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O projeto da modernidade e o direito

Ricardo Maurício Freire Soares

Sumário
1.Aspectos introdutórios. 2. O projeto da
modernidade e suas implicações jurídicas. 3. A
crítica ao projeto da modernidade. 4. O desdo-
bramento histórico do projeto da modernidade.
5. Conclusão.

“O projeto da modernidade formulado no século


XVII pelos filósofos do Iluminismo consiste num de-
senvolvimento implacável das ciências objetivas, das
bases universalistas da moralidade e da lei e de uma
arte autônoma consoante a lógica interna delas, cons-
tituindo ao mesmo tempo, porém, uma libertação dos
potenciais cognitivos acumulados em decorrência de
suas altas formas esotéricas e de sua utilização na
práxis; isto é, na organização racional das condições
de vida e das relações sociais. Os proponentes do
Iluminismo [...] cultivavam ainda a expectativa ex-
travagante de que as artes e as ciências não somente
aperfeiçoariam o controle das forças da natureza,
como também a compreensão do ser e do mundo, o
progresso moral, a justiça nas instituições sociais e
até mesmo a felicidade humana.”
Jürgen Habermas

“A idéia de modernidade, na sua forma mais


ambiciosa, foi a afirmação de que o homem é o que ele
faz, e que, portanto, deve existir uma correspondên-
cia cada vez mais estreita entre a produção, tornada
mais eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administra-
ção, a organização da sociedade, regulada pela lei e a
vida pessoal, animada pelo interesse, mas também
pela vontade de se liberar de todas as opressões. So-
Ricardo Maurício Freire Soares é Professor bre o que repousa essa correspondência de uma cul-
Substituto de Introdução ao Estudo do Direito tura científica, de uma sociedade ordenada e de indi-
da Universidade Federal da Bahia e ex-Presi- víduos livres, senão sobre o triunfo da razão? So-
dente do CEPEJ - Centro de Estudos e Pesqui- mente ela estabelece uma correspondência entre a
sas Jurídicas da Faculdade de Direito da UFBA. ação humana e a ordem do mundo, o que já buscavam
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pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo segundo a qual os homens poderiam des-
finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas vendar os segredos da realidade, para, en-
numa revelação. É a razão que anima a ciência e suas tão, dominar a natureza. “Saber é poder”, afir-
aplicações; é ela também que comanda a adaptação da mava um exultante Bacon. Posteriormente,
vida social às necessidades individuais ou coletivas; é
René Descartes lançou as bases filosóficas
ela, finalmente, que substitui a arbitrariedade e a
violência pelo Estado de direito e pelo mercado. A do edifício moderno, definindo a essência
humanidade, agindo segundo suas leis, avança si- humana como uma substância pensante (co-
multaneamente em direção à abundância, à liberda- gito, ergo sum) e o ser humano como um su-
de e à felicidade.” jeito racional autônomo. Na mesma senda,
Alain Touraine Isaac Newton conferiu à modernidade o seu
“O que estamos vivendo não é a crise da moder- arcabouço científico ao descrever o mundo
nidade. Estamos experimentando a necessidade de físico como uma máquina, cujas leis imutá-
modernizar os pressupostos sobre os quais se baseia veis de funcionamento poderiam ser apre-
a modernidade. A crise atual não é a crise da razão, endidas pela mente humana. Na seara polí-
mas a ... dos motivos irracionais da racionalização, da tico-social, despontou o pensamento de John
maneira como esta tem sido buscada até agora.” Locke, propugnando não só uma relação
André Gorz contratual entre governantes e governados,
“Modernidade é o transitório, o passageiro, o con- em detrimento do absolutismo, como tam-
tingente, é uma das metades da vida, e, a outra, o bém a supremacia dos chamados direitos
eterno e o imóvel.” naturais perante os governos tirânicos.
Baudelaire Abeberando-se nesse rico manancial de
“Il faut être absolument moderne.” idéias, coube ao movimento iluminista es-
Rimbaud truturar o multifacético projeto da moderni-
dade, inaugurando, de modo triunfal, a ida-
1. Aspectos introdutórios de da razão. Emanuel Kant ainda comple-
mentaria o ideário moderno, ao enfatizar o
O presente trabalho cristaliza a reflexão
papel ativo da mente no processo de conhe-
e a inquietude intelectual que permearam o
cimento. Para Kant, o intelecto sistematiza-
Grupo de Filosofia Jurídica do Centro de
ria os dados brutos oferecidos pelos senti-
Estudos e Pesquisas Jurídicas da Faculda-
dos por meio de certas categorias formais
de de Direito da UFBA no biênio 1996/1997.
(espaço e tempo). Nessa perspectiva, o “eu
Sem a pretensão de esgotar o tema, propuse-
pensante”, ao desencadear suas potenciali-
mo-nos a delinear: a) os aspectos fundamen-
dades cognitivas, afigurava-se como o cria-
tais do chamado “projeto da modernidade”,
dor do próprio mundo a ser conhecido. A
bem como sua repercussão na esfera jurídica;
pretensão transcendental de Kant supunha,
b) as contradições do programa moderno, di-
assim, que a cultura e a ética refletiriam pa-
agnosticadas por uma extensa crítica filosó-
drões universalmente racionais e, portanto,
fica; c) os sinais da redefinição teórico-prag-
universalmente humanos.
mática da modernidade; e, finalmente, d) as
Aduzidos os fundamentos do projeto da
mudanças processadas no âmbito jurídico,
modernidade, cumpre dissecarmos os ele-
com ênfase à lógica da argumentação.
mentos de sua conformação histórica. Para
tanto, valemo-nos da arguta análise ofereci-
2. O projeto da modernidade e suas da por Boaventura Santos. Consoante assi-
implicações jurídicas nala o sociólogo português, o programa
Desde a época do renascimento, a hu- moderno é constituído pelos pilares da re-
manidade já havia sido guindada ao pata- gulação e da emancipação. Esses pilares
mar de centro do universo. Típica da nova configuram-se como vetores societários em
perspectiva era a visão de Francis Bacon, constante entrechoque, vale dizer, forças

