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GILLES CISTAC

CURSO

DE

METODOLOGIA JURĺDICA

Universidade Eduardo Mondlane


Livraria Universitária

1
O AUTOR

Prof. Doutor GILLES CISTAC


Professor Associado da Faculdade de Direito
da Universidade Eduardo Mondlane

Publicações

I – Livros e monografias.

- O Direito Eleitoral Moçambicano/Le Droit électoral Mozambicain,


Imprensa da UEM, Maputo - 1994, 280 páginas (Versão bilingue
Francês-Português).

- O Processo de Descentralização em Moçambique, Ed. Faculdade


de Direito da UEM, Maputo - 1996, 40 páginas.

- O Tribunal Administrativo de Moçambique/Le Tribunal


Administratif du Mozambique, Editor Faculdade de Direito da UEM,
Maputo - 1997, 520 páginas (Versão bilingue Francês-Português).

- Manual de Direito das Autarquias Locais, Maputo, Livraria


Universitária – 2001 - 730 páginas.

II – Lições policopiadas.

- A Tutela Administrativa, Curso de formação pelos Presidentes dos


Conselhos Municipais e Assembleias Municipais, organizado pelo
Ministério da Administração Estatal, Maputo, 1998.

- Curso de Finanças Autárquicas - O Estado, as Autarquias Locais


e o seu regime jurídico, Ministério do Plano e Finanças, Direcção
da Administração e Recursos Humanos - Departamento de
Formação, Centro de Formação do Ministério do Plano e Finanças,
2002.

- Curso de Direito Administrativo, Faculdade de Direito da


Universidade Eduardo Mondlane, 2004-2005.

III – Principais artigos.

- “Poder legislativo e Poder regulamentar na Constituição


moçambicana de 30 de Novembro de 1990”, Revista da Faculdade

2
de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS),
Vol. 12, 1996, pp. 148-160.

- “Une histoire juridique de l'Etat contractant dans le commerce


international”, in Annales de l'Université des Sciences sociales de
Toulouse, Tome XLIII, PUSS, 1995, pp. 171-193.

- “Controlo de legalidade dos actos das autarquias locais em direito


francês”, in, Aspectos Jurídicos e Financeiros do processo de
descentralização em Moçambique/25-27 de Março de 1996 -
Maputo (sob a direcção do Dr. Gilles CISTAC), Edição Faculdade
de Direito da UEM, Maputo - 1996, pp. 55-71.

- “Poder legislativo e Poder regulamentar na Constituição da


República de Moçambique de 30 de Novembro de 1990”, Rev. Jur.
da Faculdade de Direito, Dez-1996.- Vol. I, pp. 7-29.

- “A renovação do papel do Estado contratante no comércio


internacional”, Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Juhno-1997.- Vol.
II, pp. 187-220.

- “Le renouvellement du rôle de l’État contractant dans le


commerce international”, Droit et Pratique du Commerce
International - 1996 - Tome 22, N.° 2, pp. 167-198.

- “Os Recursos Jurisdicionais no Ante-Projecto de Reforma do


Processo Administrativo Contencioso”, Rev. Jur. da Faculdade de
Direito, Dez-1997.- Vol. III, pp. 33-67.

- “O controlo da constitucionalidade dos actos administrativos em


Direito Francês”, in Anais da VI Jornada Técnico-Científica da
FESA, Luanda, 2002.

- “O Anteprojecto de Lei dos órgãos locais do Estado e o processo


de autarcização”, Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-2002.-
Vol. V, pp. 1-45.

- “O Contencioso Administrativo da Terra na Jurisprudência do


Tribunal Administrativo”, in Aspectos Jurídicos, Económicos e
Sociais do Uso e Aproveitamento da Terra, Coordenadores Gilles
CISTAC e Eduardo CHIZIANE, Universidade Eduardo Mondlane,
2003, pp. 169-194.

- “Como Reformar uma Constituição? (o exemplo moçambicano)”,


in Núcleo dos Estudantes de Direito, “Palestras e Debates”, NED –
Faculdade de Direito, UEM, Maputo 2004, pp. 49-59.

3
- “A questão do Direito Internacional no ordenamento jurídico da
República de Moçambique”, in, Rev. Jur. da Faculdade de Direito,
Set.-2004.- Vol. VI, pp. 9-57.

- “Olhar crítico sobre o Projecto de Revisão da Constituição;


Questões de método”, in Contributo para o Debate Sobre a
Revisão Constitucional, Coordenação Gilles CISTAC, Universidade
Eduardo Mondlane, Ed. Faculdade de Direito 2004, pp. 7-43.
- “Justiça e Contencioso Eleitoral em Moçambique”, Maputo,
Instituto Eleitoral da África Austral (EISA) e Centro de Estudos de
Democracia e Desenvolvimento (CEDE), 2005, pp. 31-65.

IV – Colectâneas.

- Jurisprudência Administrativa de Moçambique, Volume I (1994-


1999), Maputo, Ed. Tribunal Administrativo – 2003 - 900 páginas.

SOB A DIRECÇÃO DO AUTOR

- Aspectos Jurídicos e Financeiros do Processo de


descentralização em Moçambique/25-27 de Março de
1996 - Maputo (sob a direcção do Dr. Gilles CISTAC),
Edição Faculdade de Direito da UEM, Maputo - 1996,
104 páginas.

- Aspectos Jurídicos, Económicos e Sociais do Uso e


Aproveitamento da Terra, Comunicações realizadas nas
“Jornadas de estudos” organizados pelo Núcleo de
Estudo sobre a Administração Pública e o
Desenvolvimento Local da Faculdade de Direito da UEM
e pela Cooperação Francesa – Beira – 27 – 29 de Maio
de 2003, Coordenadores Gilles CISTAC e Eduardo
CHIZIANE, Universidade Eduardo Mondlane, 2003, 236
páginas.

- Contributo para o Debate Sobre a Revisão


Constitucional, Coordenação Gilles CISTAC,
Universidade Eduardo Mondlane, Ed. Faculdade de
Direito 2004, 362 páginas.

4
INTRODUÇÃO

1. Definição

No sentido etimológico, o método é uma sequência ordenada de meios


com vista a atingir um objectivo, “uma maneira ordenada de fazer as coisas”1.
Assim, o método é um meio e não um fim. É um simples instrumento que deve
permitir a reflexão de se desenvolver.

Para René DESCARTES (1596-1650)2, o método parecia universal,


todavia, hoje em dia os métodos são vários e diversificados, não só segundo as
disciplinas científicas mas também no âmbito da mesma disciplina.

A metodologia é o estudo dos métodos científicos e técnicos assim como


dos procedimentos utilizados numa disciplina científica determinada.

Assim, numa primeira aproximação, a metodologia jurídica é,


logicamente, o estudo dos métodos técnico-científicos e procedimentos
utilizados no Direito.

Se observar-se o fenómeno jurídico, sem preconceitos, pode-se concluir


que abrange um conjunto de mecanismos de organização das sociedades
humanas e de regulação das relações sociais. Mas especificadamente, o Direito
seria através de fontes – “Fontes do Direito” – que, manifestam-se através vários
substratos: constituições, leis, tratados internacionais, regulamentos
administrativos, costumes, jurisprudência.

Face a esses numerosos espaços de produção do Direito, um reflexo


natural incita a ordenar este conjunto de regras. Por outras palavras, é preciso
classificar, reagrupar, completar as disposições das fontes entre elas. Esta
exposição sistemática das normas que constituem o Direito, no objectivo de
coordenar logicamente e racionalmente a unidade do sistema jurídico, constitui
uma verdadeira ciência.

1 Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, método
2 Discurso do Método, Lisboa Guimarães Editores, Lda, 1997.

5
Nesta actividade, a ciência do Direito usa de uma técnica de uma série de
procedimentos para atingir a sistematização. Sem este esforço conceptual, o
Direito não seria praticável. Por outras palavras, a concepção, a expressão, a
compreensão e a aplicação do Direito pressupõem “uma lógica mais ou menos
rígida de conceitos, de categorias, de classificações (...) que têm por objectivos
de introduzir, na massa das regras, clareza e praticabilidade”3.

Os valores consagrados pela ordem jurídica e as regras que este


comporta não se podem ser implementados senão com o apoio de princípios,
instrumentos e modos de raciocínios específicos. François GÉNY ensinava que
“Qualquer elaboração jurídica é dominada por operações intelectuais e por uma
metodologia, baseadas sobre princípios da lógica comum, com uma certa
flexibilidade que impõe-se pela natureza própria do objecto a investigar: as
regras jurídicas”4.

Assim, a metodologia jurídica é stricto sensu “o estudo dos procedimentos


e dos métodos que os juristas são conduzidos a praticar nas suas actividades de
pesquisa, de criação e de aplicação do Direito e, mais geralmente, para
solucionar problemas jurídicos”5.

Esta definição abrangerá também, implicitamente, as diferentes técnicas


que permitem trabalhar eficazmente. Este ponto de vista prático é muitas das
vezes ignorado pelos investigadores da metodologia jurídica que consagram a
sua atenção sobre as questões mais “teóricas”, enquanto que o sucesso dos
estudantes em Direito, por exemplo, pode depender da aquisição de
procedimentos e comportamentos práticos. Todavia, essas técnicas, sendo
numerosas, não se pode expor todas elas, mas apenas aquelas que são mais
importantes.

2. A natureza da metodologia jurídica

A ciência define-se como: “conhecimento certo e racional sobre a


natureza das coisas ou sobre as suas condições de existência“6. Neste sentido,
o Direito é uma ciência; como escreve Inocêncio GALVÃO TELLES: “O Direito é
objecto de uma verdadeira Ciência. Não se trata, evidentemente, de uma ciência
do tipo das da Natureza; nela não se pode aspirar-se a total rigor, semelhante
àquele a que devem chegar os matemáticos e os físicos. Trata-se de uma
ciência de índole diversa, mas não menos legítima, nem menos necessária: uma
ciência do espírito, cujo objecto é esta matéria viva e palpitante – o Direito,
essencialmente evolutivo, que representa uma das mais importantes ordens

3 DABIN J., Théorie générale du droit, Dalloz, coll. “Philosophie du droit”, 1969, n.º 264.
4 GÉNY F., Sicence et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la
méthode juridique, t. IV, n.º 302.
5 BERGEL J.L., Méthodologie juridique, Ed. Presses Universitaires de France – 2001, p. 18.
6 Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, ciência

6
normativas a que todos estamos subordinados”7. Assim, da mesma maneira que
o Direito é uma ciência, a metodologia jurídica é também uma ciência. Com
efeito, a metodologia jurídica tem o estatuto de uma ciência porque constitui um
sistema organizado de conhecimentos e tem, de uma certa forma, um carácter
permanente e universal8.

3. Os limites da metodologia jurídica

“O Direito não se reduz à metodologia jurídica”9, escreve Jean-Louis


BERGEL, isto permite medir os limites da metodologia jurídica.

Deve-se ainda a François GÉNY uma demonstração esclarecedora sobre


os limites da metodologia jurídica, através de observações relacionadas a
questão da técnica jurídica, isto é dos métodos que conduzem à concretização
da política jurídica entendida como o processo que visa determinar os resultados
a atingir pelas autoridades competentes.

O referido autor demonstrou que a técnica jurídica como componente


importante da metodologia jurídica comporta riscos, porque esta modela as
coisas com operações intelectuais cujo uso artificial e mecânico pode conduzir à
desnaturação das realidades concretas e das finalidades do Direito. François
GÉNY estabeleceu o princípio fundamental segundo o qual a técnica deve ser
subordinada à ciência. O “dado” provindo das realidades de facto deve dominar
o “construído” que é apenas justificado para atingir um objectivo que não se
pode contradizer10. Assim, “a metodologia jurídica não pode ser explorada até
perverter ou deformar abusivamente os factos ou os valores essenciais”11.

4. A distinção da metodologia jurídica das disciplinas científicas


afins

A primeira distinção a realizar é aquela que se pode estabelecer entre a


metodologia jurídica e a filosofia do Direito. A filosofia do Direito trata da razão
de ser do Direito, das suas origens, das suas finalidades em função de posições
essencialmente metafísicas, éticas, ideológicas, políticas e sociológicas12; como
escreve Giogio del VECCHIO: “A filosofia do Direito é a ciência que define o
direito na sua universalidade lógica, procura as origens e os caracteres gerais do
seu desenvolvimento histórico e apreciá-lo segundo o ideal de justiça sugerido

7 GALVÃO TELLES I., Introdução ao Estudo do Direito, Vol. II (10.ª ed. 2000), Coimbra Editora,
n.º 225.
8 BERGEL J.L., “Ébauche d’une definition de la méthodologie juridique“, Cahiers de

méthodologie juridique, 1990, n.º 5, p. 716.


9 BERGEL J.L., Méthodologie juridique, op. cit., p. 20.
10 GÉNY F., op. cit., t. IV, n.º 284 e seguintes.
11 BERGEL J.L., op. cit., p. 21.
12 Vide, Philosophie du droit, in, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit,

Paris, LGDJ, 2.ª ed., 1993, p. 442 e seguintes.

7
pela razão”13. Por exemplo, o filósofo do Direito perguntar-se-á se a segurança
social é uma instituição justa ou de progresso social. O jurista, diferentemente,
estudará quais são os mecanismos de pagamento das contribuições, quais são
as prestações oferecidas, quais são as ligações entre o Instituto de Segurança
Social e o Direito do Trabalho ou o Direito da família, os critérios de acesso às
prestações, etc... Para atingir esses objectivos, o jurista recorrerá a metodologia
jurídica e ou seja, aos métodos de qualificação, de interpretação de
coordenação das diversas regras de Direito.

Em segundo lugar, a metodologia jurídica distingue-se do Direito Positivo


porque além da especialização das diversas disciplinas jurídicas e das
variedades dos sistemas jurídicos a metodologia jurídica, dedica-se ao estudo
dos instrumentos e mecanismos de concepção, compreensão e de aplicação do
Direito, assim como das técnicas de regulação das relações sociais e não
exclusivamente do conteúdo de uma solução jurídica pontual ou de uma
situação jurídica particular14.

Em terceiro lugar, a metodologia jurídica integra-se e destaca-se ao


mesmo tempo da teoria geral do Direito. Com efeito, a teoria geral do Direito tem
por objecto o estudo da ordem jurídica na sua globalidade e define os eixos
fundamentais da construção do Direito e da sua aplicação15. Neste sentido, a
teoria geral do Direito aproveita-se da metodologia do Direito. Todavia, a
metodologia do Direito é apenas uma parte da teoria geral do Direito. A definição
do Direito, a sua essência e as suas funções não entram no campo de
investigação da metodologia do Direito16.

Finalmente, deve-se distinguir a metodologia jurídica da epistemologia


jurídica, que tem por objecto o estudo dos modos de conhecimento do direito17.
A distanciação entre as duas disciplinas incide sobre a natureza da aproximação
do Direito: enquanto que a epistemologia jurídica tem fundamentalmente como
objecto o pensamento jurídico abstracto, a metodologia jurídica tem sempre uma
abordagem concreta das necessidades e dos interesses em causa.

5. O objecto da metodologia jurídica

A ideia da metodologia jurídica está ligada a ideia de uma construção


racional do Direito e a ideia da sistema jurídico 18. Com efeito, o Direito é a
disciplina que tem por objecto a organização e a regulação de uma sociedade e
as suas relações internas. O Direito, como ordem ou como relações, deve ser

13 DEL VECCHIO G., Philosophie du droit, Paris, Ed. Dalloz, 2004, p. 16.
14 BERGEL J.L., “Ébauche d’une definition de la méthodologie juridique“, op. cit., p. 712.
15 BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2001, n.º 3 ; «Théorie

Générale du Droit », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 610.


16 BERGEL J.L., “Ébauche d’une definition de la méthodologie juridique“, op. cit., p. 712-713.
17 ATIAS C., Épistémologie juridique, Paris, PUF, 1985 ; « Épistémologie juridique », in

Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 610.


18 BERGEL J.L., Méthodologie juridique, op. cit., p. 23 e seguintes.

8
percebido como um conjunto coerente de elementos interdependentes, isto é,
como um sistema19.

Não há dúvida sobre o facto de que os sistemas jurídicos são inspirados


de ideologias e objectivos diversos que têm uma influência sobre o seu próprio
conteúdo. Mas qualquer que seja a substância das normas jurídicas dos
diferentes sistemas jurídicos, o seu desenvolvimento, o seu funcionamento e a
sua aplicação são dominados por mecanismos, instrumentos, modos de
pensamento, conceitos, instituições que parecem comuns a todos.

Assim, a abordagem dos sistemas jurídicos através do prisma da


metodologia jurídica permite identificar numerosos elementos transversais e
universais. Com efeito, existe uma permanência dos métodos do Direito, das
noções fundamentais, das técnicas, dos instrumentos jurídicos, dos modos de
raciocínio, para além da heterogeneidade aparente das ordens jurídicas. Pode-
se conceber, escreve Jean-Louis BERGEL, “que o estudo dos métodos do
Direito, pelo seu âmbito de investigação e conteúdo, seja de algum modo
comum a todos os sistemas e que existe uma certa universalidade e uma certa
permanência da metodologia jurídica, qualquer que seja a multiplicidade e a
diversidade das suas aplicações”20.

O objecto essencial da metodologia jurídica é “estabelecer e aplicar


soluções de Direito a situações de facto”21. Com efeito, olhando para a
actividade dos juristas, qualquer que seja a diversidade dessa actividade e sua
riqueza, esta é caracterizada por um vaivém constante entre o facto e o Direito e
consiste sempre em aplicar o Direito aos factos, ou seja, submeter situações
concretas à ordem jurídica. Para poderem fazer isso, os juristas usam várias
técnicas e métodos jurídicos para aproximar o Direito ao facto; por exemplo a
qualificação dos factos ou o raciocínio silogístico ou, pelo contrário, para
dissociar o facto do Direito, por exemplo com o recurso as ficções.

6. Interesse da metodologia jurídica

Pode-se observar que, até a entrada em vigor da reforma curricular na


Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane em 2004, o estudo da
metodologia jurídica era negligenciado. Era uma situação bastante paradoxal.

Em primeiro lugar, do ponto de vista macro-jurídico, a produção crescente


de normas jurídicas - na sua vertente quantitativa -, na ordem jurídica
moçambicana e a interpenetração da ordem jurídica interna e regional ou
internacional necessitam do conhecimento e a aplicação dos métodos do Direito
para garantir um entendimento legível do conjunto dessas regras jurídicas.

19 BERGEL J.L., idem


20 BERGEL J.L., op. cit., p. 31.
21 BERGEL J.L., op. cit., p. 37.

9
Em segundo lugar, do ponto de vista micro-jurídico, pode-se verificar que
a maior parte dos estudantes têm carências mais ou menos graves em
metodologia do Direito. Não dominam os princípios mais elementares da
metodologia jurídica. Por várias razões e a culpa não é apenas deles. O corpo
docente tem uma importante responsabilidade na existência desta carência. Mas
essas carências metodológicas não são apenas um facto dos estudantes em
Direito. É também uma situação que se estende parcialmente ao legislador, ao
juiz e aos advogados. A metodologia legislativa – feitura de leis – é
negligenciada; a redacção dos acórdãos não é plenamente satisfatório
(incoerência, falta de fundamentação, contradições, etc...) e os advogados têm
fraquezas em termos de argumentação, de técnica de negociação e redacção de
contratos, por exemplo.

Assim, impõe-se a todos os práticos do Direito, no sentido material da


palavra, o estudo atento das regras que dominam os procedimentos intelectuais
dos juristas.

