do
momento em que são diplomados pela Justiça Eleitoral (antes da posse),
configurando o termo inicial para a atribuição de imunidade formal para a
prisão.
- Os parlamentares só poderão ser cautelarmente presos nas hipóteses de
flagrante de crime inafiançável (“ESTADO DE RELATIVA INCOERCIBILIDADE
PESSOAL DOS CONGRESSITAS” – Celso de Melo). = Nesse caso, os autos
deverão ser encaminhados a Casa Parlamentar respectiva, no prazo de 24 hrs
para que, pelo voto (ABERTO) da maioria absoluta de seus membros, resolva
sobre a prisão.
- Nota-se que a aprovação pela Casa é condição necessária para a
manutenção da prisão em flagrante delito de crime inafiançável. Logo, há
duas hipóteses:
• Se a Casa decidir pela não manutenção do cárcere, a prisão deverá ser
imediatamente relaxada;
• Se a Casa mantiver a prisão em flagrante, os autos deverão ser
encaminhados, no prazo de 24 hrs, ao STF.

• Para o processo: Oferecida denúncia, o Ministro do STF NÃO poderá recebe-


la sem prévia licença da Casa Parlamentar. Após o recebimento da denúncia
contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o STF
dará ciência a Casa respectiva que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, decidirá
sustar o andamento da ação.

230
SEMANA 01

- O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo


improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela mesa diretora, e a
sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato.
* ATENÇÃO: NÃO há mais imunidade material para crimes praticados ANTES
DA DIPLOMAÇÃO.

• Prerrogativa de foro: Desde a expedição de diploma, deputados e senadores


serão julgados pelo STF pela prática de qualquer tipo de crime. Casos:
§ Infração cometida durante o exercício da função parlamentar: A
competência será do STF, sendo desnecessário pedir autorização a
Casa respectiva, bastando dar ciência ao Legislativo, que poderá
sustar o andamento da ação;
§ ATENÇÃO: Se os fatos criminosos que teriam sido supostamente
cometidos pelo Deputado Federal não se relacionam ao exercício do
mandato, a competência para julgá-los não é do STF, mas sim do juízo
de 1ª instância.
§ Isso porque o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos
crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às
funções desempenhadas (STF AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 03/05/2018).

STF. 1ª Turma. Inq 4619 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado
em 19/2/2019 (Info 931).

§ Delito cometido APÓS o encerramento do mandato: NÃO há foro


por prerrogativa de função.

231
SEMANA 01

As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por


prerrogativa de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas
aos crimes que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele.
Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser diplomado
como Deputado Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado
pela 1ª instância mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal.
Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no
mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções exercidas, também
não haverá foro privilegiado.
Foi fixada, portanto, a seguinte tese:

O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos


durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.
STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
03/05/2018.

* ATENÇÃO - Ciranda de Processos: Questiona-se se o ato de renúncia parlamentar


constitui gesto legítimo para afastar a prerrogativa de foro. No caso de Natan Donadon,
entendeu-se que a renúncia ao cargo, para que haja prescrição, seria fraude processual
inaceitável, frustrando a atuação jurisdicional do Estado, razão pela qual NÃO haveria a
problema em ser julgado pelo STF.

ESQUEMA SOBRE IMUNIDADES:

PARLAMENTAR IMUNIDADE JULGAMENTO


Deputados Federais e Imunidade absoluta e relativa Julgados pelo STF, inclusive
Senadores nos crimes dolosos contra a
vida
Deputados estaduais Imunidade absoluta e relativa Julgados pelo TJ, inclusive nos
crimes dolosos contra a vida
Vereadores Só possuem imunidade Julgados pelo Juiz ou TJ (a

232
SEMANA 01

absoluta, e o foro especial depender da Constituição


depende de previsão na CE Estadual), mas nos crimes
dolosos contra a vida são
submetidos a Júri popular.

6.INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

ANALOGIA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA


É processo de integração da É espécie de interpretação que É espécie de interpretação por
norma (fonte secundária do ocorre quando fórmulas casuísticas meio da qual se alarga o sentido
direito). inscritas em um dispositivo são dos termos legais para dar
O seguidas de espressões genéricas, eficiência à norma, pois o
Ocorre quando uma situação abertas, utilizando-se a semelhança legislador disse menos do que
análoga, semelhante à outra para uma correta interpretação queria ou deveria dizer.
que não tem solução dessas últimas. Há termo expresso
expressa, é a ela aplicada, no próprio dispositivo que permite Ex: art. 254 do CPP, tratando da
imaginando-se que o efeito a interpretação de outro suspeição, fala apenas em juiz,
será o mesmo. pertencente a ele, que seja mas, por interpretação
duvidoso ou polêmico. extensiva, a causa se aplica
Pode ser feita in malam também ao jurado.
partem no Processo Penal.
Está expressa no art. 3º do CPP.

Ex: art. 6º, IX, do CPP, quando se


refere a “quaisquer outros
elementos”, está mencionando
outros dados referentes à “vida
pregressa do indiciado”.

Está expressa no art. 3º do CPP.

Pessoal, muito cuidado neste ponto! O Código Penal prevê implicitamente a


impossibilidade de aplicação da analogia em prejuízo do réu, ao vedar a imputação de
crime sem lei anterior que o defina, admitindo-se, entretanto, a analogia em seu benefício.
Deste modo, gravem o seguinte: É PROIBIDA A ANALOGIA IN MALAM PARTEM NO DIREITO
PENAL.
Já o CPP, contudo, em seu art. 3º prevê a possibilidade expressa de aplicação da analogia,
sem fazer ressalvas. Logo, CABE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NO PROCESSO PENAL.

233
SEMANA 01

7.LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

Da análise do art. 1º do Código de Processo Penal, podemos observar a adoção do


PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE, preconizando que, em regra, a lei processual penal será
aplicada a todas as infrações cometidas no território nacional, exceto nas ocasiões listadas
pelos incisos, quais sejam:

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este


Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos
ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República,
e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de
responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);
III - os processos da competência da Justiça Militar;
IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art.
122, nº 17);
V - os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF nº 130)
Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos
referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não
dispuserem de modo diverso.

Considera-se o crime praticado no local em que ocorreu a ação ou omissão, ou ainda, no


local em que ocorreu o resultado, adotando-se aqui a TEORIA DA UBIQUIDADE OU MISTA.

Referências Bibliográficas:
Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro
Curso de Direito Processual , Nestor Távora
Direito Processual Penal , Aury Lopes , 17ª Edição , Jr. 2020
Sinopse Juspodvim

234
SEMANA 01

QUESTÕES SOBRE O TEMA

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&
prova=&ano_publicacao=&cargo=175+&escolaridade=&modalidade=&disciplina=10+&ass
unto=17613++17978++17614+&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo
_ate=&possui_gabarito_comentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui
_comentarios=&possui_anotacoes=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&se
m_desatualizadas=true&sem_anuladas_impressao=true&sem_desatualizadas_impressao=
true&caderno_id=&migalha=&data_comentario_texto=&data=&minissimulado_id=&resol
vidas=&resolvidas_certas=&resolvidas_erradas=&nao_resolvidas=

01 – 2018 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


“Um homem acusado de assalto foi morto por linchamento pela população em São Luís do
Maranhão. Segundo a Polícia Militar (PM), J.F.B agiu com um comparsa na abordagem de um
eletricista em uma parada de ônibus, na Avenida Marechal Castelo Branco" (Portal G1 MA,
10/04/2018). A notícia acima demonstra a NÃO observância do seguinte princípio do processo
penal democrático:

a) contraditório.
b) jurisdicionalidade ou necessidade.
c) imparcialidade.
d) juiz natural.
e) paridade de armas.

02 – 2018 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público

235
SEMANA 01

Assinale a opção correta, acerca da duração razoável do processo e do excesso de prazo nas
prisões cautelares e da autuação e da documentação da prisão e do interrogatório, conforme
entendimento dos tribunais superiores.

a) O relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo impede a sua posterior decretação,
mesmo diante de outros fundamentos explicitados na sentença.
b) Finalizada a instrução processual, a demora posterior e não justificada não configura
constrangimento ilegal por excesso de prazo.
c) O excesso de prazo entre a prisão cautelar e a sentença de pronúncia não pode ser
desconsiderado, mesmo que, após esse ato processual, nenhum constrangimento ilegal tenha sido
verificado.
d) Diante da superveniência de sentença condenatória, estará prejudicada questão referente ao
excesso de prazo da prisão cautelar.
e) O excesso de prazo para o oferecimento da denúncia configura hipótese de constrangimento
ilegal, não sendo superado pelo recebimento da denúncia.

03 – 2017 – FCC – DPE-PR – Defensor Público


Os princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal incluem

a) indisponibilidade.
b) verdade real.
c) razoável duração do processo.
d) identidade física do juiz.
e) favor rei.

04 – 2016 – FCC – DPE-ES – Defensor Público


Sobre a garantia do duplo grau de jurisdição,

236
SEMANA 01

a) é típico de sistemas processuais inquisitivos e se vale para uma melhor gestão da prova em
virtude da colegialidade dos Tribunais.
b) não se aplica nos Juizados Especiais Criminais, em virtude da informalidade que vigora nesse
sistema.
c) é expressa e explicitamente prevista na Constituição de 1988, aplicando-se, inclusive, aos casos
de competência originária do STF.
d) a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores considera aplicável o duplo grau de
jurisdição apenas em relação ao acusado, não podendo o Ministério Público recorrer em caso de
absolvição em primeira instância.
e) a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu que no caso de o acusado ter sido
absolvido em primeiro grau, mas em razão de recurso da acusação, é condenado em segundo grau
pela primeira vez, deve ser garantido recurso amplo desta decisão, podendo rediscutir questões
de fato e de direito.

05 – 2016 – UFMT – DPE-MT – Defensor Público


Quanto à eficácia temporal, a lei processual penal

a) aplica-se somente a fatos criminosos ocorridos após a sua vigência.


b) tem aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos já realizados.
c) vigora desde logo, tendo sempre efeito retroativo.
d) tem aplicação imediata nos processos ainda não instruídos.
e) não tem aplicação imediata, salvo para beneficiar o acusado.

06 – 2015 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


“Paridade de armas no processo penal é a igual distribuição, durante o processo penal (...) aos
envolvidos que defendem interesses contrapostos, de oportunidades para apresentação de
argumentos orais ou escritos e de provas com vistas a fazer prevalecer suas respectivas teses
perante a autoridade judicial" (Renato Stanziola Vieira, Paridade de armas no processo penal,
Gazeta Jurídica, Brasília, 2014, p. 236).

237
SEMANA 01

Com base no texto acima, é situação de NÃO violação ao princípio da paridade de armas:

a) Oferecimento de parecer do Ministério Público em recurso decorrente de ação penal de


iniciativa pública.
b) Sustentação oral no Ministério Público após a defesa, em julgamento de recurso exclusivo da
acusação.
c) Sigilo das medias cautelares em curso na investigação preliminar, cuja ciência ao investigado ou
defensor possa prejudicar a eficácia do ato.
d) Abertura de vista ao Ministério Público após oferecimento de resposta à acusação, onde se
alega atipicidade pela incidência do princípio da insignificância.
e) Distribuição dos espaços físicos entre as partes nos julgamentos populares.

07 – 2015 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


A necessidade de assegurar que as partes gozem das mesmas oportunidades e faculdades
processuais consiste o conteúdo do princípio processual

a) da paridade de armas.
b) do contraditório.
c) da ampla defesa.
d) da identidade física do juiz.
e) do estado de inocência.

08 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


Acerca de aspectos diversos do processo penal brasileiro, o próximo item apresenta uma situação
hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

238
SEMANA 01

Alberto e Adriano foram presos em flagrante delito. O juiz que analisou a prisão em flagrante
concedeu a Alberto a liberdade provisória mediante o recolhimento de fiança arbitrada em um
salário mínimo. Quanto a Adriano, foi-lhe decretada a prisão preventiva. Antes que o autuado
Alberto recolhesse o valor da fiança e que a DP impetrasse habeas corpus em favor de Adriano,
entrou em vigor lei processual penal nova mais gravosa, que tratou tanto da fiança quanto da
prisão preventiva. Nessa situação, a lei processual penal nova que tratou da fiança aplicar-se-á
desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Entretanto,
à prisão preventiva aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis ao interessado.

( ) Certo ( )Errado

09 – 2014 – FCC – DPE-CE – Defensor Público


Em relação à lei processual penal, é correto afirmar que, em regra,

a) admite suplemento dos princípios gerais do direito e aplicação analógica.


b) a lei anterior tem ultratividade para beneficiar o acusado.
c) admite interpretação extensiva, mas não aplicação analógica.
d) os atos realizados sob a vigência da lei anterior devem ser refeitos.
e) tem aplicação imediata, mesmo em período de vacatio legis e ainda que menos benéfica.

10 – 2014 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


No Brasil, segundo a maioria dos doutrinadores, vige o sistema processual penal do tipo
acusatório. São características deste sistema processual penal

a) a imparcialidade do julgador, a flexibilização do contraditório na medida da necessidade para


reconstrução da verdade real e a relativização do duplo grau de jurisdição.
b) o sigilo das audiências, a imparcialidade do julgador e a vedação ao duplo grau de jurisdição.
c) a igualdade das partes, o contraditório e a publicidade dos atos processuais.

239
SEMANA 01

d) a absoluta separação das funções de acusar e julgar, a publicidade dos atos processuais e a
inexistência da coisa julgada.
e) o sigilo absoluto do inquérito policial, a publicidade dos atos processuais e o duplo grau de
jurisdição.

11 – 2014 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


Acerca dos princípios e garantias fundamentais aplicáveis ao processo penal, o princípio

a) da ampla defesa assegura ao réu a indisponibilidade ao direito de defesa técnica, que pode ser
exercida por defensor privado ou público. Entretanto, quando a defesa técnica for realizada por
Defensor Público, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.
b) do duplo grau de jurisdição, expressamente previsto na Constituição Federal, assegura a todos
os acusados a revisão da sentença condenatória.
c) da presunção de inocência impõe um dever de tratamento ao réu, que deve ser considerado
inocente durante a instrução do processo. Porém, após o advento de uma sentença condenatória
e enquanto tramitar(em) o(s) recurso(s), esta presunção passa a ser de culpabilidade.
d) da publicidade, inserto no art. 93, IX, da Constituição Federal, estabelece que todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, não admitindo qualquer limitação por
lei ordinária, a fim de que não prejudique o interesse público à informação.
e) ne procedat judex ex officio estabelece a inércia da jurisdição. Sendo assim, o Código de
Processo Penal proíbe ao juiz determinar, de ofício, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

12 – 2014 – UNEB – DPE-BA – Defensor Público


No Direito Processual Penal Brasileiro, o chamado “princípio da intranscendência” garante que

a) a lei nova não prejudicará a coisa julgada.


b) ninguém seja privado da liberdade sem o devido processo legal.
c) o preso tenha direito à identificação dos responsáveis por sua prisão.

240
SEMANA 01

d) a ação penal seja ajuizada, unicamente, contra o responsável pela autoria ou participação no
fato típico delituoso, não havendo de incluir corresponsáveis civis.
e) nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado
antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei.

13 – 2013 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Analise as assertivas abaixo.

I. A apresentação pelo acusado da prática de furto, no curso do processo, de prévio contrato de


compra e venda que o identifique como o comprador da res furtiva, impõe ao magistrado a
suspensão do processo criminal e o encaminhamento das partes ao juízo cível, por tratar-se de
questão prejudicial de natureza heterogênea.
II. Nos termos da lei processual penal, a restituição de bens apreendidos constitui ato privativo do
juiz criminal competente, não podendo ser concedida pela autoridade policial, em razão da
existência de efeitos extrapenais da sentença condenatia.
III. Segundo o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, não podem subsistir
condenações penais fundadas unicamente em prova produzida na fase do inquérito policial, sob
pena de grave afronta às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
IV. O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena
de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de
instrução do processo penal.

Está correto APENAS o que se afirma em:

a) I; III e IV.
b) I e II.
c) III e IV.
d) II e III.

241
SEMANA 01

e) I; II e IV.

14 – 2013 – CESPE – DPE-DF – Defensor Público


No que se refere aos prazos e ao interrogatório no processo penal, julgue os itens a seguir.

Considere a seguinte situação hipotética.

Em um dos processos no qual é réu pela prática de crime de extorsão mediante sequestro, Júlio,
cumprindo pena privativa de liberdade em regime disciplinar diferenciado, foi interrogado por
meio de sistema de videoconferência antes da edição da Lei n.º 11.900/2009, que prevê a
possibilidade de realização de interrogatório por videoconferência.

Nessa situação hipotética, considerando-se o entendimento do STF, o interrogatório de Júlio será


válido, uma vez que a nova lei, por ter caráter processual, retroage para atingir os atos praticados
anteriormente à sua edição.

( ) Certo ( )Errado

15 – 2012 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Para responder às questões de números 25 a 30 assinale a alternativa correta em relação ao
assunto indicado.

Princípios e garantias processuais penais fundamentais.

a) O princípio do nemo tenetur se detegere é corolário da garantia constitucional do direito ao


silêncio e impede que todo o acusado seja compelido a produzir ou contribuir com a formação de
prova contrária ao seu interesse, salvo se não houver outro meio de produção de prova.
b) Constitui nulidade relativa o desempenho de uma única defesa técnica para corréus em
posições conflitantes, em razão de violação ao princípio da ampla defesa.

242
SEMANA 01

c) A garantia constitucional da duração razoável do processo não se aplica ao inquérito policial por
este tratar de procedimento administrativo, sendo garantia exclusiva do processo acusatório.
d) O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a mitigação do princípio da identidade física do
juiz nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver
presidido a instrução de sentenciar o feito, aplicando, por analogia, a lei processual civil.
e) A defesa técnica em processo penal, por ser garantia exclusiva do acusado, pode ser por ele
renunciada, desde que haja expressa manifestação de vontade homologada pelo juiz competente.

16 – 2011 – INSTITUTO CIDADES – DPE-AM – Defensor Público


Sobre os recursos no processo penal brasileiro, assinale a opção incorreta.

a) É vedado ao tribunal, em grau de recurso, agravar a pena do réu, quando somente ele tiver
recorrido.
b) A despeito da vedação da reformato in pejus, o tribunal, diante do Princípio da
Instrumentalidade das Formas, pode decretar ex ofício nulidade absoluta, se, ao ser reconhecida,
se der em prejuízo do réu.
c) O tribunal pode absolver o acusado ao julgar recurso interposto exclusivamente pela acusação,
ainda que o pedido da acusação seja pelo agravamento da condenação do réu, nos termos da
denúncia.
d) Diante do Princípio da Presunção da Inocência e do Princípio da Verdade Real, reconhece-se ao
recurso de apelação o efeito extensivo, ou seja, ainda que o co-réu não apele da sentença
condenatória, beneficia-se do recurso de apelação interposto pelo outro réu naquilo que lhe for
comum.
e) Reformato in pejus indireta ocorre quando for anulada a sentença penal condenatória em
recurso exclusivo da defesa e a nova decisão for proferida de forma a agravar a situação do réu.

17 – 2010 – CESPE – DPU – Defensor Público


Parte da doutrina afirma que a intervenção do Ministério Público pleiteando a condenação, nos
recursos de apelação interpostos pelo réu, em segunda instância, já estando o feito contra-

243
SEMANA 01

arrazoado, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, por não haver previsão de
manifestação da defesa contraditando tal parecer ministerial.

( ) Certo ( )Errado

18 – 2010 – CESPE – DPU – Defensor Público


Acerca da aplicação da lei processual penal no tempo, julgue os itens que se seguem.

O direito processual brasileiro adota o sistema do isolamento dos atos processuais, de maneira
que, se uma lei processual penal passa a vigorar estando o processo em curso, ela será
imediatamente aplicada, sem prejuízo dos atos já realizados sob a vigência da lei anterior.

( ) Certo ( )Errado

19 – 2010 – CESPE – DPE-BA – Defensor Público


Considerando o disposto no direito processual penal, julgue o
item subsecutivo.

Aplica-se a lei processual penal brasileira a crime cometido por brasileiro no exterior, ou por
estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil. De igual modo, a CF assegura a retroatividade da lei
processual penal que, de qualquer modo, favoreça ao réu, ainda que os fatos anteriores tenham
sido decididos em sentença condenatória transitada em julgado.

( ) Certo ( )Errado

20 – 2010 – INSTITUTO CIDADES – DPE-GO – Defensor Público


Em relação ao princípio da celeridade e razoável duração do processo, o Brasil adotou o critério

244
SEMANA 01

a) da fixação de prazo determinado para o término do processo penal, prevendo consequências


materiais para o descumprimento.
b) do não prazo, possibilitando a flexibilização justificada da duração do processo de acordo com a
complexidade do caso, número de acusados, número de testemunhas, número de vítimas,
testemunhas residentes em outras localidades, entre outros.
c) da fixação do prazo certo para o processo tramitar, atribuindo consequências aos sujeitos
processuais pelo descumprimento.do tempo ideal fixado pela lei.
d) do não prazo, possibilitando a flexibilização discricionária do tempo do processo, sem
consequências paras os sujeitos processuais pelo descumprimento do razoável.
e) do prazo certo, seguindo o modelo paraguaio de atribuir consequências materiais ao
descumprimento, como a extinção da punibilidade e arquivamento do processo.

Respostas 01: B 02: D 03: C 04: E 05: B 06: C 07: A 08: E 09: A 10: C 11: A 12: D
13: C 14: E 15: D 16: B 17: C 18: C 19: E 20: B

245
SEMANA 01

246
SEMANA 01

META 4

INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA


Para verificar a incidência do tema a ser estudado nessa meta, consulte o nosso arquivo
“Gráficos – Matérias mais cobradas DPE”.

DIREITO CIVIL
Contratos

Família

9% 3%
Das Coisas
17%
9% Parte Geral

9% Responsabilidade Civil
17%
LINDB
12%
12% Dos Fatos Jurídicos
12%
Obrigações

Sucessões

Contratos: 6 questões
Família: 6 questões
Das Coisas: 4 questões
Parte Geral: 4 questões
Responsabilidade Civil: 4 questões
LINDB: 3 questões
Dos Fatos Jurídicos: 3 questões
Obrigações: 3 questões
Sucessões: 1 questão

247
SEMANA 01

DIREITO CIVIL: LINDB, INTRODUÇÃO E PARTE GERAL (PARTE I)

FOCO: LETRA DA LEI E JURISPRUDÊNCIA

TODOS OS ARTIGOS
⦁ LINDB – leitura inteira
⦁ Art. 1º ao Art. 78, CC -Obs: Art. 79 a 103 (Bens- Geralmente cai em Administrativo)
⦁ Art. 5º, XXX e XXXI, CF/88
⦁ Art. 5º, XXXVI, CF/88
⦁ Art. 37, §6º, CF/88
⦁ Art. 173, §1º, CF/88
⦁ Art. 133 a 137, CPC

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

LINDB:
⦁ Art. 1º, 2º e 4º
⦁ Art. 6º
⦁ Art. 7º, §§ 3º, 4º, 6º
⦁ Arts. 8º a 10º.
⦁ Art. 12
⦁ Arts. 20 a 30 (alteração legislativa recente!)

CÓDIGO CIVIL:
⦁ Arts. 1º a 4º
⦁ Art. 7, 11, 13 e 16
⦁ Arts. 22, 23 e 25
⦁ Arts. 26 a 28
⦁ Arts. 37 a 39
⦁ Art. 43 a 45
⦁ Arts. 50 a 52
⦁ Arts. 53 a 57
⦁ Arts. 61 a 69
⦁ Arts. 70 a 76.

CF/88
⦁ Art. 5º, XXX, CF/88

248
SEMANA 01

⦁ Art. 37, §6º, CF/88

1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

A LINDB disciplina o âmbito de aplicação das normas jurídicas, e possui natureza de


norma de sobredireito ou de apoio, consistente no conjunto de regras cujo objetivo é
disciplinar as próprias normas jurídicas, isto é, disciplina a emissão e aplicação de outras
normas jurídicas (postulados normativos).

1.1 Vigência, aplicação, obrigatoriedade, interpretação e integração das leis

1.1.1 Vigência

É critério puramente temporal da norma. Trata-se do lapso temporal em que a norma tem
força obrigatória. O início da vigência marca o começo de sua exigibilidade.

Decreto-Lei nº 4.657/42 (LINDB): Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei


começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada.

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando


admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

QUESTÃO DE PROVA:9

9
Resposta: Correto. No momento do ajuizamento da ação, a nova lei já estava em vigor. Conforme prevê o art. 6º da
LINDB, a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada.

249
SEMANA 01

Uma nova lei, que disciplinou integralmente matéria antes regulada por outra norma, foi
publicada oficialmente sem estabelecer data para a sua entrada em vigor e sem prever
prazo de sua vigência. Sessenta dias após a publicação oficial dessa nova lei, foi ajuizada
uma ação em que as partes discutem um contrato firmado anos antes sobre o assunto
objeto das referidas normas. Tendo como referência essa situação hipotética, julgue o
seguinte item, com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

“Apesar de a nova lei ter revogado integralmente a anterior, ela não se aplica ao
contrato objeto da ação”.

1.1.2 Obrigatoriedade

Uma vez publicada a lei, presume-se o conhecimento geral, razão pela qual ninguém pode
descumpri-la alegando que não a conhece:

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

1.1.3 Interpretação

“Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica” (Maria Helena Diniz).

1.1.3.1 Classificação quanto ao agente

• Autêntica ou pública: Apresentada pela via legislativa;


• Judicial: Realizada pelos juízes e tribunais na atividade judicante, ao aplicar a lei
na solução aos casos em julgamento.
• Doutrinária: Proveniente das obras de juristas, a partir de trabalhos teóricos ou
pareceres.

250
SEMANA 01

• Administrativa, manifestada pelos órgãos da administração pública, ao editar


atos normativos ou julgar processo administrativo.

1.1.3.2 Classificação quanto à natureza

• Literal ou gramatical: É a extração do sentido da norma através das regras


linguísticas;
• Lógica ou racional: É a compreensão da norma por meio de raciocínios
lógicos, analisando as leis e comparando-as com outros trechos, de forma a
alcançar a perfeita compatibilidade;
• Sistemática: Proveniente da consideração do sistema em que se encontra a
norma, relacionando-a com outras concernentes ao mesmo objeto;
• Histórica: Decorrente da análise do processo histórico em que surgiu a lei;
• Teleológica objetiva ou sociológica: É a compreensão da norma com o intuito
de adaptar a sua finalidade às novas exigências sociais. Possui substrato legal,
o art. 5º da LINDB.

1.1.3.3 Classificação quanto à extensão

• Extensiva ou ampliativa: Forma de interpretação que amplia o sentido da norma


além do que indicam os seus termos;
• Restritiva: Redução da amplitude do preceito, com o objetivo de dar àquela norma
aplicação razoável e justa;
• Declarativa: Extração do sentido da lei sem a necessidade de expansão ou retração
do alcance do enunciado normativo.

251
SEMANA 01

1.1.4 Integração

Utilização de mecanismos para suprir as lacunas da lei, quando inexiste norma


aplicável diretamente ao caso concreto. De acordo com os arts. 4º da LINDB, são
formas de integração da lei:
• ANALOGIA;
• COSTUMES;
• PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO.

Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Importante ressaltar que a EQUIDADE não se encontra nestes artigos, mas alguns
doutrinadores, como Maria Helena Diniz, a inclui nas formas de integração da lei. No
Direito Tributário, é expressa a equidade como forma de integração da lei no art. 108,
inciso IV, do CTN.

ATENÇÃO: A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara. Em
contrapartida, a integração depende da existência de LACUNAS que, por sua vez, podem
ser:
• AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) – ocorrem quando o legislador não identificou uma
hipótese.
• NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) – o legislador previu, mas preferiu não tratar
sobre o assunto.