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sociais em permanente tensão dialética. O modernista se coloca como observador im-
pilar regulatório engloba as instâncias de parcial do mundo, situado fora do fluxo da
controle e heteronomia. De outro lado, o pi- história; bom, pois o otimismo moderno con-
lar emancipatório expressa as alternativas duz à crença de que o progresso é inevitável
de ampliação da personalidade, ensejando e de que a ciência capacita o ser humano a
rupturas, descontinuidades e transforma- libertar-se de sua vulnerabilidade à nature-
ções. za e a todo condicionamento social.
O pilar da regulação assenta-se em três O cerne do programa moderno é, indu-
instâncias diretivas de conduta: o mercado, bitavelmente, a confiança na capacidade
espaço em que a consecução dos interesses racional do ser humano. Os modernos atri-
privados conflui para o bem comum; o esta- buem à razão papel central no processo cog-
do, ente político detentor do monopólio da nitivo. A razão moderna compreende mais
coerção organizada; a comunidade, como re- do que simplesmente uma faculdade huma-
ferência à unidade e à integração horizon- na. O conceito moderno de razão remete à
tal dos membros de uma coletividade. Por assertiva estóica, vigente no período greco-
sua vez, o pilar da emancipação resulta do romano, de que uma ordem e uma estrutura
concurso das racionalidades libertárias: a fundamentais são inerentes ao conjunto da
racionalidade cognitivo-instrumental da ciên- realidade. Nesse sentido, o programa mo-
cia e da técnica, edificadora de um saber a derno se alicerça na premissa de que a cor-
serviço do homem; a racionalidade estético- respondência entre a tessitura da realidade
expressiva das artes e da literatura, impulsi- e a estrutura da mente habilita esta última a
onando a imaginação, a criatividade, o rom- discernir a ordem imanente do mundo exte-
pimento das fronteiras delimitadoras do rior.
mundo real; e a racionalidade moral-prática Em síntese, a idéia de uma modernidade
da ética, que propicia a ação humana auto- denota o triunfo de uma razão redentora,
determinada, livre de interferências compor- que se projeta nos diversos setores da ativi-
tamentais. dade humana. Essa razão deflagra a secu-
O programa da modernidade funda-se larização do conhecimento, conforme os ar-
no equilíbrio entre os referidos pilares, as- quétipos da física, geometria e matemática.
segurado pela correlação existente entre os Viabiliza a racionalidade cognitivo-instru-
princípios regulatórios e as lógicas emanci- mental da ciência, concebida como a única
patórias. Assim, a racionalidade moral-prá- forma válida de saber. Potencializa, por
tica, que rege o direito, amolda-se, de forma meio do desenvolvimento científico, o con-
privilegiada, ao princípio do estado, uma trole das forças adversas da natureza, reti-
vez que o estado moderno detém a primazia rando o ser humano do reino das necessi-
na produção e aplicação das normas jurídi- dades. Permite ao homem construir o seu
cas. A racionalidade cognitivo-instrumen- destino, livre do jugo da tradição, da tira-
tal, por seu turno, alinha-se ao princípio do nia, da autoridade e da sanção religiosa.
mercado, porquanto a ciência e a técnica afi- Propicia, outrossim, a emergência do para-
guram-se como as molas mestras do inco- digma liberal-burguês nas esferas política e
mensurável desenvolvimento do modo de jurídica.
produção capitalista. Aproveitando o ensejo, passemos a ver-
No plano epistemológico, o projeto da sar sobre as implicações jurídicas do pro-
modernidade traz em seu bojo a suposição grama moderno.
de que o conhecimento é preciso, objetivo e O conceito de estado de direito é pedra an-
bom. Preciso, pois sob o escrutínio da razão gular para o entendimento da modernida-
torna-se possível compreender a ordem ima- de jurídica. Surgido na dinâmica das revo-
nente do universo; objetivo, porquanto o luções burguesas (revolução gloriosa, inde-

