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Sumários Desenvolvidos

Direito Económico D
16. O Estado como produtor de bens e serviços (continuação)
16.1. O sector empresarial do Estado: composição e regime actual;
16.1 Formas de parceria público-privadas para a prestação de serviços públicos
I
O sector empresarial do Estado: composição e regime actual
O novo regime do sector empresarial do Estado (SEE) e das empresas públicas (em
sentido amplo) consta hoje do DL n.° 558/99, de 17 de Dezembro.
A missão do SEE e das empresas públicas é a de «contribuir para o equilíbrio
económico e financeiro do conjunto do sector público e para a obtenção de níveis
adequados de satisfação das necessidades colectivas» (art. 4.° DL).
O SEE é hoje entendido como abrangendo as novas empresas públicas e as empresas
participadas pelo Estado ou outras entidades públicas.
Empresas públicas são hoje quer as entidades públicas empresariais (que
correspondem às antigas empresas públicas sensu stricto), quer as sociedades
constituídas nos termos da lei comercial nas quais o Estado ou outras entidades
públicas
estaduais podem exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma
influência dominante em virtude da detenção da maioria do capital ou dos direitos de
voto
ou do direito de designar ou de destituir a maioria membros dos órgãos de
administração
e fiscalização.
Empresas participadas são as organizações empresariais que tenham uma
participação permanente (isto é, sem objectivos exclusivamente financeiros) do Estado
ou
de quaisquer outras entidades públicas estaduais de carácter administrativo ou
empresarial,
por forma directa ou indirecta.
Estas definições, constantes do art. 3.° do DL n.° 558/99, de l7 de Dezembro,
aproximaram o conceito de empresa pública do sentido em que tem sido utilizado no
direito comunitário e no direito de outros países europeus, como, por exemplo, a
França.
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O regime jurídico geral das empresas públicas
Características gerais das sociedades comerciais controladas pelo Estado
O novo regime caracteriza-se pela subordinação das empresas públicas ao direito
privado em tudo que não esteja disposto na nova lei e nos diplomas que aprovem os
respectivos estatutos.
A todas estas empresas aplica-se igualmente o direito laboral e fiscal comum, bem
como as regras da concorrência. Nos litígios de que sejam parte seguem-se as regras
gerais de
competência material dos tribunais.
A sua administração deve ser essencialmente norteada por critérios de boa gestão.
Os administradores designados ou propostos pelo Estado gozam de autonomia
técnica e terão estatuto próprio, a definir por legislação especial, aplicando-se-lhes,
entretanto, a título transitório, o estatuto dos gestores públicos.
A relação entre os administradores e o Estado poderá ser objecto de contratos de
gestão
envolvendo metas quantificadas.
A função accionista do Estado
Inovadoras são as disposições do novo regime das empresas públicas que regem a
função accionista do Estado (arts. 10.o a 18.°).
A função accionista do Estado em empresas é de molde a comportar excepções ao
regime das sociedades, o que se admite expressamente (cf. Preâmbulo do DL n.°
558/99).
O diploma considera, porém, que a simples remissão para o direito privado,
incluindo no que se refere a estas excepções (como acontecia anteriormente), não é
suficiente para assegurar uma correcta articulação entre as várias unidades do sector
empresarial e o Estado accionista.
O diploma procura responder a este problema por meio de uma clarificação das
responsabilidades orgânicas do Estado como accionista e a definição de uma disciplina
mais
rigorosa das relações entre o Estado e as empresas, particularmente no que se refere
aos
mecanismos de acompanhamento e controlo.
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Os direitos do Estado como detentor do capital são exercidos pelo Ministro das
Finanças através da Direcção-Geral do Tesouro, cabendo essa responsabilidade, no
caso das
empresas participadas por outras entidades públicas, aos respectivos órgãos de
gestão.
Estes direitos poderão ser exercidos directamente ou por intermédio de sociedades
gestoras
de participações sociais cujas acções sejam detidas pelo Estado e ou por entidades de
direito público ou de capitais exclusive ou maioritariamente públicos (art. 10.0).
Ao Conselho de Ministros incumbe a função de definir, sob proposta do Ministro das
Finanças, orientações estratégicas relativas ao exercício da função accionista do
Estado, as
quais deverão reflectir-se nas orientações da Assembleia Geral e nos contratos de
gestão
(art. 11.°).
Esta é, porventura, a maior novidade do regime, tendo em vista o controlo do Estado
sobre o seu sector empresarial.
