ARTIGO DO DIA: Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes?

01/07/2010-09:30 Autores: Áurea Maria Ferraz de Sousa; Luiz Flávio Gomes; LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa. Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes? Disponível em http://www.lfg.com.br - 01 de julho de 2010.

O sujeito, no mesmo contexto fático, constrange a mesma vítima (uma mulher), mediante violência ou grave ameaça, e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal. Esse fato (esse contexto fático único, contra a mesma vítima) constitui crime único (CP, art. 213, com a redação dada pela Lei 12.015/2009) ou uma pluralidade de crimes (concurso de crimes)? Antes do advento da Lei 12.015/2009, os fatos narrados estavam descritos em dois tipos penais: art. 213 (conjunção carnal) e art. 214 do CP (coito anal, ou seja, ato libidinoso diverso da conjunção carnal). A jurisprudência majoritária entendia haver nesse caso concurso material de crimes (JSTF 301/461), isto é, dois crimes autônomos e independentes, com penas somadas. Não se tratava de conduta única (logo, impossível era reconhecer o concurso formal). Mais: considerando-se que os dois delitos achavam-se em tipos penais distintos, impossível era (também) reconhecer o crime continuado. Assim era antes da Lei 12.015/2009. O STJ, nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, Quinta Turma, dia 22.06.10, seguiu esse antigo entendimento: não se trata de crime único. Haveria, para essa Turma (votos condutores de Felix Fischer e Laurita Vaz), uma pluralidade de crimes (concurso material). E mais: considerando-se que se trata de penetração sexual distinta, nem sequer cabível seria o crime continuado. Fundamento dessa posição: o novo crime de estupro é um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conju nção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma só cominação de pena, serão punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas [depende, nem sempre é assim]. O colegiado entendeu também que, havendo condutas com modo de execução distinto, não se pode reconhecer a continuidade entre os delitos (Informações do stj.jus.br) [se os crimes são da mesma espécie, não há como negar o crime continuado, como veremos]. O decidido pelo STJ (em 22.06.10) diverge do entendimento já aceito pelo STF, que sinalizou a aprovação da tese do crime único, nestes termos:

Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor.

A Turma do STF deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214. e. inicialmente. por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti). o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais. o fato é que.015/2009. o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor. 213 do referido diploma legal. atualmente. que. o debate adquirira nova relevância. Ressaltou-se ainda que.724-MS e 78. parágrafo único. de 2009). 12. m 213: Constranger alguém. diante dessa constatação. 12. mediante violência ou grave ameaça. 12. HC 86110/SP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. Todavia. LEI N. com a redação dada pela referida lei. com o advento da Lei 12. Assim. Cezar Peluso. a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados crimes contra a dignidade sexual . quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro. com relação a ponto específico relativo ao art. via de consequência. rel. especificamente em relação à redação conferida ao art. uma situação da outra. Nesse diapasão. na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em u tipo único [CP. inicialmente. 213 do CP. XL. não obstante o fato de a Lei n. 59 do CP para fixação da pena-base. com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa. na forma do art. caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima. ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero. está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). 69. registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune. haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e. O decidido pelo STJ (nos HCs 104. em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável.015. quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 2.015/2009 norma penal mais benéfica.015/2009. uma vez que caberá ao julgador distinguir. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia. 5º. (HC-86110). Min.3. pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.015/2009. em alguns pontos. 12. e do art.015/2009 ter propiciado. a Turma assentou que. assentou-se que se deveria aplicá-la retroativamente ao caso. Observou que -se houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime. a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. ao revés. por reputar constituir a Lei 12. (Ver informativo Nº 577). todos do CP. ]. o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir.015/2009. 2º. Registrou-se. há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. que promovera alterações no Título VI do CP. em suma. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que. Assim. do CP. tal discussão perdeu o sentido. nos termos do art. Observou-se.667-SP) diverge também do entendimento seguido pela Sexta Turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça: Sexta Turma ESTUPRO. que. com o consequente redimensionamento das penas. antes das inovações trazidas pela Lei n. da CF. mas não da mesma espécie. fala-se em alguém. punindo mais severamente aquele que . 12. havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo. esse fato constitui um crime único. sua aplicação.2010. Art.

