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Bibliografia :
António Braz Teixeira – “Sentido e Valor do Direito” – Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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Imprensa Nacional Casa da Moeda;
Luís de Cabral Moncada – “Filosofia do Direito e do Estado”;
António Castanheira Neves – “O Direito Hoje e com que
sentido? O problema actual da autonomia do direito”
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
A interrogação filosófica resulta das aporias, ou seja, das Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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perplexidades do pensamento em frente da realidade ou em
frente de si próprio, da irredutibilidade do ser ao pensamento,
do desacordo entre o “onto” e o “logos”.
A Filosofia não é solucionante, é interrogativa, problemática e Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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aporética.
A Filosofia não é um conjunto articulado de soluções, mas sim Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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uma actividade permanente de interrogações sobre o próprio
saber, seu valor e seus fundamentos.
A essência da Filosofia é a busca constante e sempre Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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recomeçada da verdade e não a sua posse.
A Filosofia vale pelos esforços e não pelos resultados Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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(Paulo da Cunha)
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
CARACTERÍSTICAS DA FILOSOFIA
Racionalidade
A Filosofia tem um carácter reflexivo, na medida que é interrogativa
e problemática sobre a própria existência humana e a realidade.
Universalidade
Nada e tudo é objecto da Filosofia, pois ela abarca a globalidade do
universo
Historicidade
A Filosofia é um saber histórico, pois não podemos compreender
um pensamento dissociado do tempo e da sociedade em que ele se
insere.
A Filosofia é essencial, radicalmente interrogativa, Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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problemática, aporética e não solucionante.
A Filosofia é reflexão ou pensamento reflexivo, especulação Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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ou pensamento especulativo.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
DIMENSÕES DA FILOSOFIA
Primeiro, estará sempre o buscar a verdade e só no fim a Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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verdade, na medida em que esta possa ser alcançada pelo homem.
1 – Ser...
2 – Conhecimento...
3 – Valor...
4 – Absoluto...
4 perspectivas ...
1 – Ontológica – Teoria da essência das coisas, que estuda o ser
em si, as suas propriedades e os modos por que se manifestam
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
Sócrates
(470 a. C. - 399 a. C.)
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
Enquanto os filósofos pré-Socráticos, chamados de naturalistas,
procuravam responder à questões do tipo:
Assim, as finalidades do diálogo socrático são a catarse e a Comentado [u2]: Purificação emocional
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
Dialogar com Sócrates era se submeter a uma "lavagem da alma" e
a uma prestação de contas da própria vida.
O resultado é que o indivíduo sentia uma verdadeira sensação de
iluminação, de descoberta, de ter dado à luz algo de valioso que
havia dentro de si, mas de que não tinha a mínima consciência.
Os ensinamentos de Sócrates que encontramos foram escritos
pelos seus discípulos, nomeadamente Platão e Xenofonte. Outra
fonte importante são as várias referências feitas a Sócrates na obra
de Aristóteles.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
Platão
(427 a.C. — 347 a.C.)
Ética
é um ramo da filosofia, e um sub-ramo da axiologia, que estuda a
natureza do que consideramos adequado e moralmente correcto.
Ética é, portanto, uma Doutrina Filosófica que tem por objecto a
Moral no tempo e no espaço, sendo o estudo dos juízos de Comentado [Filipe3]: O espaço e tempo na concepção de
percepção finita são elementos, segundo alguns, além da
apreciação referentes à conduta humana. compreensão humana. Sob a perspectiva cósmica, qualquer
objetivo de todas as civilizações em todos os tempos é
insignificante. Muitos milênios passaram desde o início da
evolução, porém esta segue seu passo.
Axiología (do grego άξιος valor, dignidade + λόγος estudo, tratado).
Teoria do valor, ramo da Filosofia que tem por objecto o estudo da
natureza dos valores e juízos valorativos, especialmente, os morais.