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pendência norte-americana, revolução fran- mundo, cristaliza, em última análise, o pac-
cesa), o estado de direito, no magistério auto- to fundador de toda a sociedade civil.
rizado de Norberto Bobbio, sintetiza um O fenômeno da positivação é também ex-
duplo e convergente processo de estatização pressão palmar da modernidade jurídica,
do direito e juridificação do estado. Como bem ensejando a compreensão do direito como
assinala José Eduardo Faria, o estado libe- um conjunto de normas postas. Ocorrido no
ral-clássico inaugura um padrão histórico século XIX, corresponde à legitimidade legal-
específico de relacionamento entre o siste- burocrática preconizada por Max Weber, que
ma político e a sociedade civil. Essa relação se funda em ritos e mecanismos de nature-
é intermediada por um ordenamento jurídi- za formal. A positivação consiste no proces-
co que delimita os espaços político e socie- so de filtragem, mediante procedimentos
tal. A ordem jurídica acaba por separar a decisórios, das valorações e expectativas
esfera pública do setor privado, os atos de comportamentais presentes na sociedade,
império dos atos de gestão, o interesse cole- que, assim, são convertidas em normas do-
tivo das aspirações individuais. tadas de validez jurídica. A lei, resultado de
O estado de direito apresenta, como traços um conjunto de atos e procedimentos for-
marcantes de sua conformação histórica, os mais (iniciativa, discussão, quorum, delibe-
princípios da soberania nacional, da inde- ração) torna-se, destarte, a manifestação cris-
pendência dos poderes e da supremacia talina do direito. Daí advém a identificação
constitucional. O princípio da separação dos moderna entre direito e lei, restringindo o
poderes, técnica destinada a conter o abso- âmbito da experiência jurídica.
lutismo, atribui a titularidade da função le- A análise global da conjuntura da época
gislativa a parlamentos compostos pelos possibilita o entendimento do sentido des-
representantes da nação, restringe o campo sa idolatria à lei. O apego excessivo à nor-
de atuação do executivo aos limites estritos ma legal reflete a postura conservadora de
das normas legais e confere ao judiciário a uma classe ascendente. A burguesia encam-
competência para julgar e dirimir conflitos, pa o poder político e passa a utilizar a apa-
neutralizando-o politicamente. O estado relhagem jurídica em conformidade com
submete-se ao primado da legalidade. A lei seus interesses. Como salienta Machado
é concebida como uma norma abstrata e ge- Neto, se a utopia jusnaturalista impulsiona a
nérica emanada do parlamento, segundo um revolução, a ideologia legalista legitima a pre-
processo previsto pela constituição. A carta servação do statu quo pelo argumento de que
magna, na acepção liberal, apresenta-se o conjunto de leis corporifica o justo pleno,
como uma ordenação sistemática da comu- cristalizando formalmente os princípios pe-
nidade política, plasmada em regra num renes do direito natural. Além disso, as de-
documento escrito, mediante o qual se es- mandas do industrialismo, a celeridade das
trutura o poder político e se asseguram os transformações econômicas exigem um ins-
direitos fundamentais. trumental jurídico mais dinâmico e maleá-
Conforme se depreende, a idéia moder- vel. Em contraste com o processo de lenta
na de que os homens encontram-se aptos a formação das normas consuetudinárias, a
delinear um projeto racional informa as de- lei se afigura como um instrumento expedi-
finições clássicas de lei e constituição. As to, pronto a disciplinar as novas situações
normas legais afiguram-se como instrumen- de uma realidade cambiante. Ocorre, no di-
tos de uma razão planificante, que engendra zer de Tércio Sampaio, a “institucionaliza-
a codificação do ordenamento jurídico e a ção da mutabilidade do direito”, isto é, o
regulamentação pormenorizada dos proble- direito muda toda vez que se modifica a le-
mas sociais. A constituição, produto de uma gislação. A ordem jurídica torna-se contin-
razão imanente e universal que organiza o gencial e manipulável conforme as circuns-

