O Fechamento Do Ano Tributario No STF 20

12/02/2017 O
fechamento do ano tributário no STF JOTA
O fechamento do ano
tributário no STF
A retrospectiva de 2016 e as projeções para o próximo ano
Abhner Youssif Mota Arabi Raquel de Andrade Vieira Alves
30 de Dezembro de 2016 06h00
Crédito Nelson Jr./SCO/STF
CONCEITO DE FATURAMENTO DEPOSITÁRIO INFIEL FEDERALISMO FISCAL FPE FPM ICMS
154 30 Aa
N o mês de dezembro, o direito tributário e financeiro
talvez não tenha sido a tônica principal dos debates
travados no Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em razão do
calendário reduzido, já que a Corte encerrou seus trabalhos no
dia 19, bem como da superveniência de nova Medida Cautelar
na ADPF 402, o foco de atenção foi a discussão a respeito da
http://jota.info/artigos/ofechamentoanotributarionostf30122016 1/15
12/02/2017 O fechamento do ano tributário no STF JOTA
(im)possibilidade – e em que termos esta se daria – do
afastamento do Presidente do Senado Federal de suas funções.
O grande destaque das referidas áreas do Direito no mês de
novembro foi a promulgação das Emendas Constitucionais nº
94 e 95. A primeira voltouse, majoritariamente, a implementar
novas alterações no regime constitucional dos precatórios,
acrescentando dispositivos ao Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT), para instituir novo regime
especial de pagamento para os casos de mora. A segunda, como
já amplamente noticiado, dedicouse a introduzir o “teto de
gastos” no texto constitucional.
De todo modo, como temos feito mensalmente no presente
canal, propomonos a destacar e sistematizar resumidamente os
principais temas tributários e financeiros colocados em
discussão na pauta do STF durante o mês de dezembro. A
abordagem se guiará pelos processos efetivamente julgados no
referido marco temporal.
Ao final, trazemos um breve balanço da atuação do STF em
matéria tributária e financeira ao longo do ano de 2016, com
destaque para a gestão atual, e algumas projeções para o
próximo ano.
***
RE 640.905 – Constitucionalidade da Portaria nº
655/93 do Ministério da Fazenda, que instituiu
programa de parcelamento para quitação de débitos
referentes à COFINS, com vedação à adesão por parte
dos contribuintes com depósito judicial.
O presente caso envolvia a análise da Portaria nº 655/93,
editada pelo Ministério da Fazenda, logo após o julgamento da
ADC 01 pelo STF (rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno,
julgamento em 01/12/93, DJ de 16/06/95), com o objetivo de
permitir que os contribuintes que tivessem débitos em aberto
com o Fisco referentes à COFINS pudessem parcelar os
referidos valores para pagamento em até oitenta meses. O
parcelamento não eximia o contribuinte do pagamento dos
consectários legais decorrentes da mora, permitindo apenas
uma dilação maior do prazo de pagamento em parcelamento
ordinário. Entretanto, ao instituir o programa de parcelamento,
o referido ato normativo vedou a sua adesão por parte dos
contribuintes que tivessem depósito judicial em ações para
questionar a constitucionalidade da exação. Com base nisso, no
RE 640.905, com repercussão geral reconhecida pela Corte em
outubro de 2012, a União questionou acórdão proferido pelo
Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, dando provimento
à apelação do contribuinte, considerou que a Portaria
desbordaria os limites da lei ao impor restrição ao princípio da
universalidade de jurisdição, atentando ainda contra o princípio
da isonomia, ao estabelecer tratamento diferenciado entre
devedores da mesma exação.
O Relator do caso, Ministro Luiz Fux, considerou que o ato
normativo não conteria discriminação injustificada, porque não
teria introduzido tratamento diverso a contribuintes em situação
idêntica, mas, ao contrário, prestigiou a isonomia ao distinguir
situações diferentes: a do contribuinte que voluntariamente
efetuou o depósito judicial do débito, ficando imune aos
consectários legais decorrentes da mora, e a do contribuinte que
se quedou inerte em relação aos débitos que possuía com o
Fisco. Ressaltou que o depósito judicial em matéria tributária
possui natureza dúplice, porquanto ao tempo em que impede a
propositura da execução fiscal, a fluência dos juros e a
imposição de multa, também acautela os interesses do Fisco em
receber o crédito tributário com maior brevidade, ficando
condicionado ao resultado final da ação.
