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DIREITO PENAL

1ª. Aula 27.02.2007

Sumários: Breve resenha da matéria a ser leccionada na Disciplina de Direito Penal. Suas
componentes práticas e teórica.

Bibliografia:

- Jorge Figueiredo Dias – Direito Penal, Tomo I, Coimbra Editora

- M. Leal Henriques e M. Simas Santos, Noções Elementares de Direito Penal, Editora


Rei dos Livros, 2003

- Carlota Pizarro de Almeida e José Manuel Vilalonga, Código Penal, Almedina,


1º.Ediçao, 2006.

- Código Penal, Almedina (Livro Bolso)

- Código Processo Penal, Almedina (Livro Bolso)

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2ª. Aula 06.03.2007

Sumários: Noção de Direito Penal; Crime, pena e medida de segurança; Ilícito Penal e ilícito civil;
Direito Penal e outras ciências auxiliares; O Direito Penal como ramo do direito público;
Distinção entre direito penal subjectivo, direito processual penal e direito executivo penal; o
Direito Penal intra-estadual e o direito penal internacional; Os Tribunais penais internacionais
ad-hoc e o Tribunal Penal Internacional (TPI).

Direito Penal – Ou Lei Penal, é o ramo do Direito Publico que define as infracções
criminais e fixa as respectivas censuras (penas e medidas de segurança).

Direito Penal – è um conjunto de normas jurídicas que ligam a certos


comportamentos jurídicos (crimes) determinadas consequências jurídicas que são
privativas a este titulo.

Questão:

Defina Direito Penal

O Direito Penal, ou Lei Penal, como é defendido por muitos, gira à volta do Crime e do
sancionamento que lhe cabe.
O direito penal é um dos ramos do Direito Publico, cujas normas jurídicas enunciam os
factos ou condutas humanas que colocam em causa os valores ou interesses jurídicos
que são essenciais e relevantes numa comunidade, os chamados bens jurídicos, esta
tipicidade descrita nas normas que censuram esses comportamentos estabelecem
igualmente as sanções que lhes correspondem, nomeadamente resultam em penas de
prisão, multa e medidas de segurança.
No Direito Penal vigora o principio da culpa, esta é o limite da medida da pena, ou seja
quanto maior for a culpa maior será a pena e vice-versa. Para além deste, o princípio
da legalidade estabelece que a censura para os actos merecerem a tutela do Direito
Penal tem que estar descritos na lei, mesmo actos que socialmente possam ser
reprováveis, não estando inscritos na Lei penal, esta fora dessa tutela, não sendo por
isso considerado crime. Esta conduta será por certo regulada por outro ramo do
direito.
O nosso Direito Penal nacional, considerado como um sistema fechado, já que
considera que nem o arbítrio judicial, a analogia, os princípios gerais do direito, a
moral, nem o costume (nestes dois últimos casos todavia existem correntes que
defendem a sua utilização para a fixação de penas mais favoráveis ao réu, e nunca ao
contrario) podem determinar a existência de ilícitos criminais, cabe à lei e apenas a
esta dizer o que é crime. No seguimento deste princípio da legalidade, o princípio da
tipicidade descreve através dos chamados modelos ou tipos os comportamentos
humanos que se encaixam naquilo que o legislador considera como uma conduta
criminosa e por isso alvo de censura e sanção.

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Medidas de Segurança – Têm um carácter essencialmente preventivo, embora
sejam sempre pós-delituais e são baseadas na perigosidade do delinquente. No
âmbito do Direito Penal vigora o princípio da culpa que significa que toda a pena tem
como suporte axiológico normativo uma culpa concreta; a culpa é simultaneamente o
limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivíduo revelar na prática de um facto criminoso, maior
será a pena, quanto menor a culpa menor será a pena. O fundamento para a
aplicação de uma medida de segurança, não pode ser a culpa, mas sim a
perigosidade, ou seja, justifica-se a imposição daquela medida de segurança quando
há suspeita de que aquele indivíduo que cometeu aquele facto penalmente relevante
volte a cometer novo ilícito, de gravidade semelhante.

Penas - Sanção característica do Direito Penal. Prevista e regulada nos art. 40º segs.
CP.
A pena de prisão tem um limite mínimo de um mês e um limite máximo de 20 anos
podendo ir até aos 25 anos em determinados casos (art. 41º CP).
A pena de multa tem um limite mínimo de 10 dias e um limite máximo de 360 dias
(art. 47º CP).
A pena de prisão distingue-se da pena de multa:
• - A pena de prisão é uma pena privativa da liberdade, em que o indivíduo é
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a pena,
vendo a sua liberdade de movimentação coactada;
• - A pena de multa é uma pena de natureza essencialmente pecuniária, se o
juiz condenar alguém pela prática de um crime com uma pena de multa e esta
não paga, ela tem a virtualidade de ser convertível em prisão.

Medida de Segurança aplica-se independentemente da gravidade da culpa ( a partir


do Artº. 91 CP)

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Questão:

Distinga penas de medida de segurança.

Tanto as penas como as medidas de segurança são no direito penal a sanção que é
imposta ao agente do crime. A finalidade de ambas são a protecção dos bens jurídicos
e reintegração do agente na sociedade.
A pena, que se encontra regulada e prevista no nosso código penal, a partir do artigo
40º, bem como as medidas de segurança, obdece ao principio da tipicidade pois so
existem as penas que estiverem previstas na lei, e só existe pena se existir culpa e,
esta é também a medida da pena. As penas são a sanção característica da nossa
ordem jurídico-penal e são aplicadas na decorrência da actuação com culpa. As
sanções podem ser de prisão, as mais gravosas, variando de um mês a 20 anos,
podendo ir até 25 anos em casos especiais, e a pena de multa que vai dos 10 dias ate
aos 360 dias, esta sanção é essencialmente pecuniária, todavia e, caso esta não seja
paga pode ser convertível em dias de prisão.
As medidas de segurança são de carácter preventivo, todavia são aplicadas apos o
delito, ou seja pretende-se com isso prevenir e impedir, baseados na perigocidade do
delinquente, que este cometa novos crimes, aqui o fundamento para a aplicaçao da
medida de segurança é de facto o perigo, que o agente cometa crimes semelhantes
aos que já praticou, e não a culpa.

Definição formal e material de crime

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Formalmente pode-se dizer que o crime é uma acção ou um facto típico, ilícito e
culposo. Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas
encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-lei e
leis.
Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça de lesão
(põe em perigo) bens jurídicos fundamentais.
Existe um princípio basilar e que dá consistência à criminalização de comportamentos
que é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, só deve emprestar a sua tutela, só está legitimada a intervir para tutelar
determinados bens de agressões humanas quando essa tutela não puder ser eficazmente dada através
de outros quadros sancionatórios existentes no ordenamento jurídico. Ou seja, quando do direito civil,
do direito administrativo, não forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurídicos que as
normas de Direito Penal procurem acautelar.

O Direito Penal procura acautelar: os Bens jurídicos, que são valores da ordem ideal
que o legislador considera, muitas vezes por opção de para política, outras por opção
de política penal ou política criminal, procurando dar tutela jurídica. São bens jurídicos:
- Vida;
- Integridade física;
- Honra;
- Liberdade;
- Propriedade;
- Património em geral;
- Liberdade de movimentação;
- Liberdade de decisão; etc.

Crime – Facto humano, em regra voluntário, declarado punível pela norma jurídica.

Semi-publicos – Quando o crime depende de queixa,


acusação feita pelo ministério pub lico (143º)
Crimes 131º Públicos – O crime não precisa de queixa, acusação
também não admite a desistência
Particulares – A acusação tem de ser feita pelo próprio
particular, este é obrigado a constituir assistente.

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Questão:

Destinga crimes públicos, semi-pubblicos e particulares

Formalmente crime define-se como o comportamento humano que conciste numa


acção penalmente relevante, accçao que é típica, ilícita, culposa e punível.
Materialemte o crime é o comportamento humano que lesa os bens jurídicos
fundamentais.
Os crimes podem ser públicos, semi-publicos e particulares. Nos primeiros o crime
praticado não necessita de queixa, o mministerio publico encarrega.se de formular a
acusação, acusação essa que não admite desistência da queixa. Nos segundos o
crime já depende de queixa, todavia a acusaºao ainda depende do ministério publico.
Por ultimo os crimes particulares a acusao depende da queixa individual, e é
obrigatória a constituição de assistente no processo.

Ilícito Civil – Sanção – Penalização. A sanção é meramente reparadora, por


exemplo, no caso de um acidente de viação, onde apenas houve danos materiais nos
veículos, este resolve-se pela via da reparação.

Ilícito Penal – Aqui já não se fala em reparação mas sim em retribuição.

Ilícito Disciplinar na função pública – O objectivo é punir um determinado agente


da administração pública que não cumpriu o seu dever. Não há pena de prisão , há
sanções disciplinares, despedimento, suspensão. Consiste na aplicação de uma coima
(contra-ordenação). Pode também haver associada uma sanção acessória, por
exemplo a inibição de conduzir. (por excesso de velocidade será aplicada uma coima

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determinada bem como a pena acessória de inibição de conduzir por um período
determinado na lei)

Direito Penal ≠ Direito Penitenciário

Ciências auxiliares do Direito Penal

• Medicina Legal
• Policia Cientifica
• Psicologia
• Psiquiatria

Principio da Legalidade

Um princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da


legalidade, na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei, traduz-
se numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei.

Princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, princípio de que não há crime
nem pena sem lei, extrai-se o seguinte

• Não pode haver crime sem lei;


• A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena
sine lege certa”;
• Proíbe-se a retroactividade da lei pena – “nullum crimen nulla poena sine lege
previa”;
• Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras –
“nullum crime nulla poena sine lege strica”;
• Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroactividade
das leis penais mais favoráveis.

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Questão:

O que entende por Nullum crimen sine lege

A expressão Nullum crimen sine lege, que siginifica que não há crime sem lei, tem
uma função garantistica dos direitos fundamentais dos cidadãos face ao poder publico
que pune hoje em dia cada vez mais.
Esta expressão encontra no principio da legalidade, estabelecido no artigo 29º. Da
CRP que resalva que ninguém pode ser penalmente condenado senão em virtude de
lei anterior e por factos tipificados como crime e por consequência uma pena, o que dá
sentido a uma outra expressão Nullum poena sine lege, ou seja não há pena sem lei.
Estamos aqui perante 2 principios basilares do direito penal que para de garantirem
que apenas a lei é admissível apenas o que esta descrita na mesma é considerado
crime e por isso alvo de censura dando origem a uma pena adquada.

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Questão:

Diga o que entende pela expressão in dúbio pró reo

O direito penal como conjunto de normas de uma comunidade que estabelece certos
comportamentos humanos (crimes) e aplica as respectivas sanções (penas e medidas
de segurança), é um direito baseado no principio da legalidade onde muito
sumariamente diz que se não houver lei que tipifique o crime o mesmo não existe.
É um direito que dignifica o princpio da humanidade, onde o ser humano é visto como
pessoa digna e detentor de direitos inalianaveis como por exemplo o direito à vida.
Assim e tendo em vista em estes dois princípios a leo obdece a cinco presupostos que
são que estar escrita, tem de ser clara e precisa, é proibido o principio da
retroactividade da lei (execpto se esta for mais favorável para o réu), não é permitido a
interpretçao extensica da lei (execpto também nas situações mais favoráveis para o
réu) e por fim não é permitido a integração de lacunas na lei por analogia.
Tendo em conta estes pressupostos, sempre que ocoora um crime que não esteja
devidamente tipificado e que por qualquer razão seja portador de algum destes
pressuspostos que levante alguma duvida, o dever da justiça é favorecer o réu, mais
vale libertar um culpado do que punir um inocente. Deve o juiz nestes casos julgar
absolvendo.

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Fundamentos

O Direito Penal funda-se na Constituição, as normas penas ordinárias são autorizadas,


são delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.

Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que proíbem certas penas e


certas medidas de segurança 1 . Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de
[15]

normas constitucionais que proíbem certas penas ou certas medidas de segurança


filiam-se num princípio de política penal, que é o princípio da humanidade das
penas.

Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade


das penas; o art. 30º/3 CRP, consagra assim, o princípio da intransmissibilidade das
penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal (art. 11º CP).
A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no
tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art. 29º CRP):
a) art. 29º/1, proíbe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;
b) art. 29º/3, proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia;
c) art. 29º/4, impõe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais
favoráveis ao agente;
d) art. 29º/5, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de que
ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do mesmo
facto.