Metafísica
é uma palavra originária do Grego ( μετα [meta] = depois de/além
de e Φυσις [physis] = natureza ou físico). É um ramo da filosofia
que estuda o mundo como ele é, o estudo do sentido último das
coisas.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
A Metafísica ocupa-se em procurar responder perguntas tais como:
O que é real ( realidade)? O que é natural (naturalismo)? O que é Comentado [Filipe4]: Realidade significa a propriedade do
que é real.
sobrenatural (milagres)?. O real é tido como aquilo que existe, fora da mente. Mas como
só pela mente pode ser apercebido, torna-se sinónimo de
verdade. A relação íntima entre realidade e verdade, o modo
em como a mente interpreta a realidade, é uma polémica
O ramo central da metafísica é a ... antiga. O problema, na cultura ocidental, surge com as teorias
de Platão e Aristóteles sobre a natureza do real (o idealismo e
o realismo). No cerne do problema está presente a questão da
ontologia, que investiga em quais categorias as coisas estão no imagem (a representação sensível do objecto) e a da ideia (o
sentido do objecto / objeto), a sua interpretação mental.
mundo e quais as relações dessas coisas entre si. A metafísica Em senso comum, realidade significa o ajuste que fazemos
entre a imagem e a ideia da coisa, entre verdade e
também tenta esclarecer as noções de como as pessoas entendem verosimilhança. O problema da realidade é matéria presente
o mundo, incluindo a existência e a natureza do relacionamento em todas as ciências e, com particular importância, nas
ciências que têm como objecto de estudo o próprio homem : a
entre objectos e suas propriedades, espaço, tempo, causalidade, e antropologia cultural e todas as que nela estão implicadas : a
filosofia, a psicologia, a semiologia e muitas outras, além das
possibilidade. técnicas e das artes visuais.
Na interpretação ou representação do real, (verdade ou
crença), a realidade está sujeita ao campo das escolhas, isto
Ontologia (grego ontos+logoi = "conhecimento do ser") é, determinamos parte do que consideramos ser um facto /
fato, um acto acto / ato ou uma possibilidade, algo aquirido a
é a parte da filosofia que trata da natureza do ser, da realidade, da partir dos sentidos e do conhecimento adquirido. Dessa forma,
a construção das coisas e as nossas relações dependem de
existência dos entes; trata do ser enquanto ser, isto é, do ser um intrincado contexto, que ao longo da existência cria a lente
entre a aprendizagem e o desejo: o que vamos aceitar como
concebido como tendo uma natureza comum que é inerente a todos real?
e a cada um dos seres. A verdade pode, às vezes, estar próxima da realidade, mas
depende das situações, contextos, das premissas de
pensamento, tendo de criar dúvidas reflexivas. As vezes,
aquilo o que observamos está preso a escolhas que são mais
A lógica um conjunto de normas do que evidências.
é um ramo da ciência de índole matemática e fortemente ligada à
Comentado [Filipe5]: O Naturalismo é a radicalização do
Filosofia. Já que o pensamento é a manifestação do conhecimento, Realismo. (1880) Essa nova escola literária baseava-se na
e que o conhecimento busca a verdade, é preciso estabelecer observação fiel da realidade e na experiência, mostrando que
o indivíduo é determinado pelo ambiente e pela
algumas regras para que essa meta possa ser atingida. hereditariedade. O naturalismo expandiu-se para outras
artes.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
Ele opõe a crença ou opinião ("doxa", em grego) ao Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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conhecimento.
A crença é um determinado ponto de vista subjectivo. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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O conhecimento é crença verdadeira e justificada. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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Epistemologia
também estuda a evidência (entendida não como mero sentimento que temos
da verdade do pensamento, mas sim no sentido forense de prova), isto é, os
critérios de reconhecimento da verdade.
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António Filipe Garcez José
Ante a questão da possibilidade do conhecimento, o sujeito pode
tomar diferentes atitudes:
Dogmatismo
atitude filosófica defendida por Descartes segundo a qual podemos
adquirir conhecimentos seguros e universais, e ter absoluta certeza
disso.
