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Direito Constitucional

CONSTITUIÇÃO

Coordenadores
Flávio Marcelo Sérvio Borges, juiz federal
Gabriel Brum, juiz federal

Professores
Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira, juíza federal
Bernardo Lima Vasconcelos, juiz federal
Carlos Henrique Pereira Leite, procurador do trabalho
Carolina Rita Torres Gruber, promotora de justiça
Cristiane Bonfim, juíza de direito
Daniel Santos Rocha Sobral, juiz federal
Diego Câmara, juiz federal
Ermano Portela, juiz de direito
Eudóxio Cêspedes Paes, juiz federal
Francisco Vieira, juiz federal
Gabriel José Queiroz Neto, juiz federal
Gérson Henrique Silva Sousa, defensor público estadual
Guilherme Fernandes Ferreira Tavares, procurador da república
Gustavo André Oliveira Santos, juiz federal
João Paulo Abe, juiz federal
José Renato de Oliveira, procurador da fazenda nacional
Maria Elena Moreira Rêgo, procuradora do trabalho
Michelle Amorim, juíza de direito
Otávio Balestra, procurador da república
Paulo Augusto Moreira Lima, juiz federal
Paulo Sérgio Ribeiro, juiz federal
Rafael Ghattas, procurador do estado

Líder em aprovação nos mais exigentes concursos públicos.


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CONSTITUIÇÃO

Indicação de bibliografia sobre o tema: Capítulo 2 da obra Direito Constitucional Esquematizado


(LENZA, Pedro. 22. ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2018); NEVES, Marcelo. A constitucionalização
simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

No estudo de lei, indicamos a leitura dos seguintes Diplomas:


Constituição Federal, sobretudo os artigos 1º ao 4º.

No estudo da jurisprudência, indicamos a leitura do(s) seguinte(s) julgado(s):


STJ, AgRg no HC 367.400/SC.

Sumário
1 Conceito, Sentidos e Funções ........................................................................................................................................................................................... 3
2 Constitucionalização Simbólica ........................................................................................................................................................................................ 6
3 Classificações ................................................................................................................................................................................................................... 6
4 Elementos .......................................................................................................................................................................................................................... 7
5 Histórico............................................................................................................................................................................................................................. 8

É expressamente proibida a divulgação deste material, cujo uso é restrito às partes contratantes, sob pena de se caracterizar violação à Lei 9.610/98, com a responsabilização civil e criminal dos envolvidos.

POLIANA FELIX SANTOS DE LIMA 075.317.834-60


CONSTITUIÇÃO

1 CONCEITO, SENTIDOS E FUNÇÕES


Inicialmente, o termo constituição representa, em linguagem jurídica, a lei fundamental de determinada
comunidade política. No entanto, existem cinco concepções – sentidos – para a palavra constituição, que merecem
destaque, uma vez que já foram objeto de questões de provas:

1.1 Sentido Sociológico (Ferdinand Lassalle): para esse sentido, o vocábulo Constituição representa, na
realidade, a soma dos fatores reais de poder, ou seja, o poder militar, social, econômico, os quais, quando convertidos,
por meio de certos procedimentos, em fatores jurídicos, passam a compor a denominada folha de papel. Assim, a
Constituição escrita seria um simples reflexo da realidade social, por isso que somente seriam duradouras na
medida em que encarnasse os valores sociais de determinada época (LASSALLE, Ferdinand. O que é uma
constituição? São Paulo: Campinas, 2010, p. 29).

1.2 Sentido Político-Decisionista (Carl Schmitt): para essa concepção, a Constituição seria a decisão política do
titular do poder constituinte (artigo 1º, parágrafo único, Constituição Federal – CF). Diferem-se, então, as normas
materialmente constitucionais (Constituição) das normas formalmente constitucionais (leis constitucionais). Dessa
forma, para Schmitt, as primeiras normas se referem, unicamente, à estrutura e organização do Estado, aos direitos
individuais e à vida democrática, por exemplo, ao passo que as leis constitucionais seriam os demais dispositivos
que não se referissem a essas temáticas, tal como a norma contida no artigo 242, § 2º, CF, que trata do Colégio
Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, e será mantido em órbita federal.