Silêncio Eloquente: Opção do legislador em excluir, intencionalmente, certo fato do


comando legal (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008). É
o contrário de lacuna da lei, pois nessas hipóteses não se pode fazer analogia (RE 130522,
DJ 28.6.1991, pág. 529)

252
SEMANA 01

1.1.4.1 Analogia
É a utilização de uma norma próxima ou semelhante para regular uma situação que
não foi regulamentada pelo direito. Pode ser dividida em:
• Analogia legal – a relação da semelhança toma por base outra lei;
• Analogia iuris – a relação de semelhança é estabelecida com base em outro caso
concreto.

ATENÇÃO: ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - Na analogia rompe-se com os limites


do que está previsto na norma, havendo integração da norma jurídica. Na interpretação
extensiva apenas amplia-se o seu sentido.

1.1.4.2 Costumes

São as práticas e usos reiterados, de conteúdo lícito e com relevância jurídica. Podem
ser:
• Costume segundo a lei (secundum legem: Incide quando há referência expressa ao
costume no texto legal).
• Costume na falta da lei (praeter legem): É aplicado quando a lei for omissa, sendo
denominado de costume integrativo.
• Costume contra a lei (contra legem): É a aplicação do costume contraria a lei.
Nesse caso, há abuso de direito.

1.1.4.3 Princípios gerais do Direito


São as ideias centrais do sistema, estabelecendo suas diretrizes e dando um conteúdo
harmonioso, lógico e racional.

253
SEMANA 01

1.2 Antinomias

São choques de duas normas jurídicas emanadas de autoridade competente. Para a


solução desses conflitos, utilizam-se três critérios:
• Cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior.
• Especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral.
• Hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior.

Quanto aos critérios de colisão, as antinomias podem ser classificas em:


• De primeiro grau: o choque envolve apenas um dos critérios de solução de
conflito;
• De segundo grau: o choque envolve dois critérios de solução de conflito.

Já quanto à possibilidade ou não de solução do conflito, classificam-se em:


• Aparente: quando, de acordo com os três critérios de solução, há possibilidade
de resolução do conflito;
• Real: não se consegue resolver o conflito.
ATENÇÃO:

  Se houver conflitos de segundo grau envolvendo os critérios cronológico e da


especialidade: prevalecerá o da especialidade – Conflito aparente;

  Se houver conflitos entre os critérios cronológico e hierárquico: prevalecerá o


hierárquico – Conflito aparente;

  Se houver conflito de segundo grau, envolvendo os critérios da especialidade e


hierárquico: haverá conflito real, pois a doutrina aponta o critério hierárquico como
mais forte e, ao seu turno, o critério da especialidade está na CF/88 (princípio da
isonomia). No caso de conflito real Maria Helena aponta duas soluções:

254
SEMANA 01

o Legislativa: A edição de uma terceira norma para estabelecer qual prevalecerá;


o Judicial: O aplicador do direito escolherá uma das duas normas, tendo como base os
art. 4º e 5º da LINDB – analogia, princípios gerais do direito e função social da norma.

1.3 Aplicação temporal das normas

A irretroatividade é a regra prevista na LINDB. No entanto, para ser possível, não


pode prejudicar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Adota-se a ideia do
tempus regit actum, ou seja, a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua
vigência. Em consequência, os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por
ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados.
Porém, podem existir hipóteses que se afastem dessa regra, impondo a
retroatividade da lei nova, para alcançar fatos pretéritos ou os seus efeitos. Assim, a
doutrina faz uma distinção entre retroatividade máxima, média e mínima:

• Retroatividade máxima ou restitutória: a lei alcança a coisa julgada (sentença


irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados
• Retroatividade média: a lei nova atinge efeitos pendentes de atos jurídicos
verificados antes dela. A lei nova atinge os direitos exigíveis mas não realizados
antes de sua vigência;
• Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os
efeitos dos fatos anteriores verificados após a data em que ela entra em vigor.
Logo, alcança apenas as prestações futuras de negócios firmados antes do advento
de nova lei.

1.4. Revogação das leis

255
SEMANA 01

É a perda de vigência de uma lei em razão do surgimento de outra lei no ordenamento,


incompatível com a primeira. A revogação pode ser:
• Total (abrogação);
• Parcial (derrogação);
• Expressa: Expressamente exclui lei anterior do ordenamento jurídico;
• Tácita: A nova lei é absolutamente incompatível com a anterior;
• Global: A nova lei disciplina totalmente a matéria disciplinada pela lei anterior;

O QUE É REPRISTINAÇÃO? É POSSÍVEL SUA OCORRÊNCIA?


Repristinação é a restauração da vigência de uma lei anteriormente revogada em virtude da
revogação da lei revogadora. Segundo o art. 2º, §3º,
da LINDB, salvo disposição em contrário, a lei revogada NÃO se restaura por ter a lei
revogadora perdido sua vigência.

ATENÇÃO – NOVIDADE LEGISLATIVA:


Os artigos 20 até o 30 foram inseridos pela LEI FEDERAL Nº 13.655/2018

LEI Nº 13.655, DE 25 DE ABRIL DE 2018.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito


Brasileiro), passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da


invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas.”

“Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
consequências jurídicas e administrativas.

256
SEMANA 01

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as
condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos
interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

“Art.22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as


dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos
dos administrados.

O art. 22 insere o que a doutrina denomina de Primado da Realidade.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os


danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes do agente.

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de
mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”

“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação
nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de
direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo
aos interesses gerais.

Parágrafo único. (VETADO).”

“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em
conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação
geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos


públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas
por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”

“Art. 25. (VETADO).”

“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito
público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do
órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante
interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só
produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

257
SEMANA 01

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos
por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções
aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 2º (VETADO).”

“Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor
compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da
conduta dos envolvidos.

§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento,
sua forma e, se for o caso, seu valor.

§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os
envolvidos.”

“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de
dolo ou erro grosseiro.

ATENÇÃO!!!! O ARTIGO NÃO MENCIONA “CULPA”.

§ 1º (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º (VETADO).”

“Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo
os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de
interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. Vigência

§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta
pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.

§ 2º (VETADO).”

“Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das
normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

258
SEMANA 01

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao
órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.”

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, salvo quanto ao art. 29 acrescido à Lei nº
4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), pelo art. 1º desta
Lei, que entrará em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 25 de abril de 2018; 197º da Independência e 130o da República.

MICHEL TEMER

1.5. Aplicação do direito público

A Lei nº 13.655/2018 incluiu diversos artigos na Lei de Introdução às Normas do Direito


Brasileiro que cuidam de regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na
aplicação do direito público. São normas aplicadas nas esferas administrativa (como nos
processos administrativos), controladora (como o Tribunal de Contas) e judicial (como
nos processos que tramitam perante o Poder Judiciário).
Nesses âmbitos, o art. 20 da LINDB prevê que não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão,
sendo que a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou
da invalidação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em
face das possíveis alternativas.
Desse modo, a decisão administrativa, judicial ou do órgão controlador pode ser
fundamentada em valores jurídicos abstratos, como os princípios constitucionais da
isonomia e da dignidade da pessoa humana, porém o julgador deve esclarecer suas
considerações quanto às consequências práticas da decisão, como, por exemplo, as
repercussões econômicas da medida.
Constata-se, ainda, que a norma legal trata expressamente dos corolários do princípio da
proporcionalidade, quais sejam a necessidade e adequação. Assim, a medida deve ser

259
SEMANA 01

necessária, não excedendo os limites indispensáveis à conservação do direito, e


adequada, mostrando-se efetivamente apta a alcançar os objetivos pretendidos.
O art. 21 dispõe que:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,


decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências
jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá,
quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de
modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Busca-se, assim, uma reflexão aprofundada do julgador sobre as consequências jurídicas


e administrativas de sua decisão, que - ao invalidar ato, contratos, ajuste, processo ou
norma administrativa – atingirá, direta ou indiretamente, a coletividade. Nesse sentido,
sendo possível a regularização, a decisão deverá indicar os meios para tanto, de modo
proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais.
No tocante à interpretação das normas sobre gestão pública, o art. 22 estabelece que
serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das
políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos administrados. Dessa maneira, as
normas de gestão pública devem ser interpretadas considerando as peculiaridades de
cada ente público, especialmente, por exemplo, dos Municípios – na maioria das vezes
menores e localizados no interior do Estado – onde a estrutura administrativa e técnica é
precária (o art. 22 insere o que a doutrina denomina de Primado da Realidade).
Além disso, os parágrafos do art. 22 dispõem que, em decisão sobre regularidade de
conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão
consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente. Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza

260
SEMANA 01

e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração


pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente, sendo
que as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais
sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
O art. 23 prevê uma espécie de modulação de efeitos ao prescrever que a decisão
administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação
nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo
condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável
para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo
proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Dispõe o art. 24 que:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,


quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as
orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança
posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente
constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em
jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas
por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Cuida-se de previsão que busca garantir a segurança jurídica às situações constituídas à


luz de um entendimento geral válido.
O art. 26 estabelece que para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação
contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a
autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso,
após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral,

261
SEMANA 01

celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só


produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
Esse compromisso tem por escopo buscar solução jurídica proporcional, equânime,
eficiente e compatível com os interesses gerais, não podendo conferir desoneração
permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral
e deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e
as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Consoante o art. 27:

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou


judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos
anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos
envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente
as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado
compromisso processual entre os envolvidos.

Com relação à responsabilidade civil do agente público, o art. 28 prevê que o mesmo
responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou
erro grosseiro. Ressalta-se, contudo, que essa previsão se afasta da regulamentação
constitucional que estabelece a responsabilidade do agente público, somente de forma
regressiva, quando tiver agido com dolo ou culpa. Ademais, o Código de Processo Civil
(arts. 143, 181, 184 e 187) possui dispositivos específicos que tratam da responsabilidade
dos magistrados e dos membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da
Advocacia Pública, o que afastaria a aplicação do art. 28 da LINDB.
O art. 29 estabelece que em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por
autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida
de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio
eletrônico, a qual será considerada na decisão. A convocação conterá a minuta do ato

262
SEMANA 01

normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as


normas legais e regulamentares específicas, se houver. Ressalva-se, apenas, que apenas
esse dispositivo (art. 29) entrará em vigor após decorridos 180 dias de sua publicação
oficial, que ocorreu em 25/04/2018.
Por fim, o art. 30 dispõe que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a
segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos,
súmulas administrativas e respostas a consultas, sendo que esses instrumentos terão
caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior
revisão.

Sugerimos também a leitura dos comentários do Dizer o Direito a respeito da Lei nº


13.655/2018, que podem ser acessados gratuitamente em
http://www.dizerodireito.com.br/2018/04/comentarios-lei-136552018-que-alterou.html

2. INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

2.1 Valores que permeiam o Código Civil de 2002

Socialidade; Eticidade; Operabilidade; Sistematicidade.

2.1.1 Socialidade
Segundo apontava o próprio Miguel Reale, um dos escopos da nova codificação foi o
de superar o caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Todas as categorias
civis têm função social: o contrato, a empresa, a propriedade, a posse, a família, a
responsabilidade civil. Por isso, valores foram positivados no prestígio à função social do
contrato (art. 421) e à natureza social da posse (art. 1.239 e s.). Neste sentido:

263
SEMANA 01

Enunciado 23 CJF/STJ - Art. 421: a função social do contrato, prevista no


art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia
contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando
presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à
dignidade da pessoa humana.

2.2.2 Eticidade
Trata-se da valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que existe no plano
da conduta e lealdade entre partes; privilegia os critérios ético-jurídicos em detrimento
dos critérios lógico-formais no processo de realização do direito (boa-fé objetiva-art. 113;
art. 422 Código Civil). O novo Código confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas
também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos. A
referência a este princípio pelo legislador demonstra a sua não aceitação do dogma da
plenitude da ordem jurídica, vendo-a como um sistema aberto, flexível e lacunoso.

2.2.3 Operabilidade

Esse princípio tem dois sentidos:

1. Primeiro o de simplicidade ou facilitação das categorias de direito privado, dos


institutos nele previstos, o que pode ser percebido, por exemplo, pelo tratamento
diferenciado da prescrição e da decadência.

2. Segundo, há o sentido da efetividade ou concretude, o que foi buscado pelo


sistema aberto de cláusulas gerais adotado pela atual codificação (importa na
concessão de maiores poderes hermenêuticos ao magistrado, verificando, no caso
concreto, as efetivas necessidades a exigir a tutela jurisdicional, privilegiando a
normatização por meio de cláusulas gerais).

264
SEMANA 01

As cláusulas gerais são preceitos subjetivos descritos na lei que serão preenchidos pelo juiz
por meio de princípios, sempre buscando a equidade (ex.: boa-fé objetiva, função social
etc.). O sistema aberto é o que permite a aplicação principiológica para se trazer institutos
não previstos na lei. Esse sistema se contrapõe ao sistema fechado. O atual Código Civil
busca valorizar o sistema de cláusulas gerais.
Isto significa que , cláusulas gerais são normas com diretrizes indeterminadas, que não
trazem expressamente uma solução jurídica (consequência). A norma é inteiramente
aberta. Uma cláusula geral, noutras palavras, é um texto normativo que não estabelece "a
priori" o significado do termo (pressuposto), tampouco as conseqüências jurídicas da
norma (conseqüente). Sua idéia, de acordo com Fredie Didier Jr., é "estabelecer uma pauta
de valores a ser preenchida historicamente de acordo com as contingências históricas". Um
exemplo, citado pelo ilustre processualista, é a cláusula geral do devido processo legal.

Obs: denomina-se Conceito Jurídico Indeterminado, quando palavras ou expressões


contidas numa norma são vagas/imprecisas, de modo que a dúvida encontra-se no
significado das mesmas, e não nas conseqüências legais de seu descumprimento. Um
grande exemplo de conceito jurídico indeterminado está no parágrafo único do art. 927 do
CC de 2002 , que trata da "atividade de risco". Veja que no exemplo, a dúvida está no
significado (conteúdo/pressuposto) de "atividade de risco", e não nas conseqüências
jurídicas (responsabilidade civil objetiva).10

Como caiu na DPE-ES, 2016 – FCC

Darei apenas um exemplo. Quem é que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube
fazer uma distinção, nítida e fora de dúvida, entre prescrição e decadência? Há as teorias mais
cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de idéias,
assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação

10
Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/959725/qual-a-diferenca-entre-clausula-geral-e-conceito-juridico-
indeterminado-fernanda-braga

265
SEMANA 01

interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por
força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-
se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o
Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pôr termo a essa perplexidade, de maneira prática, porque
o simples é o sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado. Preferimos, por tais motivos,
reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do Código. Não haverá
dúvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescrições, ou então se trata de decadência.
Casos de decadência não figuram na Parte Geral, a não ser em cinco ou seis hipóteses em que
cabia prevê-la, logo após, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente,
aplicável.
(REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São
Paulo: Saraiva, 1986. p. 11-12).
Essa solução adotada no Código Civil de 2002 se vincula11
A) à diretriz fundamental da socialidade.
B) à abolição da distinção entre prescrição e decadência.
C) à diretriz fundamental da eticidade, evitando soluções juridicamente conflitantes.
D) ao princípio da boa-fé objetiva, que garante a obtenção do julgamento esperado pelo
jurisdicionado.
E) à diretriz fundamental da operabilidade, evitando dificuldades interpretativas.

2.2.4 Sistematicidade
A respeito da estrutura do CC/02, seguiu o modelo germânico preconizado por
Savigny, colocando as matérias em ordem metódica, dividida em Parte Geral (pessoas,
bens e fatos jurídicos) e Especial. Operou-se a unificação do direito das obrigações fazendo
incluir o direito de empresa. No sentir de Carlos Roberto Gonçalves tratou-se de inovação
original, sem paralelo no Direito comparado. Assim, a Parte Especial acabou dividida em
cinco livros: Direito das obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de
Família e Direito das Sucessões.

2.2 Constitucionalização do Direito Civil X Publicização do Direito Civil

É importante observar tais fenômenos não se confundem e podem coexistir. Vejam:

11
Alternativa E

266
SEMANA 01

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL


CIVIL
Caracteriza-se pela aplicação de princípios É a fase do dirigismo contratual, que
constitucionais no Direito Civil. Surgiu com consolida a publicização do direito
o Estado Social de Direito e a privado.
despatrimonializacão do Código. Neste Trata-se da supressão de matérias
contexto, alguns princípios passaram a tradicionais de direito privado
reger as relações particulares (principais), trasladadas para o âmbito do direito
tais como Dignidade da Pessoa Humana público.Ex: Direito do Trabalho.
(art. 1, III da CF); Socialidade ou
Solidariedade Social (art. 3, I da CF
princípio que da origem a função social);
Igualdade ou Isonomia (art. 5 caput da CF).

3. CAPACIDADE E PERSONALIDADE, EMANCIPAÇÃO, MORTE


PRESUMIDA E AUSÊNCIA

3.1. Capacidade e Personalidade

Pessoa é o ser humano ou entidade com personalidade e aptidão para a titularidade de


direitos e deveres. Nesse sentido, em relação à pessoa natural, é necessário distinguir:

• CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: Necessária para o indivíduo ser sujeito de


direitos e deveres na ordem privada. Todas as pessoas têm esta capacidade, sem
distinção.
• CAPACIDADE DE FATO OU DE EXERCÍCIO: Aptidão para pessoalmente praticar atos
da vida civil.
• CAPACIDADE CIVIL PLENA: É a reunião das capacidades de direito e de fato em
relação a uma pessoa.

CAPACIDADE DE GOZO + CAPACIDADE DE EXERCÍCIO = CAPACIDADE PLENA

267
SEMANA 01

A capacidade NÃO se confunde com personalidade:

Enquanto a personalidade tende ao exercício de relações existenciais, a


capacidade diz respeito ao exercício de relações patrimoniais.
Exemplificando, ter personalidade é titularizar os direitos da personalidade,
enquanto ter capacidade é poder concretizar relações obrigacionais, como
o crédito e o débito. (Nelson Rosenvald)

• PERSONALIDADE: Está atrelada à tutela e promoção da dignidade da pessoa


humana, pela qual se deve reconhecer ao ser humano um conjunto mínimo de atributos,
direitos e garantias sem as quais não será possível a vida com dignidade.

  AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o


nascimento com vida, quando há a separação do ventre materno e o ar entra
nos pulmões (tópico específico sobre as teorias do nascituro abaixo).
  EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE: ocorre com a morte, conforme art. 6º, do
CC/02.

Nascituro: É o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. Algumas teorias tentam
explicar a proteção jurídica do nascituro. Vejam:

- Teorias Sobre a Personalidade Jurídica do Nascituro:

a) Teoria natalista (Negativista): a personalidade jurídica se inicia com o nascimento com vida
(momento da primeira respiração). O nascituro não teria direitos, mas apenas expectativa de direitos.

b) Teoria concepcionista (Afirmativista): a personalidade jurídica se inicia com a concepção. Logo, o


nascituro teria personalidade jurídica. (Prevalece entre os doutrinadores contemporâneos).

c) Teoria da Personalidade Condicional: a personalidade civil começa com o nascimento com vida,

268
SEMANA 01

mas o nascituro titulariza direitos submetidos à condição suspensiva (ou direitos eventuais).

d) Teoria da Personalidade Mista: Segundo essa teoria a personalidade se divide em material e


formal. A material refere-se a direitos patrimoniais e a formal a direitos da personalidade. Dessa forma,
para essa teoria, o nascituro só tem personalidade formal (direito a vida, imagem, alimentos etc.). Já a
personalidade material do nascituro só se adquire com o nascimento com vida
- Qual teoria prevalece?
O CC/02 não deixou clara a teoria adotada, pois o art. 2º menciona tanto o termo “nascimento”, quanto
“concepção”. Porém, a TEORIA CONCEPCIONISTA guarda maior compatibilidade a partir de uma
interpretação sistemática e vem sendo adotada pela Jurisprudência, a exemplo da lei de alimentos
gravídicos e de recentes decisões do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro e até mesmo
pagamento de DPVAT pela morte de nascituro.

A beneficiária legal de seguro DPVAT que teve a sua gestação interrompida em razão de acidente de
trânsito tem direito ao recebimento da indenização pela morte do feto (STJ, REsp 1.415.727)

Obs: DPE/AL anulou questão que considerava como correta a assertiva no sentido de que o Código Civil
teria adotado a Teoria Natalista.

ATENÇÃO: Não confundir Personalidade com os conceitos de Legitimação e Legitimidade.

- Legitimação: Capacidade especial para determinado ato ou negócio jurídico. Como


exemplo, cite-se a necessidade de outorga conjugal para vender imóvel, sob pena de
anulabilidade do contrato (arts. 1.647, I, e a.649 do CC).

- Legitimidade: É a capacidade processual, uma das condições da ação (art. 17 do


CPC/2015).

- Personalidade jurídica formal: é aquela relacionada com os direitos da personalidade, o


que o nascituro já tem desde a concepção, conforme defendido pela Teoria
Concepcionista.

269
SEMANA 01

- Personalidade jurídica material: mantém relação com os direitos patrimoniais, e o


nascituro só a adquire com o nascimento com vida.

3.2 Incapacidade

A ausência da capacidade de fato (e não a capacidade de direito) gera a incapacidade civil.


Pode ser desdobrada em absoluta e relativa.
É importante conhecer as alterações promovidas na TEORIA DAS INCAPACIDADES com o
advento do Estatuto da pessoa com deficiência (Lei 13.146/2015).

ANTES DO EPD:
Absolutamente incapazes (art. 3º do CC) Relativamente incapazes (art. 4º do CC)
Os menores de 16 anos Os maiores de 16 e menores de 18 anos
Os que, por enfermidade ou deficiência mental, Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os
não tiverem o necessário discernimento para a que, por deficiência mental, tenham o
prática desses atos. discernimento reduzido
Os excepcionais, se desenvolvimento mental
Os que, mesmo por causa transitória, não
completo
puderem exprimir sua vontade
Os pródigos

DEPOIS DO EPD:
Absolutamente incapazes (art. 3º do CC) Relativamente incapazes (art. 4º do CC)
Os maiores de 16 e menores de 18 anos
Os ébrios habituais e os viciados em tóxico
Os menores de 16 anos Aqueles que, por causa transitória ou permanente,
não puderem exprimir sua vontade
Os pródigos

ATENÇÃO: Note que a deficiência deixa de ser considerada como uma causa de
incapacidade, sendo a pessoa com deficiência, portanto, plenamente capaz. Deste modo, é
perfeitamente possível que a pessoa com deficiência contraia matrimônio, bem como seja
testemunha em igualdade de condições com as demais pessoas (arts. 228, § 2º e 1.550, §
2º do CC) – CAI MUITO!

270
SEMANA 01

Art. 228 (...)


§ 2º A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de
condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos
de tecnologia assistiva. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

Art. 1550 (...)


§ 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá
contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de
seu responsável ou curador. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

IMPORTANTE:
  Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser
ratificados, pois tal vício não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício.
Protege-se, entretanto, a boa-fé de terceiros. Os atos civis de seu interesse deverão ser
exercidos por seus representantes – pais, tutores ou curadores.
  Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.
  Mesmo em se cuidando de pessoas absolutamente incapazes, a ordem jurídica
reconhece a possibilidade de que sua vontade seja considerada, nos casos em que
envolvidas escolhas existenciais.
  A vontade dos relativamente capazes tem relevância jurídica, o que possibilita sua
atuação direta nos atos civis, desde que acompanhados de ASSISTENTE, com algumas
exceções (ser mandatário, testemunhar). É causa de ANULABILIDADE dos atos jurídicos.
  Essa alteração feita pelo Estatuto da Deficiência substitui o caráter médico por um
critério de autodeterminação relevante (pessoas que não possam manter seu
autogoverno independente do motivo; retira-se o critério de deficiência para defini-las).
  O Estatuto da Deficiência não retirou do ordenamento a teoria das incapacidades
apenas a relativizou para adequá-las a regra da razoabilidade: o juiz deverá estabelecer um
projeto terapêutico individualizado para cada pessoa (em cada situação da vida).
  Serão curateladas como relativamente incapazes (e não interditadas)- Art. 1677, I.
  O art 85 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência - CPID -

271
SEMANA 01

estabelece restrição de atos patrimoniais e não de atos existenciais. (capacidade é medida


de valor; personalidade não).
  Aos que tem reduzido discernimento surgiu a Tomada de decisão apoiada.

Vejam como isso já foi cobrado em prova:


(DPE/BA – 2016) João, atualmente com 20 anos de idade, foi diagnosticado com
esquizofrenia. Em razão desta grave doença mental, João tem delírios constantes e
alucinações, e apresenta dificuldades de discernir o que é real e o que é imaginário,
mesmo enquanto medicado. Em razão deste quadro, em 2014, logo após completar 18
anos, sofreu processo de interdição, que culminou no reconhecimento de sua
incapacidade para a prática de todos os atos da vida civil, sendo-lhe nomeado curador na
pessoa de Janice, sua mãe. Entretanto, ele é apaixonado por Tereza e deseja com ela se
casar. Afirmou que em sinal de seu amor, quer escolher o regime da comunhão total de
bens. Levando em consideração o direito vigente, João:12

a-) não poderá contrair matrimônio de forma válida e nem celebrar pacto antenupcial para
a escolha do regime de bens ainda que tenha o consentimento de sua genitora, pois o
casamento seria inexistente em razão de vício da vontade.

b-) poderá contrair matrimônio de forma válida independentemente do consentimento de


sua curadora, mas depende da sua assistência para celebrar validamente pacto
antenupcial para a escolha do regime de bens.

c-) poderá contrair matrimônio de forma válida e celebrar pacto antenupcial para a escolha
do regime de bens, independentemente do consentimento de sua curadora.

d-) não poderá contrair matrimônio de forma válida e nem celebrar pacto antenupcial para
a escolha do regime de bens, ainda que contasse com o consentimento de sua curadora,
pois o casamento será nulo de pleno direito por ausência de capacidade.

e-) poderá contrair matrimônio de forma válida independentemente do consentimento de


sua curadora, mas não poderá celebrar validamente pacto antenupcial para a escolha do
regime de bens no caso, pois a lei impõe o regime da separação obrigatória à espécie.

12
GABARITO: letra B.

272
SEMANA 01

OBS: Note que o estabecimento de curador em razão da impossbilidade permanente ou


temporária de expressão da vontade, só poderá tratar de questões patrimoniais, uma vez
que não existe mais a incapacidade absoluta nestes casos.

ATENÇÃO aos seguintes dispositivos legais:

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o


testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência
da capacidade.

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se
de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando
inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por
ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de
meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que
deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as
pessoas que dele dependem.

Súmula 358 STJ: o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu


a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda
que nos próprios autos.

LEMBREM: O adolescente com 16 anos de idade (relativamente incapaz)


pode ser: testemunha, mandatário e testar (arts, 228, I, 666 e 1.860, p.ú do
CC)

3.3 Emancipação

Trata-se de uma antecipação da capacidade de fato e NÃO da maioridade, pela qual um


relativamente incapaz torna-se plenamente capaz. Podendo ser VOLUNTÁRIA ou
JUDICIAL.

  VOLUNTÁRIA (inc.I): Decorre de ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do


outro, sendo ato irrevogável. Nessa hipótese, os pais continuam respondendo pelos
atos ilícitos dos filhos.

273
SEMANA 01

  JUDICIAL (inc.I): Concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo
menos 16 anos completos (cessa a responsabilidade dos pais).
  LEGAL (inc.II a V): Decorre de previsão legal (é automática), vejamos as hipóteses:

II. Casamento
Divórcio, morte do cônjuge ou a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé, não
geram retorno à menoridade (PEGADINHA RECORRENTE EM PROVAS!)
III. Exercício de cargo ou emprego público efetivo;
IV. Colação de grau em curso de ensino superior;
V. Estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego do
maior de 16 anos que gerem economia própria.