Princípio da subsidiariedade do Direito Penal

O Direito Penal só deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do
ordenamento jurídico não for suficientemente eficaz para acautelar a manutenção
desses bens considerados vitais ou fundamentais à existência do próprio Estado e da
sociedade.
A este carácter subsidiário do Direito Penal, que se resume dizendo que o Direito
Penal intervém como ultima “ratio” no quadro do ordenamento jurídico instrumental,
deve opor-se um outro princípio que é o princípio da fragmentariedade do Direito
Penal, o Direito Penal não deve intervir para acautelar lesões a todos e quaisquer
bens, mas tão só àqueles bens fundamentais, essenciais e necessários para acautelar
a inquebrantibilidade social.

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O carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal deve ser também analisado em
consonância com outro princípio fundamental que é o princípio da
proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: “não se devem disparar canhões contra pardais, mesmo que
seja a única arma de que disponhamos”.
Significa isto que há que medir em termos de proporção, em termos de grandeza, a
necessidade que há de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a intervenção do
Direito Penal, por força das sanções jurídicas que lhe são características, colide com o
direito de liberdade que é um direito fundamental do cidadão.
O Direito Penal só deve intervir quando a sua tutela é necessária e quando se revela
útil, quando tem alguma eficácia.

Semi-publicos
Crimes Públicos
Particulares Injurias
Difamação (depende de uma acusação
particular das pessoas e não do Ministério
publico, a pessoa tem de se constituir
assistente redigindo um requerimento.

Artigo 131 e seguintes do CP ( Código Penal) – Tipos de crimes (Livro II, parte
Especial)

O que é a culpa?

É um juízo de censura formulado pela ordem jurídica a um determinado agente.


Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilícito, o facto de ele ter
cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se
decidido de harmonia com o direito.
Dentro do âmbito e delimitação do Direito Penal, pode-se distinguir três conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenções;
3) Contra-ordenações

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Só agindo com culpa é que uma pessoa “faz um crime”

Âmbito e disciplina do Direito Penal

Segundo um critério que separa entre aplicação, criação e execução dos preceitos de
natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
- Direito Penal da execução, também designado por Direito Penal executório ou
direito da execução penal.
A dogmática jurídico-penal, ou dogmática penal, é uma ciência normativa que tem
como fundamento e limite à lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei penal.
A dogmática parte da elaboração de conceitos que arruma num edifício lógico e que
vem permitir uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
- Afirma-se que um crime é uma acção ou um facto típico, ilícito, culposo e
punível é obra dogmática;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilícito é um facto típico não justificado, é
também obra da dogmática jurídico-penal

Direito Penal

o Processo Concreto
o Processo Penal
o Processo Executivo Penal

Nota: O Tribunal Penal Internacional tem países, como Portugal, que lhe estão
submetidos e tem como objectivo julgar crimes contra a Humanidade, genocídio e
crimes de guerra.

3ª. Aula 20.03.2007

Sumários : As fontes do direito penal português; Noções gerais

Fontes do direito Penal

Fontes de Direito Penal

1. A lei (escrita) - Aqui está a tal decorrência do princípio da legalidade “nullo


crimen nulla poena sine lege scripta”, não há crime nem pena sem lei escrita
(art. 165º CRP).
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2. Costume - Como fonte de incriminação não é admissível em Direito Penal, de
contrário violaria o disposto no art. 1º CP, e arts. 29º e 165º/1-c CRP,
nomeadamente estaria a violar o princípio da representatividade política e da
reserva da lei formal. No entanto o costume tem valia quando visa, não criar ou
agravar a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua intervenção
resulte benéfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no
âmbito de uma norma favorável, isto é, quando o costume de alguma forma
venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente.
3. Jurisprudência - Não é fonte imediata de direito. Reconduz-se à aplicação da lei
ao caso concreto. Há uma grande tendência para que os tribunais se orientem
para decisões anteriores.
4. Doutrina - Não é fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde
ao conjunto das opiniões dos eminentes penalistas.
5. Fontes de direito internacional – tratado São fonte de Direito Penal, tal como a
lei, porque depois de todo o processo de assinatura, aprovação, ratificação,
eles entram na ordem jurídica nacional como lei escrita.

De acordo com o artigo 1º e 2º do CP as fontes de direito são as leis e as normas, no


entanto é a lei a fonte exclusiva.

Em Direito Penal é absolutamente indispensável a existência do Principio da


Legalidade porque tem de existir uma lei criminal para se condenar determinado
indivíduo.

O Direito Penal vai não só à privação da liberdade como pode também ir de encontro
à privação do direito à vida.

Questão:

Diga o que entende por fontes de direito penal em Portugal

O direito penal é um ramo do direito publico que define tipificando as infracções


criminais fixando as penas e medidas de segurança que correspondem na medida da
culpa ao facto cometido.
As fontes do direito penal Portugues são a lei eo direito internacional publico, este

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ultimo sob a forma de tratados que também são fonte de direito penal, apos a sua
ratificação os mesmos entram na ordem jurídica nacional como lei escrita.
Estas são as duas únicas fontes admissíveis na nossa ordem jurídico-penal que é de
facto um sistema fechado, uma vez que não admite o costume e a moral como fonte,
isto igualmente violaria o disposto no artigo 1º do código penal, no entanto o costume
poderá criar situações benéficas para o agente crime, ou seja quando o costume ou a
moral venha de alguma forma atenuar ou excluir a responsabilidade do agente.
Por outro lado tanto a jurisprudência com a doutrina não são fontes imediatas do direito
penal em Portugal.
No direito penal Portugues vigora o principio da legalidade de onde decorre que não há
crime nem pena sem lei, ou seja lei escrita, deste modo a única fonte admissível em
direito penal é a lei escrita, até mesmo internacional por incorporação de tratados na
ordem jurídica nacional, com renuncia de qualquer outra.

4ª. Aula 27.03.2007

Sumários : Os fins das penas. A prevenção geral e especial .

Pena é um instrumento de prevenção geral que, por sua vez pode ser:
 Negativa – É aquela carga que a pena transmite às pessoas, é uma
forma de constrangimento para que a população não cometa crimes
 Positiva ou de integração – Porque o fim das penas, tem o objectivo de
transmitir à população que há garantias a quem não obedecer, a quem
praticou um crime e por isso cumpriu uma pena

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Pena pode ser também um instrumento de prevenção individual, na óptica da pessoa
e divide-se em:
 Negativa – Retira o indivíduo da sociedade, incluindo-o num meio à
parte, numa lógica de o impedir a cometer mais crimes
 Positiva – Reintegração social, a pessoa tem a possibilidade para
regressar ao meio de onde foi obrigado a sair.

TEORIA DO BEM JURÍDICO

Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos fundamentais.


O Prof. Figueiredo Dias define bem jurídico como, expressão de um interesse de uma
pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na própria pessoa ou
na comunidade.

Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que é em si mesmo socialmente


relevante fundamental para a integridade do Estado.

A noção material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou


ameaçava de lesão bens jurídicos fundamentais.
Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são antes valores da
existência social. Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já
existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere
tutela jurídica transforma esses bens em bens jurídicos.
O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico; o Direito
Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurídicos
que, por outro lado, têm de ser bens jurídicos fundamentais, daí carácter subsidiário e
fragmentário do Direito Penal.
O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais, ou seja,
valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do próprio,
quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a
sociedade e das suas valorações éticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza dos bens jurídicos
em causa, que têm de ser bens jurídicos fundamentais, mas também atendendo à
intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens jurídicos
fundamentais.

O bem jurídico hoje: concepção mista


O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma combinação de valores
fundamentais, por referência à axiologia constitucional.
São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição, aqueles que visam o
bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais e culturais.
Portanto, uma concepção mista em que se dá ênfase a uma combinação
individualista, social ou mesmo funcional do bem jurídico.

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Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de acordo com
a Constituição, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princípio da
representatividade política e com o princípio da reserva de lei formal, é a Assembleia
da República que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses
interesses que carecem de tutela jurídico-penal.

Princípios fundamentais
De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático deve-se
dizer que só deve haver criminalização de comportamentos humanos quando a tutela
conferida por outros ramos de direitos não seja suficiente para acautelar esses bens
jurídicos, é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.

As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do direito através das


suas sanções, forem suficientes para acautelar a manutenção destes bens jurídicos,
então não se impõe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessária, é o
princípio da necessidade.

Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal só


deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e que outros
ramos de direito não sejam suficientes para salvaguardar os bens jurídicos. A ideia de
necessidade – a pena deve ser necessária.
Por outro lado, de harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário do Direito
Penal, não são todos os bens jurídicos que o Direito Penal deve tutelar, mas tão só os
que o art. 18º CRP indica: os bens fundamentais.

O princípio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos


fundamentais do cidadão é variável consoante a necessidade maior ou menor que há
de tutelar outros bens jurídicos fundamentais, por referência à gravidade dos bens
jurídicos em questão.

A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do Direito Penal nos quadros


valorativos do art. 18º CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar quando cria incriminações são:

- Bem jurídico fundamental, se o não forem, a tutela do Direito Penal é


inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do Direito Penal,
isto é, se é efectivamente necessária a tutela do Direito Penal ou se outra tutela
será suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinário respeitou a axiologia constitucional nas diferentes incriminações e nas
inserções sistemáticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar também se o princípio da proporcionalidade do
Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilícito devem corresponder diferentes penas, se isso é ou não
observado.

17. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional

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O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurídicos, são exclusivamente definidos na Constituição. Mútua referência, só não
ordem constitucional, é possível identificar os bens jurídicos que a ordem jurídica vai
defender.
A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens jurídico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurídicos
constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde ao núcleo de
bens jurídicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no
Código Penal;
- Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam na
Constituição, mas não nos direitos, liberdade e garantias, não devem ser
tratados no Código Penal, mas em legislação avulsa.
Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores
que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que poderão não estar referidos
constitucionalmente.
Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional
2[5]
Art. 18º/2 CRP.

TEORIA DOS FINS DAS PENAS

Introdução

O Direito Penal pode encontrar legitimação a partir de duas ideias fundamentais:

- Da teoria do bem jurídico;


- Da teoria dos fins das penas.

No âmbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins
mediatos e fins imediatos:

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- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuição e de
prevenção.

O Direito Penal é um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em
última análise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.

A finalidade das penas pode ser vista não numa óptica mediata de finalidades a
prosseguir pelo próprio Estado, mas numa óptica formal e abstracta.

Três finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) Ideia de retribuição - As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o
mal, esta é a teoria retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.

2) Ideia de prevenção:
a) Geral – Ou então poder-se-á dizer que as penas servem para fazer com que as
pessoas em geral não cometam crimes, uma finalidade de prevenção geral.
b) Especial - Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que é condenada a
uma pena e que a tenha de cumprir não volte ela própria a cometer crimes, tem-se
aqui uma finalidade de prevenção especial.

A estas ideias subjacentes aos fins das penas, há que distinguir entre:

Teorias absolutas das penas – teoria da retribuição ou retributiva - Apresenta


a ideia de que as penas são um mal que se impõe a alguém, por esse alguém ter
praticado um crime. Significa a imposição de um mal a quem praticou um mal, uma
ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado facto, deve
ter correspondência com a proporcionalidade na responsabilidade do agente.
É uma teoria inadequada para fundamentar a actuação do Direito Penal, embora
este tenha um fim de retribuição, não pode ter a teoria da retribuição como fim em
si mesmo.
Teorias relativas das penas
a) Teoria da prevenção:
Numa óptica de prevenção geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar que
as pessoas em geral cometam crimes.
Numa óptica da prevenção especial, pode-se verificar que o direito penal, ao
submeter um indivíduo a uma sanção por um crime que ele cometeu, pretende
evitar que esse indivíduo volte a cometer crimes. Fá-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivíduo é segregado, isto é, enquanto está a cumprir
pena tem a impossibilidade de reincidir;
2) Ou então, já não assente na ideia de segregação, mas numa ideia de
regeneração, de recuperação ou de ressociabilização, através de um tratamento
que lhe será submetido no âmbito do cumprimento da pena.

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O Direito Penal é chamado a retribuir um crime, mas é concebido com uma ideia de
prevenir (teoria da prevenção geral). O objectivo da pena é essencialmente o
objectivo de exercer uma influência na comunidade geral – ameaçar se cometer um
crime, pois ao cometer fica submetido a uma determinada pena – prevenir a prática de
crimes.

Intimida-se as pessoas, com esta coacção para que os cidadãos em geral não
cometam crimes. Esta prevenção geral divide-se em:

- Prevenção geral positiva, revelar à comunidade o que acontece se praticar


um crime;
- Prevenção geral negativa revelar a intimidação.

Aparece a teoria da prevenção especial, tem também a ideia de prevenção, mas a


prevenção já não é a comunidade em geral, mas sim a prevenção do indivíduo, ou
seja, que o agente não volte a cometer um crime. Pretende evitar a reincidência.

