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DIREITO INTERNACIONAL

Prof. Guilherme Bystronski

Aula 02: Direito Internacional Público (DIP) e Direito interno (continuação). Constituição e
Direito Internacional. Estados federados e entes federados. Princípios que regem o Brasil nas
relações internacionais (art. 4o CF/1988).

Objetivo da Aula

Continuar a analisar as teorias que se dedicaram a examinar as relações entre o DI e o Direito


interno. Abordar o princípio da supremacia da Constituição, e discorrer sobre a existência de
tratados com hierarquia constitucional e supralegal. Explicar, no DIP, as capacidades que
possuem os entes da nossa federação. Elencar os princípios constitucionais que regem nossas
relações internacionais.

Pontos do edital abordados: 1 e 2

Leituras Obrigatórias

§ Celso – Capítulo IV
§ Guido – Capítulos 3 e 10
§ Accioly – Parágrafo 1.5
§ Rezek – Parágrafos 3, 49, e 50 (recomendado)

Leituras Avançadas:

§ Amaral Júnior – Parágrafo 17


§ Mazzuoli – Capítulo II da Parte I
BREVE INTRODUÇÃO

Recapitulando aula passada

Viu-se duas grandes doutrinas que historicamente debateram como funcionam as relações
entre as normas de direito internacional e as normas de direito interno: o dualismo e o monismo.
Novamente, trata-se de um debate mais acadêmico do que prático.

Dualismo

Argumento central: DIP e o direito interno dos Estados são ordens jurídicas independentes entre
si. Nunca uma norma interna e uma internacional serão encontradas regulando uma mesma
relação. Somente com sua transformação, uma norma internacional pode produzir efeitos
jurídicos no interior de um Estado. Essa transformação pode ser absoluta ou relativa. Com base
nessas duas possibilidades, na aula de hoje apresenta-se as noções de dualismo radical e
dualismo moderado.

Dualismo radical e dualismo moderado

O que traduz a ideia de dualismo radical? Por que a transformação da norma deve ser absoluta?

Dualismo radical. No dualismo radical, é necessário que haja a criação de uma norma interna
completamente independente, com o conteúdo material da norma internacional, para que essa
última produza efeitos jurídicos no interior de um Estado. A norma internacional tem alguma
penetração no direito interno dos Estados? Não. Sua transformação tem que ser completa,
absoluta, total – na prática, implica a necessidade de criação de uma norma interna igual à
norma internacional; o conteúdo é o mesmo, mas vige a lei interna, tanto que, se desaparece a
norma internacional, continua em vigor a lei interna.

Exemplo: Reino Unido. Esse é o sistema utilizado no Reino Unido em relação a seus tratados
celebrados. O que vige é a lei interna, e não o tratado internacional, que tem seu conteúdo
transplantado para a lei interna. No Brasil, não há nenhum tipo de norma internacional que,
para viger aqui, necessite de transformação. Única exceção: Lei complementar – ADI 1480.
Quando o tratado dispor sobre tema reservado à lei complementar, a melhor solução para evitar

acusações de que o tratado é inconstitucional, é a produção de uma lei complementar nova que
reproduza as obrigações contidas no tratado. Mas no Brasil não adotamos de forma mais
específica o dualismo radical. No CACD, deve-se apenas saber como isso funciona no Brasil, o
que será explicado mais à frente, em aula específica.

Dualismo moderado. No dualismo moderado, não precisamos verificar a transformação


completa da norma internacional em norma interna. Todavia, é necessária uma ordem de
execução interna para que a norma internacional produza efeitos jurídicos. O ingresso da norma
internacional no interior do estado é condicionado, portanto.

Exemplo: tratados no Brasil que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio


nacional. STF à dois julgamentos importantes para lastrear o raciocínio desenvolvido: ADI 1480
e Carta Rogatória 8279. Esses tratados, após o Brasil celebrá-los no plano internacional,
precisam ser incorporados ao direito brasileiro. Segundo o STF, ao final do procedimento, a
promulgação de decreto executivo pelo Presidente da República é necessária para conceder
executoriedade a tais acordos no Brasil.