Também é preciso prestar atenção ao facto de que numa sociedade


atravessada pelas novas tecnologias de informação, o “computador”, para tomar
o exemplo mais significativo, não é panaceia. Pelo contrário, é suficiente ler as
obras dos filósofos gregos (vide, por exemplo, A Ética de Nicômaco de
ARISTÓTELES) ou dos juristas romanos (vide, por exemplo, Da República de
CÍCERO) para medir o grau de reflexão extremamente elevado de homens que
viviam num tempo onde se escrevia sobre pergaminho. A informática permanece
um instrumento nas mãos dos juristas e se os mesmos não dominam as regras
básicas que lhes permitirão entender e aplicar o fruto das suas próprias
investigações. Por outras palavras, o resultado do seu trabalho investigativo
ficará desaproveitado. Com efeito, para tomar um exemplo simples, pode-se
facilmente via internet ter acesso a um banco de dados informático e assim
consultar vários modelos de contratos, mas não se sabe qualificar o tipo de
relações jurídicas em causa ou não se sabe identificar com rigor e precisão as
questões jurídicas que se colocam concretamente o material recolhido não será
aproveitado e, em alguns casos, será inútil.

Assim, ser bom jurista, não consiste em conhecer todas as regras duma
determinada ordem jurídica (dificilmente concebível na prática!). O conhecimento
do Direito não se reduz a uma boa memória. Sobre este aspecto, o homem não
pode rivalizar-se com o computador.

Ser bom jurista pressupõe dominar métodos e procedimentos


fundamentados sobre uma lógica e raciocínios específicos, instrumentos
técnicos, classificações e uma terminologia rica e precisa. Tudo isso não está
ainda nos programas informáticos. Por outras palavras, sem uma metodologia
jurídica rigorosa não se pode conceber regras capazes de reger eficazmente e
com segurança a realidade social. Pode-se ir mais longe, e como afirma Paul
DELNOY: “... se se tinha o tempo de aprender apenas uma coisa, é a

10
metodologia que importaria de adquirir, mais do que o conhecimento das regras
jurídicas, porque aquelas modificam-se enquanto que a metodologia
permanece”22.

7. Os objectivos do curso

O ensino da metodologia jurídica aos estudantes é indispensável pela


compreensão do Direito e pela sua aplicação. Assim, para atingir esses
objectivos gerais, os objectivos mais específicos devem ser realçados.

O primeiro objectivo a atingir é a formação do espírito jurídico e a


aquisição do pensamento jurídico23. Com efeito, o jurista deve ser capaz de
pensar o real, de dominar um sistema de normas e de procurar e inventar, se for
o caso, soluções aos problemas jurídicos que lhes são colocados; como escreve
Marie-Annes COHENDET, “O Direito é, ao mesmo tempo, a escola da reflexão e
da imaginação”24. Por outras palavras, a acumulação de conhecimentos não é
suficiente para o jurista que precisa de mais uma formação do seu pensamento
do que memorizar regras efémeras e especializadas. No início da sua formação,
como no topo da sua vida profissional, qualquer jurista tem a necessidade de
conhecer e de implementar instrumentos, técnicos e modos de raciocínio.

Qualquer que seja a sua profissão ou actividade profissional, o jurista


deverá ser capaz de resolver qualquer problema de Direito. Na verdade, não é
suficiente repetir o que foi aprendido, mas o jurista deve estar apto a fazer
pesquisas para conhecer todo o âmbito da questão a resolver, percebê-la, e
apresentar uma solução convincente, o que implica uma fundamentação
pertinente.

O segundo objectivo tem directamente a ver com o lugar do jurista num


Estado de Direito. Neste tipo de sociedade, o jurista não deve ser percebido
como um travão mas, pelo contrário, como um ser favorecendo a acção e a
inovação. Para atingir este objectivo, é preciso pôr em evidência o espírito, a
coerência e a racionalidade do direito, estudando a sua lógica e a sua técnica.
Essas aproximações contribuem todos em mesmo tempo, na melhoria as
normas jurídicas existentes e no funcionamento das instituições bem como as
relações jurídicas, que terão vocação a ser praticadas numa determinada ordem
jurídica.

Finalmente, a ambição deste curso é de melhorar os resultados dos


estudantes mudando a sua maneira de trabalhar. De qualquer forma, um
processo de aprendizagem como este, apenas pode ser gradual.

22 DELNOY P., Initiation aux méthodes d’application du droit, Presses Universitaires de Liège,
1989-1990, Vol. I, p. 7.
23 COHENDET M.A., Méthodes de travail. Droit Public, Ed. Montchrestien, E.J.A., 1994, p. 17 e

seguintes.
24 COHENDET M.A., op. cit., p. 17.

11
Assim, a metodologia jurídica aparece ao mesmo tempo como uma
disciplina transversal, porque tem uma vocação de intervir em qualquer ramo do
direito, e permanente porque os juristas deverão utilizar as suas técnicas
durante toda a sua vida profissional.

8. O plano da obra

Apesar de ter demonstrado que a metodologia jurídica é uma


necessidade para o jurista, pode-se observar que existem poucas obras
específicas sobre a matéria. Além disso, a maior parte das faculdades de Direito
no mundo não organizam um ensino específico sobre a metodologia jurídica 25.
Todavia, pode-se verificar um paradoxo: se o estudo da metodologia jurídica
como um conjunto é pouco desenvolvido, o estudo parcelar ou sectorial desta
disciplina científica é, pelo contrário, muito desenvolvido. Por outras palavras,
capítulos da metodologia jurídica são objectos, individualmente, de estudos
pormenorizados; por exemplo: a interpretação do Direito, os raciocínios jurídicos,
a feitura de leis, o processo de decisão do juiz ou a linguística jurídica.

A questão que se coloca, portanto, é de saber como racionalmente


apresentar aos estudantes em Direito esta disciplina.

O pensamento de Jean-Louis BERGEL sobre esta questão é


extremamente “aberto”. Este autor convida cada investigador “a reflectir ele-
próprio sobre a maneira de conceber e leccionar a metodologia jurídica” 26. Esta
reflexão pode parecer como bastante desorientadora, mas não é. Na verdade,
numa disciplina científica caracterizada pelo estado embrionário da sua própria
reflexão, impor de imediato orientações epistemológicas rígidas seria
comprometer o seu próprio desenvolvimento. É claro que o caminho é inseguro
por não existirem os grandes tratados ou dicionários técnicos que, de uma certa
forma, tranquilizam o investigador em outras disciplinas científicas. Esta
situação, original de uma disciplina nova, posiciona o investigador face a um
desafio; é pois este desafio que será enfrentado neste curso.

A formação do pensamento do jurista necessita, em primeiro lugar, da


aquisição do saber, do conhecimento jurídico, o que necessita de adquirir e
conservar algumas operações técnico-materiais muito práticas para adquirir este
conhecimento. O domínio dessas técnicas é extremamente formador, porque em
mesmo tempo que se praticam essas técnicas, adquire-se comportamento e
uma disciplina de trabalho que vão permanecer durante toda a vida do jurista
(PARTE I - OS MEIOS E TÉCNICAS PARA APRENDER O DIREITO).

25 Vide, Cahiers de méthodologie juridique, 1990, n.º 5 – Regards sur la méthodologie juridique.
26 Avant-propos, Cahiers de méthodologie juridique, 1990, n.º 5 – Regards sur la méthodologie
juridique.

12
Em segundo lugar, o jurista ocupa na sociedade um lugar particular
devido em grande partes aos valores que ele reflecte (justiça, poder, etc…). Esta
posição específica do jurista como SER na sociedade dos homens merecerá um
estudo autonomizado (PARTE II – O SABER SER DO JURISTA).

Em terceiro lugar, uma corrente de pensamento defende, com justa razão,


que “a investigação jurídica será mais visível quando os juristas aceitarem de
recorrer mais às ciências humanas e tomarem em conta as esperanças dos
seus investigadores, e as vezes os seus métodos”27. Assim, o referido autor
defende a abertura de um processo de exploração de outras ciências, permitindo
inventariar os possíveis métodos susceptíveis de concorrer para a elaboração de
uma metodologia jurídica. Neste sentido, as ciências sociais podem ser o
objecto concreto desta metodologia exploratória (PARTE III – OS MÉTODOS
DAS CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS AO DIREITO).

Finalmente, pode-se partir da hipótese que qualquer sociedade humana


implica uma organização, regras de conduta, mecanismos de produção de
normas e de sanções. Assim, qualquer sistema jurídico deve enfrentar e
responder às necessidades similares. Os modos de formação do direito e as
técnicas de conciliação ou de sanção, por exemplo podem, para além da sua
diversidade28, identificar-se muito facilmente. Existe, assim, uma certa
constância e permanência dos métodos do direito, das noções fundamentais,
dos instrumentos jurídicos e dos modos de raciocínio, para além da
heterogeneidade aparente dos diversos ordenamentos jurídicos29. São esses
traços comuns e fundamentais que serão o objecto dum tratamento específico
através do estudo das regras que dominam os trâmites intelectuais dos juristas
(PARTE IV - O MÉTODO DO DIREITO).

Bibliografia:

- BERGEL J.L., Méthodologie juridique, Ed. Presses Universitaires de France – 2001, pp.
17-43;
- BERGEL J.L., “Ébauche d’une definition de la méthodologie juridique“, Cahiers de
méthodologie juridique, 1990, n.º 5, pp. 707-719.
- DESCARTES R., Discurso do Método, Lisboa Guimarães Editores, Lda, 1997.
- GALVÃO TELLES I., Introdução ao Estudo do Direito, Vol. II (10.ª ed. 2000), Coimbra
Editora, n.º 225 .
- “Méthodologie juridique“, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
droit, p. 373.

27 ROULAND N., « Quelques réflexions sur la recherche en droit », Sciences de l’homme et de la


société, n.º 54 – maio 1999 -, p. 21.
28 Sobre as especificidades dos principais « direitos », vide René DAVID, Os grandes Sistemas

do Direito Contemporâneo, São Paulo, Ed. Martins Fontes, 1988.


29 BERGEL J.L., “Ébauche d’une definition de la méthodologie juridique“, op. cit., p. 707.

13
14
PARTE I – OS MEIOS E TÉCNICAS PARA APRENDER O
DIREITO

Quaisquer que sejam as suas tarefas, os juristas são sempre conduzidos


a aplicar, alterar ou modificar o ordenamento jurídico existente. Os juristas
devem conceber e conduzir a sua acção a partir do seu conhecimento do
sistema jurídico.

Assim, “A metodologia jurídica deve permitir-lhes determinar o melhor


processo para mobilizar os seus conhecimentos, de outro modo, definir “um
processo racional de exploração dos conhecimentos” jurídicos”30.

Mas, esta operação requere a existência de um pressuposto fundamental


sem o qual o referido processo intelectual não terá nenhum efeito. Esta
operação prévia e necessária é a aquisição do SABER JURÍDICO (CAPÍTULO
I).

A própria definição da metodologia jurídica implica, também, o estudo do


SABER-FAZER dos juristas, isto é, os métodos, as técnicas e as habilidades
que reflectem as diferentes facetas do trabalho do jurista na sua vida de
prático/profissional ou de investigador: “a sua maneira de fazer” uma
determinada operação ou um determinado acto (CAPÍTULO II).

30 BERGEL J.L., “Ébauche d’une definition de la méthodologie juridique“, op. cit., p. 709.

15
CAPÍTULO I – O SABER JURÍDICO

O “Saber jurídico“, isto é, o conjunto de conhecimentos jurídicos


adquiridos por uma actividade intelectual, pode ser estudado sob várias
perspectivas.

Em primeiro lugar, pode-se interrogar sobre os modos de aquisição do


saber jurídico (SECÇÃO 1); em segundo lugar, pode-se, também, questionar a
gestão e o desenvolvimento deste saber (SECÇÃO 2).

Além disso, a aquisição do saber jurídico é grandemente facilitado por


uma organização do trabalho pessoal racional e eficaz (SECÇÃO 3).

SECÇÃO 1. A AQUISIÇÃO DO SABER JURÍDICO

A aquisição de conhecimentos jurídicos (§2) não significa o afastamento


dos conhecimentos gerais, pelo contrário, o jurista, que tem vocação a actuar
directamente nas relações sociais, deve possuir um bom conhecimento da
sociedade onde ele vai actuar e desenvolver a sua actividade professional (§1).

§1. A aquisição dos conhecimentos gerais

A necessidade de ter uma cultura geral, isto é, a soma dos


conhecimentos adquiridos por um indivíduo através da aprendizagem, da
experiência e da prática, é quase indispensável pelo jurista. O jurista é, ou deve
ser, um indivíduo curioso por natureza. Com efeito, como um prático das
relações sociais poderia afastar-se do conhecimento ou da ecologia dessas
relações?

Isto significa que o jurista deve adquirir uma sólida cultura geral. Nesta
perspectiva, várias actividades podem ser indicadas como a leitura, o cinéma, a
participação às palestras, exposições de arte ou outras, a televisão, etc... Deste
modo, o jurista participa às actividades da “Cidade” como qualquer ser sociável
curioso. Mas isto constitui, também, o reflexo das escolhas intelectuais que o
indivíduo deseja previlegiar na sua vida.

Mas, dentro da cultura geral existe um bloco de conhecimentos, que sem


constituir um saber estritamente jurídico pode constituir um conjunto de
informações extremamente importantes pelo jurista que necessitará de um
tratamento específico.

São, por exemplo, as informações divulgadas pelos órgãos de


comunicação social relacionadas com o direito. Vários jornais ou semanários
económicos da praça veiculam muitas informações vulgarizadas sobre o direito

16
ou situações ligadas ao direito (por exemplo em matéria de uso e
aproveitamento de terras ou de projectos de reforma legal em curso no País). O
jurista deve estar atento a essas informações, sobretudo quando ligadas ao seu
domínio de actividade profissional. Pelo menos esta actividade permite, de um
certo modo, “viver” o funcionamento das instituições e as figuras e mescanismos
jurídicos que foram apresentados durante as aulas. Desta maneira, as matérias
estudadas tornar-se-ão mais concretas e menos abstractas.

§2. A aquisição do saber jurídico stricto sensu

A aquisição do saber propriamente jurídico implica de se interrogar sobre


as fontes do conhecimento jurídico (A), sobre o seu conteúdo (B) e sobre os
espaços onde se pode adquirir esses conhecimentos (C).

A. As fontes do conhecimento jurídico

Sem pretender ser –se exaustivo, apresentar-se-ão as principais fontes


do conhecimento jurídico: os livros (a), as revistas (b) as coletâneas (c) e o
Boletim da República (d).

a) Os livros

Os livros constituem uma das fontes do saber jurídico mais antigas.


Actualmente, podem ter uma apresentação clássica em papel ou informática, o
que permite para as obras volumosas ou demasiadas técnicas um
manuseamento facilitado.

Dentro dos livros, encontramos os códigos (1), os manuais (2), as


monografias (3), os dicionários jurídicos (4) e as enciclopédias que se destacam
pelas especificidades do seu conteúdo.

1. Os códigos

Nos códigos estão reunidos os diplomas legais que regulam uma matéria.
Por outras palavras, encontra-se a “Lei”, no sentido lato da palavra.

Vários códigos estão em vigor em Moçambique. Os principais são: Código


Civil, Código Penal, Código Comercial, Código de Processo Civil e Código de
Processo Penal31. Editores privados ou públicos tomaram a iniciativa de publicar

31Outros como o Código Tributário Autárquico ou o Código do Notariado são já diplomas mais
especializados.

17
o conteúdo desses códigos32 ou reunir nos códigos um conjunto de leis
regulando uma mesma matéria33.

É claro que o conteúdo dos códigos é susceptível de mudanças e como


não há edições sistemáticas e regulares destes no país, pode ser difícil de ter a
certeza sobre o direito efectivamente vigente e, pois, recomendado aos utentes
dos códigos para completar a consulta dos códigos pela consulta regular do
Boletim da República para identificar os diplomas que alteraram o conteúdo do
código consultado.

Recomenda-se, pelo menos, possuir um Código Civil, desde o início dos


estudos em Direito. Nas matérias onde existem códigos seria, também, útil ter o
respectivo código. De qualquer modo, é preciso tomar o custume de manusear
os códigos para conhecer melhor a sua estrutura, as suas subdivisões e o seu
plano organizacional.

Regra geral, é preciso habituar-se a referenciar sempre o texto original da


Lei. Não se pode apreciar o conteúdo de uma disposição legal através do que é
exposto oralmente por uns ou por outros. É necessário ter um conhecimento de
“primeira mão” do conteúdo do diploma legal em causa.

2. Os manuais

Regra geral, cada displina jurídica tem os seus manuais. Para se


convencer desta banalidade é suficiente tornar-se utente de uma biblioteca de
uma faculdade de Direito. Os manuais são obras cujos autores apresentam as
diversas matérias do Direito de forma didáctica, isto é, com o objectivo de instruir
o leitor.

O ideal seria, pelo estudante em Direito, adquirir o manual que


corresponde ao seu programa. Todavia, Moçambique tem uma situação
bastante específica, porque até hoje existem poucos manuais de direito
moçambicano em circulação na praça34. Este balanço faz com que a informação
veículada nos manuais à venda ao público reflete uma imagem de sistemas
jurídicos estrangeiros, que podem ser útil porque muitas vezes de comuna raíz
ou numa perspectiva comparatista mas que não satisfaz plenamente o jurista
porque não reflete a ordem jurídica vigente. É preciso sempre exercer um
“controlo” entre a doutrina assim divulgada e o direito vigente, para se evitar
contradições ou mal entendidos.

32 Vide, por exemplo, a iniciativa do Ministério da Justiça de reeditar o Código Civil com o
patrocínio do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD) em 2004.
33 Vide, por exemplo, Código Civil e Legislação Complementar (BACELAR GOUVEIA J., BRASIL

DE BRITO S. e FEIJÃO MASSANGAI A.), Maputo, 2000.


34 Vide, por exemplo, CISTAC G. Manual de Direito das Autarquias Locais, Imprensa

Universitária, 2001 - 730 páginas.

18
3. As monografias

Uma monografia é um estudo de um tema particular do Direito; por


exemplo, “O Tribunal Administratif de Moçambique”35. Essas obras são
extremamente úteis por várias razões.

Em primeiro lugar, do ponto de vista do saber jurídico esses estudos


fazem o ponto, de uma forma exaustiva, sobre uma questão ou um tema de
direito em particular e permitem conhecer com pormenores as investigações
realizadas pelo autor e as suas conclusões sobre o referido tema, e assim elas
participam no aprofundamento do conhecimento da realidade jurídica de um
determinado sistema jurídico.

Em segundo lugar, são os aspectos metodológicos que podem ser útil de


consultar: Como o autor definiu o tema a tratar? Como ele tratou do tema? Quais
são as fontes que ele utilizou? Quais são as opções que forma consagradas?
Mas o balanço desta fonte de saber é comparável à aquela das monografias:
existem poucas monografias jurídicas no mercado mozambicano.

4. Os dicionários jurídicos

Os dicionários jurídicos são destinados a dar a definição dos termos ou


expressões da linguagem jurídica. Regra geral, as palavras são classificadas por
ordem alfabética. O lugar que ocupa a terminologia jurídica na metodologia
jurídica necessita de uma consulta regular de dicionários jurídicos. É mesmo
desejável que os estudantes em direito possuem, a título pessoal, um dicionário
jurídico que será útil para todas as disciplinas jurídicas.

Dentro dos dicionários jurídicos disponíveis no mercado, pode-se


aconselhar:

- Ana PRATA, Dicionário Jurídico, Livraria Almedina Coimbra;


- João MELO FRANCO, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos,
Almedina Coimbra;
- Raymond GUILLIEN e Gabriel MONTAGNIER, Lexique de termes
juridiques, Paris, Dalloz;
- Henry CAMBELL, BLACK, M.A., Law Dictionary, West Publishing co.;
- Maria Paula GOUVEIA ANDRADE, Dicionário Jurídico Inglês-Português.

5. As enciclopédias

As enciclopédias designam, geralmente, volumosas obras colectivas que


abrangem o essencial do Direito Positivo. Rera geral, as rúbricas, escritas por
diferentes autores, estão classificadas por ordem alfabética.

35CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moçambique, Maputo, Ed. Faculdade de Direito da


Universidade Eduardo Mondlane, 1997 – 260 páginas.

