Direito Económico – 2ª frequência

PRIVATIZAÇÕES (CONTINUAÇÃO)

 A alienação de uma empresa pública (EP) pode ocorrer de duas formas:

o Operar-se integralmente
o Pode ter lugar por partes em fases e momentos distintos e com diferentes
regras de alienação
 Normalmente tem-se optado pela venda por lotes e por fases permitindo ao Estado
manter a supervisão sobre o processo, ganhando experiência em setores sensíveis,
evitando prejudicar a imagem da empresa nos mercados de capitais

 As principais modalidades em que o Estado se pode socorrer são:

o Oferta pública de venda
o Concurso público
o Venda direta

OFERTA PÚBLICA DE VENDA

 Conforme consta dos art.6º,nº2 e 3 e art.8º da Lei-quadro das privatizações (LQP),
na oferta pública de venda (OPV) é possível vender as ações:
o Aos trabalhadores
o Os investidores institucionais
o A um único comprador

 A seleção do método de privatização depende de vários aspetos

o De critérios políticos
o Do grau de influência que o Estado salvaguarda sobre a empresa
o Do carater estratégico da empresa
o Da sua dimensão
o Da situação económica e financeira

 Defende-se que o Estado deve transmitir uma fração significativa do capital a um

núcleo duro de acionistas estáveis
 Assim a modalidade de venda direta e de concurso público limitado sejam mais
frequentes
 A maioria das operações de privatização tem sido feita por OPV a preço fixo
baseado em avaliações de entidades independentes e fixado pelo Conselho de
Ministros

 Empresas excluídas:
o Aquelas em que existe uma reserva a favor do Estado
o Aplica-se o art.2º da LQP e o art.86º,nº3 CRP
o Só pode ser privatizado 49% do capital

DESTINO DAS RECEITAS DAS PRIVATIZAÇÕES

 Amortização da divida pública
 Novas aplicações de capital no setor produtivo

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 Direito Económico – 2ª frequência

CONTROLO DO PROCESSO
 Pela importância dos interesses envolvidos é a própria Constituição e a Lei que
asseguram meios de controlo da legalidade dos processos de privatização
procurando a isenção na sua condução e a sua transparência
 Para tal é necessário uma avaliação prévia – art.5º LQP; 293º,nº1 e) CRP e para
acompanhamento e fiscalização a Comissão de acompanhamento das privatizações
– art.20º da LQ
o Quem faz parte da Comissão não pode integrar os órgãos sociais a
privatizar – art.21º LQ
o Também não é possível adquirir ações da EP a privatizar, quando houver
concurso aberto ou venda direta – art.22º LQ

SETOR PÚBLICO EMPRESARIAL

SETOR PÚBLICO EMPRESARIAL (SPE) – DECRETO LEI 558/99

 Setor empresarial do Estado (SEE)
o Empresas públicas (EP)
 Entidades públicas empresariais (EPE); art.3º,nº2; art.23 e ss
DL558/99
 São pessoas coletivas de direito público de natureza
empresarial
 Sociedades constituídas no âmbito comercial, nas quais o Estado ou
outras entidades públicas possam exercer isolada ou
conjuntamente de forma direta ou indireta uma influência
dominante
 Maioria de capital
 Maioria do direito de voto
 Direito de designar ou destituir a maioria dos órgãos de
administração ou fiscalização
o Empresas participadas;
 Art.2º,nº2; art.6º DL 558/99
 Setor empresarial local (SEL)1
o Empresas municipais
o Empresas intermunicipais
o Empresas metropolitanas
 Setor empresarial das regiões autónomas (SERA)

 As empresas públicas vêm expressamente mencionadas no art.2º,nº1

 As entidades públicas empresariais vêm descritas no art.23º e ss
 O atual regime do SEE traduz uma maior flexibilidade da figura da EP e um maior
recurso a regras de direito e a formas de gestão privadas

1Qualquer destas empresas podem ser consideradas como sociedades comerciais por quotas ou
entidades empresariais locais

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 Direito Económico – 2ª frequência

04-12-2012

NOÇÃO DE EMPRESA PARTICIPADA

 São organizações empresariais com uma participação permanente do Estado ou de
outras entidades públicas empresariais, sendo que neste caso, o conjunto de
participações públicas não permite classifica-las como Empresas públicas (EP)
o Art.2º, nº2 DL 558/99
o Participação permanente: trata-se de participações que não tenham
objetivos exclusivamente financeiros presumindo-se permanentes as
participações sociais superiores a 10% do capital, com exceção daquelas
que sejam detidas por empresas do sector financeiro