11. foi aberta com a decisão da Quinta Turma (HCs 104. No segundo caso. 59 do CP). determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal. julgado em 9/2/2010.210/1984. R. quando o mesmo tipo prevê figuras delitivas distintas. 33 da Lei n. conforme jurisprudência). a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal. dentro do mesmo contexto fático. Para os que assim se posicionarem. Min. devendo o juiz analisar tais circunstâncias na fixação da pena (deve ser a corrente majoritária na doutrina). passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado: praticando o agente mais de um núcleo (mais de uma ação). conforme já sublinhamos. visto que houve o trânsito em julgado da condenação.) relacionase com a distinção entre "tipo penal misto alternativo" e "tipo penal misto cumulativo".724-MS e 78. 7. (Ver Informativo 422). novo) de tipo misto cumulativo. o tipo penal do art.F. Sanches e V. A divergência. agora. Para nós. contra a mesma vítima. também. O crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) é regido pelo princípio da alternatividade ou seja. várias condutas no mesmo . . ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. sobre o tema escreveu o seguinte: Tipo penal "misto alternativo" ou "misto cumulativo"? Outra divergência que ocorrerá (. a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal. no entanto. 213. Rel. mediante violência ou grave ameaça. contexto fático significam crime único. o agente que constrange a vítima. responderá por crime único de estupro. por exemplo). Voltemos ao princípio: crime único ou concurso de crimes? No nosso livro (Comentários à reforma criminal de 2009. não desnatura a unidade do crime (dinâmica que. sob o fundamento de que se trata (art. Para os que assim se posicionarem. Promotor de Justiça do 1º Tribunal do Júri de Goiânia (GO). a teor do que dispõe o art.tráfico de substâncias entorpecentes .. mesmo bem jurídico). depois do advento da Lei 12. 122 CP (o art. caso o agente incorra em mais de uma deverá ser aplicada a regra do concurso de crimes (por exemplo: art.343/2006 . Que se entende por tipo misto cumulativo? Qual é sua diferença com o tipo penal misto alternativo? Abrão Amisy Neto.é outro exemplo). Por fim. Gomes. Na primeira hipótese. 213. 66 da Lei n. responderá em concurso material ou em continuidade delitiva. Esse nosso entendimento. foi secundado pela Sexta Turma do STJ assim como pela Segunda Turma do STF. RT) defendemos a tese do crime único (quando se trata de contexto fático único. aquele que constrange a vítima. pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e.870-DF. HC 144. Og Fernandes. mediante violência ou grave ameaça. tipo penal "misto cumulativo". L.pratique mais de uma ação integrante do tipo. Mazzuoli. ainda que incorra o agente em mais de uma conduta responderá por uma só sanção: o agente que induz e depois instiga a vítima a suicidar-se incorrerá em única sanção do art.015/2009. 242 CP).. sem fungibilidade entre elas. não pode passar imune na oportunidade da análise do art.667-SP).

213. para nós.etc. O tipo penal do art. Régis Prado. Exemplos: arts. é um tipo penal composto ou misto ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado porque descreve várias ações: constranger a ter conjunção carnal . os tipos "mistos cumulativos" possuem as suas distintas figuras separadas por ". 214 = novo art. caso o legislador pretendesse criar um tipo penal de ação única ou misto alternativo não distinguiria a "conjunção carnal" de "outros atos libidinosos". pois a unidade delitiva permanece inalterada (art. Universitas) o fator distintivo é outro: passa por saber se a segunda (ou outra) conduta agrega ou não maior desvalor ao fato. o que implica. enquanto que a utilização de ".343/2006). da mesma vítima ou não. uma única ação ou omissão. 233 -ato obsceno. que o legislador. fusão dos tipos penais anteriores em um único tipo (art. 326 etc. o tipo penal seria misto cumulativo. matar alguém . sendo indiferente que se realizem uma ou mais. 242. ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos "outros atos libidinosos". No caso do delito de tráfico de drogas (art. Para Diego-Manuel Luzón Peña (Curso de Derecho penal. várias condutas). Exemplo: art. portanto. a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso". Segue. mediante violência ou grave ameaça. Completando a sua classificação teríamos que fazer a seguinte distinção: (a) tipo misto cumulativo unitário (ou seja: maior desvalor do fato. 122 do CP: induzir ou instigar ou auxiliar o suicídio. Tipo composto ou misto ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado: é o que contém vários verbos (logo. 121 do CP. Vamos aos conceitos (de acordo com nosso ponto de vista): tipo simples: é o que contém um único verbo (um único núcleo. 33 da Lei 11. constranger a praticar outro ato libidinoso . Exemplo: art. destarte. 135 (omissão de socorro)." ou "e". 180 (receptação). do mesmo bem jurídico ou não. a aplicação da regra cumulativa concurso material. em razão da prática de várias condutas) + contexto fático único + vítima única + mesmo bem jurídico = crime único punido mais . 213 + art. em caso de se realizar mais de uma. constranger a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso . Cuida-se de um tipo penal misto alternativo.Argumentos favoráveis ao "misto alternativo": existência de núcleo do tipo comum ("constranger"). 213. pois é notório que a primeira se insere no conceito segundo. Quando a segunda conduta implica em maior desvalor do fato. Visível. uma linha mais formalista.). concentra a essência dos conceitos na fungibilidade (ou não) das condutas. RT) tipo misto alternativo ocorre quando há uma fungibilidade (conteúdo variável) entre as condutas." ou "ou" são típicas de misto alternativo. 213 CP). Argumentos favoráveis ao "misto cumulativo": a alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo. O critério dado por Luzón Peña nos parece válido. não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas. se o sujeito importa a droga e a mantém em depósito e depois transporta. bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: "Art. Constranger alguém. em nada se altera o injusto (não existe maior desvalor da conduta ou do resultado). mas incompleto. Tipo penal misto alternativo ou cumulativo? Para Régis Prado (Curso de direito penal brasileiro. uma única conduta). mais abrangente. como se vê. porque para além do maior desvalor do fato há outros dados muito relevantes: saber se se trata do mesmo contexto fático ou não. 244. ou seja. 175: fraude no comércio. Portanto. no tipo mismo cumulativo não há fungibilidade entre as condutas.