CONCURSO PÚBLICO: Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos


conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato
menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de
auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na
data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus
pais há 4 meses. STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576)

4. DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O Código Civil de 2002, em sintonia com a Constituição Federal de 1988, privilegiou a


Dignidade da Pessoa Humana em detrimento do patrimônio, fenômeno denominado de
DESPATRIMONIALIZAÇÃO ou REPERSONIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL. Os direitos da
personalidade são expressões da própria dignidade da pessoa humana; compreendem o
conjunto de atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções
sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano.

274
SEMANA 01

• Técnica da ponderação:

ENUNCIADO 274 DA IV JORNADA DE DIREITO CIVIL: Os direitos da


personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são
expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art.
1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em
caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-
se aplicar a técnica da ponderação.

• Término dos Direitos da Personalidade


o Tutela Jurídica dos Direitos da Personalidade após a Morte;

Destaca-se, aqui, o instituto denominado DANO EM RICOCHETE! O Direito da


Personalidade tem como característica a intransmissibilidade, contudo, a ofensa ao direito
de imagem e honra, por exemplo, de pessoa morta pode afetar reflexamente também
seus ascedentes, descentes, colaterais e cônjuge ou companheiro. Os exemplos são da
biografia do jogador Garrincha (as filhas entraram com ação por conta de afirmações feitas
na publicação) e de uma ofensa feita por Zeca Camargo contra o falecido cantor Cristiano
Araújo (esta última ainda está em sede recursal).

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da


personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer


a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente
em linha reta, ou colateral até o quarto grau. (proteção post mortem).

A legitimação dos lesados indiretos é autônoma, ordinária. O que quer dizer que não se
trata de substituição processual, isso significa que irão ajuizar ação em nome próprio,
defendendo interesse próprio.
Ocorre aqui o chamado dano reflexo (ou em ricochete), que consiste no prejuízo que

275
SEMANA 01

atinge reflexamente uma pessoa próxima à vítima direta do ato danoso. Esse dano ocorre
quando a ofensa é dirigida a uma pessoa, mas quem sente os efeitos dessa ofensa, dessa
lesão é outra.

Exemplo: ofensa dirigida a um morto, que apesar de não ser ofendido em sua
personalidade, pois os direitos da personalidade surgem com a concepção e se extinguem
com a morte, portanto, não são transmitidos aos herdeiros, que só poderão entrar com
ação de indenização em razão de sofrerem o dano reflexo da ofensa (é como se o dano
transcendesse a esfera da personalidade do morto e passasse a atingir os direitos de
personalidade dos familiares).

Ressalte-se que, se o de cujus foi ofendido enquanto ainda era vivo, houve uma lesão aos
seus direitos da personalidade, e o direito à reparação por esse dano moral é transmitido
dentro da herança (CC , Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la
transmitem-se com a herança. ), ou seja, os herdeiros serão os substitutos processuais do
de cujus ou sucessores em eventual ação movida ainda em vida pelo ofendido.

ATENÇÃO: quando tratar-se de direito à imagem, os legitimados na condição de lesados


indiretos NÃO SÃO os do art. 12, parágrafo único, mas sim os do art. 20, parágrafo único,
vejam:

Art. 12, parágrafo único, do CC Art. 20, parágrafo único, do CC


Lesão a direitos da personalidade do morto Lesão à imagem do morto
Legitimados pela norma: ascendentes, Legitimados pela norma: ascendentes,
descendentes, conjuge e colaterais até quarto grau descendentes e cônjuge

Enunciado 275 da CJF: “o rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único e
20, parágrafo único, também compreende o companheiro”.

4.1 Características dos Direitos da Personalidade

276
SEMANA 01

MUITO IMPORTANTE! AS CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE PRECISAM


ESTAR MUITO BEM FIXADAS!DESPENCAM EM PROVAS DE DEFENSORIAS!

1) Absolutos: são oponíveis erga omnes, o que NÃO significa que são ilimitáveis.
Nesse aspecto, são relativos, devendo ser ponderados em caso de colisão.
2) Intransmissíveis: não se admite a cessão do direito de um sujeito para outro
3) Irrenunciáveis: ninguém pode dispor de sua vida, sua intimidade, sua
imagem.
4) Extrapatrimoniais: ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível
objetivamente, a exemplo dos danos morais (a violação pode implicar em efeito
patrimonial).
5) Impenhoráveis: o direito da personalidade não pode ser penhorado (mas o
crédito dele decorrente sim).
6) Inatos: inerentes à pessoa humana.
7) Imprescritíveis (exceto no que tange à reparação do dano): Não existe prazo
para seu exercício, não se extinguindo pelo não-uso.

Obs: não se esqueçam, entretanto, que a reparação por dano moral decorrente de tortura
no regime militar é imprescritível.

O titular pode restringir voluntariamente os direitos da personalidade, DENTRO de


determinados parâmetros, sendo estes:
1) O ato não pode ser permanente;
2) O ato não pode ser genérico;
3) Não pode violar a DIGNIDADE do titular.

Enunciado 4 do CJF – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer


limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

277
SEMANA 01

Enunciado 139 do CJF – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de
direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

• Direitos da Personalidade da Pessoa Jurídica;

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos


direitos da personalidade. (Tutela-se: imagem – atributo -, nome e honra
objetiva)

Súmula nº 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

4.2 Classificação dos Direitos da Personalidade

SOBRE O TEMA, É MUITO IMPORTANTE SEMPRE ESTAR EM DIA COM A JURISPRUDÊNCIA,


CASOS NOVOS SEMPRE SURGEM!
Os direitos da personalidade tutelam:

a) INTEGRIDADE FÍSICA;
b) INTEGRIDADE PSÍQUICA;
c) INTEGRIDADE INTELECTUAL

4.2.1 Direitos Relacionados à Integridade Psíquica


(i) honra; (ii) imagem; (iii) privacidade; e (iv) nome

Sobre o tema, merecem destaque dois julgados recentes e muito


importantes:

O DIREITO DOS TRANSEXUAIS À RETIFICAÇÃO DO PRENOME E DO SEXO ∕


GENÊRO NO REGISTRO CIVIL NÃO É CONDICIONADO À EXIGÊNCIA DA
CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. 4ª TURMA. RESP 1.626.739-RS, REL.
MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, JULGADO EM 9∕5∕2017.
OS TRANSGÊNEROS, QUE ASSIM O DESEJAREM, INDEPENDENTEMENTE DA
CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO, OU DA REALIZAÇÃO DE

278
SEMANA 01

TRATAMENTOS HORMONAIS OU PATALOGIZANTES, POSSUEM O DIREITO À


ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO GÊNERO (SEXO) DIRETAMENTE DO
REGISTRO CIVIL. STF. PLENÁRIO. ADI 4275∕DF, REL. MIN. MARCO
AURÉLIO, RED. P∕ ACÓRDÃO MIN. EDSON FACHIN, JULGADO EM 28∕2 E
1∕3∕2018

Se a genitora, ao se divorciar, volta a usar seu nome de solteira, é possível


que o registro de nascimento dos filhos seja retificado para constar na
filiação o nome atual da mãe. É direito subjetivo da pessoa retificar seu
patronímico no registro de nascimento de seus filhos após divórcio. A
averbação do patronímico no registro de nascimento do filho em
decorrência do casamento atrai, à luz do princípio da simetria, a aplicação
da mesma norma à hipótese inversa, qual seja, em decorrência do divórcio,
um dos genitores deixa de utilizar o nome de casado (art. 3º, parágrafo
único, da Lei nº 8.560/1992). Em razão do princípio da segurança jurídica e
da necessidade de preservação dos atos jurídicos até então praticados, o
nome de casada não deve ser suprimido dos assentamentos, procedendo-
se, tão somente, a averbação da alteração requerida após o divórcio. STJ.
3ª Turma. REsp 1279952-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado
em 3/2/2015 (Info 555).

Quanto ao direito de imagem, merece atenção esse julgado super recente, no qual o STJ
reconheceu o direito ao “lucro de intervenção”:

Determinada “farmácia de manipulação” utilizou o nome e a imagem da


atriz Giovanna Antonelli, sem a sua autorização, em propagandas de um
remédio para emagrecer. O STJ afirmou que, além da indenização por
danos morais e materiais, a atriz também tinha direito à restituição de
todos os benefícios econômicos que a ré obteve na venda de seus produtos
(restituição do “lucro da intervenção”). Lucro da intervenção é uma
vantagem patrimonial obtida indevidamente com base na exploração ou
aproveitamento, de forma não autorizada, de um direito alheio. Dever de
restituição do lucro da intervenção é o dever que o indivíduo possui de
pagar aquilo que foi auferido mediante indevida interferência nos direitos
ou bens jurídicos de outra pessoa. A obrigação de restituir o lucro da
intervenção é baseada na vedação do enriquecimento sem causa (art. 884
do CC). A ação de enriquecimento sem causa é subsidiária. Apesar disso,
nada impede que a pessoa prejudicada ingresse com ação cumulando os
pedidos de reparação dos danos (responsabilidade civil) e de restituição do
indevidamente auferido (lucro da intervenção). Para a configuração do

279
SEMANA 01

enriquecimento sem causa por intervenção, não se faz imprescindível a


existência de deslocamento patrimonial, com o empobrecimento do titular
do direito violado, bastando a demonstração de que houve enriquecimento
do interventor.
O critério mais adequado para se fazer a quantificação do lucro da
intervenção é o do enriquecimento patrimonial (lucro patrimonial). A
quantificação do lucro da intervenção deverá ser feita por meio de perícia
realizada na fase de liquidação de sentença, devendo o perito observar os
seguintes critérios:
a) apuração do quantum debeatur com base no denominado lucro
patrimonial;
b) delimitação do cálculo ao período no qual se verificou a indevida
intervenção no direito de imagem da autora;
c) aferição do grau de contribuição de cada uma das partes e
d) distribuição do lucro obtido com a intervenção proporcionalmente à
contribuição de cada partícipe da relação jurídica.
STJ. 3ª Turma. REsp 1698701-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgado em 02/10/2018 (Info 634).

Ainda sobre o direito de imagem:

Lembrem: quando se tratar do direito de imagem, o parágrafo único do art. 20 retira a


legitimidade dos colaterais como lesados indiretos. Isso costuma cair como pegadinha em
provas objetivas!

Enunciado 275 da CJF: “o rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único e
20, parágrafo único, também compreende o companheiro”.

O uso não autorizado da imagem de atleta em cartaz de propaganda de


evento esportivo, ainda que sem finalidade lucrativa ou comercial, enseja
reparação por danos morais, independentemente da comprovação de
prejuízo. A obrigação da reparação pelo uso não autorizado de imagem
decorre da própria utilização indevida do direito personalíssimo. Assim, a
análise da existência de finalidade comercial ou econômica no uso é
irrelevante. O dano, por sua vez, conforme a jurisprudência do STJ,
apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de
prejuízo para a sua aferição.
STJ. 3ª Turma. REsp 299832-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado
em 21/2/2013 (Info 516).

280
SEMANA 01

Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela


publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou
comerciais.
A ofensa ao direito à imagem materializa-se com a mera utilização da
imagem sem autorização, ainda que não tenha caráter vexatório ou que
não viole a honra ou a intimidade da pessoa, e desde que o conteúdo
exibido seja capaz de individualizar o ofendido.
A obrigação de reparação decorre do próprio uso indevido do direito
personalíssimo, não sendo devido exigir-se a prova da existência de prejuízo
ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem. STJ. REsp
794.586/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/03/2012.

NÃO CONFUNDA!

Info 921: DIREITO À IMAGEM


Inexistência do direito à indenização em razão da divulgação, no jornal, de
imagem do cadáver morto em via pública Jornal divulgou a foto do cadáver
de um indivíduo morto em tiroteio ocorrido em via pública. Os familiares do
morto ajuizaram ação de indenização por danos morais contra o jornal
alegando que houve violação aos direitos de imagem. O STF julgou a ação
improcedente argumentando que condenar o jornal seria uma forma de
censura, o que afronta a liberdade de informação jornalística. STF. 2ª
Turma. ARE 892127 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em
23/10/2018 (Info 921).

Info. 549 STJ: Configura dano moral indenizável a divulgação não


autorizada da imagem de alguém em material impresso de propaganda
político-eleitoral, independentemente da comprovação de prejuízo.

Info. 546 STJ: Configura dano moral a divulgação não autorizada de foto de
pessoa física em campanha publicitária promovida por sociedade
empresária com o fim de, mediante o incentivo à manutenção da limpeza
urbana, incrementar a sua imagem empresarial perante a população, ainda
que a fotografia tenha sido capturada em local público e sem nenhuma
conotação ofensiva ou vexaminosa. O dano moral decorre do simples uso
não autorizado da imagem.

4.2.2 Direitos da Personalidade Relativos à Integridade Física

281
SEMANA 01

(i) tutela jurídica do corpo vivo; (ii) tutela jurídica do corpo morto; e (iii) autonomia do
paciente ou livre consentimento informado.

É permitido o ato de disposição do corpo vivo, desde que não gere diminuição permanente
da integridadefísica. Ex.: tatuagens e piercings. A disposição do corpo vivo que gere
diminuição permanente da integridade física só é permitida se houver exigência médica.
Ex.: imputação.

Enunciado 533 CJF: O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre


todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar
risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência
ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser
interrompidos.

Atenção: Conforme estabelece a Resolução nº 1995/12 (CFM) é admitido o testamento


vital ou obstinação terapêutica ou morte digna (diretivas antecipadas, ou “living will”).
Trata-se de um ato jurídico por meio do qual o paciente manifesta prévia e expressamente
o desejo de querer ou não receber determinado tratamento médico no momento em que
estiver incapacitado para manifestar livremente a sua vontade.

4.2.3 Temas Atuais

I. Consenso afirmativo: Direito da pessoa dispor gratuitamente do seu corpo, no todo ou


em parte, para depois de sua morte, com objetivo científico ou terapêutico.

II. Consentimento Informado: Prevê que só pode haver a diminuição permanente da


integridade física se houver exigência médica, que pode ser por motivo de saúde física
ou psíquica, o que abrange as cirurgias plásticas e cirurgias de transgenitalização.
Inclusive, especificamente no tocante à submissão a tratamento médico, o paciente tem

282
SEMANA 01

direito de saber qual é o tratamento ou a cirurgia e quais as suas consequências. Conclui-


se, portanto, que a responsabilidade do médico é TÉCNICA + DEVER DE INFORMAÇÃO.

III. Direito ao esquecimento: É o direito que uma pessoa possui de não permitir que um
fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto
ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos. Há um conflito entre a
privacidade, honra e intimidade x informação. O STJ possui julgados entendendo que o
ordenamento jurídico tutela o direito ao esquecimento.

* Curiosidade: O caso paradigma do direito ao esquecimento ocorreu na Alemanha, “Caso


Lebach” - Um assassino de soldados alemães, quando estava próximo a ser libertado,
propôs ação para impedir a divulgação de um documentário sobre o crime. O Tribunal
Constitucional Alemão impediu a exibição do documentário, sob o fundamento de que não
havia interesse atual naquela informação, pois o crime já estava solucionado e julgado,
bem como a divulgação causaria prejuízos à ressocialização do preso que já havia
cumprido a pena e pago sua dívida com a sociedade.

IV. Direito ao nome: É o direito à individualização da pessoa. Subdivide-se em:


• Prenome: Identifica a pessoa e pode ser simples ou composto. Ex: José ou
José Maria.
• Sobrenome (ou patronímico) – identifica a origem ancestral, familiar. Ex:
Silva.
• Agnome: Partícula diferenciadora que serve para distinguir pessoas
pertencentes à mesma família e com o mesmo nome: Júnior, Filho, Neto,
Sobrinho;
• Hipocorístico: É um apelido, uma alcunha que designa alguém pessoal e
profissionalmente. Ex: Xuxa. Não é elemento do nome, embora mereça
proteção.
• Pseudônimo: É o nome que identifica alguém tão-somente em sua esfera
profissional. Ex: Bruna Marquezine, embora seu nome verdadeiro seja
Bruna Reis Maia. Pelo art. 19 do CC, o pseudônimo adotado para atividades

283
SEMANA 01

lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Não é elemento do nome,


embora mereça proteção.

4.3 MORTE PRESUMIDA E AUSÊNCIA

4.3.1 Morte Presumida


Ocorre nas seguintes hipóteses:
• Ausência, nas ocasiões em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (art.
6º), e;
• Se for extremamente provável a morte para quem estava em perigo de vida e, se
alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até
dois anos após o término da guerra (art. 7º).

A legislação civil brasileira admite o reconhecimento de morte sem a existência de cadáver


e sem a necessidade de declaração de ausência. A declaração de morte presumida
somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do falecimento.

COMORIÊNCIA: Se não for possível precisar a ordem cronológica das mortes dos
comorientes (pessoas que morreram em uma mesma OCASIÃO), a lei prevê a presunção
de haverem falecido no mesmo instante. Se forem parentes, NÃO sucedem um ao outro,
abrindo-se cadeias sucessórias distintas.

ATENÇÃO – NÃO CONFUNDA MESMA OCASIÃO COM MESMO EVENTO. Não se exige que
a morte tenha ocorrido no mesmo local (EVENTO), mas ao mesmo tempo. !#PEGADINHA

4.3.2 Ausência
É o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio, sem dar notícias de onde se
encontra, sem deixar procurador para administrar seus bens. Necessita de declaração
judicial. Quanto à tutela dos bens, possui três fases:

284
SEMANA 01

• 1ª Fase - Curadoria dos bens do ausente: inicia-se com a petição inicial de qualquer
interessado ou do MP. O juiz deverá arrecadar os bens abandonados e nomear
curador.
- O curador será, em primeiro lugar, o cônjuge do ausente, desde que não separado
judicialmente ou de fato, por mais de dois anos. Subsidiariamente, serão nomeados
os ascendentes e, em seguida, os descendentes.
- Se não houver nenhuma dessas pessoas, o juiz escolherá um curador, responsável
pela administração e conservação do patrimônio do ausente.

• 2ª Fase - Sucessão provisória: Ocorre após 01 ano da arrecadação ou, caso o


ausente tenha deixado procurador, passados 03 anos. Consiste em uma
administração para preservar os bens do ausente. Principais características:
  Depende de pedido dos interessados.
  Se não houver interessados, o MP pode requerer a sucessão provisória.
  A sentença que a determina produz efeitos depois de 180 dias de sua
publicação, mas tão logo transite em julgado, ocorre a abertura do testamento
e do inventário, como se o ausente fosse falecido.
  Se o herdeiro ou interessado não pleitear a abertura do inventário, após 30 dias
do trânsito em julgado, a massa de bens do ausente será considerada como
herança jacente.
  Os herdeiros que se imitirem na posse dos bens devem prestar garantia
pignoratícia ou hipotecária, com exceção do cônjuge, dos ascendentes e dos
descendentes.

285
SEMANA 01

  Reaparecendo o ausente e provado que a ausência foi injustificada e voluntária,


ele perderá os frutos em favor do sucessor. Não se poderá alienar os imóveis do
ausente.

• 3ª Fase - Sucessão definitiva: Ocorre após 10 anos do trânsito em julgado da


sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória. Na mesma oportunidade,
levantam-se as garantias prestadas. Principais características:
  Pode ocorrer em menor prazo, se o ausente tinha 80 anos e o seu desaparecimento
tenha ocorrido há pelo menos cinco anos.
  Após o trânsito em julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens,
declara-se a morte presumida.
  Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10
anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, receberá os bens no estado em
que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros
houverem recebido.

5. DAS PESSOAS JURÍDICAS

Aqui o mais importante é a letra da lei! Cuidado somente com a parte Doutrinária DO
TEMA “DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA”, alvo de recentes alterações.

5.1 Breves Considerações

• A pessoa jurídica é o grupo humano, criado na forma da lei e dotado de


personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns.
• Pode-se subdividir a classificação das pessoas jurídicas em 3 grandes grupos:

286
SEMANA 01

  Critério da Nacionalidade
  Critério do Regime Jurídico a que estão submetidas
  Critério da estrutura interna

• De acordo com o art. 40 do CC, as pessoas jurídicas DE DIREITO PÚBLICO se dividem


em:
  Externa e interna
  Da Administração Pública Direta e Indireta (temas de Direito Administrativo)
  Empresas estrangeiras possuem restrições de atuação em território
nacional (167, § 1º, art. 190 e 220, todos da CF/88)
  Enquadram-se no perfil do § único, do art. 41 das Empresas Públicas e as
Sociedades de Economia Mista que prestem serviços públicos.

STJ Súmula 333: cabe mandado de segurança contra ato praticado em


licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

STF: Pessoa Jurídica pode figurar como IMPETRANTE de Habeas Corpus em


favor dos sócios, porém NUNCA poderá figurar como PACIENTE.

5.2 Teorias que explicam a existência da Pessoa Jurídica

a- Corrente negativista (Brinz, Planiol, Duguit): Negava ser a pessoa jurídica


sujeito de direito.
b- Corrente afirmativista: aceitava a teoria da pessoa jurídica, ou seja,
reconhecia a pessoa jurídica como sujeito de direito. Ela se subdivide em:

  Teoria da ficção (Savigny);


  Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua);

287
SEMANA 01

  Teoria da realidade técnica ou jurídica (Ferrara; adotada pelo art.


45 do CC);

• O CC em seu art. 45, afirma a natureza CONSTITUTIVA do registro da pessoa


jurídica, com eficácia EX NUNC (Cáio Mário). Daqui para frente, ela passa a ser
uma PJ com existência legal.

• Nascimento da PJ: inscrição do registro do ATO CONSTITUTIVO no sistema do


registro público respectivo. As que não têm são chamadas de sociedades
despersonificadas (art. 986, CC).

• Ato constitutivo: o estatuto ou o contrato social.

• Registro respectivo: junta comercial (registro público de empresa) ou CRPJ -


cartório de registro de pessoa jurídica.

STJ Súmula 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

• O art. 44 do CC fora desdobrado, acrescentando-se as organizações religiosas e


os partidos políticos, para permitir em sequência, a alteração do art. 2.031
eximindo estas entidades de se adaptarem ao novo código civil. O prazo de
adaptação ao novo código civil foi modificado várias vezes, findando em onze
de janeiro de 2007. Sabe como o examinador vai chamar esse prazo? Drama
existencial.

288
SEMANA 01

Obs: Algumas pessoas jurídicas têm registro em sistema especial, a exemplo da sociedade
de advogados, que tem registro na OAB. Os partidos políticos que depois de adquirirem a
personalidade jurídica na forma da lei civil, deverão registrar seus estatutos no TSE (CF, art.
17§2º), as entidades sindicais obterão a personalidade também com o simples registro
civil, mas deverão comunicar sua criação ao Ministério do Trabalho, não para efeito de
reconhecimento, mas para o simples controle do sistema de unicidade sindical, ainda
vigente no Brasil, de acordo com o art. 8º, I e II da CF/88.

- O que se entende por personificação anômala?

Há entidades que não podem ser subsumidas ao regime legal das PJ do CC por lhes
faltarem requisitos à subjetivação, embora possam agir ativa ou passivamente. São entes
que se formam independentemente da vontade dos seus membros ou em virtude de ato
jurídico que vincula pessoas físicas em torno de bens que lhe interessam, sem lhes traduzir
o affectio societatis, de onde se infere que os grupos (entes) despersonalizados ou com
personificação anômala constituem um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de
bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual mediante representação. O
art. 12 do CPC traz alguns exemplos: o condomínio, massa falida, herança jacente/vacante,
espólio; todos têm capacidade processual, todavia não são PJ’s

5.3 Lei n. 13.874 de 2019 (Liberdade Econômica): a Desconsideração da Personalidade


Jurídica e a Vigência do Novo Diploma13
Ø O art. 49-A do Código Civil
Propositalmente, antes da disciplina jurídica da desconsideração, o legislador inseriu,
no Código Civil, o art. 49-A:

13
Pablo Stolze, https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/760054174/artigo-do-professor-pablo-stolze-gagliano-
sobre-a-lei-13784-2019-lei-da-liberdade-economica

289
SEMANA 01

Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados,
instituidores ou administradores.
Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um
instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei
com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de
empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

Com isso, reafirma uma premissa básica do nosso sistema: a autonomia jurídico-
existencial da pessoa jurídica em face das pessoas físicas que a integram.
Vai mais além, aliás, ao estabelecer, em seu parágrafo único, o próprio elemento
teleológico da autonomia patrimonial, qual seja, o de “estimular empreendimentos, para
a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”, dialogando,
inclusive, com o princípio da função social da empresa.
Por via oblíqua, portanto, realça o caráter excepcional da desconsideração da
personalidade jurídica.
Nessa linha, aliás, a doutrina do jurista FLÁVIO TARTUCE:

A regra é de que a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas sociais


seja sempre subsidiária, ou seja, primeiro exaure-se o patrimônio da pessoa
jurídica para depois, e desde que o tipo societário adotado permita, os bens
particulares dos sócios ou componentes da pessoa jurídica serem
executados.

Partindo dessa premissa deve o intérprete guiar a bússola do instituto da


desconsideração.

Ø Relembrando a Teoria da Desconsideração (Disregard Doctrine)


Segundo a doutrina clássica, o precedente jurisprudencial que permitiu o
desenvolvimento da teoria ocorreu na Inglaterra, em 1897.
Trata-se do famoso caso Salomon v. Salomon & Co.

290
SEMANA 01

Aaron Salomon, objetivando constituir uma sociedade, reuniu seis membros da sua
própria família, cedendo para cada um apenas uma ação representativa, ao passo que,
para si, reservou vinte mil.
Pela desproporção na distribuição do controle acionário já se verificava a dificuldade em
reconhecer a separação dos patrimônios de Salomon e de sua própria companhia.
Em determinado momento, talvez antevendo a quebra da empresa, Salomon cuidou de
emitir títulos privilegiados (obrigações garantidas) no valor de dez mil líbras esterlinas,
que ele mesmo cuidou de adquirir.
Ora, revelando-se insolvável a sociedade, o próprio Salomon, que passou a ser credor
privilegiado da sociedade, preferiu a todos os demais credores quirografários (sem
garantia), liquidando o patrimônio líquido da empresa.
Apesar de Salomon haver utilizado a companhia como escudo para lesar os demais
credores, a Câmara dos Lordes, reformando as decisões de instâncias inferiores, acatou a
sua defesa, no sentido de que, tendo sido validamente constituída, e não se identificando
a responsabilidade civil da sociedade com a do próprio Salomon, este não poderia,
pessoalmente, responder pelas dívidas sociais.
“Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu”, assevera
RUBENS REQUIÃO, pioneiro no Brasil no estudo da matéria, “dando origem à doutrina
do disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos, onde se formou larga
jurisprudência, expandindo-se mais recentemente na Alemanha e em outros países
europeus”.
Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário da
personalidade da pessoa jurídica, para permitir a satisfação do direito violado
diretamente no patrimônio pessoal do sócio que praticou o ato abusivo.

Ø Teoria Maior e Teoria Menor da Desconsideração


Por óbvio, não é o meu objetivo, aqui, longa digressão acerca dessas teorias.

291
SEMANA 01

Todavia, é recomendável relembrar que, em torno da desconsideração, gravitam duas


importantes teorias:
a) a teoria maior;
b) a teoria menor.
O Código Civil, em seu art. 50, adotou a denominada teoria maior da desconsideração,
por exigir, além da insuficiência patrimonial, pressuposto lógico, a demonstração do
abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
Contrapõe-se, pois, à denominada teoria menor da desconsideração, de aplicação mais
facilitada, que exige, apenas, a insuficiência patrimonial, consagrada no Direito
Ambiental e no Direito do Consumidor, bem como na Justiça do Trabalho.
Em síntese, para relações jurídicas civis ou estritamente empresariais, a desconsideração,
regulada pelo art. 50 do Código Civil, tem a sua aplicação mais dificultada, tendo em vista
os requisitos exigidos por lei, dispensados na teoria menor.