O REGIME JURÍDICO GERAL DAS EMPRESAS PÚBLICAS

CARATERÍSITICAS

 Subordinação das EP ao direito privado em tudo o que não esteja no DL 558/99 e

nos diplomas que aprovam os respetivos estatutos – art.7º
 Subordinação às regras da concorrência – art.8º
 A nível da gestão a administração deve ser norteada por critérios de boa gestão
 Os administradores designados/propostos pelo Estado gozam de autonomia
técnica e estão sujeitos às regras do Estatuto do gestor público (EGP)
 As EP não estão sujeitas à tutela, salvo as EPE, por isso é necessário reforçar as
obrigações de informação e prever a aprovação de orientação estratégica de gestão
para cada empresa
 O diploma procede a uma clarificação das responsabilidades orgânicas do Estado
como acionista e uma disciplina mais rigorosa das relações entre o Estado e as
empresas ao nível do acompanhamento e controlo
o Isto acontece porque se considera que a simples remissão para o Direito
privado não é suficiente para a correta articulação entre o Setor
empresarial e o Estado acionista
 Os direitos do Estado como acionista são exercidos pela Direção geral do Tesouro
(DGT), sob a direção do Ministro das Finanças (MF) – art.10º,nº1
 Ao Conselho de Ministros cabe a função de emitir orientações estratégicas
destinadas à globalidade do SEE, podendo ainda ser emitidas orientações gerais
dirigidas a um conjunto de empresas pertencentes a determinado setor e
orientações específicas dirigidas a determinada EP através de despacho conjunto
do MF e do Ministro responsável pelo setor – art.11º,nº2
o As orientações gerais e específicas podem envolver metas quantificadas e
contemplar a celebração de contratos entre o Estado e as EP, bem como
fixar parâmetros e orientações para a remuneração dos gestores públicos –
art.11º,nº4
 As EP estão sujeitas a controlo financeiro da competência da Direção Geral de
Finanças (DGF) e do Tribunal de Contas
o Este controlo financeiro compreende:
 A análise da sustentabilidade
 A avaliação da legalidade, da economia, da eficiência e da eficácia
da gestão

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 Direito Económico – 2ª frequência

 As EP devem facultar ao MF e ao Ministro do setor, vários elementos que

constituem deveres especiais de informação e controlo – art.13º; 13ºA; 13ºB
o Ex: projetos, planos de atividade, relatórios, etc.

DERROGAÇÕES AO REGIME DAS SOCIEDADES COMERCIAIS

 As sociedades constituídas ao abrigo do Código das sociedades Comerciais (CSC),

seja ou não o capital integralmente público, regem-se pela lei comercial
 Contundo quer em Portugal, quer noutros países, são admitidas exceções que se
traduzem em derrogações ao regime geral das Sociedades Comerciais quando o
Estado é detentor do capital social
 Destacamos os art.273º e 392º do CSC

REGIMES ESPECÍFICOS DAS EMPRESAS PÚBLICAS

AS EMPRESAS QUE EXPLORAM SERVIÇOS DE INTERESSE ECONÓMICO E GERAL

 São uma categoria especial de EP prevista no capítulo II do DL 558/99

 Correspondem grosso modo ao conjunto de empresas de serviço público em
regime de monopólio
 Estão previstas no art.19º a 22º do diploma

 O princípio do serviço público traduz-se no reconhecimento da existência de

necessidades sociais, cuja satisfação compete ao Estado garantir com respeito
dos princípios da continuidade da qualidade e da transparência
o Estes princípios devem ser assegurados por empresas concessionárias
do Estado, independentemente do seu estatuto público ou privado

EMPRESAS PÚBLICAS QUE EXERCEM PODERES DE AUTORIDADE

 São exemplos de poderes de autoridade:

o A expropriação por utilidade pública
o O desenvolvimento de infraestruturas a serviços públicos
o O licenciamento e concessão do domínio público
 Estes poderes são atribuídos por diploma legal ou constam de contrato de
concessão em situações excecionais e na medida do necessário à prossecução do
interesse público
o Designamos por princípio da proporcionalidade
 Estes poderes de atividade previstos no art.14º, podem ser atribuídos a qualquer
empresa pública e não apenas às EP de interesse público como mencionado no
regime anterior

AS ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIAIS

 As EPE correspondem às EP strictu sensu

 Estão previstas no art.23º e ss do DL 558/99

ASPETOS JURÍDICOS
 São criadas por DL – Art.24º
 Têm que integrar sempre a expressão EPE

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 Direito Económico – 2ª frequência

 A sua extinção pode ser determinada por DL – art.34º

 Não são aplicáveis as regras gerais de dissolução e liquidação de sociedades, nem
os processos de falência
 A tutela encontra-se regulada no art.29º
 O regime previsto no DL 558/99 não regula aspetos como a orgânica interna da
empresa, e os direitos dos trabalhadores aplicando-se neste caso o direito privado
– art.7º

 Exemplos de EPE: CP, Metro Lisboa, Teatros Nacionais

PRINCIPIOS DE BOM GOVERNO DAS EMPRESAS DO SEE

 Estes princípios pretendem proporcionar um melhor desempenho destas

empresas e visam difundir boas práticas nos planos económicos, social e
ambiental, fundadas na ética e na responsabilidade social da empresa
 É o MF que promove o grau de cumprimento destes princípios, que é revelado no
relatório anual sobre o SEE
 As empresas que não cumpram estes princípios devem fundamentar as razões do
seu incumprimento
 Pretende-se que o SEE subordine a sua gestão às exigências compatíveis com a
ética dos serviços públicos

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 Direito Económico – 2ª frequência

AS PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS

NOÇÃO

 Consiste numa relação a prazo entre duas ou mais organizações

o 1 Ou mais de natureza pública e
o 1 Ou mais de natureza privada ou social

 Esta relação baseia-se em expetativas e valores mútuos visando atingir

objetivos negociais específicos através da maximização da eficácia dos recursos
de ambas as partes
 As PPP caraterizam-se por partilharem risco, investimento, responsabilidade e
resultados

ORIGEM E DESENVOLVIMENTO

 Século XIX
o Era a forma dominante da prestação de serviços públicos
 Século XX
o Foram sendo utilizadas ao nível de contratos de concessão de serviços
públicos, de obras públicas e contratos de prestação de serviços
 Atualmente
o O desenvolvimento das PPP surge integrado com os fenómenos de
desintervenção do Estado e privatizações