Concluiu, assim, não haver no caso violação à isonomia, já que,
após o STF assentar a constitucionalidade da exação em controle
concentrado, o contribuinte que efetuou o depósito judicial do
débito para questionar a exigência terá tais valores convertidos
em renda a favor da União, mas sem sofrer o ônus decorrente da
mora, visto que se antecipou à cobrança. Enquanto isso, o
contribuinte que se quedou inerte, poderá parcelar os valores
referentes à COFINS em até oitenta meses, acrescidos de juros e
multa em decorrência do inadimplemento.
Ademais, o Ministro observou que, caso o contribuinte tenha
entrado em juízo e realizado o depósito do montante que
entendera devido, havendo eventual saldo a pagar, poderá o
mesmo aderir ao parcelamento para sua quitação, não havendo
que se falar, igualmente, em violação ao livre acesso à Justiça,
até porque não se impôs o depósito judicial para ingresso em
juízo. Com isso, deu provimento ao recurso da União Federal
para restabelecer a sentença de 1º grau. Seguiram esse
entendimento os Ministros Luís Roberto Barroso, Teori
Zavascki, Dias Toffoli, Celso de Mello e Cármen Lúcia, cujo voto
de desempate resolveu a questão a favor da Fazenda Pública.
A divergência foi inaugurada pelo Ministro Edson Fachin, para
quem a referida Portaria teria ofendido o princípio
constitucional da isonomia, ao negar o parcelamento para
alguns contribuintes em detrimento de outros, bem como o livre
acesso à jurisdição, ao impor limite ao acesso ao Judiciário, no
que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Ricardo
Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
Ao final, prevaleceu a tese fixada pelo Ministro Relator, de
acordo com a qual: “Não viola o princípio da isonomia e o livre
acesso à jurisdição a restrição de ingresso no parcelamento de
dívida relativa à Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social – COFINS, instituída pela Portaria nº 655/93,
dos contribuintes que questionaram o tributo em juízo com
depósito judicial dos débitos tributários.”
ADI 1.055 – Inconstitucionalidade da MP nº 449/94,
convertida na Lei nº 8.866/94, que instituiu a figura do
depositário infiel em matéria tributária e a
possibilidade de sua prisão.
Tratava o presente caso de ação direta de inconstitucionalidade,
proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), em
face da Medida Provisória nº 449/94, sucedida pela Lei nº
8.866/94, que equiparou à condição de depositário da Fazenda
as pessoas obrigadas pela legislação tributária ou previdenciária
a reter ou receber de terceiro para recolher aos cofres públicos
impostos, taxas e contribuições, inclusive os devidos à
Seguridade Social.
A norma determinava ainda que aquele que não entregasse à
Fazenda Pública o valor referido, no termo e na forma fixados na
legislação tributária ou previdenciária, seria considerado
depositário infiel. Na sequência, possibilitava o ajuizamento de
ação civil de depósito, a fim de exigir o recolhimento do valor do
imposto, taxa ou contribuição descontado, com os
correspondentes acréscimos legais, permitindo que, passados
quinze dias da citação, sem o respectivo deposito judicial da
quantia em discussão, fosse decretada a prisão do depositário
infiel. Como condição para a apresentação de defesa, exigiase a
comprovação do depósito judicial do valor integral devido à
Fazenda Pública.
Na sessão plenária de 15 de dezembro de 2016, sob a relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, a norma foi invalidada em sua
integralidade, ao fundamento principal de que o Fisco já dispõe
de uma série de mecanismos para garantia da efetividade da
cobrança do crédito tributário, sendo, portanto, desnecessária a
extensão da figura do depósito cível para a garantia do
cumprimento da obrigação tributária, não se coadunando a
norma impugnada com o dever de proporcionalidade como
postulado normativo aplicativo do sistema jurídico. Citou ainda
o julgamento dos RE´s 349.703 e 466.343 em que a Corte
assentou a impossibilidade de prisão do depositário infiel,
diante da adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos e à Convenção Americana de Direitos Humanos,
e observou que, ao exigir o depósito para a apresentação de
contestação, a lei restringiu o direito de defesa do devedor.
Ao final, reconhecendo a inconstitucionalidade material da Lei
nº 8.866/94, deu provimento integral à ação direta de
inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pelos demais
Ministros presentes à sessão.