Qual é a diferença fundamental disso para o dualismo radical? O decreto é um instrumento para
que o tratado internacional possa viger no Brasil. A consequência é que se o Brasil abandona o
tratado, perde o decreto a sua vigência, no dualismo moderado. No radical, porém, mesmo que
depois o tratado seja abandonado, a lei interna continua a valer no ambiente nacional.

Monismo

O grande argumento dos monistas em oposição aos dualistas: para os monistas, não há que se
falar na existência de duas ou mais ordens jurídicas independentes. Ora, segundo eles, então,
tanto as normas internas quanto as normas internacionais pertenceriam a um único
ordenamento jurídico. Em última análise, essas normas regulam a vida em sociedade (e não

interessa aqui saber se é a sociedade interna dos Estados ou a própria sociedade internacional).
Então as relações reguladas por essas normas são basicamente as da sociedade. Para os
monistas, a grande discussão, em verdade, é a de definir qual norma prevalecerá em caso de
conflito. No dualismo, é impossível a existência de conflito, pelo que já se viu, afinal cada norma
(internacional e interna) se aplica no seu âmbito de atuação.

Vamos discorrer agora sobre as correntes monistas que se preocuparam em explicar como esse
conflito entre normas internacionais e normas internas pode ser resolvido.

(a) Monismo radical (ou monismo kelseniano, monismo internacionalista ou monismo com
prevalência do DIP). De acordo com essa corrente, as normas internacionais proporcionariam o
fundamento de validade das normas internas. Para Kelsen, as normas poderiam ser organizadas
em uma pirâmide e, no topo, estaria a norma de direito internacional; assim o direito
internacional, em última análise, seria o próprio fundamento de validade para que pudesse viger
as demais normas no âmbito interno. Uma norma interna que contrariasse o DI não poderia
viger. Em caso de conflito, portanto, prevaleceria sempre o direito internacional público. O
conflito seria meramente aparente, pois a norma interna nunca poderia estar em desacordo
com a norma internacional. Isso aqui é meramente uma perspectiva teórica; não existe na
prática em país algum.

Pergunta de aluno: no contexto internacional, essa corrente prevalece? Sim. Isso se deve ao fato
de haver a inaplicabilidade de qualquer direito interno em órgãos internacionais; neles, só se
aplica normas internacionais. Nenhum país do mundo, no entanto, coloca o direito internacional
acima de sua própria Constituição. Nem mesmo na União Europeia.
(b) Monismo nacionalista ou com prevalência do direito interno. Para esses monistas, a última
vontade do parlamento deve sempre prevalecer como retrato mais fiel da soberania nacional
sobre o tema. Nesse sentido, havendo confronto com normas internacionais, o direito interno,
como expressão mais fidedigna da soberania nacional, deveria prevalecer. De todas as correntes
monistas, essa é claramente a que tem menos força ao explicar como funcionam as relações

entre direito internacional e direito interno. Essa corrente caiu em desuso, porque, se
acontecesse na prática o que ela prevê, seria inútil trabalharmos com direito internacional. Na
prática, nenhum Estado adota essa corrente. Ela nos interessa apenas no que se refere ao
princípio da supremacia da constituição no interior dos Estados.

(c) Monismo moderado. Kelsen, no final de sua vida, acaba abandonando o monismo radical e
defendendo o monismo moderado. Aqui, os conflitos entre o DIP e o direito interno dos Estados
são resolvidos com base em suas constituições. Nesse sentido, nada impede, por exemplo, a
aplicação do princípio lex posterior deroga priori, o princípio inglês chamado de later in time: se
a constituição daquele país colocar ambas as normas no mesmo patamar, prevalece a norma
que surgir posteriormente; a norma posterior então pode derrogar a anterior, se estiverem no
mesmo patamar.

