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Direito Económico - Sumários

Organização privada do mercado


O comerciante em nome individual
Ao longo dos tempos tem existido um certo paralelismo entre a evolução das formas
jurídicas e a dos fenómenos económicos.
Assim, ao modelo liberal clássico, centrado no empresário individual (no pequeno
artesão, no pequeno comerciante), correspondia um direito dos comerciantes
individuais. A
figura legal do comerciante em nome individual era o «actor paradigmático deste direito
comercial emergente», constituindo «indubitavelmente o quadro jurídico de
organização da
actividade económico-empresarial mais difundido».
A empresa individual cedo mostrou, porém, as suas insuficiências para fazer face ao
desenvolvimento mercantil.
Notas específicas da noção de sociedade comercial
Segundo o n.° 2 do art. 1.° do CSC, é comercial a sociedade que respeite dois
requisitos:
- tenha por objecto a prática de actos de comércio (objecto comercial);
- adopte um dos tipos aí previstos - em nome colectivo, por quotas, anónima, em
comandita simples, em comandita por acções (tipo ou forma comercial).
Parece decorrer do n.° 2 do art. 1.° do CSC que os dois assinalados requisitos
(objecto comercial, forma comercial) são ambos, essenciais para qualificar de
comercial uma sociedade.
Não obstante, deve entender-se que só o primeiro requisito (o do objecto) é
essencial.
Uma sociedade que tem por objecto a prática de actos de comércio, ainda quando
não adopte um dos referidos tipos, é sociedade comercial - apesar de irregularmente
constituída quando falte essa adopção.
Uma sociedade com objecto mercantil deve adoptar, e só pode adoptar, um dos
tipos de sociedades comerciais (n.° 3 do art. 1.°).
Não o adoptando, não poderá dizer-se que tem forma civil ou que é sociedade
civil.
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- Sociedade em Nome Colectivo;
- Sociedade em Comandita;
- Sociedade por Quotas;
- Sociedade Anónima
A sociedade anónima, paradigma das sociedades de capitais
O regime jurídico das S.A., veio a possibilitar o fenómeno do controlo interno da
empresa colectiva por parte de um núcleo reduzido de titulares do capital ou do
património.
De facto, numa SA, o poder concentra-se, em regra, em minorias organizadas o
que é particularmente facilitado pela existência, institucionalizada ou não, de diferentes
tipos de accionistas.
Tudo se passa como se estes, pessoas singulares ou colectivas, partilhando embora,
ainda que desigualmente, os riscos sociais, se dividissem em dois grupos: os
accionistas
de controlo, «activos» ou com poder de decisão, isto é, titulares do poder de comando
na
empresa (a minoria dirigente) e os accionistas de gozo ou «passivos», sem poder de
decisão, isto é, meros investidores de capital de risco ou de pequenas poupanças.
Os primeiros podem, de facto, dispor da empresa como se dela fossem verdadeiros
proprietários; os segundos são, quando muito, remetidos para uma função de
fiscalização,
sendo a sua posição real muito semelhante às dos credores da empresa ou dos
obrigacionistas.
Por vezes, institucionaliza-se este tipo de accionistas no contrato de sociedade.
A sociedade europeia
A SE (também designada por «Societas Europaea») foi criada através do Regulamento
n.° 2157/2001 (cf. JO L 294 de 10.11.2001), para que sociedades constituídas em
diferentes
Estados-Membros possam proceder a fusões, constituir sociedades «holding» ou
formar
filiais comuns.
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O Regulamento (CE) n.o 2157/2001 do Conselho, de 8 de Outubro, em vigor
desde 8 de Outubro de 2004, cria um novo tipo de pessoa colectiva, de natureza
societária, designada pelos nomes «societas europaea» ou sociedade anónima
europeia.
O referido Regulamento está transposto para a legislação nacional pelo Decreto-
Lei n.o 2/2005 de 4 de Janeiro de 2005.
A sociedade anónima europeia assume a forma de uma sociedade de capital
dividido por acções, com personalidade jurídica, em que a sua sede estatutária se
localiza num dos Estados membros estando sujeita a registo no Estado membro da
localização da sede estatutária. A constituição das sociedades anónimas europeias,
também designadas por «societas europaea», foi prevista no Regulamento (CE) no
2157/2001, publicado no JO L no 294, a 10 de Novembro de 2001, determinando,
ainda,
que aquele entre em vigor a 8 de Outubro de 2004.
Responsabilidade
Cada accionista é responsável apenas até ao limite do capital por ele subscrito.
Firma
A firma de uma sociedade anónima europeia deve integrar, no início ou no final, a
sigla «SE». Apenas as sociedades anónimas europeias podem incluir esta sigla.