ACO 758 – Impacto das políticas de fomento da União
relativas à dedução do imposto de renda, através do
PIN e do PROTERRA, sobre os valores destinados ao
Fundo de Participação dos Estados e do Distrito
Federal.
Nesse caso, uma vez mais se colocou em debate questão relativa
ao federalismo fiscal brasileiro: discutiuse se as deduções de
imposto de renda concedidas pela União, através do Programa
de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do
Norte e Nordeste (PROTERRA) e do Programa de Integração
Nacional (PIN), deveriam ou não ser compensadas em razão do
déficit que causaram na base de cálculo do Fundo de
Participação dos Estados e do Distrito Federal – FPE.
O Estado de Sergipe, autor da ação, contestava o repasse do FPE
com as deduções feitas pela União, requerendo que fosse
determinado o recálculo do referido montante, com a respectiva
complementação financeira equivalente às diferenças
resultantes do impacto das deduções do imposto de renda pelo
PIN e pelo PROTERRA, de forma que estes programas não
reduzissem o valor repassado ao Fundo de Participação.
O julgamento foi iniciado em abril de 2009, quando votaram
favoravelmente à pretensão do Estado os Ministros Marco
Aurélio (Relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Carlos
Ayres Britto. À época, o julgamento foi suspenso por pedido de
vista da Ministra Ellen Gracie, que se aposentou antes que o
caso voltasse à pauta.
Em março de 2015, a Ministra Rosa Weber proferiu votovista
também pela procedência do pedido, entendendo que tais
Programas afetariam indiretamente a arrecadação do imposto
de renda, além de implicarem prejuízo para outros entes
federados e de interferirem em investimentos e políticas sociais,
no que foi acompanhada pelo Ministro Teori Zavascki.
Divergiram os Ministros Menezes Direito e Eros Grau, que
julgavam improcedente o pedido, entendendo que acolher o
pedido em favor da autonomia dos Estadosmembros
representaria, na verdade, tolher a autonomia da União. Com
isso, já se havia alcançado uma maioria de seis votos a favor do
pleito do Estado, contra dois votos desfavoráveis à pretensão.
Na ocasião, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes,
argumentando que o tema mereceria um aprofundamento, uma
vez que poderia ter impacto sobre as políticas de desoneração
fiscal adotadas pelo Governo Federal. Na sessão de 19 de
dezembro de 2016, o feito teve então seu julgamento concluído
com a apresentação do votovista acompanhando a divergência
inaugurada pelo Ministro Menezes Direito, entendimento
também afirmado pelo Ministro Edson Fachin.
Ao fim, o pedido foi julgado procedente pela maioria de 6×4 dos
Ministros presentes, ausente justificadamente o Ministro Celso
de Mello, que não se pronunciou sobre o caso. O curioso é que,
em certa medida, a conclusão do julgamento parece ser
diametralmente oposta à obtida no julgamento do RE 705.423,
em que se discutiu a possibilidade de consideração dos valores
desonerados pela União em relação ao IR e ao IPI, nos últimos
anos, no cálculo do montante a ser repassado ao Fundo de
Participação dos Municípios (FPM), conforme destacamos no
artigo de novembro.
Ainda que neste último caso o Ministro Edson Fachin tenha
tentado distinguir as duas situações à luz da ideia de que só há
direito subjetivo ao produto da arrecadação de outro ente a
partir da sua efetiva entrada nos cofres públicos, esse ponto não
foi enfrentado pelos votos divergentes proferidos na ACO 758,
nem mesmo pelo próprio Ministro Fachin, que apenas enfatizou
a impossibilidade de restrição à autonomia da União na
concessão de incentivos fiscais relativos a impostos de sua
competência.
ADI 4.070 – Impossibilidade de execução judicial das
decisões de condenação patrimonial proferidas pelos
Tribunais de Contas por iniciativa de sua Procuradoria
Apesar de o cerne desse julgado não dizer respeito propriamente
a aspectos tributários e financeiros, destacamolo em razão de se
relacionar diretamente à atuação dos Tribunais de Contas. A
Associação Nacional dos Procuradores de Estado (ANAPE)
impugnava, no caso, a Lei Complementar nº 339/2007, do
Estado de Rondônia, que autorizava que a Procuradoria do
Tribunal de Contas Estadual promovesse a execução judicial das
multas impostas por decisão do TCE. O dispositivo impugnado
dispunha que:
“À ProcuradoriaGeral, na defesa dos interesses do Tribunal de
Contas, incluídos os de natureza financeira e orçamentária,
compete: […] cobrar judicialmente as multas aplicadas em
decisão definitiva do Tribunal de Contas e não em tempo
devido” (art. 3º, V).
