ARTIGO DO DIA: Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes?

01/07/2010-09:30 Autores: Áurea Maria Ferraz de Sousa; Luiz Flávio Gomes; LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa. Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes? Disponível em http://www.lfg.com.br - 01 de julho de 2010.

O sujeito, no mesmo contexto fático, constrange a mesma vítima (uma mulher), mediante violência ou grave ameaça, e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal. Esse fato (esse contexto fático único, contra a mesma vítima) constitui crime único (CP, art. 213, com a redação dada pela Lei 12.015/2009) ou uma pluralidade de crimes (concurso de crimes)? Antes do advento da Lei 12.015/2009, os fatos narrados estavam descritos em dois tipos penais: art. 213 (conjunção carnal) e art. 214 do CP (coito anal, ou seja, ato libidinoso diverso da conjunção carnal). A jurisprudência majoritária entendia haver nesse caso concurso material de crimes (JSTF 301/461), isto é, dois crimes autônomos e independentes, com penas somadas. Não se tratava de conduta única (logo, impossível era reconhecer o concurso formal). Mais: considerando-se que os dois delitos achavam-se em tipos penais distintos, impossível era (também) reconhecer o crime continuado. Assim era antes da Lei 12.015/2009. O STJ, nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, Quinta Turma, dia 22.06.10, seguiu esse antigo entendimento: não se trata de crime único. Haveria, para essa Turma (votos condutores de Felix Fischer e Laurita Vaz), uma pluralidade de crimes (concurso material). E mais: considerando-se que se trata de penetração sexual distinta, nem sequer cabível seria o crime continuado. Fundamento dessa posição: o novo crime de estupro é um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conju nção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma só cominação de pena, serão punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas [depende, nem sempre é assim]. O colegiado entendeu também que, havendo condutas com modo de execução distinto, não se pode reconhecer a continuidade entre os delitos (Informações do stj.jus.br) [se os crimes são da mesma espécie, não há como negar o crime continuado, como veremos]. O decidido pelo STJ (em 22.06.10) diverge do entendimento já aceito pelo STF, que sinalizou a aprovação da tese do crime único, nestes termos:

Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor.

ao revés. e do art. LEI N. por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti). mas não da mesma espécie. Registrou-se. rel. a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. em alguns pontos. o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. 2º. inicialmente.015/2009 no título referente aos hoje denominados crimes contra a dignidade sexual .015/2009. esse fato constitui um crime único. HC 86110/SP. com relação a ponto específico relativo ao art. de 2009). na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em u tipo único [CP. a Turma assentou que. Art. está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). Observou-se. quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro. diante dessa constatação. Assim. em suma. por reputar constituir a Lei 12.724-MS e 78. há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. mediante violência ou grave ameaça. atualmente. Cezar Peluso. 12. parágrafo único.2010.015/2009.015/2009. registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia. com a redação dada pela referida lei. quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. o fato é que. na forma do art. ]. 59 do CP para fixação da pena-base. fala-se em alguém.015. não obstante o fato de a Lei n. m 213: Constranger alguém. (Ver informativo Nº 577). Assim. que. uma situação da outra. que promovera alterações no Título VI do CP. do CP. em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável. com o consequente redimensionamento das penas. a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12. Min. (HC-86110).3. o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais. com o advento da Lei 12. Todavia. que. tal discussão perdeu o sentido. o debate adquirira nova relevância. Nesse diapasão. 69. via de consequência. Observou que -se houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime.015/2009 ter propiciado. 213 do referido diploma legal. o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor. haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e. caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima. 12.A Turma do STF deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214. 213 do CP. O decidido pelo STJ (nos HCs 104. mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa. 5º. 12. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que. antes das inovações trazidas pela Lei n. ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero. em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo.667-SP) diverge também do entendimento seguido pela Sexta Turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça: Sexta Turma ESTUPRO. especificamente em relação à redação conferida ao art. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. inicialmente. uma vez que caberá ao julgador distinguir. nos termos do art. todos do CP. Ressaltou-se ainda que. punindo mais severamente aquele que .015/2009 norma penal mais benéfica. com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. da CF. 12. pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. assentou-se que se deveria aplicá-la retroativamente ao caso. sua aplicação.015/2009. XL. 2. 12. e.