Capital Social
O capital subscrito deve ser de, pelo menos, 120 mil euros.
Modalidades de constituição de uma SE
O artigo 2o do Regulamento (CE) no 2157/2001 (e artigos seguintes) determina em
que condições se pode constituir uma SE por meio de fusão, bem como uma SE
«holding» e uma SE/filial.
A constituição de uma SE com sede em Portugal, em qualquer destas
modalidades, assim como a alteração dos estatutos decorrente da transferência de
sede
daquela sociedade para Portugal está sujeita a escritura pública, bem como a registo e
publicação nos termos da legislação respectiva.
As sociedades anónimas europeias com sede em Portugal regem-se pelos
seguintes documentos:
• Regulamento (CE) no 2157/2001, publicado no JO L no 294, a 10 de Novembro
de 2001;
• Respectivos estatutos;
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• Decreto-Lei no 2/2005, de 4 de Janeiro (Aprova o Regime Jurídico das
Sociedades Anónimas Europeias com sede em Portugal) e, subsidiariamente,
• Legislação nacional que regula as sociedades anónimas, designadamente no que
respeita à estrutura, à orgânica, ao funcionamento e à extinção da sociedade, à
designação, competência, responsabilidade e cessação de funções dos titulares
dos órgãos sociais, e às alterações do contrato de sociedade.
Relativamente às sociedades anónimas europeias estão, igualmente, sujeitos a
registo os seguintes factos:
• Constituição;
• Prestação das contas anuais e, se for caso disso, das contas consolidadas;
• Projecto de transferência da sede para outro Estado membro da União Europeia;
• Alterações aos respectivos estatutos;
• Projecto de transformação em sociedade anónima de direito interno;
• Transformação a que se refere a alínea anterior;
• Dissolução;
• Encerramento da liquidação ou o regresso à actividade da sociedade;
• Restantes factos referentes a sociedades anónimas que, por lei, estejam sujeitos a
registo.
Envolvimento dos trabalhadores na SE
É regulado pela Directiva 2001/86/CE
A DEFESA DA CONCORRÊNCIA
1. Concorrência ilícita e concorrência desleal
A forma tradicional de protecção de concorrência é representada pela repressão da
concorrência ilícita, incluindo, de forma específica, a concorrência desleal.
Em termos gerais, quando se fala de concorrência ilícita, fala-se de regras de direito
penal ou contra-ordenacional, destinadas a impedir ou reprimir formas de concorrência
particularmente intoleráveis.
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Um exemplo histórico destas normas era a consideração, no Código Penal de 1852,
como crime de monopólio, integrado nos crimes contra a ordem e tranquilidade pública,
de
práticas como o açambarcamento, a alteração fraudulenta dos preços, os conluios e
violências em arrematações.
Quando se fala especificamente de concorrência desleal, tem-se em vista a prevenção
de casos em que o comportamento dos sujeitos económicos ofende as regras usuais
da
moralidade e lealdade da concorrência.
Ela abrange assim «todo o acto ou omissão, não conforme aos princípios da
honestidade e da boa fé em comércio, susceptível de causar prejuízo à empresa de um
concorrente, pela usurpação total ou parcial da sua clientela».
O instituto de concorrência desleal continue a ser regulado em sede do Código da
Propriedade Industrial (art. 317.o).
A disciplina da concorrência desleal não se confunde com o moderno direito da
concorrência.
É um instituto paralelo que não tem preocupações macroeconómicas, que visa não a
protecção em si mesma do sistema de mercado, e desse modo de consumidores e
produtores,
globalmente considerados, mas a protecção individualizada dos agentes económicos
contra
actuações dos seus concorrentes contrárias a princípios de deontologia profissional.
Noção de concorrência (moderno direito da concorrência)
Conjunto de normas que se dirigem à protecção do mercado contra restrições à
concorrência provocadas por:
- comportamentos isolados dos sujeitos económicos
- comportamentos coligados de grupos de empresas (independentemente
da sua forma jurídica)
- exercício abusivo de posições dominantes
- operações de concentração
Órgãos Competentes
□ A Comissão Europeia – Direcção-geral da Concorrência
“... a Comissão velará pela aplicação dos princípios enunciados nos artigos
101.o e 102.o A pedido de um Estado-Membro, ou oficiosamente, e em cooperação
com
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as autoridades competentes dos Estados-Membros, que lhe prestarão assistência, a
Comissão instruirá os casos de presumível infracção a estes princípios. Se a Comissão
verificar que houve infracção, proporá os meios adequados para se lhe pôr termo.”