Ø A Desconsideração na Nova Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019


O caput do art. 50 do Código Civil, que já estava alterado pela MP 881/19, não
experimentou mudanças com a nova Lei:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo


desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de
administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou
indiretamente pelo abuso.

Elogiável, no final do texto legal, a expressão “beneficiados direta ou indiretamente pelo


abuso”, porquanto a desconsideração é instrumento de imputação de responsabilidade,
não podendo, por certo, sob pena de se ignorar a exigência do próprio nexo causal,

292
SEMANA 01

atingir sócio que não experimentou nenhum benefício (direito ou indireto) em


decorrência do ato abusivo perpetrado por outrem.
Passo, então, à análise dos seus parágrafos.
O § 1º do art. 50 do Código Civil experimentou uma pequena, posto significativa,
mudança, em virtude da conversão da Medida Provisória no novo diploma legal.
Para a sua melhor compreensão, colocarei, lado a lado, ambos os dispositivos:

MP 881/19, art. 50, § 1º, CC. Para fins do disposto neste artigo, desvio de
finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de
lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer
natureza. (grifei)

Lei n. 13.874/19, art. 50, § 1º, CC. Para os fins do disposto neste artigo,
desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de
lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

Este parágrafo, como se pode notar, conceitua o desvio de finalidade.


A versão atual, consagrada pela Lei n. 13.874/19, com razoabilidade, retirou a exigência
do dolo para a caracterização do desvio.
A desnecessidade de se comprovar o dolo específico - a intenção, o propósito, o
desiderato - daquele que, por meio da pessoa jurídica, perpetrou o ato abusivo, moldou
a teoria objetiva, mais afinada à nossa realidade socioeconômica e sensível à condição a
priori mais vulnerável daquele que, tendo o seu direito violado, invoca o instituto da
desconsideração.
O Professor FÁBIO KONDER COMPARATO afirmava que
“a desconsideração da personalidade jurídica é operada como
consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultando, sem
dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre
constitui um ato ilícito”.

293
SEMANA 01

Ora, a exigência do elemento subjetivo intencional (dolo) para caracterizar o


desvio, como constava na redação anterior, colocaria por terra o reconhecimento
objetivo da tese da disfunção.
Com efeito, andou bem o legislador, nesta supressão!
Os demais parágrafos, outrossim, não sofreram mudanças:

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato


entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do
administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações,
exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

O inciso III, deste § 2º, ao mencionar, genericamente, que caracterizam a confusão


patrimonial “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, resultou por
tornar meramente exemplificativos os incisos anteriores.
Podem traduzir confusão patrimonial, por exemplo, a movimentação bancária em conta
individual do sócio para as operações habituais da sociedade, o lançamento direto como
despesa da pessoa jurídica de gastos pessoais do sócio ou administrador etc.

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo também se


aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa
jurídica.

Em minha visão, acolheu-se, aqui, a desconsideração inversa ou invertida, o que significa


ir ao patrimônio da pessoa jurídica, quando a pessoa física que a compõe esvazia
fraudulentamente o seu patrimônio pessoal.
Trata-se de uma visão desenvolvida notadamente nas relações de família, de forma
original, em que se visualiza, com frequência, a lamentável prática de algum dos cônjuges

294
SEMANA 01

ou companheiros que, antecipando-se ao divórcio ou à dissolução da união estável, retira


do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, incorporando-os na
pessoa jurídica da qual é sócio, diminuindo, com isso, o quinhão do outro consorte.
Nesta hipótese, pode-se vislumbrar a possibilidade de o magistrado desconsiderar a
autonomia patrimonial da pessoa jurídica, buscando bens que estão em seu próprio
nome, para responder por dívidas que não são suas e sim de seus sócios, o que tem sido
aceito pela força criativa da jurisprudência:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA.


CONVERSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. TERCEIROS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA
DA SOCIEDADE. MEIO DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. OCULTAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SÓCIO.
INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXISTÊNCIA.
INCIDENTE PROCESSUAL.
PROCESSAMENTO. PROVIMENTO.
1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da
sociedade de fato supostamente existente entre os recorridos; e b) existem
elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração
inversa da personalidade jurídica.
2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por
qualquer meio de prova, inclusive indícios e presunções, nos termos do
art. 987 do CC/02.
3. A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são
véus que devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade,
reciprocamente, na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se
propõe a existir.
4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca-se
impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica
sobre a qual detém controle, afastando-se momentaneamente o manto
fictício que separa o sócio da sociedade para buscar o patrimônio que,
embora conste no nome da sociedade, na realidade, pertence ao sócio
fraudador.
5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos
que autorizariam a medida de desconsideração, demonstrados no
requerimento inicial, permite a instauração de incidente e a suspensão do
processo em que formulado, devendo a decisão de desconsideração ser
precedida do efetivo contraditório.

295
SEMANA 01

6. Na hipótese em exame, a recorrente conseguiu demonstrar indícios de


que o recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a
sociedade de modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores, o que
possibilita o recebimento do incidente de desconsideração inversa da
personalidade jurídica, que, pelo princípio do tempus regit actum, deve
seguir o rito estabelecido no CPC/15.
7. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, REsp 1647362/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017)

O Código de Processo Civil de 2015 expressamente contemplou a possibilidade jurídica


desta modalidade de desconsideração, conforme se verifica do § 2.º do seu art. 133.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos


requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a
desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

Nada demais é dito aqui.


Nenhuma desconsideração poderá ser decretada, se os requisitos legais não forem
obedecidos.
Um detalhe, todavia, deve ser salientado.
Se, por um lado, a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos
legais não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, por outro, nada
impede que, uma vez observados tais pressupostos, o juiz decida, dentro de um mesmo
grupo, pelo afastamento de um ente controlado, para alcançar o patrimônio da pessoa
jurídica controladora que, por meio da primeira, cometeu um ato abusivo.
Trata-se da denominada desconsideração indireta, segundo MARCIO SOUZA:

A desconsideração da personalidade jurídica para alcançar quem está por


trás dela não se afigura suficiente, pois haverá outra ou outras integrantes
das constelações societárias que também têm por objetivo encobrir algum
fraudador.(…)

296
SEMANA 01

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da


finalidade original da atividade econômica específica da pessoa
jurídica.(NR)

Lamentavelmente, aqui, o legislador perdeu a oportunidade de aperfeiçoar o texto


normativo.
Ao dispor que não constitui desvio de finalidade a “alteração da finalidade original da
atividade econômica específica da pessoa jurídica”, o legislador dificultou sobremaneira o
seu reconhecimento: aquele que “expande” a finalidade da atividade exercida - como
pretende a primeira parte da norma - pode não desviar, mas aquele que “altera” a própria
finalidade original da atividade econômica da pessoa jurídica, muito provavelmente,
desvia-se do seu propósito.

Ø Algumas Palavras Sobre a Vigência da Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019


A vigência de um diploma normativo é tema que sempre desperta o interesse da
doutrina, rendendo ensejo a polêmicas.
Até mesmo a entrada em vigor do próprio Código Civil - ocorrida, segundo firme
entendimento predominante, em 11 de janeiro de 2003 - rendeu debates.
Conforme consta no seu art. 20, a Lei n. 13.874/19 entrou em vigor:

I - (VETADO);
II - na data de sua publicação, para os demais artigos.

Ora, se, de acordo com o inc. II, a vigência seria imediata “para os demais artigos”, os
artigos contemplados no inciso vetado (arts. 6º ao 19), por consequência lógica, somente
começariam a vigorar após a vacatio de 45 dias, conforme preceitua a regra geral
constante no art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.

297
SEMANA 01

Este panorama, todavia, é, no mínimo, esquisito, sobretudo se passarmos em revista as


razões do veto ao inc. I:

A propositura legislativa, ao estabelecer o prazo de noventa dias para a


entrada em vigor dos arts. 6º ao 19 do projeto de lei, contraria o interesse
público por prorrogar em demasia a vigência de normas que já estão
surtindo efeitos práticos na modernização do registro público de empresas,
simplificação dos procedimentos e adoção de soluções tecnológicas para a
redução da complexidade, fragmentação e duplicidade de informações,
entre outros. Nestes termos, deve prevalecer a norma do inciso II do art. 20,
que estabelece a vigência imediata do projeto de lei, na data de sua
publicação[8].

Com efeito, a afirmação, na parte final das razões, no sentido da prevalência da “vigência
imediata do projeto de lei”, conduz-me à ideia de que esta foi a intenção do Governo
Federal.
E talvez esta linha de entendimento, por ser mais prática, prevaleça, a despeito de a
redação do texto legal (art. 20), poder conduzir o intérprete, como visto acima, a conclusão
diversa.

6. DO DOMICÍLIO

Domicílio é o lugar onde a pessoa se fixa com ânimo definitivo.

Moradia, residência e domicílio: Necessária distinção:

• Moradia: lugar em que a pessoa física se estabelece temporariamente.


• Residência: lugar onde a pessoa física se estabelece com habitualidade. Uma
pessoa pode ter mais de uma residência.

298
SEMANA 01

•Domicílio: é o lugar em que a pessoa física fixa residência com ânimo definitivo,
transformando-¬o em centro de sua vida jurídica e social. O que diferencia domicílio de
residência é o ânimo de permanência, a definitividade.

6.1 Espécies de domicílio


• CONVENCIONAL: É aquele que se fixa por ato de vontade própria, ou seja, a pessoa
fixa por ato de vontade, ao se mudar.
• LEGAL OU NECESSÁRIO: Determinado por lei e previsto no art. 76:
o Incapaz: Domicílio de seu representante ou assistente;
o Preso: Onde cumpre pena;
o Servidor público: Onde exerce permanentemente as suas funções;
o Militar: Onde está servindo;
o Marítimo: Local da matrícula do navio.
• DE ELEIÇÃO OU ESPECIAL (art. 78, CC): É o domicílio previsto em um contrato.

7. DOS BENS

São todas as coisas com interesse econômico e/ou jurídico.

7.1 Classificação

7.1.1 Bens corpóreos e incorpóreos


Os primeiros têm existência física, concreta. Os últimos não são percebidos pelos sentidos.

299
SEMANA 01

7.1.2 Bens móveis e imóveis (arts. 79 a 84)


• Móveis: São os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por
força alheia, sem alteração de sua substância ou da destinação econômico-
social, o que pode ser por força própria (semovente) ou por força alheia.

o Pela própria natureza: semoventes e os sem movimento próprio


o Por antecipação: “atualmente” são imóveis, mas possuem finalidade
última como móveis, de modo que se antecipa sua mobilidade (ex:
plantações para corte).
“Venda de safra futura. Bens móveis por antecipação. A venda de frutos, de
molde a manifestar o intuito da separação do objeto da venda em relação
ao solo a que adere, impõe a consideração de que tais coisas tenham sido,
pela manifestação de vontade das partes contratantes, antecipadamente
mobilizadas.” (STJ, AgRg 174.406)

o Por determinação legal: São considerados bens móveis para efeitos


legais (artigo 83):
§ Energias que tenham valor econômico;
§ Direitos reais sobre objetos móveis e as ações
correspondentes;
§ Direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

* ATENÇÃO: O PENHOR AGRÍCOLA não é considerado bem móvel, mas direito real sobre
objetos imóveis, porque a colheita e a safra se agregam ao solo e por definição de lei é
considerado bem imóvel.

* ATENÇÃO: Os navios e aeronaves, embora sejam móveis pela natureza ou essência, são
tratados pela lei como imóveis.

300
SEMANA 01

• Imóveis: são os que não podem ser mobilizados, transportados ou removidos


sem a sua destruição.

No que tange à extensão dos bens imóveis, o direito brasileiro adota o CRITÉRIO DA
UTILIDADE. Ou seja: o bem imóvel abrange o espaço aéreo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade que sejam úteis ao seu exercício.

Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo


correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não
podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por
terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele
interesse legítimo em impedi-las.

Cuidado! Mesmo havendo tal extensão, a propriedade do solo NÃO ABRANGE:


jazidas, minas e demais recursos minerais, dentro outros, pois tais bens são de
propriedade da União (art. 176, CF/88), sendo propriedade distinta da do solo.

Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e


demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os
monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os


potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à
União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

o Por natureza (art.79): Não podem ser movimentados sem ruptura, são
o solo e tudo que lhe agregue naturalmente;

301
SEMANA 01

ATENÇÃO: Os navios e aeronaves, embora sejam móveis pela natureza ou


essência, são tratados pela lei como imóveis.

o Por acessão física: Plantações e construções, que se prendam ao solo;

ATENÇÃO: Não perdem também o caráter de imóveis:


1- As edificações que, separadas do solo, forem removidas para outro local,
desde que tenham conservado sua unidade. (art. 81, inc. I)

Obs: tais edificações devem servir a instalação definitiva, de modo que as


construções transitórias (destinadas a uma finalidade própria e efêmera),
não são consideradas bens imóveis em questão. Ex.: circos, stands em feiras,
etc.

2- Os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se


reempregarem. (art. 81, inc. II).

o Por acessão intelectual: são coisas móveis que são imobilizadas, por
exemplo, o maquinário na fazenda agrícola. O artigo 79 afirma que são
bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.

ATENÇÃO: O PENHOR AGRÍCOLA não é considerado bem móvel, mas


direito real sobre objetos imóveis, porque a colheita e a safra se agregam
ao solo e por definição de lei é considerado bem imóvel.

302
SEMANA 01

o Por determinação legal: O artigo 80 afirma que se consideram imóveis


para efeitos legais(sendo irrelevante seu aspecto naturalístico):

§ Os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram


Entenda: no raciocínio legislativo, a natureza do bem compreende a
qualidade do direito real e da ação. Dessa forma, se o bem é imóvel, o
direito real sobre ele (ex.: propriedade) e a ação que o protege, será
igualmente “imóvel”.

§ O direito à sucessão aberta

Nessa hipótese, pouco importa o objeto sucessório. Ou seja: o direito à


sucessão aberta será considerado bem imóvel, ainda que o falecido
tenha deixado em herança apenas bens móveis (ex. automóveis)

Ø Consequências diversas para bens móveis e imóveis:

BENS IMÓVEIS BENS MÓVEIS


Adquiridos mediante escritura Adquiridos pela tradição da
FORMA DE AQUISIÇÃO pública + registro em cartório coisa, ou seja, pela efetiva
onde estiver situado o bem entrega. Não há necessidade
de registro.
Prazos maiores: Prazos menores:
PRAZO PARA USUCAPIÃO • 15 anos • 5 anos
• 10 anos • 3 anos
• 5 anos
NECESSIDADE DE Em regra, sua alienação Não é necessário
CONSENTIMENTO DO depende do consentimento do consentimento do cônjuge
CÔNJUGE PARA ALIENAÇÃO cônjuge
Comodato Mútuo

303
SEMANA 01

NATUREZA JURÍDICA DO
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO
DIREITO DE GARANTIA Hipoteca Penhor (exceto navios e
aeronaves)

* ATENÇÃO: Não perdem também o caráter de imóveis os materiais provisoriamente


separados de um prédio, para nele se reempregarem, inciso II, do artigo 81.

7.1.3 Bens fungíveis e infungíveis


Estão ligados à possibilidade de substituição por outro igual.
• Fungíveis: Podem ser substituídos por outros de mesma qualidade, quantidade
e espécies (artigo 85)
• Infungíveis: NÃO podem ser substituídos, seja por ato de vontade do titular ou
em função do valor histórico do bem.

Obs.: Em regra, a fungibilidade decorre da natureza do bem. No entanto, nada impede que a
vontade das partes torne um bem essencialmente fungível, em bem infungível.
Ex.: um relógio que, em tese, seria fungível, mas por uma particularidade qualquer torna-se
infungível (como no caso de ter sido presenteado pelo falecido pai do atual proprietário).

7.1.4 Bens consumíveis e inconsumíveis (art. 86)


• Materialmente consumíveis: são os fisicamente consumíveis e que perdem
substância logo em seu primeiro uso;
• Juridicamente consumíveis: são os bens de consumo, ou seja, são os destinados
à alienação.
• Inconsumíveis: são os bens cuja utilização não implica em perda da substância
ou impossibilidade de futura alienação.

304
SEMANA 01

Obs.: se tais bens, naturalmente inconsumíveis, forem destinados à venda, serão


considerados juridicamente consumíveis. Ex.: venda de um carro.

#QUESTÃO DE PROVA:
Com relação às pessoas naturais, às pessoas jurídicas e aos bens,
julgue os itens a seguir.
Uma garrafa de vinho de 1.830 da reserva especial, clausulada com inalienabilidade por
testamento é um bem classificado como consumível fático e, ao mesmo tempo, como bem
inconsumível do ponto de vista jurídico.

Resposta: Correto

7.1.5 Bens divisíveis e indivisíveis (arts. 87 e 88)


Relacionados à possibilidade ou não de fracionamento do bem sem a perda do seu valor
econômico ou de sua finalidade. A indivisibilidade pode ser:
• Física: Não poderão ser fracionados em várias partes;
• Legal: Bens podem ser materialmente divisíveis, mas, em virtude de lei
não podem ser divididos;
• Convencional: Divisibilidade por acordo entre as partes;

7.1.6 Bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91)


• Singulares: Analisados isoladamente, mesmo estando em uma coletividade ou
em uma universalidade de fato. São considerados individualmente.
• Coletivos: Considerados em sua coletividade:

305
SEMANA 01

o Universalidade de fato: É a pluralidade de bens singulares que,


pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Ex:
Biblioteca ou rebanho.
o Universalidade de direito: É o conjunto de relações jurídicas dotadas
de valor econômico de uma pessoa. Ex: sucessão aberta.

7.2 Bens Acessórios (bens reciprocamente considerados)

O art. 92 diferencia os bens principais e acessórios.

§ Principais – são aqueles que existem sobre si e não dependem de nenhum


outro. Ex.: imóvel.

§ Acessórios – é o bem cuja existência pressupõe a existência de um bem


principal. Ou seja: o bem acessório existe em função do principal.

Os bens acessórios podem ser classificados em:

Frutos
ACESSÓRIOS

Produtos
BENS

Pertenças

Benfeitorias
Partes
integrantes

7.2.1 Frutos

306
SEMANA 01

São bens acessórios com origem no bem principal, mantendo a integridade desse
último, sem a diminuição da sua substância ou quantidade.

• Quanto à origem:
o Naturais: decorrentes da essência da coisa principal, como as frutas de uma
árvore;
o Industriais: decorrentes de uma atividade humana, caso de um material
produzido por uma Fábrica;
o Civis: decorrentes de uma relação jurídica e econômica, de natureza
privada, também chamados de rendimentos. Ex: aluguéis.

• Quanto ao estado:
o Pendentes: são aqueles que estão ligados à coisa principal, e que não foram
colhidos;
o Percebidos: são os colhidos do principal e separados;
o Estantes: são aqueles que foram colhidos e encontram-se armazenados;
o Percipiendos: são os que deveriam ter sido colhidos, mas não foram;
o Consumidos: são os que já foram colhidos e já não existem mais.

7.2.2 Produtos

São os bens acessórios que saem da coisa principal, diminuindo a sua quantidade e
substância. Ex: Diamante extraído de uma mina.

307
SEMANA 01

7.2.3 Pertenças

São bens destinados a servir um outro bem principal, por vontade ou trabalho intelectual
do proprietário. São bens que se acrescem, como acessórios à coisa principal. Embora
sejam acessórios, conservam sua individualidade e autonomia, tendo apenas como
principal uma subordinação econômico-jurídica, pois sem qualquer incorporação
vinculam-se ao principal para que atinja suas finalidades. Ex: Armários em uma cozinha.

Embora sejam acessórios, conservam sua individualidade e autonomia, de modo que sua
subordinação ao bem principal se dá apenas por motivos socioeconômicos: uso serviço ou
aformoseamento do bem principal. Dessa forma, pode-se dizer que não há uma incorporação
da pertença ao bem principal, mas sim uma independência.
7.2.4 Partes integrantes

São bens acessórios unidos ao bem principal, formando com este último um todo
independente, sendo desprovido de existência material própria, embora mantendo cada
um sua integridade. Ex: lente de máquina fotográfica.

7.2.5 Benfeitorias

Acessórios introduzidos pelo homem em um bem móvel ou imóvel já existente. Podem


ser:

• Necessárias: Objetivam conservar o bem ou evitar que se deteriore;


• Úteis: Facilitam o uso do bem;

308
SEMANA 01

• Voluptuárias: NÃO aumentam o uso habitual do bem, ainda que o


tornem mais agradável. São de mero embelezamento ou deleite.

Vamos ver a relação dos frutos e das benfeitorias com o possuidor de boa-fé e má
fé?

POSSUIDOR DE BOA-FÉ POSSUIDOR DE MÁ-FÉ


Desconhece o vício que paira sobre a coisa Conhecedor do vício que paira sobre a coisa.
Frutos Frutos
ü Tem direito aos frutos percebidos enquanto durar ü Responde pelos frutos colhidos e
a boa-fé percebidos
ü Restituição dos frutos pendentes ao tempo em ü Responde pelos frutos que deixou de
que cessou a boa-fé deduzidos os custos. perceber por sua culpa
ü Restituição dos frutos colhidos por antecipação ao ü Tem direito as despesas de produção e
tempo que cessou a boa-fé custeio.

Indenização de benfeitorias
ü Necessárias – direito à indenização e direito de Indenização de benfeitorias
retenção ü Necessárias – direito à indenização e sem
ü Úteis - direito à indenização e direito de retenção direito à retenção
ü Voluptuárias – direito à indenização e direito de ü Úteis – sem direito à indenização
levantá-las, quando puder sem detrimento da ü Voluptuárias – sem direito à indenização e
coisa. sem direito à levantamento.
Casos especiais
(1) STJ - Quando irregularmente ocupado o bem
público, não há que se falar em direito de
retenção pelas benfeitorias realizadas, tampouco
em direito a indenização pelas acessões, ainda
que as benfeitorias tenham sido realizadas de
boa-fé. Isso porque, nesta hipótese não há posse,
mas mera detenção, de natureza precária.
(2) Na lei de locações – possuidor de boa-fé só terá
direito as benfeitorias úteis se houver previa

309
SEMANA 01

autorização do locador.
(3) No comodato – a benfeitoria útil não é
indenizável e não há direito de retenção

7.3 Bem de família

Há duas espécies: voluntário e legal.

7.3.1 Voluntário

Aquele instituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou até mesmo de
terceiro, mediante:
(a) registro no Cartório de Imóveis,
(b) por escritura pública ou
(c) testamento.
Para evitar fraudes, o bem de família voluntário não pode ultrapassar o limite de
1/3 do patrimônio líquido dos seus instituidores.

A instituição do bem de família voluntário acarreta 2 efeitos fundamentais:


• Impenhorabilidade(CC, 1715): “O bem de família é isento de execução por dívidas
posteriores a sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio,
ou de despesas de condomínio.”
• Inalienabilidade(CC, 1717): “O prédio e os valores mobiliários, constituídos como
bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem
alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais,
ouvido o Ministério Público.”

310
SEMANA 01

Essas características não são absolutas, podendo ser afastadas em casos excepcionais ou
eventualmente extinto o bem de família. Vejamos a redação dos dispositivos legais:

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de


família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento
dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o
constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de


família.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos
cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for
o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de


ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a
curatela.

Vale acrescentar, a teor do art. 1712, que o bem de família voluntário poderá
compreender valores mobiliários (renda), aplicados na conservação do imóvel e no
sustento da família, podendo essa renda, inclusive, ser administrada por instituição
financeira (art. 1713, §3º do CC) (em caso de liquidação dessa entidade, os valores serão
transferidos para outra instituição congênere, art. 1718 - trust).

7.3.2 Legal

O bem de família legal, instituído pela Lei 8009/90, concretiza o direito constitucional à
moradia e a noção de patrimônio mínimo (FACHIN), decorrente do valor superior da
dignidade da pessoa humana Anote-se que, em razão de tal caráter protetivo, a Lei
8009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua vigência, nos termos da súmula 205
do STJ.

311
SEMANA 01

Ademais, também privilegiando a proteção constitucional do direito à moradia, o STJ


entendeu que a impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não
é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária. (Info 579/STJ)

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é


impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual
se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer
natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou
móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras


de arte e adornos suntuosos.
Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se
aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de
propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei,


considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela
entidade familiar para moradia permanente.
Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor
de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá
sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim,
no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

Se houver 2 imóveis residenciais em que a família alternadamente viva, nos termos do


art. 5º da Lei 8009/90, a proteção legal recai no de menor valor, salvo se o imóvel mais
valioso houver sido inscrito como bem de família voluntário. Com relação aos bens
MÓVEIS, o art. 2º da Lei 8009 exclui de sua proteção veículos de transporte, obras de arte
e adorno suntuosos. Ademais, o locatário tem a proteção dos bens móveis quitados que
guarnecem a residência, desde que não sejam suntuosos.

312
SEMANA 01

7.3.2.1 Exceções à impenhorabilidade do bem de família legal

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução


civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
I- (Revogado pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à
construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos
constituídos em função do respectivo contrato;
III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o
bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou
conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;

O STF entendeu que a pensão alimentícia pode decorrer tanto de relações familiares,
quanto de obrigação de reparar danos. Assim, a impenhorabilidade do bem de família não
pode ser oposta ao credor de pensão alimentícia decorrente de indenização por ato ilícito
(REsp 1.186.225).

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições


devidas em função do imóvel familiar;

STF já assentou o entendimento no sentido de que TAXA DE CONDOMÍNIO também


excepciona a proteção do bem de família (RE 439003-SP).

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real


pelo casal ou pela entidade familiar;

STJ já decidiu que todas as hipóteses de afastamento da impenhorabilidade do bem de


família devem ser interpretadas restritivamente. Assim, tal exceção abrange apenas as
hipotecas constituídas em razão de dívidas do casal ou da entidade familiar, não podendo
ser oposta por credores de terceiros. Ex.: José dá seu imóvel em garantia de dívida de João.
prevalece a impenhorabilidade. (Resp 1.115.265/RS)

313
SEMANA 01

A ausência de registro da hipoteca em cartório de registro de imóveis não afasta a exceção


à regra de impenhorabilidade do bem de família dado em garantia hipotecária na hipótese
de dívida constituída em favor de entidade familiar. A ausência de registro da hipoteca não
a torna inexistente, mas apenas válidas inter partes (Info 585/STJ).

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de


sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento
de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de


locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991) -> STF já disse que esse
dispositivo é constitucional.

Súmula 549/STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a


fiador de contrato de locação.

Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se


insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a
residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.

314
SEMANA 01

7.3.2.2 Súmulas e Jurisprudências sobre bem de família


Ø SÚMULAS
Súmula 364/STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange
também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas de viúvas.

Súmula 486/STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja


locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a
subsistência ou moradia de sua família.

Súmula 449/STJ: A vaga de garagem, que possui matrícula própria no Registro de


Imóveis, não constitui bem de família, para efeito de penhora.

Súmula 549/STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de


contrato de locação.

