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Direito Constitucional

Sebenta de Direito Constitucional


Nota: Esta sebenta reúne vários resumos/conteúdos de outros apontamentos, outros
de autoria original. A parte sobre os PALOP foi propositadamente, por falta de ânimo,
deixada incompleta. Organização e co-autoria: Tiago Jorge

1. O Direito Constitucional na Enciclopédia Jurídica

1. O conceito de Direito Constitucional


Direito Constitucional, é o conjunto de normas que regulam a organização,
funcionamento e limites do poder do Estado, garantindo um equilíbrio entre a força coerciva
deste e a autonomia e liberdade da comunidade em nome da qual aquele poder é exercido.
Estabelece também os direitos das pessoas que pertencem à respetiva comunidade política.
Equilíbrio entre:
O poder público estadual, que monopoliza os meios públicos de coerção;
A comunidade de pessoas em nome da qual esse poder é exercido. Carecendo estas de
autonomia e liberdade frente ao poder do estado;
O conceito decorre da palavra Constituição, sendo esta a identidade de um Estado.
O DC é considerado ramo do Direito, pois tem por base três elementos que permitem
essa caraterização:
• elemento subjetivo: define-se pelo destinatário do DC, podendo este ser o Estado-
Poder (organização do poder público) ou Estado-Comunidade (as pessoas que
integram a comunidade política).
• elemento material: define-se pelas matérias que são objeto de regulação do DC,
consistindo num conjunto de regras e princípios jurídicos aplicáveis como opções
fundamentais do Estado.
• elemento formal: define-se pela superioridade hierárquica do DC na Ordem Jurídica.

2. As divisões do Direito Constitucional


• Direito Constitucional Social: regulação dos direitos fundamentais das pessoas face ao
poder público
• DC Económico, Financeiro e Fiscal: organização económica da sociedade, controlando
as intervenções do poder público nestas dimensões
• DC Organizatório: disciplina o poder público, no que toca à sua organização e
funcionamento, bem como gere as relações que nascem das suas estruturas
• DC Garantístico: mecanismos de proteção da Constituição e defesa da sua
superioridade na Ordem Jurídica, garantindo que prevalece sobre os atos jurídicos que
lhe sejam contrários
Existem outros ramos, mais específicos, do Direito Constitucional, entre outros:
• DC Internacional: traça as relações internacionais do Estado, incorporando o Direito
Internacional Público no Direito Interno; relação entre os estados membros da EU;
• DC dos Direitos Fundamentais: Regulação dos direitos fundamentais das pessoas
frente ao poder público, relativamente à sua positivação, regime de exercício e
mecanismos de defesa;

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• DC Económico: orienta a organização da economia, tanto no foro privado como na


intervenção estatal;
• DC Ambiental: impõe deveres e esquemas de atuação ao poder público, aumentando
os direitos dos cidadãos;
• DC Eleitoral: funcionalmente – procedimento eleitoral; estaticamente – direito de
sufrágio e princípio da soberania democrática;
• DC dos Partidos Políticos: define o estatuto jurídico dos partidos políticos e o seu papel
a desempenhar numa sociedade democrática;
• DC Parlamentar: estatuto do Parlamento e as suas relações com os demais órgãos de
poder;
• DC Procedimental: regulação das fases pelas quais se desenrola o processo legislativo,
sobretudo dos atos legislativos.
• DC Regional: incide no estatuto constitucional das regiões autónomas
• DC Processual: estabelece mecanismos processuais de fiscalização da
constitucionalidade das leis (justiça constitucional);
• DC de Segurança: regula a atividade das forças armadas e policiais,
constitucionalmente relevantes para a proteção do Estado, como para os deveres
fundamentais dos cidadãos de proteção do Estado;
• DC de Exceção: engloba os princípios e normas a aplicar em caso de crise que perturbe
a estabilidade constitucional, permitindo um reforço do poder público contra os
direitos dos cidadãos (temporariamente);
• DC Penal: Múltiplas de critério e limite do ius puniendi (direito de punir) do Estado a
partir dos princípios e valores constitucionais.

3. As caraterísticas do Direito Constitucional


O Direito Constitucional integra-se no Direito Público, dado que posiciona o poder
público na sua dimensão de suprema autoridade soberana, regulando os seus poderes, bem
como as relações com as pessoas e outros poderes e ainda as máximas de orientação da vida
coletiva. Além do mais, tem em vista o interesse público, na medida em que nele se
estabelecem as orientações da vida coletiva.
1. Supremacia: não se pode equacionar o Direito Positivo sem se ter em conta a
estrutura hierarquicamente organizada que dispõe. No topo da pirâmide da
Ordem Jurídica, encontra-se o Direito Constitucional, o que significa que
nenhuma outra fonte poderá contrariar o seu sentido ordenador, sob pena de
ser considerada inconstitucional. Para se garantir a supremacia, são adotados
mecanismos que garantam a sua vigência, prevendo-se sanções para aqueles
que a violarem. No entanto, a supremacia não pode ser confundida com uma
suposta ilimitação material das opções de Direito Constitucional.
2. Transversalidade: o Direito Constitucional ocupa-se de traçar as grandes
opções de determinada comunidade, o que resulta na sua relação com
múltiplos temas que, inevitavelmente, são relevantes para a convivência
coletiva. Pelegrino Rossi considera que a transversalidade do DC é observável
na medida em que este é composto pelas têtes de chapitre da Ordem Jurídica.

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A transversalidade traz problemas à harmonização com as zonas fronteiriças


de outros Direitos.
3. Politicidade: Resulta do objeto do Direito Constitucional ser o estatuto do
poder político. Não é só a natureza do seu objeto mas também as implicações
que este irá projetar na definição do regime jurídico que irá estabelecer. Pode
haver por isso uma dificuldade de perceber os casos que devem ser deixados
simplesmente ao livre jogo da atividade política
4. Estadualidade: o Direito Constitucional é sujeito e objeto do Estado. Ainda que
o Direito não tenha necessariamente de ser estadual, é indiscutível que o DC o
é, sendo também o mais estadual dos ramos de Direito, ao representar a
radicalidade da soberania estadual.
5. Legalismo: o Direito Constitucional tem uma visão legalista, tanto que a
relevância atribuída às possíveis fontes normativas recai sobre a lei. Assim é
dado que o DC evoluiu paralelamente à sua codificação, estabelecendo-se
contra um Direito consuetudinário. Tendo em conta a função de regular o
poder público, que deve ser realizada com a maior precisão, de forma a limitá-
lo, é muito difícil fazê-lo recorrendo ao costume ou à jurisprudência. Por outro
lado, a necessidade legalista prende-se com a expressão democrática de
soberania, que é apenas viável pela representação das maiorias nas
deliberações apropriadas à confeção das leis.
6. Fragmentação: nem sempre lhe compete proceder a uma regulação
exclusivista das matérias constitucionais, o que significa que deixa para outros
níveis de regulamentação a dita tarefa. Assim, o DC apresenta-se como o
fundamento dos diversos institutos jurídicos.
7. Juventude: Esta característica deve-se ao facto de ter decorrido relativamente
pouco tempo entre a sua criação moderna e a atualidade em que vivemos. Ele
não contempla, portanto, conceitos e soluções decorrentes de há muitos
séculos porque se assim não fosse, corria o risco de se apresentar com
debilidade dogmática.
8. Abertura: o DC não é um sistema normativo fechado, sendo influenciado tanto
pelos outros ramos de Direito, como pelos outros ordenamentos
internacionais, mantendo com todos eles relações intersistemáticas.

4. As relações do Direito Constitucional com os ramos do Direito


O conhecimento de Direito Constitucional torna-se mais marcante pela demarcação
das suas linhas de fronteira no confronto com outros ramos de Direito, contendo estes
matérias com a particularidade de não ser fruto de uma divisão de tarefas, mas sim surgir com
zonas sobrepostas, presentes tanto do DC como no ramo jurídico que com ele se relacionam.
Ao Direito Constitucional concede-se a essência de uma regulamentação jurídico-
normativa, à qual se acrescenta uma força hierárquica suprema:
• a essencialidade material regulativa determina que cabe ao DC estabelecer as
grandes opções da Ordem Jurídica, podendo apresentar-se conexos com múltiplos
ramos do Direito.
• a supremacia hierárquico-formal subordina todos os ramos de Direito às orientações
dadas pelo DC, acarretando a necessidade de os regulamentos normativos lhe serem

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conformes, ainda que não sejam uma parte integrante deste, dada a impossibilidade
de se transpor tudo para a Constituição.
Assim não pode estranhar-se que as relações do DC com outros ramos sejam mais
intensas do que o que acontece com qualquer outro sector jurídico. Este facto permite até o
desenvolvimento de ramos jurídicos mistos (como o DC Internacional ou o DC Penal).
Dado que o DC regula o poder público, as suas relações mais intensas dão-se com o
Direito Público, havendo vários ramos onde se estabelecem as ligações:
➢ Direito Administrativo: o DC fixa as grandes linhas orientadoras dos principais
temas, como a organização administrativa (Estado-administração), os direitos
fundamentais dos administrados, as diversas manifestações do poder
administrativo ou os termos da intervenção jurisdicional na averiguação da
juridicidade administrativa;
➢ Direito Internacional Público: definição da relevância do DIP na ordem jurídica
interna, definição dos poderes das pessoas coletivas internas no que respeita à
participação nas relações internacionais, com a natural relevância que é dada
ao Estado;
➢ Direito da EU: o DC autoriza essa pertença comunitária e de definir as relações
entre as duas ordens jurídicas, sem nunca perder de vista o carácter primário
do poder estadual que se simboliza na própria ideia de Constituição como lei
unicamente estadual;
➢ Direito Penal: amplamente limitado pelos direitos invioláveis que o DC
reconhece aos cidadãos;
➢ Direito Contraordenacional: o DC define as sanções pecuniárias ou outras de
cariz acessório;
➢ Direito Judiciário: o DC estabelece as linhas mestre do seu ordenamento e da
relação dos órgãos judiciários com os restantes;
➢ Direito Processual: o DC impõe certos direitos fundamentais de cunho
processual, tais como o Habeas Corpus;
➢ Direito Financeiro: o DC estabelece as prioridades fundamentais na elaboração
do Orçamento de Estado, bem como das receitas e das despesas de diversos
organismos públicos em geral, para além dos mecanismos de controlo, político
e jurídico, daquela mesma atividade;
➢ Direito Fiscal: o DC fundamenta a tributação e institui os direitos e deveres dos
contribuintes;
➢ Direito da Religião: o DC protege a liberdade religiosa, numa perspetiva
individual e comunitária – e no domínio da relação do poder público com o
fenómeno religioso, nas suas diversas manifestações;
➢ Direito da Economia: não sendo em Estado Social a atividade económica
desregulamentada, o DC ocupa-se da disciplina fundamental do regime
económico a estabelecer;
➢ Direito da Segurança: o DC fixa as orientações fundamentais para cada uma
das suas vertentes, como a segurança externa, interna, internacional ou a
segurança do Estado.

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Embora menos fortes, o DC apresenta-se igualmente como um sector jurídico com


muitas opções para o Direito Privado. Isso é evidente nos sectores constitucionais do Direito
Constitucional dos Direitos Fundamentais e do Direito Constitucional da Economia.

2. O Direito Constitucional na Ciência do Direito

7. A Ciência do Direito Constitucional


Do Direito Constitucional devem extrair-se orientações para o dever-ser concreto no
plano estadual, daí que exista a Ciência do Direito Constitucional, cujo objeto de estudo é o
Ordenamento Jurídico-Constitucional, procurando soluções com base num dado ordenamento
constitucional concreto, repousando numa dada juridicidade positivada.
O pluralismo metodológico possibilita este exercício científico numa perspetiva
multidimensional, destacando-se quatro que orientam o trabalho do constitucionalista:
1. perspetiva histórico-comparatística: permite o conhecimento do tratamento de um
mesmo assunto tanto por normas anteriores como estrangeiras, no sentido de se
encontrarem princípios gerais comuns, a fim de se encontrar um fundo explicativo das
soluções adotadas.
2. perspetiva exegética: encontrar soluções através da interpretação das normas e
integração de lacunas, tendo as fontes constitucionais como ponto de partida.
3. perspetiva dogmática: visa avaliar melhor os dados obtidos a partir das fontes
constitucionais através da sua inserção numa lógica sistemática global.
4. perspetiva teorética: é possível a elevação acima do Direito Constitucional Positivo e
formular orientações e conceito gerais, com utilidade em vários espaços
constitucionais.
A autonomia da Ciência do Direito Constitucional não é absoluta, mas antes relativa,
dado que é derivada da Ciência do Direito. Todavia, podem especificar-se traços da sua
autonomia:
• autonomia regulativa (ou normativa): firma-se na existência de textos normativos
próprios, altamente codificados no diploma Constituição.
• autonomia científica ou dogmática: atestada pela existência de conceitos e princípios
privativos, tão importantes como as peculiaridades regulativas do DC.
• autonomia pedagógica ou didática: afirma-se pelo facto de, nas escolas de Direito, ter
para si reservado um momento pedagógico peculiar, separado das restantes
disciplinas.

8. Os desafios ao pensamento científico no Direito Constitucional; o “Constitucionalismo Total”

A Ciência do DC foi evoluindo na sua orientação metodológica, refletindo o debate


geral sobre o pensamento científico acerca do Direito. Ao Direito Constitucional colocam-se
dois prementes desafios:
a operacionalidade dos princípios constitucionais como expressão da força normativa
da Constituição: implica que as soluções práticas que ditam a determinação da
Constituição como critério de decisão de juridicidade da Ordem Jurídica se

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consubstanciem em orientações definidas a partir de princípios constitucionais, e não


tanto de normas constitucionais. Estes princípios revelam-se sobretudo importantes
na integração de eventuais lacunas constitucionais e pela sua natural flexibilidade;
a irradiação do DC para todos os lugares de Direito: A Constituição já não é somente
um assunto dos políticos ou dos bastidores do poder, mas antes uma ordenação
fundamental da vida dos cidadãos e da comunidade política. Tal sucede, pelo menos,
em três níveis: no Direito Público estadual; no Direito Privado nacional; e no Direito da
Comunidade Internacional e das Relações Internacionais.
Este é um desafio especialmente árduo no DIP, mas que a Globalização trouxe,
propiciando que os princípios e os valores associados ao Constitucionalismo Contemporâneo,
nascido na contenção do poder do Estado, possam moldar muitos dos modos de organizar e
de agir das instituições da Comunidade Internacional.
Quer isto dizer que o Constitucionalismo Total será também um Constitucionalismo Global,
mercê das transferências dos mecanismos de limitação do poder público para os sujeitos
internacionais, assim reorganizando as suas relações jurídicas, ainda que a diversa origem do
DIP coloque obstáculos espinhosos, desde logo a maior proximidade que aqui se vive entre a
Política e o Direito.

9. As Ciências Afins e Auxiliares da Ciência do Direito Constitucional


A Ciência do Direito Constitucional não está isenta de ciências afins, que tratam do
mesmo objeto regulado pelo Direito Constitucional, e ciências auxiliares, que fornecem
informações importantes para a compreensão do DC.
Torna-se necessário conhecer o modo como estas ciências se interrelacionam, para
demarcar as zonas de vizinhança, de forma a evitar sincretismos metodológicos ilegítimos e
porque é fulcral admitir que as ciências, sejam elas quais forem, já não se desenvolvem no seu
isolamento, mas antes na interdependência.
As Ciências Afins:
• Ciência Política
• Teoria Geral do Estado
• Sociologia Política
• História das Ideias Políticas e História Política
• Filosofia Política
• Política Constitucional
• Constitucionalismo Económico

As Ciências Auxiliares:
• Ciência da Linguagem
• Estatística e Matemática
• História
• Sociologia
• Economia
• Antropologia
• Geografia e Astrofísica

7. Elementos de estudo
É diversa a natureza dos elementos de estudo com que se deve partir, salientando-se quatro
tipos:
1. Elementos doutrinais
2. Elementos legislativos
3. Elementos jurisprudenciais

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4. E Elementos documentais

3. Os princípios constitucionais

11. O sentido dos princípios constitucionais em geral

Os princípios constitucionais traduzem indicações de dever-se, que se impõem aos


destinatários do DC, mas que são muito mais gerais do que as normas constitucionais,
apenas indicam caminhos a seguir, admitindo diferentes intensidades na respetiva
operacionalidade.
Para além disto, coexistem com princípios contrários, ao passo que as normas são
antinómicas, por isso se excluindo mutuamente, e aplicam-se sob diferentes velocidades, ao
passo que as normas assentam numa "lógica de tudo ou nada". Finalmente, os princípios
relacionam-se intimamente com as normas, sendo a aplicação delas a sua forma de realização.
Existem várias classificações que permitem o enquadramento dos princípios
constitucionais:
• princípios constitucionais jurídicos (sistema jurídico) e princípios constitucionais
políticos (conformação do poder público do Estado).
• princípios constitucionais materiais ou princípios constitucionais organizatórios: os
primeiros dizem respeito a questões de fundo, os outros prendem-se com a
distribuição de competências dentro do sistema político.
• princípios constitucionais sociais, económicos e garantísticos: orientações relevantes,
como princípio da universalidade, do planeamento da economia, da
constitucionalidade, da separação e interdependência de poderes;
• princípios constitucionais supra-positivos e princípios constitucionais positivos: os
primeiros decorrem do Direito Natural, os outros representam opções livres da
comunidade estadual.
• princípios constitucionais lógicos e princípios constitucionais valorativos: os primeiros
integram uma ideia de racionalidade, os outros incarnam a defesa de valores
fundamentais dos cidadãos.

Os princípios constitucionais têm várias funções:


• função legitimadora: definem a aceitação da OC, permitindo-se fazer um juízo da sua
validade material.
• função normogenética: são aptos à produção direta de uma orientação de dever-ser
que é acatada pelos órgãos aplicadores de Direito.
• função interpretativa: possibilitam a calibração de entendimentos hermenêuticos
relativamente aos preceitos constitucionais.
• função integradora: orientam o preenchimento de lacunas.

Na CRP, os princípios constitucionais são considerados componentes ativos da Ordem


Constitucional, servindo até, a par das normas constitucionais, para controlo da
constitucionalidade de atos jurídico-públicos.

12. A relevância dos preâmbulos constitucionais

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Logicamente, os preâmbulos estão antes do articulado constitucional e, por isso, não


fazem parte do enredo que se vai relatar.
Assim, existem três modalidades de preâmbulos:
1. preâmbulo formal-protocolar: consiste na adoção de uma pequena fórmula que
antecede o primeiro artigo do texto constitucional, referindo-se ao órgão, ao local e à
data da sua aprovação.
2. preâmbulo histórico-narrativo: consiste na descrição das circunstâncias histórico-
políticas que rodearam o nascimento da Constituição.
3. preâmbulo normativo-ordenador: consiste na atribuição ao preâmbulo da mesma
força dispositiva do texto constitucional.
Os preâmbulos são bons indicadores da evolução histórico-constitucional do Estado, tanto
que aqueles Estados com o constitucionalismo implantado há mais tempo têm preâmbulos
curtos e sóbrios, e aqueles que recentemente alcançaram a independência ou passaram por
mudanças constitucionais, ostentam preâmbulos maiores e mais explicativos das alterações
ocorridas.
É o caso da CRP, com um preâmbulo que se divide em três partes:
• parte histórico-narrativa
• parte substantivo-doutrinal, em que se apresentam as ideias que vão enformar o novo
texto constitucional
• parte protocolar-formal
Este preâmbulo mantém-se inalterado desde a Assembleia Constituinte, mas há a
necessidade de proceder à sua alteração na próxima revisão constitucional.

4. As normas constitucionais

13. O sentido das normas constitucionais em geral

Apresentam uma estrutura dualista: a previsão e a estatuição. Estabelecem critérios


materiais de decisão, com a preocupação de serem aplicadas na totalidade. As normas de DC
deixaram de ser normas meramente internas (aplicáveis ao Estado-Poder), para passarem
também a dizer respeito ao Estado-Sociedade.
Classificação das normas:
• normas primárias e secundárias: as primeiras estabelecem critérios de decisão, as
outras fixam consequências para a violação das primeiras.
• normas prescritivas, proibitivas e permissivas: as primeiras obrigam a um
comportamento, as segundas proíbem um comportamento, as últimas permitem um
comportamento.
• normas materiais e remissivas: as primeiras estipulam um critério material de decisão,
as outras estabelecem uma ordenação de dever-ser, por referência a normas
materiais.
• normas comuns e particulares: as primeiras aplicam-se aos destinatários em geral, as
outras dirigem-se a certas categorias de pessoas.
• normas gerais, especiais e excecionais: as primeiras aplicam-se à globalidade das
situações, as segundas estabelecem desvios em face de um regime para fazer face a
um certo grupo de casos, as últimas fixam um regime oposto ao fixado nas normas
gerais.
• normas nacionais, regionais e locais.
Classificação própria do Direito Constitucional

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• normas substantivas e normas adjetivas: as primeiras consagram regimes jurídicos,


com soluções para os problemas que pretendem resolver; as segundas dispõem os
mecanismos de defesa desses mesmos regimes;
• normas materiais, normas organizatórias e normas procedimentais: as materiais dizem
respeito ao objeto e ao conteúdo dos atos, fixando-se a respetiva disciplina; as
organizatórias às atribuições e competências de pessoas coletivas; as procedimentais
regulam os trâmites dos atos jurídico-públicos;

14. Algumas modalidades de normas constitucionais

Normas preceptivas e programáticas:


1. Normas preceptivas: de aplicação imediata, pode exigir-se a estatuição assim que se
observe a situação (a previsão). Contudo, podem ser suspensas (por exemplo: no
Estado de Sítio).
2. Normas programáticas: de aplicação mediata/diferida, a estatuição fica adiada até
que se reúnam condições para ser aplicada. São vinculativas em relação aos fins, mas
não com a mesma força que a normas preceptivas.

Normas auto-exequíveis e hereto-exequíveis:


1. Normas auto-exequíveis: apresentam a capacidade inata de se executarem por si
mesmas.
2. Normas hereto-exequíveis: de aplicabilidade indireta, necessitam de outra norma de
valor inferior para ser concretizada (age em conjunto com esta, p.e. normas de direitos
sociais).

Segundo Jorge Miranda, sintetizando ambas as vertentes


1. Normas constitucionais precetivas auto-exequíveis: dotam-se simultaneamente de
eficácia imediata e direta, pois ganham sentido logo na realidade constitucional e
não carecem de qualquer outro ato jurídico-público para serem executadas (p.e.
liberdade de expressão);
2. Normas constitucionais precetivas hetero-exequíveis: têm eficácia imediata mas
indireta, precisando de um ato jurídico-público complementar para serem
executadas (p.e. efetividade da nova entidade reguladora da comunicação social);
3. Normas constitucionais programáticas, por definição sempre hetero-exequíveis:
estipulam objetivos a atingir, mas sem que a respetiva força jurídica se imponha
imediatamente, para o efeito carecendo de atos jurídico-públicos de execução
(p.e. o direito à segurança social, à cultura…)

5. O Direito Constitucional e a Ordem Jurídica

15. O Direito Constitucional e as outras parcelas da Ordem Jurídica

A conceção sistemática do DC, como Ordem Jurídica não se pode limitar ao


relacionamento entre normas e princípios constitucionais.
Assim, é necessário observar as relações entre o DC e os outros sistemas normativos,
partindo do pressuposto que a Ordem Jurídica jamais poderia sobreviver se tudo fosse
consagrado no DC.

16. As relações intersistemáticas do Direito Constitucional com outros ramos


normativos

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Direito Constitucional

Estas relações podem dar-se:


• no plano das fontes normativas: o DC posiciona-se na formação das fontes de Direito,
impondo as suas orientações.
• no plano da hermenêutica jurídica: o DC atua como parâmetro interpretativo e
integrador de outros ramos jurídicos, podendo o inverso também acontecer.
• no plano da aplicação das fontes normativas: o DC vale preferentemente na aplicação
das suas fontes no seio da Ordem Jurídica, mas podem ser aceites casos em que o
mesmo DC se retraia em benefício da aplicação de outras fontes normativas.

Há inter-sistemacidade interna e inter-sistemacidade externa:


1. inter-sistemacidade interna: implica as relações sistemáticas do DC dentro da OJ em
geral, sendo este responsável por dirigir o conjunto. O DC, não podendo dizer tudo,
aceita que outros níveis da OJ o complementem.
2. inter-sistemacidade externa: representa a possibilidade do DC estabelecer
comunicações com setores normativos não jurídicos, mas que possam ser relevantes
para o DC. Nesta hipótese, existem as normas ou princípios constitucionais que,
implícita ou explicitamente, requeiram uma apreciação que vá para além da
positividade do Direito em geral (como normatividade inerente aos valores supra-
positivos ou a normatividade decorrente de saberes de natureza técnica).

As razões que explicam as relações do DC com outros ramos são:


• comandar as opções fundamentais de outros ramos do Direito.
• incorporar opções fundamentais que sejam ditadas por outros ramos do Direito, mas
cuja receção global não se justifica, apenas alguns dos seus traços fundamentais.
• estabelecer primariamente os fundamentos das disciplinas jurídicas.
Todas estas razões assentam no pressuposto comum de que a especialização
estrutural e funcional dos vários setores jurídicos é inevitável, dado que o DC é o núcleo
regulativo do Direito, mas é impossível nele incluir a globalidade da regulação.
Do mesmo modo, é de esperar que do DC nasçam orientações que atinjam todos os
lugares da Ordem Jurídica ou desta possa legitimamente receber contributos para melhor
levar a cabo a sua missão ordenadora.

O Estado

6. O poder político e o Estado

17. Conceito e origem do poder político

A atividade humana carece de regulação (estruturação, organizações e procedimentos)


para que se atinjam os altos padrões da boa convivência social. Assim, nasce o poder político,
cujo objetivo é harmonizar os diferentes objetivos dos indivíduos e grupos.
As distorções da tarefa do poder político comportam dois possíveis resultados:
• anomia ou anarquia: ausência de poder político, com muitos casos de irracionalidade;
• ditadura ou totalitarismo: poder políticos arbitrário, não respeitando as liberdades da
comunidade que gere;

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Poder político: capacidade de criar normas que regulam comportamentos e de as


impor, através de um aparelho coativo, se necessário. Tem, portanto, duas dimensões:
• dimensão subjetiva, através da qual o poder político exprime orientações jurídicas
destinadas à regulação da vida em comunidade;
• dimensão adjetiva, em que o poder político se "defende a si próprio", organizando a
obediência que os outros lhe devem.

Ainda que a existência de estruturas de desempenho de poder político não seja


contestável, o mesmo não sucede com a sua origem, a causa que explica a atribuição e a
limitação intrínseca do próprio poder.
• origem naturalista: nascida no pensamento de Aristóteles, que advoga que o Homem
é um animal político, esta teoria afirma que o poder político se apresenta como
necessário à organização social, para a qual os seres humanos tendem, ainda que
contra a sua vontade individual, mas de acordo com a sua sociabilidade inata.
Aristóteles argumenta que o Homem só o é quando vive numa comunidade
organizada, tendo a socialidade como fim a atingir (que só é realizável no Estado).
Mais, o fim do Estado é apenas a realização do bem pleno.
• origem teológica: defende que todo o poder é derivado de Deus, sendo este a causa
final de tudo e de todos, bem como a criação em geral.
o as teorias teocráticas divinizam os reis (são, normalmente monárquicas),
sendo-lhe até prestado culto
o as teorias do direito divino sobrenatural implicam que os governantes sejam
diretamente escolhidos por Deus, exercendo um poder que é um dom divino,
observável pela ajuda na realização de feitos históricos
o as teorias do direito divino providencial consagram que os governantes não
são diretamente designados por Deus, antes pelo povo, sendo este o primeiro
detentor do poder político e responsável por atribuí-lo a quem achar mais
conveniente (destaque para São Tomás de Aquino)
• origem voluntarista: argumenta que os Homens decidem sair do Estado Natureza para
construir a Sociedade, sacrificando parcelas das suas liberdades individuais para criar,
através de um pacto ou contrato social, um poder político que proteja a todos de igual
forma.
o a teoria do pacto de sujeição irrevogável e absoluto, como a de Hobbes,
confere aos governantes o poder de vida e morte sobre os súbditos, fazendo
com que os homens saíssem da guerra de todos contra todos para criar a
sociedade
o a teoria do pacto de sujeição revogável opõe-se à teoria anterior na medida
em que admite a destituição ou tiranicídio dos governantes pelo povo
o as teorias contratualistas democráticas, como a de Locke, defende a limitação
do poder político, sendo este radicado na vontade da comunidade e
responsável pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos
o a teoria do contrato social em favor de um poder parlamentar, defendendo o
poder político ilimitado (Rousseau).
Com a Idade Contemporânea e o Constitucionalismo, a origem do poder político,
sendo popular, oscilou entre a soberania nacional (que reconhece o poder político na
comunidade sociológica e histórica) e a soberania popular (que aceita que o poder político
resida na comunidade através de cada um dos seus membros; os cidadãos têm direitos de
participação política). Nos tempos mais recentes é consensual que o poder político reside na
vontade dos cidadãos, que livremente estruturam a comunidade política através da aprovação
da Constituição.

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Direito Constitucional

As teorias da origem voluntária e minoritária coincidem ao considerar que a atribuição


da possibilidade de escolha do poder político deve recair sobre um grupo restrito, não sendo
verdadeiramente democráticas:
• Despotismo Esclarecido: funda o poder político na iluminação do rei, estando este
acompanhado pela sua elite bem-pensante, repudiando a origem divina
• Doutrina marxista-leninista: preconiza a ditadura do proletariado, tendo sido aplicada
nos Estados soviéticos, entregando o poder político e o sistema económico apenas à
classe operária
• Totalitarismos de direita: regimes fascistas e fascizantes, negaram a democracia,
exercendo um poder político autoritário argumentado pelo interesse da nação e
assente na organização corporativa da sociedade, tendo em conta as conceções
belicistas e organicistas

18. O poder político e outros poderes

Para além do poder político, que pode impor-se fazendo uso da força, se necessário,
existem outros poderes que movem os indivíduos e grupos sociais, podendo até ser mais
efetivos que o poder político, ainda que não se caracterizem pela coercibilidade, fazendo-se
impor através de uma lógica de persuasão.
• poder social: resume-se à circunstância da vida em sociedade estar submetida a
tradições comuns e a normas de comportamento, em conformidade com certos
padrões de etiqueta social, de onde se extrai um dever-ser (sem proteção coativa), à
qual se dá o nome de Ordem de Trato Social. Todavia, o incumprimento desta ordem
não acarreta sanções, mas antes juízos subjetivos de censura ou reprovação social.
• poder religioso: expressão da vontade das organizações religiosas ao estabelecer
normas disciplinadoras da atitude dos respetivos crentes. Trata-se da Ordem Religiosa,
disciplinadora de um dever-ser vertical (entre os crentes e Deus) e horizontal (entre
crentes). Aqueles que incorrem no incumprimento dos imperativos religiosos são
pecadores, sofrendo sanções espirituais em terra, ou no mundo pós-terreno.
• poder da comunicação social: assenta na função de intermediação que os meios de
comunicação social facultam entre as notícias e os cidadãos. Usados de certo modo, os
instrumentos de comunicação e informação podem ser desvirtuados e influenciar os
cidadãos para além dos factos que querem relatar. A força deste poder afere-se pelo
seu contributo na formação da opinião pública, que resume o conjunto das opiniões
publicadas que limitam os decisores políticos e a opinião dos cidadãos em geral.

Podemos ainda enumerar:


• poder económico;
• poder militar;
• poder cultural;
• poder desportivo;
• poder científico;

11. O poder político e as diversas entidades jurídico-políticas

O poder político ganha um real sentido quando associado às estruturas que exprimem a
sua concretização. Havendo poder político, a principal entidade detentora deste é o Estado. No
entanto, este não é o único, dado que delega funções a outras entidades, passando também
estas a deter uma parcela do poder e existindo outras não derivadas daquele:
1. entidades pré-estaduais
2. entidades infra-estaduais

12
Direito Constitucional

3. entidades inter-estaduais
4. entidades para-estaduais

1. Anteriores à conceção e desenvolvimento do Estado, as mais representativas


confundem-se com os primeiros indícios de organização da coletividade, em que o poder era
entregue a entidades, numa tentativa de manutenção da segurança e convivência coletiva,
limitado ao espaço territorial e de comunidades tradicionais.
Com a organização estadual, estas entidades foram extintas ou então existem
clandestinamente, sendo que o poder político é exercido à revelia do poder estadual, estando
confinado a determinadas parcelas do território.

2. Inserem-se no âmbito territorial do Estado, apresentando-se com autonomia


organizatória e funcional por ele entregue, oriundas de um processo de descentralização do
poder político. A qualidade das suas competências exercidas é menos intensa, tal como é
menor a extensão espacial da atividade dos respetivos órgãos.
Estas entidades que corporizam espaços territoriais com autonomia jurídico-pública e
têm poderes (ainda que limitados), correspondem ao contexto geral das entidades que se
situam abaixo do Estado a que se vinculam. São exemplos as Regiões Autónomas, no caso de
Portugal, ou as Regiões Administrativas Especiais de Hong Kong e Macau, na China.

3. Representam a possibilidade de duas ou mais realidades estaduais se associarem,


criando os Estados compostos, em que essas realidades estaduais não desaparecem, mas
ficam com poderes limitados. Desses Estados compostos podem criar-se duas sub-espécies:
• Estados Federais, a nova realidade estadual, não fazendo desaparecer os Estados
Membros, adquire a natureza estadual com base na criação de uma nova estrutura de
sobreposição em relação àquela que permanece nos Estados Federados;
• Uniões Reais, a nova realidade estadual surge numa estrutura de fusão com algum(ns)
Estado(s) membros dessa União, pertencendo tanto à União, como ao Estado membro
dessa União, sendo fundada num tratado internacional.