19
Moçambique não tem ainda uma enciclopédia que corresponda às
características acima referidas no âmbito do Direito. A alternativa é utilisar
enciclopédias estrangeiras. Nesta perspectiva, a “POLIS” – Enciclopédia VERBO
da Sociedade e do Estado contem várias contribuições relacinadas ao Direito
(por exemplo: “Assento”, “Cheque”, “Código de processo Penal” ou “Contrato de
Trabalho”). O seu uso é particularmente recomendado aos estudantes, porque a
informação encontrada é clara, completa e de fácil acesso.

b) As revistas

As revistas jurídicas constituem fontes privilegiadas dos conhecimentos


jurídicos. É nas revistas jurídicas que a doutrina apresenta os desenvolvimentos
mais recentes da investigação científica sobre um tema de direito em particular,
e contribuem assim ao seu próprio crescimento e fortalecimento. A sua
importância é considerável porque as revistas jurídicas participam a propria
reputação de uma escola de direito e constitui um meio privilegiado de troca de
ideiais entre centros de investigação científica.

Até hoje, existe apenas uma revista jurídica moçambicana: a “Revista


Jurídica” editada pela Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane.

Esta revista é de extrema importância, porque é o único instrumento que


permite veicular o pensamento jurídico dos juristas/investigadores nacionais.
Cada número contem vários trabalhos da doutrina nacional ou estrangeira sobre
temas ou questões de actualidade.

Além disso, a “Revista Jurídica” contém uma “Notícias Bibliográficas da


Biblioteca da Faculdade de Direito” que informa aos leitores da revista sobre
todas as obras que foram registadas no ano em curso na Biblioteca da
Faculdade de Direito e a publicação da rúbrica “Documentos” integra a
publicação de textos relevantes para o estudo do Direito positivo vigente no
País. A última rúbrica da revista está consagrada à “Vida da Faculdade de
Direito” onde a Direcção da Faculdade de Direito apresenta o balanço
académico do ano findo na Faculdade.

c) As coletâneas

As coletâneas constituem instrumentos práticos úteis. Elas apresentam-


se na forma de um agrupamento sistematizado de informações jurídicas que têm
por objectivo facilitar o acesso à mesma. Em direito existe, principalmente dois
tipos de coletâneas.

As coletâneas de legislação que integram um conjunto de diplomas legais


relacionados com uma matéria; por exemplo, um coletânea de legislação

20
relacionada às autarquias locais36 e as coletâneas de jurisprudência que têm por
finalidade sistematizar as decisões das jurisdições para dar a conhecer o seu
conteúdo. Geralmente, essas coletâneas têm vários índices para facilitar a
pesquisa. Se existe algumas coletâneas de legislação no mercado
moçambicano37, existe apenas uma coletânea de jurisprudência em
Moçambique38.

d) O Boletim da República

O estudante em direito deve se familiarizar desde o primeiro ano com o


Boletim da República. É uma publicação que traz uma informação oficial ao
público sobre a quase-totalidade da legislação moçambicana e assegura a
publicidade de vários tipos de informações. Além do aspecto meramente
informativo, a Constituição da República impõe a publicação de alguns actos ou
decisões praticados por alguns órgãos do Estado sob pena de ineficácia jurídica
(Artigo 144 da Constituição da República).

O Boletim da República está dividido em 3 Série.

Na Primeira Série são publicados os actos normativos e individuais


aprovados pelos “órgãos centrais” do Estado (Leis, Decretos-Leis, Decretos,
Diploma Ministerial, Despachos, Comunicados).

Na Segunda Série são publicados vários actos aprovados por órgãos das
administrações do Estado ou com personalidade jurídica distinta (despachos,
actos aprovados pelo Conselho Universitário da Universidade Eduardo
Mondlane, deliberações da Ordem dos Advogados de Moçambique, etc.).

Na Terceira Série são publicados os anúncios judiciais e outros (pacto


social de sociedades comerciais, estatutos de associações).

B. O Conteúdo dos conhecimentos

Qualquer que seja a natureza ou o âmbito da reflexão jurídica a elaborar,


o jurista deve adquirir conhecimentos jurídicos (a) e dominar as técnicas de
pesquisa visando a aprofundar, dado o caso, esses (b).

a) A aquisição do saber jurídico elementar

36 Vide, por exemplo, WATY T.A., Autarquias locais : legislação fundamental, Maputo, W & Q
editora, 1999.
37 Vide, por exemplo, WATY T.A., Código do Imposto sobre o rendimento e legislação

complementar, Maputo, W & W editora, 2001 ; VASQUEZ S., Legislação Económica de


Moçambique, Lisboa, 1996.
38 Vide, CISTAC G., Jurisprudência Administrativa de Moçambique, Volume I (1994-1999),

Maputo, Ed. Tribunal Administrativo – 2003 - 900 páginas.

21
Qualquer que seja a natureza ou o âmbito da reflexão jurídica a elaborar,
o jurista deve adquirir os conhecimentos gerais que lhes serão necessários para
dominar o ambiente dentro do qual se situa ou se posiciona o problema a
solucionar.

O jurista, mais particularmente, o estudante em direito, deve adquirir


conhecimentos elementares sólidos. A Faculdade de Direito, no programa de
licenciatura, apenas pode oferecer isto porque seria praticamente impossível
querer aprender todos os ramos do direito de uma forma especializada. Mesmo
assim, os conhecimentos jurídicos elementares devem ser perfeitamente
dominados, porque provalmente um dia o jurista terá a necessidade de chamá-
los para utilizá-los.

Só apenas se esse saber jurídico elementar for bem dominado e


adquirido que o jurista poderá reflectir melhor sobre um problema jurídico e
saber quais são as questões que devem ser levantadas e quais são as
direcções que devem ser exploradas e pesquisadas com mais profundidade
para solucionar o problema em causa ou atingir seu objectivo.

b) A pesquisa em direito

O que significa o termo “pesquisa” em Direito (1)? A resposta a esta


pergunta permitirá melhor delinear as operações a realizar como investigador
(2).

1. O significadodo do termo “pesquisa” em Direito

Regra geral, a ideia de pesquisa implica uma investigação metódica com


o objectivo de descobrir qualquer coisa.

O que significa “pesquisa” em Direito?39

A expressão pode significar pelo menos duas coisas.

Em primeiro lugar, partindo de uma observação da prática muito simples,


pode-se afirmar que as pesquisas em Direito podem simplesmente significar a
reflexão sobre uma questão de natureza jurídica e buscar os diplomas legais, a
jurisprudência e a doutrina sobre um tema ou questão jurídica determinada.

Em segundo lugar, pode-se entender por “pesquisa em direito”, o estudo


de uma questão jurídica de maneira exaustiva e fundamental com o fim de fazer
progredir o conhecimento jurídico no seu conjunto.

39 Vide, AMSELEK P., “Éléments d’une définition de la recherche juridique“, in APD, T. 24, Les
biens et les choses, Sirey, 1979, pp. 297-305.

22
É claro que se o conceito de “pesquisas” em direito tem um sentido
específico, a noção de “descoberta” tem também um sentido particularmente
diferente do que pode existir nas ciências exactas. Neste sentido, o objectivo só
pode ser compatível com o objecto da metodologia jurídica. Trata-se de propor
uma análise nova sobre uma questão de direito, tomar uma posição distinta do
que era defendido até então ou descobrir novo campo de pesquisa susceptível
de trazer novas propostas pela intelegibilidade da realidade.

2. As modalidades da pesquisa: como pesquisar?40

Quando um estudante do primeiro ano da Faculdade de Direito deve


realizar uma trabalho pessoal ou estudar de maneira aprofundada uma questão
de Direito, é perfeitamente compreensível que terá algumas dificuldades: Como
iniciar? O que fazer?

Para fazer face a este questionamento natural, o estudante deve


perceber, antes de tudo, quais são os objectivos a atingir. Estes podem ser
apresentados da seguinte forma: o estudante deve poder em pouco tempo
procurar as informações úteis e necessárias a sua investigação, por um lado, e
as pesquisas devem ser cuidadosamente preparadas e conduzidas de forma
progressiva, por outro.

Nesta perspectiva, o jurista deve dividir o seu processo investigativo em


três fases: adquirir o conhecimento básico (2.1), concentrar o estudo sobre uma
questão precisa (2.2.) e realizar efectivamente a pesquisa (2.3).

2.1. Adquirir os conhecimentos básicos

Antes de iniciar qualquer trabalho jurídico ou tarefas investigativas, é


preciso tomar conhecimento da matéria teórica. Assim, o estudo profundo de
uma questão jurídica comença pela consulta dos instrumentos de trabalho
habituais (Curso, Manuais). Neste sentido, é preciso encontrar, ler e entender a
parte do curso ou do manual da disciplina, na hipótese onde existe, que trata da
questão que precisa investigar. Regra geral, é preciso saber utilizar a
documentação próxima antes de recorrer a outras. A aquisição de uma visão
clara do contexto é um pressuposto a qualquer estudo profundo de um problema
de Direito. Nesta fase prévia, será também necessário esclarecer o sentido dos
termos técnicos com a ajuda de um dicionário jurídico.

2.2. Concentrar o estudo sobre uma questão suficientemente


delimitada

A concentração implica um estudo profundo do tema em sí e do conteúdo


da questão a solucionar.

40DEFRÉNOIS-SOULEAU I., Je veux réussir mon droit, Paris, Armand Colin, 1996, p. 61 e
seguintes.

23
Em primeiro lugar, é preciso situar a questão a tratar no conjunto da
matéria, isto significa encontar exactamente onde ela foi desenvolvida e tratada
no Curso ou num manual. O objectivo principal, nesta fase, é medir a fisionomia
geral da questão que constitui o objecto do estudo.

Em segundo lugar, é preciso determinar com precisão o sentido do tema


a tratar. Nesta perspectiva, é preciso pesquisar o sentido das palavras e o
conteúdo da questão: quais são as noções, as ideais e normas chaves?

Essas operações deveriam permitir equacionar correctamente o


problema. A delimitação assim realizada constitui o quadro dentro do qual a
pesquisa deve ser prosseguida. Nas fases posteriores da investigação este
quadro deverá sempre constituir a referência à realização das operações
subsequentes como a do levantamento da documentação pertinente na matéria.
Apenas quando o tema ou a questão a investigar for entendida e delimitada é
que se pode aproveitar da documentação ou de obras específicas.

2.3. Realizar as pesquisas

Em qualquer obra ou documento que foi consultados na fase preliminar


da pesquisa (Curso, Manual, Tratado e outros) encontram-se mencionados as
fontes da reflexão exposta (artigos de doutrina, outros manuais ou tratados,
actos normativos, etc...). É preciso notar as referências relevantes com todas as
indicações necessárias para encontrar – nos espaços do conhecimentos
jurídicos – essas fontes.

Depois de ter encontrado um conjunto de documentação sobre o tema ou


a questão de direito a investigar, é preciso ler atentamente tudo que foi
encontrado. Ao mesmo tempo que se efectua a leitura, é preciso activar sempre
o tema objecto da investigação e os objectivos da investigação, isto permite
seleccionar as informações úteis. No caso em que um extracto do documento
consultado ou da obra consultada é considerado como importante, a solução é
de fotocopiá-lo. Assim, poderá se estudadá-lo com mais ponderação e
profundidade. É importante também seleccionar, dentro do conjunto dos
documentos levantados, os que são efectivamente pertinentes pela
investigação. No caso em que a pesquisa incide sobre uma análise de
jurisprudência ou tem uma relação com decisões proferidas por tribunais, é
recomendado constituir fichas de jurisprudência. Na análise da doutrina é
importante notar as principais opiniões desenvolvidas e onde foram
desenvolvidas, isto é, a sua localização; isto permitirá citar facilmente as suas
fontes. Pode-se também resumir um raciocínio ou uma argumentação.

Regra geral, é preciso habituar-se a relizar uma lista de tudo o que


procurado e o que foi útil e relevante em relação à questão investigada.

24
C. Os espaços do conhecimento jurídico

Alguns espaços do conhecimento jurídico são comums a todos os juristas


(a) outros são mais personalizados (b).

a) Os espaços comums

Existe um conjunto de espaços que constituem lugares onde os juristas,


qualquer que seja a sua actividade profissional ou investigativa, podem ter
acesso. Trata-se mais particularmente das bibliotecas (1), dos centros de
informação jurídica (2), dos arquivos (3) e dos sítios internet (4).

1. As bibliotecas

Regra geral, as bibiotecas são edifícios onde estão classicados livros


para consulta. As bibliotecas jurídicas constituem, pela maior parte dos juristas,
instrumentos indispensáveis da acquisição do saber jurídico. As bibliotecas
devem tornar-se um lugar usual e habitual dos juristas. É de realçar a
classificação sistemática realizada pelo Fundo Bibliográfico de Língua
Portuguesa dos arquivos, bibliotecas e centros de documentação e informação
existentes em Moçambique41.

Quais são as principais bibliotecas jurídicas da praça (1.1); como utilizá-


las (1.2).

1.1. As principais bibliotecas jurídicas

RESERVADO

- Biblioteca do Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane;

- Biblioteca Nacional.

1.2. Como utilizar as bibliotecas

É desejável conhecer o funcionamento das bibliotecas antes de iniciar


qualquer pesquisa. É preciso conhecer os modos de classificação das obras,
das revistas, dos códigos, das enciclopédias, etc... É necessário dominar os
modos de organização dos ficheiros que permitem procurar as obras registadas.
Muitas das vezes, existe duas classificações: uma por apelidos dos autores e
outra por matéria.

2. Os centros de informação jurídica

41Fundo Bibliográfico de Língua Portuguesa, Directório dos arquivos, bibliotecas e centros de


documentação e informação existentes em Moçambique, Maputo, 2003.

25
RESERVADO

- Centro de documentação do Tribunal Supremo;

- Centro de documentação do Tribunal Administrativo;

- Centro de Documentação do Ministério da Administração Estatal;

- Centro de Documentação do Banco de Moçambique.

3. Os arquivos

RESERVADO

4. Sítios Internet

RESERVADO

 Língua portuguesa

http://www.govmoz.gov.mz/index.htm

http://www.verbojuridico.net

http://www.dji.com.br

http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/00_Capa4.html

http://www.ambito-juridico.com.br

http://www.jus.com.br/doutrina/

http://conjur.uol.com.br

 Língua francesa

http://www.precisement.org/internet_jur/droit_fr_revues.htm

http://www.laportedudroit.com

http://www.justiceintheworld.org

 Língua inglesa

26
http://www.journal.law.mcgill.ca

http://www1.umn.edu/twincities/index.php

http://www.hg.org/index.html

http://www.loc.gov/law/public/law.html

http://www.loc.gov/law/guide/mozambique.html

http://jurist.law.pitt.edu/world/mozambique.htm

http://www.law.du.edu/naturalresources/Individual%20Countries/Mo
zambique.htm

http://www.austlii.edu.au/

b) Os espaços específicos: aulas e trabalhos práticos

Dois espaços em particular permitem adquirir um conhecimento


direccionado e específico: as aulas (1) e os trabalhos práticos (2):

1. As aulas

O estudante deve adoptar um comportamento proveitoso das aulas (1.1)


o que deveria facilitar o entendimento do seu conteúdo (1.2).

1.1. Nas aulas

A assistência às aulas é necessária (1.1.1). A aquisição de técnicas


específicas permite rentabilizar a assistência às aulas (1.1.2).

1.1.1. A assistência às aulas

A aquisição dos conhecimentos básicos faz-se fundamentalmente nas


aulas mesmo se o estudante tem um manual que incida sobre a disciplinada
jurídica ministrada, o rendimento, em termos de aquisição de conhecimentos é
mais elevado nas aulas, do que aprender exclusivamente a matéria com a ajuda
de um manual.

A aula não deve ser percebida como simples horas destinadas a copiar
mecanicamente a informação transmitida pelo docente, pelo contrário, a aula é
um espaço dinámico de trocas de informação. Existe uma relação circular entre
o docente e a turma. A turma contribui na realização de uma boa aula. Em
particular o docente é atento às suas reacções e deve sempre verificar que

27
existe uma certa “densidade” entre ele e a turma capaz de favorecer o circuito
da informação.

Uma aula não tem a mesma tensão positiva em termos de transmissão da


informação do princípio até o fim. Existem momentos de cansaço e de lassidão e
é tudo uma arte do docente para sempre manter uma certa capacidade de
transmissão da informação organizando momento de repouso no caso em que a
turma manifesta momentos de cansaço (por exemplo: dar um exemplo ou relatar
uma experiência prática em relação com o tema desenvolvido) e aproveitando a
boa disposição da turma para desenvolver a parte mais técnica ou mais
complexa da sua aula.

A assistência nas aulas é obrigatória por várias razões.

Em primeiro lugar, a assistência é obrigatória, mesmo pelos repetentes,


porque a assistência nas aulas permite conhecer as actualizações da disciplina
ou as modificações da estrutura do curso. O curso é vivo e integra todas as
alterações do Direito Positivo que o docente considera relevante no que diz
respeito a sua disciplina. Como conhecer esses dados se o estudante não
participa às aulas?

A assistência nas aulas é também obrigatória no que concerne a própria


exposição do Direito positivo moçambicano. Como vou conhecer o direito
existente em Moçambique se não vou às aulas? Assim, neste caso pode-se
verificar a imperfeição da opção, pela exclusividade em estudar com a ajuda de
um manual estrangeiro.

Em segundo lugar, a forma da exposição oral, que é o própria da


docência, facilita a compreensão da matéria e por conseguinte contribui a sua
assimilação. Com efeito, a exposição oral como discurso irrigado de exemplos
torna-se a matéria mais compreensível do que um manual ou do conjunto das
fotocópias do seu colega da turma.

Em terceiro lugar, a assistência é recomendada porque a assistência nas


aulas permite ao estudante fazer perguntas sobre as dúvidas que ele tem em
relação com alguns conceitos, definições ou demonstrações apresentadas e
desenvolvidas na aula. Assim, pode-se organizar uma relação interactiva
parcelar no quadro da aula que permitirá não só ao estudante autor da pergunta
de ter imediatamente a resposta a sua dúvida mas támbem beneficiará aos
outros estudantes quer, esclarecendo dúvidas, quer suscitando dúvidas!

Finalmente, a assistência nas aulas permite utilizar o conjunto dos seus


meios de memorização.

Com efeito, existem principalmente três meios de memorização: visual,


auditivo e a própria tomada de notas. Na aula o estudante pode ver o docente, o

28
quadro no qual ele pode escrever ou desenhar alguns gráficos e assim
memorizar visualmente algumas sequências da aula como a assistência a um
filme no cinema; na aula o estudante pode ouvir o docente e memorizar
auditivamente algumas sequências da sua exposição e finalmente, na aula o
estudante vai escrever e, escrevendo, o estudante vai pelo menos memorizar
uma parte daquilo que transcrever42. Escolher não assistir às aulas é perder um
meio de memorização útil e proveitoso. Assistir às aulas é uma ocasião de
participar num ambiente específico susceptível de contribuir na aprendizagem da
matéria e na constituição das relações de trabalho com outros estudantes que
serão muito úteis durante a fase de assimilação da matéria43.

1.1.2. A tomada de notas

A tomada de notas não é um exercício que deve ser negligenciado. A


natureza do suporte e da sua arrumação vão facilitar o acesso à informação
(1.1.2.1.). A selecção da informação a notar é um imperativo (1.1.2.2.).

1.1.2.1. O suporte

O que é que vou utilizar para escrever? Um caderno ou folhas? O


estudante é livre de escolher o seu suporte. Ambos têm vantagens e
inconvenientes. Pode-se perder folhas mas o uso das folhas permite mais
flexibilidade. O caderno é mais seguro mas dificilmente permite intercalar
documentos ou acréscimos. Em todos os casos, o estudante deve fazer o
esforço de escrever legivelmente e de forma limpa. É importante deixar uma
margem do lado esquerdo da folha que terá várias funções nomeadamente,
redigir um resumo da aula, a notar investigações de origem pessoal, a notar
questões a colocar ao docente, outras definições oriundas de manuais, etc...
Durante a fase da assimilação da matéria e a sua revisão durante os testes e
examens, o conteúdo das informações assim mencionadas serão extremamente
úteis para facilitar a assimilação da matéria.