Cepticismo
atitude filosófica oposta ao dogmatismo a qual duvida de que seja
possível um conhecimento firme e seguro, esta postura foi
defendida por Pirro.
Relativismo
atitude filosófica defendida pelos sofistas que nega a existência de
uma verdade absoluta e defende a ideia de que cada indivíduo
possui sua própria verdade. Esta verdade depende do espaço e o
tempo.
Perspectivismo
atitude filosófica que defende a existência de uma verdade
absoluta, mas pensa que nenhum de nós pode chegar a ela senão
que chegamos a uma pequena parte. Cada ser humano tem uma
visão da verdade. Esta postura foi defendida por José Ortega y
Gasset
O real é tido como aquilo que existe, fora da mente. Mas como só
pela mente pode ser apercebido, torna-se sinónimo de verdade.
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António Filipe Garcez José
O problema, na cultura ocidental, surge com as teorias de Platão e
Aristóteles sobre a natureza do real (o idealismo e o realismo). No cerne
do problema está presente a questão da imagem (a representação
sensível do objecto) e a da ideia (o sentido do objecto), a sua interpretação
mental.
Realidade
significa o ajuste que fazemos entre a imagem e a ideia da coisa,
entre verdade e verosimilhança.
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Aristóteles
(384–322 a.C.)
O pensamento aristotélico
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António Filipe Garcez José
Lógica
Para Aristóteles, a Lógica é um instrumento, uma propedêutica para
as ciências e para o conhecimento.
Baseia-se no ...
Silogismo
o raciocínio formalmente estruturado que supõe certas premissas
colocadas previamente para que haja uma conclusão necessária.
Física
A concepção aristotélica de física parte do movimento, elucidando-o
nas análises dos conceitos de crescimento, alteração e mudança. A
teoria do acto e potência, com implicações metafísicas, é o
fundamento do sistema. Acto e potência relacionam-se com o
movimento enquanto que a matéria e forma com a ausência de
movimento.
Para Aristóteles, os objectos caíam para se localizarem
correctamente de acordo com sua natureza: o éter, acima de tudo;
logo abaixo, o fogo; depois a água e, por último, a terra.
Psicologia
A psicologia é a teoria da alma e baseia-se nos conceitos de alma
(psykhé) e intelecto (noûs). A alma é a forma primordial de um corpo
que possui vida em potência, sendo a essência do corpo. O
intelecto, por sua vez, não se restringe a uma relação específica
com o corpo; sua actividade vai além dele.
O organismo, uma vez desenvolvido, recebe a forma que lhe
possibilitará perfeição maior, fazendo passar suas potências a acto.
Essa forma é alma. Ela faz com que vegetem, cresçam e se
reproduzam os animais e plantas e também faz com que os animais
sintam.
No homem, a alma, além de suas características vegetativas e
sensitivas, há também a característica da inteligência, que é capaz
de apreender as essências de modo independente da condição
orgânica.
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António Filipe Garcez José
Ela acreditava que a mulher era um ser incompleto, um meio
homem. A mulher seria passiva, ao passo que o homem seria
activo.
Metafísica
O conceito de metafísica em Aristóteles é extremamente complexo
e não há uma definição única.
- a ciência que indaga causas e princípios; Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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- a ciência que indaga o ser enquanto ser; Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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- a ciência que investiga a substância e ... Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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- a ciência que investiga a substância supra-sensível. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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Ética
No sistema aristotélico, a ética é uma ciência menos exacta na
medida em que se ocupa com assuntos passíveis de modificação.
Ela não se ocupa com aquilo que no homem é essencial e imutável,
mas daquilo que pode ser obtido por acções repetidas, disposições
adquiridas ou de hábitos que constituem as virtudes e os vícios.
Seu objectivo último é garantir ou possibilitar a conquista da
felicidade.
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António Filipe Garcez José
As virtudes se realizam sempre no âmbito humano e não têm mais
sentido quando as relações humanas desaparecem, como, por
exemplo, em relação a Deus.
Política
Na filosofia aristotélica a política é o desdobramento natural da
ética. Ambas, na verdade, compõem a unidade do que Aristóteles
chamava de filosofia prática.
