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PAULA SARNO BRAGA

PROCESSO CIVIL
TUTELA DE CONHECIMENTO
- PROCEDIMENTO COMUM

revista
32 atualizada
Edição ampliada

2020

EDITORA
> P O D IV M
www.editorajuspodivm.com.br
EDITORA
>PODIVM
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Rua Território Rio Branco, 87 - Pituba - CEP: 41830-530 - Salvador - Bahia


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Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de
Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos
Ehrhardt Júnior, NestorTávora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo
Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Ana Caquetti

Diagramação: Ana Paula Lopes Corrêa (aninha_lopescorrea@hotmail.com)

ISBN: 978-85-442-3392-4

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM.


É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer
m eio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A
violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem
prejuízo das sanções civis cabíveis.
Coleção Sinopses
para Concursos
A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação
para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparação de concursos
a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para
a aprovação em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamo-nos
em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os
principais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e
livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo que o leitor encontra­
rá um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas
atuais e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para
a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-
-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo,
a compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria.
Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos
são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a
memorização do leitor.
Contemplamos também questões das principais organizado­
ras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como
o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é
fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a
sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Jus-
podivm apresenta.
Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que
você consiga a aprovação desejada.
Bons estudos!
Leonardo Garcia
leonardo@ leonardogarcia.com.br
www.leonardogarcia.com.br
@leomgarcia
Guia de leitura
da Coleção
A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser
a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assun­


tos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de
suma importância para uma boa preparação para as provas.

Não obstante, boa parcela da doutrina, há tempos, sustentava


a inconstitucionalidade da execução provisória, sob o argumento de
que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a digni­
dade da pessoa humana.
Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o
Pleno do STF, em julgamento histórico proferido no HC n° 84078/MG,
sob a relatoria do então Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009,
por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qual­
quer polêmica decidindo que a execução provisória é inconstitu­
cional, eis que afronta 0 princípio da não culpabilidade (art. 5°,
inciso LVII, do Texto Constitucional).

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

► Qual o entendimento do STF sobre o assunto?


0 STF, no julgamento da ADIN n° 1.570-2, decidiu pela inconstitucionalida­
de do art. 3° da Lei n° 9.034/95 (no que se refere aos dados "fiscais"
e "eleitorais"), que previa a figura do juiz inquisidor, juiz que poderia
adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2°, inciso III,
do mesmo diploma legal ("0 acesso a dados, documentos e informações
fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais").

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas


em outra cor para que 0 leitor consiga visualizá-las e memorizá-las
mais facilmente.
8 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Conforme entendimento doutrinário prevalecente, 0 impedi­


mento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual. De
se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina
entende que 0 ato praticado por juiz impedido é inexistente, já que
falta jurisdição (NUCCI, 2008, p. 833-834). Já a suspeição é causa de
nulidade relativa (NUCCI, 2008, p. 833-834).

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, 0 leitor sintetiza e memoriza mais facilmente


os principais assuntos tratados no livro.

Ato nulo:
Ato inexistente: Ato irregular:
ingressa no mundo
sequer ingressa no ingressa no
jurídico, podendo
mundo jurídico, não mundo jurídico e
ou não produzir
produzindo efeitos. produz efeitos.
efeitos.

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é


apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso
do país cobram 0 assunto nas provas.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso de Analista do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se sobre os cri­
térios de definição dos procedimentos ordinário e sumário: "0 procedi­
mento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção
máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa
de liberdade; ou sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxi­
ma cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade.".
A a sse rtiv a fo i co n s id e ra d a co rreta.
Nota da Autora
Esse trabalho é o resultado de um levantamento dos principais
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em torno do Direito
Processual Civil - Tutela de Conhecimento, considerando os conheci­
mentos que têm sido exigidos nas mais variadas provas de concur­
sos públicos.

Fredie Didier Junior é presença constante com influência marcan­


te em todos os trabalhos, seja com palavras, seja com escritos - e
neste não foi diferente. A obra escrita em coautoria com ele e Rafael
Alexandria (Curso de Direito Processual Civil, V. 2) é, obviamente,
referencial teórico central desse trabalho.

0 incentivo, compreensão, confiança e serenidade de Ricardo Didier


continuam sendo determinantes. A família e os amigos sempre ajudam
com 0 seu apoio e compreensão, mas 0 amor e companheirismo do
marido, pessoal e profissional, nunca deixará de ser fundamental...

Cabe, ainda, esclarecimento final. 0 objetivo, aqui, não é firm ar


posicionamentos teóricos e doutrinários próprios, nem desenvolver
abordagem crítica dos temas enfrentados - postura adequada para
outros tipos de trabalho e que tem sido adotada em outras obras.
0 que se pretende é preparar 0 concursando para provas objetivas
e subjetivas dos mais diversos tipos de concursos públicos, aper­
feiçoando seus conhecimentos e capacitando-o para 0 exercício da
profissão desejada.

Estou à disposição para sugestões e esclarecimentos, que sem ­


pre serão bem-vindos (paulasarnobraga@lagoesarno.com.br).

Paula Sarno Braga


Salvador, Bahia, em fevereiro de 2020.
Sumário

Capítulo I ► PETIÇÃO INICIAL E PROPOSITURA DA DEMANDA....................... 15


1. Conceito e função da petição inicial.................................................. 15
2. Requisitos da petição inicial................................................................ 15
2.1. Requisitos subjetivos................................................................... 15
2.2. Requisitos objetivos. Causa de pedir e pedido...................... 19
2.3. Requisitos formais........................................................................ 29
2.4. Quadro sinótico............................................................................ 35
3. Registro e distribuição da petição inicial........................................... 36
3.1. Registro e publicidade da demanda......................................... 36
3.2. Distribuição livre........................................................................... 36
3.3. Distribuição por dependência.................................................... 37
4. juízo de admissibilidade e de méritoinicial (e lim inar).................. 39
4.1. juízo de admissibilidade inicial.................................................. 39
4.1.1. Considerações iniciais..................................................... 39
4.1.2. Deferimento da inicial. Citação do réu e seus efeitos 39
4.1.3. Emenda da inicial............................................................. 42
4.1.4. Indeferimento da inicial.................................................. 45
4.2. Juízo de mérito inicial. Improcedência prima facie................. 49
4.2.1. Considerações gerais...................................................... 49
4.2.2. Hipóteses de cabimento.................................................. 53
4.3. Quadro Sinótico............................................................................ 55
5. Alteração e aditamento da inicial. Regra da estabilização objetiva
da demanda........................................................................................... 56

Capítulo II ► AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO....................... 61


1. Designação e intimação........................................................................ 61
2. Modalidades.......................................................................................... 62
3. Local e forma......................................................................................... 63
4. D isp ensa............................................................................................................... 64
5. Comparecimento pessoal.................................................................... 66

Capítulo III ► RESPOSTAS DO RÉU................................................................. 71


1. Considerações iniciais........................................................................... 71
2. Contestação............................................................................................ 71
2.1. Conceito e requisitos.................................................................... 71
2.2. Regra da concentração da defesa (ou da eventualidade).... 72
2.3. Ônus da impugnação especificada............................................. 79
12 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

2.4. Prazo simples e diferenciado. Tempestividade....................... 80


2.5. Quadro sinótico............................................................................ 82
3. Reconvenção.......................................................................................... 83
3.1. Conceito e características........................................................... 83
3.2. Requisitos...................................................................................... 83
3.3. Aspectos procedimentais............................................................ 89
4. Revelia..................................................................................................... 92
4.1. Conceito......................................................................................... 92
4.2. Eficácia material e processual................................................... 92
4.3. Ineficácia material (total ou parcial)........................................ 93
5. Arguição de suspeição e impedimento.............................................. 98
5.1. Conceito e características........................................................... 98
5.2. Requisitos...................................................................................... 106
5.3. Aspectos procedimentais............................................................ 108

Capítulo IV ► PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES, SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO


DO PROCESSO.................................................................................................. 113
1. Noções iniciais........................................................................................ 113
2. Providências preliminares................................................................... 114
3. Julgamento conforme 0 estado do processo.................................... 116
3.1. Decisão de resolução (ou não) total ou parcial do mérito ... 116
3.2. Julgamento antecipado (total ou parcial) do mérito.............. 117
4. Saneamento e organização do processo........................................... 119
4.1. Decisão saneadora. Estabilidade............................................... 119
4.2. Saneamento e organização cooperativos................................. 123

Capítulo V ► PRODUÇÃO DE PROVAS............................................................ 125


1. Teoria geral das provas....................................................................... 125
1.1. Conceito de prova........................................................................ 125
1.2. Objeto da prova........................................................................... 126
1.3. Sujeito da prova. Ônus de prova............................................... 129
1.3.1. Conceito............................................................................. 129
1.3.2. Distribuição legal.............................................................. 130
1.3.3. Distribuição convencional................................................ 131
1.3.4. Distribuição judicial.......................................................... 132
1.4. Finalidade...................................................................................... 135
1.4.1. Noção geral........................................................................ 135
1.4.2. Busca da verdade possível............................................. 136
1.4.3. Formação do convencimento do juiz. Sua valoração.. 137
1.5. Meios e fontes de prova............................... 139
1.5.1. Atipicidade......................................................................... 139
1.5.2. Licitude............................................................................... 140
1.6. Forma. Procedimento e sua antecipação................................. 146
Sumário 13

1.6.1. Postulação, admissão, produção e valoração............. 146


1.6.2. Determinação de ofício. Poderes instrutórios do juiz. 148
1.6.3. Antecipação da prova..................................................... 150
1.7. Um panorama: 0 regime jurídico geral da prova................... 157
2. Provas em espécie................................................................................ 158
2.1. Depoimento pessoal.................................................................... 158
2.2. Confissão....................................................................................... 165
2.3. Prova testemunhai....................................................................... 169
2.4. Prova pericial............................................................................... 182
2.4.1. Generalidades.................................................................. 182
2.4.2. Do perito e do assistente técnico.................................. 183
2.4.3. Admissibilidade da perícia.............................................. 192
2.4.4. Procedimento................................................................... 194
2.4.5. Fixação e pagamento dos honorários periciais........... 203
2.5. Inspeção judicial........................................................................... 206
2.6. Prova documental........................................................................ 209
2.6.1. Generalidades.................................................................. 209
2.6.2. Elementos do documento. Suaautenticidade............... 212
2.6.3. Eficácia do documento.................................................... 213
2.6.4. Produção da prova documental.................................... 221
2.6.5. Requisição e exibição de coisaou documento............. 226
2.7. Prova indiciária............................................................................ 233
2.8. Prova emprestada........................................................................ 235
3. Audiência de instrução e julgamento................................................. 238

Capítulo VI ► DECISÃO E PRECEDENTE JUDICIAL............................................ 247


1. Conceito de decisão judicial................................................................ 247
2. Elementos da decisão judicial............................................................. 248
2.1. Noções iniciais.............................................................................. 248
2.2. Relatório........................................................................................ 248
2.3. Fundamentação............................................................................ 249
2.4. Dispositivo..................................................................................... 258
2.5. Quadro sinótico............................................................................ 262
2.6. Teoria dos capítulos da decisão................................................ 263
3. Requisitos de validade......................................................................... 264
3.1. Requisitos formais internos (clareza, certeza e liquidez)...... 265
3.2. Requisito objetivo externo: congruência.................................. 269
4. efeitos da decisão................................................................................ 275
5. Em suma: existência, validade e eficácia da decisão...................... 276
6. Interpretação da decisão..................................................................... 277
7. Publicação e irretratabilidade da decisão........................................ 278
8. Precedente judicial............................................................................... 280
8.1. Conceitos fundamentais: precedente, jurisprudência e sú­
mula 280
14 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

8.2. Produção, interpretação e aplicação do precedente (juris­


prudência e súmula)................................................................... 282
8.2.1. Deveres gerais dos tribunais......................................... 282
8.2.2. Técnica de distinção......................................................... 285
8.3. Eficácia........................................................................................... 286
8.4. Superação ("revogação"). Overruling e overriding................. 290

Capítulo VII ► COISA JULGADA....................................................................... 297


1. Conceito................................................................................................... 297
2. Pressupostos.......................................................................................... 298
3. Regime jurídico...................................................................................... 301
3.1. Limites objetivos. Coisa julgada parcial e sobre resolução
de questão prejudicial e incidental.......................................... 301
3.2. Limites subjetivos......................................................................... 306
3.3. Modo de produção...................................................................... 308
3.4. Efeitos da coisa julgada.............................................................. 309
3.5. Quadro sinótico............................................................................ 311
4. Instrumentos de revisão da coisa julgada........................................ 312

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................ 319

Anexo
PROCEDIMENTO COMUM EM FASES............................................................... 333
Petição Inicial e
Propositura da Demanda

1. CONCEITO E FUNÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial é a peça escrita em que é formalizada a dem an­


da do autor.

De um lado, veicula a demanda (conteúdo), individualizando seus


três elementos de identificação: partes, pedido e causa de pedir.
Funciona, assim, como uma "carteira de identidade" da demanda,
com uma "impressão digital" sua, que a identifica e individualiza,
para que não seja confundida com nenhuma outra. Com isso, deli­
mita aquilo que será objeto de apreciação jurisdicional, funcionando
como um projeto do que se pretende que seja a sentença judicial
(CALMON DE PASSOS, 2004, p. 186).

De outro lado, 0 protocolo da petição inicial formaliza a demanda


(ato), i.e., 0 ato de propositura da demanda (art. 312, CPC), provo­
cando a instauração do processo. A petição inicial é 0 instrumento
de instauração do processo (DINAMARCO, 2009, p. 362 e 363).

2. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Os requisitos da petição inicial constam nos arts. 319 e 320, CPC, sub­
dividindo-se em: a) subjetivos, quando relativos aos sujeitos do proces­
so (partes, advogados e juízo); b) objetivos, se referentes ao objeto/con-
teúdo da demanda (pedido e causa de pedir); e c) estritamente formais,
nas situações em que representem formalidades outras exigidas pelo
legislador, além da definição dos sujeitos ou do conteúdo da demanda.

2.1. Requisitos subjetivos

Na forma dos arts. 319 , 1 e II, e 103, CPC, são requisitos subjetivos
da petição inicial: a) a indicação do juízo para 0 qual será dirigida
16 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a dem anda; b) a qualificação das partes da dem anda; e c) a pre­


sença e assinatura de um advogado, regularmente inscrito na OAB
- Ordem dos Advogados do Brasil, que represente 0 autor.

a) Indicação do juízo

A petição inicial deverá ser dirigida ao juízo competente, indica­


do logo no seu cabeçalho.

Deverá ser identificado a partir da aplicação das regras de com­


petência e seguindo o método para determinação da competência
estudado no v. 1. desta coleção.

► Atenção!
É necessário saber como fazer esse direcionamento na prática, ao se
elaborar uma petição inicial.
Em se tratando de juízo singular, é necessário que se indique: i) 0 juiz
(federal ou estadual, i.e., "de direito"); ii) 0 juízo (qual a vara e, se for
0 caso, sua especialidade), e iii) 0 foro (comarca, se justiça estadual,
seção ou subseção judiciária, se justiça federal).
Por ex., para uma ação de alimentos em que 0 alimentando seja do­
miciliado na comarca de Salvador, deve constar no cabeçalho da pe­
tição inicial 0 seguinte direcionamento: "Excelentíssimo(a) Sr(a). Dr(a).
Juiz(a) de Direito da Vara de Família da Comarca de Salvador, Estado
da Bahia".
Mas 0 juízo pode ser colegiado, um órgão interno de um tribunal, que
será definido com base no Regimento Interno do Tribunal. Por ex., em
caso de impetração de um mandado de segurança contra ato de juiz
de direito da vara cível da Comarca de Salvador, Bahia, assim deve
ser 0 cabeçalho da petição inicial: "Excelentíssimo(a) Sr(a). Dr(a). De-
sembargador(a) Relator(a) da Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado da Bahia".

b) Qualificação das partes

Após 0 cabeçalho, no preâmbulo da petição inicial, exige-se que


conste a qualificação das partes (autor e réu), com a indicação
dos seguintes dados: "os nomes, os prenomes, 0 estado civil, a
existência de união estável, a profissão, 0 número de inscrição no
Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica, 0 endereço eletrônico, 0 domicílio e a residência" (cf. art.
319, II, CPC).
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 17

0 nome, prenome e CPF (ou CNPJ) das partes são de grande im­
portância para que possam ser elas devidamente identificadas. 0
estado civil, a existência de união estável e a sua profissão também
contribuem para sua identificação. 0 endereço, eletrônico ou não, é
imprescindível para que sejam localizadas e recebam comunicações
dos atos processuais.

Demais disso, essa qualificação é necessária para a verificação


do atendimento de regras específicas que encontram esses dados
em seu suporte fático. Por exemplo, em se tratando de ação real
im obiliária, se o autor é pessoa casada em regime de comunhão
parcial de bens, exige-se que tenha autorização de seu cônjuge
para estar em juízo, demonstrando sua capacidade processual (art.
73, CPC); se o autor é estrangeiro ou nacional não residente em ter­
ritório nacional, é necessário que preste caução das custas e dos
honorários advocatícios, se não tiver bens im óveis no Brasil que
lhes assegurem o pagamento (cf. art. 83, CPC).

A eventual ausência das informações necessárias para a qualifi­


cação completa do réu deverá ser comunicada pelo autor na petição
inicial. Nesse caso, 0 autor poderá requerer ao juiz as diligências
necessárias para obtenção dessas informações (como, por ex., 0 en­
dereço do réu), na forma do art. 319, § 1°, CPC - e, também, para
obtenção de documentos indispensáveis à propositura da demanda
(cf. 320, CPC, e enunciado n. 283, FPPC).

Caso tais diligências não sejam suficientes, permanecendo a qua­


lificação do réu incompleta, a petição inicial ainda assim deverá ser
recebida pelo juiz, se for possível a sua citação (art. 319, § 2° CPC),
nem que seja por edital (art. 2 5 6 , 1, CPC).

A qualificação incompleta não implicará indeferimento da inicial


se a "obtenção de tais informações tornar impossível ou excessiva­
mente oneroso 0 acesso à justiça" (art. 319, § 3°, CPC).

► Atenção!
As regras do art. 319, §§ 2° e 3°, CPC, são especialmente importan­
tes para as situações em que é inviável a qualificação completa do
réu, como, por ex., nos casos de litisconsórcio multitudinário passivo
formado em sede de ações possessórias ajuizadas contra grupo in­
determinado, mas determinável de invasores - e, ainda, em número
"flutuante".
18 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

Basta que se indiquem aqueles réus que podem ser reconhecidos pelo
oficial de justiça no momento da citação, nem que seja mediante uma
alcunha ou apelido, esclarecendo que há grupo indeterminado de pes­
soas envolvidas no local, para que 0 oficial de justiça possa citar réus
incertos e desconhecidos que sejam identificados na hora da diligên­
cia - assegurada a citação por edital dos demais (cf. art. 554, §§, CPC).
Se possível, melhor ainda trazer um esboço de qualificação pautada
em elementos que permitam citar o(s) líder(es) do grupo ou movimen­
to (FIGUEIRA JR., 1999, p. 251 e 252; DIDIER JR., 2016, p. 358).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para 0 provimento do cargo de Procurador Municipal da
Prefeitura de Penalva/MA em 2017 (IMA) foi exigida a seguinte questão:
De acordo com a Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, a petição inicial
indicará:
I. 0 número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou 0 número
de registro da CTPS do autor e do réu.
II. 0 endereço eletrônico do autor e do réu.
III. 0 requerimento para a concessão da justiça gratuita.
IV. 0 requerimento para a citação do réu.
Está CORRETO 0 que se afirma apenas em:
A) I e II.
B) II.
C) II e IV.
D) I e IV.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".
No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de Jus­
tiça do Amazonas em 20 18 (IESES), pelo gab arito oficial, foi c o n sid e ra d a
CERTA a seguinte assertiva constante da letra "D": "Caso não disponha
0 autor dos dados completos do réu, poderá 0 mesmo na petição
inicial, requerer ao juiz as diligências necessárias à sua obtenção, não
sendo motivo para seu indeferimento".

c) Presença e assinatura de advogado, defensor ou membro do MP.

É necessário que a petição inicial seja assinada por aquele que


tenha capacidade postulatória, i.e., em regra, advogado regular­
mente inscrito na OAB, defensor público ou membro do Ministério
Público.
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 19

A parte autora, neste ato inaugural do processo, já deve estar


devidamente representada por advogado ou defensor público, para
que se configure sua capacidade postulatória.

Mas há casos em que a capacidade postulatória é conferida à


própria parte, como, por exemplo, na ação de alimentos (art. 2°, Lei
n. 5.478/1968), nas m edidas protetivas de urgência da mulher vítima
de violência doméstica ou fam iliar (art. 19 e 27, Lei n. 11.340/2006),
nas causas de juizados especiais cujo valor não exceda vinte salá­
rios mínimos, em primeira instância (sendo que mesmo nas causas
acima desse valor, a assistência técnica só é obrigatória a partir da
fase instrutória, cf. art. 90, Lei n. 9.099/1995, e III Encontro Nacional de
Coordenadores de Juizados Especiais), e nos casos em que 0 Minis­
tério Público atua como parte.

Essas não são situações em que se dispensa a capacidade pos­


tulatória, mas, sim, em que se atribui esse poder à própria parte.

Mas não basta que a parte esteja representada por advogado, e


goze de capacidade postulatória. É necessário que 0 advogado este­
ja munido de procuração - onde contenha seu endereço eletrônico e
não eletrônico (art. 287, CPC) - , a ser devidamente anexada à petição
inicial, para que demonstre a regularidade da representação. A pro­
curação pode ser considerada, também, um documento indispensá­
vel à propositura da demanda (art. 320, CPC).

Admite-se, contudo, que a ação seja ajuizada sem a procuração,


quando for necessário para evitar preclusão, decadência ou prescri­
ção, ou para praticar ato considerado urgente. Nesse caso, "advo­
gado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no
prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despa­
cho do juiz", ratificando os atos até então praticados (art. 104, CPC).

A procuração será dispensada quando a parte estiver represen­


tada pela Defensoria Pública ou se a representação decorrer da lei
ou da CF (ex.: procurador do Estado) (cf. art. 287, parágrafo único, II
e III, CPC).

2.2. Requisitos objetivos. Causa de pedir e pedido

No desenvolvimento da petição inicial, deverão ser expostos a


causa de pedir e 0 pedido (com suas especificações) - que foram
tratados com a devida profundidade no v. 1 dessa coleção.
20 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

A causa de pedir é 0 fundamento do pedido, abrangendo a ex­


posição do: i) fato ou complexo de fatos, que sofrem incidência da
norma jurídica (fato jurídico); ii) e 0 direito dele nascente (funda­
mento jurídico).

Os fatos devem ser narrados com a clareza e a completude ne­


cessárias para justificar o nascimento do direito afirmado (funda­
mento jurídico), e deles deve decorrer logicamente o pedido, sob
pena de a petição inicial ser considerada defeituosa (inepta, cf. art.
330, § 10, CPC).

► Atenção!
Nesse particular, deve-se destacar que a fundamentação analítica das
decisões judiciais imposta pelo art. 489, §§ i ° e 2°, CPC, e 0 modelo coo­
perativo de processo civil que emana da leitura conjunta de diversos
dispositivos do CPC (a ex. do art. 5°, 6°, 90, 10°, 76, caput, 77, VI, 321,
CPC), impõem que a petição inicial, assim como todos os atos de postu-
lação dos diversos sujeitos processuais, também sejam fundamentados
de modo analítico, com observância dos termos do art. 489, §§ i ° e 2°,
CPC. Trata-se de um dos deveres que emanam da boa-fé processual e
da cooperação (arts. 5° e 6°, CPC).
Só para postulações específicas e com razões analíticas são possíveis
decisões específicas e com razões analíticas (assim, MARINONI; MITI-
DIERO; ARENHART, 2015, V. 2, p. 134; DIDIER, 2016, p. 571; exigindo essa
sorte de fundamentação em agravo interno, postulação recursal, em
que 0 agravante teria simplesmente repetido os argumentos do re­
curso especial, inclusive os mesmos precedentes lá constantes, sem
demonstrar superação ou distinção dos precedentes invocados na de­
cisão agravada, STJ, 2a T., Aglnt no AREsp n. 853.152/RS, rei. Min. Assusete
Magalhães, j. em 13.12.2016, publicado no Dje de 19.12.2016).
Assim, por ex., o sujeito postulante não poderá, ao justificar sua postu­
lação, simplesmente transcrever ou parafrasear 0 texto de lei (art. 489,
§ 1°, I, CPC) ou 0 conceito jurídico indeterminado ou a cláusula geral
(art. 489, § i°, II, CPC), sem a demonstração da sua relação com 0 caso
ou dos motivos de sua incidência no caso concreto.