Existem outros fenómenos semelhantes:


• Associações confederativas, em que a transferência de poderes estaduais não é total,
mas parcial, criando as confederações, muito mais limitadas do que os Estados
compostos.
As confederações são associações de Estados, fundadas num tratado internacional,
que consagra as atribuições transmitidas, bem como os órgãos responsáveis pela sua
prossecução.
• Organizações internacionais, permitem o aparecimento de una nova entidade
jurídico-internacional, regulada pelo Direito Internacional Público, sem caráter
estadual, sendo compostas por dois elementos:
o elemento organizacional - atende à formação de uma nova pessoa coletiva,
dotada de órgãos próprios, que lhe imputam uma vontade funcional em nome
de interesses privativos
o elemento internacional - refere-se à regulação pelo Direito Internacional, não
sendo primeiramente criada pelo Direito Interno

4. São estruturas sem teor estadual, ainda que se aproximem desta realidade, havendo
vários motivos para tal se suceder, havendo dois grupos possíveis:
1. os beligerantes e insurretos: marcados pela brevidade da sua existência, sob a
promessa de virem a exercer poder político dentro do Estado onde atuam.

13
Direito Constitucional

Os beligerantes são grupos que procuram a luta armada em prol da mudança do


sistema político do Estado em que se inserem, não extravasando, portanto, para
outros Estados, nem tendo uma implicação internacional. Devem ocupar uma parte do
território, levando a cabo uma atividade bem sucedida.
Os insurretos são também grupos armados que buscam o derrube do sistema político,
contudo, não se estabelecem numa zona definida do território, espalhando as suas
guerrilhas em diversas zonas, não se encontrando uma que seja a "sede" do controlo
político-administrativo.
2. as minorias nacionais ou os movimentos de libertação nacional: entidades que não são
Estados, mas agem na promessa da sua criação futura. Querem transformar o
território onde habitam (bem como a comunidade que o habita) numa realidade
estadual, dando origem a uma unidade jurídico-política onde já existe uma unidade
histórico-geográfica.
A atividade que desenvolvem não é necessariamente bélica, podendo ser puramente
diplomática, chamando a atenção para a justeza da criação daquela nova realidade. Os
seus objetivos são conseguidos através da proclamação de independência política.

É o Direito Constitucional o sector jurídico que primacialmente traça o estatuto do


Estado, como principal entidade jurídico-política, em nenhuma outra estrutura de poder
político o DC se apresenta com tanta intensidade regulativa.

7. O Estado como principal entidade jurídico-política

20. O Estado em geral: conceito, características, fins, aceções e nomenclatura

Nos dias de hoje, o Estado, herdado da Idade Contemporânea, é o principal modo de


organização política e social, que satisfaz os interesses dos cidadãos, tendo-se mantido estável
na sua essência ao longo da História.
É a estrutura que, num dado território, exerce o poder político soberano, em nome de
uma comunidade de cidadãos que ao mesmo se vincula.

Características do Estado:
• complexidade organizatória e funcional, um mínimo para atingir os seus objetivos,
acarretando uma pluralidade de tarefas, organismos, atividades e competências;
• institucionalização dos objetivos e das atividades: separação dos interesses pessoais e
particulares dos interesses do Estado, criando-se a ideia de personalidade coletiva;
• autonomia dos fins: o Estado dissocia os seus fins daqueles pretendidos pelos seus
membros individualmente considerados, realçando a ideia de bem comum;
• originariedade do poder: o Estado é detentor do poder político e expressa-se em
função deste. O poder político é constitutivo dele mesmo, de tal forma que é o Estado
que se autodetermina e auto-organiza;
• sedentariedade do exercício de poder: não havendo Estados virtuais ou Estados
nómadas, para o ser, o Estado carece de uma localização espacial
• coercibilidade dos meios: o Estado é o depositário supremo das estruturas de coerção,
que permitem a aplicação do Direito.

Fins do Estado
• segurança

14
Direito Constitucional

o segurança externa: proteção contra agressões externas no plano territorial,


das pessoas e do poder
o segurança interna: manutenção da ordem pública, da segurança das pessoas e
dos bens, bem como aplicação geral do Direito
• justiça
o justiça comutativa: impõe o estabelecimento de relações de igualdade,
abolindo as situações de privilégios
o justiça distributiva: atribuir a cada um aquilo que merece de acordo com o seu
mérito ou pela sua situação real
• bem-estar
o bem-estar económico: provisão de bens que o mercado não fornece ou
fornece insatisfatoriamente
o bem-estar social: prestação de serviços sociais e culturais a cargo do Estado

Estado: Diferentes aceções


• no Direito Constitucional: aplica-se a conceção Estado-Poder na referência ao conjunto
dos órgãos, titulares, atribuições e competências; aplica-se a conceção Estado-
Comunidade na referência ao conjunto dos cidadãos que beneficiam da proteção
conferida pelos direitos fundamentais. Em ambos os casos é a mesma pessoa coletiva
pública que detém o poder constituinte e que interpreta o interesse público;
• no Direito Internacional Público: Estado enquanto pessoa coletiva participante das
relações jurídicas internacionais;
• no Direito Administrativo (Estado-Administração): Estado enquanto pessoa coletiva
pública, distinta de outras reguladas pelo Direito Administrativo, noutros níveis e
setores da Administração Pública;
• no Direito Judiciário (Estado-Justiça): Estado enquanto pessoa coletiva pública que
desenvolve a função jurisdicional;
• no Direito Privado: Estado enquanto pessoa coletiva que se submete ao Direito
Privado, em tudo o que não requeira a regulação dada pelos diversos capítulos do
Direito Público.

21. O elemento humano - o povo

O elemento humano do Estado é o conjunto de pessoas que apresentam um laço de


vinculação jurídico-público ao Estado, a cidadania, que é o conjunto de cidadãos de um Estado
que toma o nome de povo.
Ao considerar o vínculo dos cidadãos ao Estado, este ganha um substrato humano ou
pessoal, evidenciando-se uma vertente comunitária.
O uso da expressão nacionalidade em substituição de cidadania não é totalmente
correto, dado que se aplica a realidades afins que não as pessoas humanas.
A relevância das pessoas no Estado nota-se em:
• escolha dos governantes
• desempenho de cargos públicos
• definição das prestações sociais (as preocupações com o bem-estar económico e social
são apuradas em função dos cidadãos que vão beneficiar)
• no cumprimento de deveres fundamentais (como a defesa da Pátria)

Conceitos divergentes de povo


• população: habitantes de um território estadual, sem vínculo de cidadania
• nação: as pessoas que se ligam entre si com base em laços sócio-psicológicos, como
uma mesma cultura ou religião, formando uma comunidade baseada nesses traços

15
Direito Constitucional

• pátria: a terra dos antepassados, numa conjunção de fatores territoriais e histórico-


culturais
• nacionalidade: qualidade atribuída a pessoas coletivas ou bens móveis resgatáveis,
que os associa a uma determinada Ordem Jurídica, tornando-a aplicável

A cidadania pode ser vista como estatuto ou como direito.


Como estatuto, designa a atribuição de um leque de posições jurídicas à pessoa que
dela beneficia, variando em função da natureza das posições que nesse estatuto estão
presentes:
• posições ativas (direitos) e passivas (deveres)
• posições constitucionais (atribuídas pela Constituição) e posições infraconstitucionais
(de natureza internacional ou legal).
Como direito, traduz o percurso a ser percorrido de maneira a obter-se aquele
estatuto, favorecendo assim a ligação da pessoa a determinada estrutura estadual.
A atribuição de cidadania sintetizou-se na prevalência de dois grandes critérios:
• ius soli: o lugar de nascimento, garantindo uma ligação afetivo-territorial, justifica a
atribuição de cidadania (somos portugueses se nascermos em Portugal)
• ius sanguinis: as relações de sangue, porque se os progenitores pertencerem a certa
cidadania, ela é como que hereditária (se os nossos pais forem portugueses, nós
podemos ser portugueses).

22. O elemento funcional - a soberania

O elemento funcional do Estado expressa a organização de meios que se destinam a


operacionalizar a atividade estadual em ordem a alcançar os respetivos fins. Tratando-se de
uma estrutura própria, o poder político do Estado toma a natureza de soberania, valendo
interna como externamente.
• soberania na ordem interna: representa a supremacia do Estado sobre quaisquer
outros centros de poder político, sendo estes legitimados pelo primeiro e devendo-lhe
obediência
• soberania na ordem externa: significa a igualdade e a independência nas relações com
outras entidades políticas, principalmente outros Estados, reconhecendo-se diversos
poderes.
O reconhecimento de que o poder político do Estado é soberano, permite extrair a
primariedade deste, a competência das competências: a auto-organização. Esta primariedade
implica que compete ao Estado autodefinir-se na sua estruturação e que os outros poderes
políticos existem e medem-se em função das decisões que só podem ser tomadas pelo Estado.
Assim, surge o poder constitucional de auto-organização do Estado, seja ele inicial
(quando se estabelece uma nova Constituição) ou superveniente (quando em cada momento
se altera a Constituição).
No entanto, o Estado não pode agir sem limites. Há dois tipos de limites:
• axiológicos: todos os limites axiológicos que se imponham à atuação do poder político,
impõem-se à atuação do poder soberano
• lógicos: derivam da coexistência de vários Estados soberanos

A soberania interna do Estado implica que, no seu território, o Estado é a autoridade


máxima, não podendo nenhuma outra equiparar-se a ele. Assim o Estado é a fonte da
juridicidade da Ordem Jurídica interna e com poder decisório sobre o estabelecimento de
outras entidades infra-estaduais e dos seus poderes e competências.
As entidades infra-estaduais nunca podem ser soberanas, mas sim autónomas, se forem
dotadas da possibilidade de acionar meios próprios de ação política.

16
Direito Constitucional

Os poderes que se integram na soberania estadual interna repartem-se em dois


núcleos:
• competências pessoais: incide sobre o conjunto de pessoas que são os seus cidadãos,
em relação às quais o Estado define o seu estatuto jurídico-político
• competências territoriais: permite que se reconheça ao Estado a capacidade de
configurar o regime de utilização e aproveitamento do espaço geográfico, bem como a
projeção das suas leis aí.

A soberania externa simboliza a liberdade de as estruturas estaduais escolherem os seus


vínculos contratuais e diplomáticos, não havendo nenhuma outra que lhes sejam superior nas
relações internacionais, a não ser com o seu consentimento ou como resultado inevitável do
contrato. Daqui temos dois tipos de Estado:
• Estados semi-soberanos são aqueles que, por alguma causa, não têm soberania plena
na esfera de relações internacionais.
o Estados confederados: têm a sua soberania limitada aos assuntos que ficaram
delegados na estrutura confederativa. No entanto, não é uma limitação total
porque mantêm a capacidade internacional nos domínios não abrangidos pela
atividade da confederação.
o Estados vassalos: recebem proteção de um Estado soberano, recebendo este
poderes internacionais.
o Estados protegidos: semelhante aos Estados vassalos, conferem um mandato
ao Estado protetor para o exercício de certos poderes internacionais.
o Estados exíguos: Estados que, devido à sua pequenez, não podem ter
capacidades jurídico-políticas plenas.
o Estados neutralizados: Estados impedidos de intervir em assuntos de natureza
militar internacional (por ato unilateral ou tratado internacional).
o Estados federados: são verdadeiramente Estados, mas por estarem incluídos
numa federação perdem parte da respetiva capacidade internacional.
o Estados membros de organizações supranacionais: Estados que, por
pertencerem àquela esfera, perdem parte da sua soberania internacional em
prol da comunidade (como a UE).
• Estados não-soberanos: apenas o são internamente, não detendo quaisquer
capacidades de envolvimento internacional.
o Estados federados: detêm soberania interna, incluindo o poder constituinte, e
estabelecem uma estrutura de separação entre o nível estadual e o nível
federal. Não são sequer sujeitos ao Direito Internacional, por delegarem a
totalidade de poderes de atuação internacional ao nível federal.
o Estados membros de uniões reais: mantêm a sua soberania interna, se bem
que limitada e partilhando órgãos de poder com a união real, numa lógica de
fusão dos poderes.

15. O elemento espacial - o território

O elemento espacial do Estado consiste no domínio geográfico em que o poder do


Estado faz sentido (território estadual), sendo uma parcela de espaço físico que se submete ao
respetivo poder político soberano, sem a qual a atividade do Estado não existe.
As funções do território estadual:
• sede dos órgãos estaduais: é no território que se situa a capital (que pode ser
transferida para qualquer lado, a fim de se garantir a segurança externa).
• lugar de aplicação das políticas públicas do Estado, bem como residência da maioria
dos seus cidadãos.

17
Direito Constitucional

• delimitação do âmbito de aplicação da ordem jurídica estadual.


• espaço vital de independência nacional, bem como um espaço de construção da
singularidade identitária.

O conceito de território deve ser afastado e distinguido de realidades afins:


1. Domínio público do Estado e das demais pessoas coletivas: são os direitos de utilização de
bens coletivos que, por causa da sua função, não podem ser objeto de comércio privado (bens
imóveis = património);
2. Domínio privado do Estado e das demais pessoas coletivas públicas: direitos de utilização
de bens coletivos que permitem a sua entrada no comércio privado, sujeitos à regra geral da
disponibilidade jurídica (ex.: cadeira de Universidade);
3. Domínio privado das pessoas privadas: direitos reais comuns que se exercem sobre os
bens.
A diferença entre estes conceitos está no facto de o senhorio territorial exprimir, num
plano mais abstrato, a aplicação espacial do Direito Estadual, ao passo que o domínio público e
o privado são esquemas concretos de aproveitamento de bens que se integram na esfera
jurídica das pessoas coletivas públicas, mesmo de entidades infra-estaduais.

No seu território soberano, o Estado organiza a sua competência segundo três


características fundamentais:
1. permanência: o poder do Estado não tem uma vigência limitada.
2. plenitude: não há poder mais amplo que o poder estadual.
3. exclusividade: o poder estadual pertence apenas ao Estado, não é, de todo, partilhado.

Teorias da relação do Estado com o território


• teoria patrimonial: o direito sobre o território tem as mesmas características do direito
de propriedade do Direito Civil.
• teoria do imperium pessoal: o direito sobre o território exerce-se sobre as pessoas que
nele habitam.
• teoria do direito real institucional: idêntica à primeira, mas mitigada pela função dos
serviços estaduais.
• teoria da jurisdição ou senhorio: o direito sobre o território exerce-se sobre pessoas e
bens.
Dado que não consiste na apropriação do espaço, mas antes na aplicação difusa da
Ordem Jurídica, o desenvolvimento do território estadual confirma a teoria do senhorio
territorial, rejeitando qualquer semelhança aos direitos reais.

Os espaços aéreo, marítimo e terrestre estão sob a soberania do Estado, mas há ainda
espaços que não estão sob o poder soberano do Estado, mas este tem poderes de jurisdição e
fiscalização, sendo eles a zona contínua (espaço marítimo entre as 12 e as 24 milhas a seguir
ao mar territorial, onde o Estado exerce poderes de fiscalização) e a zona económica exclusiva
(espaço marítimo entre as 12 e as 200 milhas onde o Estado exerce direitos preferenciais de
aproveitamento de recursos biológicos).
Finalmente, existem espaços de aproveitamento de todos os Estados (sobre os quais
nenhum tem soberania): a nível terrestre só se exemplifica pela Antártida, dado que todas as
outras parcelas de terra estão já ocupas por algum Estado; a nível marítimo, o alto mar e a ZEE
(considerando apenas a vertente de navegação); a nível aéreo, o espaço aéreo internacional e
o espaço exterior.

24. As vicissitudes do Estado

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Direito Constitucional

O Estado não pode ser apenas tido em conta sob uma ótica estática, tendo também um
caráter dinâmico, que lhe concedeu um início, que lhe concede transformações e conceder-
lhe-á um fim.
• vicissitudes políticas: referem-se às mutações no sistema político, com óbvias
implicações para o sistema constitucional. Na maior parte dos casos, não se reflete na
cena internacional, mas isso pode ocorrer quando há aumento ou diminuição da
capacidade jurídico-internacional do Estado.
• vicissitudes territoriais: estas já interferem na cena internacional, dado que operam
modificações no elemento territorial, implicando reposicionamentos.
o vicissitudes aquisitivas: o aparecimento de um novo Estado, que é o momento
a partir do qual nasce Direito Público interno e internacional para a nova
entidade jurídico-política. O aparecimento de um Estado expressa-se de
diferentes modos:
❖ processo de secessão: mantendo-se o Estado anterior, mais pequeno,
cria-se um novo, a partir de um ato de separação territorial.
❖ processo de descolonização política.
❖ fusão num novo Estado de territórios que pertenciam a outros Estados
que ao mesmo tempo se dissolvem.
❖ desmembramento de um Estado anterior em dois ou mais Estados.
o vicissitudes modificativas: não provocam o desaparecimento do Estado,
apenas alterações no seu território.
❖ aquisição de parcelas territoriais
❖ perda de parte do seu território, por catástrofes naturais.
❖ cessão parcial voluntária, havendo a desunião de uma parcela do
território, a integrar num novo Estado ou a edificar-se
autonomamente.
o vicissitudes extintivas: determinam o desaparecimento de um Estado.
❖ desaparecimento físico do território (ex.: Atlântida).
❖ secessão extintiva: desmembramento de um Estado.
❖ usucapião: quando há a posse de território alheio, sem contestação,
acabando por se deter soberania sobre ele.
❖ decisão unilateral de um governo de facto ou de uma organização
internacional, quando impõem a extinção de um Estado, como
consequência jurídica.

8. As estruturas do Estado

25. A diversidade da organização estadual

Várias soluções foram sendo preconizadas para o bom funcionamento do estado. Elas
revelam-se através da análise das seguintes características:
tipo constitucional de estado: Estado de Direito ou Estado de Legalidade;
forma política de governo: monarquia ou república;
regime político de governo: ditadura ou democracia;
forma de Estado: estado unitário ou composto;
regime económico: capitalista ou socialista;
sistema de governo: parlamentar, presidencial ou semipresidencial.

26. Tipo constitucional de estado: Estado de Direito ou Estado de Legalidade

19
Direito Constitucional

O princípio do Estado de Direito surge como um dos principais resultados do


Constitucionalismo e do Liberalismo, opondo-se aos regimes que lhe precederam, com a
preocupação essencial pela limitação do poder político, fundando assim o Estado
Contemporâneo.
O Estado Absoluto, em todas as suas fases, nunca se preocupou com este problema. O
poder público era criado e executado livremente pelo monarca, que em qualquer momento
não só o transformava como inclusivamente em si concentrava os seus momentos de criação,
execução e controlo.
Este foi o ambiente propício para o aparecimento do Estado de Direito, com a
finalidade de reprimir a arbitrariedade do poder monárquico absoluto. Este conceito
doutrinário compreendia a limitação jurídica do poder público segundo um conjunto de regras
que se impunham externamente ao próprio estado.
Foi contra aquele conjunto de situações – em que reinava o puro arbítrio, ainda que se
pudessem admitir algumas garantias – que o princípio de Estado de Direito se iria formar,
alastrando-se da Alemanha para as restantes experiências constitucionais. Poderia até
considerar-se já vigente de acordo com o rule of law britânico e com o Estado representativo
francês.
Assim se substituiu a ideia da racionalidade decisória à do arbítrio como critério de
atuação estadual, prevalecendo a ideia de que a atuação do Estado, ou do poder político em
geral, longe de se desenvolver fora do Direito, se lhe deveria submeter.

Esta dimensão da limitação formal do Estado pelo Direito, mostrava-se bastante


insuficiente e sobretudo muito empobrecedora se vistas as potencialidades materiais que
depois se extrairiam deste mesmo princípio. Daí que logo se tivesse caminhado rumo à
consagração de uma dimensão material do Estado de Direito, pela qual se coloca igualmente
em relevo um conjunto de limitações que internamente contêm o poder do Estado. Assim se
abriria o princípio do Estado de Direito ao Estado-Sociedade, para além da sua aplicação óbvia
no domínio do Estado-Poder: a proteção dos direitos fundamentais, como as diversas
limitações no modo de atuação do poder na sua relação com os cidadãos.
À dimensão material do princípio do Estado de Direito ainda se juntaria uma dimensão
normativa, transparecendo o objetivo de enquadrar o poder público no seio das novas
exigências impostas pelo Constitucionalismo na construção do sistema jurídico em geral.

Mas muitos estados, reivindicando respeitar os preceitos do Constitucionalismo,


subverteram-no na sua essência. São aparências de Estados de Direito, devendo ser antes
designados de Estados de Legalidade, nos quais o Direito mais não é do que uma simples,
ténue ou até mesmo inexistente limitação ao poder estadual. O Direito e, em especial, a
Constituição deixam de ser limites materiais, externos e superiores ao poder público, máxime
estadual, para servirem de disfarce ao seu exercício arbitrário, ainda que na forma exterior
todos os procedimentos decorressem dentro da mais rigorosa, estrita e lapidar correção
imposta por uma legalidade meramente burocrática.
Nos Estados de Legalidade, o Direito não é o fundamento nem a medida da
racionalidade do poder público, nem serve de parâmetro da sua validade material: o Direito
torna-se vazio, sendo substancialmente preenchido ao sabor dos caprichos do poder
instituído.

27. Forma institucional de governo: monarquia ou república

Foi na Antiguidade Clássica que se formularam as primeiras ideias no que concerne às


formas políticas de governo:

20
Direito Constitucional

➢ Platão: distinguia as formas de governo em razão do número de governantes, bem


como da consideração ética do respetivo exercício (boas e más formas de governo,
respetivamente):
Monarquia ou Tirania: poder de um só conforme à lei, ou sob o impulso da
avidez ou da ignorância;
Aristocracia ou Oligarquia: governo de vários conforme à lei ou não;
Democracia ou Demagogia: caso o governo do povo agisse segundo o Direito
ou, em decadência, fosse o governo sem lei nem limite.
➢ Aristóteles, inspirando-se no legado platónico, apresentaria uma trilogia de formas de
governo em razão do número de governantes, assim como em nome de considerações
éticas no exercício do poder, dissociando o grupo das formas sãs do grupo das formas
degeneradas: as formas sãs eram a realeza(monarquia), a aristocracia e a
politeia(regime constitucional), quando procuravam o bem comum; as formas
degeneradas eram a tirania, a oligarquia e a democracia(demagogia), procurando não
o bem comum, mas vantagens para os próprios titulares do poder.

Nicolau Maquiavel, na Idade Moderna, simplificou estas classificações em


monarquia(principado) e república, sendo esta a mais recente identificação com o atual
fenómeno da forma institucional de governo:
Número de governantes: a monarquia como poder de um só indivíduo, a república
o poder exercido por um colégio de cidadãos;
Fonte de poder: a monarquia representaria o exercício do poder por direito
próprio do monarca, ao passo que a república assente na ideia da delegação do
poder do povo ou da nação nos seus governantes;
Simbologia da chefia de Estado: monarquia teria um regime hereditário, ao passo
que a república um eletivo.

Por sua vez, Charles de Montesquieu divide-o em três:


➢ A monarquia como o governo de um só, segundo leis fixas e estabelecidas;
➢ A república como o governo de uma parte ou do todo, segundo leis gerais;
➢ O despotismo como o governo de um só, segundo leis arbitrárias.

Concretizando historicamente a relevância desta opção constitucional que qualquer


Estado toma, concluiu-se que a forma institucional de governo se projetaria em três linhas
regulativas fundamentais:
Na nomenclatura da realidade política estadual;
No critério da escolha dos governantes em geral e na escolha do Chefe de
Estado em particular;
Na duração e na renovação dos cargos públicos em geral.

Importa também distinguir este sentido de “república”, na sua oposição à


“monarquia”, do sentido etimológico clássico que durante muito tempo o acompanhou como
respublica, equivalendo a “coisa pública”, com o significado da construção de um interesse
público por contraponto aos interesses particulares.

As formas institucionais monárquicas de governo foram as primeiras a desenvolver-se


no Direito Constitucional. Define-se pelo caráter hereditário da chefia de estado, podendo, no
entanto, por extensão, e de acordo com princípios aristocráticos, poder conceber-se em
relação a outros cargos públicos ou na concessão de títulos nobiliárquicos.

Entre os vários tipos de monarquia:

21
Direito Constitucional

Monarquia romana: rei eleito, que governava em conjunto com outros poderes
legislativos e judiciais;
Monarquia feudal: hereditária, em que o rei era apenas reconhecido como primus
inter pares (o primeiro entre iguais);
Monarquia limitada: o rei contrapunha-se às ordens sociais representadas em
assembleia; foi exemplo a monarquia britânica, até à atual grande limitação do poder
régio;
Monarquia absoluta: concentração de todos os poderes na pessoa do rei – Idade
Moderna tardia;
Monarquia Cesarista: modelo especificamente vivido no tempo do constitucionalismo
napoleónico, em que a posição jurídico-constitucional do “imperador dos franceses” se
reivindicava de uma legitimidade popular, de tipo plebiscitário, não hereditária ou
religiosa;
Monarquia constitucional: o rei reconhece os seus poderes limitados por uma
constituição, nem ele está acima da lei;
Monarquia parlamentar: traduziu o compromisso entre a manutenção da instituição
monárquica, no século XIX, e a sua crescente limitação material e procedimental,
realçando-se a posição do parlamento como órgão representativo da vontade popular;
Monarquia simbólica(ou democrática): o rei não possui quaisquer poderes efetivos de
intervenção política, remetendo-se para um estatuto simbólico.

A monarquia simbólica é o paradigma de atuação da instituição monárquica atualmente,


como no Reino Unido ou na Espanha.

As formas institucionais republicanas de governo, são mais tardias e surgiram com


particular vigor no Constitucionalismo, altura em que nasceriam outros esquemas de
organização do poder público.
O fundamento do princípio republicano não deixa ainda de estar intimamente associado
ao princípio democrático, sem prejuízo da sua formulação autónoma e a despeito de ter
aparecido mais tarde, já quando o princípio democrático era tido como genericamente aceite.
É o que se verifica quanto à Chefia de Estado: a imposição de que ela deve ser atribuída a
titulares democraticamente eleitos.

28. Regime político: ditadura ou democracia

A análise das características de um sistema constitucional, numa perspetiva mais


jurídico-política, deve primeiro observar a relação entre os governantes e os governados, ou
seja, as relações entre o Estado-Poder e o Estado-Sociedade, para depois se passar ao estudo
exclusivo das relações que ocorrem dentro daquele.
A isso se chama forma política de governo, estabelecendo-se uma summa divisio
fundamental:
As ditaduras
As democracias

As ditaduras correspondem à forma política de governo em que os governantes exercem


um poder público efetivo e amplo, com indiferença ou mesmo contra a vontade dos
governados, com as seguintes características:
➢ Um poder amplo no seio das diferentes funções do Estado, com a prevalência das
funções exercidas pelo ditador;

22
Direito Constitucional

➢ Um poder amplo na relação entre o poder político e os cidadãos, sem


possibilidade de estes se protegerem com direitos fundamentais dotados de
efetividade;
➢ Um poder amplo na duração e por vezes perpetuação dos cargos públicos
exercidos, com duração indefinida e sobretudo não renovada pela legitimidade
democrática desses mesmos cargos.

Estes indícios podem explicar-se pela ausência de:


➢ Mecanismos de escolha dos governantes pelos governados;
➢ Instrumentos de limitação de exercício dos poderes pelos governantes;
➢ Instrumentos de controlo da atividade exercida pelos governantes (p.e., Tribunal
Constitucional).

Podem ainda classificar-se segundo:


A composição do seu órgão fulcral:
➢ Autocracia – quando o governo é de vários;
➢ Monocracia – quando o governo é atribuído a uma única pessoa,
podendo ser de raiz cesarista, militarista ou fascista.
A doutrina que as justifica:
➢ Bolchevismo – conceção marxista-leninista da ex-URSS;
➢ Fascismo – conceção totalitária de direita;
➢ Caudilhismo – conceção totalitária de direita, com alto pendor
militarista, vigorante nos estados da América Latina até aos anos
setenta do século passado.
Amplitude da ditadura, no tocante à limitação da liberdade individual:
➢ Ditaduras autoritárias;
➢ Ditaduras totalitárias.

As democracias. A concretização da forma política democrática nos textos


constitucionais faz-se com o apelo ao princípio da soberania popular, na titularidade do povo e
dela emanando o critério de escolha e de atividade do Estado-Poder. Deste modo, a
democracia significa que o poder público postula uma relação de confiança com a comunidade
política, em que o respetivo exercício se submete a diversos controlos, jurídicos e políticos.
A operacionalização da democracia depende da regra da maioria, segundo a qual a
decisão corresponde à vontade popular se determinada por um conjunto de cidadãos em
número superior ao daqueles que têm uma opinião contrária. No entanto, tal não pode
implicar a exclusão das minorias do sistema político. Assim, a aplicação do princípio da maioria
sofre algumas reduções, com as decisões de maioria agravada ou de votos de bloqueio.
A ligação entre governantes e governados é por demais evidente na:
Intervenção na escolha dos governantes;
Intervenção na atividade levada a cabo pelos governantes (separação de
poderes e respeito pelos direitos fundamentais);
Intervenção na fiscalização dos atos governativos;
Limitação de mandatos.

29. Formas de estado: simples ou composto

O conceito de forma de Estado, que se relaciona diretamente com a unicidade ou a


pluralidade de estruturas estaduais e dos seus elementos constitutivos: estados simples e
estados compostos.

23
Direito Constitucional

Os estados simples caracterizam-se, sobretudo, pela unidade dos respetivos elementos


constitutivos:
Um só povo;
Uma só soberania – uma única raiz do poder constituinte;
Um só território.
Embora os estados possam optar pela descentralização das suas entidades e poderes,
normalmente a soberania estadual garante para si as atribuições e competências essenciais:
➢ Ao poder Constituinte de elaborar a Constituição, que é por inerência do Estado;
➢ Ao poder de revisão constitucional, em que só o Estado intervém;
➢ Ao poder jurisdicional, reservado aos tribunais estaduais.

Entre os poderes estaduais passíveis de descentralização, contam-se:


➢ A função política
➢ A função legislativa
➢ A função administrativa.
Esta última partilha torna-se inevitável pela sua complexidade, que ocorre com
entidades administrativas que, em conjunto com o Estado, integram a Administração Pública, a
que se dá o nome de descentralização administrativa, que se explica:
Por razões políticas: maior proximidade das decisões significa aprofundar a
democracia, a um nível mais tangível ao dia a dia dos cidadãos;
Por razões técnicas: na medida em que uma atividade administrativa próxima
e limitada contribui para uma gestão mais eficiente e tecnicamente mais
sabedora.

Os estados compostos assentam numa multiplicidade de unidades estaduais. Podem


assumir duas realidades:
Federações - a sua estrutura política tem uma natureza de sobreposição
Uniões Reais – o Estado composto e os Estados simples que o integram
mantêm a sua individualidade mínima.

Os estados que as compõem observam, no plano da soberania internacional a perda


de exercício de poderes junto da comunidade internacional a favor da unidade
composta. Ao nível da soberania interna, a solução é normalmente mista, porquanto
há competências que se conservam na esfera estadual e outras que transitam para a
esfera do estado composto.

30. Sistema de governo: parlamentar, presidencial ou semipresidencial

No que concerne à correlação de forças entre os órgãos de soberania, temos:


Parlamentarismo;
Presidencialismo;
Semipresidencialismo.
Outras conceções, pela sua faceta híbrida, poderão ser admitidas, como, a título de
exemplo, os governos de caráter diretorial.

O Parlamentarismo conheceu a sua origem no Constitucionalismo Britânico. É no


Parlamento que reside o fulcro da decisão política, em conjugação com o Governo. Como
principais características:
➢ A centralidade do Parlamento na decisão política;
➢ A responsabilidade política do Governo perante o Parlamento;

24
Direito Constitucional

➢ O enfraquecimento político do chefe de Estado.

O Presidencialismo nasceu com os Estados Unidos da América. Caracteriza-se pela:


➢ Recíproca independência política do poder executivo e do poder legislativo;
➢ A junção, na mesma pessoa, da titularidade do poder executivo – o chefe de
estado e de governo;
➢ A legitimidade político-popular do Chefe de Estado dada por eleições gerais,
tornando-o um elemento ativo no jogo político e rivalizando com o
Parlamento.

O Semipresidencialismo emerge de uma ideia de “trilogia política” na ação entre o


Chefe de Estado, o Parlamento e o Governo. Das suas caraterísticas destacam-se:
➢ A diarquia no executivo, com a distinção entre chefe de estado e chefe de
governo;
➢ A legitimidade político-popular do chefe de Estado;
➢ A dupla responsabilidade do Governo perante o Parlamento e o Governo;
➢ O poder de heterodissolução do Parlamento pelo chefe de Estado.

9. A evolução do Estado na História Universal

31. A periodificação da evolução histórica do Estado

O Estado, enquanto entidade jurídico-política, não pode ser visto como imutável,
sendo que tanto a sua estrutura como incumbências se foram alterando ao longo da evolução
da História Universal.
Assim, pode desdobrar-se a evolução histórica do Estado consoante os períodos
históricos vividos.

32. O Estado Oriental

É a entidade política estadual mais recuada no tempo, localizando-se nos princípios da


História, aquando da invenção da escrita, por cerca de 3 000 a.C. As primeiras civilizações que
melhor se estruturaram foram a Mesopotâmia, o Antigo Egipto e o Antigo Israel, apresentando
características comuns:
• elevada extensão territorial.
• regime teocrático, fundindo os poderes políticos com os religiosos, ainda que
apresentem diferenças, podendo o monarca ser deus ou um delegado seu.
• sistema monárquico.
• acentuada estratificação social.
A Antiga Mesopotâmia contribuiu grandemente para o Estado e o Direito Constitucional
pela apresentação do primeiro código jurídico, o Código de Hammurabi. Também a civilização
do Egipto contribuiu para o desenvolvimento de outros Estados. Já Israel tem a sua evolução
amplamente documentada no Antigo Testamento.