Retórica
Aristóteles considerava importante o conhecimento da retórica, já
que ela se constituiu em uma técnica (por habilitar a estruturação e
exposição de argumentos) e por relacionar-se com a vida pública.
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António Filipe Garcez José
FILOSOFIA DO DIREITO
Filosofia do Direito
A Filosofia do Direito sendo uma parte da Filosofia, é uma reflexão
filosófica sobre o Direito.
Sendo reflexão filosófica sobre o Direito, a Filosofia do Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Direito é Filosofia e, como tal, não é reconduzível ou
assimilável à Ciência Jurídica ou à Teoria Geral do Direito.
A Ciência jurídica e a Teoria Geral do Direito partem sempre Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
do Direito positivo, vigente numa determinada sociedade e
numa determinada época, de um sistema jurídico-normativo
concreto.
A Filosofia do Direito não é disciplina jurídica, mas é a própria Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Filosofia enquanto voltada para uma ordem da realidade, que
é a realidade jurídica.
O Direito é realidade universal e é por ser um fenómeno Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
universal que é susceptível de indagação filosófica (M.Reale)
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António Filipe Garcez José
A PROBLEMÁTICA FILOSÓFICO-JURÍDICA
o- O problema do Direito enquanto ser ... e, Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- O problema da Justiça enquanto fim do Direito. Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- Qual o sentido do Direito e qual o seu valor ? (axiologia) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
esta questão prolonga-se numa outra de natureza metafísica, sobre o
fundamento último e radical do princípio de que o Direito depende.
Pensamento jurídico
Denomina-se pensamento jurídico o modo próprio de pensar, de
raciocinar, de argumentar do jurista, o método ou métodos de que
este se serve para conhecer o Direito.
Existe uma íntima relação entre o pensamento jurídico e a Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Filosofia do Direito;
o pensamento jurídico pressupõe sempre um determinado Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
conceito de Direito e ...
a Filosofia do Direito, não deve ignorar os modos próprios Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
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de conhecimento do jurídico, contribuindo para a rigorosa
determinação das categorias próprias desse conhecimento.
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António Filipe Garcez José
Apesar desta íntima relação entre o pensamento jurídico e a Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Filosofia do Direito, não é possível pretender identificar
estes dois tipos de saber acerca do Direito ou de saber sobre
o conhecimento do Direito.
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ONTOLOGIA DO DIREITO
o- Que tipo de realidade humana é o Direito? Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- Que domínio da vida humana é o seu? Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- O Positivismo jurídico (Thomas Hobbes e Hans Kelsen) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- O realismo jurídico escandinavo (Karl Olivecrona) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- A teoria tridimensional do Direito (Miguel Reale) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
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António Filipe Garcez José
POSITIVISMO JURÍDICO
O único Direito existente é o direito positivo. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Recusa da ideia de Direito Natural
Recusa de qualquer jusnaturalismo
Atitude anti-metafísica
Voluntarismo
Concepção voluntarista do Direito, que identifica a vontade criadora
do Direito com a vontade do soberano ou detentor do poder.
Imperativismo
A concepção da norma jurídica como comando.
Coactividade
Definição do Direito em função da coacção
Normativismo ou legalismo
A redução do Direito à lei, da qual passa a depender a validade das
restantes fontes de Direito, que só enquanto por ela reconhecidas
ou aceites serão relevantes
Formalismo
Uma concepção meramente formal da validade do Direito e a
consequente separação radical entre Direito e Moral
Plenitude
A concepção do ordenamento jurídico como algo dotado de
coerência e plenitude
Mecanicismo
Como decorrência lógica de tudo o que antecede, uma visão
mecanicista e meramente lógico-declarativa da interpretação
jurídica e da actividade judicial.
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António Filipe Garcez José
!!! Nem todos os positivistas acolhem necessariamente todas estas
teses, nem a maioria delas é exclusiva do positivismo jurídico !!!