O julgamento foi de rápida solução, decidindo a Corte manter
seu entendimento de que “Somente o ente público beneficiário
possui legitimidade ativa para a propositura de ação executiva
decorrente de condenação patrimonial imposta por Tribunais de
Contas (CF, art. 71, § 3º)” (tese fixada no julgamento do ARE
823.347, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da
repercussão geral em outubro de 2014). Tal posição está firmada
sob o fundamento de que as decisões dos Tribunais de Contas
que acarretem o dever de pagar multa ou outro débito
constituem títulos executivos extrajudiciais, que só podem ser
executados por iniciativa do ente público a ser beneficiado pelo
valor arrecadado (a Fazenda Pública Estadual, no caso).
***
Durante o mês, houve ainda outros casos que foram
inicialmente pautados, mas que não chegaram a ser julgados,
diante das alterações supervenientes. Foi o caso da ADI 4.281
(em que são impugnados dispositivos do Regulamento de ICMS
do Estado de São Paulo, sob a alegação de violação aos
princípios do equilíbrio federativo, da legalidade, da capacidade
contributiva, da legalidade tributária e da livre concorrência),
bem como do RE 605.506 (em que se discute se o IPI pode
compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS
recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de
substituição tributária).
Retrospectiva
Pelo que se pôde observar deste movimentado ano, apesar da
crise política iniciada no final de 2015 e que inegavelmente
gerou reflexos nas decisões do Supremo Tribunal Federal, assim
como nas ações do Judiciário como um todo e dos demais
Poderes, os assuntos relativos ao direito tributário e financeiro
marcaram posição de destaque na pauta da Corte, sobretudo a
partir de meados do segundo semestre de 2016.
Coincidência ou não, esse destaque de temas tributários na
pauta do Supremo converge com a agudização da crise fiscal dos
Estados e Municípios e com a nova presidência do Tribunal,
assumida, em 12/09/16, pela Ministra Cármen Lúcia.
No primeiro semestre de 2016, em termos de relevância para o
Fisco e para os contribuintes, podemos destacar o julgamento do
RE 601.314 e das ADI´s 2390, 2386 e 2397, ocorrido em
fevereiro, em que o STF, pela maioria de 9×2, declarou a
constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/01,
que permite o acesso das autoridades fiscais a dados bancários
dos contribuintes para fins de apuração e constituição do crédito
tributário, independentemente de prévia autorização judicial.
O julgamento não só modificou posição anterior da Corte (vide
RE 389.808), como alinhou a jurisprudência pátria à política
externa adotada pelo Brasil de celebração de acordos com os
Fiscos de outros países para a troca automática de informações
– vide o acordo intergovernamental (IGA) celebrado com os
EUA para implementação do Foreign Account Tax Compliance
Act (FATCA), em setembro de 2014, e a Convenção Multilateral
sobre Assistência Administrativa Mútua em Assuntos Fiscais,
ratificada pelo país em junho deste ano junto à Organização
para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).
No segundo semestre de 2016, na primeira sessão após o
retorno dos trabalhos da Corte, após pedido de vista do Ministro
Dias Toffoli, deuse a retomada do julgamento do RE 870.947,
sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, em que se examina a
constitucionalidade da adoção dos índices de remuneração da
caderneta de poupança para fins de atualização das condenações
impostas à Fazenda Pública, conforme previsto no art, 1ºF da
Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
O julgamento teve início em dezembro de 2015, ocasião em que
o Relator esclareceu que o julgamento das ADI´s 4.357 e 4.425
não fulminou por completo o art. 1ºF da Lei nº 9.494/97, que
continua sendo aplicado para fixação dos juros de mora
aplicáveis às condenações da Fazenda Pública oriundas de
dívidas não tributárias. Em relação às condenações oriundas de
dívidas tributárias, deveriam, portanto, ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu
crédito tributário.