FUNDAMENTOS

DO PONTO DE VISTA DO SETOR PÚBLICO

 Pretende-se a redução da despesa pública

 Procura-se a melhoria da qualidade dos serviços públicos
o Através da diversificação dos riscos e promovendo-se ganhos de eficiência
associados à inovação e competência da gestão privada
 Estímulo da atividade económica privada
o Permitindo a criação de mercado para novas empresas
 Reforço da cidadania
o Envolvimento da população na administração pública quando estão em
causa organizações da sociedade civil ou do setor social

DO PONTO DE VISTA DO SETOR PRIVADO

 Possibilidade do setor privado estender os seus mercados ou conservá-los

 Permite a partilha de riscos e encargos
 Pode diminuir o impacto dos ciclos económicos

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 Direito Económico – 2ª frequência

SETORES EM QUE SE DESENVOLVEM

 Podem ser usadas em diferentes níveis da Administração, desde o poder local à

Administração central
 Destacam-se os seguintes setores:
o Distribuição de águas, recolha de lixo
o Transportes
o Educação
o Saúde e assistência a idosos
o Construções de estradas, complexos desportivos, etc.

FORMATO

 As PPP podem concretizar-se em 3 formatos jurídicos

INSTITUCIONAL

 Criação de uma sociedade ou empresa municipal com capital privado ou de uma

Associação com pessoas coletivas públicas e privadas ou sociais como sócias

CONTRATUAL

 Estabelece-se a PPP através de contrato, normalmente administrativo

CONCERTAÇÃO

 Traduz-se na intenção de desenvolver um projeto comum que pode vir a

transformar-se num dos dois formatos anteriores

CONFIGURAÇÃO FINANCEIRA

 São vários os instrumentos financeiros que suportam o desenvolvimento de uma

PPP dependendo do seu objeto e duração
 O instrumento financeiro muito utilizado é o chamado “Project Finance”, que
consiste numa modalidade de financiamento cuja garantia são os resultados do
mesmo projeto
o As receitas, os ativos e direitos de concessão
 Independentemente da forma de financiamento, um projeto de PPP deve gerar os
seus próprios recursos de modo a garantir o pagamento e a remuneração do
capital investido procurando autofinanciar-se.

05-12-2012

ENQUADRAMENTO JURÍDICO

 Destaca-se o DL 86/2003 de 26 de Abril na redação criada pelo DL 141/2006 de

27 de Julho

 Art.2º: procede-se à definição de PPP segundo a qual na base da PPP estará um

contrato ou união de contratos

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 Direito Económico – 2ª frequência

 Art.2º,nº4: enunciam-se alguns instrumentos de regulação jurídica, das relações

entre entes públicos e entes privados
 Art.º2,nº5: ficam excluídos do âmbito de aplicação do DL as situações elencadas
nesse mesmo número
 Art.4º: Os objetivos das PPP, isto é, os seus fins, estão aqui consagrados,
estipulando-se neste artigo que as PPP devem contribuir para uma maior
eficiência na afetação dos recursos públicos e uma melhoria quantitativa e
qualitativa do serviço
 Art.9º: para a realização destes objetivos prevê-se a criação de uma Comissão de
avaliação de propostas
 Art.7º: as PPP pressupõem uma partilha de riscos entre as entidades públicas e
privadas
 Art.12º: a fiscalização das PPP cabe ao MF para as matérias económicas e
financeiras e ao Ministro da tutela setorial para as demais

ALGUMAS FORMAS DE PPP PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

CONCESSÃO DE BENS E SERVIÇOS PÚBLICOS

 Art.2º,nº4 a)
 É a atribuição por contrato pela AP a uma entidade externa (concessionária) da
gestão e /ou exploração de uma atividade ou serviço público
 A concessionária fica investida na função de desempenhar uma atividade de
interesse geral, reservada por Lei à entidade concedente
 Os contratos de concessão, consagram com frequência períodos de validade
longos, o que faz com que as entidades concessionárias sejam uma espécie de
colaboradores permanentes da Administração
 A entidade concessionária pode ser uma sociedade de capital privado, misto ou
público

CONTRATO DE GESTÃO

 Art.2º,nº4 e)
 O Estado ou outro ente público transfere para uma entidade privada, apenas a
gestão e manutenção do estabelecimento ou serviço público que já se encontra em
funcionamento
 Neste caso o risco financeiro é maioritariamente do Estado
 O gestionário recebe uma remuneração fixada no contrato de gestão e promove a
cobrança de tarifas em nome da autoridade pública
 Este tipo de contratos têm uma duração mais curta que não ultrapassa
normalmente os 5 anos
 No nosso país está sobretudo prevista para as áreas da saúde e da ação social

CONTRATOS DE COLABORAÇÃO

 Art.2º,nº4 f)
 São exemplos dos contratos de colaboração
o Contratos de associação e contratos de incentivo
 Ex: estabelecidos entre as autoridades da administração escolar e
escolas privadas

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 Direito Económico – 2ª frequência

o Convenções no domínio da administração da saúde

 Ex: o Estado contrata com instituições privadas da área da saúde a
prestação de cuidados não disponíveis em quantidade no serviço
público de saúde
o Acordo de cooperação no domínio da ação social
 Neste caso o Estado reconhece e financia entidades privadas na
área da ação social
 Ex: IPSS para a prestação de cuidados a idosos, pessoas deficientes,
etc.

