Você está na página 1de 21

Sumários Desenvolvidos

Direito Económico D
I
O Estado como Produtor de bens e serviços
1. As privatizações (Lei - Quadro das Privatizações - Lei n.o 11/90, de 5 de
Abril) e art. 293.o da CRP
A Lei 50/2011 (que procedeu à segunda alteração legislativa da LQ) entrou em
vigor no dia 14 de Setembro, aplicando-se a todos os processos de reprivatização
iniciados após a sua entrada em vigor e, bem assim, a todos os processos em curso
que não tenham sido objecto de decreto-lei de reprivatização à data da respectiva
entrada em vigor.
O conceito de privatização
- Por privatização, em sentido estrito, entende-se a transferência total ou parcial da
propriedade de empresas e/ou bens públicos para entidades privadas. Abrange ainda a
transferência do direito de exploração de uma unidade económica.
Trata-se do “abandono de uma actividade económica pelo Estado em proveito do
sector privado”.
Conceito:
- em sentido restrito – transferência total ou parcial da propriedade
(privatização material);
- concessão da gestão;
- subcontratação de serviços públicos a entidades privadas;
- abertura ao sector privado de sectores vedados;
- desregulação;
- submissão a regras de gestão privada – alteração da lógica de gestão
(privatização formal
A natureza pública desses bens ou empresas tanto pode ser originária como resultar
de nacionalizações anteriores. Fala-se, neste último caso, de reprivatização.
1
Sumários Desenvolvidos
Direito Económico D
Âmbito da lei das privatizações
Foi na sequência deste processo e da revisão constitucional de 1989 que a Lei n.°
11/90 veio permitir a reprivatização total da titularidade ou do direito de exploração dos
meios de produção e outros bens nacionalizados depois do 25 de Abril (art. 1.°),
reprodu-
zindo disposições da lei anterior e reformulando outros.
A lei incide, pois, especificamente, sobre a privatização de empresas (e de par-
ticipações sociais) nacionalizadas, que assim retornam ao sector privado.
A restrição do objecto da lei aos meios de produção, incluindo empresas,
nacionalizados não exclui, é claro, a privatização de outros tipos de bens ou empresas
detidos
por entidades públicas, sem origem nas nacionalizações.
Os motivos históricos para a privatização foram:
a.) ineficiência das empresas públicas
b.) reequilíbrio das finanças públicas
c.) redução de clientelas políticas (Inglaterra e Itália)
d.) financiamento de políticas sociais
Objectivos – art. 3.o
Antecipando um conjunto de processos de privatização que se iniciarão brevemente, a
Assembleia da República aprovou a Lei n.o 50/2011, de 13 de Setembro, que procede
à
segunda alteração da Lei-Quadro das Privatizações visando, nomeadamente, a
adequação do
regime das reprivatizações ao direito da União Europeia.
Em primeiro lugar, destaca-se a redução dos objectivos das reprivatizações, sendo
eliminados, nomeadamente, o reforço da capacidade empresarial nacional, o
desenvolvimento
do mercado de capitais, a participação dos cidadãos portugueses na titularidade do
capital das
empresas, a preservação dos interesses patrimoniais do Estado e valorização de
outros
interesses nacionais.
Mantêm-se como objectivos essenciais a modernização das unidades económicas, o
aumento da sua competitividade, a contribuição para as estratégias de reestruturação
sectorial
2
Sumários Desenvolvidos
Direito Económico D
ou empresarial, a promoção da redução do peso do Estado na economia e a redução
do peso
da dívida pública na economia.
Prosseguem-se também objectivos políticos ou, se quisermos, de sistema: entre estes
sobreleva a «redução do peso do Estado na economia» (arts. 3. ° da Lei-Quadro das
Privatizações).
O processo de privatização
a) A transformação das empresas públicas em sociedades comerciais
Art. 4.o da L.Q e art. 1.o do CSC.
As empresas públicas são transformadas, mediante decreto-lei, em sociedades
anónimas (quando não possuam já essa forma), sendo que o diploma que operar a
transformação aprovará os estatutos da SA.
A SA passará a reger-se pela legislação comum das Sociedades Comerciais em tudo
o que não contrarie a LQ.
b) Os métodos de privatização
1. Selecção dos processos e modalidades de privatização (art. 6.o da L
11/90, art. 293.o da CRP)
2. Selecção depende do critério político
3. Processos alternados ou cumulativos:
○ Alienação das acções representativas do capital social
○ Aumento do capital social
4. Modalidades
○ Concurso público
○ Oferta pública ou venda em “bolsa de valores”
5. Processos justificados pelo interesse nacional, estratégia para o sector e
razões económico-financeiras: concurso limitado e venda directa 6. Art. 6.o, n.o 3
da L 11/90
3
Sumários Desenvolvidos
Direito Económico D
Modalidades
A alienação de uma empresa pública (lato sensu) tanto pode operar-se
integralmente, de uma só vez, como pode ter lugar por partes, em fases e momentos
distintos e com diferentes regras de alienação.