Os principais defensores da teoria da prevenção especial asseguram-na de três


formas:
1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;
2) Intimidar o autor com a pena;
3) Evitar a reincidência

É a teoria que mais se opõe à retributiva. O Direito Penal é cada vez mais dirigido à
pessoa do criminoso, criando condições para o sociabilizar. É alvo de críticas.

Tal como a prevenção geral, não nos fornece um critério de quanto e a duração das
penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si só são falíveis, começando a se
desenvolver teorias mistas.

Teoria dialéctica dos fins das penas

Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per si, de
importância solada são insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba três
fases:
1) Fase da ameaça penal: a formulação de um preceito legal, abstractamente
definido na lei, em que existe a tipificação do comportamento como criminoso e
os estabelecimentos da sanção correspondente; os fins das penas seriam
predominantemente de natureza, de prevenção geral;
2) Fase da condenação: fase em que o indivíduo que cometeu um crime vai ser
julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicável, momento da retribuição;

19
3) Fase da execução da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa
óptica de prevenção especial, de recuperação ou ressociabilização do
delinquente.

Outras teorias

a) Teorias unificadoras retributivas


Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das
insuficiências da retribuição iam apontar ao Direito Penal a finalidade de prevenção.
b) Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
- Aproveitar o que têm de positivo a prevenção especial e geral;
- Criar o que falta nelas, a prevenção.
Características:
- Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renúncia de toda a ideia de retribuição;
- Princípio da culpabilidade para a limitação da pena vai-se ter em conta a
culpa do agente. Apenas não pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de
culpa vai-se encontrar a medida da pena.

O Código Penal assume princípios de prevenção especial e um misto de prevenção


geral – teorias unificadoras preventivas.

Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistência dos


princípios de prevenção especial e geral.

Função da tutela necessária dos bens jurídicos – objectivos de ressociabilização do


agente encontrando o limite da pena, a culpa.

Questão:

Tendo em consideração os fins das penas, diga qual a teoria geral defendida e
utilizada pelo nosso ordenamento jurídico-penal.

O direito penal pode encontrar a sua legitimação a partir de duas ideias, a teoria do
bem jurídico e da teoria dos fins das penas.
A primeira teoria defende que crime é todo o comportamento humano que lesa ou

20
ameaça bens jurídicos fundamentais.
A segunda, a teoria dos fins das penas, a que actualmente é defendida e utilizada no
nosso ordenamento jurídico numa perspectiva unificadora da prevenção geral e
especial.
No âmbito desta teoria destingue-se aqui dois fins diferentes mediatos ou imediatos.
Os primeiros estão ligados aos fins do estado e os segundos com a ideia de
retribuição e de prevenção.
O Direito penal pretende com a finalidade da penas prosseguir os seguintes fins.
À retribuição, encontra-se ligada à ideia de impor um mal (pena) a quem praticou
tambem um mal (crime) ou seja impor um castigo, escolhe-se neste caso um castigo
proporcional ao mal praticado. Esta teoria designada por Absoluta fundamenta a
actuação do direito penal na ideia de retribuição, ou seja retribuir o mal a quem
patricou o mal
Por outro lado a Teoria Relativa das penas, prende-se com a visão de prevenção, ou
seja as penas pretendem evitar que de um modo geral as pessoas cometam crimes.
Esta ideia de prevenção nas penas designa-se de Geral, uma vez que existe um intuito
de protecção dos bens jurídicos quer gerais quer individuais, por outro lado a
prevenção especial tem como fim a ideia de reintegração do agente do crime na
sociedade.
De um modo geral a prevenção geral divide-se um positiva porque revela à
comunidade o que acontece caso se pratique um crime, sossegando desse modo a
comunidade e protegendo de um modo geral os bens jurídico, por outro a negativa já
que revela a intimidação.
Por outro lado o fim da pena que a prevenção especial encerra e que também põe ser
positiva já que pretende a reintegração do individuo na sociedade e negativa uma vez
que o retira dessa mesma sociedade e o retem à parte de modo a impedir que cometa
mais crimes
A prevenção especial pretende aindagarantir ao salvaguardar a comunidade que o
delinquente está distante desta e não representa perigo, intimida também quer pratica
o crime com uma pena e evita assim a reincidência.
A teoria da prevenção centra-se na pessoa que comete o crime, criando condições
para a sua sociabilização e recuperação, evitando assim que volte a cometer crimes, e
também todos os outros indivíduos a abesterem-se de os cometer.
Esta teoria opõem-se a retributiva que ve na imposição de somente um mal para
retribuir um outro mal.

5ª. Aula 03.04.2007

Sumários : Interpretação e integração do direito penal. Interpretação e integração da lei penal. O


princípio “in dubio pro reo”. Aplicação da lei penal no tempo. Aplicação da lei penal no espaço.
Aplicação da lei penal quanto às pessoas

Interpretação da lei (classificações)


Quanto à origem Quanto ao método Quanto aos resultados

21
Doutrinal – Quando é feita Gramatical – Quando se Declarativa – Quando se faz
pelos cultores do direito, procura averiguar o sentido da incidir o espírito, o sentido da lei
tratadistas ou doutrinadores, lei através do seu significado com a sua letra (o legislador
em comentários à lei, não linguístico, ou seja, através das quis exactamente aquilo que as
tendo, pois, carácter palavras em que a lei se suas palavras mostram)
obrigatório mas apenas exprime
opinativo, com mais ou
menos força persuasiva.

Autentica – Quando Sistemática – Quando se Extensiva – Quando se chega à


procede do legislador, sob a intenta extrair o sentido da conclusão de que o legislador
forma de outra lei, sendo, norma a partir da posição ou disse menos do que queria
pois, obrigatória desde que inserção que o preceito a dizer.
não ultrapasse os limites da interpretar assume no contexto
interpretação, isto é, desde geral da lei ou do sistema
que não aproveite o jurídico em que se integra.
momento para criar direito
novo.

Judicial – Quando provem Histórica – Quando se visa Restritiva – Quando se foi alem
de órgãos judiciários através alcançar esse sentido por do que o legislador queria.
de julgamentos, por via de recurso à conjuntura em que a
acórdãos de fixação de lei surgiu.
jurisprudência.

Teleológica – Quando se atribui


relevância não só aos bens
jurídicos que o legislador
pretende proteger, mas também
aos valores éticos-sociais que
foram decisivos na criação do
preceito legal.

Interpretação da lei penal

Normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a responsabilidade jurídico-


penal do agente. São aquelas normas que de alguma forma contêm a criação de
crimes, ou que contêm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de
punição.
a) Normas penais incriminadoras - Proíbe-se a interpretação extensiva das normas
penais incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o princípio da
legalidade na sua decorrência “nullum crimen nulla poena sine lege stricta”, ou
seja, de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas; é admissível a
22
interpretação restritiva; proíbe-se a aplicação analógica no âmbito das normas
penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia iuris.

A interpretação extensiva em normas incriminadoras não é possível. Só é possível, no


âmbito de normas incriminadoras uma interpretação declarativa lata. Tudo aquilo que
a exceda e que vise harmonizar a letra da lei à sua razão de ser, à sua “ratio”, se
ultrapassar este sentido literal máximo possível já se está a fazer interpretação
extensiva. Esta não deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por
força do princípio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja
uma lei penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais são as
condutas, activas ou omissivas que, a serem ou não adoptadas, constituem objecto de
incriminação em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretação restritiva.
Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia. Isto é,
perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, não classificou como
crime, o juiz não pode, ao contrário de que acontece no domínio do direito civil regular
esse caso omisso, nem recorrendo à analogia legis, nem à analogia iuris, nem tão
pouco criar a norma de harmonia com o espírito do sistema. O juiz pura e
simplesmente julga, absolvendo.

Normas favoráveis, são aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade


jurídico-penal do agente, ou atenuá-la, tornando mais suaves os pressupostos da
punibilidade ou da punição.
b) Normas penais favoráveis - Proíbe-se a interpretação restritiva de normas
penais favoráveis; admite-se a interpretação extensiva; relativamente ao
problema da analogia:
1) Alguns autores – Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas penais
favoráveis;
2) Outros autores – Cavaleiro Ferreira – a analogia em Direito Penal, quer de
normas favoráveis, quer de normas incriminadoras, está vedada;
3) Outros ainda – Frederico da Costa Pinto – entende que no âmbito das normas
favoráveis a analogia está de todo excluída. Em certos casos pode-se admitir
a interpretação extensiva de normas favoráveis, mas não é possível o recurso
à analogia no âmbito de normas favoráveis.

As normas favoráveis são aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma
posição mais benéfica porque:
- Ou excluem a ilicitude de um facto típico e portanto justificam o facto e tornam-
no ilícito, tornando-o ilícito, excluem a responsabilidade penal, porque não há
responsabilidade penal por factos lícitos.
- Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da
punição.
Pode-se fazer interpretação extensiva, mas com limites.

23
Mas já não se aceita que se faça interpretação restritiva de normas penais favoráveis,
isto porque, a ser possível, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas
favoráveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.

Quanto à analogia:
Existem várias posições. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integração de lacunas no
âmbito de normas penais favoráveis.
Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por analogia
no âmbito de normas penais favoráveis, desde que essa analogia não se venha a
traduzir num agravamento da posição de terceiros, por ele ter de suportar na sua
esfera jurídica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.

Questão:

Explique se é possível ou não a interpretaçao analógica em direito penal

A interpretaçao analogica em direito penal não é possível, uma vez se encontra


proibida na sua aplicação de acordo com o artigo 29º da nossa constituição, de onde
se extrai que é proibida a aplicaçao de penas e medidas de segurança que não
estejam previstas em lei anterior ao facto, precavendo assim a integraçao de lacunas
na lei por analogia.
Iguamente o artigo 1º do código penal assume não ser possível a analogia para a
aplicação de penas e medidas de segurança, ao conttrario do que acontece no
domínio do direito civil, o Juiz não pode em caso omisso, recorrer à analogia nem criar
norma e acordo com o espírito do sistema, neste caso a opção do juiz é julgar
absolvendo, aplicando assimuma parte do chamado principio in dúbio pró reo.
No entanto a anlogia tem a sua aplicabilidade no âmbito do direito penal, uma vez que
é defendido por alguns autores que esta seja aplicada nas normas penais favoráveis
na sua interpretação extensiva. Não pondendo contudo esta aplicação analógica
traduzir-se n um agravamento da posição de terceiros.

24
VIGÊNCIA TEMPORAL DA LEI

Uma das decorrências do princípio da legalidade é que não há crime sem uma lei
anterior ao momento da prática do facto que declare esse comportamento como crime
e estabeleça para ele a correspondente sanção.

Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prática do facto. Mas a


aplicação externa ou exacerbada deste princípio poderia levar a situações injustas.
Donde o princípio geral em matéria penal é de que as leis penais mais favoráveis
aplicam-se sempre retroactivamente.

Aplicação da lei

Qual é a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? É

a lei do momento da prática do facto, que é a mas favorável, do que a lei

posterior, ainda que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da

lei penal, porque se aplica sempre a lei penal de conteúdo mais favorável ao

arguido.

O momento da prática do facto é sempre aquele em que, no caso de se tratar de um


crime comissivo ou por acção, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um crime
omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.

Duas situações

Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a
ordem jurídica? Se a conduta vier a ser descriminalizada não deve ser condenado por
essa conduta, mesmo que o agente tenha já sido condenado e se encontre detido (art.
2º/2 CP). Cessa os efeitos penais – princípio da aplicação da lei mais favorável.

25
Regime que se revela concretamente mais favorável, deve-se aplicar este regime ao
agente.No entanto a lei no art. 2º/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo –
“salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado”. É diferente
dos efeitos da descriminalização.

Aplicação da lei no espaço

Não são só conexões geográficas que o legislador utiliza para tornar aplicável a lei
penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes.

O legislador utiliza também a conexão dos valores ou dos interesses lesados ou


ameaçados de lesão com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos em
causa pela prática do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princípios:
1. Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais
2. Princípio da universalidade ou de aplicação universal.

1. Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais


Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5º/1 CP, são crimes
que o Estado português entende ferirem a sensibilidade jurídica nacional, são crimes
que põem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado português. Os
factos penalmente relevantes ocorridos em território nacional, a lei portuguesa é
competente para os julgar – princípio da territorialidade. Este princípio da
territorialidade é depois complementado pelo princípio do pavilhão ou da bandeira
pelo qual independentemente do espaço aéreo ou das águas, a lei penal portuguesa
também se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilhão português, ou
a bordo de aeronaves registadas em Portugal.

2. Princípio da universalidade ou da aplicação universal


São de alguma forma crimes que todos os Estados têm interesse em punir. De um
modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, são crimes que
reclamam uma punição universal e daí que as ordens jurídicas se reclamem
competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5º/1-b
CP.
Da alínea c) do art. 5º/1 CP retira-se o princípio da nacionalidade, também dito
princípio da personalidade activa ou passiva.
O princípio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica a
factos praticados no estrangeiro por portugueses. É de harmonia com o princípio da
nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no
estrangeiro que sejam cometidos por cidadãos nacionais.