No Brasil, as normas internacionais incorporadas ao nosso direito interno possuem, enquanto


regra, hierarquia equivalente à legislação ordinária federal brasileira. Tem exceção? Sim:
particulares tratados de direitos humanos. No Brasil, então, pode eventualmente uma lei
ordinária federal prevalecer sobre tratado? Pode, se estiverem no mesmo patamar hierárquico;
o mesmo pode acontecer ao contrário. Ora, mas os tratados demandam aqui incorporação por
decreto – o Brasil é dualista moderado, no que se refere a eles. No entanto, para outras normas
internacionais – como, por exemplo, normas decorrentes do costume dos princípios gerais de
direito – o Brasil adota o monismo moderado.

Não podemos afirmar que o Brasil é dualista nem monista de forma rígida. No contexto do Brasil,
essa discussão dualismo versus monismo, possui pequena relevância. A resposta para dúvidas
nas relações entre o direito internacional público e o direito brasileira está na CF/88 e na
jurisprudência, em particular, do STF; a resposta não está, portanto, no dualismo nem no
monismo, está nesses dois outros lugares.

Nesse contexto, com base na CF/88 e na jurisprudência do STF, precisamos responder duas
perguntas de relevo:

(1) A norma internacional, para viger no Brasil, precisa ser transformada em direito interno no
momento da sua incorporação?

Resposta: em relação a tratados e certas decisões de organizações internacionais que acarretam


encargos ou compromissos gravosos, SIM. Essas normas demandam decreto executivo para
vigerem em território nacional. Por exemplo: quando o Brasil ratifica um tratado – por exemplo,
a Convenção de Viena – é necessário haver decreto executivo para que haja a transformação
desse tratado em norma que possa ser utilizada em nosso direito interno? Sim. Agora, isso vale
apenas para as normas mencionadas. Para as demais normas internacionais, a incorporação é
automática. Em outras palavras, não demanda nenhuma transformação. Exemplo: costumes e
princípios gerais de direito.

(2) Uma vez incorporada ao direito brasileiro, qual é a hierarquia que possui a norma
internacional?

Resposta: a explicação decorre da jurisprudência do STF, o recurso extraordinário 80004/77. A


regra geral – para as normas internacionais: tratados, costumes, princípios gerais do direito etc.
– é a da paridade normativa com a legislação federal ordinária.

Encontram-se, hoje, no entanto, duas exceções para essa regra:


(2.1) tratados de direitos humanos. Nesse aspecto, os tratados de direitos humanos aqui
celebrados conforme dispõe a EC45/2004 (emenda constitucional 45, de 2004), esses tratados
– que precisam ser votados no Congresso Nacional, nos termos da regra 2 + 2 + 3/5, i.e., são
votados nas duas casas do congresso, em dois turnos de votação – esses tratados, pode-se
afirmar, têm status equivalente ao das emendas constitucionais. São considerados parte de
nosso bloco de constitucionalidade. Esses tratados não podem ser denunciados pelo Brasil. Não
se pode mais tirar eles da CF/88, por causa da EC45/04. No Brasil, apenas três tratados de
direitos humanos possuem estatura constitucional – serão temas de aula posterior, daí não

estarem explicitados aqui. Todos os demais tratados de direitos humanos – os que não foram
incorporados segundo a EC45/04 – são infraconstitucionais, mas são supralegais, ou seja,
prevalecem quando em confronto com nossa legislação infraconstitucional. Possuem uma
hierarquia intermediária entre a CF/88 e as demais leis brasileiras. Assim decidiu o STF no
seguinte recurso extraordinário: STF. RE466343/2008. É nesse contexto que se pode falar na
existência hoje de um controle de convencionalidade com base em tais tratados. Mas isso
também será visto mais adiante.