O concurso de crimes pressupõe pluralidade de crimes e a pluralidade de crimes pressupõe pluralidade de fatos. mesma vítima e mesmo bem jurídico. não sobre uma parte dele.667-SP. maior é o desvalor do fato). Referida Quinta Turma levou em conta o maior desvalor do fato (quando várias condutas são praticadas: coito vaginal e coito anal). A Quinta Turma do STJ. No caso do art. 213 retrataria um tipo penal misto cumulativo? Sim. isso significa maior desvalor do fato? Para nós a resposta é positiva (claro que sim). mas que deve ser punido mais severamente (porque. com a redação dada pela Lei 12. mas se esqueceu completamente dos outros critérios: mesmo contexto fático. distintamente. A pena. punido mais gravemente. em razão da pluralidade de ações. O estupro com coito vaginal e anal (em razão do maior desvalor do fato) evidentemente tem que ser punido de forma mais grave que o estupro com coito vaginal (tão-somente). Aqui teríamos um tipo misto cumulativo unitário (porque se trata de crime único. de um autor. para a dosagem da pena (nos termos do art. O todo (o fato completo) é o que importa (para o efeito de haver ou não concurso de crimes). 59 do CP). de um contexto fático. 213. gira em torno do todo. Unitário ou concursal? Unitário. 213 do CP. mediante violência ou grave ameaça. se o sujeito pratica coito vaginal e coito anal. A ação é uma parte do fato. mesma vítima e mesmo bem jurídico. não da parte (da ação). no mesmo contexto fático. em razão do princípio da . de uma vítima. Retrataria. Aqui teríamos um tipo misto cumulativo concursal (porque conduz a um concurso de crimes). no mesmo contexto fático. contra a mesma vítima) constitui crime único (CP. pluralidade de crimes. contra a mesma vítima. mesma vítima e mesmo bem jurídico. no entanto. não só de ações (ou omissões). por força do princípio da razoabilidade. art. embora ofendido de diversas formas. diante de tudo quanto foi exposto. Voltando à pergunta inicial: o sujeito. jamais pode configurar uma pluralidade de delitos. Contexto fático único. ao concluir pelo concurso de crimes (concurso material de crimes). (b) tipo misto cumulativo concursal (ou seja: maior desvalor do fato. O art. no entanto. Equivocou-se mais ainda ao refutar o crime continuado (com base na teoria da penetração sexual ). O concurso de crimes. 213 do CP) de um tipo penal misto cumulativo. O concurso de crimes. Esse fato (esse contexto fático único. já não pode ser fundado única e exclusivamente na pluralidade de ações (tal como defendia a clássica doutrina italiana: Bettiol etc. retrata um tipo penal misto cumulativo unitário. como já dizia Beccaria (1764). Por quê? Porque se trata de contexto fático único contra a mesma vítima (sendo o mesmo bem jurídico). quando se trata do mesmo contexto fático. O fato é composto de uma ação. Equivocou-se. e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal. A valoração jurídica tem que recair sobre a totalidade do fato. 213. quando não se trata do mesmo contexto fático ou da mesma vítima ou do mesmo bem jurídico. constrange a mesma vítima (uma mulher). em razão do maior desvalor do fato). Mas a pluralidade de condutas e de ofensas valeriam para algo? Sim. em razão da prática de várias condutas) + contextos fáticos diferentes ou vítimas diferentes ou bens jurídicos diferentes = crimes diferentes.015/2009) ou uma pluralidade de crimes (concurso de crimes)? Resposta: crime único. de um resultado jurídico etc. acertou (de acordo com a classificação dada por Luzón Peña: maior desvalor do fato quando várias condutas são realizadas) aoadmitir a existência (no art.). Cuida-se de crime único. nos HCs 104. um tipo penal misto cumulativo concursal.724-MS e 78. Então o art.severamente.