26
O princípio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a factos
cometidos no estrangeiro contra portugueses.
Condições para o princípio da nacionalidade:
1º Condição: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5º/1-b CP);
2º Condição: que os factos criminosos “sejam também puníveis pela legislação do
lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar não se exerça poder
punitivo”;
3º Que “constituam crime que admite extradição e esta não possa ser concedida”,
não se admite a extradição de cidadãos nacionais.
Esta condição prevista na 3ª condição, só funciona cumulativamente quando se
trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado no
estrangeiro por um estrangeiro contra um, português.

27
6ª. Aula 17.04.2007

Sumários : Teoria da infracção penal. Noções gerais. Conceito de infracção (crime e


contravenção). A ilicitude. A ilicitude objectiva e ilicitude subjectiva. Elementos essenciais e
elementos acidentais da infracção. Classificação das infracções penais. Crimes e
contravenções. As contra-ordenações ou ilícitos de mera ordenação social. Crimes comuns e
crimes regulados por legislação especial. Crimes de acção e de omissão. Crimes formais e
materiais. Crimes de perigo e crimes de dano.

Infracção Penal – É o facto criminoso. È a violação das normas de direito penal.

TEORIA DO FACTO PUNÍVEL OU TEORIA DA INFRACÇÃO

É a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de
punibilidade e de punição que são comuns a todos os crimes, a todos os factos
tipificados na lei como crime.

Os requisitos comuns é que um facto deve ter para ser considerado criminoso e para
que dele decorra uma responsabilidade jurídico-penal para o seu autor, para o agente
daquela infracção.

Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste


numa acção penalmente relevante, acção essa que é típica, ilícita, culposa e punível.

Esta teoria permite desde logo uma aplicação certa, segura e racional da lei penal.

28
Passa-se dum casuísmo, de verificar caso a caso o que é crime para através da teoria
da infracção, ter-se uma vocação generalizadora de factos penalmente relevantes, de
factos criminosos.
E através do estudo destas categorias analíticas pode-se determinar a
responsabilidade jurídico-penal duma pessoa, pode-se firmá-la ou excluía, através
duma análise de subsunção progressiva.

Acção penalmente relevante


É todo o comportamento humano dominado ou dominável pela vontade.
Através deste conceito, já se está a excluir a responsabilidade jurídico-penal de
comportamentos que provêm não de pessoas mas de animais.
Ter-se-á depois de verificar o seguinte: se está em presença de um comportamento
humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento humano
preenche ou não um tipo legal de crime.
Tem-se de ver se essa acção preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na parte
especial do Código Penal, ou então em legislação penal lateral.
Para isso é preciso verificar se essa acção é típica, isto é, é necessário verificar se
estão preenchidos os elementos objectivos e subjectivos de um tipo legal.

Como se verifica se a acção é típica?


Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que é a tipicidade, tem-se de verificar
se aquela actuação humana se subsume ao tipo normativo na previsão dos seus
elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo está preenchido.
O elemento subjectivo geral do tipo é o dolo. Tem-se de se ver então o que é o dolo:
consiste na consciência e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo
legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analítica que é
composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente preenchida
indicia a ilicitude.

Categorias analíticas

- Acção
- Tipicidade
- Ilicitude
- Culpa
- Punibilidade

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Acção
Segundo o Dr. Figueiredo Dias não faz sentido autonomizar a acção da tipicidade, porque na

tipicidade, um dos elementos objectivos do tipo é a conduta, a qual pode ser por acção ou por

omissão. Logo, se a acção não é dominada pela vontade, não há conduta e por conseguinte, não

havendo conduta, falta um dos elementos objectivos do tipo e consequentemente não está

preenchida a categoria analítica da tipicidade.

O conceito de acção assume um papel secundário, tendo apenas uma função de delimitação ou

função negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurídico-penalmente irrelevantes.

Tipicidade
É a descrição da conduta que preenche o ilícito criminal. É o preenchimento de um tipo de

crime.

No tipo distingue-se entre a tipicidade objectiva, ou elementos objectivos


do tipo e a tipicidade subjectiva, ou elementos subjectivos do tipo.

- tipicidade objectiva
O preenchimento da tipicidade objectiva de um crime consiste no estabelecimento do nexo
de causalidade (ou de causalidade potencial) entre a conduta e o resultado.

- tipicidade subjectiva
O preenchimento da tipicidade subjectiva consiste na imputação do facto ao agente. Essa
imputação é normalmente feita a título de dolo; A actuação negligente também pode
preencher a tipicidade subjectiva, mas só nos casos especialmente previstos na lei.

Ilicitude
Qualidade do que é ilícito. Quando o tipo está preenchido, tanto do ponto
de vista objectivo como subjectivo, diz-se que está indiciada a Ilicitude.
Quando a conduta do agente é típica, a consequência que daí se tira é
que a conduta é ilícita. O tipo indicia a ilcitude.

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Ilicitude formal (art.31°/1)
É a contrariedade à ordem jurídica. É a violação de deveres penalmente
sancionáveis. Pode tratar-se da violação do dever de ter uma certa
conduta praticando um facto ou de violação do dever de não ter
determinada conduta, através da omissão de um comportamento devido.

Ilicitude material (escola neo-clássica)


Consiste na graduação da danosidade do facto ilícito praticado. Este conceito permite
identificar as causas de exclusão da Ilicitude e graduar a pena consoante o desvalor do acto que
lesa o bem jurídico e a sua gravidade. Trata-se de um conceito trazido pela escola neo-
clássica.

conteúdo do ilícito
é composto pelo desvalor da acção e o desvalor do resultado (quando não há desvalor do
resultado estamos perante uma tentativa).

tipo de ilícito
é a reunião de todos os elementos que fundamentam o conteúdo material
do ilícito.

Culpa
No juízo de culpabilidade é apreciada a formação da vontade do agente e se ela se deveu a

uma atitude defeituosa diante do Direito.

• O juízo da ilicitude do facto deve preceder o juízo da culpabilidade, pois não faz sentido
falar em culpa relativamente a factos lícitos, mas já faz sentido falar em actos ilícitos
sem que haja culpa.

• O que está em causa na culpa é saber se numa dada situação


concreta, do ponto de vista de política criminal, é ou não
necessário punir uma pessoa. Se, num caso concreto, os fins de
prevenção – geral ou especial - exigirem que uma pessoa seja
punida, pode dizer-se que ela tem culpa.
Mas podem ocorrer ...
31
causas que excluem a culpa:

- inimputabilidade (em razão da idade ou de anomalia


psíquica, arts. 19° e 20°/1)

- estado de necessidade desculpante, (art.35°)

- obediência indevida desculpante, (art.37°)

- excesso de legítima defesa por medo desculpável. (art.


33°/2)

• No caso de prática de um crime em comparticipação cada um dos


agentes é punido segundo a sua culpa (art. 29°) .

!!!! A culpa é individual !!!

Punibilidade
É o conjunto de condições de que depende a punição do agente. Um
facto só será punível se for típico, ilícito e culposo. Mas, em certos casos,
para que o facto seja punível é ainda necessário que se verifiquem
elementos exteriores ao tipo que são os pressupostos de punibilidade.

Pressupostos gerais de punibilidade

Alguém só será punido se cometer um facto típico, ilícito e culposo

Em sentido amplo os pressupostos gerais de punibilidade são:

- a ilicitude

- a culpabilidade

32
Pressupostos especiais da punibilidade

De Dt°. Processual
Penal
- Excepções à punibilidade

Subjectivos
Pressupostos
- Causas pessoais de
Especiais de levantamento da pena
punibilidade
De Dt° Penal
Material

Próprios
Objectivos
Impróprios

Pressupostos especiais de punibilidade de Dt° Penal material

Pressupostos subjectivos

- excepções pessoais à punibilidade – ocorrem no momento


da prática do facto (ex: imunidade dos deputados)

- Causas pessoais de levantamento da pena – são


supervenientes , ocorrem após a prática do facto (ex: a
desistência voluntária)

Pressupostos objectivos
Trata-se de circunstâncias intimamente associadas ao facto típico, mas
que são extrínsecas ao tipo de ilícito e ao tipo de culpa

33
- Condições objectivas de punibilidade próprias – estas
condições são extrínsecas ao facto típico, mas a punição do
agente depende da sua efectiva verificação (ex: art. 5° /1/c) – II)

- Condições objectivas de punibilidade impróprias – casos


em a responsabilidade do agente é agravada pela verificação
de uma certa circunstância em relação à qual não se exige
nexo de imputação subjectiva (ex: incitamento ou ajuda ao
suicídio – art. 135°)

Crime e Contravenção - Facto voluntário punível que unicamente conciste na


violação ou na falta de observância das disposições preventivas das leis e
regulamentos independentemente de toda a intenção maléfica.
Um dos elementos essenciais do crime é o facto voluntário que, poder ser externo,
pois é exteriorizado, visível. Pode ser também um facto voluntário por omissão.

Principais diferenças de regime entre contravenção e crime

Nas contravenções não se pune nunca a tentativa, diferentemente do que acontece


no âmbito dos crimes por força do preceituado nos art. 22º e 23º CP, ou seja, não há
facto contravencional tentado, enquanto que há responsabilidade por crimes
praticados na forma tentada.
Não se pune a cumplicidade no âmbito das contravenções; ao passo que os
cúmplices dos crimes são punidos com as penas fixadas para os autores,
especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27º/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrição do procedimento criminal, tanto maiores são
quanto maiores forem as penas.
Tendencialmente é verdade que as contravenções são menos graves que os crimes;
por força do princípio da proporcionalidade, que é também um princípio de política
penal, a facto menos graves devem corresponder sanções menos graves; onde, as
contravenções são menos sancionadas que os crimes; logo, se os prazos de
prescrição do procedimento criminal são mais amplos consoante maiores forem as
penas, então se pode dizer que os prazos de prescrição do procedimento criminal são
mais curtos no âmbito das contravenções do que no âmbito dos crimes (art. 117º CP).
É admissível a extradição em matéria de crime; não se admite extradição se tratar de
uma contravenção.
No âmbito dos crimes, só há responsabilidade criminal se os factos forem praticados
dolosamente; ressalva-se a excepção do art. 13º CP, e a responsabilização criminal
por facto negligente, quando a lei expressamente o disser.
Nas contravenções é indiferente a responsabilização fundada em facto doloso ou
facto negligente.

34
CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE CRIME

Quanto ao agente - Pode-se classificar a tipicidade em crimes gerais ou comuns, e crimes


específicos ou próprios, podendo estes ainda ser: crimes específicos em sentido próprio e em
sentido impróprio

Crimes gerais ou comuns são aqueles que podem ser praticados por qualquer
pessoa, ou seja, qualquer pessoa pode ser agente ou autor do crime tipificado.
São portanto crimes que não postulam de determinadas qualidades, naturalísticas ou
não, na pessoa do agente.

Crimes específicos ou próprios são aqueles em que os agentes são qualificados por
um qualquer dever jurídicos, ou por uma qualquer situação juridicamente definida.
São aqueles que pressupõem como autores dos crimes apenas as pessoas que têm
uma qualidade exigida pelo próprio tipo.
Crimes específicos em sentido próprio quando para além de só poder ser agente
ou autor da incriminação aquela pessoa que tenha as características exigidas pelo
próprio tipo, não existe na lei penal nenhuma tipificação correspondente para o
comum das pessoas.É um crime que só pode ser praticado por aquelas pessoas e
mais nenhumas. Não existe responsabilidade jurídico-penal paralela para quem não
tenha essas qualidades pressupostas pelo tipo na pessoa do seu agente.
crimes específicos em sentido impróprio são aqueles que exigindo embora
essas qualidades específicas do agente, têm paralelo para o comum das pessoas
em termos de responsabilização jurídico-penal.
Ainda quanto ao agente, há uma outra classificação que distingue entre: crimes
plurisubjectivos, também chamados de participação necessária e, crimes
unisubjectivos ou unisingulares.
Crimes plurisubjectivos ou de participação necessária são aqueles em que o
tipo incriminador exige o envolvimento, exige mais do que um agente para integrar o
tipo. Estes tipos, para estarem preenchidos quanto à pessoa do agente,
pressupõem um envolvimento plural.
Crimes unisubjectivos ou unisingulares que podem ser praticados por um único
agente. São a maior parte deles: o crime de furto, roubo, homicídio etc., podem ser
praticados única e exclusivamente com a colaboração, ou o consenso de uma só
pessoa, de um só autor.

Crimes e função do resultado

Crimes formais ou de mera actividade, não são só crimes de mera actividade.


Crimes formais são também omissões puras; enquanto crimes de resultado ou
crimes materiais são também omissões impuras.