THOMAS HOBBES
(1588-1679)
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António Filipe Garcez José
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António Filipe Garcez José
canalizada para o direito (positivo), - «a razão em acto» de R. Polin -
construindo assim a primeira teoria moderna do Estado.
Deste Estado, sua criação, os indivíduos não esperam a felicidade mas
a Paz, condição necessária à prossecução da felicidade. Paz que está
subordinada a um aumento considerável da autoridade - a do
Soberano, a da lei que emana dele.
O LEVIATÃ
Apresentação
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
«solitária, pobre, suja, brutal e curta.» A luta ocorre porque cada
homem persegue racionalmente os seus próprios interesses, sem que
o resultado interesse a alguém.
Como é que se pode terminar com esta situação ?
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
obrigatoriamente cumpridos. A partir deste momento cada membro
tem razão suficiente para ser justo, já que o soberano assegura que os
que incumprirem os acordos serão convenientemente punidos.
O Positivismo jurídico de Thomas Hobbes
Foi no pensamento filosófico de Thomas Hobbes que o positivismo
encontrou a sua primeira expressão especulativa.
formalista
Com total indiferença pelo seu conteúdo
Imperativistíco
Como um comando do ou dos que detêm o poder soberano, dirigido
aos seus súbditos, publicamente promulgado, determinando o que
aqueles podem fazer ou devem abster-se de fazer.
Legalista
Vendo na certeza o objectivo primordial da ordem jurídica, afirma ...
o- a supremacia da lei sobre o costume e as decisões Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
judiciais
o- opõe-se à força obrigatória dos precedentes Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- não reconhece a doutrina como fonte de Direito Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
assim, que é o aspecto imperativo ou coactivo do Direito que
constitui a sua natureza própria.
Contrato social
A ideia de contrato social conduziria a que os direitos naturais de
que no primitivo estado de natureza, os homens eram detentores
houvessem sido integralmente transferidos para o Estado,
concebido como Estado absoluto, não lhes restando, por isso,
actualmente, outro direito senão o de obedecer aos ditames do
Estado ou do soberano, deste modo se conciliando, no seu
pensamento filosófico-jurídico, um inicial jusnaturalismo com uma
concepção juspositivista.
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António Filipe Garcez José
HANS KELSEN
(1881-1973)
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António Filipe Garcez José
O Positivismo jurídico de Hans Kelsen
Kelsen e a Teoria Pura do Direito
o- O que é o Direito ? (Questão ontológica) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- Como é o Direito? (Questão gnoseológica)
A Teoria Pura do Direito manifestava um total desinteresse Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
relativamente à questão axiológica, por considerar a Justiça
um ideal irracional, inacessível ao conhecimento.
Uma Teoria Pura do Direito, seria a que libertasse a ciência Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
jurídica de elementos estranhos, tanto de ordem sociológica
como de ordem metafísica.
O Direito positivo, único objecto do conhecimento jurídico, é Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
norma, concebida como resultado da criação de um acto de
vontade;
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António Filipe Garcez José
O Direito é composto por normas que consistem em juízos Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
hipotéticos, que ligam um facto condicionante com uma
consequência condicionada.
O dever-ser (a norma), para Kelsen, é concebido como Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
categoria puramente formal, sem referência a nenhum
conteúdo específico.
A anti-juricidade deve ser concebida como simples condição Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
da coacção e não como atributo próprio da conduta, na sua
referência a valores éticos transcendentes ao direito positivo.
O único critério de validade que o Positivismo Jurídico pode Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
aceitar é de natureza formal.
A Teoria Pura do Direito atende somente ao modo de Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
produção das normas que constituem a ordem jurídica,
desinteressando-se por completo do respectivo conteúdo.
A ordem jurídica é um sistema de normas, cuja realidade se Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
encontra na referência de todas e cada uma dessas normas a
uma única norma, a norma fundamental, que constitui o
fundamento último da sua validade formal.
Qualquer norma pertencerá a uma determinada ordem jurídica Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
se a respectiva validade formal puder ser referida à norma
fundamental dessa mesma ordem.