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tâncias. O fastígio do princípio da separa- promessas. Ocorre, em determinados mo-
ção de poderes, técnica de salvaguarda po- mentos, a expansão demasiada do espaço
lítica e garantia das liberdades individuais, social ocupado pelo mercado, a maximiza-
é outro fator preponderante. Na concepção ção da racionalidade científica e, de um
moderna, o juiz, ao interpretar a lei, deve modo geral, o desenvolvimento exacerbado
ater-se à literalidade do texto legal, para que do vetor da regulação ante o vetor da eman-
não invada a seara do poder legislativo. O cipação. O pilar emancipatório assume a
magistrado restringe-se a perquirir a volun- condição de roupagem cultural das forças
tas legislatoris. A aplicação do direito ampa- de controle e heteronomia, o que põe termo
ra-se no dogma da subsunção: o raciocínio ao equilíbrio tão almejado entre os pilares
jurídico consiste na estruturação de um mero da modernidade.
silogismo, envolvendo uma premissa mai- O programa da modernidade vai dissol-
or (a diretiva normativa genérica) e uma pre- ver-se num processo de racionalização glo-
missa menor (o caso concreto). bal da sociedade, que acaba por vincular a
Ressalte-se ainda que teorização jurídi- razão às exigências do poder político e à
ca da era moderna concebe o direito como lógica específica do desenvolvimento capi-
um ordenamento dessacralizado e racional. talista. O conhecimento científico da reali-
Emerge, como grande contribuição episte- dade e o poder por ele exercido sobre a na-
mológica do jusnaturalismo clássico, a no- tureza e a vida social, concebidos como mei-
ção de sistema jurídico, que erige a prevalên- os de emancipação do homem, tornam-se
cia de um princípio axiológico superior (o um fim em si mesmos, acarretando a des-
valor da justiça, postulado da razão) do qual truição dos ecossistemas e a conseqüente
se extrai o conteúdo dos demais princípios perda da qualidade de vida. Conquanto te-
que integram o referido sistema. Ulterior- nha desencadeado o progresso material da
mente, o ordenamento jurídico adquire fei- sociedade moderna, o racionalismo do oci-
ção lógico-formal, passando a ser entendi- dente acaba promovendo o cerceamento
do como um sistema fechado, axiomatiza- desintegrador da condição humana, a per-
do e hierarquizado de normas. Dessa con- da da liberdade individual, o esvaziamento
cepção moderna defluem as exigências de ético e a formação de um sujeito egoísta, di-
acabamento, plenitude, unicidade e coesão recionado, precipuamente, ao ganho econô-
do direito. Nessa perspectiva sistêmica, são mico. Os indivíduos tornam-se, assim, re-
negadas as existências de lacunas e de anti- ceptáculos de estratégias de produção, en-
nomias normativas. quanto força de trabalho (alienação); de téc-
Expostos os contornos da modernidade nicas de consumo, enquanto consumidores
jurídica, cumpre agora discorrermos sobre (coisificação); e de mecanismos de domina-
as contradições do programa moderno, tra- ção política, enquanto cidadãos da demo-
zendo à baila os diagnósticos apresentados cracia de massas (massificação). A alienação,
pelo pensamento filosófico contemporâneo. a coisificação e a massificação constituem-
se patologias de uma modernidade que, na
concepção de Hannah Arendt, banaliza o
3. A crítica ao projeto da modernidade próprio mal.
No decorrer de seu transcurso histórico, Os sintomas dessa modernidade doen-
o projeto da modernidade, excessivamente te, envelhecida e envilecida pelos desvios e
amplo em seu campo de realizações, entra excessos do processo racionalizador, foram
em colapso. A vocação maximalista dos pi- analisados por uma ilustre plêiade de filó-
lares regulatório e emancipatório, bem como sofos e de cultores das ciências sociais. O
dos princípios e lógicas internas inviabili- recrudescimento das contradições geradas
za o cumprimento da totalidade de suas pela dinâmica de racionalização abre mar-

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gem ao aprofundamento de interpretações rio, o significado emerge à medida que o in-
críticas, aptas a vislumbrar a feição repres- térprete se envolve num diálogo com o “tex-
siva do racionalismo ocidental. São questi- to” do mundo. Desse modo, a contínua con-
onados também alguns pressupostos basi- versação hermenêutica enseja a fusão de
lares do programa moderno, tais como o horizontes entre o intérprete e a realidade.
suposto dualismo sujeito-objeto e a própria Com base nessas idéias, o filósofo fran-
existência de verdades universais. Entre cês Jacques Derrida reivindica o abandono
outras, cumpre enfocarmos as contribuições tanto da “ontoteologia” (tentativa de estabe-
de Nietzche, Heidegger, Gadamer, Derrida, lecer descrições ontológicas da realidade)
Foucault, Rorty e Adorno. como da “metafísica da presença”(a idéia de
Coube a Friedrich Nietzche desferir o que algo transcendente está presente na re-
primeiro golpe contra a modernidade no fi- alidade). Assim, já que não há nada trans-
nal do século XIX. O irracionalismo de Ni- cendente que seja inerente à realidade, diz
etzsche insurge-se contra a razão e a moral, ele, tudo o que emerge no processo de co-
contestando o fio condutor de todo o projeto nhecimento é a perspectiva do eu que inter-
da modernidade. O mundo moderno, segun- preta o mundo.
do Nietzsche, caracteriza-se pelo niilismo, Michel Foucault, num dos momentos
pelo esvaziamento e esterilização dos valo- mais salientes de sua vasta obra, evidencia
res. Opõe a essa modernidade um passado o entrelaçamento entre as formações discur-
arcaico, regido por forças dionisíacas que sivas e o poder. Para Foucault, toda inter-
enfatizam o prazer, o êxtase, o movimento e pretação da realidade consiste numa decla-
a energia. O culto de Dionísio reflete a vitó- ração de poder. O conhecimento é sempre o
ria do heterogêneo sobre o homogêneo, da resultado do uso de um poder subjacente.
anomia sobre a lei. Aponta, outrossim, para Nomear algo significa exercer poder e, por-
o advento de um novo ser humano (super- tanto, imprimir violência ao que é nomea-
homem), liberto dos binários opressivos bem- do. Segundo o filósofo, nas sociedades mo-
mal e dever-culpa. dernas, esse poder é exercido mediante prá-
Na perspectiva existencialista, Heide- ticas pontuais, que atravessam o espectro
gger critica o modo de pensamento moder- social sob a forma de disciplinas, cristalizan-
no. Para Heidegger, o estilo racional de co- do-se em instituições de registro, observa-
nhecimento olvida o ser, reprimindo-o em ção e classificação (caserna, escola, peniten-
benefício do ente. A pedra angular de sua ciária). Do conjunto de seu pensamento
obra é o conceito de dasein (ser-no-mundo). emerge, pois, a denúncia de uma razão tec-
Heidegger propõe a substituição da concep- nocrática: o saber como serviçal e corolário
ção cartesiana-kantiana do sujeito como lógico do poder. Nesse sentido, o conheci-
substância independente da sociedade e do mento científico se converte num eficiente
fluxo histórico. Rompe, pois, com o preten- instrumento de dominação.
so dualismo sujeito-objeto em favor de um Seguindo a esteira do pragmatismo nor-
fenômeno unitário que congregue o eu e o te-americano, Richard Rorty desfaz-se da
mundo numa mesma dimensão ôntica. concepção clássica da verdade como natu-
Valendo-se do desconstrucionismo lite- reza reflexa seja da mente, seja da lingua-
rário, Hans-Georg Gadamer solapa o pro- gem. Segundo ele, a verdade não é estabele-
grama epistemológico da modernidade. Se- cida, quer pela correspondência de uma afir-
gundo Gadamer, o significado não é ineren- mação com a realidade objetiva, quer pela
te ao mundo. O sentido não está oculto à coerência interna das afirmações em si mes-
espera de que o eu conhecedor o traga à tona e mas. Rorty argumenta que devemos aban-
o desvende. O conhecedor não descobre um donar a busca pela verdade e nos conten-
significado pré-existente lá fora. Pelo contrá- tarmos com a interpretação. Ele propõe a fi-