Ø JURISPRUDÊNCIAS:

w Não se pode penhorar o bem de família com base no inciso IV do art. 3º da Lei
8.009/90 se o débito de natureza tributária está relacionado com outro imóvel que
pertencia ao devedor. Para a aplicação da exceção à impenhorabilidade do bem de
família prevista no art. 3º, IV, da Lei nº 8.009/90 é preciso que o débito de natureza
tributária seja proveniente do próprio imóvel que se pretende penhorar. (Info. 665/STJ
– 2020)

w Proprietário que aceita que seu bem de família sirva como garantia de um contrato de
alienação fiduciária em garantia não pode, posteriormente, alegar que esse ato de
disposição foi ilegal (Info 664/STJ – 2019)

w Os imóveis residenciais de alto padrão ou de luxo não estão excluídos, em razão do seu
valor econômico, da proteção conferida pela Lei nº 8.009/90 aos bens de família (AgInt
no AREsp 1199556/PR - 2018)

315
SEMANA 01

w Constitui bem de família o único imóvel residencial do devedor em que resida seu
familiar, ainda que o proprietário nele não habite. (Info 543/STJ)

w Tratando-se de bem de família que constitua imóvel rural, é possível que se determine
a penhora da fração que exceda o necessário à moradia do devedor e sua família.
(Info 521/STJ)

w A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, dela podendo


conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que
haja prova nos autos. (REsp 981.532/RJ)

w O simples fato de ter sido decretada a desconsideração da personalidade jurídica,


ainda que por fraude à massa falida, por exemplo, não implica, por si só, a
possibilidade de penhora do bem de família dos sócios, salvo se os atos fraudulentos
se encaixarem nas exceções do art. 3º da Lei 8.009/90. (Info 549/STJ)

w Regra: proteção do bem de família é norma cogente, não podendo o devedor abrir
mão de tal benesse.

w Exceção: em acordo homologado judicialmente, o executado pactuou a prorrogação


do prazo para pagamento e a redução do valor da dívida que contraíra em benefício
da família, dando em garantia o bem de família: arguir a impenhorabilidade seria
venire contra factum proprium. (Info 558/STJ)

316
SEMANA 01

Referências Bibliográficas:
Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil.
Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil – Parte Geral e LINDB.
André Santa Cruz Ramos. Direito Empresarial Esquematizado.

317
SEMANA 01

QUESTÕES SOBRE O TEMA

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&prova=
&ano_publicacao=&cargo=175+&escolaridade=&modalidade=&disciplina=8+&assunto=393++161
12++11257++399++61++12138++13334+&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&perio
do_ate=&possui_gabarito_comentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_co
mentarios=&possui_anotacoes=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&sem_desatuali
zadas=true&sem_anuladas_impressao=true&sem_desatualizadas_impressao=true&caderno_id=&
migalha=&data_comentario_texto=&data=&minissimulado_id=&resolvidas=&resolvidas_certas=&
resolvidas_erradas=&nao_resolvidas=

01 – 2019 – FUNDEP (Gestão de Concursos) – DPE-MG – Defensor Público


A Lei Federal nº 13.655/2018 acrescentou vários dispositivos à Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (LINDB), inserindo normas de hermenêutica afetas ao direito público para
melhorar a qualidade da atividade jurídico-decisória na gestão pública. Assegura, assim, máxima
efetivação dos princípios da eficiência e, principalmente, da segurança jurídica.

Nesse panorama, assinale a alternativa correta.

a) Embora a segurança jurídica seja uma preocupação da norma, as respostas a consultas emitidas
não terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade a que se destinam, mas, sim,
informativo.
b) Os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo
são irrelevantes quando da interpretação de normas sobre gestão pública, haja vista a
indisponibilidade do interesse público.

318
SEMANA 01

c) As instâncias controladora e judicial, embora obrigadas a motivar suas decisões, não devem
considerar as consequências práticas da medida imposta, que é atividade de competência
exclusiva da administração pública.
d) A edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização
interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados.

02 – 2018 – FCC – DPE-AM – Defensor Público


Fátima Aparecida, brasileira, viaja a Las Vegas, a passeio. Vai a um cassino, no qual perde no jogo
valor em dólares equivalente a R$ 20.000,00. Volta ao Brasil sem pagar a dívida e é acionada
judicialmente. Considerada a legalidade da cobrança no país estrangeiro, aplica-se a lei

a) brasileira, por ser a devedora aqui domiciliada, analisando-se somente o conceito de obrigação
natural da dívida de jogo para ser ou não eficaz para a cobrança.
b) brasileira, pela inexistência de previsão de cabimento de leis estrangeiras às obrigações, ainda
que constituídas fora do país.
c) norte-americana, por se tratar de atividade legal naquele país, examinando-se no Brasil
somente os aspectos formais da constituição da obrigação, para ser eficaz a cobrança judicial em
nosso país.
d) norte-americana, no tocante ao direito material, uma vez que a obrigação foi constituída nos
Estados Unidos, examinando-se sua compatibilidade ou não com a lei brasileira no exame dos
conceitos de ordem pública, soberania e bons costumes.
e) brasileira, porque aplicar-se a lei estrangeira para obrigações contraídas por cidadã brasileira
infringiria a soberania nacional e os bons costumes.

03 – 2018 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


Sobre os bens, é correto afirmar:

a) O direito de habitação é um bem móvel.

319
SEMANA 01

b) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, os aparelhos de adaptação para direção por deficiente
físico são pertenças.
c) A energia extraída de uma usina hidrelétrica é um bem imóvel.
d) Não é possível convencionar a indivisibilidade de bens naturalmente divisíveis e fungíveis.
e) O imóvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação, de titularidade da Caixa Econômica
Federal, mas ocupado por particular há mais de 15 (quinze) anos, considera-se bem particular,
consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

04 – 2018 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


A respeito da desconsideração da personalidade jurídica, assinale a opção correta.

a) O Código de Defesa do Consumidor (CDC) exige a comprovação de confusão patrimonial ou


desvio de finalidade para a desconsideração da personalidade jurídica, não sendo suficiente que a
pessoa jurídica seja obstáculo ao ressarcimento dos consumidores.
b) O Código Civil de 2002 adotou a teoria menor: basta o mero prejuízo à parte para que a
desconsideração da personalidade jurídica seja deferida.
c) A desconsideração inversa da pessoa jurídica não é admitida no ordenamento jurídico brasileiro.
d) Para aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessária a prévia decretação
de falência ou insolvência da pessoa jurídica.
e) Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não se pode presumir o abuso da
personalidade jurídica diante da mera insolvência ou o encerramento de modo irregular das
atividades da pessoa jurídica para justificar a sua desconsideração.

05 – 2017 – CESPE – DPE-AL – Defensor Público


Assinale a opção que apresenta exemplo de bem imóvel.

a) tijolo de casa demolida


b) hipoteca de um navio
c) penhor de joia rara

320
SEMANA 01

d) energia elétrica de uma fábrica de cimento


e) maçã pendente de colheita

06 – 2017 – CESPE – DPE-AL – Defensor Público


Em 1.º/1/2017, Lúcio, que era brasileiro e casado sob o regime legal com Maria, também
brasileira, ambos residentes e domiciliados em um país asiático, faleceu. Lúcio deixou dois filhos
como herdeiros, Vanessa e Robson, residentes e domiciliados no Brasil, e os seguintes bens a
inventariar: a casa em que residia no exterior, uma casa no Brasil e dois automóveis, localizados
no exterior. O casamento de Lúcio e Maria foi celebrado no Brasil. Antes do casamento, ele residia
e era domiciliado no Brasil, ao passo que ela residia e era domiciliada em um país africano. O
primeiro domicílio do casal foi no exterior.

Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.

a) A lei brasileira regulará a capacidade para suceder de Vanessa e Robson.


b) Aplica-se a lei brasileira quanto ao regime de bens do casal.
c) As regras sobre a morte de Lúcio são determinadas pela lei brasileira.
d) Aplica-se a lei brasileira quanto à regulação das relações concernentes a todos os bens de Lúcio.
e) A sucessão de Lúcio obedecerá à lei brasileira.

07 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público


De acordo com a legislação de regência e o entendimento dos tribunais superiores, julgue o
próximo item.

Situação hipotética: B é sócio cotista da sociedade empresária A Ltda., que está encerrando suas
atividades e, consequentemente, dissolvendo a sociedade. Assertiva: Nessa situação, em eventual
demanda judicial envolvendo B e a figura jurídica A Ltda., esta poderá requerer a desconsideração
da personalidade jurídica da sociedade empresária, tendo como fundamento único o seu término.

321
SEMANA 01

( ) Certo ( )Errado

08 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público


De acordo com a legislação de regência e o entendimento dos tribunais superiores, julgue o
próximo item.

Uma lei nova, ao revogar lei anterior que regulamentava determinada relação jurídica, não poderá
atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido nem a coisa julgada, salvo se houver
determinação expressa para tanto.

( ) Certo ( )Errado

09 – 2017 – FCC – DPE-PR – Defensor Público


A respeito dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade, considere:

I. A vida privada da pessoa natural é inviolável. Logo, a exposição da vida do homem público, ainda
que se trate de notícia verdadeira e útil vinculada a seu papel social, representa violação do direito
à privacidade, na medida em que os direitos da personalidade são irrenunciáveis.
II. A imutabilidade do nome é princípio de ordem pública que visa garantir segurança nas relações
jurídicas nas esferas pública e privada. Por esta razão, o STJ possui jurisprudência dominante no
sentido de que não é possível o cônjuge acrescer o nome de família do outro após a celebração do
matrimônio.
III. Desde que gratuita e realizada por pessoa capaz, é lícita a doação de tecidos, de órgãos e de
partes do corpo vivo para transplante em qualquer pessoa, desde que mediante autorização
judicial, ressalvado se o beneficiário for cônjuge ou qualquer parente consanguíneo até o quarto
grau, quando, então, basta autorização, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas,
indicando especificamente o objeto de retirada, prescindindo de intervenção judicial.
IV. O Código Civil dispõe que ninguém poderá ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Logo, é juridicamente inválido o termo de

322
SEMANA 01

consentimento informado, subscrito por paciente plenamente capaz, quando o procedimento


médico tiver risco de gerar seu óbito, ainda que tenha havido efetivo compartilhamento de
informações e a corresponsabilidade na tomada de decisão.

Está correto o que se afirma APENAS em

a) II e IV.
b) III.
c) IV.
d) I e IV.
e) I, II e III.

10 – 2017 – FCC – DPE-PR – Defensor Público


Com base no Decreto-Lei n° 4.657/1942 − Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro −
LINDB, é correto afirmar:

a) As correções de texto, de qualquer natureza, ocorridas após a publicação da lei, não interferem
no termo a quo de sua vigência, na medida em que não se consideram lei nova por não alterar seu
conteúdo.
b) A despeito de ser executada no Brasil, a lei brasileira não será aplicada quando a obrigação for
constituída fora do país, pois, para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituírem.
c) Os direitos de família são determinados pela lei do país em que domiciliada a pessoa. No caso
de nubentes com domicílio diverso, a lei do primeiro domicílio conjugal regerá tanto os casos de
invalidade do matrimônio quanto o regime de bens.
d) Quando a lei estrangeira for aplicada a demanda judicial no Brasil, ter-se-á em vista somente os
dispositivos invocados pelas partes, inclusive eventuais remissões a outras leis.

323
SEMANA 01

e) Compete exclusivamente à autoridade judiciária estrangeira processar e julgar as ações cujo réu
possua domicílio no exterior ou cuja obrigação lá tenha de ser cumprida, ainda que versadas sobre
bens imóveis situados no Brasil.

11 – 2016 – FCC – DPE-ES – Defensor Público


Direito Civil e Empresarial
Darei apenas um exemplo. Quem é que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube
fazer uma distinção, nítida e fora de dúvida, entre prescrição e decadência? Há as teorias mais
cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de idéias,
assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação
interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por
força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-
se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o
Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pôr termo a essa perplexidade, de maneira prática, porque
o simples é o sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado. Preferimos, por tais motivos,
reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do Código. Não haverá
dúvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescrições, ou então se trata de decadência.
Casos de decadência não figuram na Parte Geral, a não ser em cinco ou seis hipóteses em que
cabia prevê-la, logo após, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente,
aplicável.
(REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São
Paulo: Saraiva, 1986. p. 11-12).

Essa solução adotada no Código Civil de 2002 se vincula

a) à diretriz fundamental da socialidade.


b) à abolição da distinção entre prescrição e decadência.
c) à diretriz fundamental da eticidade, evitando soluções juridicamente conflitantes.

324
SEMANA 01

d) ao princípio da boa-fé objetiva, que garante a obtenção do julgamento esperado pelo


jurisdicionado.
e) à diretriz fundamental da operabilidade, evitando dificuldades interpretativas.

12 – 2016 – FCC – DPE-BA – Defensor Público


Segundo o Código Civil de 2002, os bens públicos são

I. inalienáveis, os dominicais.
II. alienáveis, desde que haja prévia justificativa e autorização do Poder Legislativo.
III. inalienáveis, os bens de uso comum, enquanto conservar a sua qualificação; e inalienáveis os
bens dominicais, observadas as determinações legais.
IV. alienáveis, os bens dominicais, observadas as determinações legais.
V. inalienáveis, os bens públicos de uso comum do povo na forma que a lei determinar.

Está correto o que se afirma APENAS em


a) I, II e V.
b) I, II e III.
c) I, III e IV.
d) II e IV.
e) IV e V.

13 – 2015 – CESPE – DPE-RN – Defensor Público


A respeito da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e de institutos relacionados às
pessoas naturais e jurídicas, assinale a opção correta à luz da jurisprudência do STJ.

a) A internação psiquiátrica involuntária é também chamada de internação compulsória, pois


decorre de determinação judicial e independe do consentimento do paciente ou de pedido de
terceiro.

325
SEMANA 01

b) São válidos os negócios jurídicos praticados pelo incapaz antes da sentença de interdição, ainda
que se comprove que o estado de incapacidade tenha sido contemporâneo ao negócio.
c) Não configura direito subjetivo da pessoa retificar seu patronímico no registro de nascimento de
seus filhos após o divórcio, quando ela deixar de usar o nome de casada.
d) A filial é uma espécie de estabelecimento empresarial que possui personalidade jurídica
própria, distinta da sociedade empresária.
e) Não se tratando de contrato de trato sucessivo, descabe a aplicação retroativa da lei nova para
alcançar efeitos presentes de contratos celebrados anteriormente à sua vigência.

14 – 2015 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Em relação ao direito ao nome,

a) a alteração judicial de prenome de pessoa transexual, que depende da realização prévia de


cirurgia de transgenitalização, tem por base o princípio da dignidade da pessoa humana e o art.
55, parágrafo único, da Lei n° 6.015/73, que impede o registro de prenomes suscetíveis de expor
ao ridículo seus portadores.
b) nome social é o prenome que corresponde à forma pela qual a pessoa se reconhece e é
identificada, reconhecida e denominada por sua comunidade e em sua inserção social. Atualmente
existem disposições legais que determinam o tratamento da pessoa pelo prenome indicado (nome
social), porém, dos atos oficiais escritos deverá constar somente o nome civil, sendo vedado o uso
do nome social.
c) embora vigore em nosso ordenamento jurídico atual o princípio da imutabilidade do nome, este
pode ser superado em certos casos, mesmo que não previstos expressamente na legislação, em
observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, da identidade e da felicidade,
adotando-se a técnica da ponderação de interesses.
d) nos termos dos arts. 56 e 58 da Lei n° 6.015/73 (lei de registros públicos), é possível ao titular,
no prazo prescricional de um ano após atingir a maioridade civil, requerer ao juiz a mudança de
seu prenome, independentemente de motivo justo, mas os apelidos de família não podem ser
modificados nesta hipótese.

326
SEMANA 01

e) o enteado ou enteada poderá, havendo motivo ponderável como, por exemplo, a comprovação
de uma paternidade socioafetiva, requerer ao juiz competente que seja averbado em seu registro
de nascimento o nome de família de seu padrasto ou madrasta, desde que haja concordância
destes e dos pais biológicos, o que ocasionará prejuízo a seus apelidos de família originários.

15 – 2015 – CESPE – DPU – Defensor Público


Considerando a existência de relação jurídica referente a determinado objeto envolvendo dois
sujeitos, julgue o próximo item.

Se a norma jurídica regente da referida relação jurídica for revogada por norma superveniente, as
novas disposições normativas poderão, excepcionalmente, aplicar-se a essa relação, ainda que não
haja referência expressa à retroatividade.

( ) Certo ( )Errado

16 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


A respeito de direitos da personalidade, pessoas jurídicas e personalidade, julgue o item a seguir,
de acordo com a jurisprudência do STJ.

Caso determinada rede de rádio, por informações veiculadas em sua programação, atinja a honra
e a imagem do próprio Estado, será admitida, nessa hipótese, ação indenizatória por dano moral
pelo ente federativo em desfavor da empresa de radiodifusão, devendo o locutor responder
regressivamente se tiver agido com dolo ou culpa. Nesse caso, se o locutor for economicamente
hipossuficiente, deverá a DP atuar na defesa dele.

( ) Certo ( )Errado

17 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público

327
SEMANA 01

A respeito de direitos da personalidade, pessoas jurídicas e personalidade, julgue o item a seguir,


de acordo com a jurisprudência do STJ.

O espólio possui legitimidade para postular indenização por danos morais pelos prejuízos
decorrentes de ofensa à imagem do falecido, em virtude da contratação de cartão de crédito após
a morte do usuário, com a inscrição do seu nome nos cadastros de devedores inadimplentes.

( ) Certo ( )Errado

18 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


A respeito de direitos da personalidade, pessoas jurídicas e personalidade, julgue o item a seguir,
de acordo com a jurisprudência do STJ.

A exagerada e indefinida exploração midiática de crimes e tragédias privadas deve ser impedida, a
fim de se respeitar o direito ao esquecimento das vítimas de crimes e, assim, preservar a
dignidade da pessoa humana.

( ) Certo ( )Errado

19 – 2014 – FCC – DPE-CE – Defensor Público


Em testamento, Antônio previu a constituição de fundação para a promoção da educação de
crianças carentes. Quando de seu falecimento, constatou-se que os bens destinados à criação da
fundação seriam insuficientes para sua constituição. O testamento nada previu para esta hipótese.
Os bens deverão ser

a) doados a qualquer organização sem fins lucrativos, ainda que de natureza diversa.
b) destinados para outra fundação que se proponha a igual ou semelhante fim.
c) destinados ao Município.
d) repartidos entre os herdeiros de Antônio.

328
SEMANA 01

e) destinados a qualquer outra fundação, desde que no mesmo âmbito territorial.

20 – 2014 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


O sistema de codificação do Código Civil de 2002

a) resguardou a igualdade por meio da visão abstrata do sujeito de direitos, considerado em razão
das normas jurídicas, e não em face de suas circunstâncias concretas.
b) adotou a concepção de sistema fechado, uma vez que permitido o diálogo apenas com a
Constituição Federal e com as normas especiais de direito privado.
c) utilizou a técnica legislativa das normas abertas, razão pela qual o processo de aplicação do
Direito depende exclusivamente do raciocínio dedutivo e silogístico.
d) estabeleceu a visão antropocêntrica ao Direito Privado, da qual é exemplo a previsão normativa
dos direitos da personalidade.
e) promoveu a unificação do Direito Privado, com exceção do direito das obrigações, onde
manteve a autonomia do Direito Civil e do Direito Empresarial.

Respostas 01: D 02: D 03: B 04: E 05: E 06: A 07: E 08: E 09: B 10: C 11: E 12: E
13: E 14: C 15: C 16: E 17: E 18: C 19: B 20: D

329
SEMANA 01

META 5

INCIDÊNCIA DO TEMA NOS CONCURSOS DE DEFENSORIA PÚBLICA


Para verificar a incidência do tema a ser estudado nessa meta, consulte o nosso arquivo
“Gráficos – Matérias mais cobradas DPE”.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Recurso

Procedimentos Especiais

Processo de Execução
Cumprimento de Sentença
4% 4% 18%
4%
4% Sentença
4% Sujeitos do Processo
13%
9% Processos nos Tribunais e Meios de Impugnação

Atos Processuais
9%
13%
9% Prazos
9%
Processo de Conhecimento

Provas

Tutela

Recurso: 4 questões
Procedimentos Especiais: 3 questões
Processo de Execução: 3 questões
Cumprimento de Sentença: 2 questões
Sentença: 2 questões
Sujeitos do Processo: 2 questões
Processos nos Tribunais e Meios de Impugnação: 2 questões
Atos Processuais: 1 questão
Prazos: 1 questão
Processo de Conhecimento: 1 questão
Provas: 1 questão
Tutela: 1 questão

330
SEMANA 01

DIREITO PROCESSUAL CIVIL: NORMAS FUNDAMENTAIS,


JURISDIÇÃO E AÇÃO, COMPETÊNCIA

DICA: NÃO FIQUEM MUITO DEBRUÇADOS NA PARTE DOUTRINÁRIA. EM DIREITO PROCESSUAL


CIVIL O MAIS IMPORTANTE É A LETRA DA LEI DO NCPC! EM NOSSAS PESQUISAS, A LETRA DA LEI
CHEGA A 80 (OITENTA) POR CENTO EM ALGUMAS PROVAS. PORTANTO, SE VOCÊ JÁ SABE BEM
DETERMINADO TEMA, PRIORIZE O ESTUDO DA LETRA DA LEI!

FOCO: Letra da lei

úARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

§ Art. 1º a 12 (Normas fundamentais do processo civil) - Constitucionalização do Processo


Civil
§ Art. 13 a 15 (Aplicação das normas processuais);
§ Art. 16 a 20 (Jurisdição);
§ Art. 21 a 25 (Limites da jurisdição nacional)
§ Art.26 a 41 (Da Cooperação Internacional - leitura Dinâmica – baixíssima incidência nas
provas)
§ Art. 42 a 69 (Competência) - MUITO IMPORTANTE

ú ARTIGOS MAIS IMPORTANTES


§ Art. 1º a 12 (Normas fundamentais do processo civil) - Constitucionalização do Processo
Civil
§ Art. 13 a 15 (Aplicação das normas processuais);
§ Art. 42 a 69 (Competência) - MUITO IMPORTANTE

331
SEMANA 01

SUGESTÃO DE LEITURA PARA APROFUNDAR O ESTUDO

§ Daniel Neves, Manual de Direito Processual Civil


§ Mozart Barboza, Diálogos sobre o Novo CPC

1. NORMAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Note que os artigos inaugurais do CPC trouxeram diversos princípios já existentes na


CF/88. Trata-se da Constitucionalização do Processo. O Devido Processo Legal funciona
como um princípio-base ou superprincípio, norteador de todos os demais. A Carta Magna
dispõe, em seu art. 5º, LIV, da CF/88 que “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”. Subdivide-se em:
• Devido processo legal substancial (ou material): Forma de controle de conteúdo
das decisões (razoabilidade e proporcionalidade), para evitar abusividades;
• Devido processo legal formal (processual): Diz respeito ao conjunto de garantias
processuais mínimas.

Vejamos os principais princípios:

a) Motivação das decisões (art. 11 CPC): Dispõe o art. 93, IX, da CF/88 a necessidade de
motivação das decisões judiciais, a fim de demonstrar a correção e imparcialidade do
julgador, além de possibilitar o controle da decisão pela coletividade.
b) Isonomia (art. 7º CPC): Está pautada na ideia de “paridade de armas”, a fim de manter
equilibrada a disputa judicial entre as partes. No entanto, alguns sujeitos processuais

332
SEMANA 01

possuem tratamento diferenciado no processo, seja pela qualidade de parte ou pela


natureza do direito discutido, a exemplo da assistência judiciária gratuita.

* ATENÇÃO: Outra hipótese de tratamento diferenciado diz respeito às prerrogativas da


Fazenda Pública no processo civil, a exemplo do prazo em dobro para se manifestar14,
isenção do recolhimento de custas, vedação à concessão de liminar em algumas
matérias15, justificáveis pelos interesses da coletividade e burocracia inerente à atividade
estatal.

Necessário destacar ainda que decorre da isonomia a previsão no art. 12 do NCPC, pela
qual os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para
proferir sentença ou acórdão.

c) Publicidade dos atos processuais (art. 8 e 11): Possibilita o controle do comportamento


dos sujeitos processuais, com previsão expressa da Constituição. O princípio NÃO é
absoluto, pois é possível a limitação da publicidade, nas hipóteses de exigência do
interesse público.

d) Instrumentalidade das formas: Busca aproveitar o ato viciado, ainda que praticado em
desrespeito à forma legal, desde que:
• O ato tenha preenchido a sua finalidade;
• NÃO haja prejuízo à parte contrária ou ao processo.

14
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito
público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir
da intimação pessoal.
15
Vide Leis nº 8.437/92, 12.016/09.

333
SEMANA 01

e) Razoável duração do processo (art. 4º): Busca preservar a celeridade processual. No


entanto, deve haver uma harmonização, haja vista que o operador do Direito NÃO pode
sacrificar direitos fundamentais das partes com o escopo de obter a celeridade processual.

Enunciado 573 do FPPC: (arts. 4º; 8º) A identificação de vício processual


após a entrada em vigor do CPC de 2015 gera para o juiz o dever de
oportunizar a regularização do vício, ainda que ele seja anterior.

f) Princípio da boa-fé e lealdade processual (art.5º CPC): A boa-fé é regra de conduta que
deve nortear o comportamento das partes. Nesse sentido, diante da prática de ato que
macule o processo, o NCPC tutela mecanismos para coibir a litigância de má-fé, a exemplo:

Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se


serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado
por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes,
aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé.

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de


obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a
requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de
tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas
necessárias à satisfação do exequente.
§ 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando
injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua
responsabilização por crime de desobediência.

Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente


responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Enunciado 374 do FPPC: (art. 5º) O art. 5º prevê a boa-fé objetiva.

Enunciado 375 do FPPC: (art. 5º) O órgão jurisdicional também deve


comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva.

Enunciado 376 do FPPC: (art. 5º) A vedação do comportamento


contraditório aplica-se ao órgão jurisdicional. (Grupo: Normas
fundamentais)

334
SEMANA 01

ATENÇÃO: Duplo grau de jurisdição é princípio explícito na Constituição? O duplo


grau de jurisdição prevê a possibilidade de reapreciação das decisões judiciais
pelos Tribunais Superiores, sobretudo em grau de recurso, e NÃO é princípio
expresso na Constituição, mas alguns autores entendem ser um desdobramento
da ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes. Embora NÃO
conste na CF/88, consta expressamente no Pacto São José da Costa Rica.

g) Primazia do julgamento do mérito (arts. 4º, 6º e 488 do NCPC): Dispõe sobre a


possibilidade de sanar eventuais falhas processuais que não maculem o processo, para
buscar o julgamento do mérito, fundado na boa-fé objetiva. O acesso à justiça deve
conduzir ao resultado útil do processo e sem dilações indevidas. Nesse sentido, o art. 4º do
NCPC:

Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução


integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Como exemplo, é possível citar a concessão de prazo para o recorrente trazer peças
eventualmente ausentes no recuso, antes de o relator inadmiti-lo por ausência de tais
peças:

Art. 932. Incumbe ao relator:


(..)
Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator
concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado
vício ou complementada a documentação exigível.

O princípio NÃO é absoluto, pois eventuais falhas que maculem o processo


irremediavelmente não poderão ser sanadas.

335
SEMANA 01

h) Proibição da decisão surpresa (art.9, NCPC): O juiz NÃO pode proferir decisão contra
uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (art. 9º, NCPC), SALVO algumas
hipóteses legalmente previstas, a exemplo da tutela de urgência.

Observe-se que o que não se pode proferir é decisão contra uma das partes sem que seja
ouvida. Contudo, é possível que se profira decisão a favor da parte sem que seja ouvida.
Seria o caso de improcedência liminar, em que o juiz julga de plano, sem provocar a parte
contrária.

As exceções do art. 9º tratam de decisões provisórias, ou seja, decisões que podem ser
revistas posteriormente. Apenas decisões definitivas não podem ser tomadas sem ouvir a
outra parte. Logo, conclui-se que o rol do art. 9º é exemplificativo, havendo outros
exemplos de decisões provisórias concedidas sem a oitiva do réu.

i) Princípio da Cooperação: Prevê que todos os sujeitos processuais devem cooperar


entre si para obter, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º). Exige-se
de forma efetiva que cada ator envolvido no processo desempenhe suas funções de modo
técnico, racional e responsável, não podendo existir submissão entre os sujeitos
processuais (Policentrismo Processual). Antes do CPC/15, para parte da doutrina, já podia
ser extraído cláusula geral do devido processo legal, bem como do princípio do
contraditório.