Gomes. aquele que constrange a vítima. responderá por crime único de estupro. Esse nosso entendimento. contra a mesma vítima. Voltemos ao princípio: crime único ou concurso de crimes? No nosso livro (Comentários à reforma criminal de 2009.F.) relacionase com a distinção entre "tipo penal misto alternativo" e "tipo penal misto cumulativo". também. ainda que incorra o agente em mais de uma conduta responderá por uma só sanção: o agente que induz e depois instiga a vítima a suicidar-se incorrerá em única sanção do art. a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal. julgado em 9/2/2010. a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal. dentro do mesmo contexto fático. não desnatura a unidade do crime (dinâmica que.015/2009. várias condutas no mesmo . agora. foi aberta com a decisão da Quinta Turma (HCs 104. pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e. devendo o juiz analisar tais circunstâncias na fixação da pena (deve ser a corrente majoritária na doutrina). 213. Promotor de Justiça do 1º Tribunal do Júri de Goiânia (GO). mesmo bem jurídico). Min. 33 da Lei n. Para nós. quando o mesmo tipo prevê figuras delitivas distintas. novo) de tipo misto cumulativo. sobre o tema escreveu o seguinte: Tipo penal "misto alternativo" ou "misto cumulativo"? Outra divergência que ocorrerá (. o tipo penal do art. Mazzuoli. 59 do CP).667-SP). RT) defendemos a tese do crime único (quando se trata de contexto fático único.pratique mais de uma ação integrante do tipo. sob o fundamento de que se trata (art. 122 CP (o art. Na primeira hipótese. . mediante violência ou grave ameaça. 242 CP). A divergência.210/1984. por exemplo). caso o agente incorra em mais de uma deverá ser aplicada a regra do concurso de crimes (por exemplo: art. Sanches e V. 7. conforme já sublinhamos. conforme jurisprudência).é outro exemplo). o agente que constrange a vítima. Que se entende por tipo misto cumulativo? Qual é sua diferença com o tipo penal misto alternativo? Abrão Amisy Neto. responderá em concurso material ou em continuidade delitiva. No segundo caso. depois do advento da Lei 12. HC 144. 11. sem fungibilidade entre elas. contexto fático significam crime único. Para os que assim se posicionarem. determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal.. (Ver Informativo 422).. Rel. passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado: praticando o agente mais de um núcleo (mais de uma ação).724-MS e 78. Og Fernandes. Para os que assim se posicionarem. O crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) é regido pelo princípio da alternatividade ou seja. L. foi secundado pela Sexta Turma do STJ assim como pela Segunda Turma do STF. mediante violência ou grave ameaça.343/2006 . Por fim. tipo penal "misto cumulativo". 66 da Lei n. no entanto. R. 213. a teor do que dispõe o art.870-DF.tráfico de substâncias entorpecentes . ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. visto que houve o trânsito em julgado da condenação. não pode passar imune na oportunidade da análise do art.

175: fraude no comércio. 242. ou seja. Tipo composto ou misto ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado: é o que contém vários verbos (logo. o tipo penal seria misto cumulativo. Exemplo: art. fusão dos tipos penais anteriores em um único tipo (art.343/2006). se o sujeito importa a droga e a mantém em depósito e depois transporta. 135 (omissão de socorro). da mesma vítima ou não. concentra a essência dos conceitos na fungibilidade (ou não) das condutas. Segue. o que implica. para nós. 326 etc.Argumentos favoráveis ao "misto alternativo": existência de núcleo do tipo comum ("constranger"). em caso de se realizar mais de uma. destarte. No caso do delito de tráfico de drogas (art. 213 + art. portanto. do mesmo bem jurídico ou não.etc. Tipo penal misto alternativo ou cumulativo? Para Régis Prado (Curso de direito penal brasileiro. pois é notório que a primeira se insere no conceito segundo. constranger a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso . 121 do CP. em nada se altera o injusto (não existe maior desvalor da conduta ou do resultado). caso o legislador pretendesse criar um tipo penal de ação única ou misto alternativo não distinguiria a "conjunção carnal" de "outros atos libidinosos". Régis Prado. 180 (receptação). 122 do CP: induzir ou instigar ou auxiliar o suicídio. 213 CP). Quando a segunda conduta implica em maior desvalor do fato. Vamos aos conceitos (de acordo com nosso ponto de vista): tipo simples: é o que contém um único verbo (um único núcleo. constranger a praticar outro ato libidinoso . mediante violência ou grave ameaça. Visível. Constranger alguém. uma única ação ou omissão. enquanto que a utilização de ". a aplicação da regra cumulativa concurso material. Universitas) o fator distintivo é outro: passa por saber se a segunda (ou outra) conduta agrega ou não maior desvalor ao fato. pois a unidade delitiva permanece inalterada (art. ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos "outros atos libidinosos".). mais abrangente. 213. 213. sendo indiferente que se realizem uma ou mais. no tipo mismo cumulativo não há fungibilidade entre as condutas. como se vê. Portanto. várias condutas). O tipo penal do art. Cuida-se de um tipo penal misto alternativo. Exemplos: arts. porque para além do maior desvalor do fato há outros dados muito relevantes: saber se se trata do mesmo contexto fático ou não. 233 -ato obsceno. Argumentos favoráveis ao "misto cumulativo": a alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo. Completando a sua classificação teríamos que fazer a seguinte distinção: (a) tipo misto cumulativo unitário (ou seja: maior desvalor do fato. uma única conduta). 244. é um tipo penal composto ou misto ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado porque descreve várias ações: constranger a ter conjunção carnal . a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso". os tipos "mistos cumulativos" possuem as suas distintas figuras separadas por ". matar alguém . mas incompleto. O critério dado por Luzón Peña nos parece válido. que o legislador. bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: "Art." ou "e". Exemplo: art. não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas. uma linha mais formalista. 33 da Lei 11. 214 = novo art. Para Diego-Manuel Luzón Peña (Curso de Derecho penal. RT) tipo misto alternativo ocorre quando há uma fungibilidade (conteúdo variável) entre as condutas. em razão da prática de várias condutas) + contexto fático único + vítima única + mesmo bem jurídico = crime único punido mais ." ou "ou" são típicas de misto alternativo.