Geralmente, a venda das empresas tem sido efectuada por lotes e por fases,
sobretudo tratando-se de sectores críticos da actividade económica como o financeiro.
As modalidades principais a que, em geral, se pode recorrer para proceder à
privatização do capital das empresas públicas são as contempladas no art. 6.o da Lei-
Quadro:
1) Concurso Público e oferta pública de venda;
2) Excepcionalmente, concurso limitado e venda directa.
A selecção do método ou métodos de alienação do capital depende, em larga
medida, de um critério político, ou seja, do grau de influência que o Estado pretende
salvaguardar sobre a empresa.
De acordo com a lei portuguesa, a reprivatização da titularidade deve ser
efectuada por alienação das acções representativas do capital social ou por aumento
do
capital da empresa, a realizar em regra e preferencialmente - assim o impõe a CRP
(art. 293.
°, al. a)) -por concurso público ou oferta na bolsa de valores (art. 6. °, n.o l e n.o 2).
Prevê-se, todavia, que nos casos em que o exijam «o interesse nacional ou a
estratégia definida para o sector» ou «a situação económico-financeira da empresa» o
recomende, o processo a utilizar deverá ser o concurso limitado ou a venda directa
(«adjudicação concurso»).
O primeiro apresenta-se como concurso aberto a candidatos especialmente
qualificados, referente a lote de acções indivisível, com garantia de estabilidade dos
novos
accionistas e em obediência a requisitos considerados relevantes para a própria
empresa, requisitos esses que constarão de caderno de encargos a para o efeito (art.
7. °,
n.o 1).
A venda directa consiste na adjudicação sem concurso a um ou mais adquirentes
do capital a alienar (art. 8. °, n.o l).
4
Sumários Desenvolvidos
Direito Económico D
Um e outro destes métodos parecem especialmente vocacionados para a formação de
núcleos duros, ao contrário da oferta na bolsa de valores que facilita uma maior
dispersão do
capital.
É precisamente para não frustrar a procurada estabilidade, que a Lei n.o 11/90 estipula
que os títulos transaccionados por concurso público ou venda directa devem ser
nominativos e eventualmente intransmissíveis (via cláusulas de inalienabilidade)
durante
determinado período, cuja fixação é remetida para o DL que cria a SA. (art.6o, n.o 4).
Quando se tratar de privatizar apenas o direito de exploração, a alienação efectua-se
em regra por concurso público e excepcionalmente por concurso limitado ou por ajuste
directo, aplicando-se mais as regras da privatização da titularidade, com as
necessárias
adaptações (art. 26. °).
A maioria das operações tem sido feita por OPV (oferta pública de venda ou venda
em bolsa) a preço fixo, baseado em avaliações conjuntas de entidades independentes
e
finalmente fixado pelo Conselho de Ministros.
O concurso limitado tem sido utilizado no caso de empresas consideradas
estratégicas ou de sectores especialmente sensíveis como, por exemplo, o dos
petróleos.
A venda directa tem sido o método escolhido para as empresas, designadamente do
sector industrial, em situação relativamente débil do ponto de vista económico e
financeiro e, por isso, mais difíceis de vender no mercado bolsista.
c) Regimes preferenciais e restrições na aquisição e subscrição do capital
Quanto às alterações legislativas introduzidas pela Lei n.o 50/2011, de 13 de
Setembro, de forma a compatibilizar o regime nacional com o direito da concorrência
da
União Europeia, foram eliminados:
a.) o regime especial de aquisição e subscrição por emigrantes;
b.) a possibilidade de o Estado poder nomear um administrador com poderes
especiais de veto em certas matérias e
c.) a possibilidade de manutenção de determinadas participações sociais do
Estado que lhe confiram direitos especiais.
• O «capitalismo popular»
5
Sumários Desenvolvidos
Direito Económico D
A filosofia do «capitalismo popular», também designado como «accionarato popular»,
e da participação dos trabalhadores no capital das respectivas empresas encontra
claramente
expressão no preceito que reserva uma parte do capital a reprivatizar para a aquisição
ou
subscrição por pequenos subscritores, trabalhadores da empresa a reprivatizar (art.
10. °)
Aliás, é a própria CRP que o impõe, no que se refere aos trabalhadores da empresa
(art. 293. °).
Nesse sentido prevê-se ainda que a aquisição ou subscrição por pequenos
subscritores
beneficiem de condições especiais (art. 11. °, n.o l).
A preferência atribuída aos trabalhadores da empresa de participarem no capital da
empresa é independente do método escolhido para a reprivatização e pode também
beneficiar de condições especiais (art. 12. °, n.o 2).
Pode-se, para o efeito, atender ao tempo de serviço efectivo prestado pelos
trabalhadores.