Quanto à atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública, oriundas de dívidas tributárias e não
tributárias, considerou inconstitucional a aplicação do índice de
remuneração oficial da caderneta de poupança, uma vez que este
não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de
preços da economia, sendo inidôneo para promover os fins a que
se destina.
Com isso, o Relator deu provimento parcial ao recurso do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), mantendo os juros
de mora fixados de acordo com art. 1ºF da Lei nº 9.494/97,
ante o caráter assistencial – e, portanto, não tributário – do
benefício de prestação continuada, fixando o IPCAE como
índice de atualização monetária da condenação, a ser aplicado
desde a data da sentença. Esse entendimento foi seguido pelos
Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, e Rosa Weber.
Divergiu para negar provimento integralmente ao recurso do
INSS o Ministro Marco Aurélio, inclusive na questão relativa aos
juros de mora aplicados à causa, e também o Ministro Teori
Zavascki, que, no entanto, deu provimento integral ao recurso
do INSS, afastando o IPCAE como índice de correção das
condenações da Fazenda Pública anteriormente à constituição
do precatório, para manter a Taxa Referencial (TR) como
parâmetro.
O julgamento havia sido suspenso por pedido de vista do
Ministro Dias Toffoli e foi retomado então com a prolação de
votovista, seguindo a posição anteriormente manifestada pelo
Ministro Teori Zavascki, para dar provimento integral ao
recurso do INSS. Na ocasião, a Ministra Cármen Lúcia
antecipou a sua posição, acompanhando o entendimento dos
Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki. O julgamento,
entretanto, foi novamente suspenso por pedido de vista
formulado pelo Ministro Gilmar Mendes.
Em que pese não ter sido concluído este ano, há mais de cem mil
processos sobrestados aguardando o deslinde dessa questão, o
que denota a relevância da matéria sobre a qual a Corte se
debruçou novamente neste ano. Desse modo, é possível que esse
seja um tema que volte ao debate em 2017, especialmente em
razão da devolução, em 07/12/2016, do segundo pedido de vista
formulado no caso.
Ainda no segundo semestre, e já com o julgamento concluído,
podemos citar o RE 593.849, sob a relatoria do Ministro Edson
Fachin, e as ADI’s 2.675 e 2.777, em que estava pendente o voto
de desempate do Ministro Luís Roberto Barroso, sucessor do
Ministro Ayres Britto.
Em votação concluída em 19 de outubro de 2016, a Corte
entendeu, por maioria (7 votos a 3), ser possível a restituição do
ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para
frente no caso em que a base de cálculo efetiva da operação é
inferior à presumida.
Com esse julgamento, além de alterar o posicionamento
manifestado na ADI 1.851, a Corte decidiu questão pendente de
solução desde 2009, quando o julgamento das ADI´s 2.675 e
2.777 foi suspenso devido à aposentadoria do Ministro Ayres
Brito, resolvendo mais de 1,3 mil processos que estavam
suspensos na origem aguardando o desfecho do caso. É
interessante notar que, em meio a algumas derrotas de teses
favoráveis aos contribuintes, que marcaram este final de ano, o
julgamento desse caso atendeu aos reclamos majoritários da
doutrina tributária, que há muito reputava a definitividade da
base de cálculo presumida no regime de substituição tributária
progressiva um afastamento completo da capacidade
contributiva, em prestígio exclusivo da praticidade da
tributação.
É importante destacar, ainda, o julgamento da ADI 5.135, sob a
relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, em que a Corte
assentou a constitucionalidade do art. 25 da Lei nº 12.767/12,
que autoriza o protesto em cartório das Certidões de Dívida
Ativa – CDA´s. Apesar da divergência inaugurada pelo Ministro
Edson Fachin, e acompanhada pelos Ministros Ricardo
Lewandowski e Marco Aurélio, prevaleceu o entendimento de
que o protesto de CDA não representa uma forma de sanção
política, mas apenas uma nova modalidade de cobrança
extrajudicial do crédito público, que, inclusive, é menos gravosa
para o devedor do que o ajuizamento de uma execução fiscal.
Ressaltouse que o protesto de CDA deve ser objeto de
regulamentação específica pelos entes federados, para
resguardar a impessoalidade e a igualdade entre os
contribuintes, com a fixação de critérios objetivos, admitindo,
ainda que em obiter dictum, que o protesto sem a adequada
regulamentação pode redundar em tratamento antiisonômico.