1.3 Sentido Jurídico (Hans Kelsen): para essa definição, preconizada por Hans Kelsen, em Teoria Pura do
Direito, a Constituição passa a assumir o topo do ordenamento jurídico – teoria piramidal/escalonada do ordenamento
jurídico. Nesse sentido, a Constituição passa a ter dois significados:

a) um lógico-jurídico: relaciona-se ao fato de ser norma hipotética fundamental, cuja função é servir de
fundamento de validade da Constituição;

b) um jurídico-positivo, a qual equivale à Constituição positiva e que possui, friso, fundamento lógico de
validade na norma hipotética fundamental. Acerca da pirâmide kelseniana, os Tribunais Superiores já se
manifestaram acerca da primazia material e formal das normas constitucionais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.


INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Segundo entendimento consolidado neste Superior
Tribunal, não cabe agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, defere ou indefere
pedido de liminar formulado em habeas corpus. (…) 5. Apesar da decisão proferida pela excelsa Corte
nos autos do HC 126.292/SP não ter caráter vinculante, proferida como o foi, por sua composição
plena, está a evidenciar que a mais elevada Corte do país, a quem a Lex Legis incumbe a nobre
missão de "guarda da Constituição" (art. 102, caput, da CF), sufragou pensamento de que o direito é
disciplina prática, necessariamente ancorada na realidade, pois, em diversos pontos dos votos dos

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proferidos pelos Ministros que participaram daquela sessão, assinalou-se, como móvel para a
referida guinada jurisprudencial, a gravidade do quadro de "desarrumação" do sistema punitivo
brasileiro, máxime por permitir a postergação da definição do juízo de condenação, mercê dos
inúmeros recursos previstos na legislação processual penal. 6. Se o próprio Pretório Excelso, ao
interpretar o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, entendeu pela
possibilidade de execução provisória da pena após a prolação de acórdão condenatório, não pode
uma interpretação a regra infraconstitucional contraditar o alcance de sentido que foi emprestado
ao princípio que dá sustentação a essa regra infraconstitucional, porquanto, sob a perspectiva
kelseniana, as normas inscritas na Carta Maior se encontram no topo da pirâmide normativa, à qual
todo o sistema jurídico deve se conformar. 7. Assim, a Sexta Turma deste Tribunal Superior, ainda
que por maioria, por ocasião do julgamento dos EDcl no REsp n. 1.484.415/DF, de minha relatoria,
ocorrido no dia 3/3/2016, também concluiu pela determinação de início imediato de execução
provisória da pena. 8. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 367.400/SC, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 15/09/2016)

1.4 Sentido Culturalista (Meireles Teixeira): nesse sentido, a Constituição é considerada um produto de um
fato cultural, o qual é produzido pela sociedade e que nela pode influir.

1.5 Sentido Aberto (Canotilho): para o doutrinador português (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituição. Portugal: Almedina 2003, p. 1.159), o texto constitucional é um sistema
dinâmico/normativo aberto de regras e princípios.

Atrelado a isso, segundo Zagrebelsky, as funções da Constituição estão relacionadas a quatro propostas, a
saber:

a) Constituição-Lei: essa função se relaciona ao fato de que o discurso constitucional não se diferenciaria de
uma lei ordinária, por exemplo. Apregoa-se, então, a supremacia do parlamento.

b) Constituição-fundamento/total/ubíqua: a onipresença (ubiquidade) da Constituição — considerada lei


fundamental da vida social — regulamenta a atividade estatal.

c) Constituição-moldura/quadro: seria uma espécie de composição a ser realizada entre a Constituição-lei e a


Constituição-fundamento, já que, conforme Canotilho (Direito Constitucional e teoria da constituição. Portugal:
Almedina, 2003, p. 1.436),

a Constituição é uma ordem fundamental e não um código constitucional exaustivamente


regulador, pois estabelece princípios relevantes para uma sociedade aberta bem ordenada, como no
caso do artigo 226, CF, ao tratar da família, criança, do adolescente, jovem e idoso.

d) Constituição dúctil/maleável/suave: o discurso constitucional, portanto, deve passar a refletir o pluralismo


social, político e econômico. O artigo 1º, IV, CF, consagra, desde já, o pluralismo político.

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Constituição Federal
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
IV – pluralismo político.

Por fim, foram objeto de prova as seguintes definições, as quais merecem destaque:

a) Constituição Subconstitucional: a exemplo do atual discurso pátrio, essa espécie de Constituição permite
que variados temas sejam trazidos ao longo do texto constitucional, ao ocasionar uma hipertrofia das matérias com
status constitucional.