33. O Estado Grego

Por se distinguirem radicalmente um do outro (Atenas e Esparta) é impossível desenhar


um Estado Grego unitário, mas antes dois itinerários distintos. Se bem que partilham alguns
traços:

25
Direito Constitucional

• diversidade simultânea dos regimes políticos experimentados, com soluções


inovadoras.
• exiguidade dos territórios.
• proximidade das esferas religiosa e civil
• sentido reflexivo a respeito da condição humana, criando espaço para o nascimento da
Filosofia e de discussão acerca da organização coletiva.
Atenas
A cidade-Estado de Atenas acolheu uma organização política de base civil e democrática,
tendo o poder dividido por três órgãos:
1. executivo, de tipo monárquico
2. parlamentar, representado pelo Areópago
3. judicial
A dimensão democrática deste sistema político é marcada pela abertura do
Parlamento aos cidadãos detentores de direitos políticos (apenas os homens), numa lógica de
igualdade e liberdade. O sistema político era de género participativo, algo que, como
defendido por Benjamim Constant, é impensável para os dias de hoje, dada a extensão dos
territórios e dos próprios direitos políticos.

Esparta
Refletiu uma opção de organização política militarista, em que a liberdade individual se
indexava às exigência de defesa do território, com todo um vasto conjunto de deveres de
natureza pessoal e social, sempre sob um ótica totalitarista. Esparta acreditava que as relações
com os outros Estados deveriam ser tidas sob uma filosofia belicista.
Quanto à forma política de governo, iniciou-se com uma monarquia bicéfala, mas
evoluiu para uma oligarquia.

34. O Estado Romano

O Império Romano durou mais de um milénio, daí que se possam individualizar várias
fases de organização política. Contudo, há características gerais que sempre se mantiveram:
• acentuação do fator territorial, tendo sido o Estado romano expandido muito mais do
que era inicialmente previsto.
• relação de domínio do poder político sobre o fator religioso.
• preocupação com a construção do Direito e das suas fontes (bem como a publicitação
destas, como se deu com a Lei das XII Tábuas).
• afirmação de vários direitos de cidadania romana, integrando um leque de direitos
públicos e privados.
Na construção do Estado Romano, quanto à sua organização política, houve três fases
muito distintas:
1. Monarquia: fase de expansão do Império, incluía um Rei, a Assembleia Curiata e o
Senado:
o o Rei era eleito e tinha um título vitalício, desempenhando a totalidade do
poder executivo.
o a Assembleia Curiata, só constituída por patrícios, exercia funções legislativas,
judiciais, eletivas e administrativas.
o o Senado auxiliava o poder executivo do Rei (e tomava o seu lugar em caso de
vacatura).
2. República: instaurada a 509 a.C. não estabeleceu uma rutura completa com a fase
anterior, conservando alguns dos seus órgãos, mas eliminando o rei e multiplicando as
magistraturas anteriormente existentes.

26
Direito Constitucional

o o Consulado era composto por dois magistrados que exerciam o poder


executivo durante um ano, detendo o poder de veto sobre as decisões do
outro, recorrendo ao Senado em casos de impasse.
o as Assembleias Populares acabaram por reconhecer a importância dos
plebeus, detendo poderes legislativos, eletivos e judiciais.
o o Senado inicialmente manteve-se como auxiliar dos cônsules, mas foi
adquirindo cada vez mais poderes, passando a intervir nas deliberações e
outras instituições.
3. Dominato: surgiu na sequência de crises económicas e militares e da expansão
territorial que abalou a estabilidade da República, passando, inicialmente, pela fase de
principado, onde se deu o reforço do poder executivo, mantendo-se alguns órgãos da
fase republicana.
Aqui as assembleias populares perderam importância em prol do Senado que
partilhava o poder com o princeps.
Em 284 d.C. deu-se a divisão do Estado Romano em oriental e ocidental e
começou a fase de Império, com total concentração de poder político no imperador
(nomeado vitaliciamente pelo Senado).
O período do Estado Romano contribuiu para a construção de vários institutos jurídico-
políticos, sendo marcos importantes desta época:
• a preocupação com a participação popular nas assembleias.
• a complexidade organizatória do poder político.
• a formalização do Direito.

35. O Estado Medieval

Abrangeu a estrutura estadual durante toda a Idade Média, marcada pela expansão do
Cristianismo e pela sua projeção político-social.
Caracterizando as formas políticas de governo, verificou-se uma acentuada
simplificação dos mecanismos governativos. Adotou-se a monarquia, principalmente, podendo
os Estados optar pelo uso da Lei Sálica ou não, desde que os reis fossem escolhidos com base
no critério de sucessão hereditária.
A grande extensão territorial permitiu a criação de lugares de cunho aristocrático, que
auxiliavam o rei na governação, embora se tenha dado alguma importância às assembleias
populares, nas cidades livres.
O Estado Medieval assistiu à perda de parcelas de poder em prol de estruturas infra-
estaduais, pela proliferação do feudalismo, atribuindo aos senhores feudais poderes de
natureza política, e em prol das estruturas supraestaduais, pela preponderância político-
internacional do Papado, que, pela progressiva expansão da Igreja Católica favoreceu a
concentração do poder espiritual no Romano Pontífice.

36. O Estado Moderno

O período da Idade Moderna (do Renascimento/Descobrimentos às Revoluções


Liberais do século XVIII), assinalou uma viragem significativa na estrutura do Estado, no plano
do poder político, registando a defesa de ditaduras soberanas.
Voltou a observar-se a concentração do poder político no Estado, acabando por se
destruir as estruturas infra-estaduais e supra-estaduais.
O novo tipo histórico do Estado Moderno foi sendo construído gradualmente a partir
de alguns pensadores políticos da época:
• Maquiavel: teorizou a necessidade de fortalecimento do Estado, devendo este ser
governado por apenas uma pessoa, apoiada por um braço militar.

27
Direito Constitucional

• Jean Bodin: ocupou-se da recuperação de um conceito de poder político liberto do


feudalismo, a que chamou de "soberania", que consistia na capacidade de legislar
sobre os súbditos sem o seu consentimento, tendo apenas como limites o Direito
Divino, o Direito Natural e princípios gerais de Direito.
• Thomas Hobbes: engrandeceu o poder régio com a sua teoria contratualista, na qual
os cidadãos entregavam o poder total ao soberano para que este os protegesse uns
dos outros.

Características do sistema político do Estado Moderno


• intensificação do poder estadual com recurso ao conceito de soberania.
• dominação do poder religioso pelo poder político.
• construção dos novos Estados com base nas nações subjacentes, determinadas por
identidades histórico-culturais.

Evolução do Estado Moderno


• Estado Estamental: correspondeu ao dualismo rei-reino, no qual o princípio
monárquico era limitado pelo consenso dos diversos estratos sociais, presentes nas
assembleias estamentais.
• Estado Absoluto: coincidiu com a abolição dos estamentos e a concentração do poder
público no monarca, segundo uma conceção teocrática, reconhecendo o poder de
Deus como limite à sua atuação.
• Estado de Polícia: mudança na estrutura do poder régio, fundado numa legitimidade
racional, e não divina, de governação (Despotismo Iluminado).

Características gerais do Estado Moderno


• ausência de direitos fundamentais (quando os havia, era numa ótica de proteção de
determinados grupos).
• ausência de cidadania, pois as pessoas eram verdadeiros súbditos, sujeitos ao poder
arbitrário.
• ausência de democracia e representação, sendo que os Parlamentos eram frágeis ou
inúteis.

37. O Estado Contemporâneo

Nascido pelas Revoluções Liberais do final do século XVIII, traçou relevantes ruturas
com o passado, sendo marcado pelo Constitucionalismo.
Este divide-se em várias fases:
1. Estado Liberal
2. Estado Socialista
3. Estado Fascista
4. Estado Social
5. Estado Pós-social
O Estado Contemporâneo é marcado pela sua conceção de Estado de Direito, que
significa que o Estado está submetido ao Direito e que este efetivamente contém o respetivo
poder, evitando-se assim o poder arbitrário.

Características gerais do Estado Contemporâneo


1. a existência de Constituição, superior às demais leis.
2. separação entre o poder político e religioso.

28
Direito Constitucional

3. reconhecimento de um conjunto de direitos fundamentais, inerentes à pessoa


humana, anteriores e superiores ao poder político, que este se limita a declarar e não
a criar.
4. a origem liberal e democrática, com base na soberania popular e numa democracia
representativa, proclamando-se ainda a teoria da separação dos poderes do Estado e o
princípio republicano.

1. Com a Constituição escrita pôs-se em prática o Constitucionalismo Liberal, tendo os


primeiros textos constitucionais sido o dos EUA, em 1787, e, na Europa, em 1791, o da Polónia
e depois, da França.
• importância formal da Constituição: sendo escrita e legal e aprovada por um processo
formal, menos facilmente poderia ser modificada.
• importância material da Constituição: protege melhor o Estado por nela se
consubstanciarem a separação de poderes, os direitos fundamentais e a soberania
nacional.
2. A separação do poder político e do poder religioso é uma afirmação do princípio
democrático. Esta separação deu-se de três formas, ao longo da evolução desta relação:
• combate do fenómeno religioso, numa visão laicista do Estado.
• separação colaborante entre os dois poderes.
• separação neutral, em que nenhum interfere na esfera do outro.
3. A positivação dos direitos fundamentais nos textos constitucionais veio sendo preparada
desde a Filosofia do Iluminismo, como forma de universalizar a proteção do Homem perante o
Estado, de acordo com os axiomas da razão raciocinante, através da conceção jusnaturalista.
4. Os cidadãos são detentores do poder político e é em seu nome e pela prossecução dos seus
interesses que o poder político age. O povo exerce a sua soberania num primeiro momento
constituinte, aprovando (ou não) a Constituição e, depois, através da democracia
representativa, elaborando o Parlamento a legislação ordinária.

10. A caracterização do Estado Português

38. A formação e evolução de Portugal

Pode enquadrar-se a evolução do país em três períodos:


1. período medieval: nascimento e alastramento peninsular do Estado.
2. período moderno: expansão territorial além continental e o fortalecimento do poder
real.
3. período contemporâneo: a redução europeia e o Constitucionalismo, assim como toda
a evolução célere do século XX.

O nascimento de Portugal
• 1139: batalha de Ourique, a partir da qual D. Afonso Henriques começou a ser
apelidado de rei.
• 1143: Tratado de Zamora com Castela, com o reconhecimento de D. Afonso Henriques
como rei, por parte do rei de Leão e Castela.
• 1179: Bula Manifestus Probatum, em que o Papa Alexandre III reconhece a D. Afonso
Henriques o título de rex de Portugal

29
Direito Constitucional

De qualquer maneira, não pode considerar-se a completude territorial de Portugal à


partida, dado que, no espaço ibérico, esta só se concluiu com D. Afonso III, com a conquista do
Algarve.
A partir do século XV, com os Descobrimentos, Portugal alargou o seu território além-
mar, percorrendo quase todos os continentes, o que resultou numa abertura a novos
horizontes económicos e religiosos, ao mesmo tempo, na imposição de novos esquemas de
aplicação de Direito Estadual.
Entre 1580 e 1640, Portugal viveu sob uma união pessoal com os soberanos de
Espanha, tendo os seus interesses ficado subordinados aos espanhóis, dado que a titularidade
das coroas portuguesa e espanhola coincidia na mesma pessoa, ainda que, juridicamente, não
se pudesse por em causa a subsistência de Portugal como Estado.
Com a Restauração de 1640, Portugal recuperou a independência política, voltando a
ser governado por portugueses, em nome do seu interesse próprio.
O período da Idade Contemporânea abriu alas para a Revolução Liberal de 1820,
iniciando-se o fenómeno dos textos constitucionais escritos, nunca mais abandonado,
contando já Portugal com seis Constituições, todas elas diferindo nos seus fundamentos.

39. O elemento humano: os cidadãos portugueses

Como qualquer Estado, Portugal é composto por cidadãos, que têm a sua cidadania
regulada: o regime de cidadania em Portugal obedece a duas fontes internas fundamentais,
sem esquecer também as fontes internacionais - por um lado, as normas e princípios
constitucionais; por outro, a Lei da Nacionalidade, LN, (erroneamente denominada, devendo
referir-se cidadania), que concretiza os múltiplos processos de atribuição da cidadania, bem
como os efeitos que lhe estão associados.
De uma perspetiva meramente textual, a Constituição não é clara quanto à cidadania,
não fazendo qualquer indicação substantiva a respeito da qualidade de cidadão português,
devendo assim a questão ser remetida para o Direito Infraconstitucional, ainda que isto possa
parecer condenável. De qualquer forma, tem-se reconhecido que as opções a tomar,
independentemente da abertura da Constituição para tal, têm determinados limites, devendo
comprovar-se uma peculiar ligação a Portugal nos critérios de escolha dos cidadãos
portugueses.
Perante a omissão de dados constitucionais, a LN tem sido fulcral na explicitação de
critérios a aplicar à atribuição do vínculo de cidadania:
• atribuição originário pelo nascimento: para os casos de nascimento de cidadão
português ou em território português, ainda que com limitações.
• atribuição por efeito de vontade: incluindo-se a aquisição de cidadania por filhos
menores ou incapazes quando os pais a adquirem também, e o caso da aquisição de
cidadania por casamento ou união de facto.
• atribuição por efeito de adoção.
• atribuição por naturalização.
O vínculo da cidadania pode ainda ser observado sob a ótica da sua perda ou renúncia.
De um modo geral, os principais critérios de atribuição de cidadania portuguesa são o
ius soli e o ius sanguinis, que funcionam em sistemas mistos, em que os dois critérios se

30
Direito Constitucional

encontram presentes, ainda que um possa sobrepor-se ao outro. No caso português


especificamente, o ius sanguinis prevalece sobre o ius soli:
• os filhos de pai ou mãe portuguesa são sempre portugueses se nascidos em Portugal, e
se nascidos no estrangeiro quando se encontrem ao serviço de Portugal, se declararem
querer ser portugueses ou se se inscreverem no registo civil português.
• os indivíduos nascidos em Portugal só são portugueses se não possuírem outra
cidadania
A cidadania portuguesa implica:
• direito de sufrágio.
• exclusividade do acesso aos cargos políticos mais relevantes.
• a obrigação de defender a Pátria, em caso de necessidade.

40. O elemento funcional: a soberania portuguesa

Tal como é descrito na CRP, Portugal é um Estado soberano, fundado na soberania


popular, tendo um sentido de unitarismo como esquema de estruturação.
A explicitação deste poder estadual é-nos dada por múltiplos elementos normativo-
constitucionais:
• a Constituição é o produto da vontade do povo.
• a afirmação do princípio da constitucionalidade, indicando o sentido de que o texto
constitucional é o texto fundador da Ordem Jurídica Estadual.
• as limitações impostas pela CRP no tocante às suas revisões, através de uma extensa
cláusula de limites materiais, não se abandonando a independência nacional e a
soberania do poder político estadual.
Portugal é duplamente definido como soberano:
• ao nível interno: todos devem obediência ao Estado através da sua Constituição,
legitimadora dos restantes atos jurídicos.
• ao nível externo: as relações internacionais de Portugal devem pautar-se por
importantes princípios, sendo um deles o respeito pela independência nacional.
Contudo a soberania portuguesa pode pactuar com outros esquemas de organização
política, dentro do próprio território português, que são politicamente autónomos, mas não
soberanos (regiões autónomas, autarquias locais e outras entidades administrativas). A nível
internacional, a soberania de Portugal é compatível com a adoção de compromissos
internacionais.

41. O elemento espacial: o território português

O território português compreende os três tipos de território: marítimo, aéreo e terrestre.

Espaço terrestre
Compreende Portugal continental (incluindo os rios, lagos e lagoas) e os arquipélagos da
Madeira e dos Açores.

31
Direito Constitucional

Encontra-se confinado a um território terrestre com cerca de 88 000 km, tendo as


fronteiras mais antigas da Europa. Contudo, está por definir a situação de Olivença,
pertencendo de facto a Espanha, mas de iure a Portugal.

Espaço marítimo
Portugal goza de um território marítimo que inclui as águas interiores, o mar territorial até às
12 milhas e uma extensa plataforma continental.
Já sem soberania, mas com jurisdição, abrange ainda a zona contígua, das 12 às 24
milhas e a Zona Económica Exclusiva, até às 200 milhas, que é, de resto, das mais extensas da
Europa.

Espaço aéreo
A Constituição não faz referência ao espaço aéreo, havendo uma flagrante lacuna neste
sentido, que convém integrar pela criação de normas idênticas àquelas para os espaços
soberanos análogos, esperando-se que esta desapareça na próxima revisão constitucional.
Apesar disto, a soberania exerce-se no espaço aérea sobrejacente aos espaços
terrestres e marítimos de soberania estadual, prolongando-se verticalmente até ao limite
inferior do espaço exterior, a definir-se de acordo com a prática do Direito Internacional.

11. Constitucionalismo Contemporâneo e Estado de Direito

42. Constitucionalismo e Estado de Direito

O Estado de Direito significou um corte abissal com o passado, revelando-se uma


orientação forte contra o arbítrio régio, reinante no Estado Absoluto, em que as decisões
praticamente correspondiam ao exercício puro do poder, sem um mínimo de parametrização
material.
43. Traços fundamentais do Constitucionalismo

O Estado e o Constitucionalismo Contemporâneos podem ser caracterizados por:


➢ Estado de Constituição: a afirmação de uma legalidade constitucional, voluntária e
escrita;
➢ Estado de Direitos Fundamentais: o reconhecimento de um conjunto de direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, anteriores e superiores ao poder político e
que este se limitaria a declarar e não a criar;
➢ Estado Laico: a separação entre o poder político e o fenómeno religioso;
➢ Estado Democrático e Republicano: a origem liberal e democrática do poder político,
com base na soberania popular, na representatividade e na separação de poderes,
podendo até almejar uma república.

No tocante à Ordem Jurídica Estadual, o início do Constitucionalismo Liberal conseguiu a


aplicação prática da Ideia de Constituição. Os primeiros exemplos de textos constitucionais
escritos foram a CNA de 1787, a Constituição de 3 de maio de 1791 na Polónia e a 1.ª
Constituição Francesa, também de 1791.

32
Direito Constitucional

Na Constituição salientam-se duas vertentes, limitando o arbítrio do poder político:


➢ Formal: Constituição escrita e legal, aprovada por um processo formal que a
tornava rígida, menos facilmente poderia ser modificada e, por maioria de razão
revogada;
➢ Material: Constituição caracterizada pelos princípios da separação de poderes, da
representação liberal da soberania nacional e da proclamação dos direitos
fundamentais liberais;

No plano das relações entre o Estado e os Cidadãos, o Constitucionalismo


Contemporâneo notabilizou-se pela ideia original da declaração dos direitos fundamentais nos
textos constitucionais. Para além disto, incluiu também uma noção de segurança jurídica
inerente à circunstância de os direitos se encontrarem escritos.
Para além disto, era-lhe subjacente a conceção jusnaturalista, através da qual os
direitos da pessoa, como cidadão e ser humano ativo, abstratamente se localizavam acima da
vontade do Estado e que este, com as declarações de direitos, apenas se limitava a reconhecer
e não a criar.

O Constitucionalismo Contemporâneo reformularia o tipo de relações existentes entre


os estados e as igrejas, pautando-se, num primeiro momento, pelo laicismo e, mais tarde, até
aos nosso dias, pela laicidade.
Para além de esta ser uma decorrência de afirmação do princípio democrático, não
podia deixar de estar presente na intenção de vingança histórica contra o facto de a religião
ter sido, no Estado Moderno, um instrumento ao serviço do fortalecimento do poder régio,
que se pretendia esconjurar.
Assim, destacam-se três grandes linhas de relacionamento entre o Estado e a religião:
Combate do fenómeno religioso por parte do poder político, numa visão
laicista do Estado;
Separação colaborativa, com um sentido mais amadurecido dessas relações;
Separação neutral, sem intervenção, entre o poder religioso e político, com um
igual tratamento das confissões religiosas.

A origem do poder passou agora a ser a soberania popular, pelo que os cidadãos são
agora titulares do poder público do Estado. A partir daí surgiu o prisma da democracia
representativa: o poder político passou a conceber-se em nome dos interesses dos cidadãos
que integram a comunidade política, os cidadãos ativos enquanto titulares da soberania.
Densificando essa ideia de governo representativo, desabrocharam diversos e
peculiares direitos fundamentais ligados à afirmação da cidadania. São os direitos
fundamentais de natureza política, através dos quais se exercia essa soberania, ora num
primeiro momento constituinte – quando as constituições são votadas democraticamente ou
até mesmo referendadas – ora noutros momentos posteriores, de construção quotidiana da
vida da comunidade política – quando a legislação ordinária é elaborada por parlamentos
democraticamente eleitos.
Consequentemente, tais valores vieram a favorecer a ascensão do princípio
republicano de governo.

33
Direito Constitucional

A conceção democrática deveu-se em grande parte às ideias de Jean-Jacques


Rousseau, que desenvolveria uma conceção totalitária de democracia.

12. Evolução do Constitucionalismo Contemporâneo

24. O Constitucionalismo Liberal do século XIX

O Estado Liberal foi a primeira fase do Estado Contemporâneo, limitando o Estado pelo
Direito e pela positivação dos direitos fundamentais (como inerentes ao Homem e anteriores
ao Estado), pela separação dos poderes e pela organização económica liberal, sem
estratificação social e sem intervenção do Estado. Três grandes parâmetros regerem este
período:
➢ A positivação dos direitos fundamentais de defesa;
➢ A ideia de um poder estadual com separação de poderes, numa conceção
orgânica e material das funções jurídico-públicas, acrescendo-lhe a
implantação do governo liberal e representativo restritivo, mas em que a
participação dos cidadãos não era intensa em face das fortes limitações
introduzidas no sufrágio político;
➢ A organização económica liberal de cunho fisiocrático, libertando a economia
das peias da sociedade estratificada que até então se conheceu.

As doutrinas de limitação do poder surgiram impulsionadas pelas doutrinas liberais


que viam o Homem como centro de ação política, autónomo e livre do Estado.
Assim nasceram vários direitos civis, garantindo que as pessoas eram reconhecidas nos
seus atributos elementares de personalidade e capacidade jurídica, ao mesmo tempo que se
visava uma intensa humanização do Direito Penal. Por outro lado nasceram os direitos
políticos, para a permissão de participação ativa na política, bem como as liberdades de
expressão, reunião ou associação. Neste período foi aplicado o conceito de liberdade negativa.

O Constitucionalismo Liberal implicou a adesão plena ao princípio de separação de


poderes e o progressivo abandono do princípio aristocrático: os deputados passaram então a
ser deputados que representavam o povo, titular da soberania, escolhidos por atos eleitorais,
na base de um sufrágio, em todo o caso, restrito por ainda sofrer entorses de cunho censitário
e capacitário.

No campo da organização económico-social, o Constitucionalismo Liberal consagrou o


liberalismo económico, na sua expressão mais pura, consubstanciada no fisiocratismo, para
cuja doutrina o poder público se deveria abster de intervir na economia, que funcionaria bem
se se conservasse fora da manipulação do Estado.
Durante este período, a abstenção do Estado teve vários resultados tanto na conceção
de finanças públicas neutras, sem recurso ao crédito e sem setores públicos apreciáveis, como
numa tributação dispersa, que se fundava essencialmente em critérios de proporcionalidade.

27. O Constitucionalismo Social do século XX

A preocupação pelo pluralismo, numa sociedade de tipo mais democrático e não


apenas liberal, implicava a construção de um Estado intervencionista, ao nível prestador e
regulador, propiciando aos cidadãos uma liberdade de participação na governação.
Nascido na Europa, rapidamente de expandiu, não tendo origem numa só corrente
ideológica, mas em várias que convergiram. Contudo, essencialmente, foi uma resposta rápida
à devastação da II Guerra Mundial, de forma a que a Europa pudesse reerguer-se.

34
Direito Constitucional

Caracteriza-se por:
• aparecimento de novos direitos fundamentais, em nome de uma igualdade social e
reduzindo a liberdade individual.
• sofisticação de diversos mecanismos de organização do poder político, favorecendo o
mecanismo de participação democrática.
• a criação de uma organização constitucional da economia, domínio relevante para
conduzir à intervenção social do Estado.
O setor dos direitos fundamentais sofreu grandes alterações, observando-se uma
evolução dos respetivos catálogos, e criando outros, para além daqueles de natureza liberal
que se mantiveram. As novas categorias de direitos fundamentais consagravam a proteção dos
cidadãos, concedendo-lhes direito à saúde, ao ensino e à segurança social e limitando a
propriedade privada, a fim de proteger os interesses maiores da comunidade.
No que toca a organização política, a representação liberal atingiu a plenitude da
representação democrática, com a universalização do direito de sufrágio. O aperfeiçoamento
da democracia deu-se ainda pelo desenvolvimento de outros mecanismos de expressão da
vontade popular (referendos ou iniciativas legislativas), e pela articulação dos poderes do
Estado.
Para além disto, surgiram outras instâncias, acima e abaixo do Estado, para garantirem
uma maior partilha de poder, tornando o Estado Social, para além disto (social), Democrático.
A organização económica foi reconhecida nos textos constitucionais, abolindo-se a
conceção não intervencionista, abrindo caminho para a conceção contrária, em que o Estado
deve intervir, de forma a garantir os interesses sociais e económicos dos seus cidadãos. Na
sequência deste axioma, multiplicaram-se as funções sociais do Estado, notando-se o
crescimento do setor público.

28. O Estado Pós-Social e da Pós-Modernidade do século XXI?

A entrada no novo milénio trouxe problemas ao Estado Social, havendo quem defenda
a entrada em simultâneo no Estado Pós-Social. Os problemas consistem na insuficiência do
aparelho social, que criou grandes cargas fiscais e ineficiente gestão de recursos, bem como a
globalização que originou uma competitividade à escala mundial, ao invés de dentro de
espaços economicamente protegidos.
Surgiu também um conjunto de novos direitos fundamentais (direitos "pós-
modernistas") que se vão moldando ao sabor das necessidades, à medida que o Estado
enfrenta novos desafios, de cariz de proteção ambiental, de progresso tecnológico (proteção
da pessoa na Bioética) e os desafios do multiculturalismo das sociedades, aparecendo direitos
para a defesa das minorias.
Os sinais da mudança dos termos dos direitos fundamentais são visíveis nas múltiplas
organizações do poder estadual e da relação deste com os seus cidadãos, pela organização do
poder público, afirmando-se a intensidade da democracia participativa (na possibilidade de os
cidadãos impulsionarem o procedimento legislativo, por exemplo). A própria execução dos
direitos fundamentais está sujeita a novas questões concorrência entre públicos, privados e
sociais, num claro recuo do exclusivismo dos sistemas públicos.
Há quem afirme, todavia, que estas mudanças são apenas acertos à longa evolução do
Estado Social, não sendo suficientemente fortes para se afirmar a existência de um novo tipo
de Estado. Ainda assim, parece que os fatores de mudança são de tal forma intensos que
permitem, sim, até por força da globalização e do multiculturalismo, afirmar um novo modelo
de Estado.

13. Os (não) constitucionalismos socialista e fascista do século XX

35
Direito Constitucional

47. O Constitucionalismo Socialista

Também apelidado de totalitarismo comunista ou de esquerda e inspirado na


Revolução Bolchevique de 1917, pretendia a construção do Estado Soviético, sob a égide das
doutrinas marxistas e leninistas. Contudo, terminou ainda no decorrer do século XX, se bem
que ainda persista nalguns países para onde foi exportado.
Criou um sistema jurídico próprio, independente da tradição romano-germânica,
tendo como elementos fundamentais a exclusividade da lei e a nula autonomia decisória do
juiz.

Características gerais do Estado Socialista


Assentou numa ideia de revolução social, de acordo com os postulados do marxismo,
resumindo-se aos seguintes tópicos:
• o motor da História deveria ser a luta das classes, numa dialética entre o povo
oprimido (proletariado) e os opressores (capitalistas).
• ditadura do proletariado, devendo este ser o detentor único do poder político.
• atingir a perfeição comunista e o "homem novo" pela abolição, no último estádio do
comunismo, as classes sociais, o Estado e o Direito enquanto super-estruturas.
Coube a Lenine a aplicação destes princípios, após a Revolução Russa. Contudo,
evoluindo e expandindo-se ao longo do século XX foi aplicado em vários lugares:
• o Estado Socialista Soviético, a partir da Revolução Bolchevique de 1917.
• o Estado Socialista Chinês, a partir da revolução de 1949.
• o Estado Norte-Coreano, depois da guerra da Coreia.
• o Estado Socialista Cubano, a partir da Revolução Castrense de 1959.

Estado Soviético
Foi o Estado Soviético aquele que mais longe levou o socialismo científico marxista e
leninista e que mais influenciou os outros países. O seu constitucionalismo, apesar de ser o
melhor estruturado, escalonou-se em várias fases.
A Constituição Socialista transformou-se num instrumento de afirmação da ideologia,
ao serviço da ditadura do proletariado, tendo o Direito sido, portanto, submetido a esta.
A proteção dos cidadãos foi limitada àqueles que podiam protagonizar a ditadura do
proletariado e, de tal forma, que o usufruto dos direitos não se sobrepusesse aos interesses da
sociedade e do Estado.
Foi adotado o sistema de direção central, em que a economia era planificada,
definindo preços e salários e tendo os meios de produção sido coletivizados.
A URSS assentava num sistema piramidal, dada a sua organização federal, construindo-
se da base para o topo, rejeitando as teorias liberais da separação de poderes. Assim, dava-se
a concentração de poderes num órgãos colegial parlamentar, sem qualquer pluralismo
político. Havia um único partido (PCUS - Partido Comunista da União Soviética), que confundia
os seus poderes com os poderes do Estado. O princípio do centralismo democrático era a
justificação para a ausência de liberdade partidária.

Estado Socialista Chinês


Fundado por Mao-Tsé Tung em 1949, diferenciou-se do Estado Soviético em vários traços
fundamentais:
• conceção da revolução socialista em duas fases: primeiro democrática e, depois,
verdadeiramente socialista.
• dadas as características do território chinês, pretendia-se uma aliança entre operários
e camponeses.
• baseava-se no apoio militar para realizar a revolução.

36
Direito Constitucional

• tinha um carácter meramente nacionalista, indo contra os imperativos expansionistas


do modelo que o inspirou.
O período constitucionalista pode dividir-se em três fases:
1. período inicial, de implantação do regime.
2. período intermédio, de consolidação do sistema socialista, através da Revolução
Cultural de 1966.
3. período atual, com reformas internas iniciadas por Deng Xiao Ping, que permite a
abertura do país a novas experiências político-constitucionais.
A Constituição chinesa afirma que:
• a China é um Estado Socialista, subordinado à ditadura democrático-popular da classe
operária e assente na aliança dos operários e dos camponeses.
• há uma estruturação piramidal dos poderes.
• o Congresso Nacional Popular da China é o órgão supremo do poder político e pode
destituir os outros órgãos.
• a liberdade individual está vinculada ao projeto global de sociedade.
• a organização económica apoia-se num entendimento coletivista.

Estado Socialista Cubano


Essencialmente moldado à imagem de Fidel Castro que derrubou o regime capitalista e
subordinado aos EUA de Fulgêncio Baptista, possui um texto constitucional que denota as
particularidades do regime, se bem que, ainda assim, bastante próximo do Estado Soviético:
• Cuba é formada por trabalhadores, sendo um Estado independente e soberano,
organizado para o bem de todos.
• a soberania reside no povo, do qual deriva todo o poder político do Estado.
• há um partido único, a força dirigente que orienta os esforços rumo à construção da
sociedade comunista.
• vigora o sistema de propriedade coletiva, com a nacionalização dos fundamentais
meios de produção e a supressão da exploração do homem pelo homem.
• tem o Parlamento como órgão supremo do poder do Estado.

48. O Constitucionalismo Fascista


O século XX ficou também marcado por experiências totalitárias de direita, se bem que
menos duradouras que as de esquerda, implantadas após a I Guerra Mundial.
• Itália: a partir de 1922, com Benito Mussolini, com um regime fascista stricto sensu.
• Alemanha: a partir de 1933, com Adolf Hitler, com um regime nacional-socialista, firme
em preceitos expansionistas e racistas.
• Portugal: a partir de 1926 e até 1974, com Oliveira Salazar e depois Marcello Caetano,
num regime autoritário.
• Espanha: a partir de 1939 e até 1976, com Francisco Franco, num regime nacionalista e
tradicionalista.

Apesar de não derivarem de uma "corrente-mãe", apresentando várias diferenças


ideológicas, é possível encontrar fundamentos semelhantes às doutrinas fascistas:
• ausência de liberdade e de pluralismo políticos, garantidos por forças repressivas
(como a censura e a polícia política) e a adoção de um sistema de partido único.
• repúdio do parlamentarismo, por ser considerado ineficiente, havendo o predomínio
do poder executivo, salientando-se o culto do chefe e o caráter militarista do Estado.
• aceitação de uma economia capitalista de raiz, mas incorporando uma ótica
corporativista, sensível à inclusão das pessoas nas instituições.

37
Direito Constitucional

Os textos constitucionais dos Estados fascistas mantiveram consagrados os direitos


fundamentais herdados do liberalismo, se bem que com alterações advogando a necessidade
de defesa do Estado.
Quanto à organização do poder políticos, com a exceção do Estado Alemão, os Estados
fascistas mantiveram a formas institucionais de governo pré-existentes, notando-se, contudo,
a intensificação do poder executivo e a desvalorização do poder parlamentar e abolição do
princípio da separação de poderes. Sempre primaram pela unificação do poder, devendo até
os cidadãos jurar fidelidade à ideologia do regime a fim de exercerem cargos de funcionalismo
público.
A organização económica manteve-se sob os postulados liberais, com a propriedade
privada e o mercado, embora com a imposição de limitações:
• internamente: privilegiaram-se certos grupos económicos, condicionando a atividade
industrial e comercial.
• externamente: adotaram-se medidas de protecionismo económico.

Capítulo IV

14. Aspetos metodológicos gerais

49. Comparação em Direito Constitucional


O estudo comparativo do Direito Constitucional traz diversas vantagens:
• função pedagógica: possibilitando o melhor conhecimento de situações próprias.
• função hermenêutica: contribuindo para a interpretação e integração de lacunas.
• função prospetiva: dando pistas para alterações legislativas no futuro.
• função formativa: contribuindo para a elevação cultural dos juristas.

Metodologia comparatística
Pretende observar com confiança os sistemas constitucionais, dividindo-se entre macro e
micro-comparação.
• Macro-comparação: comparação entre blocos ou ordenamentos jurídicos.
• Micro-comparação: comparação de institutos jurídicos, numa ótima funcional.