Em cada matéria tudo deve ser cuidadosamente arrumado e classificado;


é esta classificação que vai permitir a materialização do plano da disciplina
jurídica. Regra geral, é melhor autonomisar cada subdivisão. Por exemplo, cada
uma das PRINCIPAIS PARTES do Curso será arrumada numa pasta. Dentro
desta pasta, cada CAPÍTULO será arrumado numa outra pasta. É importante
identificar cada pasta com o seu título e o seu posicionamento em relação à
parte principal. Este modo de sistematização permite aprender o plano sem
grande esforço.

1.1.2.2. O que anotar?

42 MAZEAUD H. e MAZEAUD D., Méthodes de travail, Ed., Montchrestien, EJA, 1996, p. 35.
43 Vide infra 1.2.

29
Querer anotar tudo prejudica muitas vezes a compreensão do fundo da
matéria44. É preciso partir de um princípio simples: tomando em conta, o facto de
que será impossível fisicamente anotar tudo o que foi ministrado na aula, é
preciso fazer escolhas pertinentes da matéria que será anotada. A dificuldade é
que ao mesmo tempo que o estudante ouve e escreve, ele deve selecionar a
matéria que será anotada, isto é, medir no discurso do docente o que é
essencial. Isto pode parecer difícil no início da aprendizagem do Direito, mas
rapidamente o estudante vai adquirir um saber fazer nesta matéria e a selecção
da matéria será realizada com uma certa automaticidade. Nesta operação, o
dodente tem, um papel importante para guiar o estudante. O estudante deverá
estar atento ao ritmo do dircurso do docente. Regra geral, quando o docente
quer inistir sobre uma definição ou un raciocínio ou uma demonstração, a
velocidade do seu decurso será reduzida e o seu estílo será profundamente
articulado para fazer perceber ao estudante que esta parte do discurso é
importante e, de facto, permitir ao estudante anotar a integralidade do raciocínio.
Caso o decurso for veloze, por exemplo, na exposição de vários exemplos
relacionados com o mesmo tema, o estudante deverá apenas anotar um
exemplo que ilustra, melhor a figura jurídica tratada na aula.

Os apontamentos devem formar um tudo coerente45. Todas as ideias


essenciais devem ser anotadas bem como todas as fases de um raciocínio
importante pela demonstração.

Quando o docente, na sequência da sua demonstração, cita algumas


referências bibliográficas (manuais, artigos de doutrina, acórdãos, etc...) é
importante de anotar escrupulosamente essas referências. Essas referências
permitirão enriquecer o conjunto dos seus apontamentos e permitirão, também,
entender melhor o raciocínio do docente bem como a sua fundamentação.

Regra geral, o estudante não deve tentar transcrever o conteúdo dos


artigos dos códigos que serão citados. O essencial é anotar a referência
completa do artigo, ele encontrará o texto da referência no respectivo código.

Nesta fase da tomada de notas, o estudante pode utilizar abreviaturas;


técnicas muito utilizadas pelos juristas.

EXEMPLOS DE ABREVIATURAS

Código Civil..........................................................................................................C.civ.
Código comercial .............................................................................................C. com.
Código Penal .....................................................................................................C. pen.
Código de Processo Penal ...........................................................................C. pr. pen.
Código de Processo Civil ..............................................................................C. pr. civ.
Lei ...............................................................................................................................L.

44 DEFRÉNOIS-SOULEAU I., Je veux réussir mon droit, op. cit., p. 23.


45 MAZEAUD H. e MAZEAUD D., Méthodes de travail, op. cit., p. 24 e seguintes.

30
Artigo.........................................................................................................................art.
(exemplo: artigo 279 do Código Civil : art. 279 C. civ.)
Jurisprudênica ..........................................................................................................jur.
Direito..........................................................................................................................dir.
Tribunal Administrativo ...............................................................................................TA
Tribunal Supremo .......................................................................................................TS
Conselho Constitucional ............................................................................................CC
Assembleia da República ..........................................................................................AR
Revista Jurídica da Faculdade de Direito .......................................... Rev. Jur. da Fdir.

1.2. Aprender o curso

Para aprender (1.2.2.) é preciso previamente entender (1.2.1.).

1.2.1. Entender

O que significa entender? Entender significa “ter ideia clara de”46. Por
outras palavras “Entender” as aulas é ter uma ideia clara sobre o conteúdo das
mesmas.

Uma demonstração, uma regra ou um raciocínio é assimilado com


facilidade se previamente o estudante entende a sua lógica e a sua razão de
ser47. Por outras palavras, não vale a pena tentar aprender a regra ou o
raciocínio antes de ter tudo percebido da referida regra ou do referido raciocínio.
Um bom entendimento da substância das aulas contribui, sem dúvida, para um
melhora assimilação da matéria divulgada.

Para concretizar esta norma várias técnicas são possíveis e podem ser
movimentadas.

Em primeiro lugar, caso em que existirem dúvidas, o estudante pode


dirigir-se ao docente e pedir-lhe os esclarecimentos necessários. É o método
mais directo para solucionar as dúvidas que podem surgir em relação ao
contéudo do fluxo de informações dado pelo docente.

Os esclarecimentos podem ser pedidos durante as aulas, depois das


aulas ou na ocasião das sessões de trabalhos práticos.

Em segundo lugar, o debate entre estudantes pode ser extremamente útil


para confrontar ideias e esclarecer dúvidas. Assim, o trabalho em grupo permite
partilhar as dúvidas de cada um dos membros e, em comum, procurar soluçőes

46 Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, Entender
47 DEFRÉNOIS-SOULEAU I., Je veux réussir mon droit, op. cit., p. 11 e seguintes.

31
as dúvidas identificadas ou inventoriar as zonas de incerteza que serão
apresentadas ao docente na aula seguinte ou na sessão de trabalhos práticos.

Em terceiro lugar, o estudante pode investigar a fonte de dúvidas com a


ajuda ou o apoio dos instrumentos de acesso ao saber jurídico consoante a
natureza da dúvida em causa e do nível académico do estudante. Assim, o
estudante poderá consultar obras jurídicas gerais (por exemplo, manuais
básicos da disciplina) ou específicas (por exemplo: monografias especializadas
ou estudos publicados numa revista jurídica especializada).

1.2.2. Aprender

A aquisição dos conhecimentos jurídicos, no seu conjunto, necessita de


um método racional de aprendizagem (1.2.2.1.). Todavia, o direito tem a sua
linguagem e a aprendizagem, ele induz, também, o domínio do seu vocabulário
(1.2.2.2.).

1.2.2.1. Método geral para aprender

Regularidade no processo de aquisição dos conhecimentos. É


importante trabalhar, consultar o conteúdo da aula no próprio dia da sua tomada.
Isto permite, lendo, apoiando-se sobre a sua memória, verificar se a
compreensãao do conteúdo é total, e se não for, providenciar todos mecanismos
já desenvolvidos anteriormente48 para chegar a uma situação de perfeita
compreensão do curso. As notas tomadas nas aulas e devidamente organizadas
devem ser aprendidas regularmente. É um aspecto fundamental da
aprendizagem. Com efeito, é impossível acreditar que uma disciplina será
perfeitamente assimilada em algumas horas de leitura ou em alguns dias. A
informação é tão densa que o próprio esforço de memorização e assimilação,
não permite, num breve período de tempo, dominar o contéudo da matéria a
apreender. A regularidade no estudo da matéria é, com certeza, um elemento
preponderante do sucesso no estudo do Direito. Além disso, é preciso aproveitar
as feiras para verificar se o estudo de cada disciplina esta actualizado e corrigir
se existem alguns atrazos em algumas delas.

Resumir e realizar fichas49. Aproveitando-se dessa leitura atenta dos


apontamentos, será útil realizar um resumo detalhado do que foi ministrado na
aula e redigir este resumo no fim de cada série de notas de preferência na
margem prevista a este efeito. Com efeito, apenas pode-se aprender fazendo
resumos e fichas que contribuem à memorização dos conhecimentos.

Aprender o plano. É fundamental aprender o plano do curso por várias


razões50. Em primeiro lugar, permite melhor distinguir onde vai o docente e guiar

48 Vide, supra 1.2.1. Entender


49 Vide SECÇÃO 2 infra.
50 DEFRÉNOIS-SOULEAU I., Je veux réussir mon droit, op. cit., p. 12 e seguintes.

32
o estudante no programa estabelecido no princípio do ano lectivo. Em segundo
lugar, isto permite situar qualquer questão no conjunto da matéria. Na altura das
avaliações, na ocasião dos testes ou dos exames, o primeiro reflexo do
estudante será de identificar a informação útil para responder às questões
colocadas. Esta operação será facilitada a partir do momento em que o
estudante conseguirá situar no plano da disciplina as referidas questões. Com
efeito, na fase das revisões ou para responder a qualquer pergunta é preciso
fazer um esforço de rememorização dos conhecimentos adquiridos, e é possível
atingir facilmente este objectivo se o plano tiver sido bem assimilado. O cérebro
funciona por associação de ideiais e tenterá relacionar o tema ou a questão a
tratar com um espaço onde se pode conseguir identificar uma informação
relacionada com ele ou ela.

Conjugar o estudo do conteúdo das aulas com um ou mais manuais.


Nesta fase de estudo da matéria, é importante conjugar o estudo da matéria com
os desenvolvimentos de um manual indicado pelo docente. O facto de perceber
que uma mesma questão ou um mesmo problema pode ser tratado de diferentes
formas permite melhorar a análise do estudante e contribui directamente para a
operação de memorização. Todavia, é preciso estar consciente de que nas
disciplinas onde não existe nenhum manual de Direito Moçambicano, que trata
de uma forma substancial a disciplina, o estudante deve estar atento no que diz
respeito ao manuseamento dos manuais estrangeiros susceptíveis de difundir
conceitos completamente distintos do direito vigente. Mesmo assim, os
respectivos manuais têm um valor pedagógico indispensável do ponto de vista
do Direito Comparado e merecem, pelo menos por esta razão, de serem
consultados.

Solicitar todos os meios e técnicas de memorização. Nesta fase de


trabalho de compreensão/assimilação todos os meios de memorização devem
ser solicitados e mobilizados. Viu-se anteriormente51 que, o estudante possui
uma memoria auditiva e uma memoria visual que lhe permite adquirir uma parte
das informações difundidas durante as aulas. Nesta fase de estudo da matéria, é
preciso solicitar esses respectivos meios de memorização com vista a aprender
o conteúdo do ensino ministrado. Em primeiro lugar, a memoria auditiva será
solicitada para ouvir interiormente a informação que foi difundida pelo docente. A
associação da memoria auditiva e das notas escritas permite a verificação de
uma certa dinâmica circular entre a escrita e a memoria auditiva no sentido de
que a escrita possa ser o ponto de partida de uma “recordação auditiva”. Assim,
na fase de melhoramento e de aprofundamento dos apontamentos, o estudante
poderá aproveitar-se da sua memoria auditiva para melhorar o conteúdo das
suas notas introduzindo na margem do seu suporte as recordações úteis para a
assimilação do curso. Em segundo lugar, a memoria visual deve também ser
aproveitada. Por exemplo, se pode sublinhar com cores as partes, os títulos, os
sub-títulos, os parágrafos e as passagens importantes das notas com o objectivo
de atrair a atenção do leitor.

51 Vide, supra a) do A ; do §1.

33
Existem também técnicas para avaliar a sua memoria visual como
“fotografar” visualmente o contéudo de uma página com notas e depois tentar
escrever numa outra fólia o que foi “fotografado” e comparar no sentido de
verificar se todos os elementos importantes, em termos de contéudo, foram
assimilados.

Aprendizagem sistemática. Finalmente, é necessário aprender de forma


sistemática o conteúdo do curso; repetir o seu conteúdo até dominá-lo
perfeitamente. Este esforço de compreensão e de memorização depende de
cada estudante. Um estudante pode assimilar o contéudo dos seus
apontamentos lendo duas vezes, enquanto que para um outro estudante será
necessário ler e repetir sete, oito ou dez vezes. O importante em ambos os
casos, é que o conteúdo do curso seja assimilado.

1.2.2.2. A linguagem jurídica

A linguagem jurídica não tem boa reputação. Esta linguagem aparece


como complexa e incompreensível ao cidadão comum. É só pensar na situação
do estudante do primeiro ano da Faculdade de Direito confrontado, pela primeira
vez, com os conceitos de “Direito positivo” e “Direito natural”. Será que existe um
“Direito artificial”? Será que existe um “Direito negativo”?

O Direito em sí, dirige-se potencialmente a todos os cidadãos e,


logicamente, deveria identificar-se com a linguagem corrente. Mas deve também
ser mais precisa e não escapar às exigências técnicas dos conceitos, dos
mecanismos, das prescrições e dos raciocínios jurídicos52. Com efeito, no
mundo do direito é a precisão das regras que constitui uma garantia de
segurança e as palavras são os agentes indispensáveis da expressão dos
conceitos e das regras jurídicas53. Assim, a linguagem jurídica torna-se um
instrumento necessário de comunicação das noções, das normas e dos
raciocínios jurídicos. “Como toda a ciência”, escreve Jean-Louis BERGEL, “o
direito tem os seus métodos, os seus princípios e os seus conceitos. Por
conseguinte, ele não pode dispensar uma linguagem apropriada”54.

A linguagem do direito, cujas características mais salientes são a


polissemia e a fraseologia55, tira as suas particularidades da especificidade das
mensagens transmitidas aos seus destinatários, o que implica ao mesmo tempo
palavras e enunciados que lhe são próprios, como o são os seus conceitos e os
seus métodos,

52 BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2001, n.º 208.
53 SCHMIDT C., "La langue juridique: maux et remèdes", em http://www.uni-
trier.de/uni/fb5/ffa/lehrmaterialien.htm
54 BERGEL J.L.,Ibidem
55 SOURIOUX J.L., "Pour l'apprentissage du langage du droit", in RTD civ. (2) avr-juin 1979, pp.

344.

34
Assim, dois tópicos permitem ordenar de forma racional as questões
relacionadas com a linguagem jurídica: o da terminologia jurídica (1.2.2.2.1.) e o
da fraseologia jurídica (1.2.2.2.2). Os textos legislativos e regulamentares, as
decisões judiciais, os documentos contratuais estão repletos de termos e de
expressões herméticas para o profano, mas cujo sentido jurídico é bem
determinado e que os juristas não podem dispensar. Assim, coloca-se a questão
da aprendizagem da linguagem jurídica (1.2.2.2.3).

1.2.2.2.1. A teminologia jurídica

A terminologia é o conjunto dos termos ténicos usados numa ciência ou


arte56.

A necessidade de uma terminologia exacta e rigorosa impõe-se ao


legislador, ao juiz e ao jurista em geral. Para compreender o sentido dos textos
jurídicos ou prever a solução de um problema jurídico, as palavras têm de
corresponder aos conceitos que tenham um conteúdo preciso e certo; como
afirma Jean-Louis BERGEL: “Cumpre que todo conceito jurídico seja susceptível
de uma definição e seja designado por um termo próprio” 57. A definição do
conceito é então a um só tempo a do sentido de uma palavra. Os termos
jurídicos devem, assim, designar, como afirma Charles EISENMANN, conceitos
“à maneira de um rótulo ou de um sinal algébrico”58. Caso um termo tiver város
sentidos, a linguagem jurídica deve especificar o seu sentido com uma ou mais
precisões suplementares.

Mas quais são as funções e o particularismo do vocabulário jurídico?

O vocabulário tem por função principal, atender a certas exigências


ligadas à qualidade da regra jurídica e à sua comunicação.

Com efeito, a regra de direito é uma proposição destinada a impor uma


regra de conduta sob a coerção social. Nesta perspectiva, esta regra deve ser
precisa e clara e por isso, esta regra deve ser constituída de termos que têm um
sentido claro, preciso e certo. Na hipótese em que esta regra comporta
conceitos jurídicos equívocos ou insuficientemente definidos, a regra fica incerta;
então fica difícil prever a solução de um eventual litígio porque “o sentido da
noção evocada e o significado da norma envolvida dependem da apreciação
subjectiva do juiz”59. “A incerteza do direito”, escreve Jean-Louis BERGEL, “é um
mal grave, pois aumenta a desordem dos comportamentos que se querem

56 Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, Terminologia
57 BERGEL J.L., op. cit., n.º 209.
58 EISENMANN C., “Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications

en science juridique“, in APD, T. XI, La logique du droit, Sirey, 1966, p. 25 e seguintes.


59 BERGEL J.L., op. cit., n.º 211.

35
evitar, a desordem na norma”60. Assim, a segurança do direito pressupõe um
aparelho conceptual e uma terminologia relativamente rígida e, algumas vezes,
muita específica61.

A dificuldade reside no distanciamento entre o processo de criação da


linguagem comum que se adapta facilmente às mudanças da realidade social e
a obrigação de ter termos jurídicos com conteúdo estável, preciso e rigoroso.
Não é duvidoso que os termos jurídicos traduzem uma realidade. Quando
aparecem novas realidades sociais, o direito deve tomar em conta essas
mudanças, o que pode se traduzir, algumas vezes, pela criação de novos termos
jurídicos. Como toda a linguagem, a linguagem jurídica é um instrumento de
precisão e de comunicação do pensamento62. A questão fundamental que se
levanta nesta matéria, é de saber se o Direito deve empregrar a linguagem
corrente ou uma terminologia especial63.

Pode parecer conveniente redigir a lei no linguagem corrente para pô-la


ao alcance do cidadão médio e permitir-lhe entender o seu conteúdo. Mas, como
ensina, Jean-Louis BERGEL, “a inevitável complexidade da regra de direito
torna ilusória a ideia de que o cidadão médio possa, sem formação jurídica,
compreender os textos à sua mera leitura, independentemente de seus vínculos
com o conjunto do sistema jurídico”64. Pode-se mesmo chegar a pior das
confusões, quando uma palavra comum é utilizada pelo direito num sentido
particular. Assim, é preciso chegar a um acordo: “a linguagem corrente é
preferível por razões de comodidade e de clareza, quando é suficiente; mas, se
apresenta o risco de gerar ambiguidade, deve ser substituída por uma
terminologia específica”65.

O jurista extrai da linguagem comum o meio de transmitir mais facilmente


a regra de direito para a vida social. Tira até as expressões necessárias para
explicitar o sentido profundo e particular dos conceitos jurídicos. Isso gera uma
linguagem técnica, que se apoia na linguagem comum, mas especificando-lhe
os termos ou as formas, às vezes desnaturando-os, quando necessário, até
mudando totalmente a aplicação, de modo que se obtenha um idioma
especialmente adaptado ao objectivo perseguido e que finalmente lhe assinale o
seu lugar distinto no meio da confusões, das obscuridades e dos equívocos da
língua vulgar. A linguagem é então um instrumento essencial para a aplicação
do direito positivo; deve permitir fazer as regras de comportamento precritas pelo

60 BERGEL J.L., Ibidem


61 BATIFFOL H., "Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique", in Mélanges dédiés à
Gabriel MARTY, Université des Sciences Sociales de Toulouse, 1978, p. 36 e seguintes.
62 BERGEL J.L., op. cit., n.º 212.
63 Sobre o relacionamento "Língua" e Direito", vide, SILVA ANTUNES PIRES C. (da), "Língua e

Ciência Jurídica. Da Formulação do Direito à Transposição Linguística. Dúvidas e


Perplexidades", em http://www.dsaj.gov.mo/macaolaw/pt/mag_display.asp?issue=5&offset=0.
64 BERGEL J.L., op. cit., n.º 212.
65 BERGEL J.L., Idem

36
direito, passar para a prática66. São as palavras e as frases que tornam
compreensíveis os preceitos jurídicos.