Sobre o tema:

Observação importante que merece ser feita é que a cooperação prevista


no dispositivo em comento deve ser praticada por todos os sujeitos do
processo. Não se trata, portanto, de envolvimento apenas entre as partes
(autor e réu), mas também de eventuais terceiros intervenientes (em
qualquer uma das diversas modalidades de intervenção de terceiros), do

336
SEMANA 01

próprio magistrado, de auxiliares da Justiça e, evidentemente, do próprio


Ministério Público quando atue na qualidade de fiscal da ordem jurídica.
(BUENO, Celso Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São
Paulo: Editora Saraiva. pág. 45).

APROFUNDAMENTO: Democratização do processo – Processo Dialógico


A ideia de cooperação é uma tentativa de democratização do processo, a fim de se
estabelecer um processo dialógico. Ou seja, estabelecer um modelo cooperativo de
processo. Para Daniel Mitidiero, trata-se de um modelo paritário na condução do processo
e assimétrico no momento da decisão (Daniel Mitidiero).
Obs: é ausência de destaque de qualquer sujeito.

Ø Importante lembrar os deveres de cooperação entre o juiz e as partes (são 4):


§ Dever de esclarecimento (esclarecimento dúvidas): deve tirar as dúvidas
sobre os fatos e sobre o próprio direito.
§ Dever de consulta (oitiva prévia das partes): o juiz não deve decidir sem antes
ouvir as partes.
§ Dever de prevenção (advertência): o juiz deve advertir a parte quando
verificar que o seu comportamento não é adequado. Da mesma forma, as
partes devem advertir o juiz no caso de algum engano.
§ Dever de auxílio (ajuda na busca do mérito): O juiz deve ajudar a parte nas
suas deficiências. Assim, o Estado colabora para que a parte obtenha uma
decisão de mérito.

Ø Principais reflexos do princípio da cooperação no NCPC:


§ Art. 191 (calendário processual);
§ Art. 357 (saneamento compartilhado);
§ Arts. 378 e 379 (dever da parte de colaborar com a instrução probatória,
preservado o direito de não produzir prova contra si mesmo).

337
SEMANA 01

j) Contraditório (arts. 9º e 10 do NCPC): As partes devem ser devidamente comunicadas


de todos os atos processuais, para que possam se manifestar em juízo, acaso desejem.
Importante saber os três pilares do princípio:
  Conhecer (arts. 236 e 275 do CPC): A parte deve saber o que está acontecendo
através da citação, intimação;
  Participar (art. 9º do CPC): A parte deve poder manifestar-se no processo, a fim de
provar suas alegações.
  Influir (arts. 10 e 486 § 1º do CPC): O juiz deve apreciar as alegações das partes, só
assim o contraditório estará efetivado.

ATENÇÃO: Em algumas hipóteses, o contraditório pode ser diferido, a exemplo do que


ocorre nas tutelas de urgência, situações de extrema urgência, nas quais a decisão judicial
precede informação e possibilidade de reação da parte adversa. Um exemplo para ilustrar
diz respeito à concessão de tutela antecipada para cobertura de planos de saúde.

k-) Princípio da ação/ da Inafastabilidade da jurisdição ou do controle judicial/ do acesso


à justiça (art. 3º NCPC e art. 5º, XXXV da CF)
Aqui, é importante lembramos que a CF prevê duas exceções a esse princípio:
Art. 142 (...) § 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições
disciplinares militares.

Art. 217, § 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às


competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça
desportiva, regulada em lei.

Entretanto, é importante estar atento a outras exceções reconhecidas pelos Tribunais


Superiores:

338
SEMANA 01

O STF decidiu que, em regra, o segurado/dependente somente pode propor


a ação pleiteando a concessão do benefício previdenciário se anteriormente
formulou requerimento administrativo junto ao INSS e este foi negado.
Para que proponha a ação pleiteando a concessão do benefício
previdenciário, é preciso que, antes, tenha ocorrido uma das três situações
abaixo:
1) O interessado requereu administrativamente o benefício, mas este foi
negado pelo INSS (total ou parcialmente);
2) O interessado requereu administrativamente o benefício, mas o INSS não
deu uma decisão em um prazo máximo de 45 dias;
3) O interessado não requereu administrativamente o benefício, mas é
notório que, sobre esse tema, o INSS tem posição contrária ao pedido feito
pelo segurado.
STF. Plenário. RE 631240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
27/8/2014 (repercussão geral) (Info 756).

Lembrem que o STF já declarou a constitucionalidade das vedações à concessão de


liminares contra o Poder Público previstas nas Leis 9.494/97 e 8.437/92, entendendo
inexistir ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle judicial (ADC 4, Julgada em
01/10/2008). Ressalte-se que com o novo CPC, o tema encontra-se tratado
expressamente no art. 1.059, razão pela qual Didier defende que o art. 1º da Lei 9.494/97
foi implicitamente revogado.

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se


o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no
art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Sobre o tema, é importante destacar a redação do § 2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009,


que sempre é cobrada nas provas de concurso. Segundo a Lei do MS, não será concedida
medida LIMINAR que tenha por objeto (pedido) a:

• Compensação de créditos tributários;


• Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
• Reclassificação ou equiparação de servidores públicos; e

339
SEMANA 01

• Concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento


de qualquer natureza.

Já caiu em prova!!! A possibilidade de concessão, pelo juiz da causa, de tutela


antecipatória do mérito, inaudita altera parte, em razão de requerimento formulado
nesse sentido pela parte autora em sua petição inicial, está diretamente relacionada ao
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

O princípio da inafastabilidade do controle judicial abrange todas as tutelas necessárias


para amparar, de forma efetiva, o direito da parte.

COMO CAIU – DPE- AP

Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Esse é o princípio da


a-) inclusão obrigatória, decorrente da dignidade humana e do mínimo existencial,
tratando-se de princípio constitucional e, simultaneamente, infraconstitucional do
processo civil.

b-) vedação a tribunais de exceção ou do juiz natural, tratando-se apenas de princípio


constitucional do processo civil.

c-) legalidade ou obrigatoriedade da jurisdição, tratando-se apenas de princípio


infraconstitucional do processo civil.

d-) reparação integral do prejuízo, tratando-se de princípio constitucional e também


infraconstitucional do processo civil.

e-) inafastabilidade ou obrigatoriedade da jurisdição e é, a um só tempo, princípio


constitucional e infraconstitucional do processo civil.16

16
Alternativa E (art. 3)

340
SEMANA 01

2. DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO

2.1 Jurisdição

2.1.1 Conceito

A jurisdição pode ser compreendida como o PODER-DEVER Estatal de APLICAR O DIREITO


objetivo ao caso concreto, para resolver com DEFINITIVIDADE uma situação de crise
jurídica e gerar a PACIFICAÇÃO SOCIAL. O poder jurisdicional é o que permite o exercício
da função jurisdicional e se materializa por meio da atividade jurisdicional.

2.1.2 Equivalentes Jurisdicionais

São formas alternativas de solução de conflitos.

a) Autotutela: É o sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvidas em função


do exercício da força pela parte vencedora. Não é admitida de forma ampla e irrestrita,
salvo nas hipóteses legalmente previstas. Ex: Legítima defesa e desforço imediato no
esbulho.

Atenção: É possível, no entanto, rever a autotutela pelo Poder Judiciário, ante o princípio
da inafastabilidade da jurisdição.

b) Autocomposição: Está fundada no sacrifício integral ou parcial do interesse das partes,


mediante vontade unilateral ou bilateral dos sujeitos. São espécies:
• Transação: Há sacrifício recíproco de interesses;
• Renúncia: O titular de pretenso direito abdica;

341
SEMANA 01

• Submissão: O sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima a


sua resistência.
No tocante à transação, necessário destacar a mediação e conciliação:
• Conciliação: Um terceiro oferece soluções fundadas no sacrifício recíproco dos
interesses das partes;
• Mediação: O terceiro NÃO faz propostas, mas possibilita um diálogo entre as
partes, a fim de que elas resolvam o conflito entre si.

c) Arbitragem: As partes escolhem um terceiro de sua confiança, responsável pela solução


do conflito, e a decisão desse terceiro será impositiva. Pode ser realizada de duas formas:
• Cláusula compromissória: É uma convenção entre as partes que estabelece que
eventuais conflitos futuros serão dirimidos pela arbitragem;
• Compromisso arbitral: É convenção de arbitragem para solucionar conflito que já
existe, ainda que não exista cláusula compromissória prévia.

ATENÇÃO: Admite-se a arbitragem na Administração Pública.

A SENTENÇA ARBITRAL É DE CUNHO JURISDICIONAL?

Embora a MAIORIA da doutrina entenda ser a arbitragem equivalente jurisdicional, há


corrente MINORITÁRIA que entende ser a arbitragem verdadeira espécie de jurisdição,
com base nos seguintes fundamentos:
1) É manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro implica renúncia à
jurisdição;
2) A jurisdição só pode ser exercida por pessoa previamente investida na autoridade de
juiz;
3) A decisão que resolve a arbitragem é atualmente sentença arbitral;
4) A sentença arbitral torna-se imutável e indiscutível, fazendo coisa julgada material.

APROFUNDAMENTO: JUSTIÇA MULTIPORTAS

342
SEMANA 01

- Conciliação, mediação e arbitragem


A conciliação, mediação e arbitragem eram tradicionalmente chamadas de métodos
alternativos de solução dos conflitos. Com o advento do CPC/2015, contudo, a doutrina
afirma que elas não devem mais ser consideradas uma “alternativa”, como se fosse
acessório a algo principal (ou oficial).
Segundo a concepção atual, a conciliação, a mediação e a arbitragem integram, em
conjunto com a jurisdição, um novo modelo que é chamado de “Justiça Multiportas”.
- Conceito
A ideia geral da Justiça Multiportas é, portanto, a de que a atividade jurisdicional
estatal não é a única nem a principal opção das partes para colocarem fim ao litígio,
existindo outras possibilidades de pacificação social. Assim, para cada tipo de litígio existe
uma forma mais adequada de solução. A jurisdição estatal é apenas mais uma dessas
opções.
Como o CPC/2015 prevê expressamente a possibilidade da arbitragem (art. 3, §1º) e a
obrigatoriedade, como regra geral, de ser designada audiência de mediação ou conciliação
(art. 334, caput), vários doutrinadores afirmam que o novo Código teria adotado o modelo
ou sistema multiportas de solução de litígios (multi-door system).
Vejamos como Leonardo Cunha, com seu costumeiro brilhantismo, explica o tema:
“Costumam-se chamar de ‘meios alternativos de resolução de conflitos’ a mediação, a
conciliação e a arbitragem (Alternative Dispute Resolution - ADR).
Estudos mais recentes demonstram que tais meios não seriam ‘alternativos’: mas sim
integrados, formando um modelo de sistema de justiça multiportas. Para cada tipo de
controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a
melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação, outros,
pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal.
Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A
expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do
fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam
encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da
própria justiça estatal.
O direito brasileiro, a partir da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de
Justiça e com o Código de Processo Civil de 2015, caminha para a construção de um
processo civil e sistema de justiça multiportas, com cada caso sendo indicado para o
método ou técnica mais adequada para a solução do conflito. O Judiciário deixa de ser um
lugar de julgamento apenas para ser um local de resolução de disputas. Trata-se de uma
importante mudança paradigmática. Não basta que o caso seja julgado; é preciso que seja
conferida uma solução adequada que faça com que as partes saiam satisfeitas com o
resultado.” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13ª ed., Rio de
Janeiro: Forense, p. 637).

343
SEMANA 01

- Vantagens
Marco Aurélio Peixoto e Renata Peixoto, citando a lição de Rafael Alves de Almeida,
Tânia Almeida e Mariana Hernandez Crespo apontam as vantagens do sistema multiportas:
a) o cidadão assumiria o protagonismo da solução de seu problema, com maior
comprometimento e responsabilização acerca dos resultados;
b) estimulo à autocomposição;
c) maior eficiência do Poder Judiciário, porquanto caberia à solução jurisdicional
apenas os casos mais complexos, quando inviável a solução por outros meios ou quando as
partes assim o desejassem;
d) transparência, ante o conhecimento prévio pelas partes acerca dos procedimentos
disponíveis para a solução do conflito. (PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; PEIXOTO, Renata
Cortez Vieira. Fazenda Pública e Execução. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 118).

- Origem da expressão
A origem dessa expressão “Justiça Multiportas” remonta os estudos do Professor
Frank Sander, da Faculdade de Direito de Harvard, que mencionava, já em 1976, a
necessidade de existir um Tribunal Multiportas, ou “centro abrangente de justiça”.

2.1.3 Características principais da jurisdição

a) Substitutividade: O Estado substitui a vontade das partes pela vontade da lei no


caso concreto, a fim de promover a pacificação social.

b) Lide: Segundo Carnelutti, é o conflito de interesses qualificado por uma


pretensão resistida.

c) Inércia: O movimento inicial da jurisdição é condicionada à provocação do


interessado.

Note que a inércia diz respeito ao início do processo, pois uma vez provocada pelo
interessado com a propositura da demanda, a jurisdição já não será mais inerte, aplicando-
se a regra do IMPULSO OFICIAL. Há algumas exceções à inércia, com a possibilidade de

344
SEMANA 01

atuação de ofício do magistrado, a exemplo do inventário (art. 610 NCPC) e exibição de


testamento (art. 626 NCPC).

d) Definitividade ou imutabilidade:
As decisões jurisdicionais tendem à imutabilidade, não podendo mais ser discuti
das. O objetivo é o de evitar a eternização dos conflitos, como consequência da segurança
jurídica.

ATENÇÃO: Embora a definitividade seja característica da jurisdição, apenas decisões de


mérito transitadas em julgado são imutáveis. As decisões sobre jurisdição voluntária, por
exemplo, não fazem coisa julgada.

e) Imperatividade: a decisão proferida pelo Estado é imperativa e de observância


compulsória.

2.1.4 Princípios da jurisdição

a) Investidura: A jurisdição só pode ser exercida por quem dela se encontre


legitimamente investido. Assim, atos processuais praticados por quem não é investido
legitimamente são considerados inexistentes, e inclusive caracterizam crime tipificado
no código penal. No Brasil, admitem-se duas formas: concurso público (art. 91, I, da CF)
e através do quinto constitucional (art. 94 da CF).

b) Territorialidade ou aderência: O juiz devidamente investido de jurisdição só


pode exercê-la dentro do território nacional, como consequência da limitação da
soberania do Estado brasileiro ao seu próprio território.

345
SEMANA 01

c) Indelegabilidade: A atividade jurisdicional não pode ser delegada. Ressalta-se que


a carta precatória constitui delegação de competência, já que é expedida justamente
porque o juízo deprecante não possui competência para realizar aquele ato.

ATENÇÃO: HÁ EXCEÇÃO À INDELEGABILIDADE?


Embora seja a regra, é possível excepcionar a indelegabilidade em algumas hipóteses:
1- Na expedição de carta de ordem pelo Tribunal;
2- Na delegação da função executiva dos julgados dos Tribunais aos juízes de primeiro
grau. Nessa hipótese, a delegação NÃO é completa, porque atinge somente os atos
materiais de execução, e o Tribunal mantêm-se como o único órgão competente para
proferir decisões que digam respeito ao mérito da execução.

d) Inafastabilidade: Art.5º, XXXV, da CF/88 preleciona que o Estado não pode negar
decisão, uma vez provocado (Non liquet). O aludido princípio pode ser entendido em
algumas acepções:

Relação entre jurisdição e solução administrativa de conflitos

Não há obrigatoriedade de provocação prévia da Administração para, só então buscar


o judiciário. Exceção:
- Justiça Desportiva (art. 217, §1º, CF/88): Exige-se o exaurimento prévio do processo
administrativo na Justiça Desportiva;
- Habeas Data: Só é cabível se houver recusa das informações pela autoridade
administrativa.
- Acesso à ordem jurídica justa: ATENÇÃO
Acesso ao processo, com o mínimo possível de obstáculos; DEFENSORIA!
Acesso dos necessitados econômicos, a exemplo da assistência judiciária gratuita;
Tutela jurisdicional coletiva, em especial a Lei de Ação Civil Pública e o Código de
Defesa do Consumidor (“Molecularização dos conflitos”);

e) Juiz Natural: Ninguém será processado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII,
da CF/88).

346
SEMANA 01

2.1.5 Jurisdição contenciosa e voluntária


A jurisdição contenciosa pode ser compreendida como a jurisdição propriamente dita, pois
se trata da atuação da vontade concreta da lei. Já a jurisdição voluntária ou integrativa é
conceituada como a administração pública de interesses privados para integrar e fiscalizar
a vontade das partes.

Jurisdição Contenciosa Jurisdição Voluntária


Objetiva a composição de litígios Objetiva a integração da vontade, para torná-
la apta a produzir efeitos
Há lide Ausência de lide, porque as vontades são
convergentes
Existem partes Existem interessados
A decisão faz coisa julgada material e formal A decisão faz coisa julgada apenas formal
O juiz segue estrita legalidade O juiz pode decidir com base em juízo de
equidade.
Há os efeitos da revelia Não há os efeitos da revelia
Princípio do dispositivo Princípio do inquisitivo:
- O juiz pode dar início de ofício a algumas
demandas de jurisdição voluntária;
- Maiores poderes instrutórios para o juiz, que
pode produzir provas mesmo contra a
vontade das partes;
- O juiz pode decidir contra a vontade de
ambas as partes;

2.2 Ação

2.2.1 Conceito

Pode se conceituar ação, de forma simples, como o direito de provocar a tutela


jurisdicional do estado. E, também, como a forma pela qual o cidadão exerce o seu
direito preexistente de acesso à justiça. No entanto, o conceito preciso de ação
dependerá da teoria adotada.

347
SEMANA 01

2.2.2 Teorias da Ação

I. Teoria civilista (clássica ou imanentista) – Savigny: O Direito material e o direito de ação


se confundem, de modo que NÃO existe direito de ação sem existir o direito material. O
direito de ação seria mero procedimento.

II. Teoria concretista – Adolf Wach: O direito de ação corresponderia ao direito a uma
sentença favorável. O direito de ação é independente do direito material, mas só possui o
direito de ação quem possui o direito material.
Wach desenvolveu suas ideias a partir das ações declaratórias.

III. Teoria abstrata - Degenkolb (Alemanha), Plosz (Hungria) e Alfredo Rocco (Itália): Ação
é vista como direito público, subjetivo e abstrato a um pronunciamento do estado-juiz, por
uma sentença favorável ou não. Mantem a autonomia do direito de ação, mas NÃO se
confunde com o direito material.
NÃO existiria nenhuma condição para exercer o direito de ação.

III. Teoria eclética – Liebman:


O direito de ação seria autônomo e independente do direito material, mas não seria
universal e incondicionado. Só seria considerado seu titular o autor que, em concreto, tem
direito a um julgamento de mérito, o que só ocorrerá se preenchidas as chamadas
condições da ação.
A ação seria, portanto, direito a julgamento de mérito.
Para Liebman, o direito de ação é visto como o direito de ter uma sentença de mérito, no
caso do preenchimento das condições da ação.

348
SEMANA 01

IV. Teoria da Asserção (della prospettazione): Intermediária entre a teoria abstrata e a


eclética. Prevê que as condições da ação devem ser analisadas com os elementos
fornecidos pelo próprio autor.
  A ausência de uma das condições da ação passa a ser matéria de mérito, fazendo
coisa julgada material (condições analisadas ANTES de produzir as provas).
  Interessa na aferição das condições da ação a mera alegação do autor.

2.2.3 Elementos da Ação

Identificam a ação
ü PARTES: Relaciona-se com os sujeitos. Abrangência:
  Teoria Restritiva (Chiovenda): parte é quem pede e contra quem se pede a
tutela jurisdicional.
  Teoria Ampliativa (Liebman): partes são todos os sujeitos que participam do
processo exercendo ônus, faculdades, direitos, deveres e se colocando em
estado de sujeição. Assim, partes são todos aqueles que se submetem a
situações/posições jurídicas.

Formas de adquirir a qualidade de parte:


  Ingresso na demanda;
  Citação;
  De forma voluntária. Ex: Assistente;
  Sucessão processual.

ü PEDIDO: Relaciona-se com o objeto. Deve ser certo e determinado.

349
SEMANA 01

Requisitos para a cumulação de pedido:


  Mesmo réu;
  Pedidos compatíveis;
  Mesmo juiz competente
  Identidade procedimental.

Espécies de Cumulação:
• Própria:
o Simples: O resultado de um pedido NÃO interfere nos demais;
o Sucessiva: Há relação de prejudicialidade.
• Imprópria:
o Subsidiária: pede que, em não acolhendo um pedido, acolha o outro;
o Alternativa: pede que se acolha um pedido ou outro.

ü CAUSA DE PEDIR: Relaciona-se com o fato.

Teorias sobre a causa de pedir:

• Teoria da individuação: A causa de pedir é composta apenas pelo fundamento


jurídico do pedido;
• Teoria da substanciação (ou substancialização): A causa de pedir é composta pelo
fato jurídico + relação jurídica. (Adotada pelo NCPC, artigo 319).

2.2.4 Requisitos de admissibilidade do processo

(Pelo CPC/73 seriam as condições da ação)

350
SEMANA 01

I. Legitimidade: É pertinência subjetiva da lide;

II. Interesse de agir: Subdivide-se em:


• Necessidade: quando a intervenção do Poder Judiciário for indispensável para a
obtenção do bem da vida pretendido.
• Utilidade: a tutela pretendida deve ser apta a gerar uma efetiva melhora na
situação fática do autor.
• Adequação: o pedido do autor deve ser apto a resolver o conflito de interesses
descrito pelo autor.
ATENÇÃO:
No CPC/2015, nenhum dos artigos que fala de legitimidade e interesse fala em condições
da ação. Então, acabou a “categoria” de condições da ação?
2 correntes:
1. Continua existindo – o CPC não usou o nome “condições da ação” porque não precisou
usar. Mas legitimidade e interesse continuam a ser condições da ação.
Parece ser a majoritária – Alexandre Câmara, Daniel Assumpção...
2. Houve “silêncio eloquente” – quando os arts. não disseram mais “condições da ação”,
não quiseram mais falar em condições da ação.
Didier, Leonardo Carneiro da Cunha, Daniel Macedo, Fabrício Bastos, Alexandre Flecha

2.2.5 Pressupostos Processuais

São requisitos mínimos para que a relação processual se desenvolva regularmente.


Subdividem-se em:

a) Subjetivos:
• Investidura: Exige que o julgador possua poder jurisdicional, o qual é conferido pelo
Estado. É pressuposto de existência.

351
SEMANA 01

• Imparcialidade: Necessidade de que o julgador seja um terceiro neutro na relação


jurídica processuais. Pressuposto de validade.
• Competência: Gera a nulidade de pleno direito dos atos decisórios, sendo
pressuposto processual de validade.

ATENÇÃO: A competência relativa, segundo parte da doutrina, não pode ser considerada
como pressuposto processual subjetivo, pois pode ser convalidada.

1. Capacidade de ser parte: Capacidade do sujeito de gozo e exercício de direitos e


obrigações. É pressuposto processual de existência.
2. Capacidade de estar em juízo: É a capacidade processual, tendo os incapazes
representação ou assistência no processo. É pressuposto de validade.
3. Capacidade postulatória diferencia-se das demais por exigir a presença de
advogado habilitado pela OAB. É pressuposto de validade do processo.

b) Objetivos:

EXTRÍNSECOS: Referentes a fatos estranhos ao processo que não podem se verificar para
que o processo seja considerado válido. São pressupostos de validade:
1. Coisa julgada material;
2. Litispendência;
3. Perempção;
4. Convenção de arbitragem;
5. Transação.

INTRÍNSECOS
1. Demanda: É pressuposto de existência.

352
SEMANA 01

2. Petição inicial apta: É pressuposto de validade.


3. Citação válida: É pressuposto de validade.
4. Regularidade Formal: É pressuposto de validade.

Ø Preclusão: É a perda de uma faculdade processual.

Espécies:
1. Temporal: Impossibilidade de praticar o ato, por não ter sido praticado no prazo
previsto em lei;
2. Lógica: Impossibilidade de praticar um ato, pois o ato processual anterior,
produzido pela mesma parte, é incompatível com o novo ato.
3. Consumativa: Impossibilidade de se repetir ou complementar ato processual já
praticado validamente.
EXISTE PRECLUSÃO PRO JUDICATO?
A preclusão pro judicato se atrela ao prazo para a prática de atos processuais pelo juiz.
1- Preclusão temporal: Não existe, pois os prazos são impróprios.
2- Preclusão consumativa ou lógica: É possível falar em preclusão.

3. COMPETÊNCIA

Pessoal, aqui o foco é ler e reler a letra da lei (decoreba)

3.1 Generalidades

A jurisdição é una (manifestação do poder estatal). Entretanto, é exercida por órgãos


distintos, distribuídos conforme suas atribuições.

A competência é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei, é a


medida da jurisdição.

353
SEMANA 01

Obedecidos os limites estabelecidos pela CF/88, a competência é determinada pelas


normas previstas no CPC, em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e,
ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados (art. 44).

Não há vácuo de competência: sempre haverá um juízo competente para processar e


julgar determinada demanda.

Além das competências enumeradas na Constituição, o STF admite a existência de


competências implícitas (implied power). Ex.: embora não esteja previsto expressamente,
cabe ao STF julgar os embargos de declaração opostos contra suas decisões.

Regra da KOMPETENZ KOMPETENZ: todo juízo tem competência para julgar sua própria
competência.

Pela regra da PERPETUATIO JURISDICTIONIS a competência, fixada pelo registro ou pela


distribuição da petição inicial (e não mais no momento do despacho da inicial ou da
distribuição), perpetua-se até a prolação da decisão, sendo irrelevantes as modificações
do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente.

O final do art. 43 traz duas exceções à perpetuatio:


a) Supressão de órgão judiciário; ou
b) Alteração de competência absoluta.
Obs: O desmembramento da comarca só implicará a redistribuição da causa se alterar
competência absoluta, inclusive competência territorial absoluta.

354
SEMANA 01

3.2 Critérios Determinativos Da Competência

O critério é denominado objetivo quando toma por base as características da demanda


para a fixação da competência, isto é, a distribuição da competência se dá com base nos
elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir).

Será funcional quando o critério básico para determinação da competência relacionar-se


com o conjunto de atribuições que as leis conferem aos diversos órgãos judiciários que vão
atuar no processo. Funcional: função

Diz-se territorial quando o critério levar em conta a divisão do poder jurisdicional em razão
de foros ou circunscrições judiciárias em que está dividido o país.

Ø CRITÉRIO OBJETIVO

A) Em razão da PESSOA – Ocorre quando a parte litigante possui vários órgãos

competentes para análise daquele tipo de caso. Exemplo: quando envolve a Fazenda
Pública, o processo é julgado na Vara da Fazendo Pública, independente das outras
opções.

B) Em razão da MATÉRIA – É necessário analisar qual a natureza jurídica daquela

matéria em controvérsia. Exemplo: Divórcios, onde a Vara de Família é competente.

C) Em razão do VALOR DA CAUSA – Há determinados casos em que a competência

é definida de acordo com o valor da causa em julgamento. Exemplo: Juizado Especial


que julga ações de até 40 salários mínimos.

355
SEMANA 01

Ø CRITÉRIO FUNCIONAL

O critério funcional de competência vai determinar qual órgão é competente de


acordo com a função que ele desempenha dentro da estrutura do Poder Judiciário.

A) Horizontal – Quando ela ocorre entre órgãos do mesmo nível hierárquico,


mas com atribuições diferentes.