38
Direito Constitucional

• Meso-comparação: comparação de sistemas jurídico-constitucionais nos seus traços


fundamentais.
Apesar de não serem óbvios os elementos que devem ser comparados entre sistemas,
pela macro-comparação, a grelha proposta é a seguinte, ainda que a análise escolha os
critérios que permitam obter resultados mais singulares no panorama de comparação
constitucional geral:
• enquadramento histórico-geográfico dos sistemas constitucionais.
• configuração, conteúdo e função da Constituição na formação do DC e no seu
desenvolvimento.
• consagração dos direitos fundamentais, no seu papel limitador do poder político.
• modelação dos regimes políticos, frisando-se a repartição de atribuições e
competências entre o Estado e outras entidades políticas.
• formatação dos sistemas de governo dos órgãos de soberania.

15. O Constitucionalismo do Reino Unido

51. A formação histórica e a evolução na continuidade

O Reino Unido tem um sistema constitucional que assenta numa lenta formação
institucional, com muitas transições suaves, apoiadas nos costumes e tradições, tendo
raramente havido a oportunidade para a eclosão de ruturas constitucionais.
Contudo, podem identificar-se quatro fases do sistema constitucional do Reino Unido:
1. estabilização territorial e predomínio do fator monárquico: a formação de Inglaterra.
2. turbulência institucional: guerras e ruturas e aparecimento de textos constitucionais
em matéria de proteção de direitos.
3. predomínio do fator aristocrático: consolidação do Reino Unido como Estado
composto.
4. prevalência do fator democrático: a base da democracia atual

1. A elaboração do sistema constitucional teve início com a origem de Inglaterra. Estava em


causa a outorga da Magna Carta Liberatum (1215), na sequência da derrota de João Sem
Terra, em que a nobreza e o clero exigiam um conjunto de garantias de defesa em matéria
processual criminal e matérias tributária.
Este período, que dura até ao século XVII, fica marcado pelo predomínio do papel do
rei no contexto da estruturação do poder político da época.

2. Situado no século XVII foi marcado por turbulências, causadas por guerras civis e bem como
mudanças dinásticas. Contudo, foi o período que permitiu a consolidação de textos
constitucionais que defendem os direitos fundamentais, evidenciando-se a Petição de Direito e
a Declaração dos Direitos, na sequência do rescaldo das várias lutas.
A nível de forma institucional de governo, é de assinalar a vigência do Protetorado de
Oliver Cromwell, que se revelou uma das mais sanguinárias ditaduras.

39
Direito Constitucional

3. No século XVIII deu-se a consolidação das instituições jurídico-constitucionais, vivendo-se


também o período da ascensão política da aristocracia, com a Câmara dos Lordes ao lado do
Rei, contrariando o Absolutismo vivido em França no mesmo período.
Foi também nesta fase que se deu a consolidação do Reino Unido, pela unificação de
vários Estados simples:
• 1284: anexação do País de Gales
• 1707: Escócia - formando o Reino da Grã-Bretanha
• 1801: Irlanda (que se separou em 1921)

4. Do século XIX aos nossos dias, é o período marcado pela democracia, pela crescente
importância da Câmara dos Comuns, cujo reconhecimento formal teve início em 1832,
derivado de várias reformas parlamentares que definiriam a sua composição e competências,
firmando-se no Parliament Act de 1911.
Nesta fase deu-se também a autonomização funcional do Governo, com a figura do
Primeiro-Ministro e, depois, dos Ministros.

O Reino Unido foi uma grande influência para outros Estados, especialmente para
aqueles que foram suas colónias, havendo até uns (Austrália e Canadá) que, apesar de terem
constituições próprias, reconhecem-se ainda subordinados à coroa britânica.

36. Um ordenamento constitucional misto e flexível


O sistema jurídico britânico tem o nome de sistema de common law e tem como principais
características:
• Costum Law: a atribuição de grande importância do costume como fonte de Direito.
• Precedent Rule: a relevância dos tribunais da realização do Direito.
• estabelecimento de fronteiras entre Direito Público e Privado.
Marcado por um sistema constitucional essencialmente consuetudinário, assumindo
assim um carácter não escrito, é fácil reparar que muitas das regras traduzem práticas
tomadas como obrigatórias pelos titulares do sistema político. Este é um exemplo vivo da
importância das praxes e convenções (conventions), que, apesar de formalmente ausentes das
fontes legais, produzem igualmente regras.
Contudo existem diplomas pertencentes ao DC britânico, de cunho legal e não já
meramente consuetudinário:
• Magna Carta de 1215, resultado da afirmação dos direitos da nobreza.
• Petição de Direito de 1628, proclamação de direitos fundamentais.
• Lei do Habeas Corpus de 1679, reforço das garantias dos arguidos contra detenções
arbitrárias.
• Declaração de Direitos de 1689, proclamação mais ampla de direitos fundamentais
pelo Parlamento.
• Ato de Estabelecimento de 1701, o estabelecimento da necessidade de se professar a
fé anglicana para se ser rei.
• Ato do Parlamento de 1911, positivou novos e democráticos esquemas para o
Parlamento.

40
Direito Constitucional

Assim, a Constituição é flexível, tanto a nível das normas costumeiras como daquelas
intencionalmente produzidas, verificando-se que a alteração ou revogação não está sujeita a
um processo com específico formalismo. Isto porque, se fosse rígida, estaria a limitar o
princípio da supremacia político-legislativa do Parlamento, fundamental na constituição do
sistema.

37. Os direitos fundamentais e o papel dos tribunais na limitação do poder público


O sistema constitucional britânico tem como particularidade a sua precoce preocupação com a
proteção dos direitos fundamentais e o seu papel de limitação do poder público, tanto que se
pode considerar que a construção deste sistema se fez, em grande medida, graças à
positivação destes direitos.

Magna Carta
Primeira fase de positivação de direitos fundamentais, serviu de equilíbrio entre o poder real,
o poder aristocrático e o poder eclesiástico, consagrando, entre outros, a liberdade da Igreja
Católica, o princípio democrático na criação de impostos, o princípio da intervenção judicial e a
liberdade de emigração.
Petição de Direito
Criada num período de grandes agitações, permitiu novos acertos no Direito, incluindo mais
uma limitação do poder régio, consistindo, essencialmente, na reafirmação dos direitos a favor
dos súbditos, expressos na Magna Carta.

Lei do Habeas Corpus


Nova afirmação de direitos das pessoas, desta vez sob a forma de direitos processuais penais,
numa tentativa de combater as prisões arbitrárias, conferindo aos detidos o direito de
conhecerem as causas da sua detenção e poderem ser libertados, mais tarde, sob certas
condições.

Declaração de Direitos
Nascida na sequência da Glorious Revolution de 1688, consagrou um novo rol de direitos
fundamentais, em acordo com uma votação realizada no Parlamento, conservando aqueles
outorgados anteriormente e acrescentando-lhes outros, como a preponderância da vontade
parlamentar.

No sistema constitucional britânico, os direitos fundamentais foram marcados pela


ideia da respetiva representação formal, mas em que o Estado reconhece posições subjetivas
dos cidadãos, individualmente considerados, estando os direitos firmados ao nível formal-
hierárquico da Constituição, com o propósito de limitação da ação do poder.
Mas esta limitação também se dá pela particular conceção judicialista na aplicação do
Direito, em que aos tribunais se concede uma ampla capacidade de intervenção, até pela regra
do precedente.

38. O parlamentarismo de gabinete numa monarquia simbólica


O sistema constitucional britânico prevê diversos órgãos, numa longínqua tradição
monárquica, hoje só simbólica, ainda que todos estes órgãos ajam em nome da Coroa.

41
Direito Constitucional

O Monarca
Exercendo o seu cargo a título vitalício, seguindo uma linhagem hereditária, onde não
se aplica a lei sálica, o Monarca não tem quaisquer poderes políticos reais, estando isento de
qualquer responsabilidade política ou jurídica, de tal forma que a sua intervenção pode ser
definida como "o direito de ser consultado, o direito de encorajar e o direito de advertir".
Até nos pequenos atos protocolares, o Monarca não dispõe de qualquer autonomia
funcional, sendo o Primeiro-Ministro quem lhe redige o ano discurso a proferir na abertura do
ano parlamentar (por exemplo).
Contudo, a intervenção do Monarca ainda se nota nalguns atos, ainda que sem
qualquer liberdade decisória:
• nomeação e exoneração do Primeiro-Ministro, de acordo com as eleições.
• dissolução da Câmara dos Comuns, a pedido do Primeiro-Ministro.
• direito de indulto.
• atribuição de títulos e condecorações.
• nomeação de juízes e de lordes.

O Parlamento
Bicameral, tem uma raiz monárquica, de tal forma que a sua câmara alta se destina a
fazer representar a aristocracia, hoje substancialmente atenuada em favor de uma
representação de que é de mérito.
Câmara dos Lordes (câmara alta): os pares são em número variável, nomeados pelo monarca a
título vitalício, não têm qualquer poder decisório a nível legislativo, se bem que possam atrasar
a aprovação real das leis (mas nunca o respetivo veto).
Até 2009 era também o supremo tribunal britânico, funcionando como última
instância judicial, mas, a partir daí, o Supremo Tribunal do Reino Unido foi criado, como órgão
independente da câmara.
Câmara dos Comuns (câmara baixa): composta por 650 deputados, por 5 anos, escolhidos com
base no sufrágio direto e universal, bastando atingir a maioria relativa para se ser o vencedor.
Tem competências de natureza política e legislativa, sendo os respetivo trabalhos orientados
pelo seu Presidente (o speaker), escolhido de entre os Deputados da maioria.
O Gabinete
O Governo britânico é composto pelo Primeiro-Ministro, a sua figura central, a quem
compete a defesa da política do Governo, e pelos restantes Ministros, decididos pela Câmara
dos Comuns.
O Governo reduzido e de maior confiança política do Primeiro-Ministro é composto
pelos Ministers in the Cabinet, sendo com estes que se tomam as decisões mais importantes,
contrapondo-se ao Governo extra-cabinet, com os restantes membros (Ministers not in the
Cabinet).
O Governo exerce competências legislativas delegadas pela Câmara dos Comuns, a
quem tem de justificar as medidas que vai tomando, e competências administrativas próprias
do poder executivo.

Os Tribunais
Tribunais inferiores:

42
Direito Constitucional

• County Courts: questões de Direito Civil.


• Magistrates Courts: questões criminais de pequena gravidade.
Tribunais superiores:
• Câmara dos Lordes
• Supreme Court
o Court of Appeal
o High Court of Justice: competências de Direito Civil.
o Crown Court: competências para os crimes mais graves.

Conselho Privado
Órgão de consulta do chefe de Estado, integrando um ampla variedade de membros,
ainda que com competências limitadas, exercidas sobretudo sobre orientação governativa.

Os Partidos Políticos
O sistema constitucional britânico apresenta um sistema bipartidário, no qual o
conjunto dos mandatos da Câmara dos Comuns é distribuído por dois grandes partidos:
Partido Trabalhista, descendente dos Whigs, e o Partido Conservador, descendente dos Tories.
Todavia, este bipartidarismo tende a esbater-se pela emergência do Partido Liberal-
Democrata, resultante de uma fusão do Patido Liberal e do Partido Social-Democrata.

Assim, o sistema de governo britânico é um sistema parlamente de gabinete. O traço


parlamentar do sistema de governo repousa no facto de ser na Câmara dos Comuns que se
forma a orientação geral da governação, pois é aí que se determina o Governo. Desta forma,
tudo depende da maioria parlamentar que sair das eleições legislativas, sendo normalmente
nomeado para Primeiro-Ministro, o chefe do partido vencedor.
A dependência do Governo face à Câmara dos Comuns nota-se ainda pela aprovação
de moções de censura do primeiro, pela segunda.
O Reino Unido é uma União Real.

16. O Constitucionalismo dos Estados Unidos da América

55. Uma formação rápida e um aperfeiçoamento linear

O país com a primeira e mais antiga Constituição escrita.


Desde a descoberta da América do Norte até ao último quartel do século XVIII, o
território estava repartido em treze colónias britânicas, administradas de acordo com o regime
colonial então estabelecido.
Em 1776, essas colónias proclamaram independência e iniciou-se a construção de uma
Confederação, preservando ao máximo a soberania dos novos Estados, cada um com a sua
própria Constituição escrita, sendo que a estrutura confederativa assentava na existência de
um Congresso com escassos poderes, com um carácter representativo.

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Direito Constitucional

Contudo, a estrutura confederativa era muito frágil, o que conduziu à urgência do


reforço do poder central, surgindo daí a estrutura federal: um equilíbrio entre a confederação
e a impossibilidade da criação de um Estado unitário.
Em 1787 é aprovada a Constituição, ainda hoje em vigor, se bem que tenha sido
múltiplas vezes revista. Em 1791, há a aprovação da Declaração de Direitos, acrescentada ao
texto constitucional, garantindo, em 10 aditamentos, os direitos fundamentais das pessoas e a
limitação do poder federal, em favor da proteção dos Estados.
Os EUA passaram por quatro fases:
1. período de expansão territorial até meados do século XIX.
2. período de fratura político-social na segunda metade do século XIX, com a guerra civil.
3. período de internacionalização e de industrialização no primeiro quartel do século XX,
afirmando-se como potência económica.
4. período de mundialização desde a II Guerra Mundial, com a colocação dos EUA num
lugar de superpotência.

56. A durabilidade, a elasticidade e a rigidez da Constituição de 1787

Não obstante o sistema jurídico de common law, o DC norte-americano sempre se


orientou dentro de um perfil formalmente legalista, através da vigência da Constituição.
Ainda que aceite a relevância das fontes costumeiras e que atribua um forte papel aos
tribunais na formação de Direito, é seguro afirmar que as grandes opções do Estado se
refletiram ao nível de um texto constitucional escrito, elaborado por uma convenção
constituinte, numa tentativa de se alcançar uma maior eficiência na ação estadual, sem retirar
importância ao papel dos Estados.
Apesar de se manter o texto original, este foi várias vezes alterado, multiplicando-se os
momentos de revisão (como a Declaração dos Direitos, a abolição da escravatura ou a lei
seca). A sua longevidade, independente das diversas circunstâncias políticas e sociais, pode ser
justificada pelo seu carácter lacónico, em grande medida organizatório, sem ser demasiado
explícito/explicativo. Para além disto, há o papel conservador e renovador do Supremo
Tribunal Federal que garante a aplicação da Constituição, sem nunca forçar os seus termos.
Assim, o texto constitucional norte-americano goza da característica da elasticidade,
ao adequar-se às novas necessidades de regulação do Estado de uma forma harmoniosa, sem
perder os seus traços fundamentais. Ainda assim, é uma Constituição hiper-rígida, carecendo
de um procedimento específico a fim de ser modificada.

57. A novidade da estrutura federal

O Estado federal norte-americano é uma associação de 50 Estados federados, em que


estes mantêm a sua autonomia federativa ao nível dos poderes legislativo, executivo e judicial,
segundo uma Constituição estadual própria. No entanto, a soberania constitucional dos
Estados federados está limitada pela Constituição Federal, sendo esta hierarquicamente
superior e devendo ser respeitada.
A repartição entre o nível federal e o nível estadual assume múltiplas dimensões:
• competências exclusivamente federais (ex.: emissão de moeda)
• competências exclusivamente estaduais (ex.: legislação penal)

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Direito Constitucional

• competências estaduais federalmente autorizadas (ex.: situações em que o poder


legislativo federal só se exerce se obtiver o consentimento do Estado federal)
• competências partilhadas

58. A força defensiva dos direitos fundamentais

O texto constitucional original não consagrava quaisquer matérias acerca de direitos


fundamentais, ocupando-se apenas da organização do Estado. Só com os primeiros 10
aditamentos (Declaração de Direitos, de 1791), é que os direitos fundamentais foram
positivados. Neste documento encontram-se como direitos fundamentais, entre outros:
• liberdade de religião e opinião
• o direito ao uso e porte de arma
• garantias processuais criminais de defesa
• a cláusula de abertura a outros direitos fundamentais (que permitiu que, ao longo do
tempo, se acrescentassem mais aditamentos respeitantes a direitos fundamentais)
Os direitos fundamentais hoje reconhecidos vão muito para além daqueles positivados
na Declaração de Direitos:
• abolição da escravatura, 1865
• igualdade racial no direito de sufrágio, 1870
• igualdade sexual no direito de sufrágio, 1920
• igualdade fiscal no direito de sufrágio, 1964
• maioridade no direito de sufrágio aos dezoito anos, 1971
Também o Supremo Tribunal Federal tem sido decisivo na expansão dos direitos
fundamentais, e na proteção daqueles anteriormente positivados. É o caso de Miranda vs.
Arizona, onde o STF decidiu obrigatória a leitura dos direitos ao detido, no momento da
detenção.

59. O presidencialismo perfeito e a separação colaborante dos poderes


O poder político está dividido em três ramos: legislativo, executivo e judicial.

Congresso Federal
Detentor do poder legislativo, é o órgão parlamentar, bicamaral.
Câmara dos Representantes: composta por um número variável de membros, de acordo com a
densidade dos eleitores de cada Estado, é o reflexo da participação direta dos cidadãos num
Parlamento à escala federal. O mandato dos representantes é de dois anos.
Senado: composto por dois senadores por cada Estado, com um mandato de seis anos, sendo
o órgão que reflete a organização federal.
O Congresso Federal é composto por estes dois órgãos, que trabalham em conjunto,
sendo necessária a aprovação de ambos para que as providências legislativas se tornem atos
legislativos. Contudo, o Senado é proeminente, dado que lhe compete dar assentimento à
designação dos membros do Governo e dos magistrados do STF, para além de competências
de fiscalização política que exclusivamente lhe competem.

Presidente

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Direito Constitucional

Face do poder executivo, é eleito, juntamente com o Vice-Presidente, para um mandato


de 4 anos. A escolha de ambos passa por duas fases:
1. cada Estado escolhe um conjunto de cidadãos que integrarão um colégio eleitoral
restrito, em representação desse Estado, convertendo-se os votos em mandatos
segundo o sistema maioritário.
2. depois, uma vez este colégio eleito, com 538 membros, cabe-lhe escolher as pessoas
que irão ocupar aqueles cargos executivos, entendendo-se que os votos por Estado
correspondem a um voto global, cabendo à Câmara dos Representantes um voto de
desempate.
Com o aparecimento da dimensão política, partidária e ideológica, o colégio eleitoral
deixou de ser autónomo, dado que os seus membros são escolhidos de acordo com a sua
pertença às candidaturas em disputa, já previamente anunciadas antes da eleição desse
colégio.
O Presidente é o Chefe de Estado e do Governo, embora, na prática, assuma as
funções executivas de Primeiro-Ministro, repartindo a gestão governativa com os outros
membros do seu gabinete (como o Vice-Presidente e o Secretário de Estado).
Já o Vice-Presidente tem escassas funções constitucionais, desempenhando as funções
de Presidente em caso de falta ou impedimentos deste, bem como em caso de vacatura do
cargo. É, em simultâneo, quem desempenha as funções de Presidente do Senado, assim como
outras que lhe sejam delegadas pelo Chefe de Estados.

Tribunais
Escalonados em três níveis, são responsáveis pelo exercício do poder judicial: o Supreme Court,
o único diretamente criado pela CNA, depois os Courts of Appeal (tribunais de recurso) e os
District Courts (tribunais de 1ª instância).
O Supremo Tribunal tem 9 membros eleitos pelo Presidente a título vitalício, com
competências de natureza contenciosa, sendo diretamente responsável por julgar as causas
respeitantes a embaixadores, enviados diplomáticos e cônsules, e por causas em via de
recurso.
Cabe-lhe ainda resolver a incompatibilidade entre decisões judiciais e a Constituição, e
entre leis e tratados dos Estados Unidos. Mais, de acordo com a judicial review, todos os
tribunais têm o poder de desaplicar as leis contrárias à Constituição.

Apesar da distinta repartição de poderes do Estado, existem laços de conexão entre


eles, de tal modo que o sistema de governo assenta numa separação ativa e colaborante dos
poderes, de acordo com uma lógica de checks and balances, por exemplo:
• do poder executivo para o legislativo, há a iniciativa legislativa e o poder de
veto.
• poder legislativo para o executivo, os diversos mecanismos de fiscalização
política.
• do poder executivo para o judicial, a nomeação dos juízes do STF.
• do poder judicial para o legislativo, a fiscalização de constitucionalidade.

Partidos Políticos
O sistema partidário norte-americano é um bipartidarismo perfeito:

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Direito Constitucional

Partido Republicano: de origem nortista, com uma marca mais liberal, sendo o representante
do sector mais à direita no espectro político-ideológico.
Partido Democrata: de origem sulista e com uma marca mais social, mais progressista, situa-se
mais à esquerda no espectro político-ideológico.
Existem outros partidos, mas sem expressão eleitoral suficiente para rivalizarem com
estes dois.
As diferenças entre partidos assentam mais no plano dos princípios e valores, ao invés
de ideologias, como acontece com os Europeus.

O presidencialismo perfeito
Deve-se à exaltação do Presidente, ao nele se encarnar, formalmente, todo o poder executivo.
Os elementos que caracterizam o presidencialismo perfeito são:
• a independência política recíproca entre o Presidente e o Congresso Federal, não
podendo condicionar-se mutuamente, nem um podendo demitir o outro.
• a eleição do Chefe de Estado por sufrágio universal dos cidadãos, embora formalmente
seja a título indireto, é vivida como eleição substancialmente direta dada a absoluta
falta de autonomia do colégio eleitoral.
• a acumulação na mesma pessoa das funções do Chefe de Estado e de Chefe de
Governo.
Distingue-se do presidencialismo imperfeito por neste o poder executivo poder ser
atribuído a um governo como órgão colegial, e não a um só titular, ainda que este o delegue
em conjuntos mais ou menos vastos de matérias.

60. A fiscalização da constitucionalidade e a importância dos tribunais

Os EUA desenvolveram um singular esquema de fiscalização de constitucionalidade


das leis que, durante séculos, foi o único mecanismo referente a esta matéria que existiu.
A descoberta deste modo de fiscalização da constitucionalidade deu-se na decisão de
Marbury vs. Madison, num caso decidido pelo STF em 1803, de que foi protagonista o juiz
Marshall. Aí se decidiu que seria constitucionalmente inadmissível que o poder executivo
interferisse na esfera do poder legislativo.
Daí chegou-se à conclusão de que não seria legítimo, a qualquer tribunal norte-
americano aplicar normas ou leis que se pudessem considerar desconformes à Constituição.
A fiscalização de constitucionalidade é:
• judicial: cabe ao poder judicial verificar a conformidade da norma ou lei à Constituição
e a decisão de não as aplicar.
• difusa: o poder de fiscalização não se encontra entregue em exclusividade a um só
Tribunal ou instância.
• concreto: a tarefa de fiscalização faz-se no âmbito da aplicação judicial do Direito, não
tendo que ver com um juízo que estude ou investigue a conformidade constitucional
das leis.
• incidental: o processo judicial é interposto para resolver a questão de fundo.

17. O Constitucionalismo da França

47
Direito Constitucional

61. Turbulência e estabilidade na evolução constitucional

A França, ao contrário do Reino Unido e dos Estados Unidos da América, é bem o


exemplo das mudanças por que passa um Estado, não estando nenhuma das suas normas
constitucionais em vigor, tendo existido, no total, 16 textos constitucionais.
Esta turbulência, contudo, suscitou alguma reflexão científica, propondo-se um fio
condutor que arrumaria os textos constitucionais em períodos mais ou menos uniformes e que
se repetiriam: os ciclos constitucionais. Observando estes ciclos, pode concluir-se que deles
irrompem fases políticas distintas, no entanto, esta teoria só é aplicável ao século XIX, e não ao
século XX.
O Constitucionalismo Francês seria a consequência da Revolução Francesa, que se
assinalaria a 14 de Julho de 1789, com a Tomada da Bastilha, simbolizando a passagem do
Estado Moderno ao Estado Contemporâneo.
Rapidamente, foram abolidas as estruturas do Ancien Régime, proclamando-se, no seu
lugar, as instituições do Liberalismo e Constitucionalismo.
No domínio de direitos fundamentais, nasceu, a 26 de Agosto de 1789, a Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão (DDHC).

62. A sucessão dos diversos textos constitucionais


1. 1791 - Constituição monárquica: implantação da Monarquia Constitucional, havendo
a limitação dos poderes do rei, bem como a separação dos poderes políticos, e a
adoção do princípio da soberania nacional em detrimento do princípio monárquico. A
DDHC era parte integrante do texto constitucional através de um mecanismo
remissivo.
Apesar de ter sido um notório avanço em relação ao ideário liberal, não era
suficiente para os revolucionários.
2. 1793 - Constituição da Convenção: formada a Convenção, esta levou a cabo a
proclamação da República em 1792, executando o rei. Assim começou o Período do
Terror, que permitiu a criação do Comité de Salvação Pública, liderado por
Robespierre.
Os princípios explícitos na anterior Constituição foram substituídos pelo
princípio republicano; o princípio da unidade do poder político, ao invés da separação
dos poderes, residindo este na titularidade do povo; e o princípio do mandato
imperativo.
Certo é que este texto constitucional não chegou a entrar em vigor, na
sequência do ambiente revolucionário, continuando o poder entregue ao Comité de
Salvação Pública, que o exercia de forma ditatorial.
3. 1795 - Constituição do Diretório: a revolução convencional criou muitas inimigos,
tanto que o Período do Terror seria terminado com o assassinato de Robespierre, em
1794. De seguida procedeu-se à elaboração da nova Constituição, que tinha como
objetivo fundamental seguir à risca a teoria da separação de poderes de Montesquieu,
mantendo o regime republicano:
o poder legislativo era entregue ao Parlamento bicamaral.

48
Direito Constitucional

o poder executivo era entregue ao Diretório, um órgão colegial restrito eleito


por uma das câmaras do Parlamento.
o poder judicial entregue aos tribunais com uma cláusula expressa de
incomunicabilidade com os outros poderes.
4. 1799 - Constituição consular: elaborada por Napoleão Bonaparte, após assumir o
poder na sequência de um golpe de Estado, tinha uma feição republicana, mas
instituindo uma democracia cesarista, inspirando-se na experiência romana na
passagem da república ao dominato. Houve a limitação das liberdades fundamentais,
tendo-se Napoleão elegido primeiro Cônsul, com o poder decisório.
5. 1802 - Constituição Imperial: o sucesso das práticas de Napoleão permitiu devolver à
França o desejo de ser o centro da Europa, e do Mundo, acabando aquele por ser
nomeado Cônsul vitalício, alargando-se-lhe os seus poderes e competências, em
detrimento do poder legislativo.
6. 1804 - Constituição do Império: transformou o regime napoleónico num império,
sendo Napoleão afamado "Imperador de todos os Franceses", com a totalidade dos
poderes públicos.
7. 1814/1815 - A Carta Constitucional de Restauração: após abdicação e exílio de
Napoleão, há o regresso à Monarquia Constitucional, com Luís XVIII, havendo a
tradicional separação de poderes e a limitação do poder do rei.
8. 1815 - Ato Adicional às Constituições Imperiais: Napoleão foge do exílio e restaura o
seu poder no "Governo dos Cem Dias", repondo os anteriores textos napoleónicos.
Entretanto dá-se a Batalha de Waterloo, que põe fim ao Regime Napoleónico,
regressando-se à Carta Constitucional de Restauração.
9. 1830 - Carta Constitucional Orleanista: em 1830 deu-se a Revolução de Julho,
destituindo o monarca. A nova Constituição pretendia um equilíbrio entre a
monarquia e o parlamentarismo, não sendo um texto outorgado, mas aprovado pelo
Parlamento, por se fundar na soberania nacional:
o reforçou o poder legislativo, conferido ao Parlamento
o diminuiu o poder executivo
o entregou a continuidade monárquica ao Duque de Orléans.
10. 1848 - Constituição presidencialista da II República: nascida de um golpe de Estado
que depôs o Duque de Orléans, era influenciada pelo socialismo científico, e instaurou
uma nova república presidencial. A Constituição foi redigida por uma Assembleia
Constituinte, escolhida com base no sufrágio universal.
Mais uma vez, houve a preocupação com a separação dos poderes:
o poder legislativo era entregue à Assembleia Nacional com uma só câmara,
eleito por sufrágio direto
o poder executivo era entregue ao presidente da república, eleito por sufrágio
universal e direto
o poder judicial era entregue aos tribunais
11. 1852 - II Império: eleito Presidente da República pela Constituição de 1848, mas na
impossibilidade de ser reeleito, Luís Napoleão Bonaparte (sobrinho de Napoleão)
dissolveu a Assembleia Nacional e realizou um golpe de Estado. De seguida, sagrou-se
Chefe de Estado, com amplos poderes para criar uma nova Constituição. Constituição
essa que consagrou o II Império, inspirado na primeira Constituição Napoleónica.

49
Direito Constitucional

12. 1870 - Constituição do II Império Liberal: derivado da decadência do poder de Luís


Napoleão, decretou-se uma nova Constituição, que consagrava duas câmaras
legislativas e reconhecia a responsabilidade política dos ministros perante o
Parlamento.
O Império Liberal caiu ainda em 1870, devido à derrota francesa na guerra
franco-prussiana, seguindo-se um interregno constitucional.
13. 1875 - Constituição parlamentar da III República: composta por Três Leis
Constitucionais.
14. 1940 - Constituição do Governo de Vichy: a França foi parcialmente ocupada pelas
tropas alemãs na II Guerra Mundial e aí houve a subjugação ao III Reich, até 1944,
quando Paris é declarada livre.
15. 1946 - Constituição parlamentar da IV República: imediatamente depois da instalação
do Governo provisório de libertação da República Francesa, chefiado por Charles de
Gaulle, iniciou-se o processo para a redação de um novo texto constitucional, que
acabou por ser aprovado em 1946.
O fulcro do sistema governativo residia no poder legislativo da Assembleia
Nacional, que contava com a colaboração de outras três assembleias; o poder
executivo era entregue ao Conselho de Ministros e ao Presidente da República; o
poder judicial estava entregue aos tribunais.

63. A atual Constituição Francesa de 1958

Depois da 15ª Constituição gerou-se um período de instabilidade governativa,


gerando-se assim um ambiente propício a uma nova ordem constitucional, em muito
estimulada pelo General Charles de Gaulle, que acabou por dar início à V República Francesa.
A revisão constitucional em França obedece a requisitos particularmente exigentes,
comprovando tratar-se de um texto hiper-rígido. A aprovação das alterações desenvolve-se
segundo dois distintos procedimentos:
• têm de ser aprovadas pelas duas câmaras, em votações separadas, ao que se segue o
assentimento popular por intermédio de referendo.
• a aprovação pelo Parlamento reunido em congresso, carecendo da maioria de três
quintos.
A revisão submete-se a um limite circunstancial, pois não pode ocorrer enquanto se
verificarem ataques contra a integridade do território, e outro material, pois a forma de
república não pode ser posta em causa.

64. A deficiente positivação dos direitos fundamentais e o papel do Conselho


Constitucional

O texto constitucional, na respetiva sistematização, é puramente organizatório e não


espelha uma direta relevância aos direitos fundamentais. Tal, porém, não significa que a sua
positivação seja inexistente, embora esta só se dê através da remissão para outros textos e
valores, não diretamente positivados.

50
Direito Constitucional

Os textos para que se remete a positivação dos direitos fundamentais são


referenciados no preâmbulo da Constituição e são eles:
• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
• a proteção dos direitos fundamentais reconhecidos pelas leis da República.
• a proteção dos princípios económicos e sociais.
• os direitos e deveres constantes da Carta do Ambiente de 2004.
Dado que, regra geral, os preâmbulos não têm força obrigatória, surgiu a dúvida
quanto à obrigatoriedade de o seguir. Esta dúvida foi resolvida pelo Conselho Constitucional
que concedeu força constitucional ao preâmbulo.
O Conselho Constitucional é um órgão de natureza para-judicial, composto por nove
conselheiros designados, com competências diversas de índole judicial.

65. O semipresidencialismo "gaullista" e a preponderância do Chefe de Estado

O Presidente
É o chefe de Estado e partilha competências executivas com o Governo, mas tem-nas em
exclusivo nos domínios da política externa e defesa. O seu mandato é de 5 anos, não havendo
qualquer impedimento à reeleição, sendo a sua escolha feita por sufrágio universal direto, a
duas voltas.
Exerce ainda a presidência do Conselho de Ministros e pode dissolver a Assembleia
Nacional.

O Parlamento
Tem uma estrutura bicamaral, se bem que se apresenta um bicameralismo assimétrico ou
imperfeito, dado que são conferidos mais poderes à Assembleia Nacional em detrimento do
Senado da República.
Assembleia Nacional: órgão de representação dos franceses, com Deputados eleitos por 5
anos, cabendo-lhe a competência legislativa, partilhada com o Senado, e a fiscalização política,
exclusivamente.
Senado da República: órgão de representação das coletividades territoriais, composto por
senadores eleitos por 6 anos.

O Governo
Órgão com funções executivas e integra os Ministros e o Primeiro-Ministro, nomeado pelo
Presidente da República, de acordo com os resultados das eleições para a Assembleia
Nacional.
O Governo está submetido a duas entidades:
• ao Presidente da República, que é quem o nomeia e exonera.
• à Assembleia Nacional, a quem tem de apresentar o seu programa, tendo esta poderes
para apresentar moções de censura.

Os Tribunais
O poder jurisdicional está repartido por três jurisdições:
1. a comum
2. a administrativa

51
Direito Constitucional

3. a constitucional
1. Diferencia-se por três instâncias.
2. Compreende a existência do Conseil d'État.
3. Expressa-se no trabalho do Conselho Constitucional.

O semipresidencialismo prova-se por:


• não ser presidencial dada a diarquia no poder executivo.
• não ser parlamentar porque o Chefe de Estado é eleito por sufrágio universal e direto
dos cidadãos, o que lhe confere legitimidade popular.
• haver a dupla responsabilidade política do Governo perante o Presidente e a
Assembleia.
• o Parlamento poder ser destituído pelo Chefe de Estado.