O particularismo do vocabulário jurídico está ligado à diversidade da


origem do seu conteúdo. Com efeito, encontram-se na linguagem jurídica três
tipos de palavras: as extraídas do vocabulário corrente ("privilégio", "servidão" ou
"boa-fé"), as que são oriundas de outras disciplinas ("crédito", "capital" ou
"mercado") e os termos especificamente jurídicos ("anatocismo" ou "anticrese").

A terminologia jurídica, muitas das vezes, tem origem grega ou latina.


Parte considerável do vocabulário institucional é oriundo do grego (democracia,
monarquia, oligarquia, política) ou do latim (República, Constituição, legislatura).

Essas inspirações encontram-se em grande número em todos os ramos do


direito:

- anatocismo do grego anatokismós (“juros compostos”) - é o fenómeno de


actualização dos juros, ou de juros de juros; junção dos juros vencidos ao
capital, para que o todo proporcione novos juros67;
- anticrese do grego antikhrésis – “uso de uma coisa por outra” (garantia
real que consiste na afectação dos rendimentos de determinados bens
imobiliários, ao pagamento de certa dívida);
- enfiteuse do grego emphyteusis – “enxertia” (é o contrato pelo qual o
senhor de um prédio concede a outro o domínio útil – direito de usufruir a
coisa - dele, com reserva do domínio directo)68;
- hipoteca do grego hypothéke “penhor” (é uma garantia real das
obrigações que se traduz no direito concedido a certos credores de serem
pagos, pelo valor de certos bens imobiliários do devedor, e com
preferência a outros credores, estando os seus créditos devidamente
registados)69;
- alienação do latim alienatiône (é a transmissão a título oneroso);
- codicilo do latim codicillu (escrito particular de uma pessoa contendo
disposições sobre enterro, esmolas e legados a serem feitos, após a sua
morte, de objectos de uso pessoal de pouco valor);
- de cujus (primeiras palavras do brocardo de cujus sucessione agitur –
aquele cuja sucessão está pendente; utilizada para designar o falecido
autor da sucessão);
- ab intestat (sem testamento. Diz-se de uma sucessão cujos bens são
atribuídos aos herdeiros segundo as regras legais quando o falecido não
deixou testamento ou quando, tendo redigido um testamento, este é nulo
ou caduco);
- in limine litis (no início do processo);

66 BERGEL J.L., Idem


67 Artigo 560.º do Código Civil.
68 Artigos 1491 e seguintes do Código Civil.
69 Artigo 686.º do Código Civil.

37
- intuitu personae (negócio concluído tendo em conta considerações de
carácter pessoal das partes);
- Lex rei sitae (lei do lugar da situação das coisas);
- Lex loci delicti (lei do local da prática do delito);
- Lex fori (lei do tribunal – lei do país no qual o processo se desenrola).

A influência do direito romano foi determinante pelas ordens jurídicas dos


países de raíz romano-germánica; por exemplo, o Projecto de Código Civil
(francês) de 1793 que vai influenciar quase todos os sistemas romano-
germânicos seguiu a divisão dos Institutes de Gaius70 e de Justiniano71. Tinha
quatro livros: Das pessoas, Dos bens, Dos contratos e Das acções 72. O nosso
Código Civil não foge muito desta organização mesmo si a sequência é
diferente: Livro I: Parte Geral, Livro II: Direito das Obrigações, Livro III: Direito
das Coisas e Livro IV: Direito da Família.

O vocabulário jurídico às vezes é oriundo de línguas vivas estrangeiras.


Foram tirados do italiano termos financeiros e comerciais usuais, tais como aval
(avallo), bancarrota (bancarrotta), balanço (balancio) e do inglês palavras como
cheque (cheque), júri (jury). Mas estas palavras foram integradas na língua
portuguesa. Outras, em compensação, foram directamente introduzidas na
prática sob a sua forma estrangeira. É o caso do kow-how, lock out73 (n.º 3 do
Artigo 87 da Constituição da República) ou forfait74.

No que concerne a estrutura do vocabulário jurídico 75, a linguagem


jurídica comporta sobretudo substantivos de acções (exemplo: demarcação do
verbo demarcar) e substantivos de agentes (por exemplo: parte, pleitante, juiz,
contratante, etc.). Um estudo técnico recente da linguagem do direito 76 mostra
que o vocabulário jurídico comporta “palavras-bases”, “derivadas” e
“compostas”.

As “palavras-bases” são as numerosas palavras jurídicas simples que


constituem o fundo do vocabulário e provêm do grego e do latim, da linguagem
corrente, de termos estrangeiros.

As “derivadas” são oriundas das “palavras-bases”, acrescidas de prefixos


ou de sufixos.

70 http://encyclopedia.laborlawtalk.com/Gaius
71 Emperador bizantino (527-565). Vide, http://buscabiografias.com/cgi-bin/verbio.cgi?id=4751
72 SAGNAC Ph., La législation civile de la Révolution française (1789-1804), Paris, 1898, citado

in Naissance du Code Civil, Paris, Flammarion, 1989, p. 14.


73 Do inglês lock out « fechar, deixando fora ». É o encerramento de um local de trabalho por

iniciativa patronal como forma de pressão face a reinvindicações dos trabalhadores ou face a um
movimento grevista.
74
75 BERGEL J.L., op. cit., n.º 216.
76 CORNU G., Linguistique juridique, Paris, Ed. Montchrestien, 1990, p. 57 e seguintes.

38
Por exemplo, em relação aos sufixos:

- “ório”: cominatório, possessório;


- “ura”: candidatura, primogenitura;
- “ato”: mandato, concubinato;
- “ário”: fiduciário, comanditário;
- "ivo": aquisitivo, legislativo.

Em relação aos prefixos:

- “co”: co-autor, co-herdeiro;


- “contra”: contra-proposta, contradita;
- “”sub”: sublocação, submandato.

As “palavras compostas” do vocabulário jurídico também têm


particularidades.

Algumas se caracterizam pela mistura linguística; por exemplo: uma


arbitragem ad hoc ou por “formações regressivas”, consistentes em um
complemento que precede a palavra completa, por exemplo: jurisdição ou
litispendência. Com maior frequência, as palavras compostas são formadas
segundo as características habituais dos vocabulários técnicos: substantivo e
adjectivo de relação, por exemplo: herdeiros legitimários (“São herdeiros
legitimários os descendentes e os ascendentes, pela ordem e segundo as regras
estabelecidas nos artigos 2133.º a 2138.º” – Artigo 2157.º do Código Civil), dois
substantivos ligados pela palavra "de" como "Chefe de Estado" ou "sequências
estratificadas" como no termo "interesse de agir".

"Essas estruturas terminológicas diversas", ensina Jean-Louis BERGEL,


"procedem da natureza dos mecanismos jurídicos. A utilização do sufixo –ório,
por exemplo, marca que se formam instrumentos (acção possessória); os
prefixos co-, contra-, sobre-, sub- expressam as relações de cooperação, de
oposição ou de hierarquia que caracterizam a matéria jurídica. As palavras
compostas traduzem noções técnicas"77.

Exemplificando o ensino do referido autor:

 Prefixo co- : "Co-autoria", "Co-utente"78, "Co-herdeiro", "Coligação";

 Prefixo contra- : "Contrapartida", "Contraproposta", "Contrapartida",


"Contraprova"79;

77 BERGEL J.L., op. cit., n.º 216.


78 Artigo 1398.º do Código Civil.
79 Artigo 346.º do Código Civil.

39
 Prefixo sub- : "Sub-rogação"80, "Subempreiteiro"81, Subfiança"82,
"Sublocação"83.

1.2.2.2.2. A fraseologia jurídica

A fraseologia é o "estudo da construção das frases"84. Apesar da


diversidade das formulações e dos estilos conforme os textos jurídicos e os
meios profissionais envolvidos, pode-se destacar alguns traços constantes na
construção da fraseológia jurídica.

A formulação da regra de direito é, em princípio, directa e expressa em


uma forma impositiva85. A enunciação jurídica, ou seja, "o emprego da língua
jurídica num acto"86, revela a atitude que o seu autor toma para com seu
enunciado e a linguagem de acção, característica da linguagem do direito. As
atitudes possíveis do autor para com seu texto formam um leque limitado e se
exprimem pela impessoalidade, negação, situação e regra de conduta 87.

A enunciação normativa é de facto impessoal, sendo o sujeito do verbo


um conceito jurídico e não uma determinada pessoa. Utiliza-se então para a
contrução gramatical da frase uma forma passiva; por exemplo: "A força
probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal" 88 ou uma
locução impessoal consistente num sujeito aparente seguido por um verbo
passivo; por exemplo: "É permitido ao devedor desistir a todo tempo da cessão,
cumprindo as obrigações a que está adstrito para com os cessionários"89.

A formulação negativa é também frequente para o enunciado de


princípios; por exemplo: "A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a
falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela
estabelecidas"90 e torna-se restritiva quando a norma comporta um só tempo a
regra e sua excepção; por exemplo: "Nenhuma pena poderá ser substituída por
outra, salvo nos casos em que a lei o autorizar"91.

A situação ou a localização no texto é um procedimento frequente na lei e


nas certidões para marcar as referências ligadas à coerência delas, evitando ao

80 Artigo 589.º do Código Civil.


81 Artigo 1226.º do Código Civil.
82 Artigo 630.º do Código Civil.
83 Artigo 1060.º do Código Civil.
84 Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, Fraseologia
85 BERGEL J.L., op. cit., n.º 218.
86 BERGEL J.L., op. cit., n.º 219.
87 BERGEL J.L., op. cit., n.º 220.
88 Artigo 389.º do Código Civil.
89 N.º 1 do Artigo 836.º do Código Civil.
90 Artigo 6.º do Código Civil.
91 Artigo 85.º do Código Penal.

40
mesmo tempo sacrificar-lhes a concisão92. Assim, os textos jurídicos assinalam-
se, por expressões tais como "adiante", "acima referida", "precedente"93, etc.

A regra de conduta é sem dúvida de uso constante. Só pode consistir


num elenco restrito de orientações:

- pode ser uma obrigação; por exemplo: "O mandatário é obrigado a


transferir para o mandante os direitos adquiridos em execução do mandato" 94;

- pode ser uma proibição; por exemplo: "É proibida a utilização de meios
informáticos para registo e tratamento de dados individualmente identificáveis
relativos às convicções políticas, filosóficas ou ideológicas, à fé religiosa, à
filiação partidária ou sindical e à vida privada"95;

- pode ser uma permissão; por exemplo: "O credor hipotecário pode,
antes do vencimento do prazo, exercer o seu direito contra o adquirente da coisa
ou direito hipotecado se, por culpa deste, diminuir a segurança do crédito"96;

- pode ser uma faculdade; por exemplo: "Dentro dos limites da lei, as
partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar
contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as claúsulas
que lhes aprouver"97.

A linguagem jurídica é, também, uma linguagem de acção98. Consiste


então em compromissos, em constatações ou em decisões executórias.

Os compromissos pessoais enunciados pelo autor se caracterizam pela


utilização do pronome pessoal da primeira pessoa ou não seguido de certos
verbos significativos no indicativo presente.

O exemplo mais esclarecedor é o do juramento.

Juramento do Presidente da República


(n.º 2 do Artigo 150 da CRM)

Juro, por minha honra, respeitar e fazer


respeitar a Constituição, desempenhar com
fidelidade o cargo de Presidente da República
de Moçambique, dedicar todas as minhas

92 BERGEL J.L., op. cit., p. 306.


93 Vide, por exemplo, Artigo 510.º do Código Civil.
94 N.º1 do Artigo 1181.º do Código Civil.
95 N.º 1 do 71 da Constituição da República.
96 Artigo 725.º do Código Civil.
97 N.º1 do Artigo 405.º do Código Civil.
98 BERGEL J.L., op. cit., n.º 221.

41
energias à defesa, promoção e consolidação da
unidade nacional, dos direitos humanos, da
democracia e ao bem-estar do povo
moçambicano e fazer justiça a todos os
cidadãos

As decisões executórias são são igualmente formuladas na terceira


pessoa. Os verbos utilizados, em número relativamente restrito, variam
conforme se trate de leis, de regulamentos ou de decisões jurisdicionais.

Diploma Ministerial n.º 213/2004


De 30 de Novembro

O Ministro do Interior, verificando ter sido dado cumprimento ao disposto no


artigo 14 do Decreto n.º 3/75, de 16 de Agosto, e no uso da faculdade que lhe é
concedida pelo artigo 12 da Lei da Nacionalidade, determina:

É concedida a nacionalidade moçambicana, por naturalização, a Renato Passini,


nascido a 12 de Dezembro de 1948, em Genova-Itália.
Ministério do Interior, em Maputo, 16 de Novembro de 2004.
- O Ministro do Interior e para Assuntos de Defesa e Segurança na Presidência
da República, Almerino da Cruz Marcos Mahenje

Exemplo de decisão executória do Ministro do Interior

O regra de direito se caracteriza por sua generalidade e pela sua


permanência99.

Por causa de seu carácter geral, a norma jurídica se expressa com a


ajuda de indefinidos como:

- "todo": "Todo o cidadão tem direito à vida e à integrida física e moral e


não pode ser sujeito à tortura ou tratamentos cruéis ou desumanos"100;

- "nenhum": "Nenhum cidadão pode ser julgado mais do que uma vez pela
prática do mesmo crime, nem ser punido com pena não prevista na lei ou com
pena mais grave do que a estabelecida na lei no momento da prática da
infracção criminal"101;

99 BERGEL J.L., op. cit., n.º 222.


100 N.º 1 do Artigo 40 da Constituição da República.
101 N.º 3 do Artigo 59 da Constituição da República.

42
- "ninguém": "Ninguém pode ser condenado por acto não qualificado
como crime no momento da sua prática"102;

- "aquele que": "Aquele que tentar alterar a Constituição do Estado ou


destruir ou mudar a forma do Governo por meios não consentidos pela
Constituição será punido com a pena do n.º 4 do artigo 55.º"103.

A permanência da regra de direito104 se expressa o mais das vezes pelo


emprego do presente, às vezes do futuro, mas esses dois tempos geralmente
são utilizados com um valor intemporal e significam que se trata de verdades
gerais, de definições ou de máximas:

- "A lei só dispõe para o futuro ..."105;


- "Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica
adstrita para com outra à realização de uma prestação"106;
- "Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto
que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária"107.

Assim, o pretérito perfeito e o imperfeito não têm lugar nenhum na lei.

"A especialidade da linguagem jurídica", escreve Jean-Louis BERGEL,


"está ligada à sua inelutável tecnicidade porque deve designar conceitos que a
linguagem corrente não tem de apreender. As próprias máximas latinas, tão
amiúde depreciadas, têm uma utilidade insubstituível, pois não se pode, sem
elas, explicar com tanto brevidade e exactidão o significado delas. Entretanto, é
possível limitar a utilização dessa linguagem específica aos textos jurídicos que
têm em si mesmos uma autoridade própria (actos jurídicos, decisões judiciais,
autorizações oficiais, leis regulamentos) e às relações entre profissionais do
direito"108.

Do ponto de vista da estilística, a norma deve ou deveria obedecer a


alguns parâmetros, magistralmente resumido por Fernando Emídio da SILVA: "A
lei obedece aos cânones da arquitectura: deve ser majestade, expressão,
ordenamento e harmonia"109.

1.2.2.2.3. O aprendizagem da linguagem jurídica

102 N.º 1 do Artigo 60 da Constituição da República.


103 Artigo 167.º do Código Penal.
104 BERGEL J.L., op. cit., n.º 222.
105 N.º1 do Artigo 12.º do Código Civil.
106 Artigo 397.º do Código Civil.
107 Artigo 352.º do Código Civil.
108 BERGEL J.L., op. cit., p. 311.
109 Citado por SILVA ANTUNES PIRES C. (da), "Língua e Ciência Jurídica. Da Formulação do

Direito à Transposição Linguística. Dúvidas e Perplexidades", op. cit., p. 7.

43
Os caracteres da linguagem jurídica – origem diversa, polissemia e
fraseologia – constituem razões suficientes para implementar uma
aprendizagem séria desta linguagem110.

Uma aprendizagem eficaz da linguagem jurídica pressupõe uma acção


positiva por parte do docente e um auto-aprendizagem permanente do jurista ou
do estudante em direito.

O papel do docente na aprendizagem da linguagem jurídica. Na


aprendizagem da linguagem jurídica o docente tem um papel fundamental. O
docente deve dominar uma didáctica de aprendizagem da linguagem jurídica
que deve situar-se ao nível de cada disciplina ministrada. Trata-se, para o
docente, de explicar a linguagem jurídica111. Nesta perspectiva, o docente deve
dirigir a sua explicação da linguagem jurídica para duas direcções. Na primeira
direcção, como refere Jean-Louis SOURIOUX, "o acento é posto sobre as fases
de constituição das palavras do direito, numa perspectiva chamada
diacrónica"112. A segunda direcção está centrada sobre "o funcionamento
sincrónico dessas palavras, isto é, que são estudadas, num momento dado
considerando lhes como estacionárias"113.

Na primeira perspectiva, o docente terá o cuidado de apresentar o


constituição histórica do termo jurídico mas também a sua constituição recente.
As explicações históricas dependem da sua investigação etimológica. Por
exemplo, a raíz grega emphyteüse, isto é, "plantador" na palavra enfiteuse
permite destacar o aspecto rural da figura e explicar vários elementos
fundamentais da sua constituição e do seu regime juridico.

Na perspectiva sincrónica, o docente deverá insistir sobre o vocabulário


jurídico no momento mesmo do seu ensino.

Assim, é imperioso para cada docente exercitar permanentemente uma


actividade "definitória" na sua disciplina e isso mesmo em relação às noções
básicas do Direito. Com efeito, "é a definição (...) que veicula os conhecimentos
que permitem, só, entender o sentido dos termos jurídicos (...). Conhecem-se os
"significados" das terminologias na medida em que conhecem-se as ciências e
técnicas às quais elas respondem e não na medida em que conhece-se a
língua"114. A definição torna-se "a actividade didáctica fundamental por
excelência"115.

110 SOURIOUX J.L., "Pour l'apprentissage du langage du droit", op. cit., p. 343 e seguintes.
111 LERAT P., "La pratique terminologique dans le domaine du droit", Cahiers de linguistique
sociale, n.º 7, 1994, p. 22.
112 SOURIOUX J.L., "Pour l'apprentissage du langage du droit", op. cit., p. 346.
113 SOURIOUX J.L., Ibidem
114 SOURIOUX J.L., op. cit., p. 347.
115 SOURIOUX J.L., Ibidem

44
Nesta perspectiva, o comentário ou a análise de diplomas legais116 nas
sessões de trabalhos práticos constitui um excelente exercício para aquisição de
um saber linguístico-jurídico.

A auto-aprendizagem permanente do jurista ou do estudante em direito.


Trata-se, para o jurista ou para o estudante em Direito, aprender a ler os terrmos
do direito117. O auto-aprendizagem da leitura dos termos do direito passa
necessariamente pelo manuseamento de um dicionário jurídico118. Para incitar
os estudantes à consulta de dicionários jurídicos, pode-se recorrer ao método
lúdico; por exemplo, organizando a realização de "palavras cruzadas
jurídicas"119. Essas diversas actividades contribuem, igualmente, para a
aquisição da "ortografia jurídica". Neste caso, trata-se da auto-aprendizagem da
escritura do direito. Nesta perspectiva, o estudante em direito deve perceber a
especificidade dessas "escrituras". Por exemplo, o estudante pode realizar
exercícios de estilística comparada de diplomas legais. Assim, o estudante
poderia comparar o estílo de uma lei e do seu decreto de aplicação ou do
diploma ministerial que se relaciona com esta.

Depois, desta primeira fase de aprendizagem, pode-se pensar em


organizar (ao nível do quarto ano) sessões de iniciação à redacção de diplomas
normativos120 e de actos jurídicos e jurisdicionais.