0 pedido é 0 núcleo da petição inicial.

É a pretensão do autor levada a juízo, que se traduz na solicitação


de uma providência jurisdicional sobre determinado bem da vida.

Segundo os arts. 322, 324 e 330, § i° , I e III, CPC, são requisitos do


pedido:
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 21

a) a certeza, exigindo-se que o pedido seja certo, explícito quanto


ao que se pretende (PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 35), não se
admitindo pedido dúbio ou vago (ex.: condenação do réu no
que couber ou no que entender necessário) (ASSIS, 2002, p. 234).
Entretanto:

i) a sua interpretação não pode ser literal ou restrita, devendo:

• considerar 0 conjunto da postulação como um todo, e como


0 réu 0 interpretou em sua defesa (que seria observação
do seu comportamento ao longo do processo), em uma
interpretação sistem ática (cf. art. 322, § 2°, e 200 CPC, c/c
art. 113, caput e § i.°, I, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019,
e STJ, 3.a T., REsp n. 1.049.560-MG, rei. Min. Nancy Andrighi, j.
4.11.2010, publicado no DPJ de 16.11.2010);

• 0 princípio da boa-fé, os usos, os costumes e as práticas do


foro (cf., arts. 322, § 2°, e 200 CPC, c/c art. 113, caput e §1.°,
II e III, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019); e, ainda,

• a intenção no pedido consubstanciada, embora partindo de


sua literalidade textual, em uma interpretação teleológica
(cf. art. 112, CC, c/c 200, CPC; e, no contexto do pedido de de­
sistência, STJ, 3.a T., REsp n. 613.732-RR, rei. Min. Nancy Adrighi,
j. em 10.11.2005, publicado no Dje de 20.02.2006) - respeitado
0 contraditório e a ampla defesa para 0 réu (DIDIER JR., 2016,
p. 598);
ii) admite-se, em alguns casos, 0 pedido implícito, i.e., aquele que
deverá ser apreciado, ainda que não expressamente formula­
do, só é admitido por lei em casos excepcionais, tais como a
condenação em juros e correção monetária (art. 322, § 1°, CPC,
e arts. 404-406, CC), em despesas e honorários advocatícios (art.
322, § i° , CPC), em prestações vincendas (art. 323, CPC), em juros
sobre capital próprio e dividendos nas demandas por comple-
mentação de ações de empresas de telefonia (cf. entendimento
do STJ, em incidente de julgamento de recursos repetitivos, 2.a
Seção, REsp n. 1.373.438-RS, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
j. em 11.6.2014, publicado no Dje de 17.6.2014), e em alimen­
tos (na ação de investigação de paternidade, cf. FARIAS, , 2003,
p. 901; STJ, 4.a T., REsp n. 257.885-RS, j. em 21.9.2000, publicado no
Dje de 6.11.2000; STJ, 4.a T., REsp n. 821.402-MG, rei. Min. Fernan­
do Gonçalves, j. em 8.4.2008, publicado no Dje de 22.4.2008; STJ,
22 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

4.a I , REsp n. 819.729-CE, rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em


9.12.2008, publicado no DJe de 2.2.2009).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­
nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada FALSA a
seguinte assertiva: "Nos termos do Código de Processo Civil, na ação
que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações suces­
sivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, mediante pedido
expresso do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar
a obrigação, se 0 devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las
ou consigná-las".

b) a determ inabilidade (ou liquidez), impondo-se que 0 pedido


seja delimitado em sua qualidade e quantidade (inclusive na
reconvenção, cf. art. 324, § 2°, CPC), só se admitindo, excepcional­
mente, a formulação de pedido mediato genérico (ilíquido), nas
hipóteses do art. 324, § 1°, CPC, ou seja:

"nas ações universais, se 0 autor não puder individuar os


bens demandados", que são aquelas em que se discute ou
se reivindica parte de uma universalidade de fato ou de
direito, cf. arts. 90 e 91, CC (ex.: rebanho, biblioteca ou espó­
lio), como seria 0 caso da petição de herança e da ação em
que se pretende a entrega de um rebanho;

nas ações indenizatórias, "quando não for possível determi­


nar, desde logo, as consequências do ato ou do fato" (lícito
ou ilícito), 0 que só autoriza a formulação de pedido genérico
naquelas que se refiram a danos (materiais ou morais) conti­
nuados, protraídos no tempo, de modo que, no momento da
propositura da demanda, não há, ainda, como se apurar sua
extensão - a exemplo daquele que decorre da inscrição indevi­
da de consumidor em cadastro de consumo (no que se refere
à exigência de liquidez do pedido de indenização por dano
moral não-continuado, que é confirmada pela exigência do art.
292, V, CPC, adiante analisado, tem-se FIGUEIRA JR, 2007, p. 108
e 109; NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 484; DIDIER JR., 2016, p. 590 e
591; contra, em razão da subjetividade da matéria, STJ, 1.» T.,
REsp n. 693.172/MG, rei. Min. Luiz Fux, j. em 23.8.2005, publicado
no DPJ de 12.9.2005; STJ, 3.3 1 , AgRg nos EDcl no AREsp n. 158.865/
RJ, rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 26.6.2012, publicado no DPJ de
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 23

29.6.2012; STJ, 4-a T., REsp n. 645.729/RJ, rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, j. em 11.12.2012, publicado no DJe de 1.2.2013; STJ, 3.*
T., REsp n. 1.313.643/SP, rel. Min Sidnei Beneti., j. em 22.05.2012,
publicado no DJe de 13.6.2012; ainda admitem pedido genérico,
na vigência do CPC/2015, SOUSA, 2016, p. 411 e 412);
"quando a determinação do objeto ou do valor da conde­
nação depender de ato que deva ser praticado pelo réu",
a exemplo da cobrança que depende de uma prestação de
contas por parte do réu;

c) a clareza, na medida em que deve ser inteligível, passível de ser


compreendido (cf., DIDIER JR., 2017, p. 639);

d) a concludência (ou coerência), exigindo-se que 0 pedido seja con­


cludente e, pois, decorra logicamente de causa de pedir (ex.:
cláusulas abusivas conduzem a pedido de invalidação de contra­
to e, não, de resolução) (Cf. PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 36; ASSIS,
2002 p. 236; AMARAL SANTOS, 2009, p. 161; DIDIER JR., 2016, p. 575).

► Atenção!
0 art. 328, CPC, traz regra para 0 pedido de um (ou alguns) dos credo­
res de obrigação indivisível.
De acordo com esse dispositivo, havendo vários credores de obrigação
indivisível, se um (ou alguns) deles vai a juízo cobrar 0 seu cumprimento,
os outros poderão exigir sua parte/quinhão em dinheiro (art. 261, CC, e
328, CPC), desde que arquem, proporcionalmente, com as despesas da
cobrança judicial, 0 que abrange os honorários advocatícios (art. 328, CPC).
Dessa forma, os credores que não participaram do processo terão
legitimidade para executar a sentença na parte que lhe cabe ou para
levantar seu quinhão em dinheiro em sede de execução promovida por
outro credor, abatidas as despesas e honorários proporcionalmente
devidos (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 224). Isso só não será possível
para 0 credor contra 0 qual 0 devedor tenha alguma exceção pessoal,
cf. art. 274, CC (DIDIER JR., 2016, p. 594).

Nos termos dos arts. 326 e 327, CPC, admite-se a cumulação obje­
tiva de ações, também chamada de cumulação de pedidos, podendo
ela ser:
a) própria, quando se formula mais de um pedido visando que
todos eles sejam acolhidos, 0 que pode se dar de forma:

i. simples, quando são cumulados pedidos autônomos, inde­


pendentes entre si, de modo que 0 juiz pode acolher um.
24 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

alguns, todos ou nenhum (ex.: indenização por dano moral e


indenização por dano material; indenização por dano estéti­
co e indenização por dano moral, cf. enunciados n. 37 e 387,
súmula do STJ);

ii. sucessiva, quando há entre os pedidos cumulados um víncu­


lo de precedência lógica (prelim inaridade ou prejudicialida-
de), de forma que 0 acolhimento de um pedido pressupõe
logicamente 0 acolhimento do pedido anterior (ex.: acolhi­
mento dos alimentos pressupõe 0 acolhimento do reconhe­
cimento de paternidade).

b) im própria, quando se formula mais de um pedido visando que


um deles seja acolhido (cf. art. 326, CPC), 0 que pode se dar de
forma:

i. eventual (subsidiária) (art. 326, caput, CPC), quando se esta­


belece uma ordem de preferência entre os pedidos cumu­
lados, havendo um pedido principal e, para a eventualidade
de não ser ele acolhido (ou não poder ser examinado por
inadm issibilidade, cf. enunciado n. 287, FPPC), um pedido
subsidiário (ex.: pedido de invalidação do contrato, senão,
caso não seja acolhido, a revisão de algumas cláusulas). 0
juiz fica preso à ordem de preferência estabelecida pelo
autor, logo:•

• deve analisar, em prim eiro lugar, 0 pedido principal -


mesmo que 0 réu reconheça a procedência do pedido
subsidiário (TUCCI, 2001, p. 62; STJ, 3.». T., REsp n. 8.892-SP,
rei. Min. Dias Trindade, j. em 30.04.1991, publicado no DPJ
de 27.05.1991);
• se acolhido 0 pedido principal e réu recorre, esse recur­
so devolve para 0 tribunal a análise do pedido subsidiá­
rio (cf. art. 1.013, § 30, III, CPC, e enunciado n. 102, FPPC);
se acolhido 0 pedido principal e 0 réu não recorre (ou
seu recurso não é provido), não haverá coisa julgada
sobre 0 pedido subsidiário, que não foi examinado (STF,
2.a T. Al n. 194.653/SP AgRg, rei. Min. Marco Aurélio, j. em
16.09.1997, publicado no DPJ de 7.11.1997);

• só quando não é acolhido o pedido principal, pode-se


passar para análise do pedido subsidiário. Nesse caso.
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 25

se não analisa o pedido subsidiário, a decisão será


omissa (citra petita) (STJ, 3.3 T., EDcl no REsp n. 26.423/SP,
rei. Min. Waldemar Zveiter, j. em 09.02.1993, publicado no
DP] de 22.03.1993);

• se analisado e acolhido 0 pedido sub sidiário, haverá


sucumbência parcial do autor que justifique sua con­
denação nas despesas processuais e nos honorários
advocatícios (a favor, DIDIER JR., 2016, p. 580; STJ, Corte
Especial, EREsp n. 616.918/MG, rei. Min. Castro Meira, j.
em 02.10.2010, publicado no DJe de 23.08.2010; STJ, 2*
T., REsp n. 1.158.754/RS, rei. Min. Mauro Campbell, j. em
24.08.2010, publicado no DJe de 30.09.2010; contra, STJ,
4 -a T., REsp n. 52.750, rei. Min. Barros Monteiro, j. em
12.09.1994, publicado no DJ de 14.11.1994), bem como
haverá interesse em recorrer para fazer prevalecer
0 pedido principal, porquanto tenha manifestado sua
preferência sobre ele (enunciado n. 288, FPPC); sendo
que, por fim,

• se acolhido parte do pedido principal, pode-se passar


para a análise do pedido subsidiário cujo acolhimen­
to se revele mais vantajoso para a parte (TUCCI, 2001,
p. 62).

alternativa (art. 326, parágrafo único, CPC), quando não se


estabelece uma ordem de preferência entre os pedidos
cumulados, pretendendo-se que seja acolhido um ou outro
(e "tanto faz") (ex.: diante de um vício redibitório na coisa
adquirida, pode cumular pedidos de que 0 juiz determine
0 abatimento no preço da coisa ou a devolução da coisa
mediante restituição da quantia paga). Acolhido um dos pe­
didos, considera-se que 0 autor saiu inteiramente vitorioso,
pois nada além disso poderia ter sido acolhido, de modo
que a sucumbência deve ser suportada pelo réu (cf. enun­
ciado n.° 109 da Jornada de Processo Civil do CJF/STJ). Logo,
não há sucumbência parcial, nem caberá recurso contra essa
decisão, afinal 0 autor não revelou preferência por nenhum
dos pedidos, não havendo interesse em um recurso visando
fazer prevalecer 0 outro.
26 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Atenção!
Não se deve confundir a cumulação alternativa de pedidos - em que há
no mínimo dois pedidos cumulados - com a formulação de um único
pedido alternativo (art. 325, CPC). 0 pedido alternativo é aquele que
é fundado em uma obrigação alternativa e que, portanto, pode ser
adimplida de mais de uma forma.
Nesse caso: "Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao
devedor, 0 juiz lhe assegurará 0 direito de cumprir a prestação de um
ou de outro modo, ainda que 0 autor não tenha formulado pedido
alternativo", cf. art. 325, parágrafo único, CPC. Por outro lado, quando
a escolha cabe ao autor, ele não formulará pedido alternativo, mas,
sim, fixo, já manifestando sua escolha na inicial - salvo se optar por
escolher na fase de execução, formulando, na fase de conhecimento
um pedido ainda alternativo (MOREIRA, 2007, p. 13).

Simples Pretensões autônomas


Cumulação
própria Sucessiva
Pretensões com vínculo de precedência
lógica

Eventual Pretensões com ordem de preferência


Cumulação
imprópria Alternativa Pretensões sem ordem de preferência

Entretanto, no art. 327, § 1°, CPC, encontram-se dispostos requi­


sitos necessários para a adm issibilidade de cumulação de pedidos.

0 primeiro deles é a exigência de que haja com patibilidade entre


os pedidos cumulados (ex.: não seriam compatíveis entre si pedidos
de revisão e invalidação de um mesmo contrato). Ressalva-se, con­
tudo, a possibilidade de cumulação imprópria de pedidos incompa­
tíveis, na medida em que não se pretende 0 acolhimento simultâneo
de todos eles, cf. art. 327, § 3®, CPC.

0 segundo deles é a necessidade de que 0 juízo tenha com­


petência absoluta para a apreciação de todos os pedidos cumu­
lados. Em caso de incompetência absoluta para um dos pedidos,
deverá ele ser inadmitido, prosseguindo a demanda para 0 pro­
cessamento do outro. É 0 que se pode extrair do enunciado da
súmula n. 170, STJ: "Compete ao juízo onde primeiro for intentada a
ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário,
decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 27

de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio" (Dl-


DIER JR., 2016, p. 582).

Essa é a razão de ser do art. 45, §§ i ° e 20, CPC, que trata da


incompetência absoluta do juízo para apreciação de pedido que en­
volva ente federal: "0 juiz, ao não adm itir a cumulação de pedidos
em razão da incompetência para apreciar qualquer deles, não exa­
minará 0 mérito daquele em que exista interesse da União, de suas
entidades autárquicas ou de suas empresas públicas".

A título de exemplificação, há entendimento da 4.3 T. do STJ no


sentido de que não é cabível a cumulação do pedido de decretação
de nulidade de registro de marca com pedido de condenação na
reparação de danos causados por um particular que utiliza indevida­
mente marca pertencente ao outro particular. Isso porque 0 primeiro
pedido seria de competência absoluta da Justiça Federal, em razão
da existência de interesse do INPI (autarquia federal), já 0 segundo
pedido só envolve particulares, sendo de competência absoluta e
residual da Justiça Estadual (STJ, 4 -a T., REsp n. 1188105-RJ, rei. Min. Luis
Felipe Salomão, j. em 5.3.2013, publicado no DJE de 12.4.2013).

Observe-se que a incompetência relativa do juízo para um dos


pedidos não conduz à sua inadmissão. Em sendo os pedidos cumu­
lados conexos, 0 juízo será prevento e terá competência funcional
e absoluta para apreciação de ambos (enunciado n. 289, FPPC). Não
havendo conexão, caberá ao réu arguir a incompetência relativa e
requerer 0 desmembramento da inicial (ASSIS, 2002, p. 266; CRECO
FILHO, 1997, p. 105).

0 terceiro e último requisito é a identidade ou conversibilidade


do rito.

Haverá identidade de ritos, quando para todos os pedidos cumu­


lados estiver previsto um mesmo rito adequado em lei.

Pedido 01
Mesmo Procedimento
Pedido 02

Pedido 03

Caberá a conversibilidade de ritos, quando para os pedidos


cumulados estiverem previstos ritos distintos em lei, mas é possível
28 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a conversão de todos eles no rito comum - caso em que não ficará


excluída a aplicação de técnicas diferenciadas previstas para os ritos
especiais originariamente cabíveis previstos no CPC ou em leis espe­
ciais (cf. enunciado n. 506, FPPC), que sejam compatíveis com 0 rito
comum (art. 327, § 2°, CPC).

Procedimento 01
Pedido 01

Procedimento 02
Pedido 02

Procedimento 03
Pedido 03

Por exemplo, admite-se a cumulação de pedido de resolução de


contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por inadim-
plemento do promitente comprador de prestações pendentes, com
pedido de reintegração de posse do promitente vendedor na coisa
prometida a venda, pelo rito comum, aplicando-se a técnica diferen­
ciada do rito especial possessório de limitação da cognição, para
excluir do conhecimento do juiz matéria relativa ao domínio 0 bem
(exemplo de DIDIER JR., 2016, p. 583).

Mas essa conversibilidade só é possível quando rito especial


afastado é opcional, disponível, não tendo sido estabelecido para
atender interesse público (ex.: mandado de segurança, possessó­
rio, monitório). Caso 0 rito especial seja obrigatório, indisponível,
instituído para atender interesse público (ex.: inventário e partilha,
im probidade, interdição), essa conversão em rito comum não será
possível, não se admitindo a cumulação dos pedidos (ex.: pedir
a interdição de um dos herdeiros ou investigação de paternida­
de do falecido juntamente com inventário) (nesse sentido, susten­
tando uma disponibilidade relativa dos ritos, cf. FIGUEIRA JR., 2007,
p. 106-115; também assim, só que acrescentando obrigatoriedade
do rito quando visa "tutelar uma situação material extremamente
peculiar" ou "proteger 0 dem andado", salvo, nesse último caso, se
afastado por ajuste das partes, DIDIER JR., CABRAL, CUNHA, 2018, p.
42; entendendo que se trata de regra que impõe conversão no rito
comum e ratifica a indisponibilidade dos ritos, ABELHA, 2003, p. 34 e
35; prega a indisponibilidade dos ritos, regidos por norma cogente,
CALMON DE PASSOS, 2004, p. 4, 5, 6 e 261; visualizando 0 art. 327,
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 29

§ 10, III, CPC, como exceção a regra da indisponibilidade dos ritos,


DINAMARCO, 2002, p. 169 e 170).

► Atenção!
Observe-se que esse artigo 327, § 2°, CPC, abre 0 procedimento comum
a adaptações promovidas pelo juiz em seu curso, mediante importação
de técnicas típicas de procedimentos especiais. Pode-se cogitar, assim,
da previsão, nesse dispositivo, de uma cláusula geral de adaptação ou
adequação jurisdicional do procedimento comum, consistindo em uma
manifestação no plano infraconstitucional do princípio da adequação
(DIDIER JR., 2016, p. 584).

2.3. Requisitos form ais

a) Valor da causa.

Na parte final da petição inicial, logo após a formulação do pedi­


do com todas as suas especificações, deve constar 0 valor da causa,
conforme exigido pelo art. 319, V, CPC.

A toda causa deve ser atribuído um valo r certo, fixado em moeda


corrente nacional, e de acordo com as regras dos arts. 291-293, CPC
- mesmo que a causa não tenha conteúdo econômico que possa ser
aferido de imediato. Não há causa sem valor ou de valor inestimável.

0 valor da causa funciona como base de cálculo de custas e mul­


tas processuais, e serve para determinar, em alguns casos, 0 órgão
que tem competência para julgar a causa, 0 procedimento a ser
empregado, bem como para definir 0 recurso cabível contra uma
determinada decisão (ex.: art. 34, Lei n. 6.830/1980) (cf., CALMON DE
PASSOS, 2004, p. 195; DIDIER JR., 2017, p. 626; GRECO FILHO, 2009, p. 107).

A princípio, a fixação do valo r da causa se dará de acordo com


os critérios legais do art. 292, CPC, quando se enquadrar em uma
das hipóteses ali previstas. São elas, mais especificamente, as se­
guintes:

a) na ação de cobrança de dívida, 0 valor da causa deverá corres­


ponder à soma do valor principal, dos juros de mora vencidos
e de outras penalidades, se houver, corrigidos monetariamente,
até a data de propositura da ação;

b) na ação que verse sobre a existência, a validade, o cumprimen­


to, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato
30 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

jurídico, inclusive dos contratos, o valor da causa deverá cor­


responder ao valor do ato ou daquela parcela que é objeto de
controvérsia judicial;

c) na ação de alimentos, o valor da causa deverá corresponder à


soma de 12 (doze) prestações mensais pretendidas pelo autor;

d) na ação de divisão, demarcação e reivindicação, 0 valor da cau­


sa deverá corresponder ao valor de avaliação da área ou do
bem objeto da causa;

e) na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, 0


valor da causa deverá corresponder ao valor pretendido a título
de indenização. Com essa regra, observe-se que 0 legislador
exige que 0 autor formule pedido determinado (líquido) quanto
ao valor pretendido a título de danos morais, contrariando a já
citada jurisprudência do STJ anterior ao CPC/2015 que admitia
pedido genérico. 0 pedido genérico só será possível quando se
tratar de dano continuado, que se protrai no tempo, cf. art. 324,
§ i° , II, CPC, acima comentado;

f) na ação em que há cumulação própria de pedidos - que é aque­


la em que se visa 0 acolhimento de todos eles -, 0 valor da causa
deverá corresponder à quantia equivalente à soma dos valores
de todos eles;

g) na ação em que há cumulação alternativa de pedidos - visando


acolhimento de um ou outro -, 0 valor da causa deverá corres­
ponder ao montante do pedido de maior valor;

h) na ação em que há cumulação eventual de pedidos - com um


pedido principal e, para 0 caso de sua rejeição, um pedido sub­
sidiário - 0 valor da causa deverá corresponder ao valor do
pedido principal;

i) na ação em que se pede a condenação em prestações vencidas


e vincendas, 0 valor da causa deverá corresponder à soma do
valor de todas elas. Entretanto, 0 valor das prestações vincen­
das será 0 correspondente a uma prestação anual, se a obriga­
ção for por tempo indeterminado ou superior a 1 (um) ano; se a
obrigação for por tempo inferior a 1 (um) ano, será 0 correspon­
dente à soma de todas as prestações.

Caso a demanda não se enquadre em uma das hipóteses pres­


critas no dispositivo, 0 valor da causa será fixado a critério da parte
Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda 31

autora, considerando a expressão econômica da causa - com base


no que é pretendido e, não, no que é efetivamente devido -, quando
existente, senão de acordo com seu arbítrio. Neste caso, o contro­
le judicial da correção do valor da causa deverá ser realizado de
acordo com a boa-fé - afastando-se abusos -, a razoabilidade e a
proporcionalidade (DIDIER JR., 2017, p. 626).

Cumulando 0 autor um primeiro pedido que se enquadre em um


dos critérios legais do art. 292, CPC, ou que tenha expressão econô­
mica, com um segundo pedido que não seja economicamente avaliá-
vel, 0 valor da causa deverá ser fixado com base no primeiro deles
(STJ, 3.3 T., REsp n. 713.800/MA, rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 11.3.2008,
publicado no DJe de 1.4.2008).

Em qualquer caso, 0 controle judicial sobre a correção do valor


da causa poderá ser realizado de ofício e por arbitramento, quando
não estiver de acordo com 0 conteúdo patrimonial da causa ou 0
proveito econômico pretendido pelo autor. Em sendo determinada a
majoração do valor da causa, caberá ao autor proceder ao recolhi­
mento das custas correspondentes.

Além disso, há precedente do STJ no sentido de que 0 juiz pode


determ inar a diminuição equitativa do valor da causa considerado
excessivo, a ponto de prejudicar 0 exercício de algum ônus ou fa­
culdade do réu que dependa do recolhimento de custas calculadas
sobre seu valor (STJ, 3.3 T., REsp n. 784.986, rei. Min., Nancy Andrighi,
j. em 29.11.2005, publicado no DJe de 01.02.2006).

Mas esse controle judicial pode se dar mediante provocação, mais


especificamente por impugnação do valor da causa apresentada
pelo réu, na contestação, sob pena de preclusão (art. 293, CPC).