A norma fundamental é a regra primeira de acordo com a Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada
ordem jurídica.
A norma fundamental tem a natureza de um fundamento Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
hipotético de validade da ordem jurídica.
Assim concebida a norma fundamental virá a coincidir com a Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Constituição do Estado cuja ordem jurídica esteja em causa.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
1) A Constituição (em sentido material) Formatada: Com números + Nível: 1 + Estilo de numeração:
1, 2, 3, … + Iniciar em: 1 + Alinhamento: À esquerda +
Alinhado a: 0,63 cm + Tabulação após: 1,27 cm + Avanço:
1,27 cm
2) A legislação e o costume (criadores de normas gerais)
Formatada: Com números + Nível: 1 + Estilo de numeração:
1, 2, 3, … + Iniciar em: 1 + Alinhamento: À esquerda +
3) A jurisdição e a Administração (criadoras de normas individuais) Alinhado a: 0,63 cm + Tabulação após: 1,27 cm + Avanço:
1,27 cm
Formatada: Com números + Nível: 1 + Estilo de numeração:
4) O negócio jurídico e o acto coactivo de sanção 1, 2, 3, … + Iniciar em: 1 + Alinhamento: À esquerda +
Alinhado a: 0,63 cm + Tabulação após: 1,27 cm + Avanço:
1,27 cm
Formatada: Com números + Nível: 1 + Estilo de numeração:
O Estado, como pessoa não é mais do que a personificação da 1, 2, 3, … + Iniciar em: 1 + Alinhamento: À esquerda +
ordem jurídica e como poder, é a eficácia dessa ordem Alinhado a: 0,63 cm + Tabulação após: 1,27 cm + Avanço:
1,27 cm
O adágio latino “dura lex sed lex” afirma uma máxima positivista
que, nos dias de hoje, não poderá de forma alguma valer em
absoluto.
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António Filipe Garcez José
o- pela rejeição da metafísica e do jusnaturalismo. Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- não se haver libertado de conceitos jurídicos de Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
substância jusnaturalista
o- se encerrar num normativismo formalista que ignorava a Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
verdadeira realidade psicológica e social do Direito.
o- parte de uma atitude severamente crítica perante a Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
metafísica
o- Sustenta que só o que é real, o mundo empírico dado no Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
espaço e no tempo, pode ser objecto de conhecimento e de
investigação científica
Metafísica
É entendida, aqui, como toda a combinação de palavras cujo
estatuto epistemológico não pode ser determinado por aquele que
as emprega
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No plano axiológico ...
o- defende que os juízos morais não indicam nenhuma Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
qualidade dos objectos
o- Os juízos morais apenas têm sentido na medida do Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
prazer ou dor que atribuímos aos actos ou objectos a
que se referem.
o- O valor é determinado pelo sentimento a que se acha Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
ligado o objecto, mas esse sentimento não define
nenhuma qualidade do objecto, pois o conteúdo do
sentimento não tem lugar no contexto espacial ou
temporal
o- Só o contexto espacial ou temporal define a realidade. Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- rejeição do Direito Natural das escolas racionalistas dos Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
séc. XVII e XVIII.
o- Defesa da existência de uma realidade efectiva, Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
absolutamente independente do sujeito que pensa, mas
que obedece às leis fundamentais do pensamento,
nomeadamente aos princípios da identidade e da não
contradição
O pensamento filosófico-jurídico do realismo jurídico, não é Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
apenas especulativo, mas assenta em fundamentos empíricos
muito amplos.
O direito positivo constitui um sistema de regras para os Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
órgãos do Estado, definidos por essas mesmas regras, que
asseguram determinadas vantagens aos indivíduos.
A realidade jurídica consubstancia-se na força aplicada pelos Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
funcionários e na base psicológica da obediência.
O Direito configura-se como simples ameaça do uso da força. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
O realismo jurídico escandinavo opõe-se ao positivismo Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
jurídico, criticando os conceitos jurídicos e o conceito de
vontade como elementos definidores da essência do Direito.