(TJ/CE – 2018 – Cespe) No sentido moderno, o conceito de Constituição articula fundamentalmente


a limitação de poder do Estado e a garantia de direitos dos cidadãos em textos dotados de
supremacia que diferenciam normas de caráter formal das de caráter material. O conceito
contemporâneo de Constituição, por sua vez, contempla aspectos diversos àqueles. Com relação a
esses aspectos, assinale a opção correta.

(…)

Constituição subconstitucional admite a constitucionalização de temas excessivos e o alçamento


de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional.

Resposta: item correto.

b) Constituição dirigente: nesta espécie, há a determinação de tarefas, metas e programas a serem definidos. É
o disposto no artigo 3º, CF, ao tratar dos objetivos da República Federativa do Brasil.

Constituição Federal
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.

(DPE/SP – 2010 - FCC) A “Constituição Dirigente” determina tarefas, estabelece metas e programas e
define fins para o Estado e para a sociedade. Nesse modelo,
(…)
É cabível juízo de constitucionalidade de políticas públicas que podem ser consideradas
incompatíveis com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado.

Resposta: item correto.

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2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA
A obra de Marcelo Neves, denominada de “Constitucionalização Simbólica”, reforça em suma, que existem
legislações e, até mesmo, textos constitucionais que foram elaborados sem o propósito de concretização das suas
normas.

Para S. Lunardi & D. Dimoulis (Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político
e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15), o Constitucionalismo Simbólico se apresenta como:

A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas


promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos
códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os
interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a
Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade
da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e
impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com
base no código do poder.

3 CLASSIFICAÇÕES
A Constituição de 1988 foi fruto de uma Assembleia Constituinte, representante do povo brasileiro, que a
promulgou de acordo com as diretrizes dadas pela sociedade.

Não se tratou, portanto, de um texto outorgado/imposto, como ocorreu nas Constituições de 1824 (Imperial),
na de 1937 (Estado Novo), na de 1967 (Ditadura Militar) e na Emenda de 1969. Ao contrário, o povo, por meio do
processo de redemocratização, iniciado em meados do ano de 1985, ansiava pela volta da soberania popular e o fim
dos arbítrios cometidos, principalmente na seara dos direitos fundamentais, durante o governo militar.
Consequentemente, a sociedade influenciou fortemente para que o texto de 1988 fosse permeado de disposições
concernentes aos direitos e às liberdades, demonstrando um nítido caráter de instituição de uma efetiva democracia
em terras brasileiras.

Em seguida, devido ao momento político em que se encontrava o povo, como já supracitado, a instituição de
um Estado Democrático e a preocupação para assegurar aos brasileiros o exercício dos direitos individuais e sociais
representaram o alvo primordial de interesse da Constituinte. Nesse sentido, também foram elevados à categoria de
valores supremos da nossa sociedade a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça (artigo 5º, caput, CF).

Além disso, a República Federativa do Brasil, sobretudo na ordem internacional, se comprometeu com a
solução pacífica dos conflitos, o que corrobora com o enunciado do art. 4º, VII, CF, bem como com todas as
disposições direcionadas às relações internacionais.

Na lição, portanto, acerca da relevância do texto constitucional para a sociedade, Marcio Diniz explica que:

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Uma constituição não é apenas e tão-somente um texto jurídico; é, também, a expressão de um


situação de desenvolvimento de cultura de um povo (...) os “preâmbulos”, por exemplo, podem ser
denominados “cláusulas de herança cultural”; ao seu lado os objetivos culturais nela positivados [na
Constituição] refletem a maneira através da qual o Estado Democrático de Direito nacional recebe a
sua identidade e individualiza a sua cultura no âmbito da “sociedade aberta” que lhe dá
fundamentos (DINIZ, Marcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional.
2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 181).

Então, o quadro abaixo especificará a classificação da Constituição de 1988 com base nos critérios mais
difundidos nas provas de concursos, mediante algumas observações relevantes para a compreensão do tema:

Qto ao Qto ao modo de Qto à


Qto à origem Qto à forma Qto à extensão
conteúdo elaboração estabilidade

RÍGIDA, devido ao
ANALÍTICA, já que MISTA, diante da
PROMULGADA, art. 60, CF
ESCRITA ou trata largamente redação contida, DOGMÁTICA ou
CF de 1988 porque fruto da (processo de
INSTRUMENTAL de variados no art. 5º, § 3º, da SISTEMÁTICA
soberania elaboração
temas CF
emendas)

Posteriormente, esta segunda tabela demonstra classificações que, porventura, podem ser objeto de prova,
notadamente nas segundas fases dos mais variados concursos públicos.