Outra importante atuação do STF em matéria tributária neste
último semestre foi marcada pela delimitação dos contornos do
princípio da legalidade, no julgamento dos RE´s 838.284 e
704.292. Enquanto no primeiro caso a Corte entendeu ser
constitucional a delegação a ato normativo infralegal para
fixação do valor da taxa para expedição da Anotação de
Responsabilidade Técnica (ART), desde que haja um limite
máximo estabelecido na lei; no segundo caso, o colegiado
entendeu que a delegação aos conselhos de fiscalização
profissional para fixação de contribuições a serem pagas pelos
seus membros, sem parâmetros legais mínimos de observância
pelo Executivo, não se coaduna com o disposto no art. 150, I, da
CRFB/88.
Com isso, o STF, de certa forma, flexibilizou o princípio da
legalidade em matéria tributária, identificando como respeitado
o seu conteúdo mínimo ante a mera previsão de limite legal
máximo para a base de incidência do tributo, ainda que o
quantum a ser recolhido aos cofres públicos não esteja previsto
na lei. Essa posição representa um rompimento radical da
jurisprudência com a doutrina tributária clássica, que até bem
pouco tempo defendia a adoção de tipos estritamente fechados
pelo legislador tributário, indo além do que os defensores da
“deslegalização” em matéria tributária poderiam imaginar.
Fora esses casos, merece destaque o retorno à pauta, após nove
anos do início do julgamento pelo Plenário, dos Embargos de
Declaração no RE 400.479, de relatoria do Ministro Cezar
Peluso, em que se discute o conceito de faturamento, previsto
pelo art. 195, I, da CRFB/88, antes das modificações
introduzidas pela EC nº 20/98.
Com efeito, apesar de a Corte ter definido o alcance do termo no
julgamento dos RE´s 346.084 e 390.840, em novembro de
2005, identificouse divergência entre julgados posteriores da
Segunda Turma, que culminou com a afetação dos referidos
embargos de declaração ao Plenário.
A discussão se resume, em síntese, em saber se o conceito de
faturamento, antes da EC nº 20/98, abrange a soma das receitas
oriundas do exercício de outras atividades tipicamente
empresariais, ou apenas a soma das atividades decorrentes da
venda de mercadorias e da prestação de serviços, ponto
essencial para a definição do enquadramento ou não das
atividades das seguradoras – e também das instituições
financeiras – na base de incidência do PIS e da COFINS.
Apesar de iniciado em 2009, com os esclarecimentos prestados
à época pelo Ministro Cezar Peluso, o julgamento dos referidos
embargos foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Marco
Aurélio, retornando à pauta do Supremo em outubro de 2016.
Na sessão plenária de 20 de outubro, o Ministro Marco Aurélio
proferiu votovista entendendo que o conceito de faturamento,
delimitado pelo STF no RE 346.084, não abarcaria as atividades
das seguradoras. Em seguida, porém, o Ministro Ricardo
Lewandowski pediu vista antecipada dos autos, por ser Relator
do RE 609.096, em que a discussão de fundo é a mesma,
envolvendo, porém, as atividades das instituições financeiras.
Embora o julgamento não tenha sido concluído, devese
ressaltar a importância da definição de temas como este, que
pendem de decisão final pela Suprema Corte por anos a fio,
permitindo a manutenção de um cenário de insegurança
jurídica, causado por oscilações na jurisprudência do próprio
Tribunal.
Ainda em outubro deste ano, estiveram presentes nas discussões
do STF: a constitucionalidade do regime nãocumulativo de
apuração da COFINS, que ampliou a sua base de cálculo e
majorou as suas alíquotas, atrelando a opção pela adesão à nova
sistemática ao regime de tributação do Imposto de Renda (RE
570.122), também não concluído por pedido de vista, efetuado
pelo Ministro Dias Toffoli. Outro caso foi o relativo à
constitucionalidade da inclusão do IPI na base de cálculo
presumida do PIS e da COFINS, recolhidos pelos fabricantes de
veículos novos, em substituição aos comerciantes varejistas,
pelas operações futuras a serem por estes realizadas aos
consumidores finais, questão que, pelo segundo mês
consecutivo, figurou na pauta do Plenário, sem sequer ter seu
julgamento iniciado.