66. A fiscalização para-jurisdicional da constitucionalidade

O controlo da constitucionalidade dos atos de poder público cabe ao Conselho


Constitucional. No âmbito do contencioso da constitucionalidade, o Conselho Constitucional
exerce um controlo preventivo da conformidade à Constituição.
Outra competência é a produção de pareceres sobre questões jurídico-constitucionais,
que, apesar de não serem vinculativos, são extremamente úteis na aplicação futura de Direito
Constitucional.
Ainda assim não deixa de ser notória a limitação do poder de fiscalização da
constitucionalidade que inere a este sistema: a fiscalização nunca é sucessiva, sendo só
preventiva. Por isso, pode dizer-se que a fiscalização da constitucionalidade, se bem que tendo
uma base de fiscalização política, é hoje uma fiscalização para-jurisidicional, pela vizinhança do
Conselho Constitucional dos verdadeiros tribunais.

18. Outros Direitos Constitucionais

67. O Constitucionalismo da Suíça


• Federação
o composta por Estados federados: os cantões suíços
• Constituição referendada e aprovada em 1999
• grande dinamizador da participação política (há muitos referendos)
Sistema político:
• Assembleia Federal: parlamento bicamaral, com competências legislativas e
financeiras, dividindo-se em Conselho Nacional e Conselho dos Estados.
• Conselho Federal: competências administrativas.
• Tribunal Federal: autoridade judicial suprema, com juízes eleitos pela Assembleia
Federal.
• sistema de governo diretorial, sendo o órgão executivo colegial e não singular.

68. O Constitucionalismo da Itália

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Direito Constitucional

A unificação italiana passou por dois períodos:


1. Monarquia: desde 1870 até ao fim da II Guerra Mundial.
2. República: desde o final da II Guerra Mundial até aos dias de hoje, com a Constituição
de 1947.
Sistema político:
• Parlamento: bicamaral (Câmara dos Deputados e Senado da República), tem poderes
legislativos.
• Presidente da República: poderes representativos, eleito pelo Parlamento e três
delegados de cada região.
• Governo: composto pelo Primeiro-Ministro e Ministros, nomeados pelo Presidente,
tem poucos poderes legislativos e administrativos.

69. O Constitucionalismo da Alemanha

• Grundgestez (Lei Fundamental), com entrada em vigor em 1949, por acordo das
potências ocidentais vencedoras da II Guerra Mundial.
Sistema político:
É um sistema parlamentar racionalizado, limitativo das faculdades do Parlamento.
• Parlamento Federal: Deputados por votos nominativos e escrutínio proporcional.
• Conselho Federal: representa os Estados federados.
• Presidente Federal: eleito por 5 anos pela Assembleia Federal (conjunto dos membros
do Parlamento e dos membros eleitos pelas Assembleias Legislativas dos Estados).
• Governo Federal: composto pelo Chanceler e os Ministros, nomeados pelo Presidente.
O Chanceler é eleito pelo Parlamento, sendo-lhe até concedidos mais poderes do que
ao Presidente.
• Tribunal Constitucional Federal: instituição judiciária superior, composta por juízes
eleitos. É responsável pela fiscalização da constitucionalidade das leis.

70. O Constitucionalismo da Espanha

• ditadura franquista até 1976


o regresso à monarquia
• Constituição de 1978
• divisão em comunidades autónomas
Sistema político:
• Coroa: o rei, sem poderes efetivos.
• Cortes Gerais: o Parlamento, bicamaral (Congresso dos Deputados e Senado).
• Governo: com funções administrativas e o poder regulamentar. É composto pelo
Presidente e os Ministros.

53
Direito Constitucional

Capítulo V – Constitucionalismo Português

19. Aspetos de ordem geral

71. A periodificação da História do Direito Constitucional Português

A época do Constitucionalismo Português só se sucedeu na Idade Contemporânea,


inspirada pelo movimento constitucionalista que, assolou a América e depois a Europa.
A Revolução Liberal Portuguesa de 1820 abriu caminho para a época das Constituições
- contando-se 6 no total - e, hoje, a evolução histórica do Direito Constitucional Português
pode ser dividida em quatro períodos:

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Direito Constitucional

1. período liberal-monárquico
2. período liberal-republicano
3. período nacionalista-autoritário
4. período democrático-social

1. Este período integra as Constituições de 1820, 1826 e 1838, tendo por traço fundamental a
conceção do Estado de Direito, na sua modalidade liberal, com a proclamação de direitos
fundamentais de 1ª geração.
Cada um destes textos defendeu a separação orgânico-funcional de poderes,
consagrando a monarquia como forma institucional de governo, conferindo poucos poderes ao
Rei, funcionando, na prática, como uma monarquia constitucional.

2. Integra apenas a Constituição de 1911, criada na sequência da Revolução Republicana de 5


de Outubro de 1910, instaurando a República (que duraria até ao golpe de Estado de 28 de
Maio de 1926).
Em matéria de direitos fundamentais deu-se a manutenção dos que vigoraram
anteriormente, acrescentando-se alguns de cariz social.
No plano político, manteve-se a separação dos poderes, se bem que conferindo uma
maior importância aos partidos políticos e à parlamentarização do sistema de governo.

3. Compreende a vigência da Constituição de 1933, que foi antecedida de 1926 a 1933, por um
período de ditadura militar sem texto constitucional.
Esta fase foi marcada pela existência de um Estado com um regime ditatorial, tendo o
nacionalismo de Estado como linha fundamental, o que se verificava em aspetos da
organização política, social e económica.

4. Integra a vigência da atual Constituição Portuguesa de 1976, afirmando-se uma verdadeira


ordem constitucional, elaborada no âmbito de uma assembleia constituinte, eleita por sufrágio
direto e universal, tendo como características:
• proteção efetiva dos direitos fundamentais, num aumento em número e em qualidade.
• intervenção do Estado na economia.
• repartição de atribuições entre o Estado e as Regiões Autónomas, segundo um critério
de descentralização político-legislativa.
• equilíbrio do sistema de governo entre a componente presidencial e a componente
parlamentar, adotando-se um sistema semipresidencial.
• adoção de um mecanismo seguro de controlo da constitucionalidade das leis.

72. As constâncias e as ruturas do Constitucionalismo Português

Do ponto de vista do papel atribuído à Constituição no comando da realidade


constitucional, há diferenças entre os vários textos constitucionais: o texto da Constituição de
1933 é nominal, enquanto que, em todos os outros, é normativo.
De uma perspetiva de estabilidade, verifica-se que nunca houve o regresso à época
pré-constitucional, a não ser algumas hesitações iniciais, tal como nunca se questionou
conceção constitucional da Ordem Jurídica.

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Direito Constitucional

Todos as Constituições eram rígidas, sendo que a revisão constitucional se submetia a


regras específicas.
Os direitos fundamentais foram uma constante nas Constituições Portuguesas, como
parte integrante dos textos constitucionais, não havendo remissão para outros textos. Esta
positivação constitucional fez-se segundo esquemas de tipificação aberta, com isso se
permitindo uma mais específica consagração de direitos.
A estrutura do Estado foi constantemente de feição unitária, à exceção da Constituição
de 1822 que adotou a estrutura de Estado composto, numa união real entre Portugal e Brasil.

15. O Constitucionalismo Vintista e a Constituição de 1822

73. A Revolução Liberal de 1820 e a "Súplica pela Constituição" de 1808

No contexto das invasões francesas, alguns intelectuais fiéis ao Rei, numa tentativa de
impedir que Junot (que governava Portugal em nome do Imperador Francês) se
autoproclamasse rei, pediram a Napoleão a outorga de uma Constituição, que tivesse como
pontos fundamentais:
• a conservação do regime monárquico.
• a independência do poder judicial.
• a igualdade dos cidadãos perante a lei.
Ainda que tenha falhado, esta tentativa constitucional pretendia uma modernização -
pouco radical - do país, assegurando-se algumas liberdades que abririam caminho às garantias
individuais.
Com a instauração do liberalismo, houve a imediata abolição do regime monárquico de
tipo senhorial e a sua substituição por uma ordem constitucional, com orientações como:
• a aprovação de um texto constitucional que regulava o poder político.
• a consagração dos direitos fundamentais dos cidadãos.
• o estabelecimento da separação de poderes.
• a criação de uma união real entre Portugal e Brasil

74. As "Bases da Constituição" de 1821


Seguida à Revolução Liberal foi a criação das Cortes Gerais, Extraordinárias e Constituintes da
Nação Portuguesa, com o propósito de preparar um texto que alinhavasse a futura redação da
Constituição.
O objetivo fundamental desta pré-Constituição era a proclamação de vários princípios
que condicionariam a elaboração da Constituição definitiva. O texto das Bases da Constituição
resumia as matérias principais a tratar no texto constitucional definitivo:
• quanto a direitos fundamentais, percebeu-se a importância das garantias criminais (a
proibição de prisão sem culpa formada,...), bem como a implantação dos fundamentos
de ideologia liberal (liberdade de opinião, expressão, imprensa...)
• quanto à nova organização política:
o o caráter constitucional do sistema político.
o a introdução da monarquia constitucional e o estabelecimento da religião
católica como religião oficial do Estado Português.

56
Direito Constitucional

o a consagração da separação de poderes.


o o princípio da soberania nacional, conjugando-se a sua expressão com os três
poderes políticos.

75. A formação parlamentar do texto constitucional definitivo e as suas duas vigências

As influências da C1822 vieram dos primeiros textos constitucionais europeus. A sua


primeira vigência foi muito efémera, já que seria revogada após a Vila-Francada que instituiu,
de novo, a ordem pré-constitucional em 1823.
Depois da Revolução de 9 de Setembro de 1836, a C1822 teria a sua segunda vigência,
durando apenas até 1838.
Em qualquer das vigências não se assistiu a quaisquer alterações constitucionais, ainda
que a C1822 consagrasse o processo de revisão.
66. A conceção progressista dos direitos fundamentais
A proclamação dos direitos fundamentais não foi feita através da declaração autónoma destes,
mas antes pela sua integração no texto constitucional, sendo a primeira vez no Direito
Constitucional Português que estes seriam positivados.
O conjunto de direitos tocava vários domínios no âmbito do ideário liberal, a partir da
trilogia "liberdade, segurança e propriedade", e ainda outros direitos como o direito à
cidadania e a liberdade de culto privado para estrangeiros.
Com tudo isto deu-se:
• a humanização do Direito Penal.
• a consagração do direito de propriedade, bem como da liberdade económica.
• a abolição de privilégios (e o estabelecimento da igualdade formal).
• o reconhecimento de liberdade públicas no domínio da opinião, reunião e associação.
• a participação democrática na escolha dos parlamentares.
Outros direitos foram enformados na C1822, como o direito ao ensino e a necessidade
de criar infraestruturas de saúde e caridade.
Para além de direitos, foram consagrados deveres fundamentais, onde se incluía a
obediência à Constituição e às leis, a defesa da Pátria e a contribuição para as despesas do
Estado.
76. A concessão progressista dos direitos fundamentais

Alguns direitos fundamentais foram desde logo consagrados na constituição, o


que se revelou uma inovação no Direito Português pela sua efetiva positivação. O
conjunto de direitos tocava vários domínios, no âmbito do ideário liberal, a partir da
trilogia “liberdade, segurança e propriedade”, sendo de elencar os seguintes direitos
enumerados: a liberdade em geral, a segurança, a propriedade e o direito a
indemnização no caso de expropriação, a proibição de prisão sem culpa formada, a
inviolabilidade do domicílio, a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, a
igualdade jurídico-formal, a necessidade de pena, a proporcionalidade da pena e a
proibição das penas desumanas ou infamantes, a liberdade de acesso a cargos
públicos, a responsabilidade por erros de ofício e abusos de poder por parte dos

57
Direito Constitucional

empregados públicos, o direito a remuneração por serviços prestados à Pátria, o


direito de petição e a inviolabilidade da correspondência.
Era também possível considerar alguns outros direitos fundamentais não
enumerados: o direito à cidadania e a liberdade de culto privado para estrangeiros.
Numa possível síntese, podemos afirmar que:
➢ a humanização do Direito Penal e do Direito Processual Penal;
➢ a consagração do direito de propriedade, bem como da liberdade económica,
na esteira do liberalismo económico;
➢ a abolição dos privilégios e a proclamação do princípio da igualdade formal;
➢ o reconhecimento de liberdades públicas no domínio da opinião, reunião e
associação;
➢ a participação democrática na escolha dos parlamentares, em nome de uma
ideia de representação política.

Também alguns objetivos sociais se destacaram;


➢ o ensino da “…mocidade portuguesa de ambos os sexos a ler, escrever e
contar, e o catecismo das obrigações religiosas e civis”;
➢ a “…criação de novos estabelecimentos de instrução pública”; e
➢ a “…fundação, conservação e aumento de casas de misericórdia e hospitais”
e de “rodas de expostos, monte-pios, civilização dos índios, e de quaisquer
outros estabelecimentos de caridade”.

Para além destes, rapidamente logrados ao esquecimento, inscreveram-se


deveres fundamentais:
➢ venerar a Religião;
➢ amar a Pátria e defendê-la com as armas;
➢ obedecer à Constituição e às leis;
➢ respeitar as autoridades públicas;
➢ contribuir para as despesas do Estado.
77. O "presidencialismo" monárquico inoperante

A C1822 consagrou, do ponto de vista puramente formal, um sistema de governo


"presidencial", com a exceção de o Chefe de Estado ser o Rei, ao invés de um Presidente da
República.

As Cortes
Órgão parlamentar unicameral, exercendo poderes legislativos e de fiscalização política, numa
base representativa e legislatura de dois anos.
Os seus membros eram eleitos por sufrágio universal e direto, ainda que de acordo
com um sufrágio restrito, censitário e capacitário.

O Rei

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Direito Constitucional

Exercia o poder executivo, auxiliado por Secretários de Estado cuja ação era regulada pela
Cortes, e pelo Conselho de Estado, órgão consultivo, composto por treze membros eleitos para
um mandato de quatro anos.

Os tribunais
Protagonizavam o poder judicial, sendo divididos em várias instâncias e totalmente
independentes do poder político.
Não lhes competia a fiscalização da constitucionalidade das leis, mas antes às Cortes, o
que se mostrou totalmente ineficiente.

O sistema político apresentado pela C1822, era marcado por:


• independência recíproca dos órgãos do Estado.
• carácter unicameral das Cortes, sem reflexo do princípio monárquico, não havendo
assento para os representantes da aristocracia.
• eleição direta dos membros das Cortes, prevalecendo o princípio democrático.

78. A União Real entre Portugal e o Brasil

As entidades de governo no âmbito desta união real não eram totalmente simétricas,
tendo de comum aos dois reinos o Rei, as Cortes e o Conselho de Estado.
No plano executivo, consagrando-se a autonomia institucional no Brasil, criou-se uma
Delegação do Poder Executivo, com as funções de regência. Apesar de decidir dos assuntos de
justiça, de guerra e negócios do reino, estava fortemente limitada.
Esta união real rapidamente caducou, uma vez que o Brasil proclamou a sua
independência política, a 7 de Setembro de 1822.

21. O Constitucionalismo Cartista e a Carta Constitucional de 1826

79. Da ordem pré-constitucional à Restauração Constitucional

Com o fim da vigência da C1822, rapidamente se regressou ao período pré-


constitucional. É então que surge a C1826, numa linha compromissória entre legitimistas,
encabeçados por D. Miguel, e liberais, liderados por D. Pedro IV, admitindo-se que a C1822
tinha um cunho excessivamente liberal.

80. A outorga régia do texto constitucional e as suas três vigências

A Carta Constitucional de 1826 foi o texto constitucional com a vigência mais duradoura da
Idade Contemporânea em Portugal, se bem que encaixada em três períodos:
1. Período de estabilidade inicial, na sequência do compromisso entre as duas partes, até
1828, quando D. Miguel enceta um golpe de Estado, ao qual se seguiu uma guerra civil
e um período de governo pré-constitucional.
2. A derrota dos legitimistas em 1834 permitiu a reposição da Carta Constitucional.

59
Direito Constitucional

3. A terceira vigência ocorreria depois do golpe de Costa Cabral, em 1842, deitando por
terra a Constituição de 1838, repondo a Carta, que estaria em vigor até 1910.

81. A desvalorização sistemática e o avanço regulativo dos direitos fundamentais

No domínio dos direitos fundamentais, a C1826 mostrou-se com avanços e recuos do


ponto de vista da proteção das pessoas.
Na arrumação sistemática, este texto constitucional remeteu a consagração dos
direitos para o seu último artigo, revelando uma certa desvalorização sistemática dos mesmos.
Contudo, também se conclui que a C1826 se preocupou com a manutenção dos direitos
anteriormente positivados, bem como a adição de novos direitos, como o princípio da não
retroatividade das leis, a liberdade de deslocação e emigração, a independência do poder
judicial e o princípio do caso julgado, entre outros.
Com a observação do Ato Adicional de 1885, houve um novo acréscimo aos direitos
fundamentais, com a consagração do direito de reunião.

82. A novidade do poder moderador e a paulatina parlamentarização do sistema


político
A C1826 manteve a separação dos poderes, mas introduziu um novo: o poder moderador,
entregue ao Rei.

As Cortes
Com uma estrutura bicameral, desenvolviam o poder legislativo. O seu funcionamento
adequava-se a bicameralismo perfeito, em que ambas as câmaras podiam intervir na
aprovação dos diplomas, ainda que cada uma delas tivesse competências específicas.
Câmara dos Pares: constituída por aristocratas designados pelo Rei.
Câmara dos Deputados: composta por parlamentares eleitos para um mandato de quatro
anos.

O Rei
Detinha o poder moderador, que incluía a prática de atos necessários ao equilíbrio do sistema
político, como a dissolução das Cortes, a demissão dos ministros ou o poder de veto, e ainda o
poder executivo, que compreendia a prática de atos de administração.
O poder moderador era o mais importante dos poderes e a chave de toda a
organização política.
A atividade do Rei era auxiliada pelo Conselho de Estado, um órgão consultivo
composto por membros por ele nomeados, a fim de se pronunciarem sobre as grandes
questões que pairavam sobre o reino.

Os Tribunais
Exerciam o poder judicial, de forma independente.
A C1826 preocupou-se com a regulação da carreira de magistratura, com a outorga de
várias garantias de imparcialidade, mas ao mesmo tempo aceitando-se o afastamento de

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Direito Constitucional

juízes em caso de corrupção. Eram também já visíveis esforços no sentido da especialização


funcional e hierárquica dos tribunais.

Inicialmente, graças ao poder moderador, o sistema político consagrava o Rei como


figura central do mesmo, respondendo aos desejos da ala legitimista ou antiliberal da classe
política de então.
Contudo, com o passar dos anos, assistiu-se à parlamentarização do sistema,
reduzindo-se a intervenção régia, cada vez mais difícil, dado que também se chegava ao fim da
monarquia.
A C1826 estabeleceu um regime que, apesar de o Rei ocupar um papel preponderante
formalmente, evoluiu no sentido semiparlamentar, com o equilíbrio entre a componente
monárquica e parlamentar. Comparativamente à C1822, este texto constitucional é mais
conservador, havendo a atenuação do princípio democrático devido:
• à estrutura bicameral das Cortes, permitindo o assento da aristocracia.
• ao caráter indireto do sufrágio (num momento inicial) para a Câmara dos Deputados.
• à fragilização das Cortes, pela introdução do poder moderador.
• ao veto absoluto do Rei.

83. Os sucessivos Atos Adicionais

Devido à sua longevidade, a C1826 foi alvo de diversas revisões constitucionais, às


quais se deram o nome de Atos Adicionais, sendo quatro no total.
Estes Atos Adicionais, naquilo que mudaram a C1826, puderam inserir-se, no plano da
atividade política, em dois grandes períodos:
• período da Regeneração, de 1842 a 1890, em que ocorre o rotativismo partidário entre
o Partido Regenerador e o Partido Histórico/Progressista, com uma política de
fomento e industrialização do país.
• período da crise monárquica, de 1890 à Implantação da República, num tempo em que
o regime se vinha a enfraquecer cada vez mais, devido ao ultimatum britânico.
A Constituição de 1826 era semi-rígida.
17. O Constitucionalismo Setembrista e a Constituição de 1838

84. A Revolução de 9 de Setembro de 1836

A Constituição de 1838 surgiu na sequência desta Revolução, pondo fim à 2ª vigência


da Carta Constitucional de 1826.
Os ideias subjacente a este projeto revolucionário, de que fez parte Almeida Garrett
como Deputado e articulista, assentavam na revivescência dos princípios do liberalismo mais
progressista. As opções da C1838 traduziram um compromisso entre vintistas e cartistas,
articulando-o com as influências estrangeiras recebidas.

85. A formação pactícia e a vigência única do texto constitucional

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Direito Constitucional

O texto constitucional, elaborado no âmbito das Cortes foi vigente durante apenas 4 anos
(de 1838 ao golpe de Costa Cabral em 1842), alcançando uma dupla legitimidade:
• parlamentar: por ter sido aprovado pelas Cortes Gerais, Extraordinárias e
Constituintes.
• régia: por ter sido expressamente sancionado pela rainha de então, D. Maria II.
Assim, a C1838 foi um texto pactuado, conciliando a legitimidade democrática com a
legitimidade monárquica.
A C1838 não esteve sujeita a quaisquer revisões constitucionais, ainda que
consagrasse o procedimento para o fazer.

86. O reforço da conceção liberal dos direitos fundamentais

Em matéria de direitos fundamentais, a C1838 retomou a tradicional localização destes


no início do articulado constitucional, dedicando-se-lhe um título específico.
Por outro lado, registou-se a preocupação de manter os mesmo direitos sociais
anteriormente garantidos, como a instrução primária e gratuita, a existência de
estabelecimentos de ensino das ciências, letras e artes, e os socorros públicos.
Para além disto, contou-se com a adição de novos direitos, acompanhando os novos
tempos, reforçando o estatuto liberal do indivíduo: o direito de reunião e associação, o direito
de residência e a liberdade de ensino público.

87. A pretendida monarquia parlamentar "orleanista"


Manteve-se a separação orgânico-funcional dos poderes e aboliu-se o poder moderador,
tendo as suas competências sido entregues ao poder executivo.

As Cortes
Exerciam o poder legislativo, com uma estrutura bicameral, com a Câmara dos Deputados e a
Câmara dos Senadores, mas agora com a particularidade de os membros de ambas as câmaras
serem eleitos por sufrágio direto, ainda que limitado.
Os diplomas careciam da aprovação de ambas as câmaras, embora a Câmara dos
Deputados tivesse um maior peso político por lhe competir a iniciativa legislativa em matéria
de impostos.

O Rei
Exercia o poder executivo, através dos Ministros e Secretários de Estado, com competências
administrativas e de intervenção noutros órgãos do Estado.
Os Ministérios foram autonomizados e tornaram-se limitadores do poder do Rei, na
medida em que todos os atos por ele assinados deveriam ser referendados pelos Ministros e
Secretários de Estado competentes, sob pena de não terem efeito.

Os Tribunais
Exerciam o poder judicial, divididos em várias instâncias em razão da matéria e hierarquia.

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Direito Constitucional

18. O Constitucionalismo Republicano e a Constituição de 1911; O Interregno


de Sidónio Pais

88. A Revolução de 5 de Outubro de 1910 e o programa republicano

O início do século XX em Portugal foi marcado pela proclamação da República em


1910, aplicando o programa republicano que, para além da influência da Constituição
brasileira de 1891, tinha três vetores fundamentais:
• a forma republicana de governo com a abolição do Rei e da monarquia,
substituindo o primeiro pelo Presidente da República.
• a laicização do Estado, com a absoluta separação de atividades entre o poder
espiritual e o poder temporal, além de se reduzir a influência social da Igreja
Católica.
• o municipalismo, com a conveniência de avivar o poder dos concelhos,
expressão mais próxima da vontade das populações.
Dos intelectuais que fizeram fermentar o ideal republicano, destaca-se Antero de
Quental, que chegou a afirmar que as principais causas de decadência de Portugal eram o
catolicismo, o capitalismo e a monarquia.

89. A formação parlamentar e as duas vigências do texto constitucional

Até ao momento da entrada em funcionamento dos órgãos constitucionais,


estabeleceu-se uma ordem constitucional provisória.
AC1911, depois de entrar em vigor, durou até 1926, altura em que se deu um golpe de
Estado. Entretanto, houve o interregno sidonista, pois este implicou a quebra da ordem
constitucional formal, instituindo uma nova. Assim, a C1911 teve duas vigências.
Do texto constitucional brasileiro adotou-se a judicial review e o habeas corpus, do
texto suíço, a impossibilidade de dissolução e o refendo local, e do texto constitucional
francês, a estruturação dos órgãos do sistema político.

90. A conceção liberal e republicana dos direitos fundamentais

Uma das maiores mudanças trazidas pela corrente republicana sentir-se-ia no plano da
garantia dos direitos fundamentais, tanto ao nível sistemático (reposicionando-os no início do
articulado constitucional), quanto nalguns novos tipos de direitos que viriam a ser
consagrados.
Os direitos fundamentais estavam concentrados em dois artigos, sentindo-se a força
da conceção republicana que ocorria, apesar de tudo, numa linha mais liberal do que social.
Manteve-se a maioria dos direitos anteriormente previstos, acrescentando outros:
• liberdade religiosa.
• abolição da pena de morte.
• a garantia do habeas corpus.
• o direito de indemnização em caso de condenação injusta.

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Direito Constitucional

• o princípio da legalidade dos impostos.


• ...
Contudo, o texto constitucional de 1911 trouxe poucas mudanças quanto a direitos
sociais, introduzindo só a características da obrigatoriedade do ensino primário (para além da
gratuitidade), e, apesar de formalmente consagrada, a igualdade política entre homens e
mulheres não era respeitada pela legislação ordinária eleitoral.
Ainda antes da aprovação da C1911, a Lei da Separação do Estado e da Igreja fez notar
a separação absoluta entre estes dois domínios, depois formalizada no texto constitucional, a
par da liberdade religiosa.
Apesar de formalmente concebido de separação absoluta, a prática do sistema
constitucional transformar-se-ia na perseguição religiosa, da qual a Igreja Católica foi a maior
vítima, sofrendo com a extinção das ordens religiosas e a nacionalização dos bens desta e a
imposição do casamento civil, negando-se relevância ao casamento religioso.

A C1911 apresentava uma cláusula aberta, através da qual se fazia o reconhecimento


explícito dos direitos fundamentais atípicos, com uma norma que abria o sistema
constitucional de direitos fundamentais, afirmando que os direitos enumerados não impediam
a existência de outros não enumerados.

91. O parlamentarismo pulverizado de assembleia

A alteração fundamental relativamente ao poder político deu-se na consagração do


princípio republicano na sua vertente institucional, para além da reafirmação do carácter
unitário do Estado.
Contudo, a legitimidade do Chefe de Estado apresentava-se indiretamente relevante
uma vez que a sua designação se dava no seio de um colégio especial e não diretamente pelo
votos dos cidadãos. Por outro lado, não se pode esquecer o carácter também limitado desse
sufrágio, mantendo-se discriminações quanto a sexo e idade.
Quanto à disposição de poderes, adotou-se a clássica tripartição destes:

Poder Legislativo
Competia ao Congresso da República, estrutura bicameral, com competências vastíssimas o
que fazia deste órgão o centro político do sistema de governo.
Câmara dos Deputados: eleitos por 3 anos, por sufrágio direto.
Senado: eleitos por 6 anos, por sufrágio direto.

Poder Executivo
Competia ao Presidente da República, eleito pelo Congresso em sessão conjunta, por maioria
de dois terços, podendo ser destituído, e aos Ministros.
Pela primeira vez no Direito Constitucional Português observa-se a autonomização do
Primeiro-Ministro (designado Presidente do Ministério), nomeado pelo Presidente, e
responsável pela sua pasta e pelos negócios de política geral.

Poder Judicial

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Direito Constitucional

Estava distribuído por um Supremo Tribunal de Justiça e por tribunais de primeira e segunda
instâncias, assumindo-se já a plenitude de uma escalonamento hierárquico do poder judicial.
Os juízes dispunham já de todas as garantias inerentes ao exercício do poder judicial:
vitaliciedade, inamovibilidade e irresponsabilidade.

A C1911 optou por um sistema de governo republicano de índole parlamentar, com a


total precarização do Poder Executivo em relação ao Poder Legislativo, sendo que o Chefe de
Estado era eleito, e podia ser destituído, pelo Congresso e não poderia dissolver este de
maneira nenhuma. Assim, o Presidente da República era um mero órgão decorativo, sem
grande legitimidade ou poder.
No plano político, a excessiva parlamentarização foi agravada pela pulverização
partidária, que muito contribuiu para o seu desprestígio e, depois, para a sua extinção.

92. O pioneirismo da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade

Em matéria de poder judicial, a novidade seria a introdução, pela primeira vez na Europa,
do mecanismo do judicial review, que significou que foi, pela primeira vez, deferida aos
tribunais a competência expressa de defesa da ordem constitucional, estabelecendo-se eles
mesmos como protetores da Constituição, o que permitiu:
• uma fiscalização a cargo de todos os tribunais, possibilitando o acesso direto de todos
à Constituição.
• uma fiscalização protetora da globalidade do texto constitucional.
• uma fiscalização abrangente de qualquer ato de poder político, independentemente
da sua autoridade legislativa.

93. As revisões constitucionais e o interregno de Sidónio Pais

Foram cinco as revisões constitucionais que se deram, salientando-se:


• 1916: manutenção da extinção dos título nobiliárquicos, mas admitindo galardoar
feitos cívicos e atos militares com ordens honoríficas.
• 1919: fixação de um subsídio a parlamentares.
• 1919: a atribuição ao Presidente da República da faculdade de dissolução das Câmaras
Legislativas, numa tentativa de reforço do seu fraco estatuto.

Este período republicano sofreu um interregno de 1917 a 1918, com a assunção de


poderes por Sidónio Pais que concebeu um Estado corporativo, tendo rapidamente elaborado
um texto constitucional, que instaurou, durante um ano, a "República Nova".
A nível de organização de poderes, o Presidente da República era eleito por sufrágio
direto para um mandato de 4 anos, com poderes assimiláveis aos do Presidente Norte-
americano.
O poder legislativo estava atribuído a uma estrutura bicameral, consagrando um
sistema corporativo:
Câmara dos Deputados: diretamente eleitos pelos cidadãos.
Senado: os membros eram escolhidos em razão de critério geográficos e sectoriais.

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Direito Constitucional

19. O Constitucionalismo Fascizante e a Constituição de 1933

94. O Golpe Militar de 28 de Maio de 1926 e o "Estado Novo"

O Golpe Militar de 28 de Maio de 1926 pôs fim à I República e instaurou a II República


ou Estado Novo, com uma direta inspiração autoritária e fascizante.
Apresenta um enorme contraste com o regime republicano:
• antiliberal: funda a ordem social no corporativismo, e não no liberalismo.
• antiparlamentar: faz sobressair o poder executivo, menorizando a força política do
Parlamento.
• antipartidário: afasta a existência de formações partidárias, sendo que, na prática, o
sistema funciona em termos de partido único.
• antidemocrático: impõe uma ideia de Estado autoritário, com a admissão de duras
limitações às liberdades fundamentais.

95. A tardia e plebiscitária formação do texto constitucional

A afirmação da nova ordem constitucional desenrolar-se-ia em duas fases:


1. Ditadura Militar, de 1926 a 1933, com base em textos constitucionais avulsos e
provisórios.
2. Constituição de 1933 até 1974.
A elaboração do texto constitucional de 1933 foi obra restrita, com a particularidade
de ter sido popularmente votada em Março 1933. Mas este viria a ser um plebiscito, no
sentido autoritário do termo, até porque o voto era obrigatório e as abstenções contavam
como votos a favor.
As influências recebidas provieram de dois planos distintos:
• no plano doutrinário, do Integralismo Lusitano e da Doutrina Social da Igreja.
• no plano da praxis política, das experiências fascistas, essencialmente a italiana.
O texto original da C1933 viria a ser complementado pela republicação do Ato
Colonial, um texto com valor formalmente constitucional, destinado a esclarecer a nova
organização política dos territórios ultramarinos.

96. A conceção nominal dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais ordenavam-se por vários títulos das partes do texto


constitucional, contudo estes estavam limitados por regras referentes ao seu exercício,
nominalizando em grande parte o seu sentido protetor da pessoa.
O catálogo de direitos oferecidos era bastante diversificado, conservando-se os tipos
de direitos previamente estabelecidos e acrescentando outros como o direito à vida e
integridade pessoal, o direito ao bom nome e à reputação, o direito à reparação de toda a
lesão efetiva, ...
Ao nível de regime, manteve-se também a cláusula de abertura dos direitos
fundamentais, iniciada pela C1911.

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Direito Constitucional

Com a viragem para uma conceção de Estado corporativo, a C1933 consagrava novos
direitos sociais:
• proteção da família.
• associação do trabalho à empresa.
• direito à educação e cultura.
• liberdade de criação de escolas particulares.
No plano das relações entre o Estado e a religião, retomou-se a normalidade, com uma
separação cooperativa, não se rejeitando, no entanto, uma preferência pela religião Católica
que, após a revisão de 1971, foi considerada a religião oficial de Portugal.

97. A ordem social e económica corporativa

A C1933 inovou com a introdução de uma visão acerca da sociedade e da economia,


sendo o primeiro texto constitucional português a conferir uma direta relevância à
estruturação da sociedade.
A opção fundamental foi a do corporativismo, a qual representou uma visão ordenada
da sociedade, numa ótica grupal, em que os interesses da mesma se projetariam a partir de
diversas instituições sociais.
Só que o corporativismo adotado foi acompanhado de um timbre autoritário, sendo
que a expressão do bem comum pelas diversas corporações não surgia livremente, mas antes
dirigida pelo Estado, tanto que até o dinamismo social estava vinculado a regras de controlo da
opinião pública.
Economicamente, o Estado assumiu a direção desta domínio, nas duas vertentes:
• internamente, com mecanismos de condicionamento do mercado, competindo-lhe a
formação e o desenvolvimento da economia nacional, visando que não haja
concorrência desleal, mas antes cooperação.
• externamente, com política protecionistas, de defesa dos interesses nacionais.