Qto à correspondência
Qto à Qto à origem de sua
Qto à sistemática da realidade (critério Qto ao sistema
dogmática declaração
ontológico)

REDUZIDA, já que Pretende ser


AUTÔNOMA OU
se materializaram NORMATIVA, já que, para
AUTOCONSTITUIÇÃO, por ser
em um único ECLÉTICA, devido Marcelo Neves, por
ter sido elaborada e
CF de 1988 código. Lembrar, ao caráter exemplo, seria PRINCIPIOLÓGICA
decretada dentro da
no entanto, da compromissário nominalista, por não
República Federativa do
teoria do bloco de haver concretização de
Brasil
constitucionalidade seus preceitos

4 ELEMENTOS
Para uma melhor compreensão desse tema, sugere-se, desde já, a leitura da obra de José Afonso da Silva,
intitulada de Direito Constitucional Positivo, o qual foi um dos percussores desta divisão.

1) Orgânicos: são aqueles relacionados à estrutura do Estado e do Poder, os quais estão descritos nos Títulos
III e IV do atual discurso constitucional.

2) Limitativos: são os direitos e garantias fundamentais individuais, já que limitam a atuação estatal. Estão
dispostos no Título II da Constituição de 1988.

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3) Socioideológicos: revelam o caráter compromissário do atual discurso constitucional, notadamente por


meio do Estado Intervencionista, por isso a consagração dos direitos sociais (Capítulo II, do Título II), a preocupação
com a ordem econômica e financeira (Título VII) e com a ordem social (Título VIII).

4) De estabilização constitucional: referem-se à solução de conflitos constitucionais, defesa da Constituição e


das instituições democráticas, bem como os meios possíveis de alteração do discurso constitucional, sem que haja
ofensa, portanto, ao núcleo de proteção axiológica da Constituição. São encontrados, por exemplo, no artigo 102, I, a,
CF, (ação direta de inconstitucionalidade), nos artigos 34 e 36, todos da CF, que tratam sobre a intervenção federal.

5) Formais de aplicabilidade: relacionam-se às regras de aplicação da Constituição, tais como o preâmbulo e o


artigo 5º, § 1º, CF.

(TJ/PB – 2011 – Cespe) Com relação ao objeto, aos elementos e aos tipos de constituição, assinale a
opção correta.
(…)
Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que
prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas nos
atos das disposições constitucionais transitórias.

Resposta: item correto.

5 HISTÓRICO
O presente tópico será desenvolvido a partir da análise das Constituições brasileiras, com enfoque nas
principais temáticas, como a abordagem à estrutura do Estado e dos direitos fundamentais, de cada período. Assim,
nesse tópico, serão abordados os textos constitucionais das Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e,
posteriormente, a Emenda Constitucional nº 01/1969, uma vez que acima já houve a análise da Constituição de
1988.

A história constitucional escrita no Brasil é inaugurada com a outorga da Constituição Imperial de 1824, que
teve vigência por 65 anos. No momento de sua revogação, no período republicano, era a segunda Constituição
escrita mais antiga do mundo, superada apenas pela dos Estados Unidos. De pouquíssima influência social, ela
assegurou os clássicos direitos de defesa e instituiu o Poder Moderador, chave de toda a organização política (artigo
98, CF/1824), por conceder poderes ao governante de efetivamente atuar no cenário político e não permitir a
possibilidade de instauração de um parlamentarismo no país.

Com a proclamação da República, foi necessária a elaboração de um novo discurso constitucional (Constituição
de 1891), fortemente influenciado pela doutrina norte-americana. Assim, mais uma vez, as camadas sociais pouco
opinaram na mudança sofrida no país, que estava impregnado do “coronelismo”. Nesse aspecto, encontra-se o hiato
mencionado por Rosenfeld (Michael. A identidade do sujeito constitucional. Tradução de Menelick de Carvalho Netto.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 36), que será constante em toda a história constitucional brasileira, com
exceção apenas da feitura do discurso de 1988, o qual esboça alguns contornos de participação popular. Em

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completa rejeição ao Período Imperial, o Brasil de 1891 assentava-se sob as bases republicanas, por meio da
periodicidade dos mandatos e de uma incipiente democracia no sentido de permitir eleições diretas para Presidente
e Vice-Presidente (artigo 47, CF/1891), deputados federais e senadores (artigo 28 e 30, CF/1891). Quanto aos
direitos fundamentais individuais, destaca-se o fim do catolicismo como religião oficial do Estado Brasileiro, sendo
consagrada a liberdade de culto (artigo 72, § 3º, CF/1981).