0 juiz decidirá a questão por decisão interlocutória só impugná-


vel por apelação ou contrarrazões (art. 1.009, § i° , CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Juiz de Direito do Tribunal
de Justiça do Estado da Bahia em 2019 (Cespe) foi exigida a seguinte
questão:
De acordo com 0 CPC, na ação em que houver pedido subsidiário, 0
valor da causa corresponderá:
a) à soma dos valores dos pedidos principal e subsidiário.
32 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

b) ao pedido de maior valor, entre 0 principal e 0 subsidiário.


c) à média dos valores dos pedidos principal e subsidiário.
d) ao valor do pedido principal.
e) ao valor de qualquer dos pedidos, principal ou subsidiário, desde
que a diferença dos seus valores seja de até 5%.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "D".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de juiz Substituto do TJPR em
2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão:
Determinado indivíduo ajuizou ação de indenização por danos morais
contra empresa de comunicação e apontou como causa de pedir a pu­
blicação de reportagem que alega ter violado sua dignidade.
Com referência a essa situação hipotética e a aspectos processuais a
ela pertinentes, assinale a opção correta.
A) Havendo incorreção na atribuição do valor da causa pelo autor,
poderá 0 réu impugnar tal valor por meio de petição autônoma a
ser oferecida no mesmo prazo de contestação.
B) Na petição inicial de ação indenizatória fundada em dano moral,
0 autor deve sempre apresentar pedido genérico, porque a iliqui-
dez do pedido decorre da natureza do dano sofrido.
C) Caberá ao magistrado corrigir de ofício 0 valor da causa se en­
tender que 0 proveito econômico perseguido pelo autor está em
desacordo com 0 valor atribuído na petição inicial.
D) Em ação indenizatória fundada em dano moral, 0 autor terá sem­
pre interesse recursal para majorar a indenização, seja qual for 0
valor fixado na sentença.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

b) Manifestação da vontade de realização ou não da audiência de


conciliação ou de mediação.

0 art. 334, CPC, prevê a designação e realização de uma audiência


de conciliação ou de mediação antes do momento previsto para a
resposta do réu.

Mas a sua realização depende da vontade das partes. Por essa


razão, se ambas as partes manifestam vontade expressa de não par­
ticipar dessa audiência, ela não se realizará (art. 334, § 4°, I, CPC). E
Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda 33

isso pode decorrer de negócio jurídico processual ou pré-processual


em que se dispense a realização desse ato.

Se há negócio jurídico pré-processual nesse sentido, cabe ao au­


tor anexá-lo à petição inicial.

Agora, uma vez proposta a demanda e instaurado o processo, o


aperfeiçoamento de um negócio jurídico no seu curso e nesses ter­
mos pressupõe que a manifestação de vontade do autor de realizar
ou não a audiência seja apresentada na petição inicial (arts. 319,
VII, e 334, § 5o, CPC). Caso manifeste vontade de que não se realize,
nesse ato estará apresentando proposta de negócio processual para
0 réu no sentido de dispensar a audiência.

Mas a ausência dessa manifestação (do autor) não deve conduzir


à determinação de emenda ou ao indeferimento da petição inicial. 0
seu silêncio deverá ser considerado anuência tácita com a realização
da audiência - já que 0 art. 334, § 40, 1, CPC, exige que sua discordân­
cia seja expressa (DIDIER JR., 2016, p. 565).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz de Direito do TJSP em
2017 (Vunesp) foi considerada correta a seguinte assertiva: "0 autor
tem 0 ônus de alegar eventual desinteresse na designação de audiên­
cia de conciliação ou mediação, sob pena de ser presumido seu inte­
resse na tentativa de autocomposição".

c) Requerimento de provas.

Deve constar, ainda, na petição inicial, a indicação dos meios de


prova que 0 autor pretende empregar para demonstrar alegações
que lhe cabe provar (art. 319, VII, CPC).

Trata-se de exigência criticada, pela sua falta de sentido e de


compatibilidade com 0 restante do sistema, na medida em que: 0
juiz pode determinar a produção de provas de ofício (art. 370, CPC)
(DIDIER JR., 2016, p. 564); 0 autor não saberá ainda quais fatos serão
controvertidos e dependerão de prova; e 0 autor tampouco saberá
quais os limites do seu ônus probatório, na medida em que poderá
ocorrer distribuição judicial e dinâmica de ônus de prova (art. 373,
§ 10, CPC). Inclusive, em razão de tudo isso, na fase de saneamento,
0 autor será intimado para que indique meios de prova de que pre­
tende se valer (art. 348, 350, 351 e 357, § i° , CPC).
34 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Logo, a ausência desse requerimento não implica qualquer tipo de


preclusão, sendo sua exigência sem efeito, na medida em que 0 autor
poderá indicar suas provas em momento posterior (DINAMARCO, 2009,
p. 90; CALMON DE PASSOS, 2004, p. 195 e 196; DIDIER JR., 2017, p. 627).

Entretanto, observa-se doutrina e jurisprudência que sustentam


que a regularidade da inicial pressupõe que 0 autor ao menos apre­
sente um requerimento genérico de produção de todos os meios
de prova em direito admitidos (STJ, 2.a T., AgRg no REsp n. 1.376.551/
RS, rei. Min. Humberto Martins, j. em 18.6.2013, publicado no DJe de
28.3.2013; DINAMARCO, 2009, p. 386; contra NERY JUNIOR; NERY, 2006,
p. 479; e GRECO FILHO, 2009, p. 109). A ausência de qualquer requeri­
mento probatório autorizaria que 0 juiz presumisse a desnecessida­
de de provas, e promovesse um julgamento antecipado do mérito,
quando não seria possível arguir-se cerceamento do direito de defe­
sa em grau de recurso (STJ, 3.a T., REsp n. 406.862/MG, rei. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, rei p / acórdão Min. Nancy Andrighi, j. em
8.11.2002, publicado no DJe de 7.4.2003; NEVES, 2017, p. 609).

d) Documentos indispensáveis à propositura da demanda.

Por fim, como último requisito de validade da petição inicial, exi­


ge 0 legislador (art. 320, CPC) que seja ela instruída com os docu­
mentos indispensáveis à propositura da demanda, que são aqueles:

i. substanciais, que são exigidos por lei, a exemplo da procu­


ração (art. 287, CPC), do laudo médico em sede de interdição
(art. 750, CPC), do título executivo em demanda executiva, do
ato constitutivo da pessoa jurídica que é parte (Cf. AMARAL
SANTOS, 2009, p. 150; DIDIER JR., 2016, p. 565);

ii. fundamentais, que se impõem porque 0 autor a eles se refe­


riu na petição inicial como fundamento da sua demanda (cf.
AMARAL SANTOS, 2009, p. 150).

Os documentos indispensáveis são aqueles cuja ausência impede


0 julgamento do mérito. Não se confundem com documentos úteis,
que, se ausentes, não impedem 0 prosseguimento do processo, nem
conduzem à sua extinção sem resolução de mérito. São documen­
tos simplesmente importantes e até mesmo determinantes para a
procedência da demanda do autor, e, pois, para uma resolução do
mérito que lhe seja favorável (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 198; MARI-
NONI; MITIDIERO, 2016, p. 412; STJ, 4.a T., REsp n. 1.262.132/SP, rei. Min.
Luiz Felipe Salomão, j. em 18.11.2014, publicado no DJe de 3.2.2015).
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 35

Por exemplo, a certidão de casamento é indispensável para a ação


de divórcio, mas o vídeo que prova o adultério seria simplesmente
útil (cf., NEVES, 2017, p. 611).

Na verdade, toda prova documental deve ser produzida pelo


autor no momento da propositura da demanda, instruindo a petição
inicial (art. 434, CPC), sob pena de preclusão - ressalvando-se, uni­
camente, as hipóteses do art. 435/ CPC. Mas só a ausência daquela
prova documental considerada "indispensável" (substancial ou fun­
damental) poderá conduzir à determinação de emenda da petição
inicial, no prazo de lei, sob pena de indeferimento, cf. arts. 321 e
330, IV, CPC (considerando esse vício sanável e passível de correção/
emenda, STJ, 6.a T., AgRg na PET n. REsp n. 1.125.860/MG, re. Min. Ro­
gério Schietti Cruz, j. 5. 2.2015, publicado no DJe de 20. 2.2015; STJ, 4.a
T., AgRg no EDcl no REsp n. 1.041.589/RN, rei. Min. Raul Araújo, j. 20.
6.2013, publicado no DJe de 1. 7.2013).

É possível, contudo, que essa documentação não esteja acessível


ao autor no momento em que propõe a sua demanda. Em razão
disso, cabe sustentar a aplicação analógica do art. 319, § 1°, CPC, de
modo que se admita que 0 autor requeira ao juiz que adote as pro­
vidências necessárias para obter essa documentação. Inclusive, 0
autor pode pleitear, na petição inicial, a exibição de documentos que
estejam em poder do réu ou de terceiro (cf. art. 397, CPC, e enuncia­
do n. 283, FPPC; DIDIER JR., 2017, p. 628; admitindo que 0 juiz requisite
tais documentos de ofício ou a requerimento, com fundamento em
seus poderes instrutórios, STJ, 6.a T., AGRg no REsp n. 492.868/SP, rei.
Min. Og Fernandes, j. em 11.12.2013, publicado no DJe de 7.2.2013).

2.4. Quadro sinótico

REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

R e la tiv o s à s p a r t e s ,
Indicação do juízo
Requisitos Qualificação das partes
ao advogado ou ao
Subjetivos Presença e assinatura de
juízo
advogado, defensor ou MP

Presença, clareza e comple-


Relativos à causa tude da causa de pedir
Requisitos Objetivos de pedir ou ao Presença, clareza, certeza,
pedido liquidez e concludência do
pedido
36 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Atribuição de valor à causa


Manifestação de vontade de
Relativos às forma­ realização ou não da audiên­
Requisitos Formais
lidades legais cia de conciliação/mediação
Requerimento de provas
Documentos indispensáveis

3. REGISTRO E DISTRIBUIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL

3.1. Registro e publicidade da demanda

0 protocolo da petição inicial formaliza a demanda (ato), i.e., o


ato de propositura da demanda (art. 312, CPC), provocando a instau­
ração do processo.

Todo processo está sujeito a registro, cf. art. 284, CPC, cujos objetivos
principais são: a) dar publicidade à pendência daquele feito; b) evitar
manobras fraudulentas (ex.: autor desista da ação e a reproponha alea­
toriamente em busca de outro juízo de sua preferência, em burla às
regras de distribuição); e c) disponibilizar dados para fins estatísticos,
históricos, fiscais, administrativos etc. (DINAMARCO, 2004, p. 714 e 715).

Além disso, os eventos ocorridos no bojo de um processo já re­


gistrado, que impliquem mudança nos seus sujeitos ou no seu ob­
jeto, também devem submeter-se a registro. Por isso, em caso de
"intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de am plia­
ção objetiva do processo", deverá ser determinada, de ofício, pelo
magistrado, a chamada anotação no órgão distribuidor, cf. art. 286,
parágrafo único, CPC.

3.2. Distribuição livre

Nas localidades em que houver mais de um juízo competente, a


demanda, além de ser registrada, deverá ser submetida à distribuição
para um deles. A distribuição poderá ser ou não eletrônica, mas sem­
pre deverá ser pública (disponibilizada no Diário de Justiça), "alter­
nada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade" (art. 285, CPC).

A distribuição tem, basicamente, duas finalidades. A primeira


delas é promover uma divisão isonômica de trabalho entre juizes.
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 37

evitando sobrecarga de um sobre os outros (NERY JUNIOR; NERY, 2006,


p. 428). A segunda é evitar 0 direcionamento fraudulento do proces­
so a um determinado órgão jurisdicional, atentando contra 0 princí­
pio do juiz natural.

Vê-se, portanto, que, em regra, a distribuição é livre, obser­


vando-se 0 disposto no art. 285, CPC. E, com ela, determ ina-se 0
juízo exclusiva e concretamente competente para conduzir aquele
processo, de modo im pessoal e equânim e, sem que se permita
que a parte escolha 0 juízo de sua preferência. Trata-se de regra
de concretização do princípio do juiz natural, de natureza cogente
e indisponível, e que se instituiu inspirada no atendimento do in­
teresse público que há em torno de sua observância. Por essa ra ­
zão, diz-se que a competência exclusiva e concreta determ inada no
momento da distribuição é competência absoluta. E qualquer burla
às regras de distribuição com direcionam ento da causa ao juiz pre­
ferido pela parte, implica violação ao juiz natural e às regras de
competência absoluta (assim , Humberto Theodoro Jr e J. J. Calmon
de Passos em parecer exarado nos autos da Ação Rescisória n.
46.595-0, TJ/BA; citado por DIDIER JR., 2017, p. 227).

Diante da importância que há na observância das regras de dis­


tribuição, prevê 0 art. 288, CPC:

a) a fiscalização da distribuição pela parte, por seu procurador (in­


clusive defensor público) e pelo Ministério Público; bem como

b) a correção ou compensação da distribuição, a ser determinada


de ofício ou a requerimento pelo juiz, caso seja constatado que
foi equivocada ou não realizada.

Por fim, deverá ser determinado 0 cancelamento da distribuição


se a parte, devidamente intimada na pessoa de seu advogado, não
realizar 0 pagamento das custas e despesas do processo no prazo
de 15 (quinze) dias (art. 290, CPC).

3.3. Distribuição por dependência


Há casos excepcionais em que 0 legislador prevê a distribuição
direcionada para um determ inado juízo. Trata-se da chamada distri­
buição por dependência.
Na forma do art. 286, CPC, será distribuída por dependência de­
manda, de qualquer natureza, quando:
38 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a) estiver relacionada, por conexão ou continência, com outra já


ajuizada, ou entre elas haja risco de decisão conflitante/contra-
ditória (ainda que não haja conexão) - a ex. dos casos em que
há vínculo de prejudicialidade;

b) já tiver sido objeto de processo extinto sem resolução de mérito, e


for reproposta, "ainda que em litisconsórcio com outros autores ou
que sejam parcialmente alterados os réus da demanda". Trata-se
de regra que visa evitar práticas ilícitas de direcionamento da causa
para o juízo de preferência da parte, tal como a chamada "ação
borboleta", que é aquela cuja extinção é provocada (ex.: desistên­
cia ou não pagamento de custas) para que, uma vez reiterada, seja
redistribuída só que, de acordo com esse dispositivo, não mais li­
vremente, mas, sim, para o mesmo juízo (ainda que com alteração
parcial de seus sujeitos) (DIDIER; JORGE; RODRIGUES, 2003, p. 41-52).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Técnico Judiciário do TRF 2a
Região em 2017 (CONSULPLAN) foi exigida a seguinte questão:
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 disciplina 0
princípio do juiz natural. Este princípio possui desdobramentos no Có­
digo de Processo Civil de 2013 (Lei Federal n° 13.105/15) voltados à
concepção que deve existir um determinado juízo, previamente criado
e estabelecido, para julgar a causa submetida à sua apreciação. Sobre
as regras processuais que disciplinam a distribuição e 0 registro dos
procedimentos em âmbito judicial, analise as afirmativas a seguir.
I. Todos os processos estão sujeitos a registro e, onde houver mais de
um juiz, devem ser distribuídos. Tal distribuição que poderá ser ele­
trônica, será alternada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade.
II. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza
quando, tendo sido extinto 0 processo sem resolução de mérito, for
reiterado 0 pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou
que sejam parcialmente alterados os réus da demanda.
III. A citação válida, quando ordenada por juízo incompetente, não pro­
duz quaisquer efeitos.
Está(ão) correta(s) apenas a(s) afirmativa(s)
A) I.
B) I e III.
C) II e III.
D) I e II.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 39

4. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E DE MÉRITO INICIAL (E LIMINAR)

4 .1. Juízo de adm issibilidade inicial

4 .1.1. Considerações iniciais

Uma vez proposta a demanda e colocados os autos conclusos


para 0 juiz, caberá a ele realizar 0 juízo de adm issibilidade inicial da
petição inicial.

Trata-se do poder-dever que lhe é conferido de verificar a regu­


laridade da petição inicial, mediante 0 preenchimento dos requisitos
dos arts. 319 e 320, CPC, e de outros requisitos de adm issibilidade
cuja ausência possa im plicar defeito que dificulte (ou impeça) 0 jul­
gamento do mérito.

Deverá ser exercido in limine litis, antes mesmo da citação do réu,


podendo 0 juiz, a partir daí, adotar três posturas possíveis:

a) deferimento da petição inicial, diante do preenchimento de to­


dos os requisitos dos arts. 319 e 320 (e outros cuja ausência
pudesse dificultar 0 exame do mérito), de modo a autorizar 0
prosseguimento do processo com a citação e intimação do réu
para a audiência de conciliação ou de mediação (se cabível, cf.
art. 334, CPC) - caso não seja hipótese de improcedência lim inar
da demanda (art. 332, CPC), como se verá em item seguinte;

b) determinação de emenda da petição inicial (art. 321, CPC), caso


não tenha sido preenchido requisito dos arts. 319 e 320, CPC (ou
outro cuja ausência dificulte exame do mérito), que conduza a
vício sanável, e, pois, passível de correção ou complementação;

c) indeferim ento da petição inicial, caso não tenha sido preen­


chido requisito dos arts. 319 e 320, CPC (ou outro requisito cuja
ausência dificulte exame do mérito), que conduza a vício in­
sanável ou vício não sanado no prazo para emenda (art. 321,
parágrafo único, CPC).

4.1.2. Deferimento da inicial. Citação do réu e seus efeitos

Preenchidos os requisitos da petição inicial (e outros cuja ausên­


cia dificulte exame do mérito), caberá ao juiz deferi-la, determ inan­
do, no seu despacho inicial, a citação do réu.
A citação é ato pelo qual se convoca 0 réu ou 0 interessado (ou
executado, se em sede de execução) para integrar 0 polo passivo da
40 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

relação jurídica processual (art. 238, CPC), dando-lhe ciência do teor


da demanda proposta (FABRÍCIO, 2003, p. 250).

A citação do réu é requisito de validade do processo. É dispen­


sável, contudo, nos casos de indeferimento da inicial ou de impro-
cedência lim inar da demanda, pois 0 réu não precisa ser citado e
ouvido para sagrar-se vitorioso no processo (art. 239, CPC).

Quando indispensável, em caso de ausência de citação ou de


citação defeituosa do réu (ou executado), 0 vício é sanado com 0
seu com parecim ento espontâneo, sendo que: a) acolhida a alega­
ção de nulidade, o prazo para contestação (e para embargos do
executado) terá começado a fluir da data do seu comparecimento;
b) se rejeitada a alegação de nulidade, será decretada a revelia
do réu (ou prosseguirá a execução se 0 citando é executado) (cf. art.
239, §§ i ° e 2°, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de juiz de direito do Tribunal
de Justiça de Santa Catarina em 2017 (FCC), pelo gabarito oficial, foi
considerada CERTA a seguinte assertiva constante da letra "B": "0 com­
parecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a
nulidade da citação, fluindo a partir desta data 0 prazo para apresen­
tação de contestação ou de embargos à execução".

Não se considera comparecimento espontâneo, para fins da


convalidação do vício em torno da citação, a juntada de procu­
ração de advogado do réu sem poderes especiais para receber
citação (art. 105, CPC) (cf. STJ, 2.* T., AgRg no REsp n. 1.468.906, rei.
Min Mauro Campbell Marques, j. em 26.8.2014, publicado no DJe
de 1.9.2014) - salvo se restar dem onstrada a ciência da parte da
pendência da demanda, com prática de atos de defesa (nem que
sejam preparatórios dela) (assim , STJ, 4.* T., REsp n. 1.026.821/TO,
rei. Min. Marco Buzzi, j. 16.8.2012, publicado no DJe de 28.8.2012; STJ,
2.a T., REsp n. 1.246.098/PE, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em
26.4.2011, publicado no DJe de 5.5.2011; STJ, 3.* T., Resp n. 600.866/
DF, rei. Min. Humberto Comes de Barros, j. em 20.3.2007, publicado
no DJe de 14.5.2007).

A citação válida, ainda que ordenada por juízo incompetente, é


ato jurídico processual em sentido estrito cujos efeitos são predeter­
minados em lei (art. 240, CPC). Esses efeitos podem ser processuais
ou materiais.
Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda 41

Os efeitos processuais são:

a) a indução da litispendência (pendência de demanda) para o réu


- que já existia para o autor desde o momento da propositura
da demanda (cf. art. 312, CPC) (cf. DALL'ACNOL JR., 1985, p. 292).
Há quem opte por interpretar a expressão "litispendência" en­
quanto 0 impedimento processual para desenvolvimento válido
do processo (ausência de pressuposto processual negativo de
validade), i.e., no sentido de pendência de ações idênticas, de
modo que aquela em que houve a primeira citação válida deve­
rá perdurar e a outra deverá ser extinta - já que com a citação
válida nessa segunda demanda induziu-se a esse impedimen­
to que é a pendência de ações idênticas (MOREIRA, 2007, p. 33;
GRECO FILHO, 2009, p. 36; STJ, 3.a Seção, MS n. 8997/DF, rei. Min. Og
Fernandes, j. em 26.8.2009, publicado no DJe de 24.9.2009; STJ,
4.a T., REsp n. 778.976/PB, rei. Min. João Otávio de Noronha, j. em
8.4.2008, publicado no DJ e de 28.4.2008);

b) a litigiosidade da coisa ou direito objeto da demanda para 0


réu - porquanto já subsistisse para 0 autor desde 0 momento
da propositura da demanda (art. 312, CPC) (cf. STJ, 3.® I , REsp n.
1.458.741/GO, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 14.4.2015,
publicado no DJe de 17.4.2015; DALL'AGNOL JR., 1985, p. 294; DIDIER
JR., 2017, p. 688); e

c) a predusão da possibilidade de 0 autor mudar 0 pedido ou cau­


sa de pedir sem anuência do réu, cf. art. 329, CPC (cf. DIDIER JR.,
2017, p. 689).
0 efeito material é a constituição do devedor em mora - salvo
se 0 processo versa sobre dívida a termo certo ou cuja mora tenha
se constituído por fato anterior (ex.: interpelação), cf. arts. 397 e 398,
CC, e Súmula n. 54, STJ. Isso determina que é a partir da citação que
serão contabilizados juros moratórios (d . art. 405, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto da 2»
Região em 2017 (TRF 2) foi exigida a seguinte questão:
Mévio ingressa com ação em face da Empresa de Correios e Telégra­
fos - ECT. Postula indenização, já que foi atropelado por veículo da ré.
Marque a opção correta:
A) A citação pode ser feita na pessoa do advogado geral da União.
42 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

B) Considerando que a ré é 0 Correio, a citação não pode ser feita pelo


correio e deve ser feita por Oficial de Justiça.
C) Julgado procedente 0 pedido, a citação será, no caso, 0 termo inicial
do fluxo dos juros de mora.
D) A citação válida, ainda que ordenada por juiz incompetente, torna
prevento do juízo.
E) A citação válida, ainda que ordenada por juiz incompetente, produz
litispendência.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

A interrupção da prescrição não é mais efeito da citação válida,


mas, sim, do despacho inicial que defere a inicial e determina a cita­
ção do réu, mesmo que oriundo de juízo incompetente (art. 240, § i°,
CPC) - e mesmo que 0 processo seja, depois, extinto sem resolução
do mérito (cf. DIDIER JR., 2017, p. 690).

Uma vez pronunciado 0 despacho inicial, opera-se a interrup­


ção da prescrição que retroage à data da propositura da deman­
da, desde que 0 autor, no prazo de 10 dias da ciência do referido
despacho, adote todas as providências necessárias para viabilizar a
citação (i.e., adiante as custas respectivas e forneça endereço do ci­
tando e cópia da petição inicial de autos em papel para acompanhar
0 mandado de citação).

Acaso a citação só se realize após esse prazo por fato imputável


exclusivamente ao serviço judiciário, ainda assim retroagirá a inter­
rupção da prescrição, não podendo 0 autor ser prejudicado com
isso (cf. art. 240, § 3°, CPC, e Súmula n. 106, STJ). Mas se a demora for
imputável ao autor, a prescrição só se interromperá na data em que
a citação efetivamente se realizar (cf. DIDIER JR., 2017, p. 691).
Esse mesmo regramento da interrupção da prescrição se estende
ao impedimento de consumação da decadência (e dem ais prazos
extintivos de lei), conforme art. 240, § 4°, CPC.