98. O autoritarismo governativo de chanceler

Do ponto de vista da organização política, estabeleceu-se o regime dos órgãos de


soberania, no lugar da tradicional referência aos poderes estaduais. Não se podia visualizar
uma opção de separação de poderes, antes de concentração: formalmente no Chefe de
Estado, materialmente no Presidente do Conselho.

O Chefe de Estado
Durante uma boa parte da vigência da C1933 foi eleito por sufrágio direto, ainda que bastante
restrito. Era totalmente independente dos outros órgãos de poder, não lhes devendo
justificações.
As suas competências incluíam aspetos de natureza administrativa e política, como a
nomeação dos membros do Governo ou a faculdade de dissolução da Assembleia Nacional.
A atividade do Chefe de Estado era auxiliada pelo Conselho de Estado, órgão de
consulta obrigatória no caso da tomada de decisões mais relevantes de natureza política.

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Direito Constitucional

A Assembleia Nacional
Composta por Deputados eleitos por sufrágio direto para um mandato de 4 anos, as suas
competências eram muito vastas, mais do foro legislativo do que da fiscalização política. Na
sua atividade era coadjuvada pela Câmara Corporativa, composta por representantes e
autarquias e interesses locais, a quem competia relatar e dar parecer sobre todas as propostas
ou projetos de lei presentes à Assembleia Nacional.

O Governo
Constituído pelos Ministros e pelo Presidente do Conselho, que se apresentava como
politicamente responsável perante o Chefe de Estado, devendo responder pela política geral e
dirigir a atividade de todos os Ministros.
As competências do Governo integravam a prática de atos de natureza legislativa,
administrativa e política, sendo o seu Chefe o fulcro do sistema político, dadas as amplas
competências de que dispunha, para além do controlo exercido sobre o Chefe de Estado,
através da referenda ministerial.

Os Tribunais
Desempenhavam o poder judicial, estando divididos entre tribunais ordinários e tribunais
especiais.
Aos juízes eram oferecidas as garantias da vitaliciedade, a inamovibilidade e
irresponsabilidade, sendo necessário a sua independência face aos outros poderes públicos.

A C1933 veio consagrar um mecanismo de fiscalização da constitucionalidade, que


competia à Assembleia Nacional, por iniciativa desta ou do Governo, mas sem ofensa, porém,
das situações criadas pelos casos julgados.

A C1933 caraterizou-se por adotar um sistema representativo simples e de chanceler,


com total predomínio do Governo (melhor, do Presidente do Conselho) sobre o Presidente da
República e sobre o Parlamento.
Por um lado, era um governo representativo simples porque os poderes se
concentravam no PR, que nomeava livremente os membros do Governo e podia controlar o
Parlamento, o que o debilitava.
Por outro, era um sistema de chanceler porque a concentração efetiva de poderes não
estava no Chefe de Estado, mas no Presidente do Conselho (Oliveira Salazar até 1968, e depois
Marcello Caetano, até 1974).

99. As muitas revisões constitucionais

A C1933 foi alvo de várias revisões constitucionais, com alcances distintos, a fim de
fazer face a muitas e diversas circunstâncias político-sociais.
O regime de revisão constitucional foi constitucionalmente estabelecido, podendo
ocorrer de três formas:
• procedimento geral: a revisão constitucional acontecer ao fim de dez anos.

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Direito Constitucional

• procedimento antecipado: a revisão dar-se ao fim de 5 anos, com a necessidade de ser


aprovada por dois terços.
• procedimento de urgência: a revisão realizar-se em qualquer altura por decisão do
Chefe de Estado.

20. O Constitucionalismo Democrático e Social da III República e a Constituição


de 1976

100. A Revolução de 25 de Abril de 1974 e o Programa do Movimento das Forças


Armadas

A Revolução de 25 de Abril de 1974 teve dois momentos:


1. Golpe de Estado, porque a deposição dos titulares do sistema político anterior partiu
da iniciativa de um setor das Forças Armadas, apoiado por algumas patentes
superiores.
2. depois, Revolução social, porque recebeu a adesão da esmagadora maioria do povo
português, cansado e injustiçado por um regime autoritário e retrógrado, que assim
assumiu esse desejo de mudança profunda.
Assim sendo, chegou ao fim o regime ditatorial e a C1933.

Os grandes impulsionadores da Revolução foram o Movimento das Forças Armadas


(MFA) que, na mesma noite do golpe de Estado, divulgou as orientações substanciais da
rutura, com três grandes objetivos - os três D's:
• democratizar o país, com eleições livres, pluripartidarismo e exercício livre de todos os
direitos políticos.
• descolonizar os territórios ultramarinos, permitindo que estes escolhessem livremente
o seu caminho.
• desenvolver a economia, possibilitando a sua recuperação do atraso que a
caracterizava e aproximá-la do Estado Social.
O Programa do MFA estabelecia três classes de medidas a serem tomadas:
• medidas imediatas: abolição da censura, amnistia dos presos políticos, extinção da
Legião e da Mocidade Portuguesas.
• medidas de curto prazo: instauração de um governo provisório, medidas que
garantissem a liberdade política e de expressão.
• medidas de médio prazo: tomadas de medidas mais vastas de política económica,
social, externa e ultramarina.
O percurso histórico-constitucional incluiu factos políticos que marcariam o rumo dos
acontecimentos, desde 25 de Abril de 1974 até à entrada em vigor da Constituição em 1976:
• Setembro de 1974: o General António de Spínola, primeiro Presidente da República e
Presidente da Junta de Salvação Nacional, renuncia ao cargo, na sequência de uma
deriva que considerou excessivamente revolucionária.
• 11 de Março de 1975: um contragolpe de Estado falhado, no sentido de evitar o rumo
comunista que o país levava, mas que provocou, ao invés do seu enfraquecimento, o

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Direito Constitucional

recrudescimento das medidas tomadas, como foram as nacionalizações logo a seguir


decretadas.
• 25 de Novembro de 1975: uma tentativa falhada de transformar o país numa
democracia popular, à maneira da URSS, em que se notabilizou no combate o General
• Ramalho Eanes, que liderou os militares fiéis ao espírito da Revolução de 1974.

101. O período constitucional provisório

No intervalo entre a Revolução e a redação da CRP, prevaleceu um ordenamento


constitucional provisório, ligando a C1933 à nova Constituição. Esta "ponte constitucional" foi
protagonizada por muita legislação avulsa, criada à medida que a necessidade obrigava a tal.
O primeiro grupo de leis constitucionais foi logo produzido no calor da deflagração da
revolução, envolvendo a extinção da Assembleia Nacional e da Câmara Corporativa.
Depois, deu-se:
• revogação da C1933 na parte dissonante do ideário revolucionário e das novas leis
constitucionais.
• manutenção em vigor das restantes disposições da C1933, como legislação ordinária
(retirando-lhe o valor superior hierárquico).
• criação de uma Assembleia Constituinte, com o dever de redigir um novo texto
constitucional.
Em matéria de órgãos de soberania:
• Presidente da República, escolhido de entre os membros da Junta de Salvação
Nacional.
• Junta de Salvação Nacional, composta por militares.
• Conselho de Estado, composto pelos membros da Junta de Salvação Nacional, sete
representantes das Forças Armadas e sete cidadãos designados pelo PR, todos com
poderes constituintes, de fiscalização política e de consulta ao Chefe de Estado.
• Governo Provisório, constituído pelo Primeiro-Ministro e Ministros, com
competências gerais legislativas e administrativas, sendo politicamente responsável
perante o Chefe de Estado.
• Tribunais, que exerciam o poder judicial.
Esta ordem constitucional pouco duraria, pois foi mudada na sequência do 11 de
Março de 1975.
O 25 de Novembro de 1975 também foi importante pois possibilitou a limitação do
estatuto constitucional das Forças Armadas, obrigando a uma segunda e mais moderada
plataforma de acordo constitucional.
Foi assim que ocorreu uma intensa institucionalização do MFA, que se traduziu na
extinção daquele e, na sua substituição, na criação do Conselho da Revolução, procedendo-se
à seguinte reorganização dos órgãos de soberania:
• manutenção do PR e do Governo Provisório.
• extinção da Junta de Salvação Nacional e do Conselho de Estado.
• criação do Conselho da Revolução, recebendo poderes constituintes e legislativos dos
órgãos extintos.
• criação da Assembleia do MFA.

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Direito Constitucional

102. A Assembleia Constituinte e os Pactos MFA-Partidos

Para a redação da nova Constituição, procedeu-se à eleição de uma Assembleia


Constituinte, a 25 de Abril de 1975, a quem competiria essa tarefa, pelo tempo de um ano,
mantendo-se a provisoriedade das instituições jurídico-públicas entretanto criadas.
A elaboração da Constituição passou pela celebração de duas Plataformas de Acordo
Constitucional com o MFA, em nome do seu papel insubstituível na Revolução. A importância
de qualquer uma destas plataformas de acordo sublinhava-se na garantia, por parte dos
partidos políticos, que no período constitucional transitório, depois da entrada em vigor da
nova Constituição, se assumiria a continuidade da Revolução de Abril de 1947.
• 1ª Plataforma de Acordo Constitucional de Abril de 1975: atribuindo um favorável
estatuto à posição das Forças Armadas no futuro texto constitucional, podia
encontrar-se compromissos como:
o acompanhamento dos trabalhos constituintes por parte de uma comissão do
MFA.
o promulgação da nova Constituição com a prévia audição do Conselho da
Revolução.
o manutenção do Conselho da Revolução, bem como dos seus amplos poderes.
o criação da Assembleia do MFA.
Para além disto, a nova Constituição devia ainda consagrar o Programa das Forças
Armadas.
• 2ª Plataforma de Acordo Constitucional de Fevereiro de 1976: celebrada já na reta
final da conclusão dos trabalhos da Assembleia Constituinte, diminuiu
consideravelmente o papel a reservar pela futura Constituição às Forças Armadas:
o eliminação das indicações referentes ao procedimento constituinte, uma vez
que o mesmo estava no fim.
o eliminação da proposta de criação da Assembleia do MFA, conservando-se
apenas o Conselho da Revolução, com competências reduzidas.
o transformação do sufrágio do PR de indireto, para direto e universal.

103. A Constituição de 2 de Abril de 1976 e as influências recebidas

O texto constitucional conta com 296 artigos, sendo antecedido por um preâmbulo
que se mantém inalterado desde a versão inicial da CRP, apesar de esta já ter passado por sete
revisões constitucionais.
O conjunto dos artigos que antecedem a Parte I, traçam os Princípios Fundamentais da
Ordem Constitucional Portuguesa, bem como assinalam indicações precisas acerca dos
elementos do Estado: o povo, a soberania e o território.
• Parte I: direitos fundamentais, na generalidade e na especificidade.
• Parte II: dedicada à organização da economia, evidenciando aspetos fundamentais da
ordenação económica pública e não pública, assim como da atividade financeira
pública.

71
Direito Constitucional

• Parte III: reservada à organização do poder político, dispõe da regulação do Estado-


Poder, bem como da regulação da Administração Pública no seu conjunto, ou a Defesa
Nacional.
• Parte IV: prende-se com a revisão constitucional.
O texto da CRP termina com as Disposições Finais e Transitórias:
• disposições finais: os preceitos sobre a relação do novo DC com a ordem jurídica pré-
existente no momento do seu início de vigência.
• disposições transitórias: como a incriminação dos antigos agentes da PIDE/DGS, ou o
enquadramento das reprivatizações.
A sistematização da Constituição tem algumas anomalias como:
• deixar fora das partes os Princípios Fundamentais e as Disposições Finais e Transitórias.
• várias repetições.
• a inserção sistemática do Tribunal Constitucional num título próprio como se não se
tratasse de um tribunal como os outros.

No plano político, a elaboração da Constituição foi influenciada pelos partidos


representados na Assembleia Constituinte, no total de seis:
• CDS, MDP/CDE, PCP, PS, PPD e UPD.
No plano dos trabalhos doutrinários, importa referir os contributos de Jorge Miranda,
Francisco Lucas Pires e Pedro Soares Martínez.
Outras influências externas provieram da Constituição Italiana, quanto à consagração
de um Tribunal Constitucional, à Lei Fundamental (Alemanha) que aperfeiçoou o sistema de
direitos fundamentais e a Constituição Francesa, no tocante ao sistema de governo adotado.

Capítulo VI – Constitucionalismo de Língua Protuguesa

104. Os Direito Constitucional Global de Língua Portuguesa

Brasil
• a atual Constituição é de 1988
• Estado Federal:
o União: entidade política máxima
o 26 Estados federados
o Distrito federal (equiparado ao Estado federal, mas autónomo)
o Municípios
Sistema político:
Semelhante ao dos EUA:
• poder legislativo - Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal)

72
Direito Constitucional

• poder executivo - Presidente, Vice-Presidente e Governo Federal


• poder judicial - tribunais

Angola
• Lei Constitucional de 1992, que durou apenas algumas semanas, devido à Guerra Civil
• atual Constituição é de 2010

Cabo Verde
• Lei da Organização Política do Estado, em 1975
• Constituição de 1980, de inspiração soviética
• atual Constituição é de 1992, já com várias alterações, consagrando o
Parlamentarismo

Guiné-Bissau
• atual Constituição é de 1993

Moçambique
• 1ª Constituição - 1975
• 2ª Constituição - 1990
• atual Constituição é de 2005, se bem que é muito semelhante à Constituição de 1990

São Tomé e Príncipe


• atual Constituição é de 1990

Timor-Leste
• Estado nascido a 20 de Maio de 2002
• elaboração da Constituição em Março, mas entrada em vigor só em Maio
• grande relevo à matéria de defesa e segurança
Sistema político:
Tem quatro órgãos de soberania: o Presidente da República, o Parlamento Nacional, o
Governo e os Tribunais.

73
Direito Constitucional

Capítulo VII - Constituição

33. A Constituição como Lex Fundamentalis

151. Sentido geral de Constituição

A Constituição estabelece a estrutura básica do Estado:


quer do Estado-Poder, na organização dos seus órgãos e respetivos poderes, bem
como o estatuto dos titulares dos mesmos;
quer do Estado-Comunidade, nas relações do poder público instituído com os
cidadãos, que são o seu substrato humano.

Mas nem sempre este foi o sentido de Constituição. Aristóteles definiu-a como “Politeia”,
ou seja, como ordenamento das magistraturas e principalmente da chefia de estado e
governo.
No entanto, foi somente com a Idade Média que se começou a estabelecer o princípio de
leis fundamentais medievais.

74
Direito Constitucional

A Constituição é o ato de poder público dotado de supremacia máxima na Ordem Jurídica


Estadual, regulando a organização dos respetivos sistemas social, económico e político. De
entre os seus elementos principais, destacam-se:
o elemento subjetivo – é um ato intencional do estado, não tendo a natureza
costumeira, integrando a categoria das fontes voluntárias;
o elemento formal – que se localiza num lugar cimeiro do Ordenamento Jurídico
Estadual;
o elemento material – regulando as opções principais do Estado ao nível dos
sistemas social, económico e político.

Dimensões da Constituição(quatro perspetivas que nela podem estar presentes):


➢ dimensão material: a Constituição Material expressa um determinado conteúdo nas
opções que transporta e que determinada, ideologicamente nascida no Liberalismo,
mas alargada pela evolução do Estado Constitucional.
➢ dimensão formal: a Constituição Formal, sendo um ato legislativo, o mesmo ocupa um
lugar cimeiro no Direito Positivo.
➢ dimensão documental (ou instrumental): A Constituição Documental é encarada como
a codificação do DC de forma sistemática e científica.
➢ dimensão institucional: A Constituição Institucional reflete um desejo mínimo de
organização do Estado.

152. Modalidades e funções da Constituição

A realidade da Constituição, conforme foi dado a entrever, mostra-se ainda passível de


várias classificações:
- Constituições estatutárias: garantia de um certo status quo, no contexto do
Liberalismo do século XIX; - Constituições programáticas: perspetiva dinâmica, com
intervenção económica e social, adquirindo novos direitos fundamentais económico-
sociais e nas normas sobre aspetos da organização económica da sociedade.
- Constituições normativas: conseguem cumprir a sua função plena, limitando o poder
público; - Constituições nominais: limitam o poder público, mas não conseguem levar a
cabo, por via de mecanismos, jurídicos ou fáticos, que o impedem; - Constituições
semânticas: encontram-se ao serviço de um poder público ditatorial, ao mesmo se
subordinando (“instrumento do poder” em lugar de serem o seu fundamento).
Constituições liberais, sociais, fascistas e socialistas: são espécies de Constituição que,
atendendo à forma política de governo e ao tipo constitucional de Estado, refletem
cada uma dessas possíveis combinações, sob uma dada perspetiva de organização do
poder público.
Constituições sociais, económicas, políticas e garantísticas, termos de uma
classificação que atende ao setor da Constituição que é objeto de consideração, na
medida em que, nas múltiplas matérias que versa, ela pode ser dividida: na
Constituição dos Direitos Fundamentais: positivação dos direitos fundamentais; na
Constituição Económica, que se subdivide em Constituição Financeira e Constituição
Fiscal – a parte referente às regras sobre o sistema económico, o sistema financeiro e
o sistema fiscal; na Constituição Política – distribuição dos poderes pelos diversos
órgãos e respetiva designação; Constituição Garantística – mecanismos de defesa da
Ordem Constitucional.
Constituições flexíveis, semirrígidas, rígidas e hiper-rígidas
o flexíveis: não há limites à sua revisão.
o semirrígidas: quando a falta de limites à sua revisão é parcial, submetendo-se
outra parte da Constituição ao regime da rigidez constitucional.

75
Direito Constitucional

o rígida: quando a revisão se submete a regras mais limitativas do respetivo


poder em comparação com as que são aplicáveis ao procedimento legislativo
geral.
o hiper-rígidas: limites materiais, circunstanciais, orgânicos, formais,
procedimentais e temporais à revisão.

As funções do texto constitucional, conforme o seu sentido fundamental:


uma função de legitimação da Ordem Jurídica, como sua lei central;
uma função de integração da comunidade política, garantindo uma justa e
segura convivência coletiva por parte dos cidadãos;
uma função de racionalização do poder público, definindo regras,
competências e procedimentos a observar pelos órgãos públicos, numa lógica
de distribuição de poderes;
uma função de limitação do exercício do poder público.

153. A Constituição como lei estadual

A Constituição ostenta a sua faceta legal, colocando-se no quadro mais vasto da lei
como fonte de Direito, neste caso do Direito Constitucional. Quer isto dizer que a Constituição
representa uma regulação intencionalmente orientada, e que não provém da espontaneidade
social. Contudo, o costume pode ser compatível com a regulação constitucional.
Sendo uma lei estadual, a Constituição resulta do poder estadual como expressão
máxima do poder público, que se representa no Estado através da sua soberania interna.

154. A Constituição como ato jurídico-positivo supremo

A Constituição é também uma lei singular por se apresentar no topo da pirâmide do


Ordenamento Jurídico, retirando-se daí três concretizações:
• princípio da constitucionalidade: todos os atos e fontes de Direito que não tenham
valor constitucional, devido à hierarquia existente, devem obediência à Constituição.
• desvalorização dos atos jurídico-públicos desconformes: os atos e fontes desconformes
à Constituição devem ser desvalorizados, por serem inconstitucionais.
• responsabilidade pelos ilícitos inconstitucionais.
Os dois últimos pontos equivalem a sanções caso não se verifique o princípio da
constitucionalidade.

155. A Constituição como núcleo do Ordenamento Jurídico

A Constituição como lei nuclear significa que o seu conteúdo assume o mais alto relevo
que é possível conceber na tarefa que um ato legislativo vai desempenhar: ser o núcleo do
Ordenamento Jurídico.
Assim, a centralidade da Constituição pode ser duplamente perspetivada:
• centralidade qualitativa, uma vez que o texto constitucional inseres as grandes linhas
de orientação da vida em comunidade e dentro do aparelho do Estado.
• centralidade quantitativa, uma que o texto constitucional acolhe apenas os aspetos
mais importantes para a dada orientação, permitindo que outros sejam deixados aos
patamares inferiores do OJ.

As normas e princípios que pertencem ao nível constitucional diferenciam-se em dois


tipos:

76
Direito Constitucional

• materialmente constitucionais: as normas e princípios que correspondem às matérias


que têm dignidade constitucional.
• formalmente constitucionais: as normas e princípios que têm força constitucional, de
cariz supremo.
Há assuntos em que é da inteira normalidade que as normas e os princípios
constitucionais, sem sentido material pelos temas de que se ocupam, sejam normas e
princípios formalmente constitucionais, estando a forma ao serviço do conteúdo: a especial
proteção constitucional é justificada pelas matérias que versam.
As certezas quanto às matérias que se apresentam materialmente constitucionais não
são demasiadas, uma vez que o DC não se apresenta definido apenas com base num critério
puramente material, mas também segundo um critério gradativo, pelo qual podem adquirir
relevância constitucional, os assuntos que, embora pertençam a outros setores jurídicos,
tenham importância para tal.

156. A Constituição como Código Jurídico

Ainda que não seja assim denominada, a Constituição é um Código de Direito


Constitucional porque é aí que os Estados concentram a globalidade das normas e princípios
que dizem respeito ao DC Positivo, fazendo-o:
• sistematicamente: porque estão organizados segundo padrões de uniformidade
organizatória, sem duplicação ou lacunas flagrantes.
• sinteticamente: porque podem remeter para outros níveis de legiferação os
pormenores que não fazem sentido no padrão constitucional.
• cientificamente: porque a arrumação das matérias constitucionais obedece a razões
lógico-científicas.
Se isto não bastasse, a evolução do Constitucionalismo prova que o seu caráter escrito
nasceu na tentativa de controlar o regime monárquico-absolutista na sua incerteza regulativa.

Só que a existência de um código não garante que nele se reúna a totalidade de


normas e princípios existentes, daí que deva colocar-se a hipótese de haver normas e
princípios constitucionais extravagantes: aqueles que, apesar de terem valor constitucional ou
versando matérias constitucionais, não alcançaram a inclusão no texto constitucional.
Assim, existe um Direito Constitucional Extravagante que se consubstancia no conjunto
de atos legislativos, normas e princípios jurídicos que não integram a Constituição
Documental:
• Direito Constitucional Extravagante Material: atos legislativos, normas e princípios que
se situam na Constituição Material, mas não incorporam a Constituição Formal, tendo
apenas um valor infraconstitucional. Por exemplo: Lei do Referendo Nacional ou a Lei
dos Partidos Políticos.
• Direito Constitucional Extravagante Formal: atos legislativos, normas e princípios que
se situam na Constituição Formal, tendo valor constitucional supremo, mas que não
pertencem à Constituição Documental. Por exemplo: Declaração Universal dos Direitos
do Homem ou os símbolos nacionais, a Bandeira Nacional e o Hino Nacional.

157. A mitigada relevância do costume constitucional

Nas relações entre o costume e a Constituição aplica-se o mesmo esquema que às


relações entre costume e lei.
Quanto aos costumes segundo legem e praeter legem, é de notar que a realidade
constitucional é sensível à convivências que estes são capazes de produzir no seio de uma
comunidade ou instituição constitucional.

77
Direito Constitucional

A aceitabilidade dos costumes contra legem (contra-Constitutionem) é mais


problemática, dado que se trata de, pela via costumeira, aceitar a produção de normas e
princípios que, pontualmente, possam revogar as normas e princípios constitucionais com
natureza legal.
Apesar de se tentar eliminar a importância dos costumes contra legem, atribuindo-lhes
legitimidade apenas quando a Constituição os valida, estes continuam a subsistir. Assim, deve
admitir-se a sua legitimidade como fonte autónoma do Direito Constitucional, ainda que, na
prática, devam ter um papel restrito.

158. A limitação da prática da jurisprudência constitucional

A jurisprudência constitucional implica a produção de normas e princípios jurídicos


através da atividade desenvolvida pelos tribunais no que concerne à aplicação da Constituição.
Por vezes, a jurisprudência decreta a validade geral de certas orientações, fixando
entendimentos que passam a assumir um caráter normativo.
Quando tal se passa no DC, deparamo-nos com a jurisprudência como fonte de DC.
O sentido normativo da jurisprudência em relação ao DC resultará dos termos em que
estão genericamente previstas as intervenções dos tribunais como aplicadores das fontes de
Direito, não sendo o DC excluído do parâmetro de juridicidade a quem devem obediência, uma
vez que os tribunais também têm acesso à Constituição nos casos que julgam.
Contudo, esta conclusão não pode ser tão ampla assim, pois existem órgãos (TC) a
quem cabe o específico papel no tratamento de questões jurídico-constitucionais. Não sendo a
sua intervenção exclusiva, acaba por ser exclusivista, na medida em que o TC tem poder para
que os seus acórdãos sejam considerados fontes de Direito Constitucional, quando decreta a
inconstitucionalidade com força obrigatória e geral - ainda assim, o sentido de jurisprudência
constitucional só pode ser entendido como faticamente normativo e não representando,
verdadeira e formalmente, uma fonte de DC.

159. A exclusão de outras fontes do Direito Constitucional


• doutrina constitucional: não tem qualquer relevância para o DC, uma vez que a opinião
dos académicos não se afigura vinculativa da dilucidação das regras e princípios
constitucionais - ainda que, por vezes, permita chegar a soluções satisfatórias.
• princípios gerais constitucionais: dado que são componentes do DC não podem ser a
sua fonte - uma coisa não pode ser, ao mesmo tempo, a coisa em si e a fonte de onde
a coisa nasceu.
• equidade: é mencionada pelo DC, ao dizer que o TC, em certas circunstâncias, pode
decidir segundo um juízo de equidade. Contudo, o que há é a prevalência de uma
razão de equidade, que circunstancialmente permite a ponderação da justiça de um
caso concreto, e não a prevalência da Constituição.
• convenções constitucionais: implicam o estabelecimento de acordos políticos sobre
aspetos próprios do funcionamento do sistema político, mas não revestem qualquer
cunho normativo-constitucional, nem sequer se concebendo sanções para o respetivo
incumprimento.

34. A Constituição Portuguesa de 1976 e as suas revisões

160. A Constituição Documental

A Constituição Portuguesa conta atualmente com 296 artigos, estando distribuída por
quatro partes:

78
Direito Constitucional

➢ Princípios Fundamentais (arts. 1º a 11º): caracterizam as grandes variáveis


constitucionais, tais como a forma institucional de governo, o tipo histórico de estado,
a forma política de governo, as formas do estado, os fins do estado e ainda a
identificação dos elementos do estado (povo, soberania e território);
➢ Parte I – Direitos e deveres fundamentais (arts. 12º a 79º);
➢ Parte II – Organização económica (80º a 107º);
➢ Parte III – Organização do poder político(arts. 108º a 276º);
➢ Parte IV – Garantia e revisão da Constituição (arts. 277º a 289º);
➢ Disposições finais e transitórias (arts. 290º a 296º)

161. O Direito Constitucional Extravagante

Na CRP é evidente a existência do Direito Constitucional Extravagante, na suas duas


modalidades.
Entre o Direito Constitucional Extravagante Material, com valor infraconstitucional,
mas de importância constitucional:
➢ Regimento da Assembleia da República (RAR): é um ato político, aprovado sob a forma
de resolução, que explicita os termos de organização e do funcionamento da
Assembleia da República, executando e concretizando muitas das normas e princípios
da CRP;
➢ Lei do Tribunal Constitucional (LTC): é um ato legislativo que disciplina a organização, o
funcionamento e o processo do Tribunal Constitucional, órgão essencial no sistema de
fiscalização da constitucionalidade;
➢ Leis eleitorais: são atos legislativos que versam sobre as eleições, estabelecendo as
suas fases e os critérios que determinam a escolha dos candidatos, em razão dos
diversos órgãos para que são aprovadas;
➢ Lei do referendo nacional (LORR): é um ato legislativo que prevê as condições em que
o referendo político nacional é realizado, disciplinando o respetivo procedimento,
além dos efeitos que do mesmo podem resultar para a atuação dos órgãos do poder
público;
➢ Lei dos partidos políticos (LPP): é um ato legislativo que fixa o regime de criação e
extinção dos partidos políticos, dispondo ainda sobre a respetiva estrutura e as
relações entre os seus membros.
No que diz respeito ao Direito Constitucional Extravagante Formal, casos em que há atos
legislativos, pertinentes às matérias constitucionais, que alcançam o mesmo valor da
Constituição Formal, apesar de se encontrarem situados fora do texto chamado
“Constituição”. São eles, a título de exemplo:
➢ Os símbolos nacionais, a Bandeira Nacional e o Hino Nacional;
➢ A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (DUDH), para a qual
se remete a interpretação e integração do sistema constitucional de direitos
fundamentais

162. A versão primitiva da Constituição de 1976

O sentido inicial da CRP ficou profundamente marcado pela proximidade da Revolução de


Abril, segundo o espírito revolucionário que assim perduraria. Isso estava bem visível nalgumas
das disposições originárias do texto da CRP, de entre elas se salientando que, mais
significativas, insertas nos princípios fundamentais:
• O objectivo ideológico da transição para o socialismo.
• O papel de vanguarda atribuído ao MFA.
• A tarefa da socialização dos meios de produção.

79
Direito Constitucional

Ao nível da organização económica, assinalava-se a adoção de um sistema económico


misto, mas com uma forte tendência coletivizante, com uma economia de direção central.
Em relação ao primeiro aspeto, estabelecia-se uma norma de garantia do não
retrocesso das nacionalizações, norma que vigorou até à 2ª revisão constitucional.
Quanto ao segundo, cumpre referir a importância dada à planificação da economia,
assumindo o plano um carácter obrigatório.
A organização política nota-se a grande relevância atribuída ao Conselho da
Revolução, composto pelo PR, pelo Chefe do Estado-Maior -General das Forças Armadas, PM e
14 oficiais do Exército, Força Aérea e Armada. O Conselho da Revolução esta par a par com o
PR, tendo como competências:
• servir de órgão consultivo do Chefe de Estado e garante do regular funcionamento das
instituições democráticas.
• servir como garante do cumprimento da Constituição, desempenhando funções de
fiscalização.
• servir de garante da fidelidade ao espírito da Revolução Portuguesa, podendo
pronunciar-se sobre a nomeação e exoneração do PM.
• servir de órgão decisor e executor em todos os assuntos militares.

163. A primeira revisão constitucional de 1982

Incidiu principalmente na organização do poder político e na fiscalização da


constitucionalidade dos atos jurídico-públicos.
Assistiu-se à democratização do sistema político português, graças à extinção do
Conselho da Revolução, o que obrigou a uma redistribuição dos poderes que anteriormente
lhe competiam:
• o PR passou a ser auxiliado por um Conselho de Estado, órgão de natureza consultiva.
• a Assembleia da República recuperou toda a competência legislativa.
No plano da garantia da Constituição, extinguiu-se a Comissão Constitucional, para
criar, no seu lugar, o Tribunal Constitucional, composto por juristas e não por pessoas com
formações incompatíveis com um juízo de constitucionalidade.
Esta revisão constitucional foi importante para a estabilização do regime
constitucional. Para além dos limites materiais e circunstanciais, a revisão constitucional
passou a enquadrar-se em várias regras de revisão:
• a aprovação por maioria de dois terços dos Deputados em efetividade de funções.
• a obrigatoriedade de a lei constitucional ser promulgada pelo Chefe de Estado.

164. A segunda revisão constitucional de 1989

Dedicou a sua grande atenção à organização económica, mas também aperfeiçoou o


funcionamento do poder político.
Tendo como pano de fundo a entrada de Portugal na CEE em 1986, a revisão ocupou-
se dos ajustamentos constitucionais necessários a nível da organização económica e de relação
com as organizações internacionais, permitindo as (re)privatizações (eliminando o princípio da
irreversibilidade das nacionalizações).
Quanto à organização política, preocupou-se com o reforço dos esquemas de
participação política dos cidadãos através da criação do referendo nacional.

80
Direito Constitucional

165. A terceira revisão constitucional de 1992

Esta revisão foi mínima, sendo apenas a preparação para o Tratado da União Europeia,
entretanto aprovado e, posteriormente, incorporado no Ordenamento Jurídico Português,
limitando-se a ajustar o texto constitucional em face da incorporação daquele tratado,
reformulando o papel do Banco de Portugal, no sentido de permitir a criação de uma moeda
única; e tornar os princípios fundamentais mais sensíveis à integração europeia.

166. A quarta revisão constitucional de 1997

Foi responsável por alterações em vários domínios do texto constitucional. Ao contrário do


que se sucedeu com as outras revisões não tratou de matérias polémicas, mas antes matérias
que precisavam de ser aperfeiçoadas, mas cujo aperfeiçoamento tinha vindo a ser adiado.
• inclusão de novos direitos fundamentais.
• alargamento do voto, na eleição presidencial, a portugueses emigrantes.
• aumento da participação dos cidadãos nos referendos.
• reforço dos poderes da AR, no seio da integração europeia e no âmbito da
competência parlamentar.
• libertação do sistema económico dos vestígios de matriz coletivista.
• flexibilização do sistema de governo autárquico, não tomando a CRP partido quanto à
respetiva estruturação, o que conferiu uma maior funcionalidade a esse tipo de
governação.
• desconstitucionalização do regime do serviço militar.

A CRP, em matéria de regime de revisão constitucional, é um texto constitucional


híper-rígido, tal é elevado o número e variada a gama de limites que obstaculizam exercício do
respectivo poder.
Relativamente aos limites temporais, estabeleceu-se a regra de que o poder de revisão
constitucional só pode manifestar-se de 5 em 5 anos. No entanto, prevendo a necessidade de
em qualquer momento se efetuar uma revisão para atalhar a situações de emergência,
admite-se que esse limite possa ser removido, exigindo para o efeito uma votação com uma
maioria de 4/5 dos Deputados em efetividade de funções.
Mudanças constitucionais:
• novo direito geral de personalidade
• direitos processuais
o uma justiça rápida na resolução dos problemas que se lhe apresentem
o extensão das garantias em defesa do arguido
• alargamento do voto a cidadãos portugueses emigrantes
• mudanças no referendo político nacional
o aceitou-se que pudesse partir da iniciativa dos cidadãos
• mudanças na democracia parlamentar
o aceitou-se que os cidadãos pudessem exercer o direito político de apresentar
ao Parlamento propostas de atos legislativos (iniciativa legislativa popular)
• aumento dos poderes parlamentares no sistema de governo

81
Direito Constitucional

o a necessidade de evitar fraudes constitucionais, através da integração


europeia e da contratação internacional, fazendo com que a natural
proeminência dos poderes do Parlamento não pudesse ser posta em causa
o a acumulação de dados trazidos pela experiência, que fizeram distanciar
bastante a prática política recente do sentido do texto constitucional, o que se
manifestou, por vezes, na escassez de poderes reais de intervenção do
Parlamento
• ...