O ESTADO REGULADOR

NOÇÃO

 Conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas

através das quais o Estado por si ou por delegação determina, controla ou
influencia o comportamento de agentes económicos tendo em vista evitar
efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses
socialmente legítimos e orientá-los em direções socialmente desejáveis

ÂMBITO DA REGULAÇÃO

PONTO DE VISTA TERRITORIAL OU GEOGRÁFICO

 O mesmo setor pode ser simultaneamente regulado por normas de vocação:

o Mundial: normas da organização mundial do comércio
o Regional: normas da UE
o Nacional: normas nacionais de determinado setor
o Local: programas especiais de apoio
 Todos estes níveis de regulação são interdependentes

PONTO DE VISTA MATERIAL

 A regulação pode dirigir-se ao todo de uma economia ou várias economias

o Consumidores, concorrência
 Pode aplicar-se somente a um determinado setor
o Ex. Têxtil
 Pode ser dirigido a um tipo de empresas
o Ex: pequenas e médias empresas
 Ou então a uma determinada atividade
o Ex: atividade agrícola

TIPOS DE REGULAÇÃO

 Os tipos de regulação diferem em função dos seus objetivos, agrupando-se em seis

categorias principais

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 Direito Económico – 2ª frequência

 As que condicionam a liberdade de iniciativa económica em todas as suas

vertentes, como seja o acesso, a organização e o exercício da atividade
o Este tipo exprime-se em medidas de carater preventivo e repressivo
o Neste último caso dão origem a aplicação de sanções
 Regulação em que as medidas contêm indicações, incentivos, apoios ou auxílios
aos agentes económicos para que assumam determinados comportamentos
favoráveis ao desenvolvimento de políticas públicas
 Regulação ao nível do sistema monetário e financeiro, como seja a moeda, o
crédito, o consumo, seguros e outros
 Regulação da concorrência: aqui pretende-se salvaguardar o mercado, de
comportamentos anti concorrenciais dos operadores económicos
 Regulação de novos mercados ou setores de atividade
o Ex: a regulação levada a cabo pelas entidades administrativas
independentes: ASAE
o Neste caso visa-se instruir o mercado defendendo-o das suas próprias
falhas
 Regulação do risco
o Aplicada a domínios suscetíveis de comportarem riscos de impactos
gravosos sobre valores sociais e individuais fundamentais como sejam
 Proteção do ambiente
 Proteção da qualidade e segurança de produtos, etc.

PROCEDIMENTOS DA REGULAÇÃO

PROCEDIMENTOS UNILATERAIS

 São medidas imperativas de natureza legislativa ou administrativa de âmbito geral

ou individual que limitam a liberdade dos agentes económicos estabelecendo
determinadas vantagens condicionadas a certos comportamentos

PROCEDIMENTOS NEGOCIADOS

 Trata-se de acordos de colaboração com os destinatários da regulação

PRINCIPAIS ÁREAS DE REGULAÇÃO

 Planeamento
 O acesso à atividade económica
 Concorrência
 Mercados emergentes
 Ambiente
 Informação e comunicação
 Outros

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 Direito Económico – 2ª frequência

11-12-2012

A REGULAÇÃO DA CONCORRÊNCIA

CONCEITO DE MERCADO

TEORIA ECONÓMICA CLÁSSICA

 É um espaço abstrato onde se encontra a procura e a oferta dos agentes
económicos, cujos objetivos contraditórios se harmonizam em cada momento
através dos preços de transação entre eles

NOÇÃO CENTRADA NUMA VISÃO JURÍDICA

 Importa reter que os mercados implicam quatro aspetos:
o Trocas de bens específicos
 Trabalho, bens de consumo, serviços e capitais
o Estas trocas de bens são organizadas e institucionalizadas por mecanismos
sociais
 Informação, transportes, etc.
o Implicam um processo de interação entre os sujeitos de natureza diversa
 Comprador, produtor, empresa, consumidor, etc.
o Implicam a existência de acordos entre os sujeitos, donde resulta um
intercâmbio de direitos
 A concorrência surge como um instrumento privilegiado de direção do mercado,
caraterizando um tipo de relações entre os agentes económicos

EVOLUÇÃO CRONOLÓGICA

A CONCORRÊNCIA NO MODELO LIBERAL CLÁSSICO

 Pressupõe uma pluralidade de agentes que têm as seguintes caraterísticas:
o Do lado da oferta, pequenas unidades económicas
o Do lado da procura, consumidores individuais, famílias e pequenas
empresas
 Num caso e no outro, sem a possibilidade de influenciar o mecanismo de formação
dos preços
 É a chamada concorrência bilateral ou perfeita

CONCENTRAÇÃO E CRISE DO MODELO

 O modelo clássico foi alterado através:
o Da 1ª revolução industrial
o Massificação da produção industrial
o Generalização do uso da mão-de-obra assalariada
o Um novo modelo de Estado
 Estes fenómenos originaram o aparecimento de grandes empresas ou de
agrupamentos de empresas, passando estas a assumir posições ativas de
ordenação e organização do mercado
 Começa-se a gerar o fenómeno da concentração das empresas originando
mutações nas sociedades industriais, nas quais se verifica o maior poder das
empresas, internacionalização das economias, comportamento de cooperação e a
terceira revelação industrial (telecomunicações/informática)
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 Direito Económico – 2ª frequência