B) Vertical – Muda de acordo com as instâncias. Ou seja, 1º instância, 2º


instância e 3ª instância.

Ø CRITÉRIO TERRITORIAL

Visa determinar qual é o local em que aquela demanda deve ser proposta. Tem
previsão a partir do artigo 46 do Novo CPC. Veja:

REGRA GERAL

Regra Geral – Direito pessoal ou real sobre bens MÓVEIS, será proposto a demanda no
domicílio do réu (art. 46).

A) RÉU com + 1 Domicílio – O autor pode escolher qual dos domicílios vai
propor aquele caso.

B) RÉU em local Incerto ou Desconhecido – O autor pode optar por demandá-lo


onde o réu for encontrado ou no domicílio do Autor.

C) Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil – No foro de


domicílio do autor, e, se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em

356
SEMANA 01

qualquer for. Obs.: deve-se observar o previsto no artigo 23.

D) Havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios – No foro de


qualquer deles, à escolha do autor.

E) Execução Fiscal – No foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do


lugar onde for encontrado.

EXCEÇÕES À REGRA GERAL

a) Ações fundadas em direito real sobre IMÓVEIS (ART. 47) – É competente o foro de
situação da coisa. O autor também pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro
de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão
e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.

b) HERANÇA (ART. 48) – O foro de domicílio do autor da herança, ainda que o óbito tenha
ocorrido no estrangeiro. Não possuía domicílio certo, é competente:

I – o foro de situação dos bens imóveis;


II – havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes;
III – não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio.

c) RÉU INCAPAZ (ART. 50) - Foro de domicílio de seu representante ou assistente.

d) União como Autora ou Assistente (ART. 51) – No foro de domicílio do autor.

Caso a União seja ré, o foro competente é o de ocorrência do ato ou fato que
originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.

357
SEMANA 01

e) Estado o DF como Autor ou Assistente (ART. 52) – No foro de domicílio do réu.

Caso o Estado ou DF sejam réus: (i)no foro de domicílio do autor, (ii) no de ocorrência do
ato ou fato que originou a demanda, (iii) no de situação da coisa ou na capital do
respectivo ente federado.

f) Divórcio, Anulação de Casamento, Reconhecimento ou Dissolução de União Estável


(ART. 53):
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;
d) de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de
7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha); (Incluída pela Lei nº 13.894, de 2019)

Dica de leitura:
http://genjuridico.com.br/2019/11/13/lei-13894-2019-competencia-juizados/
https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/10/30/lei-13-89419-altera-lei-maria-da-
penha-para-dispor-sobre-assistencia-judiciaria-para-divorcio-separacao-anulacao-de-casamento-
ou-dissolucao-de-uniao-estavel/

g) Ação de Alimentos (ART. 53, II) – A competência é do domicílio ou residência do


alimentando (quem recebe).

h) Do Lugar (ART. 53, III)

a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica;

358
SEMANA 01

b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica


contraiu;
c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou
associação sem personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o
cumprimento;
e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto no
respectivo estatuto;
f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de
dano por ato praticado em razão do ofício;
g) Do lugar do ato ou fato para a ação (ART. 53, IV)
h) de reparação de dano;

i) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios.


j) Para ação de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de
veículos e aeronaves (ART. 53, V) - Domicílio do Autor ou Local do Fato.

3.3. COMPETÊNCIA CONCORRENTE – NOVO CPC

O Brasil tem competência concorrente com outros países nos casos dos artigos art. 21 e 22
Novo CPC17.

17
Artigo 21/22

I - O réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; (considera-se domiciliada no
Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.)

II – No Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III- O fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

IV– Ações de alimentos, quando:

a)o credor tiver domicílio ou residência no Brasil;

359
SEMANA 01

Assim, as duas ações correrão ao mesmo tempo. A ação brasileira não vai ser extinta em
razão da litispendência.
Não há litispendência, conforme artigo 24 CPC. Para o nosso ordenamento, vai valer a
ação que primeiro transitar em julgado.
A sentença estrangeira ainda deve ser homologada por autoridade brasileira competente,
no caso, o STJ e, não caber mais recursos para só então ser considerada como “transitado
em julgado” em nosso país e aí surtir efeitos.

3.4 -Competência Exclusiva – Novo CPC

O poder jurisdicional brasileiro tem competência exclusiva (é excluída a autoridade


judiciária de qualquer outro país) nos termos do artigo 23 e 25 do Novo CPC.18
ATENÇÃO: não podemos incluir as hipóteses do artigo 23 dentro do artigo 25. Ou seja, não
pode ter um contrato internacional que seja de competência de um juízo estrangeiro a
análise sobre uma questão envolvendo um imóvel situado no Brasil.
A delimitação da competência exclusiva não pode ser objeto de deliberação internacional.
Nesse ponto, percebemos que o CPC disciplina acerca da competência através de uma
norma processual e diz qual órgão judiciário deve julgar aquele caso.

b)o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de
benefícios econômicos;

V – Ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil;

VI- Ações em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.


18
Artigo 23

I – Conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II – Em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à


partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio
fora do território nacional;

III– Em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

360
SEMANA 01

Por isso, não há uma colisão entre o que dispõe o artigo 10, da lei de Introdução das
Normas do Direito Brasileiro, pois esta lei faz referência aplicação das normas de direito
material.
Como isso caiu em prova?

Banca: CESPE - Órgão: TJ-PR (TJ-PR - Juiz Substituto) em 2019:

De acordo com o Código de Processo Civil, no que concerne ao julgamento de ação


reivindicatória da propriedade de bem imóvel localizado em território nacional, a
competência internacional da justiça brasileira e a competência territorial do foro do local
do imóvel são consideradas, respectivamente, como:
A-) exclusiva e absoluta.
B-) exclusiva e relativa.
C-) concorrente e absoluta.
D-) concorrente e relativa.
Gabarito19

IMPORTANTE:
TRASLATIO IUDICI: Art. 64, §4º:
É o instituto ou princípio que permite a transferência do juízo incompetente para o
competente, conservando os efeitos das decisões proferidas pelo juízo incompetente até
posterior decisão em contrário do juízo competente.

19
A

361
SEMANA 01

QUESTÕES SOBRE O TEMA

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&
prova=&ano_publicacao=&cargo=175&escolaridade=&modalidade=&disciplina=560&assu
nto=19624++19625++20334&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo_a
te=&possui_gabarito_comentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_c
omentarios=&possui_anotacoes=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&sem_
desatualizadas=true&sem_anuladas_impressao=true&sem_desatualizadas_impressao=tru
e&caderno_id=&migalha=&data_comentario_texto=&data=&minissimulado_id=&resolvid
as=&resolvidas_certas=&resolvidas_erradas=&nao_resolvidas=

https://www2.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes/search?utf8=%E2%9C%93&todas=on&q=&instituto=&organizadora=&
prova=&ano_publicacao=&cargo=8884&escolaridade=&modalidade=&disciplina=560&ass
unto=19624++19625++20334&esfera=&area=&nivel_dificuldade=&periodo_de=&periodo_
ate=&possui_gabarito_comentado_texto_e_video=&possui_comentarios_gerais=&possui_
comentarios=&possui_anotacoes=&sem_dos_meus_cadernos=&sem_anuladas=true&sem
_desatualizadas=true&sem_anuladas_impressao=true&sem_desatualizadas_impressao=tr
ue&caderno_id=&migalha=&data_comentario_texto=&data=&minissimulado_id=&resolvi
das=&resolvidas_certas=&resolvidas_erradas=&nao_resolvidas=

01 – 2019 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Humberto comparece à unidade da Defensoria Pública da cidade onde reside, no interior do
Estado, informando que recebeu citação de uma demanda em que se discutem direitos reais sobre
bens móveis, proposta na capital do mesmo Estado, sendo intimado no mesmo ato do prazo para

362
SEMANA 01

a apresentação de resposta. Humberto discorda do pedido do autor e deseja apresentar defesa.


Diante desta situação, o Defensor lotado no interior do Estado deverá

a) elaborar a peça defensiva de contestação, que poderá ser protocolada no foro de domicílio do
réu, ainda que não apresente preliminar de incompetência do juízo.
b) elaborar a peça defensiva de contestação, que somente poderá ser protocolada no foro de
domicílio do réu se a carta precatória ainda não tiver sido devolvida ao juízo deprecante.
c) elaborar a peça defensiva de contestação, com a alegação de incompetência do juízo em
preliminar de contestação, hipótese em que poderá protocolar a contestação no foro de domicílio
do réu.
d) orientar Humberto para que compareça ao atendimento da Defensoria Pública na Capital, onde
deverão ser tomadas as medidas em sua defesa, inclusive a elaboração de contestação.
e) elaborar a peça defensiva de contestação, protocolando-a necessariamente no foro da Capital,
onde está sendo processada a ação, em razão da existência de norma de competência absoluta
quanto ao foro da situação do bem.

02 – 2019 – CESPE – TJ-PA – Juiz de Direito


Após ser elaborada lista que continha a ordem cronológica de conclusão para proferir sentença, a
parte requereu prioridade no julgamento, alegando urgência. O juiz, no entanto, indeferiu o
pedido, por não ter vislumbrado a urgência alegada.

Nessa situação hipotética, o processo retornará para a lista na

a) mesma posição em que ocupava caso o juiz entenda que o pedido não era meramente
protelatório.
b) mesma posição que ocupava, independentemente da constatação de necessidade de conversão
em diligência.
c) mesma posição que ocupava, se não houver necessidade de reabertura da instrução.
d) última posição entre os que já estavam na lista quando da apresentação do pedido pelo autor.

363
SEMANA 01

e) última posição, se o juiz entender que o pedido era manifestamente incabível.

03 – 2019 – CESPE – TJ-PA – Juiz de Direito


A regra de que as partes deverão submeter-se ao quanto decidido pelo órgão jurisdicional
coaduna-se com o princípio do(a)

a) inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário.


b) adequação.
c) segurança jurídica.
d) inevitabilidade.
e) dispositivo.

04 – 2019 – CESPE – TJ-PA – Juiz de Direito


De acordo com o Código de Processo Civil (CPC), o domicílio para fins de competência do foro em
ação ajuizada em desfavor de sociedade sem personalidade jurídica que tenha descumprido
obrigação contratual será o do local onde

a) a obrigação tiver sido contraída.


b) a obrigação deverá ser satisfeita.
c) o representante for encontrado.
d) o representante legal tiver residência fixa.
e) a sociedade exercer suas atividades.

05 – 2019 – VUNESP – TJ-RO – Juiz de Direito


As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência,
ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei. Em matéria de
competência, é correto afirmar que

a) a incompetência relativa não pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar

364
SEMANA 01

b) na execução por carta, a competência para julgar os embargos é, em regra, do juízo deprecado.
c) compete à Justiça estadual processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do
exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.
d) a presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, afasta a
competência do foro da situação do imóvel.
e) há conflito de competência quando entre 2 (dois) ou mais juízes surge controvérsia acerca da
reunião ou separação de processos.

06 – 2019 – FCC – TJ-AL – Juiz de Direito


Em relação à jurisdição, é correto afirmar que

a) ao se dizer que a lei não excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, o
ordenamento jurídico processual refere-se ao princípio da indelegabilidade.
b) à jurisdição voluntária não se aplicam as garantias fundamentais do processo, pela inexistência
de lide e pela possibilidade de se julgar por equidade.
c) viola o princípio do Juiz natural a instituição de Câmaras de Recesso nos tribunais, por julgarem
em períodos nos quais, em regra, não deve haver atividade jurisdicional.
d) só haverá atividade jurisdicional relativa à disciplina e às competições desportivas após
esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva reguladas em lei.
e) por ter natureza jurisdicional, a arbitragem pode tutelar quaisquer direitos, patrimoniais ou
imateriais, disponíveis ou não.

07 – 2019 – CESPE – TJ-SC – Juiz de Direito


Matheus e Isaac — o primeiro residente e domiciliado em São Paulo – SP, e o segundo em Recife –
PE — resolveram adquirir, em condomínio, imóvel localizado na praia de Jurerê, em Florianópolis
– SC, pertencente a Tarcísio, residente e domiciliado em Recife – PE. Após a celebração da
promessa de compra e venda com caráter irrevogável e irretratável e depois do pagamento do
preço ajustado, Tarcísio se recusou a lavrar a escritura pública definitiva do imóvel, sob a alegação
de que o preço deveria ser reajustado, em razão da recente instalação de dois famosos beach

365
SEMANA 01

clubs na região. Inconformados, Matheus e Isaac resolveram buscar tutela judicial, a fim de
obrigar Tarcísio a cumprir o negócio jurídico.

Nessa situação hipotética, é correto afirmar, à luz das regras do Código de Processo Civil (CPC) e
da jurisprudência majoritária do STJ, que o mecanismo jurídico adequado para a tutela pretendida
é

a) a ação de adjudicação compulsória, que independerá do prévio registro do compromisso de


compra e venda no cartório de imóveis competente e deverá ser ajuizada em Florianópolis – SC ou
Recife – PE, mas não em São Paulo – SP.
b) a ação reivindicatória, que independerá do prévio registro do compromisso de compra e venda
no cartório de imóveis competente e deverá ser ajuizada necessariamente em Florianópolis – SC.
c) a ação de adjudicação compulsória, que independerá de prévio registro do compromisso de
compra e venda no cartório de imóveis competente e deverá ser ajuizada necessariamente em
Florianópolis – SC.
d) a ação reivindicatória, que dependerá do prévio registro do compromisso de compra e venda
no cartório de imóveis competente e deverá ser ajuizada em Florianópolis – SC ou Recife – PE, mas
não em São Paulo – SP.
e) a ação de adjudicação compulsória, que dependerá do prévio registro do compromisso de
compra e venda no cartório de imóveis e deverá ser ajuizada em Florianópolis – SC ou Recife – PE,
mas não em São Paulo – SP.

08 – 2018 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


O conceito de Equilíbrio de Nash (NASH, John F. Theory of Games and Economic Behavior, 1944)
na teoria dos jogos

a) se trata de teoria de comportamento econômico, sem qualquer relevância para o estudo da


mediação em demandas judiciais.

366
SEMANA 01

b) tem como principal elemento a competição entre os envolvidos na disputa, de modo que deve
prevalecer quem tem maior mérito.
c) é absolutamente incompatível com os escopos e finalidades da mediação como instrumento de
autocomposição.
d) tem por finalidade assegurar a absoluta igualdade entre as partes envolvidas em um litígio
judicial.
e) é compatível com a cooperação, pois combinando estratégias entre os jogadores alcança-se um
melhor resultado, individual e coletivamente.

09 – 2018 – FCC – DPE-AM – Defensor Público


Considere as seguintes situações:

I. Ação ajuizada para retomada de imóvel em que sediada empresa pública estadual, ocupado por
seus empregados em greve, impedindo o funcionamento regular de suas atividades.
II. Ação movida por usuários de serviço de telefonia móvel, em face da prestadora do serviço, para
restituição de valores pagos indevidamente, em virtude da cobrança de pulsos além da franquia,
sem que a agência reguladora respectiva figure como parte ou terceira interessada na ação.
III. Ação penal ajuizada em face de civil denunciado pelo crime de falsificação de Carteira de
Habilitação de Amador (CHA), expedida pela Marinha do Brasil.

À luz da Constituição Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, referidas ações


serão, respectivamente, de competência da Justiça

a) I - do Trabalho
II - Estadual
III - Militar

b) I - Estadual
II - Estadual

367
SEMANA 01

III - Federal

c) I - do Trabalho
II - Estadual
III - Federal

d) I - Estadual
II - Federal
III - Militar

e) I - Estadual
II - Federal
III - Federal

10 – 2018 – FCC – DPE-AM – Defensor Público


Carlos e Vitória se casaram na cidade de Tabatinga (AM), onde residiram por cerca de três anos e
tiveram dois filhos. Há cerca de dois anos se mudaram para Tefé (AM). Em razão de
desentendimentos entre o casal, acabaram rompendo o relacionamento e, após a separação de
fato, Vitória se mudou para Parintins (AM), enquanto Carlos voltou com as crianças para a sua
cidade natal, Eurunepé (AM). O único imóvel do casal está situado na cidade de Manaus (AM).
Caso Carlos venha a ajuizar ação de divórcio, a competência territorial neste caso será da Comarca
de

a) Tabatinga.
b) Parintins.
c) Manaus.
d) Eurunepé.
e) Tefé.

368
SEMANA 01

11 – 2018 – FCC – DPE-AP – Defensor Público


Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

Esse é o princípio da

a) inclusão obrigatória, decorrente da dignidade humana e do mínimo existencial, tratando-se de


princípio constitucional e, simultaneamente, infraconstitucional do processo civil.
b) vedação a tribunais de exceção ou do juiz natural, tratando-se apenas de princípio
constitucional do processo civil.
c) legalidade ou obrigatoriedade da jurisdição, tratando-se apenas de princípio infraconstitucional
do processo civil.
d) reparação integral do prejuízo, tratando-se de princípio constitucional e também
infraconstitucional do processo civil.
e) inafastabilidade ou obrigatoriedade da jurisdição e é, a um só tempo, princípio constitucional e
infraconstitucional do processo civil.

12 – 2018 – FCC – DPE-AP – Defensor Público


Os limites legais da lide são determinados pelo pedido e pela causa de pedir formulados pelo
autor. Essa afirmação e sua aplicação ou não às ações possessórias, corresponde ao princípio da

a) eventualidade ou especificidade do pedido, que não excepciona as situações ocorridas nas


ações possessórias, pois não é mais prevista a fungibilidade no sistema processual civil atual.
b) adstrição ou da congruência, excepcionado em relação às ações possessórias, ao autorizar a
fungibilidade, ou seja, a conversão de uma ação possessória em outra nas hipóteses legalmente
previstas no CPC.
c) correlação, que não excepciona as ações possessórias pela inexistência de fungibilidade no atual
sistema processual civil.

369
SEMANA 01

d) conexidade ou de determinação do pedido, que excepciona as ações possessórias pela


ocorrência de fungibilidade, ou seja, a conversão de uma ação possessória em petitória nas
situações estabelecidas processualmente.
e) estabilidade processual, que excepciona somente a conversão de ações de manutenção em
reintegratórias, se houver a maior intensidade na agressão à posse, isto é, em seu esbulho.

13 – 2017 – CESPE – DPE-AL – Defensor Público


Julgue os itens seguintes, a respeito de demandas que envolvam instituição de ensino superior
particular.

I. Caso a demanda verse sobre inadimplemento de mensalidade, a competência, em regra, é da


justiça federal.
II. A competência para o processamento do feito que verse sobre credenciamento de entidade
perante o MEC é da justiça federal.
III. Tratando-se de demanda sobre registro de diploma perante o MEC, a competência da justiça
federal pode ser derrogada para a justiça comum estadual em decorrência do foro de eleição
constante no contrato de prestação de serviços educacionais.
IV. Em se tratando de demanda sobre cobrança de taxas escolares oriunda de um mandado de
segurança, a competência será da justiça federal.

Estão certos apenas os itens

a) I e II.
b) II e IV
c) III e IV.
d) I, II e III.
e) I, III, IV.

14 – 2017 – CESPE – DPE-AC – Defensor Público

370
SEMANA 01

No que se refere à jurisdição civil nacional, assinale a opção correta.

a) Pode ser de caráter administrativo ou judicial.


b) A desconstituição de uma sentença transitada em julgado por meio de ação rescisória é um
exemplo de exercício dessa jurisdição.
c) Em decorrência do princípio da inevitabilidade, essa jurisdição não alcança a todos os
indivíduos.
d) O exercício dessa jurisdição inclui a expedição de cartas rogatórias, responsáveis por determinar
que os órgãos jurisdicionais brasileiros cumpram atos processuais.
e) Trata-se de direito inerente e exclusivo dos cidadãos brasileiros.

15 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público


A respeito da competência, julgue o item subsequente com base no entendimento doutrinário e
jurisprudencial sobre o assunto.

O julgamento de ação contra o INSS que objetive o reconhecimento exclusivo do direito de


receber pensão decorrente de morte de companheiro não será de competência da justiça federal
caso seja necessário enfrentar questão prejudicial referente à existência da união estável.

( ) Certo ( )Errado

16 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público


Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos
direitos, ameaçados ou violados, que tem cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as
garantias constitucionais de um Estado democrático de direito. Se é ineficiente o sistema
processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas
de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no
mundo empírico, por meio do processo. Exposição de motivos do Código de Processo Civil/2015,
p. 248-53. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel. 22.ª ed. São Paulo, 2016 (com adaptações)

371
SEMANA 01

Tendo o texto precedente como referência inicial, julgue o item a seguir à luz do entendimento
jurisprudencial e doutrinário acerca das normas fundamentais do processo civil.

Para garantir os pressupostos mencionados em sua exposição de motivos, o CPC estabelece, de


forma exaustiva, as normas fundamentais do processo civil.

( ) Certo ( )Errado

17 – 2016 – FCC – DPE-ES – Defensor Público


A respeito da competência, o novo Código de Processo Civil dispõe que

a) a ação em que se pleiteia somente o reconhecimento da paternidade, deve ser proposta no


foro do domicílio do autor.
b) a incompetência relativa do juízo deve ser alegada em exceção de competência, no prazo para a
resposta.
c) o inventário deve ser proposto, em regra, ao foro de situação dos bens imóveis do autor da
herança.
d) como regra, nas ações de divórcio, é competente o foro do guardião do filho incapaz e, caso
não haja filho incapaz, o foro do último domicílio do casal.
e) a ação possessória imobiliária deve ser proposta no foro de situação da coisa, mas por se tratar
de competência territorial, se prorroga caso não venha a ser alegada no momento oportuno.

18 – 2016 – FCC – DPE-BA – Defensor Público


Sobre o direito processual intertemporal, o novo Código de Processo Civil

a) retroage porque a norma processual é de natureza cogente.


b) torna aplicáveis a todas as provas as disposições de direito probatório adotadas, ainda que
requeridas antes do início de sua vigência.

372
SEMANA 01

c) vige desde o dia de sua publicação, porque a lei processual é de natureza cogente e possui
efeito imediato.
d) extinguiu o procedimento sumário, impondo a extinção de todas as ações ajuizadas sob este
procedimento, incluindo as anteriores à sua entrada em vigor.
e) não possui efeito retroativo e se aplica, em regra, aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

19 – 2016 – FCC – DPE-BA – Defensor Público


Sobre a competência,

a) a ação fundada em direito real sobre bem móvel será proposta, em regra, no foro da situação
da coisa.
b) a ação possessória imobiliária será proposta no foro da situação da coisa, cujo juízo tem
competência absoluta.
c) são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente ao
registro ou à distribuição da petição inicial, ainda que alterem competência absoluta.
d) serão remetidos à Justiça Federal os processos nos quais intervier a União, incluindo as ações de
recuperação judicial e falência.
e) uma vez remetidos os autos à Justiça Federal, em razão de intervenção da União, o juízo federal
suscitará conflito de competência se, posteriormente, esta for excluída do processo.

20 – 2016 – UFMT – DPE-MT – Defensor Público


Sobre a competência no Código de Processo Civil (CPC/2015), assinale a afirmativa INCORRETA.

a) A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem
competência absoluta.
b) A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
c) O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

373
SEMANA 01

d) Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício
pelo juiz; após a citação, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na
contestação, sob pena de preclusão.
e) É competente o foro de domicílio da mulher, para a ação de divórcio, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável.

Respostas 01: C 02: C 03: D 04: E 05: E 06: D 07: C 08: E 09: C 10: D 11: E 12: B
13: B 14: B 15: E 16: E 17: D 18: E 19: B 20: E

374
SEMANA 01

375
SEMANA 01

META 6 – REVISÃO SEMANAL

DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

ASSERTIVAS CORRETAS

01 – 2019 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Encontra-se em tramitação no Senado Federal a proposta de Emenda à Constituição Federal de
1988 nº 4/19, que modifica o artigo 228 para determinar a inimputabilidade dos menores de 16
anos. O Poder Constituinte Reformador

e) tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, que se
encontram ao longo de toda a Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

02 – 2019 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


O mais recente Constitucionalismo Latino-Americano propõe o desafio de construir novas teorias
a partir do Sul, recuperando saberes, memórias, experiências e identidades, historicamente
tornados invisíveis no processo de colonização traduzido pela expropriação, opressão e pelo
eurocentrismo na cultura jurídica. Expressa esse Constitucionalismo

c) a proposta da descolonização epistemológica e o desenvolvimento de uma epistemologia do Sul


na qual os sujeitos marginalizados e subalternizados constroem uma nova percepção de si
mesmos descolonizadora.

03 – 2018 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


Constitui poder dos Estados, unidades da federação, de elaborar as suas próprias constituições, o
poder constituinte derivado

376
SEMANA 01

c) decorrente.

04 – 2018 – FCC – DPE-AM – Defensor Público


Sobre o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, é correto afirmar que a base teórica
que privilegia os princípios, tornando o juiz um agente das transformações sociais, atuando não só
na verificação da constitucionalidade da lei formal, mas também na observação das questões
materiais relativas às próprias políticas, é conhecida como

e) substancialismo.

05 – 2018 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


Com relação ao conceito, às espécies e às características do poder constituinte decorrente,
assinale a opção correta.

a) Trata-se do poder incumbido aos estados-membros de auto-organização.

06 – 2017 – CESPE – DPE-AL – Defensor Público


A relação entre a Constituição e as normas jurídicas (constitucionais ou infraconstitucionais)
anteriores não pode ser reduzida a um único fenômeno, além de implicar diferenciados efeitos. Há
de se levar em conta o fato de se tratar tanto de uma nova ordem constitucional quanto de uma
reforma constitucional que venha a se manifestar em relação ao direito constitucional originário
ou mesmo em relação à legislação infraconstitucional. Ingo Sarlet, et al. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 187 (com adaptações).
Entre as situações que podem ocorrer no contexto descrito pelo texto, o Supremo Tribunal
Federal (STF) admite a

a) recepção de lei anterior, desde que materialmente compatível com a nova Constituição.

07 – 2017 – CESPE – DPE-AC – Defensor Público

377
SEMANA 01

A mutação constitucional

e) é justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do direito.

08 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público


A respeito da evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a
Constituição e do sistema constitucional brasileiro, julgue o item a seguir.

A CF goza de supremacia tanto do ponto de vista material quanto do formal.

Certo

09 – 2017 – CESPE – DPU – Defensor Público


A respeito da evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a
Constituição e do sistema constitucional brasileiro, julgue o item a seguir.
O poder constituinte originário e o poder constituinte derivado se submetem ao mesmo sistema
de limitações jurídicas e políticas, embora os efeitos dessas limitações ocorram em momentos
distintos.

Errado

10 – 2016 – FCC – DPE-ES – Defensor Público


No tocante às cláusulas pétreas, conforme disposição expressa da Constituição Federal de 1988,
não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir

a) a Separação dos Poderes.

11 – 2016 – FCC – DPE-ES – Defensor Público

378
SEMANA 01

Em relação ao fenômeno da “constitucionalização” do Direito, impactando as diversas disciplinas


jurídicas, como, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Penal etc., e a
força normativa da Constituição, considere:

I. A nova ordem constitucional inaugurada em 1988 tratou de consolidar a força normativa e a


supremacia da Constituição, muito embora mantida a centralidade normativo-axiológica do
Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro.
II. Em que pese parte da doutrina atribuir força normativa à Constituição, ainda predomina,
sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a norma
constitucional possui natureza apenas programática.
III. No âmbito do Direito Privado, a eficácia entre particulares (ou vertical) dos direitos
fundamentais é um exemplo significativo da força normativa da Constituição e da
“constitucionalização” do Direito Civil.
IV. Não obstante a força normativa da Constituição e o novo rol de direitos fundamentais
consagrado pela Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro ainda se
encontra assentado normativamente em um paradigma ou tradição liberal-individualista.
V. A “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo
da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais
passam a ocupar no âmbito do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988.
Está correto o que se afirma APENAS em

a) V.