167. A quinta revisão constitucional de 2001

Ocorreu devido à ratificação do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que


obrigou ao ajustamento do texto constitucional. Mas o resultado final desta revisão foi além
da motivação inicial visto que se aproveitou a ocasião solucionar outros assuntos pendentes.
A principal alteração do texto constitucional foi a que respeitou a sua adequação ao
estatuto do TPI, contornando a característica do ERTPI de permissão de pena perpétua.
Outra modificação foi a do estatuto dos direitos dos cidadãos dos Estados de Língua
Portuguesa, numa perspetiva compreensiva na partilha de alguns dos direitos políticos mais
relevantes.
Finalmente, permitiu-se a sindicalização das forças policiais.

168. A sexta revisão constitucional de 2004

Procedeu-se ao aumento do poder legislativo das Regiões Autónomas, extinguindo-se


o conceito de interesse específico regional. Paralelamente, simplificou-se o esquema de atos
legislativos estaduais, com a eliminação da figura das leis gerais da República, uma vez que a
definição da intervenção do Estado nas Regiões Autónomas assume-se abstratamente no
plano das matérias que são da sua competência legislativa.
Definiu-se que o Direito da União Europeia era hierarquicamente superior ao Direito
Interno.
Procedeu-se à regulação da comunicação social, com a criação da Entidade Reguladora
de Comunicação, no lugar da então extinta Alta Autoridade da Comunicação Social.
Regulou-se a limitação da renovação dos cargos públicos:
• para consagrar a impossibilidade de haver sucessivas redesignações, a fim de evitar
que certa pessoa se perpetue num cargo.
• quis conferir-se importância aos cargos políticos que derivam da eleição, que são os
mandatos.

169. A sétima revisão constitucional de 2005

Alterou-se o texto constitucional de forma a permitir a ratificação, através de


referendo prévio, do Tratado Constitucional Europeu.

170. A próxima revisão constitucional

Deve ocupar-se de:


• corrigir o preâmbulo constitucional, no sentido de lhe retirar expressões obsoletas,
com mero valor histórico.
• calibrar as relações entre o Direito Português e o Direito Internacional Público.
• atualizar o catálogo de direitos fundamentais, assim como a sua expressão na
representação política.

82
Direito Constitucional

• revitalizar o instituto do referendo político, através da sua utilização para aprovar


alterações constitucionais.
• simplificar o procedimento legislativo e reforçar a dimensão parlamentar da função
legislativa.
• atribuir uma maior efetividade à fiscalização da constitucionalidade das leis.

35. O Poder Constituinte

171. Poder constituinte e o nascimento da Constituição

O aparecimento de uma nova Constituição é consumado pela irrupção do poder


constituinte, que é o poder que explica a eterna possibilidade de auto-organização do Estado,
poder esse que nunca desaparece, mesmo em momentos não constituintes, sendo a partir
dele que todos os poderes derivam.
O poder constituinte tem fases e âmbitos diferentes, podendo ser:
• poder constituinte inicial: quando se exerce pela primeira vez, por o Estado se formar
naquele momento, necessitando de uma Constituição.
• poder constituinte posterior: quando já se exerceu anteriormente, sendo que a nova
Constituição vem revogar a Constituição até então vigente.
Não há poder constituinte fora do Estado, assim como não há Constituição. O poder
constituinte é elemento fundamental do Estado, pois é aquele que em qualquer momento lhe
permite exercer a sua auto-organização suprema como competência das competências
(Kompetenz-Kompetenz).

172. As características do poder constituinte

O poder constituinte é o poder mais importante do Estado. Segundo o teorizador do poder


constituinte, Emmanuel Sieyès, por referência a outros poderes do Estado, este seria:
• original: não existem outros poderes antes dele.
• independente: não está subordinado a outros poderes.
• absoluto: materialmente ilimitado, não está sujeito a quaisquer regras ou parâmetros.
Depois, com o Estado de Direito, o poder constituinte passou a ser:
• democraticamente legitimado: não pode desvincular-se da soberania popular e da
legitimidade democrática.
• materialmente limitado: sendo um poder estadual não pode ter uma capacidade
ilimitada de regulação jurídica, sujeitando-se a valores e princípios transpositivos:
o limites transpositivos que condicionam o Direito em geral e a procura da
Justiça.
o limites positivos externos que se relacionam com as imposições derivadas de
ordenamentos jurídicos supra-estaduais.
o limites positivos estruturais, relativamente às limitações dos Estados
compostos.
o limites positivos procedimentais, que se relacionam com a expressão concreta
de cada momento constituinte.
• culturalmente situado: sendo um poder de um Estado concreto, deve transparecer as
disposições próprias da comunidade a que pertence. Para tal, deve estar apto para se
adequar às mudanças democraticamente decretadas.

173. Manifestações típicas do poder constituinte

São três os esquemas de expressão do poder constituinte:

83
Direito Constitucional

• independência constitucional: criação política de um Estado, à qual se associa a


proclamação da sua primeira Constituição.
• revolução constitucional: mudança da ideia de Direito, pelo aparecimento de novas
opções constitucionais, antagónicas à anterior Ordem Constitucional.
• transição constitucional: mudança no projeto de Direito, mas com total respeito pela
constitucionalidade formal anteriormente vigente.

O poder constituinte pode ainda ser:


• material: espelha as opções de conteúdo que explicitam a nova Ordem Constitucional
que se quer implantar, contrária à anterior.
• formal: a formalização do conteúdo através da redação da Constituição.
Logicamente, assiste-se à subordinação do poder constituinte formal ao poder
constituinte material.

36. As vicissitudes constitucionais

174. Os factos normativo-constitucionais supervenientes

Após a manifestação do poder constituinte, as Constituições não se mantêm


imutáveis, sofrendo vicissitudes que alteram a Ordem Constitucional, modificando ou
cessando a vigência da Constituição. No plano prático, isto pode traduzir-se na alteração de
preceitos constitucionais ou supressão ou aditamento destes.

175. Classificações e tipos de vicissitudes constitucionais

Para categorizar as vicissitudes constitucionais existem cinco critérios diferenciadores:


1. critério da direccionalidade dos efeitos.
2. critério da duração dos efeitos.
3. critério do alcance dos efeitos.
4. critério da projeção sobre a identidade constitucional material.
5. critério da conformidade constitucional formal dos efeitos.
Depois de aplicados, podem encontrar-se oito tipos de vicissitudes:
1. revolução constitucional.
2. transição constitucional.
3. rutura constitucional não revolucionária: aparecimento de normas e princípios
constitucionais que violam a OC, mas que ganham efetividade, nela se incorporando,
em qualquer caso sem nunca ferir o seu núcleo identitário material.
4. exceção constitucional: alteração temporária da OC, nos seus aspetos fundamentais,
com vista à preservação, in extremis, dessa mesma OC.
5. derrogação constitucional, auto-rutura ou rutura material constitucional: contradição
de princípios fundamentais da OC, numa aplicação concreta, de natureza definitiva,
aprovada por ato jurídico-público.
6. costume constitucional: produção espontânea de efeitos constitucionais normativos
que afetam a OC nalgumas das suas normas.
7. caducidade constitucional: extinção das normas constitucionais pré-existentes, por
ação das circunstâncias anteriormente previstas.
8. revisão constitucional: alteração da OC em aspetos não relativos ao seu núcleo
essencial, segundo um procedimento estabelecido para o efeito.

37. A interpretação das disposições constitucionais

84
Direito Constitucional

176. A aceitação dos cânones gerais de interpretação jurídica

A interpretação do DC faz-se de acordo com as regras de hermenêutica usadas no Direito


em geral:
1. sujeitos da interpretação
2. objeto da interpretação
3. elementos da interpretação
4. resultados da interpretação

1. Qualquer um pode fazer a sua interpretação do DC, contudo a interpretação autêntica cabe
ao órgão que dispõe da competência para aprovar a revisão constitucional.

2. Deve fazer-se a interpretação de acordo com os dualismos clássicos da Teoria Geral de


Direito:
• subjetivismo e objetivismo: preferindo-se o objetivismo, o qual se expressa na
exterioridade da fonte constitucional, não tanto na vontade real do autor da fonte em
causa.
• historicismo e atualismo: preferindo-se o sentido atualista, contra o sentido que
eventualmente se pudesse alcançar no momento da edição do preceito interpretado.

3. Inicialmente, deve recorrer-se aos elementos literais, contando-se aí com os preceitos


constitucionais, tal como eles resultam da aprovação do texto constitucional. Todavia, este
tendem a não ser suficientes, devendo, então, recorrer-se a elementos extra-literais:
• sistemático: pela relação que cada preceito mantém com outros, mais ou menos
próximos.
• histórico: na sua conexão com o percurso e as razões circunstanciais da edição de
preceitos.
• teleológico: de acordo com a finalidade que presidiu à criação do preceito
interpretando.

4. O que importa realmente na interpretação são os seus resultados, sendo estes, geralmente,
de natureza declarativa. No entanto, há casos em que o sentido literal não corresponde ao
sentido lógico da fonte constitucional, devendo admitir-se outras conclusões:
• interpretação restritiva: o sentido deve ficar aquém daquilo que está na letra
constitucional.
• interpretação extensiva: o sentido normativo deve ir além do sentido literal.
• interpretação enunciativa: quando do sentido literal se inferem outros sentidos, a
partir de argumentos lógicos, que assim fazem revelar novas determinações de dever-
ser.
• interpretação ab-rogante: sempre que a fonte constitucional está desprovida de um
sentido ordenador.

177. Interpretação constitucional e interpretação conforme à Constituição

A interpretação constitucional serve para encontrar soluções para os casos concretos


do DC, a partir da procura de um sentido normativo que seja ínsito às fontes normativas.
A interpretação conforme à Constituição faz-se nas relações entre o DC e o Direito
Infraconstitucional, não estando sujeita aos cânones gerais de interpretação.
A razão de ser da interpretação conforme à Constituição prende-se com o
reconhecimento do caráter supremo do texto constitucional, que como tal não só obriga ao
respeito por parte dos restantes textos normativos, como igualmente se mostra passível de ser

85
Direito Constitucional

um elemento auxiliar na tarefa interpretativa das fontes infraconstitucionais, assumindo uma


posição especial no contexto do elemento sistemático.
Por vezes, contudo, o resultado desta interpretação pode ser o da fulminação da fonte
infraconstitucional pela sanção decorrente da inconstitucionalidade.

178. As singularidades da interpretação constitucional

Em cada momento da interpretação é necessário levar em consideração, dada a


proximidade do DC à política pura, a magnitude do poder público que se pretende regular e
daí extrair consequências para o sentido a captar.
Especificidades da interpretação constitucional:
• princípio da unidade da Constituição: uma norma constitucional não pode ser
dissociada do seu todo, dada a lógica sistemática.
• princípio da concordância prática: devem ordenar-se os princípios constitucionais,
harmonizando-os.
• princípio da correção funcional: toda a interpretação deve considerar todos os poderes
e competências, não prejudicando o equilíbrio entre eles.
• princípio da eficácia integradora: a interpretação deve considerar os objetivos de
integração social e de unidade política que subjazem à OC.
• princípio da máxima efetividade: deve procurar-se o resultado que será mais eficaz,
rejeitando aqueles que empobrecerão a normatividade constitucional.

38. A integração de lacunas constitucionais

179. A admissão das orientações gerais sobre a integração das lacunas jurídicas

São praticamente inexistentes os critérios constitucionais que permitem ditar as


soluções para os casos em que as lacunas introduzem uma fissura no Ordenamento Jurídico-
Constitucional, no entanto, há que lhes fazer frente, a fim de não se permitir a paralisação da
aplicação do DC.
As dificuldades prendem-se imediatamente com a descoberta de lacunas, ou seja,
saber quais são as situações que não estão previstas. Assim, a lacuna jurídica é um noção
compósita, distribuindo-se por 2 elementos:
1. elemento objetivo: uma ausência da noma aplicável a uma dada situação concreta e
individual
2. elemento finalístico: uma incompleição que contraria o plano do ramo de Direito em
causa, pois que, se tivesse previsto essa situação, nela não teria consentido.
Não se considera lacuna jurídico-constitucional se certa hipótese não encontrar norma
por não a merecer, do ponto de vista da regulação constitucional, atenção ou se tiver solução
noutro ramo de Direito.

A integração das lacunas pode fazer-se de duas formas:


• analogia legis: recorre-se a casos análogos para se resolver o caso concreto.
• analogia iuris: recorre-se aos princípios gerais de Direito, na inexistência de casos
análogos, para se resolver o caso concreto.

180. Lacunas constitucionais e omissões legislativas

As lacunas constitucionais expressam a inexistência de normas constitucionais


aplicáveis no texto constitucional, representando uma deficiência na edificação da OC.

86
Direito Constitucional

As omissões legislativas designam a ausência de normas, tendo por causa a inércia do


poder normativo infraconstitucional que tem a seu cargo a respetiva ordenação.
As omissões legislativas são faltas no prolongamento dos assuntos que o DC pretende
tratados, mas que não incorpora na Constituição.

181. As singularidades da integração de lacunas constitucionais

A integração deve ser feita tendo em conta os fatores caracterizadores do DC:


• A superioridade hierárquica no mundo da Ordem Jurídica Estadual:
Esta circunstância determina que a lacuna constitucional não se resuma apenas à
ausência de uma solução normativa, mas que ela seja imposta ao nível mais elevado
das normas formalmente constitucionais.
• A sua conexão íntima com atividades que não devem ser juridicamente reguladas:
Esta circunstância prende-se com a destrinça entre lacuna constitucional e a situação
extra-jurídico-constitucional, sendo que esta consiste na ausência de uma norma,
segundo a vontade, por não ter de ser juridicamente regulada, sendo antes deixada
para o campo da Política.

39. A aplicação das fontes constitucionais

182. A aplicação das fontes constitucionais no tempo em geral

A aplicação das fontes constitucionais no tempo, em geral, atendem a três problemas


centrais:
1. início da vigência
2. cessação da vigência
3. sucessão de fontes

1. O início da vigência significa a projeção da respetiva eficácia, podendo ser apenas para o
futuro, para o futuro e para o passado ou apenas para o passado.
A vigência pode ser determinada pela própria fonte constitucional, no caso em que é a
própria Constituição a fonte, sendo que a entrada em vigor coincide com o início da vigência
de todo o texto constitucional.
Pode também ser supletivamente imposta por outra fonte normativa, sempre que na
fonte constitucional nada se diga, as fontes constitucionais submetem-se a um prazo supletivo
geral de vacatio legis (5 dias após a publicação).

2. Corresponde a uma vontade de extinguir os efeitos produzidos por certa fonte


constitucional, podendo ocorrer de duas formas:
• revogação constitucional: quando se manifesta uma nova vontade de poder
constitucional, que, sendo contrária à existente, sobre ela prevalecerá.
o revogação expressa: a vontade é explícita na cessação de vigência de certa
fonte.
o revogação tácita: a vontade infere-se da existência de um novo regime
incompatível com o pré-existente.
• caducidade constitucional: o fim da vigência fica a dever-se, não a uma vontade
intencional, mas à verificação de acontecimentos que têm essa automática
virtualidade (como o fim do prazo de fontes temporárias).

183. A sucessão de fontes constitucionais e infraconstitucionais no tempo em especial

87
Direito Constitucional

A sucessão dos textos constitucionais não pode ser feita abruptamente, sem esquemas de
comunicação. Até nas situações de mutação global da Constituição, é de não esquecer que a
passagem da antiga à nova OC não se realiza instantaneamente, sendo até frequente, que os
procedimentos constituintes se prolonguem no tempo.
A situação mais frequente é a da eliminação da fonte antiga com o aparecimento de
uma nova fonte constitucional, de forma a que a nova vontade constituinte seja respeitada,
por exprimir o desejo atualidade de regulação político-social, de acordo com os fundamentos
de legitimidade desse poder público.
A eliminação da OC anterior surge como inevitável, dada a respetiva incompatibilidade
com a nova OC, mas há outros esquemas a considerar:
• a sucessão entre preceitos da OC antiga e a OC global nova.
• a sucessão entre preceitos da Ordem Infraconstitucional antiga e a OC global nova.
De acordo com o 1º cenário são possíveis duas relações:
1. desconstitucionalização: a manutenção de preceitos da OC anterior a título de
preceitos infraconstitucionais.
2. passagem constitucional: a manutenção de preceitos da OC anterior como integrando
a nova OC.
Quanto ao 2º cenário, já são possíveis três relações:
1. caducidade constitucional: a eliminação das fontes infraconstitucionais por ausência
de fundamento constitucional, no caso de se mostrarem contrárias à nova OC.
2. constitucionalização: manutenção das fontes infraconstitucionais antigas, mas
promovendo-as a fontes constitucionais.
3. novação constitucional: manutenção das fontes infraconstitucionais antigas, mas
sendo novadas no contexto da nova OC.

184. A aplicação das fontes constitucionais no espaço


Está implícito na lógica estadual que a localização privilegiada para a aplicação das fontes
constitucionais seja o território do Estado, sendo a aplicação do DC condicionada pelo princípio
da territorialidade.
Contudo, este princípio não vale sempre, havendo duas exceções:
• uma aplicação extraterritorial das fontes constitucionais (embaixadas, com imunidade
de jurisdição no estrangeiro; aeronaves e navios militares).
• uma aplicação extraterritorial das fontes constitucionais estrangeiras no território
nacional, em receção de outros DCs (Direito Internacional Privado, do qual resulta o
emprego de normas ou princípios constitucionais estrangeiros).
A aplicação territorial das fontes constitucionais pode ainda suscitar a compaginação,
num único espaço, de diversos sistemas constitucionais (Estados compostos) ou de um único
sistema constitucional com tonalidades distintas (Estados unitários descentralizados).

88
Direito Constitucional

Capítulo VIII – Fundamento do Direito Constitucional

40. A relevância supra-positiva do Direito Constitucional

185. O Direito Constitucional e a busca da Justiça Material

A fundamentação do DC representa a grande interrogação que se lhe coloca, em busca


do que se considera o Direito Justo.
A procura da Justiça é a procura de um apoio extrínseco e ao mesmo tempo limitador
do Direito, que se formou em torno dos direitos fundamentais, primeiro consagrados nas
constituições, depois nos textos próprios para a sua proteção.
Não se trata de saber se o Direito é vigente ou válido, mas antes se é legítimo, com
base na sua adequação a um padrão de Justiça Material.
A procura do Direito Justo é quase tão antiga como o Direito, sendo possível enquadrá-
la em três grandes percursos:
1. as conceções pré-constitucionais materiais.
2. as conceções liberais positivistas e formalistas,
3. as conceções hodiernas anti-positivistas, jusnaturalistas e outras.

186. As conceções pré-constitucionais materiais

89
Direito Constitucional

Antes do Constitucionalismo foram vários os entendimentos sobre os limites materiais


à atuação do poder político.

Antiguidade Clássica
Na Grécia, a ideia de justiça, natural e transcendente, transparecia em Thémis e Diké que eram
a personificação do sentido ideal que governa de maneira obrigatória o comportamento social.
Já em Roma, Cícero argumentava que só existia um Direito e que esse era derivado da
Natureza; se não o fosse, a Justiça não seria absoluta e todas as virtudes desapareceriam.

Idade Média
O entendimento de Justiça passou a ser marcadamente teológico, com fundamento no
Cristianismo, nascendo uma conceção jusnaturalista de raiz religiosa, em que a lei humana
necessariamente encontrava o seu limite na lei de Deus. Daqui destacam-se Santo Agostinho e
São Tomás de Aquino.

Idade Moderna
As novas orientações foram inicialmente trazidas por Descartes, que fundamentou o Direito e
o Poder como imanentes ao próprio homem. Depois, Grócio marcou a viragem para a
fundamentação racionalista, apelando ao Direito Natural descoberto pela Razão,
independentemente de considerações religiosas.

187. A viragem liberal para o positivismo legalista e normativista

A revolução constitucionalista, na Idade Contemporânea, provocou a transformação


radical de muitas das instituições políticas, mas também na própria fundamentação da OJ.
O nascimento dos textos constitucionais travou os regimes absolutos, mas o mesmo
ter-se-ia sucedido pela simples radicação da conceção jusracionalista de Direito do século
XVIII, bem patente na proteção dos direitos fundamentais. Disso se incumbiram as declarações
de direitos que representariam uma das modalidades de resposta necessárias. Rapidamente
esses direitos se tornaram, por via do Jusracionalismo, intangíveis, imprescritíveis e
inalienáveis.
A primeira declaração dos direitos do Homem assumiu-se num contexto abstrato e
individualista, primeiro com a Declaração de Independência dos EUA e, depois com a DDHC
francesa.
A conceção jusracionalista entraria em declínio no século XIX. No seu lugar apareceu
uma conceção não reocupada com a consagração de valores materiais indisponíveis ao poder
político, mas antes com a visão formalista do Direito e com a garantia de mecanismos de
atuação e limitação formal do poder político - correntes positivistas formalistas.
Estas correntes, nascidas do positivismo científico, defendiam que o Direito deveria ser
estudado como as ciências sociais, sendo que apenas aquilo que fosse vertido em textos
positivados pela autoridade do poder público seria vinculante. Daqui, Comte afirmou que "Não
há nada real que não seja observável e tudo o que é observável é real". Acrescido ao
positivismo científico há o aumento da importância da lei, em detrimento do poder de outros
instâncias externas.
Em França, adotou-se um positivismo formalista de tipo legalista, exacerbando a
vontade do poder legislativo como critério de dever-ser. No plano da interpretação, a
consequência inevitável foi o exegetismo.
Na Alemanha, o Estado de Direito rapidamente se assumiria como eminentemente
formal. A atividade do Estado seria determinada pelos padrões formais da legalidade e da
constitucionalidade e a sua ação só seria legitimada se e enquanto a esfera dos cidadãos se

90
Direito Constitucional

encontrasse protegida por essas leis. Esta foi uma mera limitação formal do poder, que,
instituindo certas normas, teria que as levar até ao fim.
Na Áustria, com Kelsen, nasceu o positivismo normativista, fechando a porta a
valorações supra-positivas, considerando a OJ um conjunto de normas com uma validade
aferida em função da sua conformidade com a norma superior, tudo culminando numa
"normas constitucional hipotética", que apenas determinaria a existência de um poder
constituinte, em favor do Estado, a fim de criar uma Constituição com qualquer conteúdo.
Kelsen afirmava que as normas valem porque são criadas de determinada forma,
independentemente do que contêm.
Assim se abandonou o jusnaturalismo.

188. As reações anti-positivista e o novo Direito Natural

O positivismo caiu num solipsismo jurídico, bastando-se a si próprio, numa


autossuficiência que não podia refletir a realidade dos fenómenos que retratava.
Apesar de ainda no século XIX aparecerem novas conceções anti-positivistas, só as
guerras do século XX expuseram as fragilidades das visões meramente formalistas do Direito.
As novas conceções fizeram o Direito incorporar conceções materiais, pelas quais o
Estado se limitaria não já apenas pela normação que produzisse, mas essencialmente pelo tipo
de soluções materialmente adotadas. Assim deu-se a fundamentação material do Direito e do
Estado, a qual passou a significar a vinculação da produção jurídica a determinadas soluções de
conteúdo, no reconhecimento de que existem limites que jamais poderão ser ignorados.
Regressaram, desta forma, conceções jusnaturalistas, ainda que com mudanças.
A limitação do poder encontrou-se, então, nos textos de proteção dos direitos do
Homem, permitindo a certeza da positivação jurídica e a universalidade (que resultaria de se
impor limites comuns a todas as sociedades).

Hoje existem problemas quanto à contraposição entre o jusnaturalismo e o positivismo


(que voltou a ganhar forma entretanto) na legitimação do Direito, sem que quaisquer teorias
os resolvam plenamente. Portanto, a questão da limitação do poder público continua atual.
Acredita-se, porém, na necessidade de existir um Direito Natural que impeça a arbitrariedade
do poder do Estado a todos os momentos.
Conclui-se que a Justiça do Direito só pode ser dada por um conjunto de princípios e
valores que não são intrínsecos ao poder positivo ou ao poder social e que, por isso, se lhes
impõem.

41. As normas constitucionais inconstitucionais

189. O contributo de Otto Bachof e a resposta das doutrinas constitucionais

Partindo do pressuposto básico que o DC se vincularia a um Direito Supra-positivo ou


Natural, este autor estabelece quanto às normas constitucionais inconstitucionais uma divisão
fundamental entre violação da Constituição escrita e violação da Constituição não escrita.
Foi assim que no DC surgiu a ideia de que há fontes constitucionais mais importantes
que outras , não sendo o DC cego a considerações metafísicas.
Aquela diferença valorativa daria azo a que os preceitos que contradissessem outros
preceitos prevalecentes pudessem ser considerados como normas constitucionais
inconstitucionais, com a consequência da respetiva desvalorização jurídica.
Respostas à tese de Otto Bachof:

91
Direito Constitucional

• a sua admissão genérica: reconhece-se que nem todas as normas jurídicas têm o
mesmo peso, admitindo-se a inconstitucionalidade daquelas que pusessem em causa
valores que devessem ser genericamente aplicados.
• a sua rejeição total: porque as normas constitucionais inconstitucionais eram
livremente criadas pelo legislador constituinte, que poderia legitimamente criar
compromissos pois que só existe um Constituição material.
• a aceitação de normas constitucionais inconstitucionais, mas só supervenientemente,
por ter havido, entretanto, uma revisão constitucional.
• a admissão teorética, mas reconhecendo a sua impossibilidade prática: aceita que
umas normas valem mais que outras, mas na prática não se consegue superar os
obstáculos de encontrar uma exemplificação prática.
Esta teoria de Bachof, contudo, chamou a atenção para a necessidade de limitar o
poder constituinte e, por maioria de razão, os poderes constituídos, bem como para o
reconhecimento de que o legislador constituinte está sujeito ao erro.

190. A aceitação mitigada da teoria das normas constitucionais inconstitucionais

A violação das normas constitucionais desemboca na inconstitucionalização - e


consequente invalidação - das normas que são tidas por valorativamente inferiores.
Há também normas constitucionais ilegítimas porque violam normas hierarquicamente
superiores que não gozam de positivação no texto constitucional, mas nem sendo por isso
menos vinculativas.
Para se eliminar uma norma da OC, devem ter-se em conta três pressupostos:
1. a restrição do conceito de inconstitucionalidade às normas da Constituição Positiva,
por contraposição às normas de Direito Natural ou Supra-positivo.
2. a distinção entre inconstitucionalidade enquanto realidade de validade - que
pressupõe que há normas constitucionais mais importantes que outras - e
inconstitucionalidade enquanto fenómeno de contradição inter-normativa - que se
resolve pela concordância prática ou cessação de vigência das normas anteriores.
3. a localização desta problemática para além da questão da fundamentação
transpositiva do DC.

Capítulo XI – Princípios Fundamentais

42. O princípio do Estado de Direito

191. A afirmação multidimensional do princípio do Estado de Direito

192. Portugal como Estado de Direito

193. O princípio da dignidade da pessoa humana

A pessoa é colocada como um fim supremo do Estado e do Direito, consagrado


sobretudo nos direitos fundamentais. A dignidade humana como o critério de fundamentação
do Direito parte das características da liberdade e da racionalidade da pessoa,
antropologicamente sustentada numa inserção social, garantindo o seu desenvolvimento
pessoal.

92
Direito Constitucional

Este princípio é suportado, sobretudo, pela conceção jusnaturalista do Direito, a qual


se assume como decorrendo da objetividade da natureza humana não voluntariamente criada
e, por isso, imutável em face de circunstancialismos de tempo e de lugar. Assim, caso a lei
positiva desrespeite o Direito Natural, o cumprimento dessa lei deixa de ser obrigatório, pois é
considerada injusta.
Assim, a pessoa assume-se como:
pessoa concreta: situada na História e não fora dela, vivendo no seu tempo e sentindo
um conjunto de necessidade de ordenação social;
pessoa solidária: a pessoa que está em relação com os outros, com um desejo
constante promoção social, em que o Direito está atento às desigualdades reais (e não
só da lei) através da consagração de direitos de natureza social;
pessoa-fim: (e não pessoa instrumento) a pessoa que se assume como a finalidade
última do Direito e do Poder, que não pode ser secundarizada em nome de bens
coletivos que espezinhem a sua dignidade elementar;
pessoa-essência: a pessoa como ser humano, que postula sempre certos direitos, não
se moldando ao sabor de conjunturas ou de evoluções de vida, mais ou menos
ocasionais.

Tendo como âncora a dignidade da pessoa humana, muito embora nela não podendo
esgotar-se, o conceito de Constituição pode ser encarado de acordo com as seguintes
dimensões:
conceito supra-positivo: orientações metafísicas, de raiz axiológica;
conceito normativo-legalista: expressa uma dada conceção de poder e de
organização da sociedade, segundo opções políticas inteiramente livres;
conceito de raiz sociológica: reflete a consciência social dominante.

Como função do princípio da dignidade da pessoa humana e demais princípios


constitucionais em geral:
função legitimadora: coloca o Direito Positivo sob a alçada do Direito Supra-
Positivo, impedindo a sua modificação; é um conteúdo que se afirma segundo
uma conceção personalista do Direito, servindo a pessoa humana, concreta e
socialmente situada;
função positivadora: a dignidade da pessoa humana é invocável como fonte
direta de alguns direitos fundamentais, cuja violação traz a invalidade ou a
ilegitimidade – consoante haja ou não o reconhecimento positivo de tal
critério – das normas infratoras;
função integradora: o princípio da dignidade da pessoa humana é um conceito
vasto, pelo que permite a defesa de várias condutas e ações que estejam com
ele de acordo mas não expressamente consagrados na lei;
função interpretativa: determinação das respetivas regras, servindo a
dignidade da pessoa de critério interpretativo auxiliar;
função prospetiva: permite a sua progressiva concretização, forçando o
desenvolvimento do Ordenamento Jurídico no sentido da sua maximização,
segundo as circunstâncias, sociais e económicas, de acordo com uma conceção
temporalmente dependente.

A observação do Direito Constitucional Português não permite qualquer dúvida acerca


da posição eminente que a dignidade da pessoa humana ocupa:
➢ nos preceitos inicias: “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da
pessoa humana…”

93
Direito Constitucional

➢ nos preceitos sobre direitos fundamentais: “A lei estabelecerá garantias efetivas


contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de
informações relativas às pessoas e famílias”

194. O princípio da juridicidade e da constitucionalidade

O princípio da juridicidade comporta três características essencias:


➢ ser um sistema jurídico, organizado e não caótico, dotado de unidade intrínseca;
➢ ser um sistema jurídico escalonado ou hierarquizado, encimado pelo texto
constitucional;
➢ ser um sistema jurídico apetrechado com mecanismos de verificação das relações de
desconformidade com parâmetros superiores, podendo eliminá-los.

Este princípio explicita o sentido sistemático da Ordem Jurídica como conjunto de normas
e princípios, da qual o Ordenamento Constitucional é soberana. As diversas parcelas da Ordem
Jurídica apresentam, por natureza, imparidade, pelo que carecem de uma ordenação
hierárquica tendo em conta:
a importância das matérias reguladas;
a autoridade dos órgãos que as produzem;
o âmbito subjetivo da aplicação dessas fontes.
É neste contexto que vale o princípio da constitucionalidade como especificação do
princípio da juridicidade, parcialmente atendendo àquelas funções.

195. O princípio da separação de poderes

Segundo Montesquieu, muito embora a teoria já houvesse sido trabalhado por outros
pensadores, distinguem-se três poderes:
poder legislativo – parlamento;
poder executivo – rei e governo;
poder judicial – tribunais.
Estes direitos comunicam e influenciam-se mutuamente, de acordo com as seguintes
dimensões:
➢ faculdade de estatuir, de fazer e dispor ativamente sobre certas matérias;
➢ faculdade de impedir, de negar a realização ou a consecução de certo ato.

Esta conceção correspondeu a uma necessidade sentida, e mais tarde praticada, de


conter o poder régio.

A separação de poderes, quer como teoria política quer como jurídica, desenvolveu-se
em duas importantes direções, com o escopo comum da defesa do estatuto dos cidadãos
frente ao poder político.
O primado da lei, pela qual só se admitiria a intervenção do Estado nos direitos dos
cidadãos através da lei prévia, geral e abstrata;
A defesa desses direitos em face de atos antijurídicos a cargo de tribunais
independentes, os quais poderiam depreciá-los.

Com o nascimento do Estado Social, no século XX, a separação entre a função legislativa e
administrativa foi esbatendo-se, pela necessidade de uma mais rápida e maior intervenção do
estado na vida em sociedade.

94
Direito Constitucional

Assim, a função legislativa deixou de ser monopólio parlamentar, passando a ser


partilhada com o órgão executivo, pois a lei passou a exigir maior tecnicidade, incompatível
com a produção parlamentar, e elevada celeridade.

Considera-se estar em curso uma novíssima formatação da doutrina de separação de


poderes, devido a:
Atribuição de poderes no âmbito da função legislativa às regiões autónomas;
Possibilidade de Referendo, interferindo diretamente na produção normativa
(entre o Estado-poder e o Estado-comunidade);
Concertação legislativa (acordo com sindicatos, associações de empresários, etc);
As grandes contraposições políticas estão relacionadas com o sistema partidário,
entre maioria e oposição.

Apesar de tudo isto, os órgãos parlamentares mantiveram sempre o primado da


competência legislativa.

A separação de poderes no século XX, por tudo isto, deixou de ser uma separação
matematicamente firmada num esquema orgânico-funcional, mas permitiu a dissociação entre
a perspetiva material ou objetiva – na qual se avaliam as características de tipo de intervenção
jurídica que se quer – e a perspetiva formal ou organizatória (ou ainda subjetiva) – em que se
atende ao órgão do Estado que fica incumbido de a exercer, segregando os correspondentes
atos.