um tipo penal misto cumulativo concursal. Contexto fático único. 213. mas que deve ser punido mais severamente (porque. O concurso de crimes pressupõe pluralidade de crimes e a pluralidade de crimes pressupõe pluralidade de fatos. O todo (o fato completo) é o que importa (para o efeito de haver ou não concurso de crimes). A Quinta Turma do STJ. em razão do maior desvalor do fato). acertou (de acordo com a classificação dada por Luzón Peña: maior desvalor do fato quando várias condutas são realizadas) aoadmitir a existência (no art.015/2009) ou uma pluralidade de crimes (concurso de crimes)? Resposta: crime único. A pena.724-MS e 78. mas se esqueceu completamente dos outros critérios: mesmo contexto fático. Cuida-se de crime único. mesma vítima e mesmo bem jurídico. mediante violência ou grave ameaça. Voltando à pergunta inicial: o sujeito. Então o art. Retrataria. retrata um tipo penal misto cumulativo unitário.667-SP. em razão do princípio da . de um resultado jurídico etc. O estupro com coito vaginal e anal (em razão do maior desvalor do fato) evidentemente tem que ser punido de forma mais grave que o estupro com coito vaginal (tão-somente). A valoração jurídica tem que recair sobre a totalidade do fato. O art. mesma vítima e mesmo bem jurídico. O concurso de crimes. de um autor. não da parte (da ação). maior é o desvalor do fato). Equivocou-se. não sobre uma parte dele.). Referida Quinta Turma levou em conta o maior desvalor do fato (quando várias condutas são praticadas: coito vaginal e coito anal). no mesmo contexto fático. Equivocou-se mais ainda ao refutar o crime continuado (com base na teoria da penetração sexual ). No caso do art. jamais pode configurar uma pluralidade de delitos. 213. Aqui teríamos um tipo misto cumulativo concursal (porque conduz a um concurso de crimes). O concurso de crimes. embora ofendido de diversas formas. quando se trata do mesmo contexto fático. 213 retrataria um tipo penal misto cumulativo? Sim. Mas a pluralidade de condutas e de ofensas valeriam para algo? Sim. contra a mesma vítima. como já dizia Beccaria (1764). diante de tudo quanto foi exposto. e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal. em razão da prática de várias condutas) + contextos fáticos diferentes ou vítimas diferentes ou bens jurídicos diferentes = crimes diferentes. quando não se trata do mesmo contexto fático ou da mesma vítima ou do mesmo bem jurídico. de uma vítima. isso significa maior desvalor do fato? Para nós a resposta é positiva (claro que sim). constrange a mesma vítima (uma mulher). Por quê? Porque se trata de contexto fático único contra a mesma vítima (sendo o mesmo bem jurídico). (b) tipo misto cumulativo concursal (ou seja: maior desvalor do fato. mesma vítima e mesmo bem jurídico. art. gira em torno do todo. Esse fato (esse contexto fático único. O fato é composto de uma ação. para a dosagem da pena (nos termos do art. com a redação dada pela Lei 12. não só de ações (ou omissões). ao concluir pelo concurso de crimes (concurso material de crimes). pluralidade de crimes. por força do princípio da razoabilidade. contra a mesma vítima) constitui crime único (CP. distintamente. se o sujeito pratica coito vaginal e coito anal. 213 do CP) de um tipo penal misto cumulativo. de um contexto fático. 59 do CP). 213 do CP. no entanto. nos HCs 104. Unitário ou concursal? Unitário. punido mais gravemente. em razão da pluralidade de ações. no entanto. no mesmo contexto fático. já não pode ser fundado única e exclusivamente na pluralidade de ações (tal como defendia a clássica doutrina italiana: Bettiol etc.severamente. Aqui teríamos um tipo misto cumulativo unitário (porque se trata de crime único. A ação é uma parte do fato.