4.1.3. Emenda da inicial

Ausente requisito dos arts. 319 e 320, CPC (ou outro cuja ausência
dificulte exame do mérito), que conduza a vício sanável, deverá 0
juiz determ inar a emenda da petição inicial, indicando com precisão
0 que deve ser complementado ou corrigido. A emenda da petição
inicial pode abarcar, inclusive a alteração da petição inicial, para
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 43

substituição do réu sem ônus sucumbenciais, caso o juiz verifique,


liminarmente, a sua ilegitimidade passiva (cf. enunciado n.° 296 do
FPPC).

A emenda deverá ser realizada, no prazo de 15 dias (art. 321,


CPC). Esse prazo é, contudo, prorrogável:

a) por ato do juiz, na forma do art. 139, VI, CPC (assim, antes do
CPC-2015, STJ, 4.a T., REsp n. 102.398/PR, rei. Min. Barros Monteiro,
j. em 14.10.1996, publicado no Dj de 2.12.1996; STJ, 3.» T., REsp n.
118.141/PR, rei. Min. Menezes Direito, j. em 24.3.1998, publicado
no DJ de 25.5.1998; STJ, 3.» T., REsp n. 871.661/RS, rei. Min. Nancy
Andrighi, j. em 17.5.2007, publicado no DJe de 11.6.2007), bem
como

b) por convenção das partes (assim, 0 STJ, em decisão dada no


julgamento de incidente de recursos repetitivos, na vigência do
CPC-1973, quando entendeu que prazo é dilatório e não perem p­
tório, cf. STJ, 2.a Seção, REsp n. 1.133.689-PE, rei. Min. Massami
Uyeda, julgado em 28/3/2012, publicado no DJe de 18.5.2012).

Se 0 vício for a falta de indicação do endereço profissional, nú­


mero de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil ou 0 nome da
sociedade de advogados da qual participa 0 advogado, 0 prazo será
de 05 dias (art. 10 6 ,I e § 1°, CPC).

Prevalecerá, contudo, 0 prazo maior de 15 dias, se ocorrerem


simultaneamente os vícios dos arts. 106, § i°, e 321, CPC (enunciado
n. 425, FPPC).

Diante de um vício sanável, a emenda da petição inicial é direito


subjetivo do autor, não se admitindo 0 indeferimento sem oportu­
nidade de prévia emenda (NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 489; STJ, 4.a T.,
REsp n. 1.143.968/MG, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 26.2.2013,
publicado no DJe de 1.7.2013; STJ, i . a T., AgRg no REsp n. 1.089.211/RJ,
rei. Min. Luiz Fux, j. 16.12.2010, publicado no DJe de 21.2.2011; enun­
ciado n. 292, FPPC).
Entretanto, se 0 autor não providenciar a emenda determinada
no prazo fixado, a petição inicial será indeferida (arts. 321, parágrafo
único, e 330, IV, CPC) - ressalvada a possibilidade de admitir-se a
emenda intempestiva (STJ, 6.a T., REsp n. 38.812/BA, rei. Min. Pedro
Acioli, j. em 2.9.1994, publicado no DJU de 10.10.1994; STJ, 1.» T., REsp n.
826.613/SP, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 18.5.2010, publicado
44 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

no DJe de 3.8.2010; STJ, 3.a I , REsp n. 871.661/RS, rei. Min. Nancy Andri-
ghi, j. em 17.5.2007, publicada no DJe de 11.6.2007; no julgamento de
incidente de recursos repetitivos, entendeu-se que caberá ao juiz,
analisando o caso concreto, admitir ou não a prática extemporânea
do ato pela parte, cf. STJ, 2.a Seção, REsp n. 1.133.689-PE, rei. Min.
Massami Uyeda, julgado em 28.3.2012, publicado no DJe de 18.5.2012).

E se 0 autor providenciar a emenda no prazo, mas ela se revelar


insuficiente ou inadequada, admite-se a possibilidade de ser deter­
minada nova emenda (NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 970; NEVES, 2017,
p. 615).

Em que pese a previsão legal seja de a emenda ser determinada


e realizada liminarmente, antes da citação do réu, identificando-se
0 vício sanável após a contestação do réu, admite-se que seja de­
terminada a emenda da petição inicial, desde que ela não implique
modificação do objeto da demanda que não tenha sido consentida
(DIDIER JR., 2017, p. 629; STJ, 4 -a T., AgRg no REsp n. 752.335/MG, rei.
Min. João Otávio de Noronha, j. em 2.3.2010, publicado no DJe de
15.3.2010; STJ, 2.a T., REsp n. 1.291.225/MG, rei. Min. Mauro Campbell, j.
em 7.2.2012, publicado no DJe de 14.2.2012; STJ, 4.a T., AgRg no AREsp n.
255.008/DF, rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 19.2.2013, publica­
do no DJe de 4.3.2013; STJ, 4.a T., AgRg no Resp n. 196.345/SP, rei. Min.
Maria Isabel Callotti, j. em 17.12.2013, publicado no DJe de 4.2.2014;
STJ, 3.a T., REsp n. 1477851, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em
23.6.2015; admitindo a providência na ação coletiva, STJ, 4.a T., REsp n.
1.279.586-PR, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 03.10.2017, publica­
do no DJe de 17.11.2017; contra, entendendo ter havido a preclusão
lógica em razão do deferimento da inicial, NEVES, 2017, p. 616; tam­
bém contra, STJ, 3.a T., EDcl no AgRg no REsp n. 1.184.763/MG, rei. Min.
Ricardo Villas Bôas Cuevas, j. 15.5.2014, publicado no DJe de 22.5.2014;
não admitindo-a após a contestação e 0 saneamento, se importar
alteração objetiva, em nome da estabilização da demanda, STJ, 3.® T.,
REsp n. 1678947/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 13.03.2018, publica­
do no DJe de 20.03.2018).

0 STJ decidiu que, em razão da estabilização objetiva da deman­


da, não cabe emenda da petição inicial após 0 oferecimento da
contestação e o saneamento do processo, quando essa providência
importar alteração do pedido ou da causa de pedir (STJ, 3.® T., REsp
n. 1678947/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 13.03.2018, publicado no
DJe de 20.03.2018).
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 45

A emenda da petição inicial determinada por juiz de primeira ins­


tância se dá por decisão interlocutória que não é, contudo, impugná-
vel por agravo de instrumento. Uma vez determinada uma emenda
impossível (ex.: liquidar pedido ainda não passível de liquidação) ou
prejudicial (aumentar valor da causa, tornando o valor das custas d i­
fícil de suportar), restará ao autor, a depender da situação, encarar
o indeferimento da inicial impugnável por apelação ou arcar com a
realização de uma emenda que lhe seja gravosa (NEVES, 2017, p. 615).

A emenda da petição inicial determinada por juiz de primeira ins­


tância se dá por decisão interlocutória que não é, contudo, impugná­
vel por agravo de instrumento. Uma vez determinada uma emenda
impossível (ex.: liquidar pedido ainda não passível de liquidação) ou
prejudicial (aumentar valor da causa, tornando 0 valor das custas di­
fícil de suportar), restará ao autor, a depender da situação, encarar
0 indeferimento da inicial impugnável por apelação ou arcar com a
realização de uma emenda que lhe seja gravosa (NEVES, 2017, p. 615).

4.1.4. Indeferimento da inicial

Constatando-se a existência de vício insanável ou não sanado no


prazo de emenda, será 0 caso de indeferimento da petição inicial,
que é a decisão que obsta liminarmente 0 prosseguimento da causa
(cf. art. 330, CPC).

Trata-se de hipótese especial de extinção lim inar do processo,


sem resolução do mérito, por ausência de requisito processual de
validade - que não implica a condenação do autor ao pagamento de
honorários advocatícios sucumbenciais, já que não há réu em juízo
(DIDIER JR., 2017, p. 630 e 631).

Todo indeferimento é liminar; após a citação do réu não caberá


mais indeferimento, tendo em vista que a inicial já foi deferida. 0 juiz
poderá, unicamente, acolher alguma defesa de admissibilidade do réu
e, com isso, simplesmente extinguir 0 processo sem resolução do mé­
rito com base no art. 485, CPC (ex.: falta de interesse).

As hipóteses de indeferimento da petição inicial estão previstas


no art. 330, CPC, sendo elas: a) a inépcia da petição inicial (art. 330,
§ i° , CPC); b) a ilegitimidade da parte para causa; c) a falta de inte­
resse de agir; d) e a não realização da emenda no prazo dos arts.
10 6 , 1, § i° , e 321, CPC.
46 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A inépcia da petição inicial é resultante de defeito constatado


na exposição dos elementos objetivos da demanda, i.e., pedido ou
causa de pedir, e cuja subsistência impede 0 julgamento do mérito
(CALMON DE PASSOS, 2004, p. 242).

Segundo 0 art. 330, §§ i ° e 2°, CPC, a petição inicial será inepta


em caso de:

a) ausência de pedido ou causa de p e d ir, 0 que abrange a expo­


sição obscura de pedido ou causa de p e d ir ou a incom pletude
da causa de p e d ir (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 2242; TUCCI,
2001, p. 160; DIDIER ]R., 2017, p. 633; art. 193, 2, "a", CPC de
Portugal; sobre a causa de pedir obscura, DINAMARCO, 2003,
p. 394). É 0 caso da ação de cobrança de crédito fundada na
existência de "negócios existentes entre as partes". Tudo isso
por dificultar a defesa do réu, bem como a delim itação do
objeto de cognição e decisão do m agistrado, 0 que se impõe
em nome do contraditório, am pla defesa, congruência, coope­
ração e boa-fé;

b) pedido indeterm inado, ressalvadas as exceções legais do art.


324, § 10, l-lll, CPC, em que é admitido. Nesse particular, 0 le­
gislador exige a determ inabilidade do pedido na hipótese do
art. 330, § 2°, sob pena de inépcia, exigindo que, nas ações que
tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de em­
préstimo, de financiamento ou de alienação de bens, discrimine-
-se "na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas
que pretende controverter, além de quantificar 0 valor incon­
troverso do débito". Trata-se de regra que deve se estender às
ações que versem sobre outros negócios jurídicos (cf. enunciado
n. 290, FPPC; bueno , 2013, p. 83; didier JR., 2017, p. 637). A regra
coincide, ainda, em parte com 0 art. 50, Lei n. 10.931/2004 - que
se restringe aos negócios imobiliários, mas se estende aos plei­
tos não revisionais;

c) pedido incondudente/incoerente, pois da narração dos fatos não


decorre logicamente 0 pedido (ex.: cláusulas abusivas conduzem
a pedido de invalidação de contrato e, não, de resolução);

d) formulação de pedidos incompatíveis entre si, em cumulação


própria - ressalvada a oportunidade de emenda prévia com es­
colha de um dos pedidos (FIGUEIRA JR., 2001, p. 185).
Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda 47

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Juiz de Direito do Tribunal
de Justiça do Estado da Bahia em 2019 (Cespe) foi consideração COR­
RETA a seguinte assertiva: "Se a ação tiver por objeto a revisão de
obrigação decorrente de empréstimo, 0 autor deverá, sob pena de
inépcia, discriminar na inicial, entre as obrigações contratuais, aquelas
que pretende controverter, além de quantificar 0 valor incontroverso
do débito".

A decisão de indeferimento da petição inicial pode ser oriunda


de órgão de primeira ou segunda instância.

Na prim eira instância, a decisão de:

a) indeferimento total é sentença impugnável por apelação;

b) indeferimento parcial (ex.: inépcia de um dos pedidos cumu­


lados) é decisão interlocutória impugnável por agravo de ins­
trumento (cf. art. 354, parágrafo único, CPC, e enunciado n. 154,
FPPC).

Na segunda instância, a decisão de indeferimento:

a) dada pelo relator será monocrática, e, pois, impugnável por


agravo interno;

b) dada por colegiado será acórdão, impugnável, a depender do seu


conteúdo e do contexto, por recurso ordinário, especial ou ex­
traordinário. Pode ser decisão de indeferimento total ou parcial.

0 legislador dedicou regramento especial à apelação contra sen­


tença de indeferimento total da petição inicial na primeira instância.

Segundo 0 art. 331, CPC, uma vez prolatada a sentença, e in­


terposta apelação, poderá 0 juiz exercer juízo de retratação, no
prazo de 05 dias, para rever ou modificar a sentença. Não havendo
retratação, será determinada a citação do réu para responder o
recurso, que será, em seguida, encaminhado para 0 tribunal. Se 0
tribunal acolher a apelação, de modo a se reform ar a sentença, 0
prazo do réu para oferecimento de contestação correrá da data de
sua intimação do retorno dos autos, observado 0 disposto no art.
334 (art. 331, § 20, CPC).

Em sendo a apelação intempestiva, a decisão terá transitado em


julgado e 0 juiz não poderá exercer juízo de retratação (enunciado n.
48 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

293, FPPC). Caberá ao juiz não se retratar com fundamento na intem-


pestividade e remeter os autos para 0 tribunal (único órgão competen­
te para realizar 0 juízo de admissibilidade e aferir a tempestividade
ou não do recurso) (DIDIER, 2017, p. 634; em sentido semelhante, para
inadmissibilidade da apelação como um todo, NEVES, 2017, p. 619).

Não interposta apelação contra a sentença, 0 réu será intimado


do trânsito em julgado da sentença (cf. art. 331, § 3°, CPC). A medida
é importante, tendo em vista que 0 réu deve estar ciente de que 0
autor só poderá repropor a demanda sanando 0 vício - havendo
casos em que sequer poderá repropô-la (ex.: perempção), cf. art.
486, § i° , CPC bem como de que aquele juízo detém competência
funcional e absoluta para receber a demanda eventualmente repro-
posta (art. 286, II, CPC) (NEVES, 2017, p. 619 e 620).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Oficial de Justiça Avaliador
Federal, do TRT-11, 2017, foi exigida a seguinte questão.
"José ajuizou procedimento comum, mas a petição inicial foi indeferida
por conter pedidos incompatíveis entre si. Nesse caso, dessa decisão
A) caberá agravo de instrumento
B) caberá apelação
C) caberá agravo interno
D) caberá recurso especial
E) não caberá recurso".
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra b, que reflete
as lições desse item.

No concurso para provimento de cargo referente a outorga de dele­


gação de serviço s no tariais e registrais do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul em 2019 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão:
Sobre as causas de indeferimento da petição inicial, assinale a alter­
nativa correta.
a) Indeferida a petição inicial, cabe juízo de retratação no prazo de
10 (dez) dias.
b) 0 réu será comunicado do resultado do julgamento após 0 trânsito
em julgado de sentença de mérito proferida em favor dele antes
da citação.
c) 0 autor poderá interpor recurso de agravo de instrumento contra
a decisão que indefere a petição inicial.
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 49

d) A decisão de indeferimento da petição inicial não faz coisa julgada.


e) Indeferida a petição inicial e não interposta apelação, dispensa-se
a intimação do réu sobre o trânsito em julgado da sentença.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "B".

No concurso para remoção de cargo de Promotor de Justiça do Ministé­


rio Público do Paraná em 2019 foi exigida a seguinte questão:
Sobre as hipóteses de indeferimento da petição inicial e de improce-
dência liminar do pedido, assinale a alternativa correta, de acordo
com 0 Código de Processo Civil de 2015:
a) A inépcia da petição inicial, a manifesta ilegitimidade da parte e a
ausência de interesse processual são hipóteses de indeferimento
da petição inicial.
b) A apelação interposta contra sentença que indefere a petição ini­
cial não admite juízo de reconsideração.
c) A apelação interposta contra sentença que indefere a petição ini­
cial não será objeto de contraditório e será imediatamente reme­
tida ao tribunal competente.
d) A sentença que declara, liminarmente, prescrição ou decadência é
decisão de indeferimento da petição inicial.
e) Para que a improcedência liminar do pedido seja aplicada, basta
que 0 magistrado verifique a incidência de precedente ao caso, não
importando a natureza das alegações do autor na petição inicial.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "A".

► Atenção!
Segundo a 4.a T. do STJ, devem ser fixados honorários sucumbenciais no
julgamento de apelação interposta contra sentença de indeferimento
da petição inicial, quando houver confirmação da extinção do processo
sem exame de mérito e tiver havido a constituição de advogado pelo
sujeito passivo em sede de recurso (4.® T., REsp n. i75399o/DF, rei. Min.
Maria Isabel Gallotti, j. em 09.10.2018, publicado no Dje de 11.12.2018).

4.2. juízo de mérito inicial. Improcedência prim a facie

4.2.1. Considerações gerais

A improcedência liminar da demanda é a decisão que, antes da cita­


ção do réu, julga improcedente 0 pedido do autor, na forma e nas hipó­
50 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

teses do art. 332, CPC Trata-se, assim, de decisão de mérito, definitiva,


e com aptidão para fazer coisa julgada material (DIDIER JR., 2017, p. 667).

Essa decisão pode ser proferida em qualquer processo, na pri­


meira instância ou em sede de tribunal.

Na primeira instância, a decisão de improcedência lim inar total é


sentença impugnável por apelação; já a decisão de improcedência
lim inar parcial (ex.: de um dos pedidos cumulados) é decisão interlo-
cutória impugnável por agravo de instrumento (cf. art. 354, parágrafo
único, CPC, e art. 1.015, II, CPC).

Em sede de tribunal, a decisão de improcedência lim inar total


ou parcial dada pelo relator será monocrática, e, pois, impugnável
por agravo interno; já a decisão dada por colegiado será acórdão,
impugnável, a depender do seu conteúdo e do contexto, por recurso
ordinário, especial, extraordinário ou embargos de divergência.

0 legislador dedicou regramento especial à apelação contra sen­


tença de improcedência lim inar total dada na primeira instância.

Segundo 0 art. 332, § 3°, CPC, uma vez prolatada a sentença, e


interposta apelação, poderá 0 juiz exercer juízo de retratação, no
prazo de 05 dias, para rever ou modificar a sentença.

Havendo retratação, 0 processo retomará seu curso normal. Não


havendo retratação, será determinada a citação do réu para responder
0 recurso no prazo de 15 dias (art. 332, § 40, CPC) - em petição de con-
trarrazões de teor semelhante ao da contestação, porém em defesa da
sentença (cf. NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 992; DIDIER JR., 2017, p. 668; BUE­
NO, 2016, p. 302) -, que será, em seguida, encaminhado para 0 tribunal.

Se 0 tribunal não acolher a apelação, mantém-se a sentença e a


improcedência liminar. Se o tribunal acolhera apelação, para afastar
a causa de improcedência lim inar (ex.: precedente foi superado ou
não se considerou causa de interrupção da prescrição), poderá op­
tar por não devolver os autos para a primeira instância e já prolatar
uma nova decisão de mérito, considerando que a causa já está em
condições de julgamento imediato, dispensando outras provas. Tra­
ta-se de aplicação analógica do art. 1.013, §§ 3o e 40, CPC (DIDIER, 2017,
p. 668; NEVES, 2017, p. 628; BUENO, 2016, p. 302).

É possível que prevaleça interpretação no sentido de que sua


decisão seja, até mesmo, de procedência da demanda, em prejuízo
do réu, tendo em vista que 0 réu já terá tido a oportunidade de
Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda 51

apresentar contrarrazões, que elevem ser apresentadas consideran­


do essa possibilidade - caso tenha sido citado mediante mandado
em que conste a advertência do art. 250, II, CPC (DIDIER, 2017, p. 668;
NERY JUNIOR; NERY JR; NERY, 2016, p. 992; NEVES, 2017, p. 628; contra,
THE0 D0 R0 JUNIOR, 2009, p. 353).

Em sendo a apelação intempestiva, a decisão terá transitado em


julgado e 0 juiz não poderá exercer juízo de retratação (enunciado
n. 294, FPPC). Caberá ao juiz não se retratar com fundamento na
intempestividade e remeter os autos para 0 tribunal (único órgão
competente para realizar 0 juízo de adm issibilidade e aferir a tem-
pestividade ou não do recurso) (DIDIER, 2017, p. 634).

Não interposta apelação contra a sentença, 0 réu será intimado


do trânsito em julgado da sentença (cf. arts. 241 e 332, § 2°, CPC).
0 regramento da improcedência lim inar da demanda também é
aplicável à improcedência lim inar da demanda reconvencional (re-
convenção) (DIDIER JR., 2017, p. 667).

A improcedência lim inar da demanda é cabível nas causas que


dispensem fase instrutória (fatos são comprováveis com prova do­
cumental) e que se enquadrem em uma das hipóteses típicas do art.
332, l-IV, e § i° , CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado da
Procuradoria Geral do Estado de Sergipe em 2017 (CESPE) foi exigida a
seguinte questão:
Um indivíduo ajuizou demanda com pedido de natureza patrimonial
que versa sobre questão jurídica referente à aplicação da legislação
estadual. Ao receber a petição inicial, 0 juiz percebeu que 0 único pe­
dido apresentado contraria enunciado de súmula do tribunal de justiça
local sobre interpretação da legislação estadual. Nessa situação hipo­
tética, presentes os requisitos de admissibilidade da demanda, e se a
causa dispensar fase instrutória, 0 magistrado
A) deverá citar 0 réu para audiência de conciliação, que, nesse caso,
deve ser obrigatoriamente realizada
B) somente poderá decidir liminarmente 0 mérito caso já tenha pro­
ferido sentença de total improcedência em outros casos idênticos, de­
vendo 0 juiz reproduzir 0 teor de decisão prolatada anteriormente
52 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

C) poderá dispensar a citação do réu e julgar liminarmente impro­


cedente 0 pedido, desde que demonstre que a súmula reflete en­
tendimento decorrente de julgamento de incidente de resolução de
demandas repetitivas
D) deverá, obrigatoriamente, antes de tomar decisão, dar ao réu a
oportunidade de se manifestar, porque é necessário observar 0 con­
traditório ainda que 0 juiz trate de matéria que possa conhecer de
ofício
E) deverá julgar liminarmente improcedente 0 pedido, e 0 autor pode­
rá apelar, sendo admissível a retratação do magistrado após a inter-
posição do referido recurso
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No exame XIX da OAB em 2016 (FCV) foi exigida a seguinte questão:
Brenda, atualmente com 20 anos de idade, estudante do 20 período de
direito, percebe mensalmente pensão decorrente da morte de seu pai.
Sucede, contudo, que ela recebeu uma correspondência do fundo que
lhe paga a pensão, notificando-a de que, no dia 20 do próximo mês,
quando completará 21 anos, seu benefício será extinto. Inconformada,
Brenda ajuizou ação judicial, requerendo em antecipação de tutela a
continuidade dos pagamentos e, por sentença, a manutenção desse di­
reito até, pelo menos, completar 24 anos de idade, quando deverá ter­
minar a faculdade. Tal demanda, contudo, é rejeitada liminarmente pelo
juiz da 3a Vara, sob 0 argumento de que aquela matéria de direito já
está pacificada de forma contrária aos interesses da Autora na jurispru­
dência dos Tribunais Superiores e, ainda, por ele já ter proferido, em
outros casos com a mesma questão de direito, diversas sentenças de
improcedência. Sobre os fatos descritos, assinale a afirmativa correta
A) A decisão acim a m encionada, se transitada em julgado, não faz coi­
sa julgada m aterial, na m edida em que a ausência de citação do Réu
im pede a form ação regular do processo.
B) No caso de eventual recurso de Brenda, 0 juízo que proferiu a sen­
tença poderá, se assim entender, retratar-se.
C) Se a matéria de mérito estivesse pacificada nos Tribunais Superiores
em favor da autora, poderia 0 magistrado, ao receber a petição inicial,
sentenciar 0 feito e julgar desde logo procedente 0 pedido.
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 53

D) Mesmo que a demanda envolvesse necessidade de produção de


prova pericial, o magistrado poderia se valer da improcedência limi­
nar, tendo em vista a força dos precedentes dos Tribunais Superiores.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

4.2.2. Hipóteses de cabimento


4.2.2.1. Por contrariedade a precedente obrigatório
Na forma do art. 332, CPC, é cabível a improcedência lim inar do
pedido que contrariar os precedentes e enunciados de súmulas de
força obrigatória ali enumerados, sendo eles:

a) enunciado de súmula do STF ou do STJ, sendo que, à luz do art.