12 – 2015 – CESPE – DPE-RN – Defensor Público


Com relação ao poder constituinte, assinale a opção correta.

a) Tendo em vista os limites autônomos ao poder constituinte derivado decorrente, devem as


Constituições estaduais observar os princípios constitucionais extensíveis, tais como aqueles
relativos ao processo legislativo.

379
SEMANA 01

13 – 2015 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


No âmbito da teoria do poder constituinte, considera-se que o poder de aprovar emendas às
constituições estaduais

c) configura exercício de poder constituinte decorrente de segundo grau, pois deve observar,
como regra geral, as limitações materiais impostas ao poder constituinte decorrente inicial, além
daquelas estatuídas pela própria Constituição Estadual.

14 – 2015 – FMP Concursos – DPE-PA – Defensor Público


É correto afirmar que o neoconstitucionalismo, que pode ser entendido tanto como uma teoria do
Direito, quanto como uma teoria do Estado, na primeira das acepções apresenta como uma de
suas características essenciais:

a) a sobreinterpretação constitucional, forma de integração constitucional, assim entendida como


uma interpretação extensiva da constituição, de forma que de seu texto se possam extrair normas
implícitas de molde a se afirmar que ela regula todo e qualquer aspecto da vida social e política,
disso resultando a inexistência de espaços vazios de normatização constitucional relativamente
aos quais a atividade legislativa estaria previamente regulada ao nível constitucional.

15 – 2015 – FMP Concursos – DPE-PA – Defensor Público


Tendo em consideração o que se contém nas assertivas I e II, assinale a alternativa correta:

I - CF/88, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, Art. 34, caput: “O sistema tributário
nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da
Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação determinada pela
Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores”.

380
SEMANA 01

II - CF/88, Art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante politicas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

d) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno


denominado recepção material, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma
constitucional não autoaplicável instituidora de princípio programático.

16 – 2015 – CESPE – DPU – Defensor Público


No tocante ao poder constituinte e aos limites ao poder de reforma, julgue o item que se segue.

A proteção dos limites materiais ao poder de reforma constitucional não alcança a redação do
texto constitucional, visando sua existência a evitar a ruptura com princípios que expressam o
núcleo essencial da CF.

Certo

17 – 2013 – CESPE – DPE-RR – Defensor Público


A respeito do poder constituinte e dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta.

d) O ensino religioso deve existir obrigatoriamente nas escolas públicas de ensino fundamental,
sem que tal circunstância caracterize afronta à liberdade de crença.

18 – 2013 – CESPE – DPE-TO – Defensor Público


A respeito do poder constituinte e dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta.

b) Na hipótese de cancelamento de naturalização por decisão judicial fundada na constatação de


ocorrência de prática de atividade nociva ao interesse nacional, o interessado não pode readquirir
naturalização mediante novo processo de naturalização.

381
SEMANA 01

19 – 2012 – CESPE – DPE-SE – Defensor Público


Assinale a opção correta no que se refere ao poder constituinte.

a) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido guardadas as devidas
proporções: embora a Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 não se subordinasse a
nenhuma ordem jurídica que lhe fosse anterior, devia observância a certos limites extrajurídicos,
como valores éticos e sociais.

20 – 2012 – CESPE – DPE-SE – Defensor Público


Considerando a hipótese de que a presidenta da República apresente, durante a vigência de
estado de defesa, PEC cujo conteúdo verse sobre a instituição do voto censitário no Brasil, assinale
a opção correta com base no que dispõe a CF e no entendimento do STF.

a) Um parlamentar da Casa em que esteja tramitando a PEC poderá ajuizar mandado de segurança
no STF, questionando, em controle difuso, a constitucionalidade da proposta por ofensa a
limitações materiais e circunstanciais ao poder de reforma.

382
SEMANA 01

PRINCIPAIS ARTIGOS

§ Art. 3º do ADCT

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral.

§ Arts. 1º a 4º da CF/88

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019)
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;

383
SEMANA 01

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica,
política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações.

§ Art. 34, CF/88

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

384
SEMANA 01

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição,
dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 29, de 2000)

§ Art. 60, CF/88

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:


I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio.

385
SEMANA 01

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois


turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

§ Arts. 136 e 137, CF/88

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o


Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente
restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social
ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades
de grandes proporções na natureza.
§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração,
especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas
coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

386
SEMANA 01

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade


pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.
§ 2º O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo
ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua
decretação.
§ 3º Na vigência do estado de defesa:
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este
comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado
ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e
mental do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo
quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
§ 4º Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República,
dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao
Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
§ 5º Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente,
no prazo de cinco dias.
§ 6º O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu
recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
§ 7º Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o


Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o
estado de sítio nos casos de:

387
SEMANA 01

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a


ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o
estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo
o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

§ Art. 34, inc. VII, CF/88

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações
e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de
2000)

388
SEMANA 01

§ Art. 60, CF/88 (muito importante!)

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:


I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

389
SEMANA 01

DIREITO PENAL: INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

ASSERTIVAS CORRETAS

01 – 2019 – VUNESP – TJ-RJ – Juiz Substituto


O princípio da insignificância, que defende a não intervenção do Direito Penal para coibir ações
típicas que causem ínfima lesão ao bem jurídico tutelado é afastado pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, por sua Súmula no 599, em relação aos crimes

c) contra a Administração Pública.

02 – 2019 – MPE-GO – MPE-GO – Promotor de Justiça


Sobre o bem jurídico-penal, assinale a alternativa que não está de acordo com o magistério
doutrinário de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal
Brasileiro - parte geral, ed. RT):

c) Bem jurídico penalmente tutelado é a relação de indisponibilidade de um indivíduo com um


objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas
que o afetam.

03 – 2018 – Fundação CEFETBAHIA – MPE-BA – Promotor de Justiça Substituto


“Os bens jurídicos mais importantes recebem a proteção do Direito Penal contra as formas mais
graves de agressão” (PRADO, 1996, p.8). Em torno do bem jurídico, analise as assertivas e
identifique com V as verdadeiras e com F as falsas.

( ) As orientações espiritualistas que foram influenciadas pela filosofia neokantiana, na esfera


penal, desenvolveram a concepção metodológica ou teleológico-metodológica de bem jurídico.

390
SEMANA 01

( ) O bem jurídico, conforme a diretriz do neokantismo, é entendido como um valor cultural,


porém não situado apenas no “plano social”, porque ao delito é atribuído valor econômico.
( ) A essência da noção de bem jurídico tutelado reside apenas na natureza dos bens e valores que
a determinaram, e não da descrição legal respectiva.
( ) A função teleológica ou interpretativa revela que o bem jurídico constitui o núcleo da norma e
do tipo penal.
( ) Não há distinção entre a noção de bem jurídico e objeto da ação, uma vez que o objeto material
é uma característica comum a qualquer delito.

A alternativa que contém a sequência correta, de cima para baixo, é

c) V V F V F

04 – 2018 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


O afastamento da tipicidade, quando verificada lesão penalmente irrelevante decorrente de
conduta formalmente incriminada, dá-se por:

d) princípio da insignificância.

05 – 2018 – MPE-MS – MPE-MS – Promotor de Justiça


Assinale a alternativa correta.

c) A quarta velocidade do direito penal refere-se ao neopunitivismo, abrangendo aquelas pessoas


que violaram tratados e convenções internacionais de direitos humanos, ostentando a condição
de Chefes de Estado, devendo sofrer a incidência de normas internacionais.

06 – 2017 – VUNESP – DPE-RO – Defensor Público

391
SEMANA 01

O Código Penal estabelece que é crime “praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou
exposto ao público” (CP, art. 233). Para interpretar o exato significado da expressão “ato
obsceno”, deve o operador do Direito valer-se de elementos

c) sociológicos.

07 – 2017 – FCC – DPE-PR – Defensor Público


O princípio da intervenção mínima no Direito Penal encontra reflexo

c) nos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade.

08 – 2016 – UFMT – DPE-MT – Defensor Público


O princípio da insignificância ou da bagatela exclui a

c) tipicidade material.

09 – 2015 – FCC – DPE-MA – Defensor Público


A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos
interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de
meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são
desdobramentos do princípio da

d) humanidade.

10 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


A respeito do objeto de estudo do direito penal, do direito penal do autor e das teorias da pena,
julgue o item seguinte.

392
SEMANA 01

O direito penal, mediante a interpretação das leis penais, proporciona aos juízes um sistema
orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do
estado constitucional de direito.

Certo

11 – 2015 – CESPE – DPE-PE – Defensor Público


O Estado, para garantir a segurança dos cidadãos, deve proibir ou restringir todas aquelas ações
que se refiram, de maneira imediata, só a quem as realize, das quais derive lesão aos direitos dos
outros, isto é, que atinjam sua liberdade e propriedade, sem o seu consentimento ou contra ele,
ou das que haja de temê-las provavelmente; probabilidade na qual haverá de considerar a
dimensão do dano que se quer causar e a importância da limitação da liberdade produzida por lei
proibitiva. Wilhem Von Humboldt. Los límites de la acción del estado. 1792, p. 122 (com
adaptações).

Com relação ao fragmento de texto acima, aos princípios de direito penal e às teorias do bem
jurídico, julgue o item a seguir.

O fragmento em questão, seu autor, há já mais de duzentos anos, se referia ao que hoje se
entende como princípios jurídico-penais da intranscendência e da fragmentariedade.

Errado

12 – 2014 – FCC – DPE-PB – Defensor Público


"A terrível humilhação por que passam familiares de presos ao visitarem seus parentes
encarcerados consiste na obrigação de ficarem nus, de agacharem diante de espelhos e
mostrarem seus órgãos genitais para agentes públicos. A maioria que sofre esses procedimentos é
de mães, esposas e filhos de presos. Até mesmo idosos, crianças e bebês são submetidos ao
vexame. É princípio de direito penal que a pena não ultrapasse a pessoa do condenado". (DIAS,

393
SEMANA 01

José Carlos. "O fim das revistas vexatórias". In: Folha de São Paulo. São Paulo: 25 de julho de 2014,
1o caderno, seção Tendências e Debates, p. A-3)

Além da ideia de dignidade humana, por esse trecho o inconformismo do autor, recentemente
publicado na imprensa brasileira, sustenta-se mais diretamente também no postulado
constitucional da

c) pessoalidade.

13 – 2013 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Em relação à questão de gênero no sistema penal brasileiro é correto afirmar que:

d) o Decreto Presidencial de Indulto pode prever lapsos temporais menores para obtenção de
indulto pelas mulheres.

14 – 2013 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Sobre a relação entre o sistema penal brasileiro contemporâneo e a Constituição Federal, é
correto afirmar que:

d) a seletividade do sistema penal brasileiro, por ser um problema conjuntural, poderia ser
resolvida com a aplicação do princípio da igualdade nas ações policiais.

15 – 2013 – CESPE – DPE-DF – Defensor Público


Com relação aos conceitos, objetivos e princípios do direito penal, às penas restritivas de direitos,
ao livramento condicional e à reincidência, julgue os itens subsecutivos.

A versão clássica do modelo penal garantista ideal se funda sob os princípios da legalidade estrita,
da materialidade e lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditório entre as
partes e da presunção de inocência

394
SEMANA 01

Certo

16 – 2013 – CESPE – DPE-TO – Defensor Público


Considerando os princípios básicos de direito penal, assinale a opção correta.

c) Constituem funções do princípio da lesividade, proibir a incriminação de atitudes internas, de


condutas que não excedam a do próprio autor do fato, de simples estados e condições existenciais
e de condutas moralmente desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

17 – 2010 – INSTITUTO CIDADES – DPE-GO – Defensor Público


É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o agente que furta objetos de valor irrisório deve
ser absolvido com base no princípio da insignificância, uma vez que, nessas circunstâncias, está
excluída

b) a tipicidade material.

18 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


A absorção do crime-meio pelo crime-fim configura aplicação do princípio da

c) consunção.

19 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


O postulado da fragmentariedade em matéria penal relativiza

d) a função de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal.

20 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


Nos denominados "crimes de bagatela", ocorre

395
SEMANA 01

a) exclusão da antijuridicidade material.

396
SEMANA 01

PRINCIPAIS ARTIGOS

CF/88
§ Art. 5º, II

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;

§ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades


fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena
de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática
da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem; (Regulamento)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar
o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

397
SEMANA 01

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza


do delito, a idade e o sexo do apenado;

§ Art. 5º, XXXIX

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

§ Art. 5º, §3º

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem


aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos
aprovados na forma deste parágrafo: DLG nº 186, de 2008 , DEC 6.949, de
2009 , DLG 261, de 2015 , DEC 9.522, de 2018 )

§ art. 7º, X

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

§ Art. 22, I e §único

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;

398
SEMANA 01

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo.

§ art. 227, § 4º

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente


e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do
adolescente.

CP

§ Art. 1º

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.

§ Art. 59

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à


personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

399
SEMANA 01

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos


III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena,
se cabível.

§ Art. 71

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste
Código.

OUTROS DIPLOMAS LEGAIS

§ Art. 8°, itens 2 e 5, CADH

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

400
SEMANA 01

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não


compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua
defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor
de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele
próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presente no tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz
sobre os fatos.
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os
interesses da justiça

§ Art. 8º, item 4 do Pacto de São José da Costa Rica

4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a
novo processo pelos mesmos fatos.

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

§ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII, CF/88

401
SEMANA 01

⦁ XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades


fundamentais;
⦁ XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena
de reclusão, nos termos da lei;
⦁ XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática
da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem; (Regulamento)
⦁ XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
⦁ XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar
o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
⦁ XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado;

§ Art. 5º, XXXIX, CF/88

⦁ XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal;

§ Art. 22, I e §único, CF/88


Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;

402
SEMANA 01

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo.

§ Art. 1º, CP
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.

403
SEMANA 01

DIREITO PENAL: DA LEI PENAL

ASSERTIVAS CORRETAS

01 – 2019 – CESPE – DPE-DF – Defensor Público


Considerando o Código Penal brasileiro, julgue o item a seguir, com relação à aplicação da lei
penal, à teoria de delito e ao tratamento conferido ao erro.

Em razão da teoria da ubiquidade, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação
ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria ter sido produzido o
resultado.

Certo

02 – 2019 – MPE-GO – MPE-GO – Promotor de Justiça


Consoante prescreve o Código Penal, é incorreto afirmar sobre a extraterritorialidade da lei
brasileira:

d) Dada a proibição de extradição de brasileiros (artigo 5º, inciso LI, da Constituição da República),
aos delitos praticados por brasileiro no estrangeiro que, posteriormente, ingressa em território
brasileiro, aplica-se a extraterritorialidade, cuja competência para o processo e julgamento ser· do
juízo de Brasília-DF, ainda que ele tivesse residido noutro Estado da Federação.

03 – 2019 – VUNESP – TJ-RO – Juiz de Direito


Tendo em conta as normas previstas no Código Penal relacionadas à aplicação da lei penal,
assinale a alternativa correta.

404
SEMANA 01

b) A lei penal mais gravosa aplica-se ao crime continuado, se sua vigência é anterior à cessação da
continuidade.

04 – 2019 – MPE-GO – MPE-GO – Promotor de Justiça


Sobre as normas penais, assinale a alternativa incorreta:

c) Há concurso aparente de normas quando, para um determinado fato, aparentemente, existem


duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir, mas na realidade, apenas uma tem incidência.
O conflito aparente de normas será resolvido pela aplicação dos seguintes princípios:
especialidade, subsidiariedade, consunção e, segundo alguns autores, alteridade.

05 – 2019 – CESPE – TJ-PR – Juiz de Direito


Nas disposições penais da Lei Geral da Copa, foi estabelecido que os tipos penais previstos nessa
legislação tivessem vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.

Considerando-se essas informações, é correto afirmar que a referida legislação é um exemplo de


lei penal

b) temporária.

06 – 2015 – FMP Concursos – DPE-PA – Defensor Público


Assinale a alternativa CORRETA.

d) No crime de uso de documento falso, o Código Penal brasileiro emprega a técnica de leis penais
em branco ao revés, isto é, daquelas leis penais que remetem a outras normas incriminadoras
para especificação da pena.

07 – 2014 – FCC – DPE-RS – Defensor Público


Sobre o tempo e o lugar do crime, o Código Penal para estabelecer

405
SEMANA 01

e) o tempo do crime, adotou, como regra, a teoria da ação, e, para estabelecer o lugar do crime, a
teoria da ubiquidade.

08 – 2014 – FCC – DPE-PB – Defensor Público


A sentença criminal condenatória estrangeira é eficaz no direito brasileiro

a) inclusive para fins de reincidência.

09 – 2014 – VUNESP – DPE-MS – Defensor Público


Assinale a alternativa correta quanto ao adequado entendimento sobre a lei penal no tempo.

a) De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a lei penal mais grave é aplicada
ao crime continuado ou ao crime permanente se sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.

10 – 2013 – CESPE – DPE-RR – Defensor Público


Em relação às fontes da lei penal e à sua interpretação, assinale a opção correta.

d) Na interpretação teleológica, que busca a vontade da lei (voluntas legis) e não a vontade do
legislador (voluntas legislatoris), incumbe ao jurista o dever de perseguir sempre o escopo da lei e
o resultado prático que ela pressupõe realizar, observando o limite insuperável da legalidade
penal.

11 – 2012 – CESPE – DPE-SE – Defensor Público


Com base na interpretação da lei penal e no conflito aparente de normas penais, assinale a opção
correta.

406
SEMANA 01

e) O fenômeno denominado de interpretação evolutiva ocorre quando a disposição legal ganha


novo sentido, aplicando-se a situações imprevistas ou imprevisíveis ao legislador.

12 – 2012 – FEPESE – DPE-SC – Defensor Público


A aplicação da lei penal no tempo e no espaço é tratada nas partes gerais do Código Penal e na Lei
de Contravenções Penais.

Sobre a aplicação da lei penal, é correto afrmar:

e) As leis penais brasileiras podem ser aplicadas tanto aos crimes cometidos no território nacional
quanto àqueles praticados no estrangeiro, nas hipóteses previstas, mas elas somente podem ser
aplicadas às contravenções penais que forem cometidas no território nacional.

13 – 2012 – VUNESP – DPE-MS – Defensor Público


“Um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação
ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente,
cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime”.

No conflito aparente de normas, esta afirmação explica o princípio da

d) consunção.

14 – 2012 – CESPE – DPE-RO – Defensor Público


Com relação à aplicação da lei penal no tempo, aos crimes contra a dignidade sexual e aos delitos
hediondos, assinale a opção correta.

d) O princípio da continuidade normativa típica evidencia-se quando uma norma penal é


revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a

407
SEMANA 01

infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou


normativamente diverso do originário.

15 – 2011 – CESPE – DPE-MA – Defensor Público


No que diz respeito às fontes do direito penal brasileiro, assinale a opção correta.

e) As fontes de cognição classificam-se em imediatas — representadas pelas leis — e mediatas —


representadas pelos costumes e princípios gerais do direito.

16 – 2011 – CESPE – DPE-MA – Defensor Público


Em relação à extraterritorialidade das normas previstas no CP assinale a opção correta.

d) Os crimes praticados no estrangeiro, em embarcações brasileiras mercantes, ficam sujeitos à lei


brasileira, desde que, entre outras condições, não sejam julgados no estrangeiro.

17 – 2011 – INSTITUTO CIDADES – DPE-AM – Defensor Público


Em relação à novatio legis incriminadora, a novatio legis in pejus, abolitio criminis e a novatio legis
in mellius, assinale o que for errado.

d) tem-se a novatio legis in mellius quando a lei penal definir fatos novos como infração penal,
também denominada “neocriminalização”.

18 – 2008 – CESPE / CEBRASPE – DPE-CE – Defensor Público


Considerando a parte geral do Código Penal, julgue os seguintes
itens.

Considere a seguinte situação hipotética. Peter, de nacionalidade norte-americana, desferiu cinco


tiros em direção a John, também norte-americano, matando-o. O crime aconteceu no interior de
uma embarcação estrangeira de propriedade privada em mar territorial do Brasil.

408
SEMANA 01

Nessa situação, não se aplica a lei brasileira ao crime praticado por Peter.

Errado

19 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


"A" foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 12, § 2º, inciso I, da Lei nº 6.368/76 (antiga
Lei de Drogas), pois teria dolosamente auxiliado um colega a usar entorpecente, dando-lhe carona
para que ele adquirisse droga para uso próprio. Anulado o processo a partir do recebimento da
denúncia, por inobservância do rito processual próprio, com o advento da Lei nº 11.343/06 (nova
Lei de Drogas), do ponto de vista penal, quanto à conduta de "A", ocorreu

c) Novatio legis in mellius.

20 – 2010 – FCC – DPE-SP – Defensor Público


O postulado da fragmentariedade em matéria penal relativiza

d) a função de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal.

409
SEMANA 01

PRINCIPAIS ARTIGOS

§ Art. 1º ao 12º, CP

- Art. 1º a 4º (Aplicação da Lei Penal);


Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado.
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração
ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.
Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado.

- Art.6º (Lugar do Crime)

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no


todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

410
SEMANA 01

- Art. 5º, 7º, 8º e 9º (Territorialidade, Extraterritorialidade, Pena cumprida no estrageiro


e Eficácia da sentença estrangeira);

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves
ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no
território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;

411
SEMANA 01

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade


privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Eficácia de sentença estrangeira
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie
as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

412
SEMANA 01

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja


autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro
da Justiça.

- Art. 9º a 12 (Contagem do prazo, Frações não computáveis da pena e Legislação


especial).

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as


mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja
autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro
da Justiça.
Contagem de prazo

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses


e os anos pelo calendário comum.

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos,


as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta não dispuser de modo diverso.

413
SEMANA 01

⦁ Art. 71, CP

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste
Código.

⦁ Art. 107, III, CP

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

⦁ Art. 70, CPP (análise comparativa com o art. 6º, CP)

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de
execução.

414
SEMANA 01

§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a


competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último
ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será
competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou
devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando
incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou
mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

⦁ Art. 2°, Lei 9.455/97

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em
território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdição brasileira.

⦁ Art. 53, CF/88

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos
dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão.

415
SEMANA 01

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a


diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa
de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até
a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações
recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes
confiaram ou deles receberam informações.
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e
ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só
podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva,
nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam
incompatíveis com a execução da medida.

⦁ Decreto. 56.435/65

DECRETO Nº 56.435, DE 8 DE JUNHO DE 1965.


Promulga a Convenção de Viena sôbre
Relações Diplomáticas.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA ,Havendo o CONGRESSO NACIONAL aprovado pelo
Decreto Legislativo nº 103, de 1964, a Convenção de Viena sôbre Relações Diplomáticas,
assinada a 18 de abril de 1961;

416
SEMANA 01

E havendo a referida Convenção entrado em vigor para o Brasil, de acôrdo com o


artigo 51, parágrafo 2, a 24 de abril de 1965, trinta dias após o depósito do Instrumento
brasileiro de ratificação, que se efetuou a 25 de março de 1965,
DECRETA:
Que o mesmo, apenso por cópia ao presente decreto, seja executado e cumprido tão
inteiramente como se contém.
Brasília, 8 de junho de 1965; 144º da Independência e 77º da República.
H. CASTELLO BRANCO
V. da Cunha
Este texto não substitui o publicado no DOU 11.6.1965 e retificado em 7.7.1965
CONVENÇÃO DE VIENA SÔBRE RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS
Os Estados Partes na presente Convenção,
Considerando que, desde tempos remotos, os povos de tôdas as Nações têm
reconhecido a condição dos agentes diplomáticos;
Conscientes dos propósitos e princípios da Carta das Nações unidas relativos à
igualdade soberana dos Estados, à manutenção da paz e da segurança internacional e ao
desenvolvimento das relações de amizade entre as Nações;
Estimando que uma Convenção Internacional sôbre relações, privilégios e imunidades
diplomáticas contribuirá para o desenvolvimento de relações amistosas entre as Nações,
independentemente da diversidade dos seus regimes constitucionais e sociais;
Reconhecendo que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar
indivíduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funções das Missões
diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados;
Afirmando que as normas de Direito internacional consuetudinário devem continuar
regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da
presente Convenção;
Convieram no seguinte:

417
SEMANA 01

Artigo 1
Para os efeitos da presente Convenção:
a) "Chefe de Missão" é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa
qualidade;
b) "Membros da Missão" são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão;
c) "Membros do Pessoal da Missão" são os membros do pessoal diplomático, do
pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão;
d) "Membros do Pessoal Diplomático" são os membros do pessoal da Missão que
tiverem a qualidade de diplomata;
e) "Agente Diplomático" é o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático
da Missão;
f) "Membros do Pessoal Administrativo e Técnico" são os membros do pessoal da
Missão empregados no serviço administrativo e técnico da Missão;
g) "Membros do Pessoal de Serviço" são os membros do pessoal da Missão
empregados no serviço doméstico da Missão;
h) "Criado particular" é a pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão que
não seja empregado do Estado acreditante,
i) "Locais da Missão" são os edifícios, ou parte dos edifícios, e terrenos anexos, seja
quem fôr o seu proprietário, utilizados para as finalidades da Missão inclusive a residência
do Chefe da Missão.
Artigo 2
O estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados e o envio de Missões
diplomáticas permanentes efetua-se por consentimento mútuo.
Artigo 3
As funções de uma Missão diplomática consistem, entre outras, em:
a) representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado;

418
SEMANA 01

b) proteger no Estado acreditado os interêsses do Estado acreditante e de seus


nacionais, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional;
c) negociar com o Govêrno do Estado acreditado;
d) inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos
acontecimentos no Estado acreditado e informar a êsse respeito o Govêrno do Estado
acreditante;
e) promover relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e
científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.
2. Nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada como
impedindo o exercício de funções consulares pela Missão diplomática.
Artigo 4
1. O Estado acreditante deverá certificar-se de que a pessoa que pretende nomear
como Chefe da Missão perante o Estado acreditado obteve o Agrément do referido Estado.
2. O Estado acreditado não está obrigado a dar ao Estado acreditante as razões da
negação do " agrément ".
Artigo 5
1. O Estado acreditante poderá depois de haver feito a devida notificação aos Estados
creditados interessados, nomear um Chefe de Missão ou designar qualquer membro do
pessoal diplomático perante dois ou mais Estados, a não ser que um dos Estados
acreditados a isso se oponha expressamente.
2. Se um Estado acredita um Chefe de Missão perante dois ou mais Estados, poderá
estabelecer uma Missão diplomática dirigida por um Encarregado de
Negócios ad interim em cada um dos Estados onde o Chefe da Missão não tenha a sua
sede permanente.
3. O Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão poderá
representar o Estado acreditante perante uma organização internacional.
Artigo 6

419
SEMANA 01

Dois ou mais Estados poderão acreditar a mesma pessoa como Chefe de Missão
perante outro Estado, a não ser que o Estado acreditado a isso se oponha.
Artigo 7
Respeitadas as disposições dos artigos, 5, 8, 9 e 11, o Estado acreditante poderá
nomear livremente os membros do pessoal da Missão. No caso dos adidos militar, naval ou
aéreo, o Estado acreditado poderá exigir que seus nomes lhes sejam prèviamente
submetidos para efeitos de aprovação.
Artigo 8
1. Os membros do pessoal diplomático da Missão deverão, em princípio, ter a
nacionalidade do Estado acreditante.
2. Os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre
pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado, exceto com o consentimento
do referido Estado, que poderá retirá-lo em qualquer momento.
3. O Estado acreditado poderá exercer o mesmo direito com relação a nacionais de
terceiro Estado que não sejam igualmente nacionais do Estado acreditante.
Artigo 9
1. O Estado acreditado poderá a qualquer momento, e sem ser obrigado a justificar a
sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o Chefe da Missão ou qualquer membro
do