(2.2) tratados sobre matéria tributária, nos termos do art. 98 do Código Tributário Nacional,
também seriam supralegais. Estariam abaixo da CF/88 e acima da legislação infraconstitucional.
Historicamente, a posição dos CESPE é essa. A preferência hoje, em termos de concurso, é seguir
essa orientação, pois há jurisprudência, outras provas anteriores, que atestam nesse sentido.

Estados Federais/Entes Federados (BRASIL). Segundo a CF/88, não possuem capacidades


internacionais. Apenas possuem tais capacidades, de acordo com a CF/88, a República
Federativa do Brasil.

No entanto, o art. 52, V, da CF, permite que, com autorização do Senado Federal, acordos
internacionais de natureza financeira sejam celebrados pela União, Estados, Municípios e
Distrito Federal (DF). Esses acordos não são tratados para fins de Direito Internacional Público;
são, em verdade, contratos internacionais, regulados pelo Direito Internacional Privado. Há
muitos anos, caiu uma questão no CACD nesse sentido.

Frisa-se: não pode Estados celebrarem tratados de acordo com nossa CF/88; celebram apenas
contratos internacionais. Para evitar que Estados possam se endividar de forma extraordinária,
acordos internacionais financeiros devem ser aprovados pelo Senado Federal antes. Só o próprio
Brasil pode ter capacidades internacionais; nesse sentido, quando celebra tratado, obriga a
todos: União, Estados, Municípios e DF.

Princípios que regem as relações internacionais – art. 4º da CF/88

É importante saber esses princípios de cabeça. Em 2009, uma questão da 2ª fase, valendo 20
pontos, era exclusivamente sobre eles: saber um por um, explicar cada um em sua definição e
determinadas características de seus desenvolvimentos históricos.

1º) art. 4º, I – Princípio da Independência Nacional

2º) art. 4º, II – Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos (pro homine, sempre deve
prevalecer a norma mais vantajosa para o ser humano)

3º) art. 4º, III – Princípio da Autodeterminação dos Povos (cada povo tem o direito no seu plano
interno de comandar seus destinos políticos e econômicos, não devendo haver intervenção de
outros povos).

4º) art. 4º, IV – Princípio da Não-Intervenção (aqui existe discussão: pode o Brasil participar em
missões de paz no estrangeiro? Pode. O que o princípio não permite é que o Brasil possa se
imiscuir em temas que só interessem na prática à jurisdição doméstica de um Estado individual).

5º) art. 4º, V – Princípio da Igualdade entre os Estados (princípio consagrado na Carta ONU,
assim como o anterior; Brasil se pauta pela independência nacional, mas também respeita o
mesmo para outros Estados internacionais)
6º) art. 4º, VI – Princípio da Defesa da Paz (Brasil jamais procurará promover a guerra ou o
conflito na condução de nossas relações internacionais)

7º) art. 4º, VII – Princípio da Solução Pacífica dos Conflitos (corolário, na prática, da defesa da
paz; nossas disputas internacionais devem sempre ser resolvidas mediante meios pacíficos;
repudiamos o uso da força)

8º) art. 4º, VIII – Princípio do Repúdio ao Terrorismo e ao Racismo (esse princípio é
desenvolvido em legislação infraconstitucional – exemplo: o Brasil participa da Convenção da
ONU, de 1965, para a eliminação de todas as formas de discriminação racial).

9º) art. 4º, IX – Princípio da Cooperação Entre os Povos Para o Progresso da Humanidade (no
parágrafo único do art. 4º, isso foi objeto recentemente de questão de 1ª fase do CACD; este

parágrafo propugna pela tentativa de integração dos povos da América Latina, tanto no campo
econômico, político, social e cultural, com a criação de uma comunidade latino-americana de
nações)

10º) art. 4º, X – Princípio da Concessão de Asilo Político (a Lei de Migração complementar, em
seu artigo 27, afirma que a decisão de conceder asilo político é ato de soberania nacional,
podendo o país se negar a efetuar a concessão).

Os princípios do art. 4º, CF/88, configuram normas programáticas: normas que demandam
complementação.