□ Tribunal de Primeira Instância e Tribunal de Justiça da UE


□ Autoridade da Concorrência e tribunais nacionais
Autoridade da concorrência - Decreto-Lei n.o 10/2003, de 18 de Janeiro
Funções:
investigação e a decisão em primeira instância em todas as matérias de
concorrência
promoção de uma cultura de concorrência
Art. 1.o dos Estatutos
Compete ainda à AdC responder às exigências europeiais em matéria de
controlo da concorrência, devido à aplicabilidade directa do direito europeu no
âmbito dos acordos restritivos e práticas concertadas (art. 101.° TFUE) e de
abuso de posição dominantes (art. 102.° TFUE).
2. Sistemas de defesa da concorrência
Sistema do dano potencial - teoria da concorrência-fim
controlo prévio
ex: o direito norte-americano
Sistema do dano efectivo - teoria da concorrência-meio
controlo a posteriori
ex: o direito francês
O direito da UE e o direito português como sistemas mistos: garantia de um modelo
de economia de mercado; garantia do mercado interno (união europeia)
3. Destinatários das regras da concorrência
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Agentes económicos: Empresas e Estados-Membros
Regras dirigidas às empresas
Controlo das coligações (art. 101o TFUE)
Proibição do abuso de posição dominante (art. 102o
TFUE)
Controlo das concentrações
Regras dirigidas aos Estados-Membros
Proibição dos auxílios de Estado, incluindo daqueles
concedidos às empresas encarregues de serviços de
interesse económico geral (arts. 107o ss; art. 106o TFUE)
Aplicabilidade das regras da concorrência na UE: dois princípios cumulativos
a.) Princípio da territorialidade objectiva (ou do efeito
anticoncorrencial) - as regras da concorrência aplicam-se
a todas as coligações e abusos de posição dominante cujos
efeitos anticoncorrenciais se façam sentir no mercado
b.) Princípio da susceptibilidade de afectação do comércio
intraeuropeu - afectação das trocas comerciais entre pelo
menos dois Estados-Membros
4. Práticas anticoncorrenciais: coligações proibidas, abuso de posição
dominante, auxílios de Estado proibidos, concentrações de empresas proibidas.
I. A proibição das coligações (art. 101o TFUE)
a.) Estrutura do art. 101o
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n.o 1 – princípio de proibição de acordos entre empresas, das decisões de
associações de empresas e práticas concertadas sempre que provoquem
modificações das condições e funcionamento da concorrência).
Alíneas do n.o 1 proibição exemplificativa de alguns
contratos ou comportamentos gravosos (coligações)
n.o 2 – sanção civil (nulidade)
n.o 3 – regime excepcional (isenção): a inaplicabilidade do
princípio de proibição do n.o 1
b.) Os sujeitos das coligações
Empresa - Noção ampla de empresa: toda a entidade que
prossiga por si própria (isto é, com autonomia e
independência) uma actividade económica de produção,
venda ou distribuição de bens e serviços,
independentemente da sua forma jurídica e de ter ou não
um fim lucrativo (as sociedades-mãe e filiais).
Associações de empresas - formas de cooperação entre
empresas juridicamente independentes (liberdade de
constituição, igualdade e autonomia dos associados) .
Inclui-se, neste âmbito as Ordens Profissionais, as
Associações criadas pelas empresas.
c.) Tipos de coligações
i.) Acordos
Abrange todo o tipo de contratos juridicamente vinculativos para as partes e
quaisquer acordos, mesmo não assinados ou não escritos (acordos de cavalheiros,
cartéis informais, actos que preparam contratos futuros), por meio dos quais se
imponham restrições à liberdade de agir autonomamente a uma ou algumas das
partes,
sob a cominação de sanções económicas ou morais (concurso de vontades individuais)