A crítica fundava-se na ideia de que os conceitos jurídicos não Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
são susceptíveis de alcançar o grau de universalidade que
caracteriza os conceitos das ciências empíricas ou da
realidade dada no espaço e no tempo, pois exprimem
sentimentos, a que nenhuma realidade corresponde.
Os realistas defendiam que não existia nem poderá existir Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
qualquer “vontade do Estado”, “vontade geral” ou “vontade
comum” expressões que reputavam de natureza metafísica;
KARL OLIVECRONA
A lei resulta dum conjunto de forças sociais. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
A lei é uma soma de preceitos que se fundam nos factos da Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
vida colectiva.
1) a representação dum modo de actuar Formatada: Com números + Nível: 1 + Estilo de numeração:
1, 2, 3, … + Iniciar em: 1 + Alinhamento: À esquerda +
2) a expressão imperativa que lhe vai associada na consciência Alinhado a: 0,63 cm + Tabulação após: 1,35 cm + Avanço:
(o dever de acatamento daquela norma) 1,35 cm
Em toda a questão de Direito deve cindir-se o realismo da Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
metafísica, para ater-nos exclusivamente ao realismo.
A Lei é realidade à qual nada corresponde fora da mesma Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
realidade (nem o Direito Natural apoiado por Deus)
A Lei é uma categoria especial de imperativos; é um Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
imperativo incondicionado.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
A lei consiste em duas partes :
o- a sanção (inerente à sua acção) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
As leis cumprem-se inteiramente sem reflexões Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
O carácter imperativo da lei provém da capacidade para Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
provocar reacção de obediência.
A lei não é um mandato estrito nem vontade estatal, mas Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
simplesmente a conexão psicológica da qual flui a força
coactiva da norma legal.
A força da lei é psicológica, real e humana, mas nunca Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
metafísica.
Tanto os direitos como os deveres são simples concepções Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
do cérebro dos homens que por fim se ajustam aos factos, de
tal modo que adquirem valor jurídico na medida em que se
acomodam aos factos.
O Direito acaba por identificar-se com o poder. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
A fortaleza dos direitos não é mais do que a capacidade que Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
eles têm para pôr em movimento o mecanismo legal duma
sociedade determinada.
O Direito é uma força organizada Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Sendo o Direito um facto social, a lei torna-se força viva, Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
através dos factos sociais.
O uso da força é o instrumento que torna possível a existência Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
colectiva e sem a qual a sociedade desapareceria.
Karl Olivecrona organizou em sistema a doutrina da escola de Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Upsala
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António Filipe Garcez José
A norma jurídica
é uma realidade cultural, que não pode ser interpretada com
abstracção dos factos e valores que condicionam o seu advento,
nem dos factos e valores supervenientes, assim como da totalidade
do ordenamento em que se insere.
A norma é uma relação concreta surgida na imanência do Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
processo fáctico-axiológico, através da qual se compõem
conflitos de interesse, segundo razões de oportunidade e de
prudência.
Toda a norma jurídica assinala uma tomada de posição Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
perante factos em função de valores.
O Direito é uma realidade tridimensional, uma triunidade. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
A tridimensionalidade do Direito é dinâmica e concreta Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
O Direito é simultaneamente:
o- Facto (a conduta ou o agir humano) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- Valor (a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- Norma (que pretende ordenar o facto em função do valor) Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
Estas três dimensões do Direito encontram-se interligadas e Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
co-implicadas, não tendo nenhuma delas um sentido
separada das restantes
A teoria tridimensional do Direito perfilha um historicismo Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
axiológico, de acordo com o qual o valor é uma
intencionalidade historicamente objectivada no processo de
cultura.
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A conduta jurídica (o facto) se individualiza perante as restantes Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
condutas (religiosa, moral etc.), por se apresentar como um
momento bilateral atributivo
O Direito é sempre , facto, valor e norma. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Ciência do Direito
Visa-se atingir a norma, partindo do facto, para interpretá-la e
aplicá-la.
Sociologia do Direito
Estuda o facto jurídico referindo-se a uma norma e ao valor que se
visa realizar.