1.2.2.3. Testar os seus conhecimentos

RESERVADO

3.1. datas

- 1975
- 1992
- 1994
- 1998
- 2004

3.2. nomes

3.3.

116 Vide, por exemplo, SOURIOUX J.L., LERAT P., L'analyse de texte. Méthode générale et
applications au droit, Jurisprudence Générale Dalloz – 1986.
117 SCHMIDT C., "La langue juridique: maux et remèdes", em http://www.uni-
trier.de/uni/fb5/ffa/lehrmaterialien.htm
118 Vide, supra A., a), 4.
119 Vide, Infra, 1.2.2.4.
120 Vide, infra, PARTE IV.

45
1.2.2.4. Os jogos de Direito

RESERVADO

2. Os trabalhos práticos

Nos termos do Curricula de licenciatura em Direito da Faculdade de


Direito da Universidade Eduardo Mondlane121, “As aulas passam a estar
divididas em teóricas e práticas, na proporção de 50% do horário semanal”.

O trabalho realizado nas sessões de trabalhos práticos é de uma extrema


importância porque permite aprofundar e aplicar concretamente os
conhecimentos adquiridos durante as aulas e fazer exercícios visando a
preparar, por um lado, os estudantes aos testes e exames de avaliação, e por
outro lado, à vida professional. Assim, a presença dos estudantes nessas
sessões é obrigatória.

Como se preparar para as sessões de trabalhos práticos (A) e como se


desenrola essas sessões (B)?

A. A preparação dos trabalhos práticos

O cumprimento de alguns pressupostos (a) é necessário para permitir


uma melhor preparação das sessões de trabalho (b).

a) Pressupostos necessários

O pressuposto necessário é de conhecer e dominar perfeitamente o


contéudo do ensino ministrado e fazer a ligação entre o ensino ministrado e o
tema desenvolvido na sessão de trabalhos práticos. A identificação da referida
ligação permite situar o tema dentro do conjunto da matéria leccionada, o que
não só permite identificar a informação teórica necessária ao tratamento do
tema, mas também tem um efeito formador em termos de procedimento
metodológico. O estudante deve aprender sempre a posicionar o tema ou a
questão a tratar no conjunto da matéria ou que lhe será extremamente útil
quando ele deverá solucionar casos práticos ou identificar o direito aplicável a
uma situação de facto.

O objectivo fundamental é acquirir técnicas jurídicas através de exercícios


típicos que permitem manusear essas técnicas.

b) Preparação do trabalho pedido

121 Reforma curricular, UEM, Faculdade de Direito, Maputo, Novembro de 2003.

46
Para aproveitar-se de uma sessão de trabalho prático, é preciso preparar
com seriedade o trabalho pedido pelo docente docente que vai dirigir a sessão.
Isto significa realizar as investigações necessárias, as leituras aconselhadas e
estudar os documentos distribuídos durante as sessões de trabalhos.

B. O desenvolvimento das sessões dos trabalhos práticos

Um bom aproveitamento das sessões de trabalhos práticos requere o


cumprimento de alguns condicionalismos (a) com a finalidade de conseguir
realizar os exercícios propostos (b).

a) Condicionalismos para um bom aproveitamento das sessões

Em regra geral, os estudantes devem ser preparados a solucionar


quaisquer tipos de exercícos práticos (dissertação jurídica, caso prático,
comentário de texto ou de acórdão de uma jurisdição).

A correcção do exercício será tanto mais útil se o estudante preparou


seriamente o trabalho pedido. A troca de informação será mais frutuosa e o
diálogo mais produtivo se previamente o estudante domina o tema a investigar
ou o problema a solucionar. Essas trocas de informação serão ainda mais
rentáveis se a troca é multipolar; isto é, se o diálogo envolve um número
razoável de estudantes. A participação de todos é recomendada.

A edificação do plano de resolução do problema ou da dissertação


jurídica deve ser concebido como um espaço de diálogo onde cada estudante
pode apresentar o seu ponto de vista. A comparação dos planos realizados
pelos estudantes pode ser um momento privilegiado para debater sobre as
vantagens ou inconvenientes de cada um e avaliar todos os processos
metodológicos na sua globalidade.

b) Tipos de exercícios

Vários tipos de exercícios podem ser realizados durante as sessões de


trabalhos práticos. Podem ser, entre outros exercícios, a realização de uma
dissertação jurídica, de um plano detalhado, de uma pesquisa bibliográfica, de
uma síntese sobre algumas questões relacionadas com as aulas, de exposições
orais sobre questões predeterminadas, de apresentação de resumos da
actualidade legislativa, de debates sobre um tema determinado ou de avalições
escritas ou orais.

Há um exercício que se destaca particularmente do conjunto é a


exposição oral122. Com efeito, este exercício tem várias vantagens.

122 Sobre a técnica da exposição oral, vide, ???????????????

47
Um primeiro lugar, a exposição oral permite a iniciação à pesquisa. O
estudante deverá nesta ocasião familiarizar-se com as fontes bibliográficas e se
deslocar-se, se for o caso, nos espaços onde se encontram as referidas fontes
(por exemplo: serviços administrativos, centros de documentação de tribunais).
A exposição oral favorece assim, indirectamente, a comunicação com os
práticos do direito o que beneficia directemente ao estudante. É também a
ocasião, para o estudante/investigador, redigir fichas de leituras, o que servirá
para a própria elaboração da exposição oral, mas também para enriquecer as
suas notas pessoais.

Em segundo lugar, a exposição oral favorece a expressão em público o


que implica a dominação das técnicas da expressão oral. Na sua vida
profissional, o jurista será conduzido a tomar a palavra em público, quer, num
tribunal, quer, num a reunião de um conselho de administração de uma
empresa, ou quer numa assembleia política (Assembleia da República,
assembleia municipal). É a ocasião ideal de se familiarizar com as técnicas da
expressão oral e dominar os seus impulsos pessoais.

SECÇÃO 2. A GESTÃO E O DESENVOLVIMENTO DO SABER JURÍDICO

Qualquer jurista armazena informações – livros, revistas, relatórios,


extractos de jornais, etc... – com o objectivo de as explorar em caso de
necessidade.

RESERVADO

§1. A criação de uma biblioteca de obras usuais

§2. A criação e conservação de uma documentação

Sem pretender a exaustividade, uma das técnicas mais simples é a constituição


de “dossiers temáticos” que podem reagrupar todos tipos de informações em
relação a um tema, uma disciplina ou uma questão determinada e a constituição
de fichas de leitura.

Por exemplo:

Disciplina determinada: Todas as informações veículadas pelos órgãos de


comunicação social ligadas ao Direito Constitucional (actividades da Assembleia

48
da República, debates nas comissões parlamentares, actividades do Governo,
Questões constitucionais, etc...).

Uma questões determinada: Todas as informações ligadas ao Direito de Uso e


Aproveitamento da Terra.

Este trabalho que pode aparecer como rotineiro, não é, pelo contrário. Em
primeiro lugar, para os investigadores de uma disciplina, isto permite sempre ter
uma informação actualizada sobre a ecologia da disciplina, o que permitirá situar
melhor a sua evolução na sociedade. Em segundo lugar, no que diz respeito a
uma questão jurídica em particular, a constitução de dossiers temáticos permite
identificar os dados práticos interligados com a questão de direito.

Um tema determinado: Todas as informações relacinadas com a “Administração


Pública”.

§3. O uso das novas tecnologias da informação

SECÇÃO 3. A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO PESSOAL

A organização das relações de trabalho contribui (§1), assim como a


gestão do seu tempo (§2), ao aumento do seu rendimento e em criar um
ambiente favorável ao seu crescimento.

§1. A organização das relações de trabalho

Cada estudante organiza o seu trabalho como ele entende, todavia, as


necessidades da vida e do trabalho universitários impõem que o estudante tome
em consideração as relações típicas e inerentes a esta vida ou a este trabalho
para organizar melhor o seu trabalho pessoal.

Principalmente, o estudante deverá estabelecer relações de trabalho com


os docentes (A), outros estudantes (B) e práticos do Direito (C).

A. A relação de trabalho com os docentes

Quem são os docentes (a) e como se relacionar com eles (b)?

a) Os docentes

Geralmente os docentes são antigos estudantes – em princípio os


melhores – que escolheram esta profissão por vocação. Vide REGULAMENTO
DA CARREIRA DOCENTE UEM. Com efeito, não se deve pensar que a

49
docência é a melhor via para ganhar fortunas. Pelo contrário, o que anima o
docente é um conjunto de valores “não lucrativas”: a curiosidade científica, o
gosto pela pesquisa, a vontade de contribuir para a resolução dos problemas da
sociedade, a partilha do seu saber para contribuir ao aumento do saber na sua
globalidade. Isto pode conduzir a situações de prestígio e de grande reputação
para alguns docentes mas isto, é mais o resultado lógico do seu trabalho do que
uma vontade ou uma estratégia deliberada de produzir “honores”. Por outras,
palavras, prestígio e reputação não são os fins do docente mas as
consequências hipotéticas de uma trabalho muito arduo e desinteressado.

Contrariamente ao um conjunto de ideias preconcebidas, a actividade do


docente não se limita a dar aulas. Isto é a parte visível do iceberg. A preparação
das aulas – actualização, integração de novos conceitos e novas teorias, novas
reflexões e melhor arrumação do saber -, a correção das provas, as avaliações,
as direcções de trabalhos de fim de curso ou de teses de mestrado, a
organização dos trabalhos práticos, assim como as actividades dedicadas a
pesquisa e a preparação de comunicações para “workshops” ou palestras
representam um volume de trabalho considerável muito mais além do que dar
aulas.

b) O relacionamento com os docentes

Em princípio os docentes estão à disposição dos estudantes. É o trabalho


deles de responder às questões e preocupações dos estudantes. Como
imaginar ou pensar o contrário? Neste sentido, os docentes deverão esclarecer
quaisquer dúvidas relacionadas com a organização da disciplina leccionada ou
do seu conteúdo. Assim, é possível, até recomendado, fazer perguntas ao
docente em particular durante o intervalo ou no fim das aulas ou marcar com ele
um encontro de trabalho na ocasião de sessões previstas para este efeito.

Para estabelecer uma relação de trabalho produtiva é ser atendido nas


seus preocupações é preciso evitar qualquer agressividade nas relações com os
docentes. Numa relação recíproca o respeito e a cortesia são essenciais; como
escreve Marie-Anne COHENDET: “Les enseignants vous rendent le respect que
vous leur donnez, et réciproquement”123. Respeite os seus docentes e eles te
respeitarão.

Não deve ter qualquer hesitação em fazer perguntas e pedir conselhos. É


um reflexo fundamental cuja razão pedagógica já foi exposta nos
desenvolvimentos anteriores124. A instauração de um diálogo permanente entre
os estudantes e os docentes deve nortear a forma de relacionamento entre eles.
Não se deve pensar este relacionamento em termos de subordinados e de
superiores mas, pelo contrário, entre adultos responsáveis.

123 COHENDET M.A., op. cit., p. 63.


124

50
Este relacionamento tornará-se-à particularmente importante na fase de
elaboração do trabalho de fim de curso ou de tese de mestrado. Na preparação
desses trabalhos, os estudantes são menos numerosos e os debates muito mais
aprofundados.

Um espaço importante de diálogo pode ocorrer na ocasião da consulta


das provas. É importante dialogar com o docente que avaliou o seu trabalho não
para contestar a avaliação atribuída – salvo erro material da nota, a avaliação
não será alterada -, mas para entender o porque da sua avaliação a fim de
poder melhorar a qualidade das provas e realizar uma auto-avaliação do seu
próprio trabalho. Tudo isso poderá contribuir para corrigir algumas deficiências
em termo de assimilação da matéria ou das técnicas jurídicas desenvolvidas no
âmbito dos trabalhos práticos.

B. A relação de trabalho com outros estudantes

Parafraseando Marie-Anne COHENDET: “La solitude est le pire ennemi


de l’étudiant”125. Com efeito, é com muita dificuldades que o estudante solitário
poderá vincer alguns problemas ou dificuldades de forma ou de contéudo. O
debate entre estudantes não permite solucionar apenas esses problemas ou
dificuldades de natureza jurídica mas, ao mesmo tempo, contribui para a
formação do comportamento social do estudante na constitução do seu lugar na
sociedade. Com efeito, defender as suas ideias, aprender a ouvir e a tomar a
palavra no seio de um grupo de colegas é extremamente formador não só no
âmbito estudiantil e universitário mas também no relacionamento com os outros
em geral. Aprender o respeito dos outros e a humildade no trabalho em grupo de
estudantes contribui, sem dúvida, à formação de uma correcta postura social e
do ser do estudante numa sociedade.

A técnica aconselhada é desde o início do ano académico constituir


grupos de trabalho, entre estudantes, por afinidades, cujo número não deveria
ultrapassar cinco ou seis estudantes – um número mais elevado poderia
prejudicar o bom rendimento do trabalho do grupo -, e estabelecer uma
planificação das sessões de trabalho semanal; por exemplo uma ou várias
sessões por semana na Faculdade ou no domicílio de cada membro do grupo.

São numerosas as acções a realizar:

- debater sobre os conceitos insuficientementes assimilados;


- preparar os trabalhos práticos;
- preparar as exposições orais;
- fazer a revisão do conteúdo das aulas;
- repartir o trabalho de investigação;
- elaborar fichas ou resumos, etc...

125 COHENDET M.A., op. cit., p. 63.

51
Regularmente, o grupo de trabalho deve fazer o ponto da situação sobre
o grau de conhecimento adquiridos dos seus membros. Por isto, os membros do
grupo podem interrogar-se em conjunto e assim avaliar o grau de conhecimento
de cada um numa determinada disciplina jurídica.

O trabalho em grupo permite também trabalhar a sua exposição oral,


antes de fazer a sua apresentação na aula prática. Este treinamento permite
melhorar o seu conteúdo, dominar o tempo e avaliar a sua compreensão pelo
público.

Regra geral, os melhores estudantes fazem parte de um grupo de


trabalho, isto significa que a ajuda mútua permite melhorar as capacidades de
cada um.

C. A relação de trabalho com os práticos

O relacionamento com os práticos é muito útil quando se trata de realizar


uma investigação necessitando dados concretos (a). Além disso, pode ser
proveitoso conversar com os práticos sobre o próprio conteúdo da profissão que
eles exercem (b).

a) Preparar uma investigação necessitando informações práticas

No caso de uma exposição oral, de preparação de uma tese de


licenciatura ou de mestrado necessita o conhecimento prático do Direito, a
melhor solução é encontrar os práticos que, no âmbito da sua investigação,
poderão dar a melhor informação e conhecimentos práticos no que diz respeito
ao tema investigado. Assim, funcionários da Administração Pública,
magistrados, advogados, notários poderão partilhar com o estudante
investigador o seu saber-fazer num determinado sector do Direito. Todavia,
encontrar os práticos do Direito não é uma improvisação. Em princípio, os
práticos têm uma vida profissional bem carregada e é necessário tomar algumas
medidas cautelares.

Em primeiro lugar, o estudante deve bem conhecer – teoricamente – o


tema objecto da investigação. Sem este pressuposto seria um tempo perdido e o
prático ficaria aborecido.

Em segundo lugar, é útil preparar um lista de questões relevantes para a


sua investigação. Isto, demonstrará que o estudante é sério e que trabalhou a
questão. É importante durante a entrevista notar o máximo de informações;
pode-se utilizar, se o prático concorda com isso, um gravador. Isto será muito útil
quando o investigador deverá explorar o conjunto das informações fornecidas
pelo prático.

b) Conhecer os profissionais do Direito

52
Os encontros com os práticos permite também conhecer concretamente o
conteúdo concreto da sua actividade. Assim, conhecer a profissão será muito
benéfico para escolher a sua via profissional ou elaborar uma estratégia para
atingir este objectivo. Neste sentido, a prática de estágios nas administrações
centrais ou locais do Estado, nas empresas ou nas associações ou
organizações não governamentais nacionais ou estrangeiras é extremamente
útil para ter uma ideia precisa sobre a actividade desses organismos ou
instituições mas também para concorrer nessas respectivas instituições ou
organismos uma vez acabado o seu percurso universitário.

§2. A gestão do tempo

O seu trabalho pessoal situa-se no tempo. Assim, se pode identificar três


planos distintos126 que necessitam uma organização específica do trabalho
pessoal: a muito curto prazo (A), a curto prazo (B), a meio prazo (C) e a longo
prazo (D).

A. A muito curto prazo

Deve-se entender por curto prazo, concretamente, a preparação da


exposição oral (a), do teste ou do exame e de uma forma geral de uma prova
(b).

Saber dominar o tempo na preparação desses eventos é difícil mas, em


contrapartida, é a aprendizagem de uma disciplina estruturante da sua vida
profissional e do respeito pelos outros.

a) O tempo da exposição oral

O tempo atribuído pelo docente no quadro dos trabalhos práticos para


uma apresentação oral deve ser escrupolosamente respeitado. A duração é
geralmente entre 10 a 20 minutos. O objectivo não é de não deixar o estudante
se exprimir e desenvolver o tema mas avaliar a sua capacidade de síntese e de
identificação dos elementos essenciais do tema a desenvolver. Uma exposição
oral breve e clara é muito melhor que uma demonstração demorosa onde o
público percebeu 10% do conteúdo e onde a maior parte do referido público
expressa sinais de consaço.

Uma vez a exposição pronta, é preciso treino. O treino pode ser feito
sozinho falando várias vezes e cronometrando-se para não ultrapassar o tempo
previsto. É claro que o treino pode ser, também, realizado no grupo de trabalho
com o apoio dos membros deste. Caso o estudante verifique que demorou na
apresentação de alguns desenvolvimentos da sua exposição não é aconselhavél
acelerar o ritmo da exposição a consequência seria que a maior parte do público

126 Adoptar-se-à a sequência proposta por Marie-Anne COHENDET, op. cit., p. 65 e seguintes.

53
não poderá tomar notas ou não entenderá o conteúdo da sua exposição, É
melhor, nessas condições, amputar a exposição oral dos desenvolvimentos
considerados como não indispensáveis. O ritmo deve prevalecer sobre o
conteúdo para permitir a transmitição de uma informação clara.

b) O tempo na prova

RESERVADO

Os testes e os examens

B. A curto prazo

C. A meio prazo

D. A longo prazo

Bibliografia:

Bibliografia geral

- BATIFOULIER C. E PASQUIER M.H., Organiser sa documentation et savoir consulter


d'autres sources, Paris, Ed. du Centre de formation et de perfectionnement des
journalistes, 1993;
- BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2001;
- COHENDET M.A., Méthodes de travail. Droit Public, Ed. Montchrestien, E.J.A., 1994;
- DEFRÉNOIS-SOULEAU I., Je veux réussir mon droit, Paris, Armand Colin, 1996;
- MAZEAUD H. e MAZEAUD D., Méthodes de travail, Ed., Montchrestien, EJA, 1996.

A pesquisa em direito

- AMSELEK P., “Éléments d’une définition de la recherche juridique“, in APD, T. 24, Les
biens et les choses, Sirey, 1979, pp. 297-305.

A Linguagem jurídica

54
- BATIFFOL H., "Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique", in Mélanges
dédiés à Gabriel MARTY, Université des Sciences Sociales de Toulouse, 1978, pp. 35-
44;
- BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2001, pp. 289-315;
- CORNU G., Linguistique juridique, Paris, Ed. Montchrestien, 1990;
- EISENMANN C., “Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des
classifications en science juridique“, in APD, T. XI, La logique du droit, Sirey, 1966, pp.
25- 43;
- SILVA ANTUNES PIRES C. (da), "Língua e Ciência Jurídica. Da Formulação do Direito à
Transposição Linguística. Dúvidas e Perplexidades", em
http://www.dsaj.gov.mo/macaolaw/pt/mag_display.asp?issue=5&offset=0;
- SCHMIDT C., "La langue juridique: maux et remèdes", em http://www.uni-
trier.de/uni/fb5/ffa/lehrmaterialien.htm;
- SOURIOUX J.L., "Pour l'apprentissage du langage du droit", in RTD civ. (2) avr-juin
1979, pp. 343-353.