927, II e IV, CPC, deve-se compreender que seria só 0 enunciado
de súmula do STF em "matéria constitucional" e do STJ em "ma­
téria infraconstitucional" (enunciado n. 146, FPPC), bem como a
súmula vinculante;

b) acórdão proferido pelo STF e STJ em Julgamento de recursos re ­


petitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência;

d) enunciado de súmula de TJ sobre direito local (estadual ou mu­


nicipal), que não é inserido no rol de precedentes obrigatórios
do art. 927, CPC - podendo ser lá considerado por interpretação
extensiva.
Além disso, apesar de não constarem no rol do art. 332, CPC,
também autoriza a improcedência lim inar da demanda a contrarie­
dade aos precedentes do art. 927 , 1 e IV, CPC, em razão da sua força
obrigatória, in casu: as decisões do STF em controle concentrado de
constitucionalidade; e a orientação do plenário ou do órgão especial
aos quais estiverem vinculados.
Esse dispositivo deverá ser lido e interpretado como parte do sis­
tema de precedentes obrigatórios instituído no CPC-2015, de modo
que, na sua aplicação, sejam consideradas e utilizadas, quando ca­
bível, as técnicas de distinção e superação do precedente. Assim,
por exemplo, 0 juiz poderá não julgar pela improcedência lim inar de
um pedido que contrarie um precedente já superado, ou poderá se
retratar em sede de apelação do autor ao constatar que 0 prece­
54 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

dente que lhe serviu de fundamento decorre de caso tático distinto


daquele em julgamento (DIDIER JR., 2017, p. 670 e 671).

4.2.2.2. Por prescrição ou decadência legal

Na forma do art. 332, § 1°, e 487, II, CPC, é cabível a improcedência


lim inar do pedido quando 0 juiz puder verificar, desde logo, a ocor­
rência de decadência ou de prescrição.

A correta interpretação do dispositivo impõe duas conclusões:

a) de um lado, só a decadência legal autoriza a improcedência li­


minar da demanda, porquanto a decadência convencional não
possa ser conhecida de ofício (cf. art. 210, CC);

b) de outro lado, só a prescrição relativa a direitos indisponíveis


autoriza a improcedência liminar da demanda, não podendo ela
jam ais se colocar em desfavor de sujeitos protegidos constitucio­
nalmente, como 0 consumidor, 0 idoso, 0 índio e 0 trabalhador
(DIDIER, 2017, p. 676 ss.; THE0 D0 R0 JR., 2009, p. 402-405), confor­
me interpretação combinada com os arts. 191 e 882, CC, que es­
truturam 0 sistema com esteio na disponibilidade da prescrição
(em sentido diverso, considerando 0 dispositivo do art. 487, II,
CPC, inconstitucional por violação à autonomia privada, isonomia,
adequação e segurança jurídica, CÂMARA, Alexandre Freitas. Re­
conhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada
e inócua. Disponível em: www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em 12
dez. 2006).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso para provimento no cargo de Advogado da CRAISA - Com­
panhia de Abastecimento de Santo André - SP, do ano de 2016, foi
cobrada a seguinte questão:
Assinale a alternativa incorreta.
A petição inicial será indeferida quando
A) for inepta ensejando a extinção do processo sem julgamento do mérito
B) a parte for manifestamente ilegítima ensejando a extinção do pro­
cesso sem julgamento do mérito
C) 0 juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição ensejando
a extinção do processo sem julgamento do mérito
D) 0 autor carecer de interesse processual ensejando a extinção do
processo sem julgamento do mérito
Segundo 0 gabarito oficial, a assertiva correta consta na letra "c".
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 55

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do MPE-
CO em 2016 (MPE-GO) foi exigida a seguinte questão:
Proposta a ação, 0 juiz, ao analisar a inicial, verifica, desde logo, a
ocorrência da decadência do direito do autor. Neste caso e de acordo
com 0 NCPC
A) cabe ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial através de
sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, havendo
possibilidade do exercício do juízo de retratação
B) cabe ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial através de
sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, não havendo
possibilidade do exercício do juízo de retratação
C) cabe ao juiz julgar liminarmente improcedente 0 pedido através
de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, havendo
possibilidade do exercício do juízo de retratação
D) cabe ao juiz julgar liminarmente improcedente 0 pedido através
de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, não ha­
vendo possibilidade do exercício do juízo de retratação
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

4.3. Quadro Sinótico

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E DE MÉRITO INICIAL

DECISÃO
JUÍZO LIMINAR FUNDAMENTO CONSEQUÊNCIA RECURSO
RESULTANTE

Deferimen­ Inicial sem Citação do


to vícios Réu (não sen­
do caso de im-
p ro ced ên cia
liminar, art.
334, CPC)
Admissibilidade
Emenda Inicial com Correção ou
vícios saná- complementa-
veis ção em 15 dias
sob pena de
indeferimento
(art. 321, CPC)
56 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

DECISÃO
JUÍZO LIMINAR FUNDAMENTO CONSEQUÊNCIA RECURSO
RESULTANTE

Indeferi­ Inicial com Extinção limi­ Indeferimen­


mento vícios insa­ nar sem reso­ to total, na
náveis ou lução do mé­ primeira ins­
não sanados rito (art. 330, tância, ape­
no prazo CPC) lação com
retratação
Admissibilidade
Indeferimento
pardal, na pri­
meira instân­
cia, agravo de
instrum ento
com retratação

I mp r o c e - Contrarie­ Extinção limi­ Indeferimen­


dência li­ dade a pre­ nar com reso­ to total, na
minar cedente ou lução do mé­ primeira ins­
(se dis­ súmula obri­ rito (decisão tância, ape­
pensada gatório (art. de mérito, de­ lação com
instrução) 332, CPC) finitiva, apta a retratação
Mérito coisa julgada)
Prescrição Indeferimen­
ou deca­ to parcial, na
dência legal primeira ins­
(art. 332, tância, agra­
§ 1°, CPC) vo de instru­
mento com
retratação

5. ALTERAÇÃO E ADITAMENTO DA INICIAL. REGRA DA ESTABILIZAÇÃO OB­


JETIVA DA DEMANDA

Uma vez protocolada a petição inicial e proposta a demanda,


ainda assim, admite-se que 0 autor altere ou adite 0 seu objeto liti-
gioso, i.e., 0 seu pedido e/ou causa de pedir.

Entretanto, 0 art. 329, CPC, prevê limites temporais e preclusivos


para tanto, dispondo que:

a) antes da citação do réu, 0 autor pode promover alteração ou


aditamento unilateral do objeto da demanda, independente­
mente da anuência do réu;

b) depois da citação do réu, 0 autor pode promover alteração ou


aditamento bilateral do objeto da demanda, mediante a anuên­
Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda 57

cia expressa ou tácita do réu, com o que seria um negócio ju ríd i­


co processual, admissível dentro dos limites do art. 190, CPC (exi­
gindo que anuência seja expressa, STJ, 2.a T., REsp n. 1.307.407/SC,
rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 22.5.2012, publicado no
DJe de 29.5.2012), sendo 0 que réu:

i. seria intimado para se manifestar no prazo mínimo de 15


dias - sob pena de seu silêncio ser tomado como anuência
tácita (assim, STJ, 3a. T., Resp 21.940-MG, rei. Min. Eduardo
Ribeiro, j. em 09.02.1993, publicado no DPJ de 08.03.1993; con­
tra, STJ, 2.a I , REsp n. 1307407-SC, rei. Min. Mauro Campbell
Marques, j. em 25.05.2012, publicado no DPJ de 29.05.2012),

ii. autorizada a formulação de requerimento de prova suple­


mentar (art. 329, II, CPC) e

iii. 0 aditamento de sua contestação nos limites da mudança


da demanda do autor (STJ, 3.a T., REsp n. 804.255/CE, rei. Min.
Humberto Gomes de Barros, j. em 14.2.2008, publicado no DJe
de 5.3.2008).

c) depois do saneamento, é vedada qualquer alteração ou adita­


mento no objeto da demanda, ocorrendo a chamada estabiliza­
ção do objeto da demanda.

Trata-se de regra que se estende, também, à reconvenção e sua


causa de pedir (art. 329, parágrafo único).

A lei só trata da possibilidade de alteração e aditamento obje­


tivos por iniciativa da parte. Observe-se, contudo, que subsiste 0
entendimento de que: "Constitui nulidade relativa a alteração do
pedido ex officio pelo juiz. Caso não haja impugnação oportuna,
ocorre preclusão". (JTA 90/341; colhida e anotada por NERY JUNIOR;
NERY, 2016, p. 980).

Em que pese esse rigor preclusivo do legislador garanta a segu­


rança jurídica dentro do processo, poderá acabar comprometendo a
eficiência e a efetividade dele esperada. Afinal, após 0 saneamento,
qualquer alteração ou aditamento ao objeto da demanda não pode­
ría mais ser promovido e implicaria a propositura de nova demanda
e instauração de novo processo com esse mesmo fim.

Daí a opção do legislador de ao menos consagrar algumas ex­


ceções a essa regra, que flexibilizam as possibilidades de mudança
58 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

do objeto da demanda. É o que se observa, por ex., do teor dos


arts. 134 (pedido de desconsideração da personalidade jurídica em
instância recursal), 493 (conhecimento de causa de pedir superve­
niente), 515, § 2° (autocomposição judicial com objeto extrajudicial),
1.014, CPC (conhecimento de questão de fato em instância recursal).

Poder-se-ia cogitar a alteração ou aditamento negociado do obje­


to da demanda após 0 saneamento, se 0 art. 329, CPC, não vedasse,
expressamente, um negócio típico nesse sentido, tornando seu obje­
to ilícito. Mas, ainda assim, Fredie Didier Jr cogita um negócio atípico
com esse teor, dentro dos limites do art. 190, CPC, porquanto a parte
que 0 selou dificilmente arguiria sua invalidade e, se 0 fizesse, esta­
ria adotando conduta atentatória à boa-fé (tu quoque), diz 0 autor
(DIDIER JR., 2017, p. 651).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso para provimento no cargo de Procurador Municipal da
Prefeitura de São Luís - MA, do ano de 2016, foi cobrada a seguinte
questão:
Mário ajuizou ação de indenização por danos materiais contra José.
Depois de distribuída a ação, requereu 0 aditamento da petição inicial
para formular pedido de compensação por danos morais. De acordo
com 0 Código de Processo Civil, a alteração do pedido ou da causa de
pedir
A) pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive após 0 saneamento do
processo, desde que haja consentimento do réu
B) pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive após 0 saneamento do
processo, independentemente de consentimento do réu
C) depende do consentimento do réu, se já tiver sido feita a citação, e
não poderá ocorrer após 0 saneamento do processo
D) é defesa antes da citação
E) sempre depende do consentimento do réu.
Segundo 0 gabarito oficial, a assertiva correta é a que consta na letra "c".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para 0 provimento no cargo público de Juiz do Trabalho
do TRT4 de 2016, foi cobrada a questão abaixo.
Considere as assertivas abaixo sobre os requisitos da petição inicial.
Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda 59

I. Se, mesmo após dar ao autor a oportunidade de emendar a peti­


ção inicial, persistir vício que determinou a emenda, o Juiz indefe­
rirá a petição inicial sem determinar a citação do réu.
II. É facultado ao autor, até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a
causa de pedir, independentemente do consentimento do réu, bem
como fazê-lo, até o saneamento do processo, com o consentimento
do réu, assegurado o devido contraditório. Contudo, situação idên­
tica não se aplica à hipótese de reconvenção, considerando que já
estabelecidos, de antemão, a causa de pedir e o pedido correlato.
III. Após a citação do réu, não mais poderá o Juiz indeferir a peti­
ção inicial; poderá, contudo, acolher eventual preliminar suscitada
pelo réu, ainda que se trate de preliminar sobre tema capaz de
ensejar o indeferimento da petição inicial, extinguindo, porém, o
processo
A) Apenas I
B) Apenas II
C) Apenas III
D) Apenas I e III
E) I, II e III
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz de Direito do TJSP em
2017 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão:
Quanto à petição inicial, no procedimento comum,
A) 0 autor, depois da citação, poderá aditar ou alterar 0 pedido ou
causa de pedir, hipótese em que, desde que assegurado 0 contra­
ditório mediante a possibilidade de manifestação no prazo mínimo
de quinze (15) dias, não será exigido consentimento do demandado.
B) 0 autor tem 0 ônus de alegar eventual desinteresse na designação
de audiência de conciliação ou mediação, sob pena de ser presu­
mido seu interesse na tentativa de autocomposição.
C) ela será inepta e, como tal, deverá ser indeferida se 0 juiz verifi­
car desde logo a ocorrência de prescrição ou decadência.
D) 0 autor poderá cumular pedidos, desde que haja conexão entre eles.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".
Audiência dp Conciliação
ou de Mediação

1. DESIGNAÇÃO E INTIMAÇÃO

A audiência de conciliação ou de mediação é, em regra, o p ri­


meiro ato a ser realizado após a citação do réu, que deverá ser
intimado para nela comparecer.

Deferida a petição inicial, e não sendo o caso de improcedência


lim inar da demanda, o juiz, no seu despacho inicial, fará constar a:

a) designação do dia, hora e local da audiência, com antecedência


mínima de 30 dias da data da sua realização;

b) determinação da citação do réu com antecedência mínima de 20


dias da data da sua realização, em nome do contraditório e da
oportunidade de 0 réu se preparar para a audiência, buscando
dados e informações que recomendem ou não a autocomposi-
ção (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 75); e,

c) no mesmo mandado ou edital, determinação da intimação do


réu para comparecimento na audiência devidamente represen­
tado por advogado ou defensor público (art. 334, CPC).

Por essa razão, 0 art. 250, IV, CPC, dispõe que, no mandado (ou
edital) de citação, deverá constar, "se for 0 caso, a intimação do ci­
tando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor
público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção
do dia, da hora e do lugar do comparecimento".

Além disso, também será necessária a intimação do autor para a


referida audiência, na pessoa do seu advogado (art. 334, § 3 o. CPC).
Mesmo que 0 autor opte, na petição inicial, pela não-realização da
audiência (art. 319, VII, CPC), deverá ser intimado da sua designação,
pois se 0 réu não concordar (e não pedir 0 seu cancelamento até 10
62 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

dias antes da sua data, cf. art. 334, § 5°), ela será realizada (NEVES,
2017, p. 648).

2. MODALIDADES

A audiência pode ser de conciliação ou de mediação. Será au­


diência de conciliação, a ser conduzida por conciliador, quando não
houver vínculo anterior ao litígio entre partes; será audiência de
mediação, a ser conduzida por mediador, se houver esse vínculo
pretérito ao litígio entre as partes (art. 165, §§ 2° e 30, CPC).

0 conciliador ou 0 mediador, onde houver, atuará necessaria­


mente na audiência, cabendo-lhe observar 0 disposto no CPC e na
lei de organização judiciária (art. 334, § 1°, CPC).

Há quem admita que, não havendo conciliador ou mediador, a


audiência seja excepcionalmente conduzida pelo juiz (DIDIER jR., 2017,
p. 702; NEVES, 2017, p. 647; ressalvando ser possível especialmente em
caso de conciliação, enunciado n.® 23, CJF/STj; ressalvando a necessida­
de de posterior afastamento do juiz da causa, CRINOVER, 2017, p. 65).

Essa não parece ser a melhor opção, em nome da:

a) autonomia da vontade das partes (art. 166, CPC), que devem se


sentir seguras para colocar suas razões e participar da cons­
trução da solução sem 0 receio de que suas declarações sejam
usadas no ato de julgamento,

b) confidencialidade da sessão, e

c) necessidade de preservação da im parcialidade do juiz, que, in­


clusive, não estará devidamente qualificado para tanto (nesse
sentido, e preferindo que, na ausência de conciliador/mediador,
a audiência seja dispensada, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEI­
RA jR, 2016, p. 76 e 77).

0 art. 165, §§ 2® e 3®, CPC, define e diferencia a atuação do conci­


liador e do mediador, conforme a audiência seja de conciliação ou
de mediação.

Ambos são colocados como terceiros imparciais que visam a au-


tocomposição.

Mas 0 conciliador tem como foco a solução do conflito (quando


não há vínculo anterior entre as partes conflitantes); já 0 mediador.
Cap. II • Audiência de Conciliação ou de Mediação 63

o conflito em si (quando há vínculo anterior entre elas, a ex. do


fam iliar ou societário), para que as partes cheguem à sua solução.

0 conciliador propõe soluções (art. 165, § 2°, CPC), enquanto 0


m ediador auxilia as partes na compreensão do conflito para que
elas identifiquem e proponham soluções (art. 165, § 3°, CPC).

3. LOCAL E FORMA

A audiência ocorrerá no Centro Judiciário de soluções consensual


dos conflitos (165, CPC), podendo ser realizada por meio eletrônico
(3 3 4 § 7o, CPC), e, inclusive, por videoconferência (como vem ocor­
rendo no TRF 4.3 Região, cf. GRINOVER, 2017, p. 67). 0 art. 46, Lei n.
13.140/2015, segue essa mesma linha de regulamentação, e admite
que a mediação seja feita "pela internet ou por outro meio de co­
municação que permita a transação à distância, desde que as par­
tes estejam de acordo". Daí 0 enunciado n.° 25, CJF/STJ, firmar que:
"As audiências de conciliação ou mediação, inclusive dos juizados
especiais, poderão ser realizadas por videoconferência, áudio, siste­
mas de troca de mensagens, conversa on-line, conversa escrita, ele­
trônica, telefônica e telemática ou outros mecanismos que estejam à
disposição dos profissionais da autocomposição para estabelecer a
comunicação entre as partes".

A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será orga­


nizada de modo a respeitar 0 intervalo mínimo de 20 minutos entre
0 início de uma e 0 início da seguinte (art. 334, § 12°, CPC).

Pode ser necessária a realização de mais de uma sessão destina­


da à conciliação e à mediação, se isso se im puser para 0 alcance da
composição entre as partes (art. 334, § 2°, CPC) - cabendo ao próprio
conciliador/mediador, que conduz a audiência, a designação da nova
sessão (NEVES, 2017, p. 647).
Segundo parte do texto do art. 334, § 2°, CPC, o período entre a
realização da primeira e da segunda sessão não poderia exceder 0
prazo de 02 meses. Ocorre que 0 art. 28 da Lei n. 13.140/2015 prevê
que todo 0 procedimento de mediação deverá ser concluído no p ra­
zo de 60 dias, contados da primeira sessão - ressalvado acordo de
prorrogação entre as partes -, prazo este que, por ser em dias, será
contabilizado em dia úteis, 0 que conduzirá a período superior aos
dois meses do art. 334, § 2°, CPC.
64 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Considerando que 0 art. 28, Lei n. 13.140/2015, é lei posterior, enten-


de-se em doutrina que deverá prevalecer 0 prazo de 60 dias úteis (cf.
DIDIER JR., 2017, p. 702; em sentido diverso, e não vendo antinomia entre
OS dispositivos, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 78).

Ao fim da última sessão da audiência, obtida a autocomposição,


será reduzida a termo e submetida à homologação por sentença
judicial do juiz coordenador (ou adjunto) do CEJUSC (cf. art. 90, Re­
solução n. 125, CNJ), sendo que consistirá em título executivo judicial
(art. 515, II, CPC). Observe-se que 0 art. 20, parágrafo único, da Lei
n. 13.140/2015, não exige homologação judicial do acordo resultante
de mediação, quando consistiría título executivo extrajudicial - não
se compreendendo, contudo, a razão de um acordo selado em juízo
não ser homologado (cf. GRINOVER, 2017, p. 68).

Por outro lado, não obtida a autocomposição, será iniciado 0


prazo para resposta do réu, na forma do art. 3 3 5 , 1, CPC.

4. DISPENSA

É dispensada a designação da audiência de conciliação ou de


mediação, basicamente, em duas situações (cf. art. 334, § 4°, CPC).

Em prim eiro lugar, quando houver manifestação expressa de de­


sinteresse de ambas as partes na sua realização (assim, dentre ou­
tros, NEVES, 2017, p. 649; DIDIER JR., 2017, p. 703; GRINOVER, 2017, p. 66;
MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 428; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016,
p. 796; contra, dentre outros, entendendo que basta desinteresse
manifestado por uma delas, em nome da autonomia da vontade e
da isonomia CÂMARA,, 2015, p. 189; MEDINA, 2016, p. 581; BUENO, 2016,
p. 305 e 306; TARTUCE, 2015, p. 295 e 298; GRECO, 2015, p. 48; contra,
entendendo que basta requerimento justificado de uma delas aco­
lhido pelo juiz, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 82):

a) 0 autor, na petição inicial; e

b) 0 réu, por petição simples, apresentada até 10 dias antes da


data da audiência (334, § 5°, e 319, VII, CPC) - caso em que seu
prazo de contestação começará a correr na data do protocolo
dessa petição (art. 335, II, CPC).

Nada impede que a manifestação de desinteresse seja formaliza­


da em negócio pré-processual firmado entre as partes nos moldes
Cap. II . Audiência de Conciliação ou de Mediação 65

do art. 190, CPC, e anexado pelo autor à petição inicial (DIDIER, 2017,
p. 703).
Segundo 0 art. 334, § 6°, CPC: "Havendo litisconsórcio, 0 desinte­
resse na realização da audiência deve ser manifestado por todos
os litisconsortes", independentemente da natureza do litisconsórcio.

Em segundo lugar, quando se tratar de causa em que não se


admite autocomposição, situação essa muito rara. Isso porque mes­
mo os direitos indisponíveis podem comportar autocomposição (ex.:
acordo sobre valor e modo de pagamento de alimentos) (NEVES,
2017, p. 651; DIDIER JR., 2017, p. 703 e 704; GAJARDONI; DELLORE; ROQUE;
OLIVEIRA JR, 2016, p. 83). Entretanto, é possível citar-se como exemplo
a ação rescisória, a reclamação, a ação negatória de paternidade ou
de curatela (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 83), e a
causa que envolva 0 Poder Público, que só pode conciliar mediante
autorização normativa (DIDIER JR., 2017, p. 703 e 704).

Observe-se, contudo, que a presença do ente público em juízo


não impede, por si só, a designação da audiência do art. 334 (cf.
Enunciado n.° 673 do FPPC). É a falta de autorização normativa que
torna 0 direito discutido em juízo não passível de autocomposição,
ensejando, como consequência, a dispensa da audiência. Além dis­
so, segundo 0 enunciado n.° 24, CJF/STJ, "havendo a Fazenda Pública
publicizado ampla e previamente as hipóteses em que está autori­
zada a transigir, pode 0 juiz dispensar a realização da audiência de
mediação e conciliação".

Junto a isso, observe-se que, a teor do enunciado n. 573, FPPC,


"0 juiz poderá, excepcionalmente, dispensar a audiência de me­
diação ou conciliação nas ações em que uma das partes estiver
am parada por medida protetiva".

Nos casos de dispensa da audiência, 0 réu será citado para sim­


plesmente responder à demanda no prazo de lei (art. 335, CPC).

Nos casos em que não é dispensada a audiência, a sua não-de-


signação só conduzirá a invalidade se houver prejuízo - prejuízo
este que dificilmente se demonstrará, diante das inúmeras outras
oportunidades de autocomposição previstas na lei (cf. art. 13 9 ,1, 359,
932, I, CPC/2015) (sobre O tema, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA
JR, 2016, p. 75).
66 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

5. COMPARECIMENTO PESSOAL

Uma vez designada a audiência de conciliação ou de mediação,


im põe-se às partes 0 dever processual de comparecimento. Trata-se
de exigência que decorre dos princípios da cooperação, na medida
em que se impõe o respeito ao Judiciário, bem como do estímulo
à solução consensual do conflito (DIDIER JR., 2017, p. 704). Embora a
presença das partes na audiência seja obrigatória, "ninguém será
obrigado a perm anecer em procedimento de mediação", cf. art. 2°,
§ 20, Lei n. 13.140/2015, podendo a sessão ser encerrada a qualquer
momento a requerimento de uma delas (CRINOVER, 2017, p. 66).

Entretanto, a intimação só obriga ao comparecimento pessoal do


autor se realizada com antecedência mínima de 48 horas, cf. art. 218,
§ 2®, CPC, e só obriga ao comparecimento pessoal do réu se realizada
com antecedência mínima de 20 dias, cf. art. 334, caput, CPC.

0 descumprimento desse dever, com 0 não comparecimento


injustificado da parte, configura ato atentatório à dignidade da ju ris­
dição (contempt of court), implicando a imposição de multa de até 2 %
da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, cujo valor
será revertido em benefício da União ou Estado (art. 334, § 8°, CPC),
a depender da justiça em que tramita 0 processo. Quando arrecada­
da, a multa será revertida para 0 fundo de modernização do Poder
Judiciário do art. 97, CPC.

Sugere-se a aplicação por analogia do art. 77, § 5°, CPC, de modo


que quando 0 valor envolvido na causa for irrisório ou inestimável,
a multa poderá ser fixada em até 10 vezes 0 valor do salário-mínim o
(assim, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 88).