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losofia da construção cujo objetivo é dar pros- mero ritualismo eleitoral.
seguimento ao diálogo e não à descoberta No plano cognitivo, as lógicas da ciên-
da verdade. cia, da arte e da ética distanciam-se progres-
No contexto da escola de Frankfurt, The- sivamente uma das outras, mediante um
odor Adorno denuncia a hegemonia de uma processo de crescente especialização. A ra-
razão totalitária, que alimenta a burocratiza- cionalidade científica desenvolve-se de for-
ção crescente da vida social. Esta imposi- ma assombrosa, passando a fincar sua su-
ção de ritos burocráticos, cuja fonte matrici- premacia perante os outros campos do co-
al é o sistema capitalista, promove a auto- nhecimento. No que concerne à racionali-
mação das condutas e o conformismo dos dade jurídica, convém destacar dois relevan-
atores sociais. tes aspectos: a concepção de um sujeito das
Eis, resumidamente, as críticas mais agu- relações ético-jurídicas como referido à fi-
das desferidas ao ideário moderno. Nesse gura abstrata do indivíduo e a tendência ao
momento, cumpre observarmos os condici- culto das formas, que se revela de modo
onamentos sofridos pela modernidade exemplar no formalismo jurídico da escola
para, ao final, discernir as alternativas de de exegese, formada pelos comentaristas do
redefinição do programa moderno, inclusi- código napoleônico.
ve na esfera jurídica.
Segundo período: o equilíbrio mercado/estado e
o cientificismo
4. O desdobramento histórico do
projeto da modernidade No segundo período que abrange o final
do século XIX, o período entreguerras e as
O transcurso histórico do projeto da mo-
primeiras décadas posteriores à segunda
dernidade pode ser dividido em três perío-
grande guerra, o espaço social ocupado pelo
dos. À medida que se sucedem esses perío-
estado se expande. Verifica-se então um
dos, o programa moderno adquire novos
maior equilíbrio entre o estado, agente de re-
contornos. Ocorrem, no âmbito dos pilares
gulamentação social, e o mercado, espaço de
regulatório e emancipatório, significativas
produção e distribuição de riqueza. A con-
transformações.
solidação do movimento operário, o fortale-
Primeiro período: o despertar do programa cimento dos sindicatos e a crise estrutural
moderno do sistema financeiro capitalista alteram o
perfil estatal. O estado mínimo liberal-bur-
No primeiro período, que compreende o
guês, mero ente ordenador das relações so-
século XIX, o mercado, esfera das ativida-
ciais, é substituído pelo estado-providência,
des econômicas, amplia-se desmesurada-
ente diretivo e controlador, que passa a in-
mente, resguardando-se, pari passu, da in- tervir na sociedade. Assume, pois, duas fun-
gerência estatal. O estado liberal é, pois, abs- ções básicas: a promoção do progresso eco-
tencionista, encarregando-se de cumprir as nômico e a tutela dos cidadãos mais desfa-
funções essenciais, a saber, a manutenção vorecidos. No que se refere a esta última ver-
da ordem interna e a preservação da segu- tente, o welfare state, mediante prestações
rança externa. A sociedade civil, entendida positivas, potencializa o exercício dos di-
como um espaço em que os particulares per- reitos fundamentais de segunda geração
seguem a consecução dos interesses priva- (saúde, moradia, seguridade social, educa-
dos, consagra o atomismo e o individualis- ção). O estado converte-se, outrossim, num
mo dos atores sociais. O sistema democráti- mediador da relação capital-trabalho, sur-
co representativo baseia-se numa cidadania gindo as formas históricas da social-demo-
formal e estatizante, cujo exercício se cinge cracia e do neocorporativismo. Diante da ne-
ao ato isolado de votar, conducente a um cessidade de respostas cada vez mais céle-