35
Crimes por acção em cuja tipicidade e cuja conduta típica está descrita efectivamente
em termos de acção. Acção que, a ser efectuada pelo agente, viola uma proibição ou
um comando legal.
Existe responsabilidade por acção quando o agente pratica actos que são
subsumíveis às condutas descritas nos tipos legais em termos de acção.
Mas também existe responsabilidade por omissão.
As omissões podem ser de duas ordens. Pode-se classificar ou distinguir as
chamadas omissões puras das omissões impuras, também designadas por alguns
autores de omissões próprias e omissões impróprias, respectivamente.
Dentro das omissões puras, tem-se a responsabilidade jurídico-penal do agente,
na porque ele tenha actuado, mas precisamente porque omitiu uma conduta que lhe
era exigível por lei.
Nos caos de omissões puras o agente incorre em responsabilidade jurídico-penal
por ter violado uma norma preceptiva, uma norma que impõe a adopção de uma
determinada conduta que é omitida, ou não tem lugar.
No âmbito das omissões impuras tem-se uma situação diferente. Aqui o agente é
responsabilizado por um determinado resultado que tem lugar não por sua acção, não
porque ele tenha directamente adoptado uma conduta típica descrita na lei, mas
precisamente porque dá origem a um resultado por uma inactividade sua, violando
desta forma uma norma ou um preceito de natureza proibitiva.
Na omissão imprópria o agente é responsabilizado por um crime, porque sobre ele
impendia um dever jurídico que pessoalmente o obrigava a evitar a produção do
resultado. E este dever jurídico que impende sobre o agente e que pessoalmente o
obriga a evitar a produção do resultado lesivo, ou típico, pode resultar principalmente
de três fontes:
- Directamente da lei;
- Indirectamente da lei ou do contrato;
- De situações de ingerência.
Nas omissões impuras o agente dá origem a um determinado resultado através da
sua passividade; por tanto, existe aqui assim a violação de uma norma proibitiva
mediante um comportamento omissivo.
Mas por força do art. 10º CP, que equipara a acção à omissão, e onde se encontra
a base legal da construção das omissões impuras é necessário, para responsabilizar
alguém por uma omissão impura, que sobre essa pessoa recaísse o dever jurídico,
oriundo de qualquer destas fontes que pessoalmente o obrigasse a evitar a produção
do resultado lesivo.
Portanto, pode-se dizer que:
- Os crimes de omissão pura são os que consistem directamente, pelo próprio
tipo legal, na violação de um comando;
- Enquanto que os crimes de omissão impura não consistem já na violação
directa de um comando legal, mas sim no levar a cabo, por remissão, um
resultado previsto num tipo que está desenhado em termos de acção.
Pode-se ver então que os crimes materiais ou crimes de resultado são também as
omissões impuras, mas crimes formais ou de mera actividade são também omissões
puras.

36
Os crimes de resultado são aqueles em que espaço-temporalmente se podem
destacar ou distinguir algo de diferenciado da conduta, que é o resultado típico. Os
crimes de resultado, ou materiais (omissões impuras), são aqueles que, segundo o
tipo desenhado na lei, pressupõe a verificação de um certo resultado para se poder
dizer que se consumou esse crime.
Os crimes de mera actividade também ditos formais (omissões puras) são aqueles
em que a mera conduta típica consuma imediatamente o crime.

Tipo em função do objecto

Distingue os chamados crimes de perigo e os crimes de dano ou lesão.

Nos crimes de perigo a descrição típica não exige a lesão efectiva dos bens jurídicos
tutelados pela incriminação, mas tão só a colocação em perigo, tão só a ameaça de
lesão desse bem ou bens jurídicos tutelados pela norma.

Pelo contrário, nos crimes de lesão, exige-se um dano ou uma lesão efectiva no bem
ou bens jurídicos tutelados pela norma. E fala em bem ou bens jurídicos tutelados pela
norma porque há tipos legais de crimes que tutelam mais do que um bem jurídico. São
os chamados crimes pluridimensionais. Os crimes de lesão são desde logo entre
outros:
- O crime do art. 131º CP: uma vez ocorrida a morte, há uma lesão do bem
jurídico vida;
- O crime de ofensas corporais (ainda que um pouco controvertidamente) do art.
142º CP;
- O crime de burla, previsto no art. 313º CP, etc.
Os crimes de perigo podem distinguir-se em:
- Perigo concreto;
- Perigo abstracto;
- Perigo abstracto-concreto.
Nos chamados crimes de perigo concreto, o legislador tipifica o próprio perigo pela
descrição de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o resultado típico,
resultado que é o próprio perigo para o bem ou bens jurídicos tutelados pela
incriminação. Donde, os crimes de perigo concreto, uma vez que têm autonomizado o
resultado da conduta perigosa descrita pelo legislador, que é o próprio perigo, são
crimes de resultado.

E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo, postulam um dolo


especial ou específico, que é o chamado dolo de perigo.

Quanto aos crimes de perigo abstracto aqui o legislador parte da presunção de que
aquela conduta descrita é uma conduta perigosa. E perigosa por referência ao mais
variado leque de bens jurídicos.

37
Nos crimes de perigo abstracto o legislador contenta-se com a presunção que tem de
aquele comportamento, aquela actividade, é uma actividade que pode pôr em perigo,
pode ameaçar de lesão, vários bens jurídicos, sem tão pouco ter a preocupação de se
lhe referir expressamente.
Neste tipo de crime, já não é preciso que se autonomize nenhum resultado típico que
seja o próprio perigo, porque a lei contenta-se com a descrição da conduta que tem
como perigosa.

Quanto aos crimes de perigo abstracto-concreto:


É esta uma classificação intermédia entre os crimes de perigo abstracto e os crimes
de perigo concreto, em que se pode dizer que o legislador é menos exigente do que
em relação aos crimes de perigo concreto, mas mais exigente do que em relação aos
crimes de perigo abstracto.
É menos do que nos crimes de perigo concreto porque o legislador descreve no tipo a
própria conduta que considera perigosa, sem necessidade de autonomizar o resultado
perigoso, tal como acontece no âmbito dos crimes de perigo concreto, e que é o
próprio perigo.

Questão:

Distinga crimes de resultado de crimes de mera actividade

A grande diferença entre crimes de resultado de crimes de mera actividade reside na


relação entre a conduta e o resultado. Nos Crimes de resultado o agente inicia uma
conduta tipificada na lei, mas so na consumação dessa conduta resulta o crime. Por
exemplo o acto de homicídio presupoe a veificaçao da morte como resultado. Nos
crimes de mera actividade, basta haver uma acção tipificada na lei,
independentemente de se alcançar um resultado, por exemplo para haver crime de
envenamento basta essa actividade independente da verificação da morte para haver
efectivamente crime, ou seja o crime resulta independente do resultado.

38
Questão:

Distinga crimes de acção e crimes de omissão

A grande diferença entre crimes de acção e omissão tem a haver com a conduta que o
agente adopta. Nos crimes de acção o agente ao iniciar uma conduta sabe que a
mesma esta tipificada e descrita na lei e que isso viola uma proibição ou um comando
legal. Nos crimes de omissão o agente tem responsabilidade jurídico penal uma vez
que omite uma conduta, por exemplo o dever de socorrer a vitima caso provoque um
acidente de viação e não o faz. Este crime será assim classificado como de omissão
pura, podemos ainda considerar de omissão impura quando o agente ao abster-se de
levar a cabo uma conduta que sabe que iorá determinar um resultado do tipo legal de
crime por acção.

Artigo 14º e 15º do CP . Dolo e Negligencia

Dolo

Directo – O Crime dirige-se directamente à pessoa

Necessário – “Um indivíduo quer matar outro e por isso, sabendo que ele vai viajar de
avião, coloca uma bomba no avião para matar esse seu inimigo. No entanto, como é
inevitável mata todas as outras pessoas. O indivíduo entende que para matar o seu
inimigo, tem de matar os outros todos.

Eventual – Em que o agente, ao actuar, se conforma com a possível realização do


facto criminoso como consequência da conduta. Isto é, o agente não quer
directamente o resultado da acção, mas assume o risco de produzi-lo (“dê o que der
não deixarei de actuar – art. 14º, nº.3)

Negligencia – Mesmo que se mostre excluído o Dolo, ainda será possível censurar o
agente pelo facto se tiverem sito omitidos os deveres de diligencia a que era obrigado
segundo as circunstancias e os conhecimentos e capacidades pessoais e desde que a
lei preveja.
39
Conceito e objecto do dolo
Do tipo fazem parte, para além dos elementos objectivos, os elementos subjectivos,
nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos que é o dolo. E
alguns tipos pressupõem também elementos subjectivos específicos – as especiais
tendências, as especiais intenções.
O dolo é a consciência e vontade de praticar certo facto típico, ou de empreender
certa actividade típica.
O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste o conhecimento dos
elementos objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa actua
dolosamente quando conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal.
A responsabilidade em Direito Penal é genericamente, por facto doloso. Só
excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13º CP).
A partir deste conceito de dolo, verifica-se que o dolo tem uma estrutura composta
por dois elementos:
1) Elemento intelectual ou cognitivo, que se traduz no conhecer;
2) Elemento volitivo que se traduz no crer.
Dentro da estrutura do dolo, o elemento intelectual precludido sempre o elemento

volitivo, porque só se pode querer aquilo que previamente se conheceu.

Faltando o elemento intelectual, está precedido o elemento volitivo, estando


precludido ou excluído o elemento volitivo, falta um elemento do dolo, a conclusão é a
exclusão da imputação dolosa – exclusão do dolo.
Esta falta de conhecimento de elementos do facto típico gera situações de erro; são
as situações de erro de tipo, situações em que há um desconhecimento ou um
imperfeito conhecimento dos factos ou da realidade.
Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem que ser um
conhecimento actual.
Quanto ao elemento volitivo – o querer – aqui distinguem-se basicamente três
espécies de dolo (art. 14º/1, 2 e 3 CP):
1) Dolo directo de primeiro grau ou intenção;
2) Dolo directo de segundo grau ou dolo necessário;
3) Dolo eventual ou dolo condicionado ou condicional.
São diferentes formas de graduação do dolo, diferentes formas de intensidade de
querer um determinado resultado.
Uma pessoa pode querer um resultado, ou pode querer um facto típico, com maior
ou menor intensidade.
Quando a pessoa quer directamente aquilo que prevê com a intenção de realizar
aquilo que prevê, está-se perante a forma mais intensa de querer, está-se perante o
dolo de intenção ou dolo directo de primeiro grau.
Portanto, em Direito Penal é incorrecto dizer-se que dolo é sinónimo de intenção,
porque intenção em termos rigorosos visa tão só uma das espécies de dolo, que é a
forma mais intensa (art. 14º/1 CP).

40
Outras vezes a relação de intensidade para com aquilo que o agente quer já não é
tão intensa. São aquelas em que o agente quer algo em primeira linha, e quer essa
coisa com a sua intenção; mas sabe que para conseguir essa coisa, como
consequência necessária da conduta que tem de empreender para conseguir isso que
quer, algo vai acontecer como consequência necessária da conduta.
Nestas situações está-se perante o dolo directo de segundo grau ou dolo
necessário (art. 14º/2 CP).
Nas situações de dolo eventual, que é a forma mais ténue de intensidade da
relação do querer do agente para com o facto por ele praticado, o agente representa,
prevê como possível que da sua actuação possa ocorrer um determinado resultado
lesivo, um determinado tipo crime. E actua conformando-se com a possibilidade dessa
realização, actua conformando-se com a possibilidade de a sua actuação desencadear
a ocorrência do facto típico por ele previsto, é o chamado dolo eventual (art. 14º/3
CP).
Muito perto do dolo eventual, está uma outra figura que há chamada negligência
consciente.
Actuar dolosamente ou negligentemente conduz a resultados práticos e dogmáticos
diferentes.
Em primeiro lugar, a norma do art. 13º CP, diz-se que a regra geral é a imputação
por facto doloso e só excepcionalmente existe responsabilidade criminal por facto
negligente.
Por outro lado, a figura da tentativa e a tipicidade da tentativa e do facto tentado
prevista no art. 22º CP é uma tipicidade dolosa. Não existe responsabilidade penal por
tentativa negligente.
E ainda, mesmo quando a lei prevê excepcionalmente responsabilidade por facto
negligente, a moldura penal prevista para o mesmo facto praticado dolosamente.
Como é que se distingue dolo eventual de negligência?
Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos – o elemento
intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (o conhecer), como acontece na
negligência inconsciente; mas não há nunca o elemento volitivo.
Na negligência nomeadamente na negligência consciente, tem-se aquelas
situações em que o agente representa a possibilidade de perigo 3 , mas actua não se
[33]

conformando com a realização do resultado típico que ele previu.