REVISÃO DO MODELO LIBERAL DE CONCORRÊNCIA

 Principais caraterísticas
o Fim da utopia da concorrência perfeita
o Novas formas de capitalismo monopolista e organizado
o Redefinição de concorrência
o Naturalidade do fenómeno da concentração
 Passou a falar-se de concorrência imperfeita

A CONCERTAÇÃO ECONÓMICA E SOCIAL

NOÇÃO

 A concertação económica e social (CES) em sentido amplo designa um

processo que pode estar ou não institucionalizado
 Está em causa a definição de orientações, de medidas, de política
económica e social mediante a negociação entre o Estado e os
representantes dos interesses afetados pelas medidas de regulação

 Conceitos próximos mas diferentes da CES

o Contratos económicos
o Acordos políticos
o Processos de consulta

OBJETIVOS

 Prever e promover o consenso

 Elaboração de processos adequados
 Criar um sistema de sanções para o não cumprimento do legalmente estabelecido

ÂMBITO

 Políticas sociais
 Políticas fiscais
 Políticas económicas
o Políticas globais
 Ex: controlo da inflação
o Políticas setoriais
 Ex: restruturação de um setor em crise
 Aplicação de um programa ambiental
 Regulação de um mercado específico ou de uma atividade
económica determinada
o Aplicação limitada a uma empresa

MODALIDADES DE CONCERTAÇÃO ECONÓMICA E SOCIAL

 A forma mais relevante de CES são os pactos ou acordos de âmbito nacional

 Têm uma natureza política e podem ser tripartidos
o Governo; sindicatos; patrões

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 Direito Económico – 2ª frequência

 Em Portugal o Conselho Económico Social é um órgão de concertação

constitucionalmente previsto que têm as seguintes funções:
o Consulta em matéria de planeamento
o Consulta em matéria de políticas de restruturação
o Consulta em matéria de desenvolvimento socioeconómico

12-12-2012

A DEFESA DA CONCORRÊNCIA

CONCORRÊNCIA ILICITA E CONCORRÊNCIA DESLEAL

CONCORRÊNCIA ILICITA
 Abrange um conjunto de regras destinadas a impedir ou reprimir formas de
concorrência particularmente intoleráveis
o Ex: monopólios
 Prevista no código propriedade industrial e visa proteger o dono da marca
 Inclui de forma específica a concorrência desleal

CONCORRÊNCIA DESLEAL
 Ao falar em concorrência desleal têm-se em vista a prevenção de casos em que o
comportamento dos sujeitos económicos ofende as regras usuais da moralidade e
lealdade da concorrência
 Abrange todo o ato ou omissão, não conforme aos princípios da honestidade e da
boa-fé em comércio, suscetível de causar prejuízo à empresa de um concorrente
pela usurpação total ou parcial da sua clientela
 Não se confunde com o moderno direito da concorrência porque:
o Não tem preocupações macroeconómicas
o Não visa a proteção de si mesma do sistema de mercado, de produtores e
consumidores globalmente considerados
o Visa a proteção individualizada dos agentes económicos, contra as
atuações dos seus concorrentes, contrárias aos princípios da deontologia
profissional

SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

EM SENTIDO AMPLO
 Abrange normas de proteção de concorrência contra apoios específicos dos
poderes públicos a empresas ou setores de produção
 Disciplina os monopólios públicos

EM SENTIDO ESTRITO
 A defesa da concorrência é encarada como um bem público
 Contempla legislação de defesa da concorrência, isto é, um conjunto de leis que
têm em vista a proteção do mercado contra restrições à concorrência imputáveis a
quatro aspetos a saber:

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 Direito Económico – 2ª frequência

o Comportamentos coligados de grupos de empresas

o Exercício abusivo de posições de domínio por parte de uma
ou mais empresas preponderantes no mercado
o Controlo das operações de concentração
o Comportamentos isolados dos sujeitos económicos

 Quanto ao tipo de proibição de práticas restritivas da concorrência existem dois

modelos de sistemas
o Aquelas que proíbem as práticas restritivas da concorrência por
produzirem um dano potencial na economia
o As normas que reprimem apenas as práticas que se traduzem num dano
efetivo na economia

 Sistema do dano potencial

o Os defensores deste sistema tendem a privilegiar uma noção estrutural da
concorrência e a avaliar esta como um bem em si mesmo
o Sistema existente nos EUA
o Também chamada da teoria da ”concorrência condição”
 Sistema do dano efetivo
o Este modelo tende a privilegiar os comportamentos efetivos dos agentes
económicos
o A concorrência é um bem entre os outros e não um bem público exclusivo
o A concorrência pode em certas circunstâncias ser afastada em nome da
prestação de outros bens ou da realização de outros fins socialmente
relevantes
o Vigora em França
o Também chamada da teoria da “concorrência meio”

 Sistema Europeu
o Tem caraterísticas hibridas
o Trata-se de um sistema misto pois tem caraterísticas de ambas as
teorias supra

O SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO DIREITO DA UNIÃO

EUROPEIA E NO DIREITO PORTUGUÊS

CARATERIZAÇÃO GERAL DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA DA UE