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res e eficazes a questões econômicas, finan- dadeiro neofeudalismo. Verifica, assim, a
ceiras e administrativas, o poder executivo dissolução dos pressupostos que distin-
vai assumir a função legislativa e exercer guem o estado feudal do estado moderno.
um papel de planificação dos mercados Estariam superadas, pois, as dicotomias
nacionais. esfera pública x esfera privada, poder polí-
Ademais, no plano do conhecimento, tico x poder econômico, ordem externa x or-
nota-se, com o advento do positivismo cientí- ganização estatal interna. O ilustre profes-
fico de Augusto Comte, a hipertrofia da raci- sor de Genebra aponta a existência de uma
onalidade cognitivo-instrumental. O mode- miríade de instâncias transnacionais de
lo positivista de ciência enfatiza a experi- concertação política e composição dos con-
mentação, o uso de uma metodologia indu- flitos, que atravessam as fronteiras dos es-
tiva, a neutralidade axiológica e o conse- tados, para impor as suas decisões aos go-
qüente distanciamento entre o sujeito e o vernos e às coletividades de cada nação.
objeto. Esse paradigma positivista é adota- As formas tradicionais de representação
do pelo sociologismo eclético, que reduz a (sindicatos e partidos políticos) cedem es-
totalidade da experiência jurídica à sua di- paço aos chamados novos movimentos so-
mensão fática. Cumpre salientar ainda o ciais, agentes de uma solidariedade concre-
surgimento, no período entreguerras, da te- ta e participativa, cujas atividades materia-
oria pura de Hans Kelsen, cuja natureza lizam o princípio da comunidade expresso
essencialmente lógico-formal implica a con- na matriz do programa moderno. Os novos
cepção do direito como um sistema escalo- movimentos sociais orientam-se por reivin-
nado de normas, depurado de apropriações dicações pontuais, revelando o caráter mul-
fáticas e valorativas. tidimensional da opressão capitalista. O
capitalismo não só propicia a exploração
Terceiro período: pluralismo e razão econômica dos trabalhadores pela classe
comunicativa burguesa, mas também abrange outras for-
O terceiro período, que se inicia na déca- mas de diferenciação e exclusão social ba-
da de 60 e se estende aos dias atuais, é ca- seadas no sexo, na raça, no consumo e na
racterizado pela reaquisição da hegemonia perda da qualidade de vida.
do mercado. As crises do petróleo, ocorri- Processam-se mudanças importantes no
das em 1973 e 1979, concorrem, de modo âmbito do conhecimento. Merece destaque
preponderante, para o colapso jurídico-po- a concepção de racionalidade comunicati-
lítico do estado providência. Dos escombros va preconizada por Habermas. Essa nova
do welfare state, emerge o estado neoliberal, cuja razão brota da intersubjetividade do cotidi-
atuação se pauta no seguinte receituário: li- ano, operando numa tríplice dimensão. Se-
beralização dos mercados, estabilidade gundo Habermas, a razão comunicativa vi-
monetária, controle das contas públicas, abiliza não só a relação cognitiva do sujeito
corte das despesas sociais e política de pri- com as coisas (esfera do ser), como também
vatizações. O fenômeno da globalização, que contempla os valores (esfera do dever ser),
intensifica a interdependência das econo- sentimentos e emoções (esfera das vivênci-
mias nacionais em escala internacional, pro- as subjetivas). Trata-se, pois, de uma razão
move, gradualmente, o esvaziamento da dialógica, espontânea e processual: as pro-
soberania estatal. A atuação do estado orien- posições racionais são aquelas validadas
ta-se cada vez mais pelo contexto econômico num processo argumentativo, em que se
externo e pelos arranjos das instâncias trans- aufere o consenso por meio do cotejo entre
nacionais de decisão político-jurídica. provas e argumentações. A racionalidade
Com base nesse multifário panorama, adere aos procedimentos pelos quais os pro-
André Roth vislumbra o advento de um ver- tagonistas de uma relação comunicativa