55
CAPÍTULO II – O SABER FAZER JURÍDICO

A Reforma Curricular da Licenciatura em Direito na Universidade Eduardo


Mondlane insistiu com um particular destaque sobre o “Saber Fazer” e,
nomeadamente, os espaços onde deveriam se materializar, isto é, os trabalhos
práticos.

Entende-se por “Saber Fazer”, o conjunto dos conhecimentos,


experiências e técnicas acumuladas por uma pessoa ou grupos de pessoas, que
se pode por à disposição de outrem, a título gratuito ou oneroso. Assim, trata-se
de habilidades em solucionar ou resolver problemas e competências ou
experiências desenvolvidas no exercício de uma actividade, que esta actividade
seja intelectual ou não.

No mundo do Direito essas experiências ou habilidades são numerosas.


Cada jurista no seu âmbito de actividade desenvolveu um “saber fazer” próprio.
Por exemplo, a redacção de um contrato ou de uma petição, a elaboração de um
ante-projecto de lei ou de um decreto necessitam de um saber fazer específico.
Cada jurista envolvido numa operação jurídica em particular, tem as suas
habilidades em realizar um determinado trabalho jurídico.

No âmbito deste desenvolvimento trata-se da aplicação e da


implementação do pensamento jurídico através de exercício prático que
representa a essência do saber fazer jurídico. Com efeito, não seria
materialmente possível no âmbito de um curso de metodologia jurídica, com os
seus constrangimentos institucionais e temporais, analisar exaustivamente o
conjunto das habilidades necessárias para realizar um determinado trabaho
jurídico em especial. A especificidade própria a cada trabalho jurídico deveria ser
analisado no âmbito de cada disciplina (por exemplo: o método de redacção
contratual no âmbito do Direito das Obrigações ou o método de redacção de
uma petição no âmbito do Direito Processual Civil).

Assim, é preciso seleccionar alguns exercícios que podem permitir


adquirir habilidades gerais susceptíveis de ser desenvolvidas em qualquer
trabalho jurídico em especial. Neste perspectiva, o estudo do método da
realização de uma trabalho jurídico em geral permite adquirir regras
metodológicas gerais neste sentido (SECÇÃO 1). O estudo de alguns exercícios
em especial permitirá aplicar e implementar essas habilidades gerais sem ter por
finalidade a exaustividade (SECÇÃO 2).

SECÇÃO 1. O MÉTODO DA REALIZAÇÃO DO TRABALHO JURÍDICO EM


GERAL

56
Não se deve perder de vista que as técnicas apresentadas constituem a
aplicação e a implementação do pensamento jurídico e que elas devem respeitar
a sua exigência: rigor, objectividade, pensamento analítico e de síntese, prático,
teórico e crítico.

RESERVADO

SECÇÃO 2. O MÉTODO DA REALIZAÇÃO DO TRABALHO JURÍDICO EM


ESPECIAL

A escolha dos exercícios aqui apresentado é subjectiva mas não


totalmente. Esses exercícios, praticados de uma forma regular, permitem
adquirir experiências e competências genéricas capazes de serem utilizadas ou
úteis em relação à realização de vários tipos de “maneira de fazer” prático em
especial.

Assim, serão apresentados a dissertação jurídica (§1), a análise ou


comentário de texto (§2), a resolução de caso prático (§3) e a exposição oral
(§4). Além desses exercício geralmente desenvolvidos nas faculdades de direito
dos países de tradição romano-germánica, é preciso, também, aproveitar-se das
experiências dos países anglosaxónicos em matéria da “educação em direito”127.
Assim, previleriar-se-à o estudo do método casual (§5) e dos julgamentos
fictícios (§6).

§1. A dissertação jurídica

RESERVADO

A. Definição. Definir é em mesmo tempo atribuir um sentido e fixar


um limite, isto é, a noção em si e em relação às outras.

A dissertação jurídica consiste em expôr, de uma maneira substancial,


coerente, e sintética, os diversos dados jurídicos referidos pelo tema a tratar.
Noutros termos, a dissertação jurídica é um trabalho que tem uma certa
originalidade, pressupondo conhecimentos sólidos; ela implica uma reflexão e
uma mestria suficiente destes para poder expô-los, combiná-los e com eles fazer
uma construção.

Em regra geral, trata-se de um tema de síntese que permite verificar que


o estudante domina, a materia e tem o espírito de síntese. Por outras palavras,
na prática a dissertação materializa-se em forma da redação de um artigo para

127 GORDON R.W., “A educação em direito nos Estados Unidos: origens e desevolvimento”, em
http:/usinfo.state.gov/journals/itdhr/08202.htm

57
uma revista jurídica, da realização de uma comunicação para um seminário ou
um colóquio, de uma obra de doutrimna . Trata-se de demonstrar uma tese, ou,
pelo mesmo, no primeiro ano da faculdade uma capacidade argumentativa
orientada em torno de duas ou mais ideias centrais a partir dos conhecimentos
adquiridos nas aulas.

B. Razão de ser

A dissertação jurídica é um excelente exercício intelectual que permite


medir, em primeiro lugar, a capacidade de teorisação do autor, em segundo
lugar, verificar se o autor domina a matéria e, finalmente, se o autor tem um
pensamento sintético.

C. Técnica

a) A preparação

Em primeiro lugar é preciso ler várias vezes e com cuidado o tema de


maneira articulada, com atenção, e sem nenhuma a priori (Estudar o senso do
tema : observar tudo, cada vírgula, os singulares, os plurais, as conjunções de
coordenação, etc.).

Em segundo lugar, rememorar-se as definições de todos os termos e


expressões que o compõem. Delimitar o tema em relação às noções
semelhantes. O estudo dos termos, as fórmulas e as locuções, fazem, muitas
vezes, pressentir quais serão as partes essenciais da composição.

Em terceiro lugar, localizar no plano geral das aulas, as noções por ele
tratadas.

Em quarto lugar, apresentar por escrito o inventário resumido dos


conhecimentos que se tem sobre estas noções (fixar os conceitos essenciais,
especificar as soluções e fontes do direito positivo e da ciência jurídica).

Finalmente, ter sempre um pensamento crítico sobre o tema a tratar. A


crítica, no sentido universitário do termo, não consiste em denegrir o legislador
ou o juiz. Ela consiste em dizer, duma forma objectiva e motivada, em que
aspecto tal solução é, ou não é, satisfatória ou fundamentada. Por outras
palavras, a ou as análises críticas devem ser jurídicas, o que quer dizer
fundamentadas sobre argumentos relativos ao direito e a sua coerência.

b) O plano

Um plano não é um esboço arbitrário, mas um desenvolvimento logico do


pensamento. Ele está ao serviço do discurso. O plano é o meio mais cómodo
para expôr de maneira racional, condensada, e facilmente inteligivel, os diversos

58
dados constitutivos duma questão. Em outros termos, o plano é uma ordem na
exposição das ideias. Ele estrutura a demonstração.

Em primerio lugar, é preciso tomar as decisões necessárias, sobre o


fundo e sobre o tipo de exercício (descrição, demonstração, discussão,
comparação, evolução) para adaptar os seus conhecimentos ao tema de
dissertação ele mesmo.

Em segundo lugar, reagrupar as diversas observações em dois ou três


blocos, caracterizados cada um por um eixo director, de tal maneira que a
composição trate a matéria com coerência (escolher os grandes eixos e os
grandes polos de interesse). O essencial é conseguir estabelecer uma
classificação dos elementos que se deseja expôr, e ordenar assim o seu
desenvolvimento em torno de duas ou três noções ou ideias-matrizes cuja
justaposição construirá um discurso claro. Em regra geral, é o próprio tema e
sobretudo a abordagem que temos, que vai impôr o plano.

c) A redacção

A dissertação está concebida, falta redigí-la.

Na dissertação jurídica a introdução é de uma peculiar importância. A


introdução128 deve apresentar o tema (situar o tema e precisar o seu conteúdo),
preparar ao estudo da matéria (pôr em evidência a importância extra-jurídica do
tema, pôr em evidência a importância jurídica do tema), e anunciar o plano.

De uma maneira sintética e resumida, Marie-Anne COHENDET propõe


um meio mnemotécnico para memorizar a sequência de todos os elementos que
devem integrar uma boa introdução: “D.L.A.I.C.H.P.A”129. Este guião deve ser
realizado no início da sua reflexão, no âmbito da aplicação do pensamento
analítico ao tema, antes de elaborar o plano detalhado.

D: Definição do tema.

A definição do tema é uma operação que consiste em definir palavra por


palavra os termos contidos na formulação do tema e em definir o tema no seu
conjunto. Este exercício é importante porque permite entender o tema e incita
em reflectir sobre as diferentes concepções possíveis. A definição do tema no
seu conjunto deverá ser justificada e aplicada com rigor no desenvolvimento do
tema.

L: Limites do tema

128 «A introdução, é a porta que permite o acesso à casa; à conclusão, é a janela que se abre e
que permite aperceber-se de outros horizontes», Professor Jean-Pierre LASSALE.
129 COHENDET M.A., op. cit., p. 118 e seguintes.

59
Traçar os limites do tema, isto significa, delimitar o tema no tempo, no
espaço e na matéria. Quando o tema não tem nenhuma indicação expressa
sobre o tempo, o espaço ou a matéria, é melhor optar por um estudo lato do
tema. Por exemplo: se o tema é “O juiz administrativo garante das liberdades
fundamentais”, o tema deve ser estudado relacionado a todos os países (pelo
menos os que conhecem esta figura) e num período de tempo não espeficidado.
Nestas circunstâncias qualquer restrição do tema deve ser objectivamente
fundamentada.

A: Actualidade do tema

Cada vez que o tema o permite é desejável integrar na sua introdução


elementos de actualidade relacionados com o tema.

I: Interesse do tema

(Práticos, Teóricos e Pedogógicos)

C: Direito Comparado

É importante posicionar o tema no espaço.

H: Histórico

É também importante posicionar o tema no tempo. As instituições e as


regras de Direito têm uma história que, na maior parte dos casos, determinou a
sua estrutura. As vezes apenas podem entender a sua morfologia actual se foi
analisado a sua história.

P: Problemática

A: Anúncio do Plano

Em outros termos, ela deve colocar a questão no conjunto da matéria,


indicar as suas particularidades, a sua terminologia, e finalmente, acabar
anunciando o plano. Em regra geral, ela deve começar por uma frase que deve
despertar a atenção do leitor. Ela terminará sempre pela explicação da sua
problemática130, o que quer dizer, deve fazer entender ao leitor quais são os
problemas maiores que são colocados, e porquê se vai tratar o tema de tal
maneira. A última frase compreenderá sempre o anúncio do seu plano que será
formulado de maneira simples e clara.

— O plano deve ser claramente apresentado; por isso, indicam-se os


títulos das partes e das sub-partes.

130 A problemática deve ser a conclusão lógica e necessária da introdução.

60
— No fim de cada subdivisão deve-ter-se o cuidado de colocar uma frase
de transição, para evitar uma mudança de tema demasiado brusca.

— As partes devem ser equilibradas.

§2. O comentário de texto

A. Definição

No exercício do comentário de texto, trata-se de demonstrar porquê e


como o autor do texto tem adoptado tal ou tal atitude e construir um juizo
pessoal crítico e argumentado sobre este. Por outras palavras, comentar um
texto consiste em adoptar um procedimento temático e sintético,
acompanhando-se de uma interpretação mais ou menos livre e mais ou menos
pessoal de um texto. Noutros termos, comentar é fazer um exame crítico do
conteúdo e da forma de um texto. Vários são os textos cujos comentários são
fornecidos durante as aulas e nos manuais (artigos da Constituição, disposições
de leis ou de decretos, sentenças, extraídas de obras de doutrina, etc...). O
primeiro trabalho deve consistir em situar o texto a comentar na materia e
relacioná-lo com as questões tratadas no programa.

B. Razão de ser

C. Técnica

a) A preparação

— a situação do texto consiste em indicar : a data, o autor, a referência (artigo


de uma revista, monografia, texto normativo, etc...), o tipo de texto abordado, o
contexto (isto é, a localização exacta de um extracto de texto bem como o meio
social e profissional).

— a investigação das palavras—chave : procurar os termos ou as ideais que


apresentem um interesse particular para a compreensão do texto.

— a investigação da construção do texto : ter em conta a construção tipográfica


(com isto queremos dizer essencialmente, a abertura de novos parágrafos.
Frequentemente, o número de parágrafos é um indício interessante da
organização do conteúdo. A partir da altura em que o número é reduzido, isto
reflete uma concentração da matéria tratada em alguns pontos fortes
claramentes distintos; se, ao contrário, a composição é menos densa, é

61
necessario dar-se uma atenção particular à coordenação das ideais), a
construção gramatical (conjuncões de coordenação, advérbios), a construção
lógica (a passagem de uma forma de raciocínio à uma outra).

— estude o sentido do texto : identifique, formule, explique o conteúdo do texto


(Qual é a situação por ele visada? Qual é o sistema por ele instituído? Quais são
as regras por ele editadas? Que noções estão aqui definidas? ou implicadas?
Que pontos de vista estão aqui expressos? ou criticados?). Deve não só
identificar e explicar o sentido geral do texto a comentar, mas também o sentido
de cada um das partes separadas.

Se a estrutura do texto não lhe fornece o plano do comentário, deve


elaborar um plano a partir do conteúdo do texto, isto é, das ideias essenciais que
nele são expressas. Para evitar sair do texto, seremos obrigado a citar
regularmente, em cada uma de subdivisões adoptadas. Cada vez que for
possível, os títulos retomarão certos termos ou certas expressões do texto a
comentar. Todos os elementos importantes do texto devem ser evocados. De
mesma maneira, explicaremos e criticaremos o texto com rigor e prudência,
fazendo prova de uma certa finesa na análise.

O comentário de decisões de justiça implica regras específicas. A


finalidade do comentário de acórdão é de explicar de uma maneira crítica,
porquê e como um juíz adoptou uma determinada solução em relação a um
problema jurídico particular e quais serão as consequências desta decisão para
o futuro. Para analisar claramente estes elementos, pode-se raciocinar numa
ordem cronológica. Em primeiro lugar, como se situa esta decisão em relação ao
passado : o sentido da decisão (estado do direito antes da decisão e analisar a
decisão do juíz em relação ao estado do direito anterior). Depois, como se situa
esta decisão em relação ao futuro : incidência da decisão (que consequências
esta decisão terá no futuro, qual será a sua influência jurisprudencial).

b) O plano

Em regra geral, um comentário de texto é elaborado segundo o plano do


próprio texto.

Se o texto for curto e se tiver só uma frase, deve apoiar-se na sua


estrutura gramatical e lógica.

Se o texto fôr mais longo, siga as suas divisões em alíneas, em artigos ou


em parágrafos.

Se fôr impossivel encontrar um plano na estrutura do texto, procure um


plano no seu conteúdo, nas noções por ele tratadas, as ideias que nele são
expressas. Neste caso, vale do que o seu plano abranja o conjunto do texto e
lhe permita comentá-lo na sua totalidade sem distanciar-se dele.

62
Deve expôr os seus conhecimentos relacionando-os sempre com o texto.

Ao conteúdo do texto, deve acrescentar uma quantidade de informações.


Cada palavra e cada frase será um ponto de partida para novos pontos de vista.

Pelo comentário de decisão de justiça : uma frase preliminar para situar o


tema, recordar os factos, evocação dos problemas secundários, apresentação
dos problemas de direito e anúncio do plano (tratar-se da problemática : qual é
ou quais são os problemas jurídicos que fazem todo o interesse da decisão?).

c) A redacção

§3. O caso prático

A. Definição

O caso prático é um exercício no qual o estudante é chamado a tomar


conhecimento de uma situação de facto, a descobrir as dificuldades jurídicas
que esta contêm, e enunciar para cada uma, de uma maneira fundamentada, a
solução mais verosímil no estado actual do direito positivo. O objectivo é de
demonstrar qual é a solução jurídica de um problema de direito concreto. A
demonstração deve ser clara, coerente e rigorosa, porque o objectivo do
trabalho é explicar um problema jurídico e convencer que a solução proposta é a
mais pertinente131.

B. Razão de ser

Precisão e atenção, aprender a dar uma resposta precisa e


fundamentada

C. Técnica

A técnica consiste em encontrar a solução da aplicação das regras de


direito, tendo préviamente justificado a escolha e a aplicação destas regras por
uma qualificação jurídica exacta da situação.

Em todas as respostas devem, por conseguinte, figurar estas três


componentes do raciocínio jurídico : qualificações jurídicas (a), regras de direito
aplicáveis (b) e soluções (c).

131 DEFRÉNOIS-SOULEAU I., Je veux réussir mon droit, op. cit., p. 128 e sguintes.

63
A demonstração sempre deve ser simples e clara para o leitor ou auditor
porque o ponto de partido é de que esses ignoram tudo da questão. Este
pressuposto é necessário porque corre-se o risco de negligenciar alguns
aspectos fundamentais do problema acreditando que estes são tão evidentes
que não precisam de ser expostos. A argumentação deve ser organizada com
lógica e coerência, em torno de um plano estruturado

a) A operação de qualificação jurídica

Qualificar juridicamente é nomear em termos jurídicos. Qualificam-se


factos, ou uma situação, exprimindo-os em termos jurídicos afim de ligá-los aos
casos previstos e regulamentados pela ordem jurídica considerada.

O raciocínio consiste em traduzir em termos de direito os factos e a


questão contidos no enunciado para passar do plano do caso concreto ao plano
de uma situação jurídica e de um problema de direito.

— A qualificação jurídica dos factos consiste em expôr os factos por


ordem cronológica nomeando as pessoas, os actos, os acontecimentos em
termos jurídicos e abstractos.

— A qualificação jurídica da questão colocada permite formular um ou


vários problemas de direito.

b) As regras de direito aplicáveis

O raciocínio consiste numa descrição e numa explicação das regras


aplicáveis à situação jurídica que o estudante acaba de esclarecer. São estas
regras que trazem consigo os princípios da solução e que justificam as
respostas à questão colocada.

— Este exame do direito positivo incide sobre : os textos legais e


regulamentares, a jurisprudência e a doutrina.

— O estudante deve explicar de maneira aprofundada os pontos de


direito úteis à solução.

c) As soluções

A última etapa consiste em tirar as conclusões do raciocínio, aplicando as


regras de direito ao caso de espécie. Confinam-se assim as soluções impostas
pelo direito positivo.

— No plano jurídico e abstracto : dar resposta aos problemas de direito


esclarecidos precedentemente. Explicar de maneira clara e convincente a

64
solução encontrada a partir das regras expostas (podem analisar claramente o
problema aplicando o raciocínio silogístico).

— No plano concreto : responder à questão prática colocada (dar uma


resposta ou un conselho concreto e preciso).

No concernente à apresentação do exercício, devem recordar-se


sucintamente dos elementos essenciais, afim de poder expôr o problema de
direito em termos de princípio. Quanto à solução, pode-se tanto dá-la
imediatamente, e fazê-la acompanhar das explicações necessarias, como
enunciá-la no fim da argumentação. O importante é fornecer uma resposta
justificada e completa.

§4. A exposição oral

A exposição oral é um exercício de comunicação. Trata-se de um


exercício destinado a exercitar-vos para a locução pública, por um lado, e, por
outro, a beneficiar todo grupo do trabalho de um dos estudantes. O direito é uma
arte de expressão e quase todas as profissões jurídicas exigem um dominio da
fala, de explicação e da convicção.

A. A preparação

Tal como uma dissertação, uma exposição deve ser preparada com um
estudo aprofundado das questões a tratar. Ela deve ser bem elaborada e
centrada no tema. Mas o texto é destinado a ser apresentado oralmente, a ser
compreendido imediatamente pelos outros estudantes, e deve captivar a sua
atenção.