 A função das regras europeias da concorrência é dupla

o Uma função genérica de garantia, de um correto funcionamento de um
sistema de economia de mercado
 Visa assegurar a liberdade de acesso ao mercado e liberdade de
determinação da oferta e da procura
o Prossecução de finalidades económicas mais concretas
 O crescimento, o equilíbrio ou o pleno emprego
 Obrigação de atender a cada mercado e a compatibilizar a
concorrência com outros instrumentos que visem também atingir
estes fins (art.3º TUE)

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 Direito Económico – 2ª frequência

 Há a salientar uma função muito específica

o A defesa da concorrência deve contribuir para a criação do mercado
interno, garantindo que as fronteiras não sejam substituídas por mercados
fechados resultantes de práticas comerciais restritivas e da ação
protecionista dos Estados

 O Direito Europeu da Concorrência (DEC) assenta em dois conjuntos articulados

de normas:
o Regras que visam fundamentalmente a ação dos EM em matéria de auxílio
de Estados e de monopólios nacionais – art.37º TFUE
o Regras dirigidas diretamente aos operadores económicos, às empresas
privadas ou públicas tendo como pano de fundo o seu comportamento e as
estruturas do mercado
 Comporta três categorias de regras:
 Regras sobre coligações
 Regras sobre abuso de posição dominante
 Regras sobre controlo prévio dos operadores de
concentração

REGRAS SOBRE COLIGAÇÕES

 Art.101º TFUE
 São regras relativas a condutas com efeitos sobre o mercado e não diretamente
relativas às estruturas do mercado
 Proíbem-se os comportamentos entre empresas que sejam suscetíveis de afetar a
concorrência

REGRAS SOBRE ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

 Art.102º TFUE
 Estas regras proíbem a exploração abusiva da posição dominante e que implica o
preenchimento de duas condições cumulativas:
o A dominação do mercado
o Comportamento abusivo ou de exclusão

REGRAS SOBRE CONTROLO PRÉVIO DOS OPERADORES DE CONCENTRAÇÃO

 Pretendem evitar que o processo de restruturação industrial venha a gerar
prejuízo duradouro para a concorrência

RESPONSABILIDADE PELA APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA

CONCORRÊNCIA
 Comissão Europeia
 Tribunal de 1ª instância
 Tribunal de Justiça
 Autoridades nacionais, sejam elas administrativas ou judiciais

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 Direito Económico – 2ª frequência

CARATERIZAÇÃO GERAL DO DIREITO PORTUGUÊS DA CONCORRÊNCIA

 Regime jurídico
o Art.81º e 99 c) da CRP
 Combate aos monopólios e às práticas comerciais restritivas
o Lei 19/2012 de 8 de Maio
o Decreto-lei 10/2003 de 18 de Janeiro – criação da Autoridade da
concorrência
 Órgão por excelência em matéria da defesa da concorrência
 É uma entidade administrativa independente

CAMPO DA APLICAÇÃO

 O critério para a aplicação do direito da concorrência, seja ele Europeu ou

Português é o critério do território
 Aplica-se o princípio do efeito anticoncorrencial ou da territorialidade
objetiva

PORTUGAL
 Aplicável o critério do efeito anti concorrencial territorial, isto é, proíbem-se os
comportamentos anti concorrenciais que ocorram no mercado nacional ou cujos
efeitos aí se produzam real ou virtualmente
 Mesmo que as empresas responsáveis por tais comportamentos se encontrem
estabelecidas fora do território nacional – art.2º Lei 19/2012

UNIÃO EUROPEIA
 As normas do Direito da concorrência aplicam-se no território da UE
 Art.52º TUE E 355º TFUE
 O Direito Europeu não se preocupa com a localização no território da UE de todos
os elementos de um comportamento anti concorrencial, mas assenta na localização
dos efeitos anti concorrenciais desse comportamento

Aplicabilidade prática

Coligações

 Se a coligação se destina a produzir efeitos fora da UE, mesmo sendo as empresas

intervenientes localizadas no espaço da União, não se aplicam as regras Europeias
 Caso a coligação tenha por fim que os efeitos se produzam no espaço da União,
aplicam-se as regras da União
 Acordos ou práticas anti concorrenciais levadas a cabo por empresas sedeadas
fora do território da EU, mas com reflexo neste espaço:
o Se não existirem no território da União filiais ou sucursais, aplicam-se as
regras mas sem exequibilidade
 Coloca-se o problema da execução das condenações e da eficácia
das decisões administrativas ou dos acórdãos dos Tribunais
o Se existirem no território filiais ou sucursais, aplicam-se as regras
responsabilizando-se as mesmas pelos atos praticados

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 Direito Económico – 2ª frequência

08-01-2013

Abuso de posição dominante

 Este princípio exige que a posição dominante seja explorada no mercado interno,
pois é neste que o efeito anticoncorrencial se fará sentir

Concentração

 O regulamento 139/2004 inclui cláusulas específicas de determinação de

competências com enfoque ao nível da concentração
 Destaca-se que qualquer operação sem dimensão europeia que afete o comércio
intracomunitário pode ser analisada pela Comissão a pedido de um EM.

Quid Juris, se uma prática restritiva de concorrência produzir efeitos no território

português e afetar o comércio entre Estados membros?