Estas poderão envolver metas quantificadas e contemplar a celebração de contratos
entre o Estado e as empresas públicas, devendo reflectir-se nas orientações anuais da
sociedade definidas em assembleia-geral e nos contratos de gestão a celebrar com os
gestores.
Os mecanismos de acompanhamento e de controlo passam pela obrigação das
empresas públicas de facultarem a quem exerça os direitos de accionista um conjunto
de
informações (projectos e planos, orçamentos, relatórios, etc.) e pela sua sujeição a
controlo financeiro da Inspecção-Geral de Finanças e do Tribunal de Contas (arts. 13.°
e
12.°, respectivamente).
A função accionista do Estado determina, assim, especificidades de regime que se
traduzem em obrigações especiais de informação e numa forma particular de controlo
público.
Derrogações ao regime das sociedades comerciais
As sociedades constituídas nos termos da lei comercial com capitais integral
ou parcialmente públicos são, como se sabe, regidas pela lei comercial.
No entanto, tal como acontece noutros países, também em Portugal têm sido
admitidas algumas derrogações ao regime geral das sociedades comerciais quando
o Estado detém nelas capital.
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Assim, por exemplo, embora o CSC exija um número mínimo de cinco sócios
para a constituição de uma SA, nos casos em que o Estado detenha a maioria do
capital
aquele número é reduzido para dois (art. 273.° do CSC).
Outras particularidades do regime destas sociedades relacionam-se com o facto
de os administradores por parte do Estado serem nomeados e não eleitos (art. 392.°,
n.° 11), não podendo, como os restantes, serem destituídos pela assembleia geral.
Regimes específicos das empresas públicas
As empresas que exploram serviços de interesse económico geral – art. 19.o
As empresas que exploram serviços de interesse económico geral são configuradas
como uma categoria especial no âmbito das empresas públicas.
Este conceito parece corresponder ao conjunto formado anteriormente pelas
empresas de serviço público, em regime de monopólio ou exercendo actividades no
domínio
da defesa.
Trata-se de empresas cujas actividades devem assegurar a universalidade e a
continuidade dos serviços prestados, a coesão económica e social e a protecção dos
consumidores.
Atendendo à relevância das suas missões, prevê-se a celebração de contratos entre o
Estado e as empresas (são em regra contratos de concessão), como forma de garantir
uma
maior precisão das obrigações de serviço público a cumprir pelas empresas e uma
maior
transparência das compensações a atribuir pelo Estado (arts. 20. ° e 21. °).
A preocupação especial, no caso destas empresas, com a necessidade de proteger os
interesses dos utentes dos serviços explica que se preveja a participação daqueles na
definição dos objectivos de gestão das empresas (art. 22. °).
As entidades públicas empresariais (EPE) – art. 23.o
As empresas públicas stricto sensu (pessoas colectivas de direito público, com
natureza empresarial) passam, no novo regime, a ser qualificadas como entidades
públicas empresariais.
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O seu reúne consta agora do capítulo III do DL n.° 558/99. As principais
modificações trazidas pela nova legislação ao regime anterior respeitam à forma da
criação e extinção destas empresas (incluindo a sua transformação, fusão e cisão) e ao
regime da tutela.
A criação das entidades públicas empresariais passa a ser efectuada
obrigatoriamente por DL e já não por mero acto administrativo, como anteriormente
(arts. 24.° e 34.°, respectivamente). A mesma exigência vale para a sua extinção.
O regime da tutela é atenuado por força do novo regime: para além de uma
obediência às orientações estratégicas do Governo, como qualquer outra empresa
pública (art. 11.°), a tutela abrange designadamente o poder de aprovar planos
estratégicos e de actividades, orçamentos e contas, assim como de dotações para
capital, subsídios e indemnizações compensatórias, a homologação de preços e tarifas
(art. 29.°, n.° 2).
Para além da regulação dos aspectos referidos, características distintivas, aliás,
destas entidades, o DL n.° 558/99 opta por não definir especificamente outros
aspectos como a orgânica interna da empresa ou os direitos dos trabalhadores. O que
isto significa é a assimilação do respectivo regime ao direito privado (cf. art. 7.°).
II.
Algumas formas de parcerias público - privadas para a prestação de serviços
públicos
1. A concessão de bens e serviços públicos
A concessão consiste tradicionalmente na atribuição, por contrato, pela
Administração Pública a uma entidade externa dita concessionária, da gestão e/ou da
exploração de uma dada actividade ou serviço público.