— Os centros de interesse ou as linhas directivas do tema devem ser


claramente realçados. A sua exposição deve estar organizada à volta de duas
grandes ideias que lhe darão um carácter coeso e captivarão a atenção. Regra
geral, deverá aliar frequentemente estas ideias directivas, o auditório poderá
retê-las e não perderá o fio da exposição.

— O plano da exposição assemelha-se ao de uma dissertação, mas ele


deve ser imperativamente muito claro. Os que estiverem a ouvir e que ainda não
tenham aprofundado o tema, devem ser capazes de compreender e de
identificar o plano logo que ele fôr anunciado. os títulos de cada parte devem,
por isso, ser muito curtos e claros, e as subdivisões devem ser claramente
indicadas.

— As primeiras frases de uma exposição são muito importantes pois elas


anunciam a tonalidade. A introdução é feita para despertar o interesse (interesse

65
do tema, situar o tema em relação ao conjunto da matéria, evolução histórica,
ideias directivas, anunciar o plano).

B. A locução em público

Trata-se de comunicar aos outros, o resultado do seu trabalho, sem fazê-


los perder tempo nem cair na monotonia, mas de um modo que lhe seja
benéfico. Para atingir estes objectivos, esteja motivado, seguro e respeite as três
regras da locução em público :

— Falar devagar e pausadamente;

— Ler sem olhar para o papel;

— Variar o tom da voz e a cadência.

§5. O método casual

§6. Os julgamentos fictícios

66
PARTE II – O SABER SER DO JURISTA

O jurista ocupa na sociedade um lugar particular devido, em grande


partes, aos valores que ele reflecte (justiça, poder, etc…). Esta posição
específica do jurista como SER132 na sociedade dos homens merecerá um
estudo autonomizado.

A maneira de ser no mundo do Direito do jurista, isto é, o seu modo de


existir neste mundo, levanta pelo menos duas questões fundamentais em razão
do seu posicionamento e da sua actuação na sociedade.

A primeira situação é aquela do jurista actuando na elaboração do seu


trabalho científico-investigativo que lhe impõe de agir em conformidade com
algumas normas sem as quais o seu trabalho não responderia aos critérios da
“cientificidade” (CAPÍTULO I); a segunda é a da sua relação com a própria
sociedade onde ele actua como jurista. Trata-se, neste sentido de uma questão
de ética que envolve, deste ponto de vista, o próprio relacionamento do Direito
com a Ética (CAPÍTULO II).

132No sentido de “estar ou ficar situado” (Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª.
ed., 1999, vide, Ser) na sociedade.

67
CAPÍTULO I - AS EXIGÊNCIAS DE CIENTIFICIDADE DO
TRABALHO JURÍDICO

O jurista deve observar as exigências científicas para considerar como


séria a sua demonstração, isto é as exigências impostas em qualquer disciplina
que se quer científica. Se considera-se a actividade científica como um sistema
ordenado de conhecimento, então o estudo do Direito pode ser científico.

As principais exigências impostas para considerar como cientídicas são o


rigor e objectividade (SECÇÃO 1), um pensamento analítico e um pensamento
de síntese (SECÇÃO 2), uma análise teórica e prática (SECÇÃO 3), um
pensamento crítico (SECÇÃO 4) e uma faculdade de adaptação (SECÇÃO 5).

SECÇÃO 1. O RIGOR E A OBJECTIVIDADE

A combinação do rigor (§1) e da objectividade (§2) impõe, em qualquer


análise jurídica, analizar sistematicamente todos os elementos presentes (§3).

§1. O rigor

O rigor – no sentido de consisão, exactidão e precisão133 - impõe-se em


todos os aspectos da análise jurídica, quer na fase da reflexão de fundo, quer na
fase da organização das pesquisas, do desenvolvimento da argumentação ou do
próprio estilo do jurista. Assim, é necessário organizar e apresentar
racionalmente a análise, para que seja clara e séria.

§2. A objectividade

A objectividade entendida como “carácter de um objecto de pensamento


válido”134, sendo critério de tal validez a universalidade do acordo dos espíritos
em relação ao mesmo objecto, é uma exigência indispensável em Direito.

O jurista pode considerar que uma regra de Direito é odiosa e que precisa
combate-lá mas o jurista, neste caso, deve agir, antés de tudo como cidadão e
não como jurista.

Todavia, a objectividade não existe no absoluto e é possível, em alguns


casos específicos, decidir tratar de uma questão sob um ângulo ou uma
perspectiva particular, mas é sempre necessário, nesta situação, precisar esta

133 Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, rigor. A precisão dos
termos é necessária para saber quais são os factos que serão subsumidos na norma aplicável e
o teor do seu comando, vide, BATIFFOL H., "Observations sur la spécificité du vocabulaire
juridique", op. cit., p. 40 e seguintes.
134 Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, objectividade

68
maneira de se aproximar da questão para que a honestidade da demonstração
não podesse ser por em causa.

Neste sentido, Marie-Anne COHENDET explica que “por exemplo, se


estuda-se tal questão de Direito Constitucional afirmando que o pressuposto da
abordagem da questão será este, por exemplo na pesquiza das garantias da
Democracia num Estado de Direito, isto conduz a ter uma abordagem que não é
neutro, porque esta aborddagem favorece a Democracia”135. Mas, se precisa-se
expressamente a especificidade da abordagem, esta permanece tão científica
como uma aproximação dogmática pode ser.

É certo que as normas jurídicas exprimem valores e que a análise dessas


normas pela dogmática jurídica não é também neutra e por isso que,
parafraseando Marie-Anne COHENDET: “o jurista deve fazer tudo por ser tão
objectivo como possível tentando não tomar em conta esses valores e/ou
precisando o quadro no qual ele raciocina”136.

Na maior parte dos casos, várias concepções são aceitáveis, mas devem
respeitar, quaisquer que sejam, todas as exigências da cientificidade para ser
válida.

§3. A combinação do rigor e da objectividade

A combinação do rigor e da objectividade impõe, em qualquer análise


jurídica, de considerar e analizar sistematicamente todos os argumentos
existentes, mesmo e sobretudo se estes são opostos a tese que se pretende
defender. É preciso sempre avaliar cada argumentação antés de se pronunciar
de maneira fundamentada para defender aquela que parece pertinente no caso
concreto.

SECÇÃO 2. Um pensamento analítico e um pensamento sintético

O pensamento analítico (A) e sintético (B) são necessáros para conduzir


uma boa análise jurídica.

A. Um pensamento analítico

O pensamento analítico consiste em examinar um objecto, parte por parte


ou decompor este nos seus princípais elementos. Assim, no Direito o
pensamento analítico traduz-se na decomposição do objecto de estudo em
todos os elementos necessários a sua reflexão.

Assim, a análise de um texto, por exemplo, necessita o seu estudo global


e frase por frase; palavras por palavras.

135 COHENDET M.A., op. cit., p. 30.


136

69
É preciso, também, analizar tomando em conta todos os pontos de vista
situando a questão ou problema no seu contexto geral (eventualmente contexto
histórico, sociológico, económico) e no seu contexto jurídico procurando todos
os problemas de Direito que esta ou este pode colocar.

B. Um pensamento sintético

A qualidade de uma trabalho jurídico depende muitas vezes do


pensamento sintético do seu autor.

O pensamento sintético pode ser definido como “a aptidão a reagrupar


elementos dispersos em volta de uma única ideia”137.

É uma abordagem inversa daquela que se prossegue no pensamento


analítico. Não se trata de partilhar uma ideia em vários elementos, mas, pelo
contrário, reunir numerosos elementos em torno de uma ideia.

O exercício da exposição oral138 permite experimentar concretamente e


plenamente o pensamento sintérico. Com efeito, num tempo limitado e a partir
de uma documentação que pode ser, em alguns casos abundante, o estudante
deve realçar o que é essencial num tema a tratar. Nesta pespectiva, deve evitar-
se perder-se nos pormenores inúteis que prejudicam a clareza da exposição oral
e realçar os elementos mais importantesdo tema. O estudante que preparou
insuficientemente o exercício será tentado de perder tempo com uma
argumentação vazia para esconder as suas deficiências mas isso não vai
enganar ninguém apenas ele próprio.

Assim, é preciso apreender a avaliar o que importante e o que não é isto


é, o que é acessório. Por outras palavreas, é preciso encontrar o elemento
fundamental ou decisivo.

SECÇÃO 3. Análise teórica e análise prática

Um bom jurista é como uma palmeira alta: a cabeza nos nuevens e as


raízes bem ancoradas na terra. O que é difícil, mas essencial, é fazer a ligação
entre os elementos abstractos e os elementos muitos concretos de uma tema,
isto é o relacionamento entre a teoria e a prática.

Muitas vezes, pode-se observar na literatura jurídica ou nas relações


laborais, a apresentação da oposição entre os teóricos e os práticos. Os teóricos
sabem tudo mas entendem nada e, pelo contrário, os práticos sabem nada mas
entendem tudo.

137 COHENDET M.A., op. cit., p. 31.


138

70
Esta posição do relacionamento entre teóricos e práticos é um faso
posicionamento. Em primeiro lugar, a maior parte dos teóricos conhecem
perfeitamente a prática e alguns dentres eles são também muitos bons práticos.
Em segundo lugar, os bons práticos sabem também que é necessário dominar a
teoria para analizar correctamente uma questão de Direito. Muitas vezes os
práticos percebem que as análises teóricas realizadas e apreendidas na
Faculdade de Direito que, nesta altura, poderiam aparecer como longe do
problema o solucionar e inúteis, revelam-se pertinentes na vida profissional para
resolver problemas muitos concretos e complexos.

Assim, e de uma forma concreta, é preciso sempre relacionar as questões


colocadas aos problemas teóricos, e, reciprocamente, aplicar essas teorias para
avaliar se estas têm ou não um interesse prático.

É sempre útil, na ocasião de uma demonstração, acompanhar a sua


exposição com exemplos muitos concretos para torná-la mais acessível.

Uma questão pode se levantar no que diz respeito ao facto de saber se é


preciso partir da teoria para culminar na prática, isto é ter uma abordagem
dedutiva (do geral ou particular)139, ou pelo contrário, partir da observação da
realidade para enunciar ou formular uma teoria, isto é privilegiar uma raciocínio
indutivo140.

Os dois pontos de visto são válidos mas podem ser combinados:


observação – teorização – aplicação ou seja, indução e depois dedução141.

SECÇÃO 4. O pensamento crítico

A. O pensamento crítico.

“Nenhum trabalho científico não poder ser sem um pensamento crítico”142.


Esta afirmação ilustra perfeitamente um certo estado de espírito que consiste,
em primeiro lugar, pelo jurista, a criar um certo distenciamento entre ele e o
objecto estudado, e em segundo lugar, pôr em causa as aparências, as
evidências e as ideias pre-concebidas.

Neste sentido, a questão fundamental que deve fazer o jurista é porque?


Porque o juiz, o legislador ou a doutrina trataram esta questão desta maneira?

139 A dedução é a consequência da aplicação de um raciocínio ou de um princípio (Dicionário da


Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed., 1999, vide, dedução).
140 A indução consiste a partir do particular e formular princípio geral ; observa-se um fenómeno

depois formula-se um princípio (Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Porto Editora, 8.ª. ed.,
1999, vide, indução).
141 COHENDET M.A., op. cit., p. 32.
142 COHENDET M.A., op. cit., p. 33.

71
Não se pode questionar o problema de uma outra forma? Qual foi a solução
adoptada no passado? Qual é a situação no Direito Comparado? Qual é a
posição dos estudiosos sobre esta questão? Esses pontos de vista não podem
ser contestados? Como ensino Claude LÉVI-STRAUSS: “O sábio não é o
homem que fornece as verdadeiras respostas: é aquele que faz as verdadeiras
questões”143.

É claro que o cliente do advogado não espera dele uma dissertação


abstracta sobre a sua situação mas de analizar o seu problema e demonstrar
qual é a solução concreta que é mais adequada. Mas a solução mais pertinente
nesta caso apenas pode ser apresentada se a questão foi bem entendida, isto é
equacionada com um pensamento crítico. Assim, “o pensamento crítico exerce-
se em primeiro lugar quando trata-se do tema a investigar, e depois durante todo
o tempo da análise”144.

B. Um pensamento crítico jurídico

As análises críticas devem ser jurídicas. Isto significa, fundamentadas


sobre argumentos relativos ao direito e a sua coerência. Por exemplo, uma
situação de incompatibilidade ou de contradição entre dois diplomas legais
(entre duas leis ou entre a Constitução e a Lei ou entre a Lei e um decreto do
Conselho de Ministros).

Alguns casos, a análise crítica pode tomar em conta elementos


relacionados com o funcionamento das normas jurídicas, isto é “no que diz
respeito as relações entre as regras de direito e sociedade com a qual essas
têm vocação a se aplicar”145. Trata-se, por exemplo, de argumentar com dados
sociológicos, económicos, religiosos, políticos ou históricos para explicar o
surgimento ou a ineficácia de uma norma jurídica.

Todavia, esta abordagem deve ser utilizado com muito cuidado sob pena
de se afastar do direito positivo sobretudo quando se trata-se de críticas
relacionadas com a vida política. É preciso distinguir claramente entre as críticas
que têm uma relação directa e necessária com a regra de direito e as que são
simples alegações de politiquice. As primeiras podem ser admitidas; as
segundas são absolutamente proibidas do ponto de vista científicas.

A análise crítica deve ser enunciada em mesmo tempo em termos


prudente na forma e no fundo.

Preliminarmente, a crítica é fundamentada sobre argumentos precisos e


rigorosos. É preciso demonstrar porque e como uma demonstração ou um
discurso jurídico é contestável mas a crítica deve ser feito com moderação.

143 Claude LÉVI-STRAUSS, Le cru et le cuit, Plon, citado por COHENDET M.A., op. cit., p. 33.
144 COHENDET M.A., op. cit., p. 34.
145 COHENDET M.A., op. cit., p. 34.

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Em primeiro lugar, é precioso ser prudente na organização e formulação
das ideias. As certezas podem ser enunciadas claramente, mas a sapiénza
incita à moderação146. Não se pode afirmar que “o Conselho Constitucional
exagerou ou que faz qualquer coisa”, mas que “a posição do Conselho
Constitucional parace excessiva no que concerne a sua fondamentação
jurídica”.

Em segundo lugar, o crítico deve ser humilde porque é muito mais fácil
demonstrar inépcias que verdades. Isto não impede que o pensamento crítico
necessita de coragem na defesa das sua ideiais.

SECÇÃO 5. A faculdade de adaptação

As análises jurídicas podem ser diferentes segundo as situações. O


regente da disiciplina pode ensinar uma concepção ou uma figura jurídica de
uma certa forma enquanto que o seu assistente desenvolve um ponto de vista
diferente ou que um manual desenvolve um ponto de vista diferente do primeiro
e do segundo. Onde está a verdade?

A verdade em Direito é relativa, “o essencial é sempre respeitar as


exigências científicas explicando claramente as diferentes opções e escolhendo,
de maneira muita argumentada, aquela que parece mais convincente”147. Assim,
a incerteza prévia é aparente. Pelo contrário, a diversidade é um signo de
riqueza na reflexão jurídica. Os juristas devem ser preparados em enfrentar uma
variedade de situações.

No âmbito do estudo da formação do pensamento jurídico, trata-se


apenas de bem entender a razão de ser dessas diferentes aproximações.

Assim, os métodos de abordagem do Direito podem variar em função da


relação do jurista à regra de Direito (A), segundo a concepção do Direito (B) e m
função da matéria (C).

A. Trâmites diferentes em função da posição do jurista

O jurista é susceptível encontrar-se em situações muito diferentes em


relação à regra de Direito segundo a sua profissão ou as situações nas quais ele
está a actuar. É importante entender essas diferentes aproximações porque são
essas que serão muitas vezes adoptadas na vida profissional e que, por esta
razão, foram objecto de estudo nos desenvolvimentos anteriores148.

146 COHENDET M.A., op. cit., p. 35.


147
148 Vide, supra ??????????????????????

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O jurista pode intervir, em primeiro lugar no momento da elaboração de
um diploma jurídico (a), em segundo lugar no momento da aplicação deste (b)
ou, finalmente como mero observador do Direito (c).

a) A intervenção do jurista na elaboração de um diploma jurídico

O jurista pode intervir no momento da elaboração de um diploma jurídico,


por exemplo, pode ser consultado pelo próprio autor deste (por exemplo, o
Parlamento ou o Governo) ou o seu redactor (por exemplo, Departamento
Jurídico de um ministério). Pode tratar-se no que concerne o diploma da
Constituição, de leis, de decretos mas também de uma postura municipal ou de
um contrato. O jurista pode actuar como consultor da Administração Pública
para elaborar os referidos diplomas (advogado, docente da Faculdade de
Direito, etc...) ou como próprio funcionário desta.

Qual é o método a seguir?

Em primeiro lugar, é preciso estabelecer um diagnóstico crítico das


normas jurídicas existentes nesta matéria.

Em segundo lugar, o jurista deve elaborar um estudo prospectivo pela


qual este pesquizará quais podem ser as vantagens ou os inconvenientes de
aprovar tal ou tal diploma novo. Todos esses elementos deverão ser apreciados
a respeito dos objectivos do autor do diploma, até os seus interesses149.

b) A intervenção do jurista no momento da aplicação do diploma


jurídico.

O jurista pode intervir no momento da aplicação da regulamentação, por


exemplo, pode ser consultado sobre os pormenores da sua aplicação; por
exemplo, um advogado pode ser consultado por um empresa para conhecer
melhor as regras de edificação de prédios no Município de Maputo que deve ser
respeitas porque tem o projecto de ampliar o seu estabelecimento.

A consultoria jurídica implica uma resposta precisa e concreta. Não é o


lugar de desenvolver amplas dissertações teóricas mas de dar uma resposta
prática directamente utilizável pelo solicitador.

Mas, é sobretudo no âmbito de um processo que o jurista é chamado a


intervir com um particular desempenho.

Como assessor das partes – sobretudo como advogado – o jurista deverá


procurar a solução mas satisfatória pelos interesses que deve defender, não só
sobre o plano pecuniário mas também, sobre o plano humano. Nesta
perspectiva, o jurista deverá convencer o juiz da pertinência da solução

149 COHENDET M.A., op. cit., p. 38.

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proposta. A sua análise pode necessitar elementos teóricos, mas neste caso, o
jurista deverá ser muito pragmático e não negligenciar nenhum pormenor.

Como juiz, a posição do jurista é diferente da primeira porque deve actuar


com imparcialidade e procurar a solução mais satisfatória em Direito.

c) O jurista observador do Direito

O jurista pode ser numa posição de observador. Investigadores,


docentes, estudantes estão, regra geral, numa posição de terceiro em relação
aos problemas de elaboração ou de aplicação do Direito. Nesta perspectiva, o
objectivo principal da sua actividade é analisar e explicar o Direito numa forma
objectiva150.

É no âmbito da sua actividade doutrinal que as análises teóricas são mais


necessárias, mesmo se essas actividades podem se exercer sobre questões
muito práticas, por exemplo o comentário de um acórdão.

B. Aproximações variáveis em função da concepção do Direito151

O ponto de partida da análise é a complexidade dos fenómenos a


observar e a riqueza das aproximações possíveis no estudo de uma mesma
questão de Direito. Nesta perspectiva, acontece que os juristas podem não ter a
mesma concepção do Direito. É claro que a escolha de uma concepção em
relação com outra tem uma consequência no que diz respeito ao método
escolhido. Qual é o método a seguir? O que fazer se não concorda com a
concepção do Direito escolhida pelo seu professor?

Pode-se distinguir entre diferentes concepções do Direito como conjunto


de normas ou com ciência tendo por objecto o estudo dessas normas.

150 Vide os trabalhos publicados na Revista Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade


Eduardo Mondlane.
151 COHENDET M.A., op. cit., p. 40 e seguintes.

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