O agente, tendo previsto o perigo para determinado bem jurídico, perigo que resulta
da sua actuação, actua não se conformando que dessa sua actuação o perigo se
venha a desencadear na lesão.
O que é que a negligência consciente tem em comum com o dolo?
É que em ambos existe o elemento intelectual; em ambos existe a previsibilidade do
perigo; em ambos o agente reconhece a possibilidade ou probabilidade de lesão; o
agente reconhece um determinado perigo.

Teoria da probabilidade ou verosimilhança


Há quem secunde para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente,
uma teoria da probabilidade ou verosimilhança.
3[33]
E o perigo é sempre uma possibilidade ou uma probabilidade de lesão.
41
Aqui, o critério fundamental é o grau de probabilidade com que se prevê um certo
resultado:
- Se uma pessoa prevê como altamente provável um certo resultado e não deixa
de agir como quer agir, pode dizer-se que essa pessoa actua com dolo eventual;
- Se o grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado é um
grau baixo, então haverá negligência consciente.
Esta teoria da probabilidade ou verosimilhança é um critério extraordinariamente
criticável pelo seguinte:
Este critério de grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado
é efectivamente um critério muito impreciso, porque pergunta-se: até que ponto é que
se limita o grau de probabilidade? Então uma pessoa previu como 50% de
probabilidade ou será 60% ou 70%?
É um critério impreciso.
Para além de ser um critério muito impreciso, o grau de probabilidade com que se
prevê ou não determinado resultado é subjectiváveis, varia de pessoa para pessoa: há
pessoas que são mais cautelosas e outras pessoas que o são menos.
E por outro lado, há determinados resultados que são altamente prováveis e que
contudo, ninguém pensa imputá-los a título doloso.
Deve afastar esta teoria da probabilidade ou da verosimilhança e se adopte a teoria
da aceitação do consentimento ou da confirmação ou seja, para além de se prever
um determinado resultado, só é possível imputá-lo a título doloso e afirmar que existe
vontade quando o agente tenha aceite ou consentido nesse mesmo resultado.

6ª. Aula 24-04.2007

Sumários : Continuação da aula anterior

7ª. Aula 15-05.2007

Sumários : Ilícitos de mera ordenação-social. Recursos de contra-ordenação

Semelhanças entre ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social

Ambos os ilícitos tentam proteger valores dignos de protecção legal.

Ilícito penal empresta, efectivamente, a protecção jurídico-penal


ilícito de mera ordenação social empresta uma tutela administrativa.

Para prevenir violações a esses interesses que carecem de protecção legal, ambos os
ilícitos impõem aos infractores consequências jurídicas desfavoráveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto típico. Também a contra ordenação tem
de ser tipificada na lei; conforme a definição do art. 1º CP.

42
O crime tem de ser um facto ilícito, contrário à lei. Por força do disposto no art. 1º DL
433/82, também a contra-ordenação.

O crime é um facto censurável e a contra-ordenação também.

Diferenças entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social

Os seus fins:
Âmbito de aplicação, enquanto que no âmbito do ilícito penal se exige sempre a
intervenção judicial, não se pode aplicar nenhuma sanção jurídico-penal sem a
intervenção dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilícito da mera ordenação social é a administração; só em
caso de não conformação é que poderá haver recurso para os tribunais comuns

As sanções dos ilícitos são diferentes: A sanção característica do ilícito penal é a pena
que assume duas modalidades:

• Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniária, mas que, quando não


paga, pode ser convertida em pena de prisão;
• Pena de prisão, que consiste numa privação da liberdade humana.

A sanção do ilícito de mera ordenação social é a coima, que tem uma natureza
pecuniária e que, quando não paga, não pode ser convertida em prisão.

No ilícito penal é possível a prisão preventiva. No ilícito da mera ordenação social, não
é admissível a prisão preventiva; é, contudo possível a detenção por 24 horas para
identificação do suspeito.

No âmbito do ilícito penal, por regra e por força do art. 11º CP, vigora o princípio da
personalidade, salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são
susceptíveis de responsabilidade criminal. Diferentemente sucede no ilícito da mera
ordenação social, em que as pessoas colectivas podem ser sancionadas (art. 7º DL
433º/82). Não há impedimento conceitual à aplicação de coimas a pessoas colectivas,
diferentemente do que sucede enquanto regra no âmbito do Direito Penal

Contra Ordenações / Ilícitos de mera ordenação social

Regulação desenvolvida ao nível de autarquia local. Ex: Regulação de cemitérios,


regulação do transito a nível local.
Regulação desenvolvida ao nível regional/nacional

São o nosso ordenamento jurídico que foi de alguma forma buscar os ilícitos às leis
alemãs (primordiais nestes assuntos) com o objectivo de retirar dos tribunais matérias
que têm um processamento diferente.

43
Tem um objectivo que é regular a vida em sociedade, é algo que é absolutamente
indispensável. Pressupõe-se assegurar o bem-estar social, organizar a conduta
social.
Cada vez mais a administração pública tem a tendência a regular de modo a que os
particulares cumpram esta regulamentação.

Processo contra-ordenação:

1. 1º- Levantamento de um auto pela autoridade policial competente remetida ao


particular e onde deve constar:
1.1. Motivo
1.2. Local
1.3. Penalização
1.4. Norma jurídica que não foi cumprida
2. Nos termos do Art.50º DL 433/82 de 27 de Outubro a pessoa pode, num
determinado prazo, defender-se. Este prazo é determinado no auto aquando da
assinatura do lesado ou, no caso de ser enviada através dos correios em carta
registada, fica a contar pela data de recepção.

Recurso de Contra-ordenação (depois da decisão):

1) A quem se dirige ? Ao tribunal competente


2) Remete-se ? À entidade administrativa competente. Apenas se remete porque é
dirigida directamente ao juiz.
3) Redacção em 2 fases, a alegação e descrição dos factos e a fase de conclusão,
obrigatória, que é uma súmula das alegações.

Recurso é enviado à entidade administrativa competente e dirigida a um juiz, nos


recursos de contra-ordenação é obrigatória elaborar a conclusão. art. 59 nº.3 CP.

44
8ª. Aula 22-05.2007

Sumários : Facto ilícito. Noções gerais. Circunstâncias essenciais do facto ilícito. Estrutura do
facto ilícito. Comparticipação e participação criminosa. Causas de justificação (causas de
exclusão da ilicitude). Noções gerais. o Direito de necessidade

Um crime é constituído por uma acção ou conduta material “nullum crime sine
actione”,

que preencha uma tipo descrito na lei “nullum crime sine lege”,

Que tenha sido praticado curposamente “nullum crime sine culpa”,

E que seja lesivo de algum interesse juridicamente protegido “nullum crime sine
injuria”,

Vontade – Desejo (intenção) de praticar o facto


Actividade – Movimento humano dirigido ao
facto)cometimento do facto
Acção
Resultado – Consequência material da conduta, o
fim desejado e previsto na lei e inerente à maioria dos
crimes (crimes de resultado)
Nexo causal – Ligação da conduta ao resultado e
sem o qual este não pode atribuir-se àquela conduta.

45
Conduta
Vontade – Desejo de realizar o facto, isto é, a
conduta típica
Actividade – TRADUZIDA NUMA ABSTENÇAO (a
chamada actividade negativa)
Crime Omissão
Resultado – Consequência material da abstenção
excepto nos delitos de omissão simples em que não há
resultado.
Nexo causal – Ligação da omissão ao resultado,
excepto nos delitos de omissão simples em que
igualmente se não produz qualquer resultado.

Tipicidade Correspondência ao tipo legal

Ilicitude Antijuricidade, isto é, desconformidade com as normas jurídicas


( o mesmo que ilegalidade)

Culpabilidade Relação subjectiva entre o facto típico e o seu autor, que


permite responsabilizar este pelo cometimento daquele (o
mesmo que vontade racional e livre de dar causa ao facto)

ILICITUDE

REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Se a tipicidade objectiva e subjectiva estiver preenchida, tem-se que o tipo indicia a


ilicitude.
A um facto típico está indiciado um juízo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de que
aquilo que se fez é algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade, é algo que
é contrário à lei.
Mas este juízo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excluído, e é excluído pela
intervenção relevante das chamadas causas de exclusão da ilicitude ou causas de
justificação. Estas são causas, que visam excluir a ilicitude do facto típico; visam
dizer que aquele facto, que é típico, é aprovado pela ordem jurídica porque é um facto
que está justificado.

Mas um facto justificado, não deixa por esse facto de ser um facto típico. Portanto um
facto justificado permanece típico – tão só se exclui a ilicitude.
Um facto, ainda que justificado, não deixa de ser típico, porque os factos, ainda que
aprovados pela ordem jurídica (factos cuja ilicitude esteja excluída) não são
valorativamente neutros.

46
A própria função que o tipo deve desempenhar inculca a que se faça uma análise
tripartida do facto punível, com as categorias da tipicidade, de ilicitude e da culpa. E
isto porque o juízo que é dado sobre a tipicidade de um facto que acaba por ser
justificado é um juízo que não volta atrás: o tipo tem uma função de apelo, desde logo
pelos fins das penas, visível em cada tipo legal de crime, quer-se dizer com isto que o
legislador quando tipifica comportamentos o faz com uma determinada intenção.

Portanto, o tipo tem uma certa função de apelo:


- No sentido de que as pessoas não devem empreender essas condutas que a lei
considera proibidas;
- Ou no sentido de fazer com que as pessoas adoptem determinadas condutas
que a lei exige.
Esta função de apelo inerente aos tipos só se satisfaz se ainda que o facto esteja
justificado, o tipo permanecer intacto: em princípio não se deve matar, no entanto
aprova-se que alguém mate outrem em legítima defesa.

Regras gerais e princípios que enformam as causas de exclusão da ilicitude

As causas de exclusão da ilicitude são determinada circunstâncias que, a estarem


presentes excluem a ilicitude do facto praticado, ou justificam o facto típico praticado
pelo agente.
Vigora um princípio, que é o princípio da unidade da ordem jurídica, ou o concerto
unitário de ilicitude, princípio esse que está expresso no art. 31º CP. Portanto, o facto,
não é ilícito quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua globalidade.
Quando a ilicitude de um facto for excluída por qualquer elemento do ordenamento
jurídico, então esse facto não deve ser visto, para o direito penal, como um facto ilícito,
como um facto não justificado.
Como explicar este conceito unitário e esta exclusão da ilicitude, em sede de exclusão
da ilicitude?
Desde logo por força do princípio da subsidiariedade do direito penal.

Se o direito penal, de harmonia com este princípio, só deve intervir e emprestar a sua
tutela robusta quando a tutela fornecida por outros ramos do direito não for
suficientemente eficaz para tutelar cabalmente bens jurídicos reputados como
fundamentais e essenciais à sociedade; então se os outros ordenamentos jurídicos
para determinados factos consideram que o comportamento é lícito, não deve vir o
direito penal incriminar e emprestar a sua tutela àquele facto, que não merece tutela
jurídico-penal, precisamente porque outros ordenamentos jurídicos prescindiram da
sua consideração como facto ilícito, mas consideram-no um facto aprovado.
As causas de justificação, como visam excluir a ilicitude e irresponsabilizar o agente,
são normas penais favoráveis. Assim sendo, a elas não estão ínsitos os princípios
de garantia e as limitações impostas, enquanto garante do princípio da legalidade,
como acontece com as normas positivas ou normas que fundam positivamente a
responsabilidade jurídico-penal do agente.

47
As causas de exclusão da ilicitude em direito penal não são apenas as que estão
enumeradas no art. 31º CP mas todas aquelas que o ordenamento jurídico na sua
globalidade considera como relevantes para afastar a ilicitude de um determinado
facto.
Inerente a toda a justificação existe uma ideia comum: não há participação em facto
justificados, ou seja, a participação num facto justificado não é punida.
Quando existe comparticipação criminosa, quando existe um envolvimento plural de
vários agentes no mesmo crime, uns desses agentes podem ser qualificados como
autores e outros como participantes. A participação está prevista no art. 27º CP e
participantes são os cúmplices e também, para alguma doutrina, os instigadores.
Quando se diz que não existe participação penalmente relevante, em termos de
punição, dum facto justificado, significa que não existe punibilidade da participação
num facto típico justificado.
Outra ideia comum às diferentes causas de justificação é a seguinte: inerentes a todas
as causas de justificação existem elementos subjectivos. O elemento subjectivo da
causa de justificação é, um elemento comum a todas as causas de justificação.
Toda a doutrina concorda num ponto: havendo elemento subjectivo da justificação só
está aprovado, só está justificado, se verificarem simultaneamente os elementos
objectivos e subjectivos das causas de justificação.
Porém, verificando-se tão só a situação objectiva de justificação mas faltando o
elemento subjectivo:
b) Para determinada doutrina o facto é ilícito, mas o agente é punido por tentativa;
c) Para outro sector da doutrina o facto é também ilícito, mas o agente é punido
por facto consumado;
d) Outros autores distinguem consoante a causa de justificação tenha, quanto ao
elemento subjectivo um elemento intelectual e um elemento volitivo:
• Nas causas de justificação cujo elemento subjectivo tenha esta dupla
estrutura, se o elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura, se o elemento
subjectivo não estiver preenchido o agente é punido por facto consumado;
• Se o elemento subjectivo da justificação prescindir do elemento volitivo e se
contentar só com o elemento intelectual do conhecimento, ou seja, se o
elemento subjectivo não tiver uma estrutura dupla, estão faltando o elemento
subjectivo o agente é punido por facto tentado.

REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Legítima defesa

Introdução
A legítima defesa assenta precisamente numa reacção a uma agressão actual e ilícita
que ameaça interesses juridicamente protegidos do defendente ou terceiro. Essa
reacção trem de ser uma reacção adequada, necessária a afastar ou repelir a
agressão actual e ilícita.

48
Fundamentação da legítima defesa
Não é tanto uma ideia de ponderação de interesses, uma ideia de proporção entre o
interesse ofendido e o interesse lesado com a defesa, mas a ideia de que o direito não
deve ceder ao não direito. Esta ideia é de alguma forma visível se distinguir na
legítima defesa duas vertentes:
- Uma vertente ao lado individual;
- Uma vertente ao lado colectivo-social.
E isto porque, inerente à legítima defesa, dum ponto de vista (ou dum prisma)
meramente individual, está uma ideia de auto-protecção.
Mas, quando se olha a legítima defesa já por um prisma social ou colectivo, vê-se que
o seu fundamento é a reafirmação do direito negado. Se há uma reacção contra uma
acção ilícita, de alguma forma está-se a repor um direito negado com a agressão,
precisamente porque a agressão é ilícita.
Partindo desta ideia do lado individual e do lado social da legítima defesa, pode-se
assentar no seguinte.
Em primeiro lugar, com base nesta ideia de auto-protecção (lado individual da legitima
defesa) não há legítima defesa de interesses públicos. Quer-se dizer com isto que a
defesa de interesses públicos é feita pelos meios coercivos normais, pelas forças
públicas de defesa. No entanto, existem determinados interesses públicos que, ao
serem ofendidos, podem ter uma certa repercussão pessoal na esfera jurídica dum
titular. E se assim for podem defender-se interesses ou bens de natureza pública.
Por outro lado, à ainda atendendo a esta ideia de auto-protecção, não há legítima
defesa de terceiros contra a vontade do agredido ou do ofendido, isto é, não há
legítima defesa de terceiros se esse terceiro não se quiser defender ou não quiser ser
defendido por uma determinada pessoa em concreto.
Como princípio, e ainda dentro da ideia de auto-protecção, diz-se que não há legítima
defesa contra tentativa impossível.
Na ideia de reafirmação do direito negado e já numa perspectiva social da legítima
defesa, pode-se assentar a seguinte ideia: a legítima defesa justifica-se e funda-se
numa ideia de prevenção geral, numa óptica de prevenção geral inerente aos fins das
penas visa-se evitar que as pessoas voltem a cometer crimes.

Distinção entre legítima defesa e direito de necessidade


Na legítima defesa, ao contrário com o que sucede com o direito de necessidade, não
se exige que haja uma sensível superioridade entre o bem que se pretenda
salvaguardar e o bem que é lesado com a defesa.
Já no âmbito do direito de necessidade, nos termos do art. 34º CP uma pessoa só
actua em direito de necessidade quando, para afastar um perigo que ameaça de lesão
um determinado bem jurídico, lesar outro bem jurídico que não seja superior ao bem
que se pretende salvaguardar. Portanto, tem de haver uma ideia de ponderação entre
os interesses a salvaguardar e os interesses lesados com o exercício do direito de
necessidade.

Excesso de legítima defesa

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As situações de excesso de legítima defesa, pela não verificação da racionalidade do
meio empregue na defesa, porque é um meio que ultrapassa o necessário, faz com
que já não esteja perante uma causa de exclusão da ilicitude. O facto é pois ilícito.
E sendo facto ilícito, contra um excesso de legítima defesa é admitida a legítima
defesa.

Direito de necessidade

Fundamentos
Esta causa de justificação vem prevista no art. 34º CP funcionando relevantemente,
afastar a ilicitude do facto punível.
Quanto ao seu fundamento, assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre
o bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que
se sacrifica para afastar esse perigo.
Note-se que o interesse ou bem jurídico cujo perigo se afasta tem de ser superior ao
interesse sacrificado.
O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito de
necessidade, e então é uma causa de exclusão da ilicitude, ora tem a natureza de
causa de exclusão de culpa.
O Código Civil clarificou de algum modo a questão, admitindo no seu art. 339º CC um
verdadeiro direito de necessidade, por consagrar ser lícita a acção daquele que
destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano
manifestamente superior, quer do agente quer de terceiro.
Mas por esta via continuaram sem solução os casos de identidade de valoração de
bens jurídicos e aqueles em o sacrificado tem maior valoração que não cabiam nem
cabem manifestamente no direito de necessidade. Por isso, a partir da vigência do
Código Civil cimentou-se a teoria diferenciada do estado de necessidade, segundo a
qual esse estado abrange casos de exclusão da ilicitude (havendo então um
verdadeiro direito de necessidade) e de exclusão de culpa.
Nessa linha de orientação se integrou também o Código Penal ao estabelecer no art.
34º casos de direito de necessidade e no art. 35º de estado de necessidade
desculpante.
O direito de necessidade torna a conduta lícita, dai a imposição feita no art. 34º-b CP
quanto à superioridade do bem ou interesse jurídico a salvaguardar. Daí também que
o art. 34º CP tenha que se conjugado com o art. 35º CP, particularmente com o seu n.º
1, e que uma vida nunca possa ser sacrificado no exercício de um direito de
necessidade, já que, sendo o bem jurídico de maior valoração, nunca qualquer outro
lhe pode ser superior.
Segundo a jurisprudência:
- O estado de necessidade surge quando o agente é colocado perante a alternativa
de ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como consequência
necessária de o não cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do
crime. Depende ainda da verificação de outros requisitos, como a falta de outro
meio menos prejudicial do que o facto praticado e probabilidade de eficácia do
meio empregado.

50
Direito de necessidade
Esta causa de justificação vem prevista no art. 34º CP funcionando relevantemente
afasta a ilicitude do facto punível.
Quanto ao seu fundamento, assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre
o bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que
se sacrifica para afastar esse perigo.
O interesse ou o bem jurídico cujo perigo se afasta tem que ser superior ao interesse
sacrificado. Isso diz-se expressamente um dos elementos do direito de necessidade,
nomeadamente pela verificação do preceituado do art. 34º-b CP.
A causa de justificação ou de exclusão da ilicitude, designada direito de necessidade
ou estado de necessidade objectivo, também dito estado de necessidade justificante
(art. 34º CP), precisamente para distinguir do art. 35º CP que prevê o chamado estado
de necessidade, também dito estado de necessidade subjectivo ou desculpante:
- Enquanto que o direito de necessidade, ou estado de necessidade objectivo ou
justificador é uma causa de exclusão da ilicitude;
- O estado de necessidade “tout court” ou estado de necessidade subjectivo ou
desculpante é uma causa de desculpa.
Consequências desta distinção:
Em primeiro lugar, enquanto no art. 34º CP é excluída a ilicitude do facto típico, no art.
35º CP não se exclui a ilicitude do facto típico mas tão só a culpa. É portanto uma
causa de desculpa, o facto permanece típico e ilícito.
Se assim é, é possível haver uma situação de legítima defesa perante uma situação
de estado de necessidade do art. 35º CP. Já não é possível haver uma situação de
legítima defesa face ao art. 34º CP porque este exclui a ilicitude e para efeitos da
legítima defesa a agressão tem que ser actual e ilícita. Se o facto está justificado pelo
direito de necessidade, contra facto justificado não há justificação.
Por outro lado, há uma importância também relevante porque, partindo da teoria da
acessoriedade limitada, não há comparticipação num facto justificado. Ou seja, não se
responsabilizam os comparticipantes se o facto imputado estiver justificado. Assim, se
o facto praticado pelo autor, o facto principal, for um facto justificado pelo direito de
necessidade do art. 34º CP os comparticipantes, virtualmente cúmplices ou
instigadores, não terão também responsabilidade jurídico-penal, uma vez que o facto
praticado é um facto lícito.
Já o contrário se passa no âmbito do estado de necessidade subjectivo ou
desculpante do art. 35º CP porque não há comparticipação num facto lícito, mas já há
comparticipação na culpa.
A culpa é um juízo de censura individualizado e pode existir uma causa de desculpa
que beneficie um determinado agente e não aproveitar aos demais. Então só beneficia
da causa de desculpa quem dela pode aproveitar, já podendo responsabilizar-se
criminalmente os comparticipantes a quem essa causa de desculpa não aproveita. É
por isso que a teoria se diz de acessoriedade limitada: porque delimita a
responsabilidade criminal dos comparticipantes a um facto típico e ilícito praticado pelo
autor. Se o facto for típico, mas não for ilícito, já falta um dos requisitos da
acessoriedade limitada, portanto, já não há responsabilidade do participante.

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As situações do art. 35º CP que têm relevância em sede de culpa (são causas de
desculpa) são aquelas em que o agente age numa situação em que não tem uma
normal liberdade de avaliação, de determinação e não lhe era exigível que ele
adoptasse um comportamento diferente: ou porque está numa situação de flagrante
desespero, de medo ou de coacção.
Pode-se então concluir que a superioridade que se exige nos termos do art. 34º CP
entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico ameaçado pelo perigo não se mede
em termos de quantidade: a quantidade não implica superioridade qualitativa.

Estado de necessidade desculpante


Consagra-se no art. 35º/1 CP o estado de necessidade como obstáculo à existência
de culpa.
O agente fica excepcionalmente dispensado da pena (art. 35º/2, 2ª parte CP). É que a
isenção da pena e dispensa da pena são institutos diferentes (ver art. 74º CP),
enquadrando-se o art. 35º/2 CP o instituto da dispensa de pena, porque ainda há
culpa, embora em grau muito reduzido, e não no da isenção de pena, que afasta logo
abinitio a punibilidade do facto.
Os casos de identidade de valoração de bens jurídicos e aqueles em que o bem
sacrificado tem maior valoração que o ameaçado não cabem no âmbito do direito de
necessidade e têm portanto que ser resolvidos por via dos normativos deste art. 35º
CP.
A lei escalona a valoração de alguns dos interesses, pelo que se deve observar a
ordem por que os enumera o art. 35º/1 CP. Trata-se de interesses eminentemente
pessoais.
Para os casos em que a lei não refere expressamente, deverá entender-se que em
princípio os interesses eminentemente pessoais predominam sobre os patrimoniais e
que a própria lei, pela indicação dada através das sanções, estabelece o
escalonamento entre os interesses da mesma natureza.

Outras causas de exclusão da ilicitude

Acção directa
Na acção directa visa-se não tanto repelir uma agressão, como na legítima defesa,
mas evitar a inutilização prática de um direito.
Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em tempo útil aos meios
coercivos normais e diz-se que o agente, para evitar a inutilização prática de um
direito, pode adoptar um dos comportamentos aqui descritos: ou apropria-se de uma
coisa, ou destrui-la, ou deteriorá-la ou opor uma certa resistência.
Neste sentido, esta causa de justificação distingue-se também da legítima defesa
porque assenta já numa ideia de ponderação de interesses, na medida em que o
interesse inerente ao direito cuja inutilização o agente visa evitar tem de ser superior
ao interesse lesado com a actuação do exercício da acção directa.

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Distingue-se também da legítima defesa na medida em que esta causa de justificação
não exige já o requisito da actualidade, exigindo como qualificativo da agressão na
legítima defesa.

Direito de retenção
O seu regime não está traçado no Código Penal, mas no Código de Processo Penal.
De um modo geral quando uma pessoa for apanhada em flagrante delito de um crime
que corresponde a pena de prisão, os agentes da autoridade devem deter esse
indivíduo; os outros indivíduos, que não os agentes da autoridade podem proceder à
detenção.
Em princípio, enquanto que para as autoridade públicas se trata do cumprimento de
uma obrigação imposta por lei, para o comum dos cidadãos existe a faculdade de
poder exercer o direito de detenção.
E isto, porque de um modo geral as pessoas não se podem andar a prender umas às
outras, porque podem incorrer em responsabilidade criminal pelo tipo de sequestro; ou
eventualmente para deter outra pessoas podem ter de lhe lesar a integridade corporal
e pratica as ofensas corporais; ou podem ter de coagir o indivíduo a um determinado
comportamento, tudo isto são factos típicos penalmente relevantes.