Em seguida, o texto de 1934, instituído no primeiro governo de Getúlio Vargas, trouxe uma reviravolta para
ordem pátria, pois, diante da crise do liberalismo, notadamente devido à eclosão da 1ª Grande Guerra Mundial e à
quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, o Estado Intervencionista ou do Bem-Estar Social demonstrou a
possibilidade de conciliação da liberdade individual com a necessidade de promoção de políticas públicas pela
máquina estatal, por meio de uma intervenção na economia, a fim de garantir, nos termos do art. 115, CF/1934, uma
ordem econômica organizada conforme os princípios da Justiça, de modo a possibilitar a existência digna de todos.

Para José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 82),
essa “Constituição fora, enfim, um documento de compromisso entre o liberalismo e o intervencionismo”. Ademais, a
preocupação com a dignidade da pessoa humana, embora não esteja explicitamente mencionado esse princípio,
começa a ser evidenciada, pela verificação periódica, que seria feita por parte dos poderes públicos, do padrão de
vida dos brasileiros nas várias regiões do país (artigo 115, parágrafo único, CF/1934). A propriedade, igualmente,
deveria atender ao interesse social ou coletivo (artigo 113, 17, CF/1934), bem como o Estado promoveria a
assistência dos indigentes (artigo 113, 34, CF/1934). A liberdade sindical foi albergada pela proteção estatal, e
alguns direitos dos trabalhadores foram contemplados. A educação e a cultura foram objeto de maior detalhamento
por parte do constituinte de 1934. O sistema eleitoral passou a contemplar as mulheres (artigo 108 e segs, CF/1934).

A implantação do Estado Novo (Constituição de 1937) trouxe, contudo, uma séria restrição aos tradicionais
direitos de resistência, como a liberdade de imprensa. Além disso, embora o cenário mundial combatesse a
instituição de qualquer forma de governo ditatorial, o Brasil rumava na direção contrária dos anseios universais,
posto que todos clamassem, na verdade, por um Estado Democrático e compromissado com a realização do bem
comum.

Com o final da 2ª Guerra Mundial, foi inevitavelmente imposto um processo de redemocratização no país. Não
era mais tolerável que a Ditadura de Vargas se perpetuasse em tempos de democracia. Nessa óptica, os direitos
fundamentais foram ampliados. Dessa forma, a terceira Constituição de maior vigência do país tentou englobar os
valores fundamentais de sua época (Constituição de 1946), a fim de garantir ao ser humano, em suma, uma existência
digna. Preocupou-se verdadeiramente com a instituição de uma democracia, ainda que esse período tenha sido
permeado por crises políticas e conflitos constitucionais do poder.

Sob os alardes de uma possível ameaça comunista ao Brasil — visto que João Goulart, em março de 1964,
procurou aprovar inúmeras reformas de base, as quais representavam sérias modificações ao capitalismo
desenvolvido no país entre outras questões de cunho político-ideológico — a população descontente com o regime

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“populista” do presidente foi às ruas clamar, no episódio denominado de Marcha da Família com Deus, o auxílio dos
militares para banir essa ameaça. Assim, em 31 de março de 1964, o governo dos militares é instalado, sob a
condição de ser provisório, em terras brasileiras.

A Constituição de 1967, a de menor vigência no ordenamento constitucional brasileiro, começou a consolidar,


gradativamente, a centralização política no Poder Executivo federal, por meio, por exemplo, da escolha do Presidente
por eleições indiretas, o que demonstra a característica fundamental das ditaduras. No tocante aos direitos
fundamentais, ela mostra pouca preocupação com os direitos sociais, e o primeiro núcleo de proteção desses
direitos é limitado, a fim de evitar contrariedades à ordem pública e aos bons costumes. A segurança nacional
passou a ter como responsáveis toda pessoa natural ou jurídica (artigo 86, CF/1967).

No processo de consolidação do regime ditatorial, é feita uma emenda ao texto de 1967 (Emenda
Constitucional nº 01/1969), que, segundo alguns doutrinadores, se tratava materialmente de um novo discurso
constitucional. As liberdades públicas foram tolhidas, ocorreu um aumento exacerbado das funções do Poder
Executivo; o povo, portanto, estava condicionado a se movimentar de acordo com os ditames ditatoriais.

Essas são, portanto, as notas a respeito de cada uma das Constituições Brasileiras.

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