Em matéria financeira, a tônica da discussão no Supremo
Tribunal Federal foi dada pela análise dos contornos do
federalismo fiscal atual à luz dos conflitos federativos que
chegaram à apreciação da Corte, impulsionados, em grande
parte, pela escassez de recursos que acomete principalmente os
Estados e Municípios, nessa metade final do segundo semestre
de 2016. Dentre eles, podemos citar o julgamento do impacto
das desonerações de IR e IPI no montante que compõe o Fundo
de Participação dos Municípios (FPM) e a desnecessidade de
compensação financeira por parte da União no próprio cálculo
da quotaparte a ser repassada ao Fundo (RE 705.423); bem
como a compensação financeira aos Estados exportadores em
razão da exoneração do ICMS incidente nas operações de
exportação, nos termos do que prevê o art. 91 do ADCT (ACO
1.044, ACO 779AgR e ADO 25); e, como já mencionado acima, a
conclusão do julgamento acerca da necessidade de compensação
das deduções de IR concedidas pela União, por intermédio dos
Programas de incentivo PIN e PROTERRA no cálculo do FPE,
requerida pelo Estado de Sergipe nos autos da ACO 758.
O destaque aqui fica por conta da ausência de uniformidade na
posição dos próprios Ministros em relação ao tema, o que
dificulta a identificação da posição da Corte em relação à
concessão de incentivos por determinado ente que acabem por
impactar no montante a ser repassado constitucionalmente a
outro, salvo no caso de previsão expressa de compensação pela
Constituição, como ocorre no caso do ICMSexportação, que
encontra disciplina específica no art. 91 do ADCT.
Como se vê, 2016 foi de fato um ano intenso em matéria
tributária e financeira na pauta do STF.
Para 2017, a expectativa é de que persista a alta incidência
dessas disciplinas na agenda da Corte, diante do contexto
políticoeconômico vivido e da tendência observada a partir da
nova presidência de trazer à discussão pelo Plenário temas
sensíveis às finanças dos entes federados e que há algum tempo
aguardam um desfecho por parte do Judiciário.
A propósito, destacase que na já divulgada pauta de fevereiro
de 2017, abrindo os trabalhos do ano da Corte, encontramse a
ADPF 24 e as ADI´s 2.365, 2.256, 2.241, 2.261, 2.324, 2.250 e
2.238, todas de relatoria do Ministro Teori Zavascki, bem como
a ACO 1.023 (Relator Min. Gilmar Mendes) e a ACO 1.556
(Relator Min. Marco Aurélio), em que se discute a
constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº
101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), incluindo o dispositivo
que permite a limitação de gastos pelo Executivo em relação aos
demais Poderes e ao Ministério Público, de acordo com os
critérios previstos pela Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO),
quando estes não o fizerem nos trinta dias subseqüentes ao final
do bimestre em que se verificar que a realização de receita
poderá não comportar o resultado primário ou nominal previsto
no Anexo de Metas Fiscais.
Após mais de quinze anos aguardando o julgamento de mérito,
finalmente a questão será levada à apreciação do Plenário,
podendo, talvez, preparar o terreno para parte das discussões
que eventualmente advirão com a recémpromulgada Emenda
Constitucional nº 95, de 15 de dezembro de 2016, que introduziu
o “Novo Regime Fiscal” no texto constitucional.
A ver em que sentido os ventos do ano vindouro soprarão.
Abhner Youssif Mota Arabi Assessor de Ministro do Supremo Tribunal
Federal. Autor do livro: “A Tensão Institucional entre Judiciário e Legislativo:
controle de constitucionalidade, diálogo e a legitimidade da atuação do
Supremo Tribunal Federal” (Editora Prismas, 2015); coordenador da obra
“Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autor
de diversos capítulos de livro e artigos jurídicos.
Raquel de Andrade Vieira Alves Assessora de Ministro do Supremo
Tribunal Federal. Mestre em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento
pela UERJ. Coordenadora da obra “Direito Financeiro e Jurisdição
Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autora de capítulos de livro e artigos
jurídicos publicados em periódicos de circulação nacional.
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O Fechamento Do Ano Tributario No STF 20

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12/02/2017 O

CONCEITO DE FATURAMENTO DEPOSITÁRIO INFIEL FEDERALISMO FISCAL FPE FPM ICMS

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