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apresentam seus argumentos, com vistas à Kuhn foi o pioneiro de uma nova análise
persuasão. sobre o modo de desenvolvimento da ciên-
Duvida-se, outrossim, da exatidão cien- cia. Para ele, as modificações teóricas são
tífica. O conhecimento científico não mais transformações radicais no modo como os
comporta certezas absolutas e inquestioná- cientistas observam o mundo. De tempos em
veis. As leis e as generalizações da ciência, tempos, segundo Kuhn, os cientistas aban-
delineadas na forma determinística (se x en- donam sua trilha linear e desencadeiam
tão y), são relativizadas, denotando, ao re- súbitas explosões criativas chamadas de
vés, alta probabilidade de ocorrência dos mudanças paradigmáticas. O paradigma deve
fenômenos estudados. Nesse sentido, são ser entendido como um sistema de crença
exemplos eloqüentes a física quântica, a te- que prevalece numa determinada comuni-
oria da relatividade e o princípio da incerte- dade científica. A transição de um sistema
za formulado por Werner Heisenberg. explanatório para outro constitui uma re-
Ainda no tocante à potencialidade e aos volução científica. Nesse sentido, a obra de
limites do conhecimento científico, cumpre Kuhn leva ao reconhecimento de que os fun-
mencionar a alternativa epistemológica per- damentos do discurso científico e da pró-
filhada por Boaventura Santos. O insigne pria verdade científica são, em última aná-
sociólogo refere-se a uma imprescindível lise, sociais. A ciência não se embasa numa
segunda ruptura no campo da epistemolo- observação neutra de dados, conforme pro-
gia. Se a primeira ruptura epistemológica põe a teoria moderna. De acordo com o novo
consistiu na separação da ciência moderna entendimento, o conhecimento científico
do senso comum, a segunda ruptura se cris- não é uma compilação de verdades univer-
taliza na tentativa de converter a ciência sais objetivas, mas um conjunto de investi-
num novo senso comum. Faz-se necessário, gações histórico-condicionadas, com ampa-
pois, a efetiva participação da comunidade ro em comunidades específicas.
na definição das prioridades científicas e Como reação ao modelo mecanicista de
no controle, mediante balizas éticas, do po- explicação dos fenômenos, tendente a com-
der destrutivo da ciência. A necessidade de partimentar a realidade em esferas estan-
uma postura comunitária mais interventi- ques, cumpre salientar o esforço intelectual
va torna-se patente ao observarmos os da- do físico Frijot Capra. Para ele, a visão do
nos ecológicos causados pelo uso desenfre- todo deve prevalecer sobre a das partes. Seja
ado do conhecimento científico e os riscos no plano biológico, seja no social, é possí-
de uma utilização inconseqüente da biotec- vel, segundo Capra, evidenciar uma imbri-
nologia e da engenharia genética. Opondo- cação necessária entre sistemas, seres, fenô-
se ao moderno paradigma de conhecimen- menos e relações existenciais.
to, que prima pela distância existente entre Convém, neste momento, adentrarmos
o sujeito e o objeto da relação cognitiva, Bo- na seara do direito, de modo a verificar as
aventura Santos postula ainda uma nova alterações ocorridas nos fundamentos da
forma de conhecimento. Deste modo, o mo- modernidade jurídica.
delo cognitivo preconizado por Boaventura Descortinam-se novas tendências, apon-
Santos enfatiza a proximidade sujeito–ob- tadas com muita propriedade por J. J. Go-
jeto e o mapeamento do contexto cultural mes Canotilho. O direito não mais se afigu-
em que se processa o conhecimento. ra exclusivamente como um centro ativo e
Nesse ponto, é possível traçar um para- diretor, que, mediante o estabelecimento de
lelo com as ponderações de Thomas Kuhn, pautas comportamentais, plasma condutas
para quem a ciência se afigura como um fe- e implementa um projeto global de organi-
nômeno histórico dinâmico, um constructo zação e regulação social. O direito, nos dias
sociocultural de uma comunidade humana. atuais, caracteriza-se, essencialmente, por

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ser reflexivo e mero indicador de uma coe- rídicas no contexto de interações comuni-
xistência societária harmoniosa. Atua como cativas. Desse modo, a linguagem se afigu-
um verdadeiro anteparo ou lubrificante das ra como o veículo para a compreensão dos
relações intersubjetivas, reduzindo as inter- sentidos incrustados na experiência do di-
ferências e os atritos entre os sistemas (polí- reito.
tico, econômico, ideológico) que perfazem a Nesse compasso, merece registro a con-
estrutura da sociedade. A concepção tradi- tribuição atual de Chaim Perelman para a
cional, que concede ao estado o monopólio ciência do direito. Partindo da distinção
de produção da normatividade jurídica, é cunhada por Aristóteles entre o raciocínio
substituída por uma compreensão da natu- dialético, que versa sobre o verossímil e ser-
reza plural e multiorganizativa do fenôme- ve para embasar decisões, e o raciocínio ana-
no jurídico. No âmbito específico da socie- lítico, que trata do necessário e sustenta de-
dade civil, delineiam-se novos pólos defini- monstrações, Perelman situa o raciocínio
dores das regras de convivência, relativa- jurídico no primeiro grupo, ressaltando a
mente independentes da chancela estatal. sua natureza argumentativa. Segundo o ló-
Nesse sentido, ocorre um refluxo de insti- gico e jusfilósofo belga, as premissas do ra-
tuições tradicionais (estado, parlamento, ciocínio jurídico não se apresentam dadas,
governo) e a emergência da sociedade como mas escolhidas. O orador que as elege (o
um espaço privilegiado de composição dos advogado, o promotor, o juiz etc.) deve, de
interesses (contratos, negociações coletivas) início, buscar compartilhá-las com o seu
e de acomodação dos conflitos. Daí decorre auditório (juiz, tribunal, júri, opinião públi-
a atmosfera atual de desoficialização, infor- ca). Em seu cotidiano, o operador do direito
malidade e deslegalização que perpassa a é instado a formular argumentos a fim de
ordem jurídica. As lacunas normativas, aber- convencer o interlocutor da tese sustenta-
tas pelo desmonte do arcabouço jurídico- da: o advogado organiza idéias na petição
político estatal, são colmatadas pelas práti- inicial (transcreve doutrina, cita jurispru-
cas concretas de grupos oriundos direta- dência, relata fatos) com o fito de convencer
mente da sociedade civil. o juiz a decidir em favor da sua pretensão; o
Sob o influxo do pensamento culturalis- promotor público, no júri, descreve o iter cri-
ta (“lógica do razoável” de Recasens Siches, minis, com o intuito de despertar nos jura-
“verdade de conduta” de Carlos Cossio), dos a certeza de culpa do acusado; o doutri-
cristaliza-se a consciência de que o ato de nador transpira erudição para que a comu-
interpretar/aplicar o direito não consiste nidade jurídica prestigie o seu parecer acer-
numa simples operação lógico-formal, mas ca de um problema jurídico; o magistrado, ao
antes envolve o recurso a instâncias inter- proferir uma decisão, fundamenta-a para
subjetivas de valoração. O raciocínio jurídi- que juízo ad quem se convença de que a solu-
co congrega valores, porquanto o direito re- ção encontrada para o caso concreto foi a
vela-se como um objeto cultural, cujo senti- mais adequada, justa e cabível.
do é socialmente compartilhado. A herme- O processo de convencimento jurídico
nêutica jurídica dirige-se à busca da volun- pode desdobrar-se ainda em três aspectos,
tas legis, verificando a finalidade da norma a saber, identidade ideológica, mobilização
em face das circunstâncias socioculturais. emotiva, intercâmbio intelectual. Em certas
Não se concebe mais o direito como um sis- situações, o interlocutor se convence da
tema hermético, mas como um sistema aber- mensagem do orador apenas em função de
to, permeável aos valores e aos fatos da rea- um desses fatores (como o apelo emocional
lidade cambiante. É cada vez mais plausí- no júri popular). Todavia, para que a persu-
vel o entendimento de que os operadores do asão seja eficaz, exige-se o concurso desses
direito devem procurar as significações ju- fatores: os valores e a visão de mundo do