A resposta centra-se na cooperação entre autoridades europeias e nacionais

O Direito Europeu da concorrência (DEC) reflete o princípio da cooperação entre as
autoridades nacionais e europeias
Esta cooperação implicou a criação da chamada rede europeia da concorrência
 Está sob coordenação da Comissão
 Regida pelos seguintes princípios:
o Princípio da eficiência
o Princípio da coerência
o Princípio da cooperação
o Princípio da salvaguarda do direito de defesa
Esta cooperação tem reflexos em todo o mercado interno (espaços nacionais incluídos)

Para que o DEC se aplique é necessário que se verifiquem cumulativamente os

seguintes requisitos:
o Localização da coligação, da posição dominante ou da concentração no
espaço europeu
o Que os seus efeitos se situem no espaço europeu
o Os acordos, práticas concertadas ou abusos tem que ser suscetíveis de
afetar as trocas entre EM
O DEC tem uma dupla função:
o Estabelece regras de competência que permitem delimitar o campo de
aplicação dos art.101º e 102º TFUE em relação aos direitos nacionais
o Orientam a ação das autoridades da UE, cuja função é velar pelo bom
funcionamento do mercado interno

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 Direito Económico – 2ª frequência

MERCADO

 Devemos aferir a noção de Mercado que é relevante ao nível do DEC

 O conceito de mercado é usado nos Tratados em dois sentidos diferentes:

O MERCADO DE PRODUTO RELEVANTE

 Corresponde ao espaço global em construção onde se exerce a concorrência e se
processa o intercâmbio de mercadorias e serviços

O MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

 Delimita o espaço em que é analisada determinada operação para se verificar a sua
conformidade, ou não, com o Direito da Concorrência

ANÁLISE DO ART.101º TFUE – COLIGAÇÕES

 Podemos dividir os números deste artigo da seguinte maneira:

o Nº1 – proibição de coligações
o Nº2 – sanção civil a aplicar – nulidade
o Nº3 – princípio da exceção
 Agentes participantes numa coligação
o Empresas2
o Associações de empresas

 A noção de coligação envolve uma vontade ou decisão de exigir em comum (em

concertação) e uma restrição (desejada ou verificada) da concorrência no interior
do Mercado interno

FORMAS DE COLIGAÇÃO

 Acordos entre empresas

 Decisões de associações de empresas
 Práticas concertadas entre empresas

ACORDOS ENTRE EMPRESAS

 São acordos restritivos da concorrência
 Quaisquer contratos de onde derivem obrigações juridicamente vinculativas para
as partes, que impliquem restrições à liberdade de agir ou decidir autonomamente
de uma ou alguma das partes

DECISÕES DE ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS

 Pressupõe uma manifestação de vontade coletiva dirigida à produção de efeitos
anti concorrenciais

PRÁTICAS CONCERTADAS ENTRE EMPRESAS

 Ampla diversificação de situações existentes /impossível precisar um conceito

2Empresa aparece aqui num conceito amplo, pois no mercado interno existe mais do que uma lei
comercial, logo existe a necessidade de ampliar o seu conceito para promover a integração de todas
as formas possíveis nos vários Estados membros

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 Direito Económico – 2ª frequência

EXEMPLIFICAÇÃO DE COLIGAÇÕES PROIBIDAS

 Elencadas no art.101º TFUE e que são consideradas particularmente gravosas para

a concorrência.
 São por princípio proibidas se estiverem preenchidos determinados requisitos que
constam do artigo
a) Proíbem-se acordos que conduzam á concertação de preços
b) Coligações em que os participantes restrinjam voluntariamente a sua
liberdade de desenvolvimento conduzindo a que as empresas se vejam
impedidas de intervir de forma autónoma nos mercados
c) Está em causa a substituição das fronteiras políticas por fronteiras das
empresas
 Acrescenta-se que é permitida a restrição no sentido de o
distribuidor exclusivo não proceder à venda fora da sua área de
exclusividade, mas a proteção territorial absoluta estabelecida por
via contratual (escrita ou oral) não é aceite
d) Sancionam-se comportamentos discriminatórios levados a cabo por uma
coligação nos quais por uma transação idêntica se estabelecem condições
mais favoráveis ou desfavoráveis relativamente a fornecedores ou clientes
e) É proibida a prática de contratos encadeados ou subordinados em que os
participantes numa coligação subordinam a conclusão de certos contratos
à aceitação pela contraparte de prestações suplementares que não tem
ligação com o objeto desses contratos

EXCEÇÕES Á PROIBIÇÃO DE COLIGAÇÕES

 O nº3 deste artigo permite que dentro de determinados condicionalismos a

proibição seja afastada, desde que as coligações satisfaçam as condições previstas
neste número
 Coligações que não preencham as condições de aplicação do art.101º, nº1
o Beneficiam dos chamados certificados negativos, emitidos pelas
autoridades competentes

 Qualquer isenção exige sempre uma análise económica da estrutura de mercado e

uma ponderação dos interesses gerais ou particulares
 Ou seja, qualquer isenção exige sempre um balanço de mercado e para que esta a
isenção se verifique é necessário a reunião simultânea dos pressupostos previstos
no art.101º,nº3
 A competência para a atribuição de isenções cabe:
o À Comissão Europeia
o Às Autoridades nacionais

09-01-2013

A PROIBIÇÃO DO ABUSO DA POSIÇÃO DOMINANTE

 Trata-se de uma proibição geral e absoluta, pelo que não existe a possibilidade de
serem atribuídas isenções
 O art.102º TFUE não proíbe a existência de posições dominantes. O que está em
causa é a sua exploração abusiva

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 Direito Económico – 2ª frequência