acordos verticais (entre partes situadas em diferentes estádios do processo de
produção
ou de distribuição) e horizontais ( entre partes concorrentes).
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ii.) Decisões de associações de empresas
Uma vontade colectiva, que é formada através dos procedimentos formais
previstos nos estatutos da associação em causa. Exclui-se a vontade individual de um
órgão que possua poderes para obrigar a prática anticoncorrencial.
iv) Práticas concertadas
Uma acção efectiva que tem como objectivo alinhar a actividade das empresas
entre si, substituindo os riscos inerentes à livre concorrência por uma cooperação
prática
e real entre as empresas (comportamentos paralelos)
d.) Exemplos de coligações restritivas (art. 101o/1 als. a) a e))
fixação de preço e condições de venda
limitação da produção, distribuição,
desenvolvimento técnico e investimento
repartição dos mercados e fontes de abastecimento
aplicação de práticas discriminatórias
cláusulas de subordinação (vendas encadeadas)
e.) Balanço Económico
Proibição- art. 101.o, n.o 1
- Verificação dos efeitos restritivos da concorrência no mercado comum
- Afectação das trocas comerciais entre Estados Membros
Isenção- art. 101.o, n.o 3
- Melhoria objectiva da produção, distribuição, e do progresso técnico e
económico
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- Reserva para os utilizadores (estranhos à coligação) de parte equitativa do
lucro
- Respeito pelo princípio da proporcionalidade
- Não haja eliminação total da concorrência numa parte substancial dos produtos
em causa
f.) A proibição das coligações no direito português (arts. 4o e 5o da Lei 18/2003,
de 11/06)
A noção de empresa (art. 2o)
Proibição de coligações restritivas da concorrência no
mercado nacional (art. 4o)
Regime excepcional (art. 5o) – isenção
A aplicabilidade pela Autoridade da Concorrência (AdC)
de regulamentos de isenção comunitários (art. 5o/3/4)
g.) O regime da clemência da Lei 39/2006, de 25/08
Dispensa ou atenuação especial de coima
II. ABUSO DA POSIÇÃO DOMINANTE
Noção
Posição Dominante consiste no poder que uma empresa tem de comportar-se
independentemente dos seus concorrentes, dos seus fornecedores e dos seus clientes,
na
definição da sua estratégia comercial.
Significa que ao tomar decisões em termos de política comercial, a empresa ocupa
uma posição no mercado de tal relevância que não tem de se preocupar com a reacção
dos outros agentes económicos.
Abuso da posição dominante consiste na utilização indevida por uma empresa do
seu poder de mercado quando este resulte na exclusão de concorrentes do mercado
através da criação de barreiras artificiais à entrada (por exemplo, recusando o acesso a
uma infra-estrutura essencial) ou na subida significativa e artificial dos custos para as
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rivais (por exemplo, através de discriminação ou condições contratuais difíceis de
cumprir), ou se traduzem em práticas que impõem preços excessivos.
QUAIS SÃO AS DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE REGEM ESTA FIGURA
JURÍDICA?
No plano nacional, é o artigo 6.o da Lei da Concorrência (Lei n.o 18/2003, de 11 de
Junho), o qual remete para um catálogo exemplificativo de possíveis abusos e é
aplicado
pela Autoridade da Concorrência.
Quando o comportamento em causa afecta o comércio entre Estados-membros da
Comunidade Europeia, é aplicável o artigo 102.o do TFUE.
QUE TIPOS DE COMPORTAMENTO PODEM SER CONSIDERADOS ABUSO
DE POSIÇÃO DOMINANTE?
Existem duas modalidades principais de abuso: por exploração e por exclusão.
Abusos por exploração são, por exemplo, preços excessivos, condições contratuais
não equitativas ou discriminação.
Abusos por exclusão são, por exemplo, a recusa de fornecimento, a prática de preços
predatórios ou de esmagamento de margem.
COMO SE FAZ A PROVA DE QUE UMA EMPRESA COMETEU UM ABUSO
DA POSIÇÃO DOMINANTE?
É necessário apreciar as circunstâncias de cada caso, sendo certo que, nos termos da
Lei da Concorrência e do artigo 102.o do TFUE, é proibida a exploração abusiva de
uma
posição dominante que tenha por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a
concorrência.
Em primeiro lugar, provando-se que a empresa detém uma posição dominante em
resultado das suas próprias características (quota de mercado, capacidade financeira
ou
integração vertical) e/ou das características do mercado (barreiras à entrada ou
expansão, efeitos de rede ou legislação).
Em segundo lugar, apurando-se os efeitos que essa prática teve no mercado..
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Não é necessário que um concorrente tenha sido efectivamente “expulso” do
mercado (ou seja, que tenha cessado a sua actividade) mas tão somente que tenha
sido
prejudicado.
Por outro lado, nem sempre se exige que a empresa dominante tenha tido a intenção
de abusar da sua posição, basta que o resultado objectivo do seu comportamento se
traduza numa perda de bem-estar ou num prejuízo para a economia e para a
sociedade.
Nisto consiste a “especial responsabilidade” das empresas em posição dominante, as
quais estão obrigadas a ter uma especial atenção à forma como se comportam no
mercado.
O QUE PODE FAZER UMA EMPRESA QUE TENHA SIDO CONDENADA
POR ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE?
Pode conformar-se e pagar a coima que tenha sido aplicada. A coima aplicável pode
ascender a um máximo de 10% do volume de negócios realizado no ano anterior.
Não se conformando, pode recorrer da decisão para o Tribunal de Comércio de
Lisboa, caso a decisão provenha da Autoridade da Concorrência.
III
Os auxílios estatais