A entidade concessionária fica, assim, investida na função de desempenhar uma
actividade de interesse geral reservada pela lei à entidade concedente.
O facto de os contratos de concessão preverem com frequência um longo período
de validade torna os concessionários numa espécie de colaboradores permanentes da
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Administração, tendo levado inclusivamente à sua qualificação como «órgãos
indirectos»
da Administração.
Note-se que, em rigor, a entidade concessionária tanto pode ser uma sociedade de
capital privado, como misto ou mesmo público.
É frequente, aliás, a participação do Estado no capital da empresa concessionária, o
que contribui para garantir o equilíbrio financeiro desta última (foi por exemplo o caso
da
BRISA, então detida maioritariamente pelo Estado).
Esta prática põe, todavia, em causa o princípio tradicional de que a exploração é feita
por conta e risco da entidade concessionária.
A concessão encontra expressão num contrato de natureza administrativa celebrado
entre o Estado e a entidade concessionária. No quadro desse contrato, o
concessionário
compromete-se, conforme o caso, a prospectar e/ou explorar bens do domínio público,
a
projectar, construir e manter uma obra e/ou a fazer funcionar um serviço.
Nos modernos esquemas de concessão de obras públicas o concessionário é
encarregado de tudo desde o início, incluindo projectar, financiar, construir as infra-
estruturas e explorar o serviço, cobrando depois as tarifas ou taxas aos utentes e
transferindo no final o serviço para o Estado.
Como princípio geral, o concessionário assume o exercício da actividade por sua
conta e risco. Isso implica, designadamente, que seja ele a receber os valores das
taxas
ou preços a cobrar pela prestação do serviço, o que não prejudica, porém, uma
intervenção do concedente, se esta for entendida como necessária, em especial no
caso
de serviços considerados essenciais.
Tratando-se da construção de uma obra, a concessão pode implicar a atribuição ao
concessionário de poderes de autoridade necessários à sua execução como, por
exemplo,
o de proceder a expropriações de utilidade pública.
O concessionário realiza a obra pública e/ou gere o serviço público em lugar
da Administração (explora).
2. O contrato de gestão
Figura próxima do arrendamento é o contrato de gestão, pelo qual o Estado (ou outra
entidade pública) transfere para uma entidade privada apenas as operações de gestão
e
manutenção do estabelecimento ou serviço público já em funcionamento, sem que
aquela
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assuma o risco financeiro da operação, o qual continua a caber ao Estado (ao contrário
do
que ocorre na concessão propriamente dita).
A remuneração do «gestionário» é fixada no contrato, ficando a cargo da entidade
pública cedente - o que distingue do arrendamento -, podendo aquela variar em função
do
número de operações realizadas (consumidores servidos, actividades realizadas, etc.).
A cobrança de tarifas aos utentes, quando seja caso disso, está a cargo da entidade
contratada, que o faz normalmente não em nome próprio, mas no da autoridade
pública.
A duração do contrato é, em regra, muito inferior à duração da concessão ou do
arrendamento, não excedendo normalmente os cinco anos.
Em Portugal essa figura está prevista nas áreas da saúde (gestão de hospitais e
centros de saúde públicos, como sucede com o Hospital Fernando Fonseca/Amadora-
Sintra) e da acção social («contratos de gestão» de instituições ou estabelecimentos
públicos
nessa área). Mas o direito comparado mostra que ela poder ser de grande serventia
noutras
áreas, como na gestão de escolas públicas, de bibliotecas e museus públicos, de
piscinas e
parques, estabelecimentos prisionais, etc.
3. Os contratos de cooperação
Existem muitas outras modalidades de contratos de parceria entre entidades públicas
e privadas, associando os particulares no desempenho de tarefas públicas ou na
gestão de
serviços públicos, desonerando parcialmente o Estado das suas incumbências.
Para dar exemplos nacionais, basta respigar os seguintes:
- os «contratos de associação» e os «contratos de incentivo» estabelecidos entre as
autoridades da administração escolar e as escolas privadas, pelos quais o Estado
reconhece
oficialmente e apoia as escolas particulares que preencham lacunas do sistema escolar
público (sabendo-se que constitucionalmente constitui obrigação do Estado criar
estabelecimentos que cubram todas as necessidades escolares);
- as «convenções» no domínio da administração da saúde, que recentemente foram
objecto de legislação especial, pelas quais o Estado contrata com instituições privadas
a
prestação de cuidados de saúde não disponíveis em quantidade bastante nos serviços
públicos de saúde;
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