 No âmbito da posição dominante tem-se em conta a organização do mercado e a

noção de mercado relevante

A POSIÇÃO DOMINANTE

 Trata-se de um poder económico, isto é, de uma faculdade de exercer sobre o

funcionamento do mercado, uma influência notável e em princípio previsível por
parte da empresa dominante
 Trata-se de empresas que têm a possibilidade de assumir comportamentos
independentes que as habilitam a atuar sem ter em conta os concorrentes
 Para se estar numa situação de posição dominante, não é necessária a existência de
um monopólio ou quase monopólio. É necessário sim atender à estrutura do
mercado
 A ausência de concorrência efetiva ou mesmo a detenção de quotas de mercado de
grande amplitude (70 a 80%) é indicador de posição dominante
 Quando falamos de exploração abusiva, está em causa o comportamento de uma
empresa que ao exercer a sua posição dominante influencia de tal modo a
estrutura de mercado que enfraquece o grau de concorrência através da criação de
obstáculos ao desenvolvimento da mesma

REGULAÇÃO DOS MERCADOS EMERGENTES

 Enquanto que a regulação da concorrência incide sobre todos os setores de

atividade, a todos as empresas em geral (públicas ou privadas), a regulação dos
mercados emergentes é dirigida em especial aos setores de atividade marcados no
passado por formas de organização e exploração em regime de monopólio público
 Estes setores foram sendo abertos à concorrência devido ao impulso de:
o Fatores políticos e ideológicos – privatizações
o Fatores técnicos – avanços científicos
o Fatores económicos – mudança das condições de investimento

 Constata-se que a emergência e o desenvolvimento destes mercados tem-se

verificado no domínio dos serviços básicos, explorados e prestados por meio de
infraestruturas em rede
o Telecomunicações, distribuição de água, energia elétrica, gás, televisão, etc.
o “Os chamados monopólios naturais”
 Assim o núcleo da moderna regulação económica são os monopólios
naturais que se justificam por se entender que essas atividades são melhor
exploradas por um único operador
o Necessidade de grande capacidade de investimento
o Ideia de serviço público essencial /universal
o Pretende-se a eficiência e o bem-estar social

OBJETIVOS DA REGULAÇÃO DOS MERCADOS EMERGENTES

 Impedir práticas abusivas por parte da empresa detentora dos direitos de

exploração da infraestrutura básica e /ou operadores da atividade
 Definição e aplicação de standards técnicos
 Regulação dos preços

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 Direito Económico – 2ª frequência

 Promover ativamente o mercado defendendo-o das suas falhas

 Correção de disfunções no plano económico e no plano social
 Visa o interesse público por um lado atendendo á lógica económica e por outro
atendendo à lógica social (qualidade e preço)

 As exigências especiais de regulação nos setores liberalizados explicam a

instituição de um novo tipo de autoridades reguladoras
o As Entidades Administrativas Independentes (EAI) caraterizadas por:
 Natureza pública estatal
 Poderes de autoridade
 Autonomia orgânica e funcional

PODERES DE AUTORIDADE DAS EAI

 Poderes normativos – emissão de regulamentos
 Autoridade para licenciar operadores; supervisão, investigação e inspeção da sua
ação
 Aplicação de sanções por incumprimento

FUNÇÕES DAS EAI

 Fixação de normas standard
 Regulação dos preços/tarifas

CRITICAS ÀS EAI
 A principal crítica é a apelidada “questão da captura”
o Está em causa o receio de favorecimento dos interesses das empresas
reguladas em detrimento do interesse geral
o Esta questão coloca-se na medida em que existe uma proximidade entre
regulador e regulado.
o E também devido á dependência do regulador de informação do regulado

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 Direito Económico – 2ª frequência

A REGULAÇÃO DAS TELECOMUNICAÇÕES

 ANACOM – DL458/99 de 5 de Novembro

 A abertura deste mercado surge devido a:
o Progresso tecnológico
o Desenvolvimento dos meios técnicos de comunicação
o Novas infraestruturas – cabo e fibra

CARATERÍSTICAS DA ANACOM
 Caracteriza-se por uma independência a nível funcional e orgânico

A NÍVEL FUNCIONAL
 Não sujeição a poderes de superintendência e tutela do Governo o que não obsta
ao dever de entidade reguladora se sujeitar a diretrizes do Governo,
nomeadamente princípios orientadores de política de comunicações

A NÍVEL ORGÂNICO
 Os membros do Conselho de administração são independentes no exercício das
suas funções, não estando sujeitos a instruções ou orientações específicas
 Assim as EAI não devem incluir representantes de organismos profissionais
interessados


A REGULAÇÃO DO SETOR DE ÁGUAS E RESIDUOS

 ERSAR – DL 277/2009 de 2 DE outubro

 O abastecimento de água às populações tem sido indissociável de 3 ordens de
preocupações:
o Volume de água disponível
o Distribuição equilibrada no território e acessibilidade
o Higiene e qualidade das águas

 Como neste setor não existe uma concorrência efetiva, maior é a importância da
regulação, devendo existir uma preocupação ao nível da universalidade de acesso,
da continuidade e qualidade do serviço, da eficiência e da equidade dos preços
 Os serviços têm uma titularidade estatal e uma titularidade municipal

FUNÇÕES
 Tem uma natureza fundamentalmente consultiva e trata-se de uma entidade
independente do poder político

OUTROS TIPOS DE REGULAÇÃO

 Regulação do sistema monetário e financeiro

 Regulação do ambiente e atividade económica
 Regulação da qualidade
 Regulação da informação e da comunicação

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