Filosofia do Direito
Ir do facto à norma, culminando no valor, é sempre uma modalidade
do valor justo, objecto próprio da Filosofia do Direito;
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António Filipe Garcez José
o- Conteúdo axiológico Elemento individualizador de todo o ser do Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
domínio da cultura
Temporalidade e historicidade
Reportam-se à natureza do Direito, como criação do homem, que é
marcada pelo tempo e pelo carácter histórico, pela presença do
passado e pela intenção futurante e projectiva.
Bilateralidade
Refere-se à essencial dimensão social do Direito
Heteronomia
Decorre da existência de uma autoridade investida pela sociedade
na função de estabelecer a ordem normativa das condutas
humanas em interferência intersubjectiva.
Positividade
O atributo que é próprio do Direito de ser uma realidade “posta” por
uma autoridade.
Territorialidade
A ordem normativa vigora apenas dentro do território em que exerce
a autoridade.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
DIREITO E MORAL
Distinção entre Moral e Ética
D
M M
D M D
M D
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
Doutrina do Mínimo ético
Esta teoria identifica o Direito com a Moral. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
considera o Direito uma parte ou um aspecto da Moral. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
A teoria do mínimo ético, foi acolhida por boa parte do Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
jusnaturalismo clássico.
A teoria do mínimo ético concebe o Direito como aquela parte Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
da Moral correspondente às normas de conduta cuja violação
põe em perigo a vida e a subsistência da sociedade ou a
ordem social e cujo cumprimento é assegurado coactivamente
pelo emprego da força.
Normas autónomas
As consagradas pela consciência e cujo cumprimento depende
exclusivamente do sujeito.
Normas heteronomas
As estabelecidas pelo poder público, pela autoridade, cujo
cumprimento pode ser coactivamente imposto, independentemente
da adesão íntima do sujeito ao respectivo conteúdo.
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
António Filipe Garcez José
Doutrina da separação
Defendida por Kant, Vicente Ferrer Neto Paiva, Kelsen Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Esta doutrina procura fundamentar a separação entre as duas Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
ordens normativas em dois planos:
o- O domínio próprio de cada uma delas Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
o- A diversa natureza do dever moral e do dever jurídico Formatada: Com marcas + Nível: 2 + Alinhado a: 1,9 cm +
Tabulação após: 2,54 cm + Avanço: 2,54 cm
A Moral tem o seu assento exclusivo na consciência individual Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
O Direito refere-se únicamente a actos externos. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
No Direito a validade das normas jurídicas, enquanto Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
expressão da vontade do Estado, depende exclusivamente de
critérios formais.
Na Moral, as normas atendem a critérios de universalidade , Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
de valor, que permitem julgar o seu próprio conteúdo
O dever Moral tem em si próprio o seu fundamento Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
O dever jurídico é sempre assistido pela coacção. Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
Não só a intenção tem relevância jurídica, como a Moral se Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
não circunscreve ao domínio íntimo da consciência individual,
valorando também os aspectos externos da conduta.
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Doutrina do entrelaçamento
A Moral considera a conduta humana de um ponto de vista Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
absoluto e radical, no sentido que tem para a vida do sujeito.
Ao Direito apenas importa a dimensão social da conduta, de Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
um ponto de vista relativo.
A Moral apresenta um carácter eminentemente individual, Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
pois visa o bem pessoal de cada um.
O Direito visa sobretudo o bem social ou colectivo Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
A Moral caracteriza-se pela unilateralidade, só existem Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
deveres e não direitos
O Direito caracteriza-se pela bilateralidade atributiva, em Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
que a cada direito corresponde sempre um dever e vice-versa
A Moral caracteriza-se pelo seu carácter radicalmente Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
autónomo, pela imanência do critério moral.
O Direito tem uma natureza heterónoma, que faz que a Formatada: Com marcas + Nível: 1 + Alinhado a: 0,63 cm +
Tabulação após: 1,27 cm + Avanço: 1,27 cm
realização dos seus comandos possa ser imposta às vontades
individuais.
Conclusão:
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