São incompatíveis com o mercado comum os auxílios de Estado, qualquer que


seja a sua forma, que sejam susceptíveis de favorecer certas empresas ou produções,
afectando o comércio e falseando a concorrência entre Estados-Membros (por
exemplo,
favorecimento de importações/exportações).
Sanção: nulidade dos auxílios (com obrigação de eventual reembolso)
Noção
“todo e qualquer benefício concedido, por via directa ou indirecta,
independentemente da sua forma, através de recursos públicos ou de recursos
privados,
quando estes sejam proporcionados mediante uma regra de direito público “
Auxílio ...
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○ toda e qualquer vantagem concedida, directa ou indirectamente, por meio
de recursos públicos.
de Estado
○ “Estado”: administração central, regional e local, institutos públicos,
organismos de utilidade pública, empresas públicas e participadas.
Exemplos:
a.) clássicos subsídios ou subvenções caracterizados por atribuição financeira,
patrimonial ou material sem contrapartida equivalente,
b.) os auxílios que se traduzem para o Estado em diminuição de receitas, isto é,
num sacrifício financeiro
c.) isenções de impostos ou taxas, bonificações de juros, garantias
especialmente favoráveis, aquisições gratuitas ou muito favoráveis de
imóveis, entre outros.

Auxílios de Estado proibidos


- Falseiam ou ameaçam falsear a concorrência no Mercado Comum
- Afectam o comércio intracomunitário, favorecendo certas empresas ou
produções
Excepções
Automáticas ou legais
Facultativas (notificação prévia)
1. Automáticas
a.) Os auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuais com
a condição de serem concedidos sem qualquer discriminação relacionada
com a origem dos produtos
b.) Os auxílios destinados a remediar danos causados por calamidades
naturais ou por outros acontecimentos extraordinários.
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Os primeiros não são, pelo menos de forma directa, auxílios a empresas,
mas a consumidores. Os segundos podem sê-lo.
2. Facultativas
a.) Os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de
regiões com nível de vida anormalmente baixo/grave situação de
subemprego.
b.) Os auxílios destinados a fomentar um projecto importante de interesse
europeu.
c.) Os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades
ou regiões menos desenvolvidas.
d.) Os auxílios destinados a promover a cultura e a conservação do
património.
Auxílios do Estado no âmbito do Direito Nacional.
Lei 18/2003 (Lei da Concorrência) – art. 13.o
IV
O controlo de concentração entre empresas
Regulamento CE n.o 139/2004, de 20 de Janeiro de 2004
Noção de concentração (art. 3o)
controlo estratégico de uma empresa ou empresas
por outra ou outras
O regulamento aplica-se a todas as «concentrações» de «dimensão comunitária».
Considera-se que uma “concentração” se encontra realizada quando se produz uma
alteração duradoura do controlo em resultado de:
• fusão de duas ou mais empresas ou partes de empresas anteriormente
independentes.
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• aquisição directa ou indirecta, por parte de uma ou de diversas pessoas (que
detêm já o controlo de pelo menos uma empresa) ou por várias empresas que