A multa só poderá, contudo, ser cominada, se, no instrumento de


intimação da parte, constar a advertência de que a ausência injus­
tificada da parte será dessa forma sancionada (assim, enunciado n.
273, FPPC, que exige advertência para 0 réu; estendendo exigência
de advertência para 0 autor, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR.,
2016, p. 76). Mas não cabe aplicar multa a quem:

i. "comparecendo à audiência do art. 334 do CPC, apenas mani­


festa desinteresse na realização de acordo, salvo se a sessão
foi designada unicamente por requerimento seu e não houver
justificativa para a alteração de posição" (cf. enunciado n.° 121
da jornada de Processo Civil do CFJ/STJ);
Cap. II • Audiência de Conciliação ou de Mediação 67

ii. intimado por edital, não comparece na audiência (cf. enunciado


n.o 26, CJF/STJ).

Comparecendo pessoalmente, a parte deve estar representada


por advogado ou defensor público (art. 339, § 90, CPC, e art. 26, Lei
n. 13.140/2015), muito embora a ausência de um patrono não impeça
que se chegue a uma autocomposição, por ser ato que independe
de capacidade postulatória (nesse sentido, porém ressalvando que
cabe à parte prejudicada tomar m edidas cabíveis contra advogado
em razão da falta de assistência técnica, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE;
OLIVEIRA JR, 2016, p. 85; também assim, mas entendendo ser ônus da
parte ir acompanhada de patrono, WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 131;
contra, defendendo necessidade de designação de nova audiência,
RODRIGUES, 2016, p. 534).

Entretanto, é desnecessário 0 comparecimento pessoal da parte.


Basta que compareça um representante negociai (preposto) da par­
te (pessoa física, jurídica, ente formal etc.) munido de procuração es­
pecífica com poder para negociar e transigir (cf. art. 334, § 10, CPC) -
sendo que a ausência desse instrumento, por im pedir a tentativa de
autocomposição, equivale ao não comparecimento injustificado da
parte (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 2016, p. 84). A atuação
do representante será voltada exclusivamente à negociação e subs­
crição do termo de acordo.

Qualquer pessoa capaz pode ser representante da parte - in­


clusive 0 adolescente entre 16 e 18 anos (art. 666, CC). Em sendo
preposto de pessoa jurídica, desnecessária a existência de vínculo
empregatício (nesse sentido, art. 90, § 40, Lei n. 9.099/1995). 0 advo­
gado pode ser preposto negociai, atuando no sentido de negociar
e conciliar, que são atividades típicas da advocacia. A vedação do
art. 23, do Código de Ética da OAB, restringe-se à sua atuação como
preposto em causas trabalhistas, que pressupõe outras atividades,
como depor pela parte, por ex. (DIDIER JR., 2017, p. 705).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do Município de
Campinas em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte questão:
Em relação à audiência de conciliação ou de mediação, é correto afirmar:
68 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A) A audiência não será realizada se qualquer das partes, ainda que


isoladamente, de maneira expressa ou tácita, manifestar seu de­
sinteresse na composição consensual.
B) As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou de­
fensores públicos, podendo constituir representantes, por meio
de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.
C) A intimação do autor para essa audiência será realizada pessoal­
mente, por via postal, ou, se incabível, por mandado a ser cumpri­
do pelo Oficial de Justiça.
D) Se houver desinteresse na autocomposição, 0 autor deverá apon­
tá-la na petição inicial, cabendo ao réu fazê-lo por ocasião de sua
contestação, necessariamente.
E) 0 não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiên­
cia de conciliação é considerado ato de litigância de má-fé, sendo
apenado com multa de até cinco por cento da vantagem econômi­
ca pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União
ou do Estado.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TRT da
12a Região em 2017 (FCV) foi exigida a seguinte questão:
A Empresa ABC Telefonia S.A. ajuizou uma ação de cobrança em face de
Álvaro, em razão da existência de faturas em atraso. Preenchidos os
requisitos essenciais da petição inicial, e não sendo 0 caso de impro-
cedência liminar do pedido, 0 juiz designou audiência de mediação,
com antecedência de 40 (quarenta) dias, citando-se então 0 réu com
20 (vinte) dias de antecedência. Diante dessa situação hipotética, e de
acordo com 0 CPC, é correto afirmar que:
A) houve erro no procedim ento do juiz, pois a audiência deveria ter
sido designada com antecedência mínim a de 60 (sessenta) dias;
B) houve erro no procedimento do juiz, pois 0 réu deve ser citado
com 30 (trinta) dias de antecedência;
C) não houve qualquer erro no procedimento do juiz, sendo certo que
a audiência deve ser realizada, ainda que ambas as partes mani­
festem, expressamente, desinteresse na composição consensual;
D) houve erro no procedimento do juiz, pois deveria encaminhar os
autos ao Ministério Público, antes da designação da audiência de
mediação;
Cap. II • Audiência de Conciliação ou de Mediação 69

E) não houve erro no procedimento adotado, já que poderá haver


mais de uma sessão destinada à mediação, não podendo exceder
a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJRS em


2016 (FAURGS) foram consideradas incorretas as seguintes assertivas:
• "A audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo
Código é idêntica, em sua função e conteúdo, à audiência de con­
ciliação do procedimento sumário disciplinado no Código de 1973,
dado que ambas visam à realização da transação e, caso essa não
seja obtida, à apresentação da defesa do demandado";
• "A audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo
Código é idêntica, em sua função e conteúdo, à audiência prelimi­
nar disciplinada pelo Código de 1973, já que ambas se destinam
apenas à tentativa de resolução consensual do conflito";
• "Assim como 0 Código de 1973 dispunha em relação à audiência
preliminar, 0 Novo Código permite ao juiz dispensar a realização
da audiência de conciliação ou de mediação quando as circunstân­
cias da causa evidenciarem ser improvável a obtenção da transa­
ção";
• "0 comparecimento de ambas as partes à audiência de conciliação
ou de mediação prevista pelo Novo CPC é obrigatório e, assim
como ocorria com a audiência preliminar do CPC de 1973, existe a
previsão de aplicação, à parte ausente, da pena de confissão".
■ ’h
Respostas do Réu

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Deferida a petição inicial, citado o réu, e não obtida autocompo-


sição na audiência de conciliação ou de mediação - se cabível sua
designação -, é conferido ao réu o ônus de responder à demanda.

São modalidades de resposta do réu previstas em lei:

a) a contestação, instrumento das defesas em geral (e da recon-


venção, que é deduzida em seu bojo);

b) a arguição de suspeição/impedim ento, instrumento dessa defe­


sa específica (parcialidade do julgador); e

c) a reconvenção, um contra-ataque (demanda) do réu contra o


autor (instrumentalizado dentro da contestação, como se verá).

► Atenção!
0 réu pode, ainda, adotar outras condutas possíveis a serem examina­
das em outros capítulos como, por ex., o reconhecimento da procedên­
cia do pedido, a denunciação da lide, o pedido de desmembramento
do litisconsórcio etc.

2. CONTESTAÇÃO

2.1. Conceito e requisitos

Enquanto a petição inicial é o instrumento da demanda do autor,


a contestação é o instrumento de defesa do réu por excelência.

Se a petição inicial individualiza os elementos de identificação


da demanda do autor, a contestação individualiza os elementos da
defesa ("exceção") do réu, que são:
a) as partes, que só precisarão ser nomeadas, pois dantes (na pe­
tição inicial) já qualificadas;
72 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

b) as causas de defesa (matérias de defesa); que servem de funda­


mento para

c) 0 pedido de improcedência e/ou inadmissão da demanda (den­


tre outros, como remessa dos autos para juízo competente, con­
denação em litigância de má-fé, correção do valor da causa etc.).

Assim como há requisitos (subjetivos, objetivos e formais) da


petição inicial, também existem requisitos necessários para o
recebimento e aproveitamento da contestação.

Em termos subjetivos (quanto aos sujeitos), as partes já foram


qualificadas na petição inicial, que já foi dirigida ao juízo competen­
te. Mas a contestação também precisará ser subscrita por advogado
regularmente inscrito da OAB (defensor público ou membro do MP),
dotado de capacidade postulatória e munido de procuração (salvo
situações já vistas em que se admite postulação pessoal).

Em termos objetivos (quanto ao seu objeto), 0 pedido (improce-


dência/inadmissão) e as causas de defesa não podem ser colocados
de forma genérica ou indeterminada. É vedada, como regra, a defesa
genérica, impondo-se 0 chamado "ônus da impugnação especificada"
de tudo quanto deduzido na petição inicial, como adiante se verá.

Em termos form ais (das formalidades de lei), exige-se que a de­


fesa seja protocolada no prazo de lei (tempestividade), concentran­
do-se nessa peça e nesse momento toda a matéria de defesa (regra
da concentração ou da eventualidade).

Mas 0 desrespeito a esses requisitos da contestação (que é ônus


do réu) não conduz à sua inadmissão, mas, sim, à pena da confissão
ficta (presunção de verdade do que foi afirmado pelo autor), senão,
à simples preclusão tem poral, como no caso de não concentração
de todas as defesas.

2.2. Regra da concentração da defesa (ou da eventualidade)

Em regra, toda a matéria de defesa (ou causa de defesa) do réu


deverá ser concentrada em um só momento (termo final do prazo
para contestar) e uma só peça/instrumento (contestação), ainda que
suas defesas sejam contraditórias entre si, sob pena de preclusão
(art. 336, CPC).

Para tanto, cabe ao réu valer-se de uma cumulação im própria


e eventual de defesas, colocando-as em ordem de prioridade, de
Cap. Hi • Respostas do Réu 73

modo que, caso uma delas não seja acolhida, em nome da eventua­
lidade, que seja a próxima, e assim sucessivamente.

Por exemplo, em primeiro lugar, argui-se a existência de coisa


julgada sobre a matéria; para o caso de seu não acolhimento, a
inexistência de dívida; para o caso de a dívida ser reconhecida, o
decurso do prazo prescricional e a ineficácia da pretensão; e, para
o caso de afastamento da prescrição, a existência de um direito de
crédito em face do autor que justifique a compensação.

► Atenção!
Mas existe doutrina que sustenta haver um limite para o exercício des­
se ônus, que não pode se dar de forma abusiva: a boa-fé (DINAMARCO,
2009, p. 488; TEIXEIRA, 2005, p. 246; DIDIER JR., 2017, p. 721; NEVES, 2017,
p. 673).
Não faz sentido admitir-se que a parte possa cumular defesas absoluta­
mente incompatíveis de modo que se revele que está contrariando seu
dever de veracidade, pois uma de suas defesas altera a verdade dos fa­
tos (art. 77, 1, CPC). Por exemplo, não pode 0 réu defender-se afirmando
que 0 produto não foi entregue, mas, em nome da eventualidade, ainda
que tivesse sido, estaria viciado; ou afirmar que não há contrato, mas,
ainda que houvesse, a prestação contratual estaria cumprida.

Mas existem exceções a essa regra. Há defesas que podem ser


deduzidas:

• em outra peça/instrumento, como a suspeição e impedimento


que se deduzem por via própria;

• em outro momento, i.e., após 0 fim do prazo para contesta­


ção, como a defesa relativa a fato ou direito superveniente, a
defesa cognoscível de ofício (chamada "objeção"), e aquelas
que, por lei, podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de
jurisdição (art. 342, CPC).
Im p o rta n te re le m b ra r, a in d a , q u e existem d ife re n te s e s p é c ie s
de defesas. Aquelas defesas que são concentradas na contestação
podem ser classificadas:

a) quanto ao seu objeto de dedução:

i) diretas, quando 0 réu se limita a negar 0 que foi afirmado pelo


autor, seja 0 fato constitutivo do direito, seja 0 próprio direito
(ex.: negar existência de contrato) - tratando-se de defesa que
74 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

se insere sempre no mérito; ou

ii) indiretas, quando 0 réu deduz fatos novos, extintivos, modificati-


vos ou impeditivos do direito do autor (ex.: alegar que prestação
contratual foi paga ou que está prescrita, ou qualquer defesa de
adm issibilidade). Em que pese muitos sustentem ser sempre de
mérito (a ex. de FUX, 2005, p. 628; NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 1001
e 1005), as defesas de adm issibilidade sempre são indiretas.
Apresentada a defesa indireta, deve ser dada a oportunidade
de 0 autor sobre ela se manifestar, em nome do contraditório,
através de réplica (art. 350 e 351, CPC), e 0 ônus de prova sobre
ela será do réu (art. 373, II, CPC);

b) quanto ao modo de seu conhecimento:

i) objeções, quando puderem ser conhecidas de ofício pelo


juiz (ex.: incompetência absoluta e decadência legal); ou

ii) exceções em sentido estrito, quando dependerem de pro­


vocação da parte para seu conhecimento (ex.: incompetên­
cia relativa e compensação);

c) quanto ao seu efeito:

i) dilatórias, quando visam retardar no tempo 0 exercício da


pretensão (ex.: incompetência relativa, conexão, direito de
retenção); e

ii) perem ptórias, quando visam fulminar 0 exercício da pre­


tensão (ex.: pagamento e compensação);

d) quanto ao seu objeto de questionamento:

i) de admissibilidade (ou processual), quando se alega a ausên­


cia de requisito de admissibilidade da demanda cuja ausência
impede apreciação do mérito; ou de

ii) mérito, quando se questiona a própria pretensão proces­


sual deduzida.

Na forma do art. 337, CPC, a princípio, a ordem lógica de arrum a­


ção da contestação pressupõe que primeiro se arguam defesas de
adm issibilidade e, depois, em nome da eventualidade de seu não
acolhimento, as defesas de mérito.
Cap. Ill • Respostas do Réu 75

► Atenção!
Fredie Didier Jr. (2017, p. 732 ss.) tece crítica ao art. 337, CPC, e ao dog­
ma que existe em torno da arrumação da contestação, no sentido de
que haveria primazia das defesas de admissibilidade em detrimento
das defesas de mérito.
Em primeiro lugar, relembra da subsistência do princípio da primazia
do mérito no ordenamento brasileiro (art. 4°, CPC).
Em segundo lugar, levanta 0 fato de que a inadmissibilidade é invalidade
do procedimento, e 0 art. 282, § 2°, CPC, dispõe que 0 juiz poderá dar de­
cisão de mérito favorável àquele que se beneficiaria com a decretação
da nulidade. Nesse mesmo sentido, 0 art. 488, CPC, prevê que, se possí­
vel, 0 juiz superará a inadmissibilidade da demanda para dar decisão de
mérito favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento
nos termos do art. 485 (julgamento sem resolução de mérito).
Em terceiro lugar, constata que a improcedência pode ser mais interes­
sante para 0 réu, na medida em que a inadmissibilidade permite nova
propositura da demanda se corrigido 0 defeito (ex.: pagas as custas ou
juntados os atos constitutivos), e a improcedência não. E a vontade do
réu há que ser respeitada em nome da sua liberdade de escolha, da
autonomia e da isonomia - na medida em que 0 autor escolhe como e
em que ordem cumular seus pedidos na petição inicial.
Por fim, constata-se que a preferência do réu pela improcedência em
detrimento da inadmissão da demanda do autor tem repercussão prá­
tica. A desistência da ação implica extinção do processo sem resolu­
ção do mérito. Se 0 réu já tiver respondido a demanda, depende de
anuência dele. Mas se entende que se 0 réu arguiu defesa de inadmis­
sibilidade e pediu extinção do processo sem resolução do mérito na
contestação, seria comportamento contraditório opor-se à desistência
do autor. Desse modo, preferir a improcedência à inadmissão na con­
testação 0 autoriza a não concordar com eventual ato de desistência
da ação do autor, sem que incorra em comportamento contraditório.

Todas as defesas de admissibilidade enumeradas no art. 337, CPC, po­


dem ser conhecidas de ofício, sendo, pois, objeções, salvo a incompetên­
cia relativa e a convenção de arbitragem (art. 337, § 5°, CPC), sendo elas:

a) alegação de inexistência ou nulidade da citação;

b) arguição de incompetência absoluta e relativa, caso em que a


contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do
réu, o que será imediatamente comunicado ao juiz onde tramita
0 processo, preferencialmente por meio eletrônico (cf. art. 340,
caput, CPC), sendo que:
76 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

i. no foro do domicílio do réu, a contestação será submetida a


livre distribuição ou será juntada aos autos da carta preca­
tória eventualmente utilizada para sua citação, seguindo-se
com a sua remessa imediata para o juízo da causa onde
tramita 0 processo (art. 340, § 1°, CPC);

ii. esse juízo para o qual fora distribuída a contestação - ou a


carta precatória - será considerado prevento para 0 rece­
bimento do processo, caso venha a ser reconhecida a com­
petência do foro indicado pelo réu (art. 340, § 20, CPC, e
enunciado n. 426, FPPC); e, por fim,

iii. 0 juízo onde tramita 0 processo deverá determ inar a sus­


pensão da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver
sido designada (art. 340, § 30, CPC), sendo que, posterior­
mente, 0 juízo considerado efetivamente competente desig­
nará nova data para a audiência, se cabível (art. 340, § 40,
CPC). Há quem sustente que essa suspensão da audiência
deverá ocorrer mesmo que a contestação com prelim inar
de incompetência seja protocolada no foro onde tramita 0
processo, pois a finalidade principal da norma é evitar que 0
réu seja forçado a aparecer em audiência em foro diferente
daquele em que tem domicílio (NEVES, 2017, p. 657);

c) incorreção do valo r da causa, quando: i) não se enquadrar em


uma das hipóteses do art. 292, CPC, se aplicável critério legal;
senão, ii) não refletir 0 benefício econômico pretendido, ou re­
velar-se irrazoável, se arbitrada a critério da parte;

d) inépcia da petição inicial;

e) perempção, litispendência ou coisa julgada;


f) conexão - que abrange, também, a continência;

g) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de au­


torização;

h) convenção de arbitragem , cuja alegação deve v ir acompanhada


do instrumento da convenção (que pode decorrer de um conjun­
to de documentos, cf. DIDIER, 2017, p. 727) e de requerimento de
decretação de segredo de justiça se a convenção tiver cláusula
de sigilo nesse sentido. Se não alegada na contestação, implica
preclusão, aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo
arbitral (art. 337, § 6°, CPC). Uma vez alegada na contestação:
Cap. Ill • Respostas do Réu 77

i. antes de conhecer e julgar a alegação de existência de con­


venção de arbitragem, o juízo estatal deve avaliar a sua
própria competência (enunciado n. 47, FPPC);

ii. se pendente processo arbitrai instaurado antes ou no curso


do processo judicial (mas antes de prolatada a sentença),
caberá ao juiz suspender 0 processo judicial e ao árbitro
apreciá-la. Caso 0 árbitro reconheça sua competência, 0
juiz extinguirá 0 processo judicial (art. 485, VII, CPC, c/c art.
8°, parágrafo único. Lei n. 9.307/1996) - só podendo rever a
questão se proposta ação anulatória pela parte prejudicada
na forma do art. 20, § 2°, c/c art. 33, Lei n. 9-307/1996;

iii. se não estiver pendente processo arbitrai, caberá ao juiz


apreciá-la. Se a decisão judicial rejeitar a alegação, caberá
agravo de instrumento (art. 1.015, III, CPC); se acolher a ale­
gação, extinguirá 0 processo por sentença que será impug-
nável por apelação (DIDIER JR, 2017, p. 728 e 729);

i) a ausência de legitimidade ou de interesse processual;

j) falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preli­


minar, a ex. do não pagamento de custas e honorários de processo
extinto sem resolução de mérito se reproposta ação (cf. art. 486, §
2°, CPC), do não pagamento de custas do processo em curso (cf. art.
290, CPC), da não realização de depósito obrigatório na rescisória
(cf. art. 968, II, CPC), e do não pagamento da caução do art. 83, CPC;

W) indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. Entre­


tanto, se a gratuidade for requerida e concedida posteriormente,
mediante um pedido superveniente, a revogação deve ser plei­
teada por petição simples no prazo de 15 (quinze) dias (art. 100,
CPC). A decisão que acolhe pedido de revogação da gratuidade
é agravável, exceto quando a questão for resolvida na sentença,
contra a qual caberá apelação (cf. art. 101 e 1015, V, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Advogado da Fundação de
Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Estadual de Londrina em
2016 (FAUEL) foi exigida a seguinte questão:
No que diz respeito à resposta do réu e, especialmente, à contestação,
é INCORRETO afirmar que
78 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A) É lícito ao juiz se pronunciar de ofício sobre a existência de compro­


misso arbitrai.
B) Um dos princípios que norteia a atividade desenvolvida pelo réu na
contestação é 0 da eventualidade, também conhecido como princípio
da concentração de defesa, de forma que se admite que 0 réu produza
argumentos logicamente incompatíveis, alegando, por exemplo, suces­
sivamente, que a dívida não existe e que já a pagou.
C) Litispendência, perempção e coisa julgada são exemplos de defen-
sas preliminares ou processuais.
D) Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há
coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença,
de que não caiba recurso.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

No concurso para provimento de cargo de Procurador de Goiás em


2019 (IADES) foi exigida a seguinte questão:
São alegadas na preliminar da contestação, mas não podem ser reco­
nhecidas de ofício pelo juiz, a:
a) nulidade de citação e a incompetência absoluta.
b) convenção de arbitragem e a incompetência relativa.
c) litispendência e a perempção.
d) ausência de legitimidade ou de interesse processual.
e) perempção e a incorreção do valor da causa.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "B".

► Atenção!
Em caso de arguição de ilegitimidade passiva pelo réu (nova m o dalida­
de de intervenção de terceiro, segundo DIDIER JR., 2017, p. 730):
a) ao réu se impõe 0 dever de indicar 0 sujeito passivo da relação
jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar
com as despesas processuais e de indenizar 0 autor pelos prejuízos
decorrentes da falta de indicação (art. 339, CPC) - sendo sua respon­
sabilidade subjetiva, cf. enunciado n. 44, FPPC; e, consequentemente,
b) ao autor será concedido 0 direito de, em 13 dias, alterar a petição
inicial para promover a substituição do réu (art. 338, e 339, § 1°,
CPC), arcando com despesas processuais e honorários advocatí-
cios fixados entre 3% e 5% do valor da causa, ou, sendo este irri­
sório, por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 80 (art.
338, parágrafo único, CPC); senão.
Cap. Ill • Respostas do Réu 79

c) ao autor será concedido o direito de, nesse mesmo prazo, optar


por alterar a petição inicial para inclusão como litisconsorte pas­
sivo do sujeito indicado pelo réu (art. 339, § 2°, CPC).
Em que pese a lei pressuponha a alegação de ilegitimidade passiva do
réu na contestação para aplicação da regra, a matéria pode ser conhe­
cida de ofício, antes mesmo da citação do réu, quando também será
assegurada a intimação do autor para, nos termos dos dispositivos
analisados, alterar 0 polo passivo, sem ônus de sucumbência (NEVES,
2017, p. 670; enunciado n. 296, FPPC).
Trata-se de regra aplicável aos procedimentos especiais que não ad­
mitem intervenção de terceiros e ao rito dos juizados especiais, por
se tratar de providência saneadora que excepciona a estabilização do
processo (enunciado n. 44, FPPC).

2.3. Ônus da impugnação especificada

Assim como não se admite, como regra, petição inicial cujo pedi­
do seja obscuro ou genérico, também não se admite a contestação
que veicule defesa genérica, i.e., com uma negativa geral dos fatos
alegados pelo autor na petição inicial (art. 341, CPC). Trata-se de exi­
gência decorrente da boa-fé e da cooperação (arts. 5°, e 6°, CPC, cf.
DIDIER JR., 2017, p. 735).

Recai sobre 0 réu 0 ônus de impugnar especificamente cada fato


articulado pelo autor na petição inicial, sob pena de 0 fato não im­
pugnado ser presumido verdadeiro, operando-se sobre ele a con­
fissão ficta.