A preocupação de «democratizar» a participação no capital explica que o legislador
tenha procurado evitar que esse objectivo seja frustrado pela alienação imediata das
acções adquiridas ao abrigo dos regimes preferenciais.
Incluem-se assim as referidas cláusulas de inalienabilidade (12. °, n.o 2), o que con-
siste numa severa restrição aos direitos normais dos accionistas.
A Lei n.o 50/2011 introduziu alterações ao regime da aquisição ou subscrição de
acções por trabalhadores, prevendo que as participações adquiridas ou subscritas
confiram direitos de voto aos seus titulares durante o período de indisponibilidade. Do
mesmo modo, o regime de aquisição ou subscrição é estendido aos trabalhadores de
sociedades em relação de grupo ou domínio com a sociedade a reprivatizar.
Pode hoje, ou pelo menos por enquanto, dizer-se que o princípio do «capitalismo
popular» não vingou. Com efeito, mais de 20% dos accionistas na bolsa portuguesa
são
referidos como “patrão”.
• Limites à concentração do capital
Uma outra preocupação que caracteriza normalmente os processos de privatização é
a de prevenir uma excessiva concentração e virtualmente a monopolização do capital.
6
Sumários Desenvolvidos
Direito Económico D
Com esse fim a lei admite a introdução de restrições às condições de venda no
sentido de fixar limites máximos ao capital a adquirir por uma mesma entidade.
A lei das reprivatizações determina que a fixação dessa percentagem será feita caso a
caso para cada processo de privatização (art. 13. °, n.o 2). É claro que essa restrição
deixa de
ter sentido quando o capital é alienado através de concurso aberto a candidatos
especialmente qualificados ou de venda directa, valendo só para o concurso público ou
oferta pública.
• As acções privilegiadas e as golden shares
Historicamente, introduziu-se uma figura criada no Reino Unido em 1981 e
entretanto adoptada em outros Estados, designada como acção privilegiada ou golden
share, a qual conferia ao Estado poderes de gestão da empresa desproporcionados em
relação aos direitos de propriedade por ele detidos.
A acção privilegiada consistia numa acção ou lote de acções especiais que
permitem ao Estado nomear um ou mais administradores e exercer sobre
determinadas
categorias de decisões da empresa um poder de decisão reforçado ou mesmo de veto.
O Estado, mesmo sendo titular de uma única acção - no valor mínimo exigido
pela lei, por exemplo, € l - poderá exercer uma faculdade reservada a accionistas com
(considerável) valor de participação social. Esta nomeação confere pois acesso à
gestão da
sociedade.
Em Portugal, as golden shares foram utilizadas na maioria das «grandes» empresas,
como a PT ou a EDP.
Tal participação possibilitava ao Estado opor-se a qualquer decisão relevante, nos
termos amplos referidos, com remissão parcial para os diplomas transformadores. O
poder
concedido pela lei portuguesa no âmbito das golden shares é portanto de veto.
De forma paralela, surgiam outros direitos especiais do Estado.
Em particular, o poder de nomeação de um administrador pelo Estado que terá a
possibilidade de impedir quaisquer «deliberações respeitantes a determinadas
matérias»
«a título excepcional, e sempre que razões de interesse nacional o requeiram».
Certo é que, com a nova lei, foi revogada a possibilidade de o Estado poder
nomear um administrador com poderes especiais de veto em certas matérias e a
7
Sumários Desenvolvidos
Direito Económico D
possibilidade de manutenção de determinadas participações sociais do Estado que lhe
confiram direitos especiais. (art. 15.o).
O destino das receitas das privatizações – 16.o
De acordo com a CRP (art. 293.°) e a Lei das reprivatizações (art. 16.°), as
receitas obtidas pelo Estado como resultado do processo de privatizações serão
exclusivamente afectadas à realização de dois grandes objectivos: a amortização da
dívida pública, e em especial da dívida do sector empresarial do Estado e da dívida
resultante das nacionalizações, e a novas aplicações de capital no sector produtivo.
Compete ao Governo definir as regras de repartição dessas receitas.
O controlo do processo
Verifica-se a obrigação de realização de uma avaliação prévia dos meios de
produção ou outros bens nacionalizados que se pretenda privatizar, feita por duas
entidades
independentes, seleccionadas por concurso (art. 293.° da CRP e art. 5. ° da Lei n.o 11/
90).
Além disso, a nova redacção do diploma prevê a criação de comissões especiais,
com natureza eventual, destinadas a acompanhar os concretos processos de
privatização, caducando aquando da conclusão de cada processo, e que substituirão a
Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações.
Assim, todo o processo de privatizações é tecnicamente acompanhado e fiscalizado
pela Comissão Especial, criada especificamente para o efeito (art. 20. ° da Lei).
Trata-se de um órgão de apoio técnico e de consulta do Governo, constituindo um
exemplo de administração mista, em que se recorre a magistrados e a peritos
exteriores à
Administração Pública.
8