196. O princípio da segurança jurídica e da proteção de confiança

Princípio da segurança jurídica: exige a publicidade nos atos de poder público,


assim como a clareza e a determinabilidade das fontes de Direito;
Princípio da proteção da confiança: requerendo que o quadro normativo
vigente não mude de modo a frustrar as expectativas geradas nos cidadãos
acerca da sua continuidade, com a proibição de uma intolerável retroatividade
das leis, assim como a necessidade da sua alteração em conformidade com as
expectativas que sejam constitucionalmente tuteladas;

Toda a lei, para vigorar como tal, tem que ser publicada no jornal oficial do estado para
se considerar estar em vigência, já depois de decorrido o tempo de vacatio legis, a fim de
permitir tomar um conhecimento prévio da normação produzida antes de esta ser eficaz.
Em contraponto, ninguém pode alegar, no Ordenamento Jurídico Português, a
ignorância da lei para não a cumprir, embora com algumas exceções.

197. O princípio da igualdade

Assume duas dimensões distintas mas complementares:


❖ Uma dimensão igualizadora: tratar igualmente o que é igual;
❖ Uma dimensão diferenciadora: tratar diferenciadamente o que é desigual;
A CRP, neste aspeto refere-se à imposição geral da igualdade e à proibição do
tratamento arbitrário e discriminatório, negativo e positivo. Apresenta ainda uma lista de
critérios segundo os quais não considera legítimo fundar um tratamento diferente:
ascendência, sexo, raça, língua, religião, convicções políticas/ideológicas, orientação
social…

95
Direito Constitucional

198. O princípio da proporcionalidade

Assenta numa limitação material interna à atuação jurídico-pública arbitrária.


Relaciona-se, portanto com a limitação do exercício do poder público, de modo a assegurar a
coerência global do Ordenamento Jurídico.
Este principio começou por ser apena suma orientação para as atuações
agressivas do poder público na esfera dos cidadãos, mas acabou por se expandir a
outros setores.
A ideia de proporcionalidade desdobra-se em três vertentes:
❖ Adequação
❖ Necessidade
❖ Racionalidade

43. O Princípio do Estado Republicano

199. A autonomização tardia do princípio republicano

Esta forma de governo é muito mais tardia, tendo surgido com o Constitucionalismo. No
entanto, o princípio republicano foi dos que teve mais dificuldade em obter a aceitação dos
textos constitucionais.
A república caracteriza-se pela aceitação de que a Chefia de Estado deve ser atribuída a
um órgão unipessoal ou colegial, que seja democraticamente legitimado.
Caracteriza-se, ainda pela separação formal entre o Estado e o fenómeno religioso. Esta
pode consistir na separação cooperativa (diferenciada ou igualitária), no princípio da
neutralidade religiosa, ou ainda no princípio do pluralismo religioso.
O princípio republicano relaciona-se, ainda, com o princípio democrático, que subjaz na
Chefia do estado e na relação entre o poder político e a religião, permitindo o
aperfeiçoamento da democracia.

200. Portugal como Estado Republicano


201. A temporariedade dos cargos públicos em geral

No caso do direito Constitucional português, o princípio republicano concretiza-se:

• No Presidente da República ser eleito democraticamente para um cargo de 5 anos por


sistema maioritário de duas voltas;
• Nos princípios fundamentais, nos quais Portugal é definido como uma República
inúmeras vezes;
• Na organização do poder político, no qual os cargos são temporários;
• Na garantia da Constituição em que as leis têm de respeitar a forma Republicana de
governo;
Quanto à temporariedade dos cargos é importante referir que o PR não pode efetuar um
terceiro mandato consecutivo. Para isso, terá que esperar cinco anos após o término do
segundo mandato.
Também os juízes do Tribunal Constitucional não podem renovar o seu mandato, que é
exclusivamente de nove anos.

96
Direito Constitucional

Existe uma exceção a esta regra: O Conselho de Estado integra cidadãos a título vitalício.
Neste caso, o princípio republicano é violado.

44. O princípio do Estado Laico

202. Direito, Estado e Religião: modelos e sistemas constitucionais de relação

203. A laicidade cooperativa da República Portuguesa

Quanto ao fenómeno religioso, a República Portuguesa adota o modelo de separação


cooperativa. Para além disto, afirma nos princípios fundamentais a liberdade religiosa como
inviolável, tanto a título individual como pessoal.
Quanto à organização do poder político, o Estado adota uma posição de neutralidade
religiosa. Esta manifesta-se também no âmbito da comunicação social, na educação e na
cultura públicas e no ensino público.
Em matéria de revisão constitucional, a liberdade religiosa e a separação da igreja e do
Estado consistem num limite material à revisão.

45. O Princípio do Estado Democrático

204. A diversidade morfológica do princípio democrático

As democracias são uma organização política na qual os governados influenciam o


percurso dos governantes.
A concretização da democracia na CRP consiste no apelo ao princípio da soberania
popular e na titularidade do povo. A operacionalização da democracia depende da regra da
maioria, segundo a qual a decisão é tomada em função da vontade da maioria, o que não quer
dizer que a minoria seja excluída. Esta apenas tem menos preponderância.
Os cidadãos intervêm na escolha dos governantes, na atividade levada a cabo pelos
mesmos, na fiscalização das suas atividades e na possibilidade de não redesignar os
governantes (mandatos limitados). Basicamente, os governados controlam os governantes,
ainda que nem sempre isto seja eficaz.
A democracia pode assumir várias dimensões:
• Representativa
• Referendária
• Participativa
A democracia tem algumas vantagens quando comparada com a ditadura. Esta forma de
organização política ajuda a evitar a governação por autocratas cruéis, confere aos cidadãos
um maior conjunto de direitos, favorece a igualdade política, garante uma maior liberdade
pessoal, etc.

205. Portugal como Estado democrático

97
Direito Constitucional

Portugal, para além de ser uma república, é também um Estado democrático. Este
princípio assume-se como princípio geral do Direito Constitucional Português sendo
mencionado, em inúmeras ocasiões, ao longo da CRP. Estas indicações começam no
preâmbulo e estendem-se ao articulado do texto constitucional.
Estas alusões surgem no contexto dos direitos fundamentais, da soberania popular, do
tipo de sufrágio utilizado nas diferentes eleições, e no pluralismo político.

206. A democracia representativa e a eleição em geral

A dimensão da democracia representativa relaciona-se com a designação dos titulares dos


órgãos públicos, que desempenham funções em nome da comunidade. Este fenómeno, o da
representação política, faz com que os representantes persigam não interesses particulares,
mas sim interesses gerais.
A ligação entre os governantes e os governados surge, precisamente pelo fenómeno da
representação política, definido pelo mandato político. Os mandatos têm duas vertentes
distintas:
• Mandato imperativo: os eleitos tinham de submeter-se à vontade geral, podendo
ser destituídos em consequência da sua violação; (J. J. Rousseau)
• Mandato representativo: os eleitos, ainda que submetidos ao interesse público
teriam mais possibilidades de ação, dentro do que é a vontade popular. Deste
modo, era-lhe permitido ser reeleito (se cumprisse a vontade dos eleitores) (E.
Sieyes).

Denota-se que a eleição é um aspeto importante na democracia. Esta pode assumir várias
classificações: política, legislativa, administrativa ou internacional… Podem ainda ser externas
ou internas, conforme o colégio eleitoral seja composto pelos cidadãos ou por órgãos políticos
já eleitos, respetivamente. Por fim, podem ser gerais ou intercalares.

O sistema eleitoral é o método que permite traduzir em mandatos os votos que foram
depositados nas urnas pelos cidadãos eleitores. Este sistema permite várias combinações,
sejam elas: a representação proporcional, a representação maioritária e a representação de
minorias.

207. Os traços fundamentais do Direito Eleitoral Português

Em Portugal, a eleição é fixada por várias coordenadas: o recenseamento de eleitores, a


campanha política, a votação por sufrágio, a fiscalização dos atos eleitorais e a transformação
dos votos em mandatos. Para além disto existe uma imensidão de normas e leis que regulam
as eleições.
O recenseamento eleitoral pretende evitar a fraude eleitoral, de forma que só podem
votar os inscritos nos cadernos eleitorais. Os princípios fundamentais do recenseamento
eleitoral são a universalidade (universalidade no sufrágio), a permanência, a atualidade, a
obrigatoriedade e a oficiosidade, e a unicidade.

Em Portugal o voto é universal (por oposição ao censitário ou capacitário), uma vez que
todos os maiores de 18 anos votam; igual, sendo que todos os votos têm o mesmo valor;

98
Direito Constitucional

periódico, por se repetir nos períodos de tempo determinados pela lei; direto, secreto, e
pessoal.
O sufrágio constitui, na CRP, um dever cívico. Não se trata de uma obrigação, trata-se
apenas de um dever do plano moral.
O procedimento eleitoral efetua-se da seguinte forma:
1. Marcação da data das eleições;
2. Apresentação das candidaturas;
3. Campanha eleitoral;
4. Organização das Assembleias de voto;
5. Votação;
6. Apuramento;
7. Contencioso da votação e apuramento;

208. A representação proporcional em especial

No que toca ao sistema eleitoral, Portugal escolheu para vigorar a representação


proporcional: “A conversão dos votos em mandatos far-se-á de harmonia com o princípio da
representação proporcional” (Art. 113.º, nº5 da CRP).
Como afirmações desse principio surgem:
• A assembleia da república;
• As Assembleias Legislativas das RA;
• Os órgãos de tipo assembleia das autarquias locais;
• A assembleia regional da região administrativa, em particular;

209. A democracia semidirecta e o referendo em geral

A dimensão referendária possibilita aos cidadãos se pronunciarem acerca dos assuntos


que se colocam à governação. Esta caracteriza-se pelo referendo, uma das formas pelas quais
o povo exerce o poder.

210. As principais opções do Direito Referendário Português

Portugal acolheu, nas revisões à constituição, o referendo em três modalidades: local,


nacional e regional (a ter lugar nas RA).
A regulação sobre o referendo é desenvolvida por duas leis ordinárias, a LORR, para o
referendo nacional e a LORL, para o referendo local.
Existiram, até agora, três referendos nacionais em Portugal.
1. 1998, sobre o aborto – “não”
2. 1998, sobre a regionalização administrativa do território continental – “não”
3. 2007, sobre a despenalização do aborto – “sim”

Segundo a CRP, o referendo nacional “…só pode ter por objeto questões de relevante
interesse nacional que devam ser decididas pela Assembleia da República ou pelo Governo
através da aprovação de convenção internacional ou de ato legislativo”.

99
Direito Constitucional

As “questões de relevante interesse nacional” são um assunto controverso. A CRP e a


LORR chegaram já a ideia de que estas devem “ser decididas pela Assembleia da República ou
pelo Governo através da aprovação de convenção internacional ou de ato legislativo”.
Chegou-se, também, à limitação de algumas matérias que não podem ser colocadas em
referendo: as alterações constitucionais, questões orçamentais, tributárias ou financeiras e
matérias de reserva exclusiva da AR.
A convocação do referendo organiza-se por partes: proposta, fiscalização preventiva da
constitucionalidade, decisão, campanha, organização das assembleias de voto, o exercício do
voto e o apuramento dos resultados.
Os efeitos do referendo são vinculativos, uma vez que não fazia sentido efetuar-se
referendos só pelo caráter consultivo. Os seus resultados compreendem assim a atuação, de
duas formas:
• Um dever positivo, de facere (agir), segundo o qual se deve aprovar diplomas em
adequação à realização prática da decisão do referendo;
• Um dever negativo, de non facere (não agir), segundo o qual não se deve aprovar
diplomas que contrariem a decisão referendária;

O regime referendário em Portugal tem alguns problemas, tratando-se de uma lex


imperfecta. Um desses problemas é a falta de mecanismos que obriguem o Estado a agir
consoante o resultado do referendo.

O referendo local organiza-se à semelhança do nacional, com algumas diferenças. Só pode


ter por objeto questões de interesse local, é de realização facultativa, a sua iniciativa repousa
nos órgãos autárquicos, e os efeitos são, também vinculativos.

211. A democracia participativa e os partidos políticos em geral

A dimensão participativa da democracia é a que se liga ao exercício dos direitos de


natureza política que permitem a expressão da opinião pública, que indiretamente influencia
as decisões políticas tomadas pelos governantes, opinião pública que se constrói com base nas
opiniões individuais livremente produzidas no espaço público.
Isto quer dizer que a vontade popular não se resume ao sufrágio e ao referendo.
A opinião pública tem duas funções: a de legitimação - aceitação da atuação dos
governantes, - e a de controlo – limitação do poder público.
A democracia participativa possibilita-se, em parte, pelos direitos fundamentais como a
liberdade de opinião, a liberdade de imprensa, de reunião, de manifestação, de associação, de
criação e militância de partidos políticos, de petição perante os órgãos públicos…
A democracia participativa caracteriza-se pela oposição democrática, segundo a qual a
maioria governa e a minoria fiscaliza. Estas minorias que compõem os órgãos políticos também
gozam de alguns direitos que os auxiliam na sua função fiscalizadora: direito de informação, de
consulta prévia, de participação, de depor…
Assume-se, assim a importância dos partidos políticos. Estes consistem em pessoas
coletivas de tipo associativo, com caráter de permanência, tendo por finalidade representar o
estado-Sociedade ao nível dos órgãos do poder público, assim contribuindo para o
funcionamento de sistema de poder político instituído.

100
Direito Constitucional

Os partidos Políticos podem ser comissões eleitorais, associações políticas, ou grupos de


pressão.
Em função destes determina-se, ainda que um regime possa ter um sistema:
• monopartidário, em que apenas existe um partido único, o que está no poder;
• bipartidário, perfeito (85%-90% dos mandatos) ou imperfeito (75%-85%dos
mandatos);
• multipartidários, perfeitos (se os partidos são equilibrados quando à
representatividade), ou imperfeitos (se um deles sobressai com mais de 35% dos
mandato);

Já os sistemas eleitorais, podem funcionar segundo o sistema de representação


maioritária, e o sistema de representação proporcional.

212. O novo direito dos Partidos Políticos em Portugal

No Direito Português, os Partidos políticos foram acolhidos com a aprovação do Decreto-


lei nº 595/74 de 7 de Novembro. Este positivou o regime jurídico dos partidos políticos que se
proliferaram após a revolução do 25 de abril.
Este diploma foi substituído, em 2003, pela Lei dos Partidos Políticos: um texto composto
por 6 capítulos e 41 artigos.
Este assunto é também referido na CRP (estatuto dos partidos) nos princípios
introdutórios, nos direitos fundamentais e na organização do poder político. Os principais
traços caracterizadores do estabelecido pela CRP quanto a este assunto são:
• A fiscalização externa da atividade dos partidos;
• O reconhecimento dos fins e funções partidárias no âmbito do sistema político
consagrado;
• Reconhecimento do direito de oposição aos partidos;
A Constituição reconhece, no entanto, alguns limites aos partidos políticos,
nomeadamente, que eles adotem uma ideologia fascista ou racista. Neste caso, o partido pode
ser extinto.

Também a LPP tem alguns princípios fundamentais:


• Princípio da duração indeterminada;
• Princípio da liberdade;
• Princípio democrático na sua organização interna;
• Princípio da transparência quanto às suas atividades;
• Princípio do caráter nacional;

Pela constituição: “É livre e sem dependência de autorização a constituição de um partido


político”. No entanto são precisas algumas exigências: a apresentação de um requerimento
subscrito por um mínimo de 7500 cidadãos eleitores, acompanhados pelo projeto de
estatutos, da declaração de princípios ou programa político e da denominação do partido, sigla
e símbolo.
Um partido político pode extinguir-se voluntariamente ou por meio judicial.

101
Direito Constitucional

Apesar de cada partido ser livre de adotar a organização interna que lhe aprouver, A LPP,
quanto à organização interna dos partidos, tem algumas exigências.
Por exemplo, nas eleições internas vigora sempre o sufrágio pessoal e secreto, delas
sempre cabendo recurso para o Tribunal Constitucional.
Nos órgãos internos são de destacar o órgão representativo, o órgão de direção política e
o órgão de jurisdição.

Na generalidade dos países europeus, os partidos políticos têm financiamento público.


Não deixam, por isso, de ter de angariar contribuições privadas para patrocinar as suas
campanhas.
Isto gerou o problema de , através dos investimentos privados, as entidades privadas
ganharem influência sobre a vida política. Para além disto, o financiamento privado acentua a
desigualdade entre os partidos em função do critério económico.
Também o financiamento público pode provocar a dependência dos partidos face ao
Estado.
Daí que, na generalidade dos países, quanto a este assunto, se tenha adotado regimes
mistos.

46. O Princípio do Estado Unitário Descentralizado

213. A complexidade crescente da organização vertical do Estado

A organização do poder público, a esquematização das suas modalidades e a sua


configuração estrutural e funcional correspondem à forma de Estado.

Atendendo aos elementos constitutivos do Estado é possível distinguir Estados simples


(um só povo, uma só soberania e um só território), de estados compostos, que assentam numa
multiplicidade de unidades estaduais.
Os estados compostos podem ser, por exemplo, os Estados Federais ou as Uniões Reais.

214. Portugal como Estado unitário regional e descentralizado

O Estado Português engloba estas cinco características:


• Caráter unitário: rejeição de qualquer espécie de federalismo, permanecendo
exclusivamente no Estado o poder constituinte, o poder de revisão constitucional e o
poder jurisdicional. Porém, também não se caiu no extremo de conceber um Estado
detentor de todos os poderes públicos, denotando-se, assim, uma descentralização
político-legislativa e administrativa.
A primeira, é uma realidade para as Regiões Autónomas, enquanto a segunda se
relaciona com a criação de entidades públicas menores que, no entanto, exercem
também poderes de nível administrativo.

• Caráter regionalizado: Este incide na existência das RA. Estas diferenciam-se dos
Estados federados pro não terem poder constituinte, nem poder na alteração dos
estatutos regionais. O estatuto jurídico dos arquipélagos dos Açores e da Madeira

102
Direito Constitucional

encontra-se estipulado na constituição, no EPARAA e EPARAM (Estatuto político-


administrativo da Região autónoma dos Açores/Madeira).
A regionalização dos arquipélagos não é total (afigura-se na geografia portuguesa)
nem é heterogénea (a regionalização é feita de modo semelhante para ambas as RA)
As RA têm poder administrativo e são dotadas de órgãos próprios. Nomeadamente, a
Assembleia Legislativa, o Governo regional e o Representante da República, que
funcionam à semelhança dos órgãos de Portugal continental.
Por fim, o seu sistema de governo caracteriza-se como parlamentar

• Caráter descentralizado: É a descentralização administrativa que explica o paralelismo


entre a Administração Pública e Privada. A satisfação das necessidades coletivas não
pode ser preenchida pela iniciativa privada, pelo que não se pode prescindir do poder
público. É assim que surge a função administrativa, parcela do poder público que tem
como função a satisfação das necessidades coletivas das pessoas.
A função administrativa pode ser vista enquanto atividade, organização e poder.
Ao conjunto de entidades que desenvolvem a função administrativa dá-se o nome de
Administração Pública, delas fazendo parte as pessoas coletivas de Direito Público.
Pode falar-se em:
❖ Administração estadual Direta: que tem no Estado a entidade jurídico-
administrativa máxima;
❖ Administração Estadual Interna: que integra instituições que constituem
pessoas coletivas de Direito Público
❖ Administração Autónoma do Estado: integra o conjunto de instituições se
autonomizam, em maior medida, do Estado.
A descentralização administrativa pode, também, ser vista da perspetiva do Poder
Local – estruturas com poder público secundário – através do qual são transferidas
competências para centros decisórios periféricos.

• Caráter unitário II: O princípio da unidade do Estado relaciona-se com a integração das
RA e com a aceitação de autarquias locais e outras estruturas com poder público
secundário. Para este efeito, são necessárias divisões no território administrativo:
distritos (a divisão distrital só se aplica em Portugal continental).
O estatuto jurídico das autarquias locais é definido na CRP, na LAL (Legislação das
Autarquias locais) e noutras legislações complementares. Esta vasta legislação visa
regular assuntos como: a estrutura orgânica, as finanças locais, as atribuições e
competências, o referendo local, a tutela administrativa…
Constitucionalmente, as autarquias locais são “… pessoas coletivas territoriais dotadas
de órgãos representativos, que visam a prossecução de interesses próprios das
populações respetivas”. Este conceito engloba quatro elementos das autarquias locais:
❖ Elemento formal: existência autónoma como pessoa coletiva de direito
Público;
❖ Elemento humano: vinculação da entidade coletiva a um conjunto de
cidadãos;
❖ Elemento territorial: delimitação da atividade da pessoa coletiva em função
da dimensão territorial;
❖ Elemento funcional: atribuições e competências de Direito Administrativo;

103
Direito Constitucional

As autarquias locais dividem-se, hierarquicamente, em municípios e freguesias,


diferenciadas pela dimensão territorial, pelo conjunto de atribuições e pela estrutura dos
respetivos órgãos.
Podem, ainda, existir estruturas especiais, que não precisam de se enquadrar,
necessariamente, no conceito de autarquia local, mas que compõem também formas de
organização territorial autárquica. Estas têm, maioritariamente, competências associadas à
insularidade e aos aglomerados urbanos. São exemplos: os conselhos de ilha, as áreas
metropolitanas, as organizações de moradores…
Existe a possibilidade de as autarquias locais de associarem em projetos comuns, criando
as comunidades intermunicipais, a nível de municípios, ou simples associações de freguesias.
As autarquias locais apoiam-se no dualismo órgão administrativo vs. órgão executivo,
fazendo-se exercer dois níveis de poder decisório diferente.
Os municípios têm como órgãos: a assembleia municipal, a câmara municipal e o
presidente da câmara municipal.
As freguesias têm como órgãos: a assembleia de freguesia e a junta de freguesia.
O sistema de governo das autarquias locais:
❖ Não é parlamentar: os órgãos executivos não são responsáveis perante a
assembleia;
❖ Não é presidencial: há uma dissociação entre o presidente da câmara e a câmara
municipal, na medida em que os órgãos executivos não podem dissolver a
assembleia municipal;
❖ Não é semipresidencial: pelos mesmos motivos referidos acima;
É, portanto, diretorial, uma vez que se concebe a existência, separadamente e sem
responsabilidade política de dois órgãos para cada um dos poderes. O caráter
diretorial das AL, relaciona-se ainda com afeição colegial do órgão executivo.

215. O Estado Português e a Comunidade Internacional

A CRP expressa a posição de Portugal face às relações internacionais. Assume, neste


domínio alguns princípios:
❖ Princípio da proteção dos Direitos Humanos;
❖ Princípio da formação de uma comunidade lusíada;
❖ Princípio da integração europeia;
❖ Princípio da independência nacional;
❖ Princípio do respeito pelos direitos dos povos;
❖ Princípio da igualdade dos estados;
❖ Princípio da solução pacífica dos conflitos internacionais;
❖ Princípio da não ingerência nos assuntos internos de outros estados;
❖ Princípio da cooperação com os outros Estados para a emancipação e
progresso da Humanidade;
❖ Princípio da abolição do colonialismo, imperialismo, e outras formas de
agressão, domínio e exploração nas relações entre Estados;
❖ Princípio do desarmamento geral;

216. O princípio da integração europeia

104
Direito Constitucional

A integração de Portugal na União Europeia definem-no como Estado comunitário.


Neste domínio, Portugal empenha-se no reforço da identidade europeia, contribui para a
construção e aprofundamento da União Europeia e aplica as disposições dos tratados da
União Europeia no seu território.
A caracterização política da UE não é totalmente possível, uma vez que esta oscila
entre organização internacional supranacional, estrutura confederal e entidade federal.
No que toca à evolução do Direito Comunitário são de evidenciar: o Ato Único
Europeu (1987), o Tratado de Maastricht (1993), o Tratado de Amsterdão (1998), e o
Tratado de Nice (2001).
No domínio do Direito constitucional, o Direito da UE é composto pelos
regulamentos, pelas diretivas, pelas decisões, pelos pareceres e pelos princípios gerais
de Direito Comunitário.
Os órgãos da UE são: o Parlamento Europeu, o Conselho Europeu, o Conselho de
Ministros, a Comissão Europeia e o Tribunal de Justiça da União Europeia.

217. Portugal e a integração lusófona

Outra dimensão da inserção internacional do estado Português corresponde ao


princípio da integração lusófona, que manifesta relações privilegiadas entre os
cidadãos portugueses e os cidadãos de estados de Língua Portuguesa.
A integração lusófona integra-se em dois planos: o da valorização da língua
portuguesa e o plano da atribuição de direitos políticos reservados aos cidadãos.
O princípio da integração lusófona prevê também a participação de Portugal em
estruturas internacionais que agreguem Estados de Língua Portuguesa.
Nomeadamente, a CPLP.
Esta tem como objetivos a concertação político-diplomática, a cooperação nos
mais variados domínio e a promoção e a difusão da língua portuguesa.
A sua estrutura compreende quatro órgãos: a Conferência dos Chefes de Estado e
do Governo, o Conselho de ministros, o Comité de Concertação Permanente e o
Secretariado Executivo.

Capítulo X – Direitos Fundamentais

47. A importância constitucional dos direitos fundamentais

218. A proteção constitucional da pessoa pelos direitos fundamentais

Os Direitos Fundamentais são incluídos no Direito Constitucional e, consequentemente,


na CRP. Para além de integrarem o Direito Constitucional, estes direitos são também levados a
cabo pelo Direito Penal, pelo Direito Internacional Público, pelo Direito da UE e pelo Direito
Civil.
Os direitos fundamentais sofreram um longo processo de aceitação e positivação. Este
permitiu chegar ao seguinte conceito de direitos fundamentais: “posições jurídicas ativas das
pessoas integradas no Estado-Sociedade, exercidas por contraposição ao Estado-Poder,
positivadas no texto constitucional”. Daqui se retiram três elementos constitutivos:

105
Direito Constitucional

• Elemento subjetivo: prende-se com as pessoas jurídicas a quem os direitos dizem


respeito;
• Elemento objetivo: o conjunto de vantagens inerentes a cada direito
fundamental;
• Elemento formal: consagração das posições de vantagem, a nível formal, na
Constituição;

Os direitos fundamentais podem, também, ser perspetivados de acordo com diversas


classificações:
• Classificações subjetivas: Modo como os direitos fundamentais se relacionam com os
titulares;
• Classificações materiais: Consideração do objeto e conteúdo do direito;
• Classificações formais: Traços que, normalmente, definem os direitos fundamentais a
nível formal;
• Classificações regimentais: Procedem à separação das categorias dos DF pela
aplicação de regras;

219. A evolução dos direitos fundamentais

As grandes linhas de viragem dos séculos XIX e XX que implicaram alterações a nível da
consagração de direitos fundamentais organizam-se segundo:
1. Período liberal: Caracteriza-se pela primeira geração de direitos fundamentais,
através dos quais se tinha em mente a garantia de um espaço de autonomia e de
defesa dos cidadãos face ao poder público;
2. Período social: Consagrou uma segunda geração de direitos fundamentais
relacionados com a proteção de natureza social;
3. Período cultural: Traduz uma terceira geração de direitos fundamentais associados a
questões ambientais;

O percurso da positivação constitucional dos direitos fundamentais engloba também as


alterações do Direito Internacional Público do século XX, nomeadamente a proteção
internacional dos direitos do homem.

220. Os direitos fundamentais e o futuro

Os direitos fundamentais não são direitos infalíveis e, por isso, existe perigos que
atualmente se concebem e que podem lançar dúvidas quanto à efetividade da sua proteção.
1. Multiplicação do número de direitos fundamentais existentes: esta pode levar à
adulteração da hierarquia de valores que são implícitos aos direitos fundamentais e
levar a pensar que os direitos valem todos o mesmo. Este facto afeta ainda a menor
proteção que recai sobre cada direito.
2. Uniformização dos direitos fundamentais: No que diz respeito à globalização, é cada
vez mais difícil lidar corresponder a heterogeneização dos direitos fundamentais, em
resposta às diversidades – culturais, religiosas…
3. Processualização dos direitos fundamentais: Esta pode resultar na perda da
fundamentação material dos direitos que é a chave para responder a um conjunto de
opções que dizem respeito à vida coletiva.

106
Direito Constitucional

48. O Sistema português de direitos fundamentais

221. A conceção pluralista dos direitos fundamentais

Relativamente à lógica material, coloca-se o problema de saber qual o critério unificador


dos direitos fundamentais.
Paralelamente a este problema, vão surgindo teorias que se afirmam como explicativas
das tipologias de direitos fundamentais.
O Constitucionalismo liberal fez vingar a Teoria Liberal, segundo a qual os direitos e as
liberdades são dominados por uma ideia de abstenção do Estado em relação à Sociedade e à
Economia, radicando todos de uma posição jusnaturalista.
Outras teorias relativas aos direitos fundamentais foram surgindo:
• Teoria socialista: os direitos fundamentais colocam-se ao serviço de uma
ideologia única e de uma ditadura coletivista de esquerda;
• Teoria fascista: Os direitos fundamentais assumem uma relevância social-
corporativa;
• Teoria Social: Defende-se a existência de direitos sociais;
• Teoria democratizadora

Olhando para a CRP, o único índice que podemos encontrar é o reconhecimento da


necessidade de um conceito material de direito fundamental, pois é através dele que podemos
operacionalizar a abertura do sistema constitucional de direitos fundamentais. A abertura do
sistema de direitos fundamentais manifesta-se por exemplo no preceito de que “Os direitos
fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e
das regras aplicáveis de Direito Internacional.

O conceito de direito fundamental tem três elementos:


• Elemento subjetivo: implicando a subjectivização nas pessoas integradas no Estado-
Comunidade;
• Elemento material: retratando uma vantagem relacionada com o valor que se afirma
protegido;
• Elemento formal: relacionado com as características de supremacia relacionadas com
o Direito Constitucional;

222. A posição constitucional, tipológica e aberta dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais possuem uma força jurídica constitucional que lhes é


dada pelo caráter das fontes constitucionais normativas que os consagram. Como são
fundamentais, estes direitos têm, de alguma forma, de estar vinculados ao texto
supremo de um Estado: a constituição.

107
Direito Constitucional

Cabe à Constituição – e às fontes constitucionais em geral – este papel


fundacional do sistema jurídico, devendo as fontes inconstitucionais ser destruídas.
O caráter constitucional dos direitos fundamentais implica que estes se
encontrem no topo da Ordem Jurídica, tendo as características próprias dos preceitos
constitucionais. Nomeadamente, supremacia hierárquica e a rigidez constitucional,
que implica que a sua alteração tenha de respeitar determinados mecanismos e
procedimentos.
Os direitos fundamentais não deixam, por isso de contactar com outros
estratos do sistema jurídico que os podem até completar. Nestes casos estamos
perante mecanismos de abertura dos direitos fundamentais que são positivados na
Constituição de outros níveis.
Esta abertura permite por um lado a integração de novos direitos fundamentais e
também o seu aperfeiçoamento.
Para além da força normativo-constitucional, os direitos fundamentais
caracterizam-se também pela dimensão tipológica. Esta significa que os direitos
fundamentais são agrupados em realidades pouco amplas de tipos jurídicos que
permitem captar melhor o objeto e a realidade respeitante a cada direito fundamental
e lhes dá um valor coletivo.
As tipologias dos direitos são abertas ou exemplificativas, havendo a
possibilidade de se reconhecer um conceito geral na formulação de novos direitos
denominados direitos fundamentais atípicos.

223. Os direitos fundamentais atípicos em especial


Os direitos fundamentais atípicos abrangem três questões: a sua extensão
material, as fontes de onde emanam e o regime que lhes é aplicável.
Na perspetiva da identificação dos DF atípicos, difícil é saber qual o critério
material que os permite encontrar. Em termos práticos, a aplicação desse critério
material permite que os DF atípicos se processem de acordo com uma analogia para
com os direitos fundamentais típicos.

Do ponto de vista das fontes, a CRP condicionou o acolhimento dos direitos


fundamentais atípicos ao facto de os mesmos serem previamente positivados
nalgumas fontes normativas que o texto constitucional mencionou. Nomeadamente,
as regras de Direito Internacional e as leis.
Quanto ao regime, a dúvida é saber se estes direitos atípicos também têm um
estatuto constitucional, não se justificando quaisquer negações a propósito do regime
constitucional destes direitos.

108
Direito Constitucional

224. Os Direitos, liberdades e garantias e os direitos económicos, sociais e culturais

A nível constitucional, os direitos não têm sempre a mesma intensidade


normativa, sendo possível vislumbrar diferentes alcances no modo como os respetivos
conteúdos e objetos condicionam os destinatários e chegam à realidade.
O texto articulado concebe a existência de um regime específico atribuído aos
direitos, liberdades e garantias que não é aplicável aos direitos económicos, sociais e
culturais.
O que a CRP faz é somente fornecer ao intérprete um critério qualificativo
segundo o qual considera que tudo o que se encontra nesse conjunto de artigos
corresponde a tipos de direitos fundamentais pertencentes à espécie “direitos,
liberdade e garantias”.
O critério mais aceite na tarefa de distinção entre esses conceitos é o da
determinação, em que os direitos, liberdades e garantias se erguem segundo um
conjunto de opções regulativas que pertencem ao domínio do texto constitucional.
Os direitos, liberdades e garantias definem-se em razão da norma atributiva
dos mesmos, enquanto categoria mais restrita do que os direitos fundamentais em
geral: são as posições subjetivas constitucionalmente positivadas em normas
percetivas.

Inversamente, as normas constitucionais que consagram os direitos


económicos, sociais e culturais têm natureza programática, oferecendo uma menor
vinculatividade em relação à força inerente às normas percetivas.
O critério de separação entre estes dois grupos de direitos fundamentais é
normativo-formal. A força diretiva dos direitos fundamentais que sejam direitos,
liberdades e garantias é inevitavelmente mais forte do que aquela que os direitos
económicos, sociais e culturais ostentam.

225. Os direitos fundamentais análogos

Existem outros direitos, para além das liberdades e garantias assim


consideradas no título II da parte I da CRP que gozam do seu regime específico. É o
caso de direitos, liberdades e garantias típicos não numerados ou noutra terminologia,
e dos direitos fundamentais análogos.

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