Existem exceções à regra. Há casos em que 0 fato não impugnado


pelo réu não será presumido verdadeiro, 0 que ocorre mais especi­
ficamente quando:

a) tratar-se de fato sobre 0 qual não se admite confissão, a ex. do


fato relativo a direito indisponível (art. 3 4 1 , 1, 392, CPC);
b) não e s t iv e r p re se n te in s tru m e n to q u e é d a s u b s tâ n c ia d o a to
deduzido pelo autor (ex.: certidão de registro imobiliário em
ação reivindicatória de propriedade de imóvel, de casamento
em sede de divórcio etc.), cf. art. 341, II, CPC;

c) 0 fato não impugnado estiver em contradição lógica com a defe­


sa como um todo - 0 que se apura com uma leitura e interpreta­
ção sistemática e teleológica desse ato postulatório, cf. art. 341,
III, CPC;
80 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

d) tratar-se de defesa elaborada por defensor público, curador es­


pecial ou advogado dativo (que é advogado militante nomeado
para aquele que se afirma pobre), cf. art. 341, parágrafo único,
CPC, ressaltando-se que:

• 0 curador especial e o advogado dativo são dispensados des­


se ônus, podendo elaborar defesa genérica, por não terem,
muitas vezes, contato imediato com 0 réu e com a sua versão
dos fatos ocorridos; já o defensor público foi indevida e in­
justificadamente beneficiado com essa regra, cuja aplicação
pode gerar desequilíbrio desnecessário na relação processual
- salvo quando atuar como curador especial (DIDIER JR., 2017,
p. 736);
• por outro lado, se membro do Ministério Público defender
direito individual indisponível de incapaz e não tiver contato
imediato com esse réu, a autorização para que faça contesta­
ção genérica pode ser aplicada por analogia (DIDIER JR., 2017,
p. 737);
• mas 0 STJ já decidiu que a Fazenda Pública se submete ao
ônus da impugnação especificada, não sendo autorizada a fa­
zer uma defesa genérica (STJ, 2.a T., REsp n. 635.996/SP, rei. Min.
Castro Meira, j. em 6.12.2007, publicado no DPJ de 17.12.2007;
DIDIER, 2017, p. 738; contra, em nome da indisponibilidade do
direito defendido em juízo e da presunção de legitimidade
dos atos públicos, CUNHA, 2013, p. 105).

2.4. Prazo sim ples e diferenciado. Tempestividade

0 prazo para 0 oferecimento da contestação é, em regra, de 15


dias (cf. art. 335, CPC), contados em dias úteis.

Consta em lei prazo diferenciado, de 30 dias, para 0 Ministério


Público, a Fazenda Pública, a Defensoria Pública, os escritórios de
prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da
lei, as entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão
de convênios firmados com a Defensoria Pública, e os litisconsortes
com advogados diferentes, de escritórios diferentes, em processo
de autos físicos (cf. arts. 180, 183, 186 e 229, CPC).

0 termo inicial do prazo para oferecimento da contestação é re­


gido pelo art. 335, CPC, sendo:
Cap. Ill . Respostas do Réu 81

a) a data da realização da audiência prelim inar ou de sua última


sessão, quando qualquer parte não comparecer ou, compare­
cendo, não houver acordo;

b) a data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência


pelo réu (já dispensada pelo autor na petição inicial) - sendo
que, se houver litisconsórcio passivo, será, para cada um dos
réus, a data do protocolo do seu respectivo pedido de cancela­
mento da audiência; e,

c) em outros casos (ex. audiência não designada), o termo inicial


definido pelo art. 231, CPC - ou seja, juntada do comprovante
de citação ou outras datas previstas no dispositivo referido (ex.:
"data de ocor-rência da citação ou da intimação, quando ela se
der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria"), a depender
do modo como foi feita a citação.

0 art. 335, § 2°, CPC, trata de situação especial. Cuida do caso


em que a audiência não foi designada porque 0 direito não admite
autocomposição, quando há litisconsórcio passivo e 0 autor desiste
da ação em relação a réu ainda não citado; nesse caso, 0 prazo para
resposta dos outros réus correrá da data de intimação da decisão
que homologar a desistência.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do Tri­
bunal de Justiça do Estado de Pernambuco em 2017 (IBFC - Instituto
Brasileiro de Formação e Capacitação) foi exigida a seguinte questão:
A Contestação instrumentaliza a defesa do réu ante pretensão civil
contrária. Nesse sentido, avaliando as características dessa peça de­
fensiva, assinale a alternativa incorreta
A) 0 prazo para apresentação de contestação é de 13 (quinze) dias
B) Não se alega em contestação a incompetência do juízo, devendo tal
matéria ser discutida por meio próprio
C) Depois da contestação é lícito ao réu alegar matéria atinente a fato
superveniente
D) Na contestação, antes de avaliar 0 mérito, deverá 0 réu, dentre
outras, expor sobre eventual perempção
E) 0 réu deverá alegar toda a matéria de defesa na contestação, ex­
pondo suas razões de fato e direito, bem como especificando as pro­
vas que deseja produzir
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".
82 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do TRE-BA
em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão:
João ajuizou ação contra Maria e Joana, as quais, citadas, se fizeram
representar por diferentes procuradores, de escritórios de advocacia
distintos. As procurações foram juntadas aos autos eletrônicos.
Nessa situação hipotética, 0 prazo para Maria e Joana apresentarem
suas contestações no processo é de
a) 5 dias.
b) 15 dias.
c) 10 dias.
d) 8 dias.
e) 30 dias.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­
nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada VERDADEIRA
a seguinte assertiva: "Prescreve 0 Código de Processo Civil que, no
caso de litisconsórcio passivo, se todos os réus se opuserem à realiza­
ção da audiência de conciliação ou de mediação, 0 termo inicial para
contestação será autônomo para cada um dos litisconsortes, que terá
como termo inicial a data de apresentação de seu respectivo pedido
de cancelamento de audiência".

2.5. Quadro sinótico

REQUISITOS DA CONTESTAÇÃO

Relativo ao advogado (par­ Presença e assinatura


Requisitos
tes já qualificadas e juízo já de advogado, defensor
Subjetivos
indicado) ou MP

Relativos à causa de defesa Vedação à defesa gené­


Requisitos
e pedido de inadmissão/im- rica (ônus da impugna­
Objetivos
procedência ção especificada)

Relativos às formalidades Regra da concentração


legais da defesa (eventualida­
Requisitos
de)
Formais
Protocolo no prazo de
lei (tempestividade)
Cap. Ill • Respostas do Réu 83

REQUISITOS DA CONTESTAÇÃO

Confissão ficta
Consequências Só preclusão temporal
desatendimento (no caso não concentra­
ção de toda defesa)

3. RECONVENÇÃO

3.1. Conceito e características

A reconvenção é demanda proposta pelo réu em face do autor


dentro do mesmo processo já pendente entre eles. Trata-se de de­
manda incidental, proposta dentro desse processo já em curso, e
que amplia 0 seu objeto.

É uma faculdade conferida ao réu, em nome da eficiência, da dura­


ção razoável e da segurança jurídica. É um meio mais econômico, porque
evita a duplicação dos atos processuais, inclusive instrutórios; mais céle­
re, porque não se impõe ao réu a demora inerente à instauração de um
novo processo; e mais seguro, eis que se evita aqui 0 risco de prolação
de decisões conflitantes para casos conexos (DINAMARCO, 2003, p. 495)-

Mas nada impede que 0 réu opte por propor ação autônoma.

3.2. Requisitos

A demanda reconvencional deve ser formalizada pelo réu recon-


vinte em face do autor reconvindo no prazo da contestação (obser­
vando prazos diferenciados) e dentro da peça de contestação (em
uma causa já pendente, pois), em capítulo próprio, sob pena de
preclusão temporal e consumativa.

A contestação passa a ser, assim, instrumento de defesa e de


demanda (reconvencional), devendo preencher, também, requisitos
de uma petição inicial, no que for cabível.
Ressalve-se, entretanto, que "para que se considere proposta a
reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen iu r is , ou de­
dução de um capítulo próprio" (enunciado n. 45, FPPC), bastando que
conste a pretensão reconvencional na peça de contestação.
Mas essa peça pode conter unicamente uma reconvenção, isso
porque nada impede que o réu opte por reconvir sem contestar (cf.
arts. 343 e 346, § 6°, CPC).
84 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Além disso, a reconvenção deverá ter um vínculo de conexão


com a ação principal ou com os fundamentos da defesa constantes
em contestação (cf. art. 343, CPC) - situação em que a causa de defe­
sa indireta (fato novo) da contestação também será causa de pedir
da reconvenção.

A conexão necessária para 0 cabimento da reconvenção é consi­


derada em um sentido mais amplo do que a conexão do art. 55, CPC.
É suficiente que haja alguma afinidade entre 0 fundamento ou pedido
da demanda originária (ou sua defesa) e a demanda reconvencional,
ou seja, basta que haja afinidade de questões (MOREIRA, 2007, p. 45;
MOREIRA, 1979, p. 135 e 136), senão, ao menos, risco de decisões con­
traditórias ou conflitantes, por aplicação do art. 55, § 3°, CPC (NEVES,
2017, p. 678).

Por exemplo, no bojo de ação de condenação no cumprimento


de uma determinada cláusula do contrato, é cabível a reconvenção
para anulação do contrato; em ação de anulação de título de crédi­
to, é admissível reconvenção para cobrança desse mesmo título; em
ação de condenação ao pagamento de quantia, apresentada defesa
arguindo compensação, cabe reconvenção cobrando 0 excesso do
crédito favorável ao réu; em ação de condenação ao pagamento
de quantia, apresentada defesa arguindo pagamento, cabe recon­
venção pleiteando a repetição de indébito quanto à parcela que foi
indevidamente paga.

É necessário, também, que 0 procedimento comum em que


tramita a ação seja adequado para 0 trâmite da reconvenção,
havendo, pois, com patibilidade procedimental (cf. art. 327, § 1°, III,
aplicado por analogia). Assim:

i. seria tranquilamente admissível uma reconvenção cujo pedido


seja processado sob rito comum;

ii. mas não seria admissível uma reconvenção cujo pedido seja
processado sob rito especial obrigatório. Por exemplo, não ca­
bería, numa ação de invalidação de cláusulas de um contrato, de
rito comum, reconvir para exigir a prestação de contas por rito
especial que é obrigatório (art. 550, CPC e ss.); ou, numa ação
reivindicatória, reconvir para pedir a demarcação e divisão de
terras por rito especial que é também obrigatório (569, CPC e
segs.);
Cap. Ill • Respostas do Réu 85

iii. por outro lado, há que se admitir uma reconvenção cujo pedido
seja processado sob rito especial opcional e regido por nor­
ma dispositiva (ex.: procedimento possessório), que poderá ser
afastado para que se submeta a reconvenção ao procedimento
comum da ação. Daí, por exemplo, a possibilidade de, numa
ação de rescisão de um contrato de promessa de compra e ven­
da, a promitente vendedora reconvir para pedir sua reintegra­
ção na posse do imóvel;

iv. demais disso, quando se trata de ação processada por rito espe­
cial, adm ite-se reconvenção quando já houver previsão de que
o rito especial é, a certa altura, convertido em rito comum (a ex.
do procedimento especial monitório, cf. Súmula n. 292, STJ, e art.
702, § 6°, CPC; não a admitindo em embargos de terceiro, na égi­
de do CPC-1973, pois rito é específico, STJ, 3.3 T, REsp n. 1578848/
RS, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 19.06.2018, publica­
do no DJe de 25.06.2018). Observe-se, contudo, que há procedi­
mentos em que é simplesmente vedada a reconvenção, como 0
procedimento dos juizados especiais (art. 31, Lei n. 9.099/1995) e
0 procedimento para exercício do direito de resposta ou retifi­
cação do ofendido (art. 5°, § 2°, II, Lei n. 13.188/2015).

A reconvenção, para ser recebida e processada, deverá preen­


cher os requisitos gerais de adm issibilidade, previsto para as de­
mandas como um todo (pressupostos processuais e condições da
ação). Destaca-se, contudo, a necessidade de que sejam observadas
algumas peculiaridades:

a) 0 juízo competente para a ação tem competência funcional para


a reconvenção, mas deverá ter, também, competência absoluta
em razão da pessoa e da matéria para a reconvenção, sob pena
de inadm issibilidade da reconvenção (na linha da Súmula n. 170,
STJ, e do art. 327, § i° . II, CPC, e do enunciado n.° 46, FPPC, no
contexto da reconvenção com pedido de declaração de usuca­
pião). Não é cabível, nesse caso, desentranhar a reconvenção
e remetê-la para 0 juízo competente, porquanto sua natureza
seja de demanda incidental a processo já pendente. Inadmitida
a reconvenção, caberá ao réu propor ação autônoma (DIDIER JR.,
2017, p. 745);
b) falta interesse de agir na reconvenção quando 0 resultado p rá­
tico visado puder ser obtido com a simples contestação (como
86 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

na ação dúplice) (cf. STJ, 4.a T., REsp n. 1.076.571-SP, rei. Min. Marco
Buzzi, j. em 11.3.2014, publicado no DPe de 18.3.2014) ou com um
pedido contraposto.

► Atenção!
0 pedido contraposto também é demanda do réu contra 0 autor apre­
sentada no mesmo processo, no bojo da contestação. Entretanto, é
mais simples que a reconvenção, distinguindo-se pela restrição legal
quanto à sua amplitude e ao seu cabimento. É cabível, com restrições:
a) no procedimento do juizado especial, quando deverá ser fundado
nos mesmos fatos articulados pelo autor na petição inicial (art. 3 1 , Lei
n. 9-0 9 9 /19 9 5);
b) na ação possessória, para veicular pedido indenizatório fundado
nos danos sofridos com turbação ou esbulho (art. 556, CPC);
c) no procedimento de produção antecipada de provas, para pedir
a produção de outra prova relacionada ao mesmo fato (art. 382, § 3°,
CPC).
A ação dúplice é aquela em que a resistência do réu (em contesta­
ção) já é em si a manifestação da pretensão, que, para ser tutelada,
prescinde de reconvenção. Por exemplo, em ação meramente de-
claratória de inexistência de relação contratual (ação dúplice), não
cabe reconvenção para pedir a declaração de existência dessa mesma
relação, porquanto isso se obtenha com a simples contestação e im-
procedência da demanda (cf. Súmula n. 258, STF). Entretanto, é admis­
sível a reconvenção para deduzir um pedido não declaratório (ex.: co­
brança ou revisão da prestação contratual). Por essa razão, estabelece
a segunda parte do enunciado n. 45, FPPC, que: "Para que se considere
proposta a reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen iu r is ,
ou dedução de um capítulo próprio. Contudo, 0 réu deve manifestar
inequivocamente 0 pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quan­
titativamente maior que a simples improcedência da demanda inicial".
Além disso, também falta interesse na arguição de exceção substancial
por reconvenção, que deverá ser deduzida como defesa na própria
contestação. É 0 caso da compensação, ressalvando-se, contudo, que
0 saldo credor eventualmente remanescente para 0 réu pode ser ob­
jeto de reconvenção (assim, entendendo que a compensação pode ser
alegada em contestação como matéria de defesa, independentemente
de reconvenção, ainda mais quando 0 CPC/2015 adota a concentração
das respostas do réu, com a reconvenção na própria contestação, cf.
STJ, 3.a T., REsp n. 1.524.730-MG, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em
18.8.2015, publicado no DJe de 25.8.2015).
Cap. Ill . Respostas do Réu 87

Observe-se, enfim, que, em sede de incidente de recursos repetitivos,


a 2.a Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que a aplicação
da penalidade civil de pagamento em dobro em razão da cobrança ju­
dicial de dívida já adimplida (cf. art. 940 do CC/2002) pode ser postula­
da pelo réu na própria contestação, independendo do ajuizamento de
ação autônoma ou do oferecimento de reconvenção, sendo necessária
a demonstração de má-fé do credor.
0 fato de a dívida cobrada já estar paga é considerado, simultanea­
mente, defesa do réu (objeção material) e fato constitutivo da pre­
tensão de pagamento em dobro. Serviría, pois, de fundamento aos
pedidos conexos do réu de improcedência da demanda do autor e de
condenação ao pagamento em dobro, sendo suficiente a dedução de
ambos os pedidos na própria contestação, dispensado 0 oferecimento
de reconvenção.
A pretensão indenizatória e punitiva de pagamento em dobro só surge
de fato ocorrido dentro do processo (a cobrança ju d ic ia l do valor já
pago), não preexistindo a ele de modo a viabilizar desde a origem uma
ação autônoma. Uma vez observada essa cobrança judicial indevida, a
sanção civil de pagamento em dobro se impõe automaticamente por
força de lei, independentemente da vontade dos envolvidos, podendo
ser imposta de ofício pelo julgador (tal como uma pena por litigância
de má-fé), já que decorre de exercício abusivo do direito de ação
(STJ, 2.a Seção, REsp n. 1.111.270/PR, rei. Min. Marco Buzzi, julgado em
25.11.2015, publicado no DJe de 16.2.2016).

► Atenção!
Há, também, peculiaridades no contexto da legitimidade a d c a u s a m
para a reconvenção, em especial nos casos em que há uma substitui­
ção processual.
Na forma do art. 343, § 50, CPC: "Se 0 autor for substituto processual, 0
reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído,
e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na
qualidade de substituto processual".
Trata-se de dispositivo que consagra 0 chamado princípio da identida­
de bilateral, segundo 0 qual as partes devem ostentar na reconvenção
0 mesmo s t a t u s jurídico que ostentam na ação (CALMON DE PASSOS,
2001, 313; MOREIRA, 2001, p. 44).
Logo, se 0 autor atua como substituto processual na ação, deverá man-
ter-se como substituto processual na reconvenção, devendo a pretensão
reconvencional ser dirigida contra 0 terceiro substituído. Nesse caso,
é necessário que 0 autor também detenha legitimação extraordinária
passiva (cf. FORNACIARIJR, 1983, p. 91; DIDIER JR., 2017, p. 747).
88 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

Além disso, em que pese 0 silêncio da lei, por analogia, se 0 réu figura
como substituto processual na ação, deverá manter-se também como
substituto processual na reconvenção, de modo que a pretensão por
ele veiculada deverá ser de titularidade do terceiro substituído. Nesse
caso, 0 réu deverá ter legitimação extraordinária ativa que autorize
essa atuação (MOREIRA, 2001, p. 44 e 45; CALMON DE PASSOS, 2001, p. 313;
FIGUEIRA JR., 2001, p. 335 e 336; DIDIER JR., 2017, p. 747).
Por exemplo, imagine-se a situação em que 0 IDEC - Instituto de Defesa
do Consumidor ajuíza ação civil pública contra um determinado Labo­
ratório pedindo que este seja impedido de comercializar um lote de
pílula anticoncepcional de uma determinada marca por ser produto
defeituoso. 0 Laboratório contesta e reconvém pleiteando indenização
da associação, sob 0 fundamento de que 0 IDEC veiculara notícias so­
bre 0 assunto na imprensa que macularam a sua imagem. A reconven­
ção é inadmissível porque 0 IDEC figurou como substituto processual na
ação e foi colocado como legitimado ordinário na reconvenção.
Imagine-se, ainda, a situação em que uma administradora de consórcio
de veículos propõe uma ação contra uma revendedora de veículos, na
qualidade de substituta processual dos consorciados, para exigir que a
revendedora entregue aos consorciados os veículos devidos, aceitando
as respectivas cartas de crédito. A revendedora pode defender-se ale­
gando que não aceitara as cartas de crédito em razão de um crédito ina-
dimplido (uma comissão incidente sobre a venda de cada veículo) pela
administradora de consórcios, mas não pode reconvir pleiteando sua
condenação no pagamento desse crédito. Isso porque a administradora
de consórcios figura como substituta processual na ação e não pode ser
colocada na condição de legitimada ordinária na reconvenção.

► Atenção!
0 curador especial não tem legitimidade para propor reconvenção em favor
de réu revel citado por edital (assim, RT 447/91 e 468/60; DIDIER JR., v. 1,2017,
p. 333; contra, ST), 4.* T., REsp n. 1.088.068-MG, rei. Min. Antonio Carlos Ferrei­
ra, julgado em 29.8.2017, publicado no DJe de 9.10.2017; ASSIS, 2001, p. 131).

► Atenção!
Resta, ainda, analisar, se 0 terceiro tem legitimidade ativa ou passiva
para a reconvenção, ampliando subjetivamente 0 processo.
Admite-se reconvenção subjetivamente ampliativa, na forma do art.
3 4 4 / §§ 3 o e 4 o, CPC, ao dispor que: "A reconvenção pode ser proposta
contra 0 autor e terceiro"; e "a reconvenção pode ser proposta pelo
réu em litisconsórcio com terceiro".
Cap. Ill • Respostas do Réu 89

Ou seja, admite-se que o réu reconvinte se litisconsorcie com terceiro


no polo ativo da reconvenção, bem como que o autor reconvindo seja
colocado em litisconsórcio do terceiro no polo passivo da reconvenção.
Mas a correta interpretação dos dispositivos determina que isso só
será possível se for o caso de: a) litisconsórcio necessário entre a par­
te e o terceiro; senão, b) litisconsórcio facultativo por colegitimação ou
por conexão entre a parte e o terceiro. Daí dispor o enunciado n.° 674,
FPPC, que: "A admissibilidade da reconvenção com ampliação subjetiva
não se restringe às hipóteses de litisconsórcio necessário".
A formação de um litisconsórcio simples entre 0 réu reconvinte e 0
terceiro ou entre 0 autor reconvindo e 0 terceiro, que implique que
se introduza no processo a discussão em torno de um novo direito, de
titularidade do terceiro, sem qualquer conexidade com 0 que se está
discutindo em juízo, e, pois, a escolha do juízo que irá apreciá-lo, fere,
a princípio, 0 juiz natural. Equivalería a uma intervenção litisconsorcial
voluntária cuja constitucionalidade é questionada.
A esse propósito, 0 enunciado n.° 46, FPPC, admite a reconvenção que
veicule pedido de declaração de usucapião, ampliando subjetivamente
0 processo, desde que se observem os arts. 259,1, e 32

3.3. Aspectos procedim entais

A reconvenção é uma demanda incidental, porém nova e autô­


noma dentro do processo. Será processada juntamente com a ação
principal e originária, no que cabível. Para ambas serão produzidas
as mesmas provas, será realizada a mesma audiência, serão expedi­
das as mesmas intimações etc.

► Atenção!
A propositura de ação autônoma no lugar da reconvenção pode con­
duzir a um resultado prático semelhante ao oferecimento da recon­
venção, quando há conexão com a demanda principal (art. 35, CPC).
Isso porque a nova ação será distribuída por dependência para 0 juízo
já prevento (art. 58, CPC), tal como ocorrería com a reconvenção, para
que sejam reunidas para processamento e julgamento simultâneo. A
única diferença é que se terá dois processos pendentes ao invés de
um SÓ (FORNACIARI jR., 1983, p. 15 1).

A demanda reconvencional será, contudo, objeto de um juízo


próprio de adm issibilidade e de mérito inicial e liminar. E também
é direito subjetivo do réu reconvinte a oportunidade emenda para
90 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

correção de defeitos ou irregularidades sanáveis (cf. enunciado n.°


120 da jornada de Processo Civil do CJF/STJ).

Se indeferida liminarmente ou julgada liminarmente improceden­


te, essa decisão interlocutória será impugnável por agravo de instru­
mento (arts. 354, parágrafo único, 1015, II, CPC).