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orador e interlocutor devem ser compatíveis referência, à medida que o fenômeno da glo-
(identidade ideológica); o orador deve valer- balização abala os alicerces da soberania
se do manejo de emoções e instintos do sub- nacional.
consciente do interlocutor (mobilização emo- - Os pressupostos epistemológicos da
tiva); e, finalmente, o orador deve dominar modernidade são solapados. Não mais pre-
técnicas de organização de idéias até para valece a suposição de que o conhecimento é
imprimir aparente logicidade aos fatores bom, objetivo e exato. O otimismo moderno
ideológicos e emocionais (intercâmbio inte- no progresso científico é substituído pelo
lectual). ceticismo no tocante à capacidade de a ci-
Destarte, o convencimento jurídico se ência resolver os grandes problemas mun-
afigura como uma interação comunicativa. diais, mormente os ecológicos. Não se acei-
De um lado, o orador, de outro, o interlocu- ta a crença na plena objetividade do conhe-
tor (receptor, auditório) e, unindo-os, uma cimento. O mundo não é um simples dado
mensagem. O convencimento resulta do que está “lá fora” à espera de ser descoberto
processo pelo qual o interlocutor comparti- e conhecido. A aproximação entre o sujeito
lha da mensagem emanada do orador. O e o objeto é uma tendência presente em to-
interlocutor, com efeito, não se limita a en- das modalidades de conhecimento científi-
tender ou aceitar a mensagem, mas a adota co. O trabalho do cientista, como o de qual-
como se fosse sua. A persuasão depende, quer ser humano, é condicionado pela his-
em larga medida, da utilização de valores tória e pela cultura. A verdade brota de uma
socialmente aceitos, capazes de conferir for- comunidade específica. Assim, o que quer
ça de convicção ao exercício retórico. Nesse que aceitemos como verdade, e até mesmo o
sentido, tornam-se evidentes os pontos de modo como a vemos, depende da comunida-
similitude entre a razão comunicativa de de da qual participamos. Esse relativismo se
Habermas e a lógica da argumentação de estende para além de nossas percepções da
Perelman, sucedânea da tradição do cultu- verdade e atinge sua essência: não existe
ralismo jurídico. verdade absoluta e universal. A verdade é
sempre relativa à comunidade da qual parti-
cipamos.
5. Conclusão
- Amplia-se a dimensão racional moder-
Em face de tudo quanto foi exposto, con- na para congregar valores e vivências sub-
cluímos que: jetivas. A racionalidade é inserida no pro-
- O projeto da modernidade não cumpriu cesso comunicativo. A verdade resulta do
a totalidade de suas promessas, desnatu- diálogo e do consenso entre sujeitos de uma
rando-se no decorrer de seu transcurso his- dada comunidade.
tórico. A ênfase desmesurada concedida ao - A modernidade jurídica é reformulada.
mercado e a hipertrofia da racionalidade técni- Sedimenta-se a consciência de que o direito
co-científica acabaram inviabilizando a rea- se afigura como um sistema aberto, suscetí-
lização plena do ideário moderno. vel aos influxos fáticos e axiológicos. A ra-
- No plano interno, a dicotomia moder- zão comunicativa é transposta para o plano
na estado/sociedade civil é substituída por jurídico. A teoria e a prática jurídicas pas-
uma maior interação entre esses pólos. O sam a enfatizar o estabelecimento das con-
estado não é mais o centro do poder legítimo, dições de decidibilidade dos litígios, poten-
nem tampouco a única fonte de autoridade. cializando o uso do convencimento e de téc-
Admite-se a emergência de um pluralismo nicas persuasivas pelos operadores do di-
societário, que se delineia por meio das prá- reito. O raciocínio jurídico, no âmbito de um
ticas concretas de grupos organizados. No processo comunicativo, não se resume a
plano externo, o estado perde a condição de uma mera operação lógico-formal, mas con-

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