o lugar etc. Ela não serve de guarda-chuva para soluções formalistas ou inferências rápidas (e desproporcionais). não a parte (unicamente a ação). tem que guardar correspondência com o nível de graduação (reprovação) do fato. então. no mesmo contexto fático. as situações concretas. Conclusão: quem pratica coito vaginal e coito anal. Ele queria punir mais gravemente o estupro e o atentado violento ao pudor. contra a mesma vítima. 213 retrata um tipo penal misto cumulativo não significa.proporcionalidade. sim. Se o sujeito estuprar uma primeira vítima mediante a penetração vaginal e uma outra mediante a penetração anal. Sim. 213 e 214 do CP) isso seria alcançado. o tempo. O maior desvalor do fato (decorrente da realização de várias condutas) pode significar fato unitário punido mais gravemente ou um concurso de crimes. Por quê? Porque o relevante é o todo (o fato). O entendimento do STJ.015/2009 atirou no que viu e acertou no que não viu. Quem desfere vários golpes contra a mesma vítima.) conduz necessariamente ao concurso de crimes? Não necessariamente. não há como refutar o crime continuado (ainda mais quando se invoca a teoria da forma de penetração sexual). não há como deixar de reconhecer crime único (punido mais severamente). Errou no seu propósito. A pluralidade de ações (várias ações: coito vaginal e coito anal. Quando se trata do mesmo contexto fático.g. Cabe agora aos intérpretes e aplicadores da lei distinguirem o joio do trigo. Acertaram a Sexta Turma e o STF. que se deva reconhecer um concurso de crimes. os sujeitos. comete um único crime de lesão corporal. como são crimes de mesma espécie (previstos no mesmo tipo penal). é equivocado? De acordo com nosso ponto de vista sim. mesma vítima e mesmo bem jurídico. ou seja. Imaginou que fundindo os dois tipos penais (arts. Um erro quase sempre (desgraçadamente) vem seguido de outro: o STJ também errou ao construir a tese da não admissibilidade do crime continuado fundada na forma da penetração (vaginal ou anal). Errou a Quinta Turma do STJ. ambos descritos no mesmo tipo penal (art. Na eventualidade de que a situação concreta conduza à existência de um concurso de crimes (vários crimes de estupro). afetando o mesmo bem jurídico. O fato de afirmar que o art. v. no mesmo contexto fático. a estrutura do fato. 213 do CP). pratica crime único (não uma pluralidade de crimes). ainda que o sujeito realize várias ações. O concurso de crimes não pode ter como referência a parcialidade. O concurso de crimes pressupõe uma pluralidade de crimes? Não há dúvida. Quais são os fatores distintivos: mesmo contexto fático ou não. A forma de penetração sexual não pode servir de base para a rejeição do crime continuado (porque muito mais relevantes são os outros componentes do fato: a conduta. A teoria do tipo misto cumulativo é muito mais complexa do que parece. a totalidade.). claro que estamos diante de um crime continuado (se presentes todos os seus requisitos). Não é a estrutura da ação que define a existência (ou não) do concurso de crimes. automaticamente. Considerando-se as várias ações (maior desvalor do fato). a ele (juiz) compete fazer a adequação da pena. mesmo bem jurídico ou não. O legislador da Lei 12. com a devida vênia. A repetição dos atos será levada em consideração no momento da pena. Mas acertou em fundir os dois tipos penais. mesma vítima ou não. . Quanto mais reprovável o fato mais sanção se justifica. atendendo à seguinte equação: maior desvalor do fato = maior pena.

com relevância ímpar destacamos a obediência à legalidade criminal e penal pelo Judiciário. pois embora consideradas as possíveis valorações complementares do Juiz. trata-se de princípio constitucional que impõe sua observância por todos os poderes públic os. er considerando-se os parâmetros ditados pelo artigo 59 do Código Penal.015/2009. sem se aprofundar em todas as peculiaridades do caso e da ciência jurídica. pouco importa a prática sexual a que se submete a vítima: há um crime grave e hediondo. consubstancia -se em tipo misto cumulativo. da Lei Maior. sem adentrar em todos os seus desdobramentos técnicos e científicos . como fez a Quinta Turma no presente caso. Assim sendo.Não nos restam dúvidas da irrefutável desobediência à legalidade penal no posicionamento adotado pela Quinta Turma. Não cabe ao Judiciário fazer interpretações populistas manipulativas como a de dizer que o artigo 213. excessos punitivistas. Desde a Lei 12. mas as especificidades do caso deverão s analisadas na dosimetria da pena. XXXIX. ele não pode arbitrariamente criar. do CP. ou seja. A força vinculante da legalidade se revela no artigo 5º.

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