adquirem o controlo de uma ou de várias empresas.
• Criação de uma empresa comum (art. 3.o, n.o 4)
As operações de concentração múltiplas, subordinadas entre si ou estreitamente
ligadas, são consideradas como constituindo uma única concentração.
○ Fusão
○ Aquisição de participações sociais
○ Formação de empresas comuns
Critérios de apreciação das concentrações
Estrutura do mercado
Concorrência potencial
Dinamismo do mercado
Eficiência e inovação
Consequências para os consumidores
Âmbito: concentrações de dimensão comunitária:
Uma concentração adquire “dimensão comunitária” nos seguintes casos:
• Quando o volume de negócios total realizado a nível mundial pelo conjunto das
empresas envolvidas representa um montante superior a 5 mil milhões de euros.
• Quando o volume de negócios total realizado individualmente na UE, por pelo
menos duas das empresas envolvidas, representa um montante superior a 250
milhões de euros.
Assim:
○ Volume de negócios
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Volume total superior a 5 mil milhões de euros; volume realizado
na UE por, pelo menos, 2 das empresas superior a 250mil
milhões de euros

Se os limiares acima referidos não forem atingidos, trata-se mesmo assim de


uma operação de concentração de dimensão comunitária, se:
• O volume de negócios total realizado a nível mundial pelo conjunto
das empresas envolvidas representa um montante superior a 2,5 mil
milhões de euros.
• Em cada um de pelo menos três Estados-Membros, o volume de
negócios total realizado por todas as empresas envolvidas é superior a
100 milhões de euros.
• Em cada um de pelo menos três Estados-Membros, o volume de
negócios total realizado individualmente por pelo menos duas
empresas envolvidas é superior a 25 milhões de euros.
• O volume de negócios total realizado individualmente na UE por pelo
menos duas das empresas envolvidas representa um montante
superior a 100 milhões de euros, a menos que cada uma das empresas
envolvidas realize mais de dois terços do seu volume de negócios
total na UE, no interior de um único Estado-Membro.
Procedimento
Notificação prévia – antes da sua realização e após a conclusão do acordo,
anúncio de OPA ou aquisição de uma participação de controlo.
Segundo a regra geral as concentrações da dimensão comunitária devem ser
notificadas à Comissão previamente à sua realização e após conclusão do acordo, da
oferta pública de aquisição ou de troca ou aquisição de uma participação de
controlo.
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Uma concentração da dimensão comunitária não pode em princípio realizar-se
nem antes de ser notificada, nem durante o período de três semanas subsequente à
sua notificação.
Se, pelo contrário, uma concentração foi já realizada e é declarada incompatível
com o mercado comum, a Comissão pode ordenar às empresas envolvidas que
desfaçam essa concentração ou tomar quaisquer outras medidas adequadas para
restabelecer a situação anterior à sua realização
- O controlo das concentrações de empresas no nosso Direito Nacional – art. 8.o,
9.o,
10.o da Lei n.o 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência)
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