213 e 214 do CP) isso seria alcançado. A pluralidade de ações (várias ações: coito vaginal e coito anal. afetando o mesmo bem jurídico. as situações concretas. não a parte (unicamente a ação). v. Cabe agora aos intérpretes e aplicadores da lei distinguirem o joio do trigo. Se o sujeito estuprar uma primeira vítima mediante a penetração vaginal e uma outra mediante a penetração anal. tem que guardar correspondência com o nível de graduação (reprovação) do fato. não há como deixar de reconhecer crime único (punido mais severamente). os sujeitos. como são crimes de mesma espécie (previstos no mesmo tipo penal). sim. A repetição dos atos será levada em consideração no momento da pena. ambos descritos no mesmo tipo penal (art. é equivocado? De acordo com nosso ponto de vista sim. Errou no seu propósito. Quando se trata do mesmo contexto fático. A teoria do tipo misto cumulativo é muito mais complexa do que parece. 213 retrata um tipo penal misto cumulativo não significa.). O legislador da Lei 12. O entendimento do STJ. Mas acertou em fundir os dois tipos penais. com a devida vênia.proporcionalidade. no mesmo contexto fático. Na eventualidade de que a situação concreta conduza à existência de um concurso de crimes (vários crimes de estupro). no mesmo contexto fático. . O maior desvalor do fato (decorrente da realização de várias condutas) pode significar fato unitário punido mais gravemente ou um concurso de crimes. ainda que o sujeito realize várias ações. O fato de afirmar que o art. pratica crime único (não uma pluralidade de crimes). Imaginou que fundindo os dois tipos penais (arts. que se deva reconhecer um concurso de crimes. ou seja. Quanto mais reprovável o fato mais sanção se justifica. a ele (juiz) compete fazer a adequação da pena. a totalidade. automaticamente. Sim.g. então. O concurso de crimes pressupõe uma pluralidade de crimes? Não há dúvida. mesmo bem jurídico ou não. mesma vítima ou não. Considerando-se as várias ações (maior desvalor do fato). Ela não serve de guarda-chuva para soluções formalistas ou inferências rápidas (e desproporcionais). a estrutura do fato. Acertaram a Sexta Turma e o STF.) conduz necessariamente ao concurso de crimes? Não necessariamente. Errou a Quinta Turma do STJ. Quem desfere vários golpes contra a mesma vítima. não há como refutar o crime continuado (ainda mais quando se invoca a teoria da forma de penetração sexual). contra a mesma vítima. Um erro quase sempre (desgraçadamente) vem seguido de outro: o STJ também errou ao construir a tese da não admissibilidade do crime continuado fundada na forma da penetração (vaginal ou anal). 213 do CP). claro que estamos diante de um crime continuado (se presentes todos os seus requisitos). o tempo. A forma de penetração sexual não pode servir de base para a rejeição do crime continuado (porque muito mais relevantes são os outros componentes do fato: a conduta. Não é a estrutura da ação que define a existência (ou não) do concurso de crimes. atendendo à seguinte equação: maior desvalor do fato = maior pena.015/2009 atirou no que viu e acertou no que não viu. O concurso de crimes não pode ter como referência a parcialidade. Quais são os fatores distintivos: mesmo contexto fático ou não. Ele queria punir mais gravemente o estupro e o atentado violento ao pudor. o lugar etc. Por quê? Porque o relevante é o todo (o fato). comete um único crime de lesão corporal. mesma vítima e mesmo bem jurídico. Conclusão: quem pratica coito vaginal e coito anal.

A força vinculante da legalidade se revela no artigo 5º. XXXIX. pois embora consideradas as possíveis valorações complementares do Juiz. Não cabe ao Judiciário fazer interpretações populistas manipulativas como a de dizer que o artigo 213. como fez a Quinta Turma no presente caso. pouco importa a prática sexual a que se submete a vítima: há um crime grave e hediondo.015/2009. consubstancia -se em tipo misto cumulativo. trata-se de princípio constitucional que impõe sua observância por todos os poderes públic os. sem adentrar em todos os seus desdobramentos técnicos e científicos . sem se aprofundar em todas as peculiaridades do caso e da ciência jurídica. ele não pode arbitrariamente criar. Desde a Lei 12. er considerando-se os parâmetros ditados pelo artigo 59 do Código Penal. Assim sendo. ou seja. com relevância ímpar destacamos a obediência à legalidade criminal e penal pelo Judiciário.Não nos restam dúvidas da irrefutável desobediência à legalidade penal no posicionamento adotado pela Quinta Turma. do CP. excessos punitivistas. mas as especificidades do caso deverão s analisadas na dosimetria da pena. da Lei Maior.

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