Direito de correcção
Direito de correcção que os pais têm sobre os filhos e que os professores têm sobre
os alunos.
É esta uma causa de justificação entendida como de origem costumeira. O costume
não é fonte de direito em direito penal, mas quando funciona como contra-norma, ou
seja, afastando a responsabilidade penal do agente, portanto no âmbito de uma norma
favorável, já não lhe vê serem-lhe aplicadas as limitações decorrentes do princípio da
legalidade.
Portanto, o legislador aceita aqui o costume como causa de justificação ou de
exclusão da ilicitude.
Qual é o fundamento desta causa de justificação?
Só são detentores e só podem invocar esta causa de justificação determinadas
pessoas que tenham uma posição específica em relação a outra: pais em relação a
filhos, professores em relação a alunos.
Este direito de correcção deve ser aplicado utilizando precisamente o meio adequado
a exercer essa missão pedagógica do direito de correcção.
Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificação, tem-se o “animus
corrigendi”ou a intenção de corrigir. Portanto, o agente tem que se aperceber da
situação fáctica que carece de correcção e actuar com o objectivo de
pedagogicamente corrigir aquela situação.
Quando o agente, para corrigir, excede o limite imposto, quando se afasta do meio
necessário dentro da função pedagógica de reeducar, então já não há o
preenchimento desta causa de exclusão da ilicitude.

53
Consentimento
O consentimento do ofendido está previsto, como causa de exclusão da ilicitude no
art. 38º CP. Importa distinguir:
- Por vezes, o consentimento é uma causa de exclusão da ilicitude;
- Noutros casos, o consentimento já não faz parte da ilicitude, não íntegra uma
causa de justificação, mas é um elemento do tipo ou da tipicidade, podendo ser
um elemento positivo ou um elemento negativo do tipo.
Existem determinados tipos legais que só estão preenchidos por exemplo sem o
consentimento do agente, neste caso o consentimento não é uma causa de exclusão
da ilicitude, mas um elemento negativo do tipo, tem que se verificar a ausência do
consentimento para que a tipicidade esteja preenchida.
Noutras vezes o consentimento é também um elemento do tipo, mas um elemento
positivo, nestes casos, para que o tipo esteja preenchido é necessário que a vítima de
alguma forma dê um certo consentimento à conduta desenvolvida pelo agente.
Quando o consentimento é um elemento do tipo e ele não está presente, o tipo está
logo afastado; já não se vai ver se o comportamento do agente é ilícito ou não.
Quando o consentimento não for um elemento do tipo, mas uma causa de justificação,
então é que se tem de verificar se o comportamento típico do agente está ou não
justificado pelo art. 38º CP.
Desde logo são de referir as características da pessoa que dá o consentimento, não é
qualquer pessoa que pode validamente prestar o consentimento: a lei indica desde
logo no art. 38º/3 CP: só maiores de catorze anos podem, validamente consentir.
Por outro lado, tem de ser um consentimento actual (art. 38º/2 CP). E só se admite o
consentimento para justificar lesões a bens jurídicos que sejam livremente
disponíveis pelo seu titular.
A integridade corporal é um bem jurídico que pode ser de alguma forma disponível.
Portanto, há que adequar um pouco a motivação que leva ao consentimento da lesão
e também a relevância em termos de reversibilidade ou irreversibilidade da lesão.
Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificação, é ele o conhecimento do
consentimento. No art. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade para o agente que actua
perante uma situação objectiva de justificação, mas com a falta do elemento subjectivo
da causa de justificação, ou seja, no art. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade por facto
tentado para quem lesar um bem jurídico livremente disponível pelo seu titular,
desconhecendo que o seu titular consentia a lesão.
Consentimento presumido: vem previsto no art. 39º CP; neste há uma situação em
que se permite a lesão de determinados bens jurídicos, tendo em conta que se o titular
desses bens tivesses conhecimento das circunstâncias em que a lesão ocorre, teria
consentido essa mesma lesão.

Conflito de deveres
É uma causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 36º CP. Trata-se daquelas
situações em que se torna lícito ao agente não cumprir um dever se cumprir outro
dever de categoria igual ou superior.

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Se colidirem dois deveres a que o agente está obrigado, de igual valor, o agente tem a
liberdade de optar por um deles, não cumprindo o outro, sendo certo que só tem a
possibilidade de cumprir um deles.
Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de natureza superior, então
está justificado o agente que não cumpre o dever de natureza inferior satisfazendo um
dever de natureza superior.
Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o agente só pode cumprir
um deles, está justificado o não cumprimento do outro dever ou da outra ordem, se
tiver valor igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre.
Esta causa de justificação, justifica-se, quando o cumprimento de um dever superior
em detrimento de um dever jurídico ou de uma ordem de valor inferior, está aqui
inerente uma ideia de ponderação de interesses.

8ª. Aula 29-05.2007

Sumários: Culpa. Noções Gerais. Imputabilidade. Dolo. Erro sobre a factualidade


típica e erro sobre a proibição. Negligência. Não exigibilidade.
Preterintencionalidade. Causas de exculpação

Questões:

1. Defina Direito Penal


2. Distinga penas de medidas de segurança
3. Fale sobre as fontes do Direito Penal em Portugal
4. Tendo em consideração os fins das penas, diga qual a teoria
geral defendida e utilizada pelo nosso ordenamento jurídico-
penal
5. Explicite os conceitos de prevenção geral e especial
6. Explique se é possível ou não a interpretação analógica em
Direito Penal
7. Fale do Principio de Direito Penal “ in dúbio pró reo”
8. Distinga Direito penal, de direito processual penal e direito
executivo penal

55
9. Distinga crime de transgressão de ilícito de mera
ordenação social
10. Distinga ilícito penal de ilícito civil
11. Fale sobre a aplicação da lei penal no tempo, espaço e quanto ás
pessoas
12. O que entende por teoria da infraçao penal
13. Distinga crime de contravençao
14. Distinga crimes de dano de crimes de perigo
15. Defina dolo e negligencia

56
Questão:

Defina dolo e negligencia

O dolo é a vontade de praticar certo facto típico, ou uma actividade típica. Uma pessoa
actua dolosamente quando conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal.
A responsabilidade em direito penal é por regra, por facto doloso, apenas
exepecionalmente existe responsabilidade negligente.
O dolo é composto de 2 elementos, o intelectual que se traduz no conhecimento e o
volitivo no querer, estando um dos dois elementos em falta, a conclusão é a exclusão
do dolo.
Dentro do dolo podemos ainda diferenciar 3 tipos, o dolo directo é aquilo que dirigido
imediatamente e produz efeitos imediatos, o dolo necessário acontece quando um
agente sabe que para atingir um fim, irá produzir com a sua conduta outras
consequências, o dolo eventual onde o agente se conforma com o acto que vai
cometer e que pode efectivamente configurar um crime todavia isso não o demove de
proseguir.
Na neggligencia o elemento volitivo não esta presente ao contrario do dolo, o querer
não esta presente, o agente tem o elemeto intelectual conhece os factos mas não quer
que aconteça as conseuqncias da sua conduta. Neste caso o dolo fica excluído,
contudo não deixa de ser possível censurar o agente pelo facto se tiverem sido
omitidos os deveres de deligencia a que era obrigado segundo as circustancos e os
conhecimentos pessoais e também desde que a lei preveja.

57
Questão:

Distinga Direito penal, de direito processual penal e direito executivo penal

Sendo o direito penal o conjunto de normas jurídicas que ligam comportamentos


(crimes) a certas consequências (penas e medidas de segurança), este integra no seu
âmbito três domínios, o direito penal substantivo, que é o que consta no código penal,
também chamado de material.
O direito penal processual, ou adjectivo que consta no código processo penal e o
direito penal de execução, também designado por direito penal executório.

58
Questão:

O que entende por teoria da infraçao penal

A teoria da infracção penal tem por objecto o estudo crime, que seguindo um conjunto
de categorias analíticas progressivas pode-se determinar ou excluir a responsabilidade
jurídico-penal de uma pessoa.
A primeira dessas categorias é a Acção, e se a acção é dominada pela vontade do
agente e não por omissão, então teremos um comportamento jurídico-penal relevante,
por outro lado se tivermos omissão, então o comportamento jurídico-penal é
irrelevante, portanto teremos exclusão da tipicidade.
A segunda categoria é atipicidade que é descrição da conduta que preenche o ilícito
criminal, ou seja o preenchimento de um crime. Esta é objectiva estabelecendo o nexo
de causalidade entre a conduta e o resultado, e subjectiva pela imputação do facto ao
agente, gerlamente com dolo, todavia poderá ser com negligencia.
Na 3 categoria, a ilicitude, esta fica preenchida quando principio típico fica também
preenchido, ou seja o tipo indicia ilicitude.
Na 4 categoria, é visto se de um ponto de vista de politica criminal é necessário punir
uma pessoa, se os fins de prevenção especial ou especial exigirem que uma pessoa
seja punida, então a mesma tem culpa.
Por ultimo a categoria da punibilidade é o conjunto de condições de que depende a
punição do agente, pois só será punível se for tipioco, ilicitio e culposo.

59
Questão:

Distinga crimes de dano de crimes de perigo

Os crimes de dano e perigo classificam-se em relação em função do objecto.


Nos crimes de perigo a descrição típica não exige a lesão efectiva dos bens jurídicos,
mas tão somente a ameaça a estes, por outro lado nos crimes de dano existe uma
lesão efectiva dos bens jurídicos.
Nos crimes de perigo podemos subdividir em perigo abstrato em que o perigo funciona
como motivo da incriminação, por exemplo quem por negligencia conduzir com álcool
superior a 1,2 g na via publica; perigo concreto em que o perigo para alem de ser
motivo e também elemtento do próprio tipo, por exemplo a expsoçao ao abandono de
uma vitima.

60
Questão:

Fale sobre a aplicação da lei penal no tempo, espaço e quanto ás pessoas

Em direito penal, na decorrência do principio da legalidade, não há crime sem lei


anterior ao facto praticado no presente que seja portanto considerado crime e que
consequentemente va existir uma sanção.
No que respeita à apliocaçao da lei penal no tempo, temos algumas situações
distintas, se por exemplo uma lei vem descriminalizar uma conduta, a ordem jurídica
deve aplicar essa lei mesmo a alguém que já tenha sido conenado e até detido, sendo
este o principio da aplicação da lei mais favorável, em outra situação em que a nova lei
venha apenas tornar o regime mais favorável ao agente este deve ser aplicado,
execepto se este já tiver sido condenado por setença transitada em julgado.
No direito penal a aplicação quanto ao espaço esta consagrada no artigo 5º do código
penal, de onde se retira o principio da tutela dos interesses nacionais ou seja todos os
actos ilícitos e penalmente relevantes ocorridos em território nacional a lei portuguesa
é competente para julgar, chamado principio da territorialidade, o mesmo se aplica as
aeronaves e navios portugueses mesmo no estrangeiro, o principio do pavilhão.
O outro principio que se refere a aplicação da lei penal quanto ao espaço tem a ver
com os crimes que todos os estados tem interesse em punir, dai que diversas ordens
jurídicas se julguem competentes para aplicar a lei. No nosso caso sobresai o princpio
da nacionalidade activa quando se refere aos actos particados por nacionais em
território estrangeiro e nacionalidade passiva quando a lei portuguesa se aplica a
crimes cometidos no estrangeiro contra portugueses.
A aplicação da lei quanto ás pessoas a lei penal aplica-se a todas as pessoas a quem
é aplicado o direito penal. Tem restrições e limites, desde logo os derivados do próprio
direito penal. Esta aplicação tem a ver com a qualidade das pessoas e com o cargo
que ocupam.

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62
Questão:

Distinga ilícito penal de ilícito de mera ordenação social

Ambos estes ilícitos visam a proteger valores dignos pretecçao legal. O ilícito penal
empresta a protecção jurídico-penal, o ilícito e mera ordenação social empresta uma
tutela admistrativa. Por semelhança ambos necessitam de estar tipicados na lei como
crimes e contra ordenações respectivamente e ambos são censuráveis.
Por diferenças o âmbito da aplicação no ilícito penal cabe aos tribunais, enquanto que
no ilícito de mera ordenação social as coimas são aplicadas pela adminstraçºao,
havendo intervenção dos tribunais apenas para recurso.
As sanção do primeiro é pena que assume a modalidade multa ou prisão, no segundo
a sanção é a coima não podendo esta ser convertida em prisão.
No ilícito penal vigora ainda o principio da personalidade, ou seja apenas as pessoas
singulares podem ser alvo de procedimentos criminais, enquanto que no ilícito de mera
ordenação social também as pessoas colectivas podem ser sancionadas.
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