Se deferida, deverá ser determinada a intimação do autor recon-


vindo, na pessoa do seu advogado, para apresentar sua resposta à
demanda, no prazo de 15 dias úteis (art. 343, § i° , CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Titular de Notas e Registro
do TJSP em 2016 (VUNESP) foi exigida a seguinte questão:
Sobre a reconvenção, é correto afirmar que
A) pode ser proposta contra 0 autor e terceiro, ou ainda, pelo réu em
litisconsórcio com terceiro.
B) pode ser proposta pelo réu em petição própria, para manifestar
pretensão própria, haja ou não conexão com a ação principal ou com
0 fundamento da defesa.
C) dela será 0 autor intimado pessoalmente, para apresentar resposta
no prazo de 15 (quinze) dias.
D) é inadmissível na ação monitoria.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

Além da contestação, 0 autor reconvindo poderá responder a de­


manda com oferecimento de denunciação da lide, chamamento ao
processo, e, até mesmo, em tese, de reconvenção da reconvenção
(que é, contudo, rara, além de ser vedada no procedimento especial
monitório, cf. art. 702, § 6°, CPC) (admite se conexa com fundamentos
da defesa, DINAMARCO, 2009, P- 532; MARINONI; ARENHART, 2006, p. 156).
No mais, a reconvenção e a ação serão processadas juntamente
e julgadas na mesma sentença. Mas é possível que ocorra a extinção
prematura de uma delas, inclusive sem resolução de mérito (ex.:
desistência, falta de interesse etc.), continuando 0 processo para 0
processamento e julgamento da outra, cf. art. 343, § 2°, CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do MPE-
CO em 2016 (MPECO) foi exigida a seguinte questão:
Cap. Ill • Respostas do Réu 91

Em relação a reconvenção no NCPC, pode-se afirmar que


A) Na reconvenção, o polo ativo deverá ser o réu, não sendo permi­
tido incluir terceiro como reconvinte.
B) A ação e a reconvenção necessariamente deverão ser julgadas na
mesma sentença para evitar decisões conflitantes.
C) Na reconvenção, o reconvindo deverá ser o autor da ação, não
admitindo a existência de litisconsórcio deste com terceiro.
D) 0réu poderá propor reconvenção independentemente do ofereci­
mento da contestação.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado de
Segunda Classe do Maranhão em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte ques­
tão:
Considere as assertivas a seguir sobre a reconvenção.
I. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar
pretensão própria, conexa com a ação principal ou com 0 fundamento
da defesa.
II. 0 réu não pode propor reconvenção se não oferecer contestação.
III. A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que
impeça 0 exame de seu mérito obsta 0 prosseguimento da recon­
venção.
IV. A reconvenção pode ser proposta contra 0 autor e terceiro ou pelo
réu em litisconsórcio com terceiro.
V. Se 0 autor for substituto processual, 0 reconvinte deverá afirmar
ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá
ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto
processual.
É correto 0 que se afirma APENAS em:
A) ill, IV e V.
B) 11, iv e v.
C) l, ll e m.
D) l, IV e V.
E) II, III e IV.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".
92 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

4. REVELIA

4 .1. Conceito
A revelia é a ausência de contestação do réu no prazo de lei (art.
344, CPC). Pode se configurar quando 0 réu:

a) não comparece em juízo, ou

b) quando comparece e oferece contestação intempestiva, ou

c) quando comparece e oferece contestação endereçada e proto­


colizada em juízo errado, diverso e distante (STJ, 3.a T, REsp n.
847.893/SP, rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 2.3.2010, publicado no
DJe de 16.4.2010) - ressalvando-se que não se configura quando
comparece, mas só para contrarrazoar (responder) agravo de
instrumento contra tutela antecipada, não se pronunciando nem
lhe sendo dada oportunidade de defesa na ação principal (STJ,
3.a T, REsp n. 1.310.704/MS, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j.
em 10.11.2015, publicado no DJe de 16.11.2015).

A revelia é ato-fato omissivo, que se opera em razão da simples


contumácia, independente das razões do réu que 0 levaram a isso
(DINAMARCO, 2009, p. 561; CALMON DE PASSOS, 2004, p. 374)- Assim,
independentemente da vontade do réu, produz os efeitos materiais
e processuais previstos em lei.

4.2. Eficácia m aterial e processual

0 efeito material da revelia é a presunção de veracidade do que


foi afirmado pelo autor, a chamada confissão ficta (art. 344, CPC).

Seus efeitos processuais são:


a) a possibilidade de realização de julgamento antecipado do mé­
rito, na medida em que em haja confissão ficta e se torne desne­
cessária a produção de provas (art. 355, II, CPC) - provas estas,
inclusive, não requeridas, pelo réu revel (art. 349, CPC);

b) a fluência de prazos processuais para 0 réu revel, sem advogado


constituído nos autos, a partir da data da publicação da decisão
no órgão oficial (art. 346, CPC), independentemente de intimação -
e mesmo que a intimação ocorra por engano, como com um edital
(cf. STJ, 3.a T., REsp n. 1454632/CE, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseve-
rino, j. em 25.10.2016, publicado no DJe de 9.11.2016). Ressalve-se
Cap. Ilf • Respostas do Réu 93

a existência de casos em que sua intimação deverá ser pessoal


por força de lei, como a intimação para prestar depoimento pes­
soal e exibir documentos (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 344). Calmon de
Passos sustenta, ainda, com base em direito estrangeiro, que é
necessária a intimação pessoal da sentença (2004, p. 419 e 420).
Entretanto, intervindo 0 réu revel no processo, em qualquer fase,
recebe-o no estado em que se encontrar, passando a ser intimado
de seus atos e a deles participar (art. 346, parágrafo único, CPC),
respeitadas as preclusões já operadas; e, enfim,

c) preclusão do poder de defender-se, salvo a possibilidade de:

i. dedução das m atérias do art. 342, CPC, i.e., relativas a direi-


to/fato superveniente, cognoscíveis de ofício, ou que, por lei,
possam ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau
de jurisdição;

ii. dedução de questões de direito (ex.: inconstitucionalidade


de ato normativo ou inaplicabilidade da lei ao caso), já que
0 que se presume é a veracidade dos fatos não impugnados,
não ficando 0 juiz vinculado à fundamentação jurídica do au­
tor (DINAMARCO, 2009, p. 562), não sendo razoável a medida
de desentranhamento da contestação dos autos, já que 0
juiz pode aproveitar questões jurídicas suscitadas pelo réu
(além daquelas do art. 342, CPC) (DINAMARCO, 2009, p. 571;
contra, STJ, 3.a T., AgRg no AREsp n. 233.238/SE, rei. Min. Sidnei
Beneti, j. 23.10.2012, publicado no DJe de 6.11.2012); e

iii. produção de provas contrapostas às alegações do autor,


desde que constitua advogado em tempo de praticar os atos
processuais indispensáveis a essa produção (cf. art. 349,
CPC, e Súmula n. 231, STF); e, por fim,

d) im possibilidade de extensão da coisa julgada de regime especial


à resolução de questões prejudiciais e incidentais na fundamen­
tação da sentença, porquanto, diante da revelia, não tenha ha­
vido contraditório efetivo sobre elas (cf. art. 503, §§ i ° e 20, CPC).

4.3. Ineficácia m aterial (total ou parcial)

Diante do rigor com que é tratada em lei, há casos em que 0


legislador, a doutrina e a jurisprudência optam pela atenuação dos
efeitos m ateriais da revelia, mais precisamente quando:
94 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a. havendo litisconsórcio passivo (unitário ou simples) e, pois, plura­


lidade de réus, algum deles contestar a ação, 0 que afasta a pre­
sunção de veracidade de fatos que sejam comuns ao litisconsorte
revel (art. 345, I, CPC) (cf. CALMON DE PASSOS, 2004, p. 406 e 407;
MARINONI; ARENHART, 2006, p. 133; NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 1042);

b. 0 litígio versar sobre direitos indisponíveis, que não comportem


confissão (art. 345, II, CPC, lido com art. 3 4 1 , 1, e 392, CPC). Nesse
particular, a 4.a T do STJ definiu que 0 direito de titularidade da
fazenda pública não é necessariamente indisponível, de modo
que há confissão ficta em caso de revelia da fazenda pública
quando se trata de relação de direito privado, no caso, um con­
trato de locação de equipamentos com opção de compra (assim,
ST], 4.a T., REsp n. 1.084.745/MG, rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. em
6.11.2012, publicado no DJe de 30.11.2012; contra, com fundamen­
to na indisponibilidade do interesse público e sua primazia, STJ,
i . a T., Aglnt no REsp n. 1.358.556/SP, rei. Min. Regina Helena Costa,
j. em 27.10.2016, publicado no DPe de 18.11.2016; STJ, 6.a T., REsp n.
939.086/RS, rei. Min. Marilza Maynard, j. em 12.8.2014, publicado
no DJe de 25.8.2014; STJ, 2.a T., AgRg no AgRg no AREsp n. 234.461/
RJ, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 4.12.2012, publicado
no DJe de 10.12.2012; CUNHA, 2013 p. 102 e 103; NEVES, 2017, p.
686). Junto a isso, a 3.a T. do STJ, diante da formulação de pedido
de exclusão de patronímico adquirido por ocasião do casamen­
to pela ex-esposa, firmou entendimento de que a revelia do
seu ex-cônjuge não conduz ao efeito material da confissão ficta,
nem à procedência do seu pedido, por tratar-se de litígio que
envolve direitos indisponíveis, especialmente 0 direito ao nome
(0 prenome e 0 patronímico), um dos elementos estruturantes
dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa huma­
na (STJ, 3a T., REsp n° 1.732.807/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em
14.08.2018, publicado no DJe de 17.08.2018). Ainda nesse contexto,
há julgado do STJ no sentido de que, em ação que envolve guar­
da de filho, a revelia não produz 0 efeito material da presunção
de veracidade do que foi afirmado pelo autor, tendo em vista
que 0 direito à guarda compartilhada é direito indisponível dos
pais (Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/
Com unicacao/N oticias/Revelia-em -acao-de-guarda-de-filho-nao-
-im p lica -re n u n cia -ta cita -a o -d ire ito -d a -g u a rd a -co m p a rtilh a d a .
aspx>. Acesso em 15.12.2019).
Cap. Ill . Respostas do Réu 95

c. no mais, sugere-se que se entenda que não se opera confissão


ficta em caso de direito sobre o qual a vontade das partes é
ineficaz para gerar o efeito jurídico que pela ação se pretende
obter (na linha do art. 485, "c", do CPC Português). Seria 0 caso
da ação rescisória, e da interdição, por ex. (cf. CALMON DE PAS­
SOS, 2004, p. 409 e 410; e FUX, 2005, p. 632; DIDIER JR., 2017, p. 750);

d. a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que


seja da substância do ato, i.e., que a lei considere indispensável à
prova do ato (art. 345, III, CPC, c/c 341, II, CPC), que não poderá ser
presumido verdadeiro - por ex., a certidão de óbito em ação de
indenização fundada em danos sofridos com falecimento de filho;

e. as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis


(sem um mínimo de prova que denote sua plausibilidade) ou
estiverem em contradição com prova constante dos autos (art.
345, IV, CPC) - por exemplo, se 0 autor afirma que prestou servi­
ços, sendo que 0 réu não 0 remunerou por isso, mas anexa aos
autos fatura de serviços em que consta como tomador e devedor
um terceiro. A jurisprudência do STJ firma entendimento de que a
revelia gera uma presunção relativa de veracidade dos fatos, que
pode ser ilidida por outros elementos constantes nos autos, não
conduzindo, portanto, à procedência automática da demanda
(STJ, 3.a I , Aglnt no REsp n. 1601531/DF, rei. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, j. em 14.11.2017, publicado no DJe de 29.11.2017;
STJ, 4.a T., Aglnt no AREsp n. 286.858/MG, rei. Min. Antonio Carlos
Ferreira, jul. em 04.05.2017, publicado no DJe de 12.5.2017);

f. 0 réu optar por reconvir sem contestar (art. 343, § 6°, CPC), de
modo que a reconvenção controverta fatos afirmados pelo au­
tor na inicial (STJ, 3.* I , REsp n. 1.335.994/SP, rei. Min. Ricardo
Villas Boas Cueva, j. em 12.8.2014, publicado no DJe de 18.8.2014);

g. assistente simples, na condição de substituto processual, c o n ­


te s ta na a u s ê n c ia d e d e fe s a do réu re v e l a s s is tid o (a rt. 1 2 1 , p a ­
rágrafo único, CPC) - sendo que 0 mesmo pode ocorrer com 0
oferecimento de contestação do denunciado (art. 1 2 8 , 1, CPC) ou
chamado que controvertam fatos comuns ao réu revel;

h. quando se tratar de réu revel citado fictamente (por edital ou


por hora certa) ou preso, sem procurador constituído nos autos,
pois 0 curador especial deverá defendê-lo (arts. 72, II, 341, pará­
grafo único, CPC).
96 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Há, ainda, precedente do STJ que estabelece que, reconhecida


a revelia, a presunção de veracidade dos danos narrados na pe­
tição inicial não alcança a definição do quantum indenizatório in­
dicado pelo autor. Cabe ao juiz a análise conjunta das alegações e
das provas produzidas, de forma que 0 valor da indenização deve
corresponder ao prejuízo efetivamente sofrido, não se permitindo 0
enriquecimento sem causa (STJ, 4 -a T., REsp n. 1.520.659/RJ, rei. Min.
Raul Araújo, julgado em 1o.10.2015, publicado no DJe de 30.11.2015).

► Atenção!
Em caso de revelia, 0 autor só poderá aditar ou alterar 0 pedido ou
a causa de pedir mediante nova citação do réu, que terá novo prazo
para responder a demanda de 15 dias úteis (art. 329, II, CPC).
Com isso, ficariam afastados os efeitos da revelia.

► Atenção!
A ausência de contestação à reconvenção configura a revelia do autor
reconvindo.
Entretanto, como a reconvenção é conexa com a ação ou com a de­
fesa, possivelmente os fatos ali deduzidos já terão sido controver­
tidos pelas partes ao longo do processo (em sede de contestação
e réplica) e essa revelia não produzirá seu efeito material - e, por
consequência, não autorizará como efeito processual 0 julgamento
antecipado do mérito.
Junto a isso, não se pode presumir existentes fatos trazidos na recon­
venção se considerados não ocorridos à luz da instrução probatória
realizada para a ação. É 0 que se impõe por força do princípio da
comunhão da prova (DIDIER JR., 2017, p. 754).
Por fim, como 0 autor reconvindo já terá advogado constituído nos
autos, será intimado de todos os seus atos, deles participando, não se
produzindo 0 efeito processual do art. 346, CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Advogado da Companhia
de Abastecimento de Santo André SP em 2016 (CAIPIMES) foi exigida a
seguinte questão:
Assinale a alternativa incorreta relativa à revelia e seus efeitos
Cap. ill • Respostas do Réu 97

A) Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos


afirmados pelo autor.
B) 0 revel não poderá comparecer e intervir no processo ou em qual­
quer fase dele por uma questão de segurança jurídica decorrente do
instituto da preclusão.
C) Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos
independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato
decisório.
D) Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu
o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que
pretenda produzir na audiência.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

No concurso para provimento de cargo de Juiz Leigo do Tribunal de


Justiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi exigida a seguinte
questão:
Considere a seguinte situação: "João propôs ação de indenização ale­
gando que, ao voltar de um bar, fora atacado por alienígenas que
afirmaram agir por ordem de sua vizinha, Maria. Sustenta que Maria é
pessoa de má índole e que já havia ameaçado atacar vários morado­
res do bairro onde residem. Maria, devidamente citada, manteve-se
inerte e não contestou a ação". Diante da referida hipótese, nos termos
do Código de Processo Civil, é possível afirmar que:
a) não ocorrerão os efeitos comuns da revelia em face de Maria.
b) presumem-se verdadeiras as alegações de fato formuladas por
João.
c) Maria deve instaurar incidente de insanidade mental em face de
João.
d) Maria não poderá intervir no processo após a oitiva do Ministério
Público.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "A". Isso porque
os fatos narrados na inicial não são minimamente verossímeis.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Oficial de Justiça Avaliador
do TRT da 11a Região (FCC) foi exigida a seguinte questão:
A respeito do procedimento comum, considere:
98 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

I. Incumbe ao réu, na contestação, antes de discutir 0 mérito, alegar a


incompetência absoluta ou relativa.
II. Proposta a reconvenção, 0 autor será citado pessoalmente para
apresentar contestação no prazo de 10 dias.
III. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às ale­
gações do autor, desde que se faça representar nos autos em tempo
de praticar os atos processuais indispensáveis à sua produção.

Está correto 0 que se afirma APENAS em


A) II.
B) 1 e II.
0 II e III.
D) 1.
E) 1 e III.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

5. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÀO E IMPEDIMENTO

5.1. Conceito e características

A arguição de suspeição ou impedimento é um incidente proces­


sual que se instaura para discussão da falta de im parcialidade do
juiz (ausência de requisito de validade subjetivo).

Tem como objetivo o afastamento do juiz da causa, para que seja


assumida pelo seu substituto legal, conduzindo à invalidação dos
atos decisórios praticados quando já presente a causa de im pedi­
mento ou suspeição (art. 146, § 7°, CPC).
0 incidente pode ser instaurado por iniciativa do autor ou do
réu. Por isso, não está regulamentado junto aos capítulos dedica­
dos à resposta do réu, mas, sim, no capítulo voltado à disciplina da
suspeição e impedimento, dentro do Título IV denominado "Do Juiz e
dos Auxiliares de Justiça".

Opta-se, contudo, por estudá-lo no presente capítulo, por ser


uma das possibilidades tradicionais de resposta do réu, para dedu­
zir essa defesa de adm issibilidade dilatória e indireta, consistente na
falta de im parcialidade do julgador.
Existem duas diferentes espécies de parcialidade do juiz: a sus­
peição e 0 impedimento.
Cap. Ill • Respostas do Réu 99

0 impedimento do juiz se configura nas hipóteses dos arts. 144


e 147, CPC, em que há uma presunção absoluta de parcialidade e
de que 0 juiz, indubitavelmente, não terá a isenção esperada para
conduzir a causa.

Pode ser conhecido de ofício, e pode ser alegado pelas partes a


qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (não se submeten­
do ao prazo do art. 146, CPC) - ensejando, inclusive, 0 cabimento de
ação rescisória caso a decisão prolatada pelo juiz impedido já tenha
transitado em julgado (art. 966, II, CPC).

A s u s p e iç ã o d o ju iz s e co nfig ura n a s h ip ó te s e s d o a rt. 145, CPC,


em q u e há u m a p re s u n ç ã o r e la t iv a d e p a r c ia lid a d e e d e q u e 0 ju iz
n ão tem a is e n ç ã o e s p e r a d a p a ra c o n d u z ir a c a u s a , a d m it in d o -s e
p ro v a em c o n trá rio .

Pode ser conhecida de ofício (art. 145, § 1°, CPC), mas a parte só
pode alegá-la no prazo preclusivo de 15 dias úteis a contar da data
em que tem conhecimento do fato que ensejou a parcialidade do
julgador (art. 146, CPC).

► Atenção!
Prevalece na jurisprudência do STJ 0 entendimento de que as hipóteses
de suspeição integram rol taxativo, que deve ser objeto de interpre­
tação restritiva (STJ, 2.a T., Resp n. 1.425.791/MT, rei. Min. Herman Ben­
jamin, j. em 11.3.2014, publicado no DJe de 19.3.2014; STJ, 4 -a T., AgRg no
Ag. n. 1.422.408/AM, rei. Min. Isabel Gallotti, j. em 5.2.2013, pulicado no
DJe de 21.2.2013).
Há, contudo, doutrina e precedentes do STJ, em especial na esfera pe­
nal e em torno do art. 254, CPP, no sentido contrário, de que 0 rol não é
exaustivo e pode ser objeto de interpretação ampliativa. Isso porque,
para 0 reconhecimento da suspeição do magistrado, não é imprescin­
dível o enquadramento nas hipóteses de lei, mas, sim, a constatação
do efetivo comprometimento subjetivo do julgador com a causa (assim,
porém identificando uma cláusula aberta no dispositivo que correspon­
de ao atual art. 145, IV, CPC, STJ, 5.a T., HC n. 146.796/SP, rei. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. em 4.3.2010, publicado no DJe de 8.3.2010; assim, dentre
dezenas de outros julgados, e interpretando 0 art. 254, CPP, tem-se, STJ,
5.a T., RHC n. 69927, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 28.6.2016, publicado no
DJe de 1.8.2016).
100 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

Grau de
Conhecimento Consequência
parcialidade

Presunção absolu­ De ofício e por ale­ Invalidade-sendo


ta de parcialidade gação a qualquer vício rescisório
Impedimento tempo - mesmo
após trânsito em
julgado

Presunção relativa De ofício e por ale­ Invalidade


de parcialidade gação no prazo de
Suspeição
15 dias, sob pena
de predusão

Na fo rm a d o s a rts . 144 e 147, CPC, s ã o HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO


a q u e la s em q u e :

a) 0 juiz, seu cônjuge, com panheiro, ou parente até terceiro


grau, ou a pessoa ju ríd ica de que é sócio, d ire to r ou adm inis­
tra d o r, é parte do processo (art. 144, IV e V, CPC). 0 juiz não
tem condições subjetivas ou a isenção necessária para julgar
causa que envolva a si ou fam iliar seu, muito menos pessoa
juríd ica de cujo quadro societário seja parte - até porque
pode ser desfavorável a essa dem anda, e não precisaria se
v e r na situação desconfortável de julgar nesses term os. Res-
salve-se que a regra não se aplica quando:

i. 0 juiz é acionista da sociedade anônima que é parte, sem


participação societária significativa ou atuação gestora, si­
tuação em que possivelmente se encontram muitos juizes
brasileiros em relação a bancos e à Petrobrás, por ex. (Dl-
DIER JR., 2017, p. 758);

ii. quando 0 juiz é autoridade coatora em sede de mandado


de segurança em que se discute ato coator por ele praticado
(a favor, STJ, i.»T., RMS n. 1206/SC, rei. Min. Cesar Asfor Rocha,
j. em 17.11.1993, publicado no DPJ de 13.12.1993; contra, STJ,
5.a T., RMS n. 6719/SP, rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. em
9.12.1996, publicado no DPJ de 10 .3.1997)- 0 que não 0 torna
parte -, não havendo impedimento do magistrado para com­
por órgão jurisdicional competente para julgar 0 mandamus;

b) 0 juiz já assumiu alguma outra posição na condição de sujeito do


processo, i.e..
Cap. Ill • Respostas do Réu 101

i. interveio como m andatário da parte (como advogado ou


preposto, por ex.), oficiou como perito ou como membro do
Ministério Público, ou foi ouvido como testemunha (art. 144,
I, CPC);

ii. conhecendo do processo em outro grau de jurisdição ,


tendo proferido decisão (art. 144, II, CPC); ou seja, julgou
0 processo em p rim eira instância, não podendo, depois,
ju lg ar recurso interposto nessa mesma causa, quando
se torna membro do tribunal - pois certam ente estará
tendencioso a m anter sua própria decisão. 0 dispositivo
ap lica-se também aos m inistros do STF, em relação às cau­
sas que tenham apreciado em qualquer tribunal inferior.
Entretanto, a súm ula n. 252, STF, dispõe que: "Na ação
re scisó ria, não estão im pedidos juizes que participaram
do julgamento rescindendo", na mesma instância ou em
instância inferior;

c) 0 juiz tem outros vínculos jurídicos com a parte do processo (ou


seu advogado), em especial, assumindo a condição de:

i. " h e r d e ir o p re s u n t iv o , d o n a t á rio ou e m p re g a d o r d e q u a l­
q u e r d a s p a rte s " (a rt. 144, VI, CPC);

ii. e m p re g a d o - p r o f e s s o r ou p r e s t a d o r d e s e r v iç o s d e en sin o
d a in s titu içã o d e e n s in o q u e é p a rte d a ca u s a (a rt. 144, VII,
CPC); e , p o r fim ,

iii. p a r t e a d v e r s á r ia , n o s a u to s d e o u tro p ro c e s s o , em q u e liti-


ga com a p e s s o a q u e o ra fig u ra , no p ro c e s s o em ju lg a m e n to ,
co m o p a rte ou co m o a d v o g a d o d a p a rte (a rt. 144, IX, CPC),
te n d o co n tra e la p ro m o v id o a ç ã o ju d ic ia l - a ex. d a situ a ç ã o
em q u e 0 ju iz re c e b e p a ra ju lg a m e n to u m a ca u s a q u e e n ­
v o lv a um b an co co n tra 0 q u a l te n h a u m a a ç ã o p e n d e n te na
condição de autor e consumidor;
d) 0 c ô n ju g e , c o m p a n h e iro , ou p a re n te a té te rc e iro grau d o ju iz , a s ­
su m e a lg u m a o u tra p o s iç ã o na c o n d iç ã o d e s u je ito d o p ro c e s s o ,
m a is p re c is a m e n te :

i. q u a n d o seu cô n ju g e ou c o m p a n h e iro , ou q u a lq u e r p a re n ­
te , c o n sa n g u ín e o ou a fim , em lin h a reta ou c o la te ra l, a té o
te rc e iro g ra u , e s t iv e r a tu a n d o , co m o d e fe n s o r p ú b lic o , a d ­
102 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

vogado ou membro do Ministério Público (art. 144, III, CPC),


sendo necessário que esse sujeito (defensor, advogado ou
promotor) já integrasse 0 processo antes do início da ativi­
dade judicante do juiz (art. 144, § i° , CPC) - já que se 0 inte­
gra posteriormente, pode ficar configurado um impedimento
provocado, que é vedado pelo art. 144, § 2°, CPC;

ii. quando seu parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou


colateral, até 0 terceiro grau, é juiz que já conheceu do pro­
cesso, caso em que deverá escusar-se de atuar e remeter os
autos ao substituto legal (art. 147, CPC);

e) 0 cônjuge, companheiro ou parente do juiz, nos termos do art.


144, III, é advogado integrante do quadro do escritório de ad ­
vocacia em que figura 0 advogado constituído pela parte, ainda
que não atue diretamente dentro do processo (art. 144, § 3°, CPC);

► Atenção!
Entretanto, a 3.» T. do STJ, definindo a interpretação do art. 147, CPC, fir­
mou posicionamento no sentido de que 0 fato de um magistrado profe­
rir decisão sem resolução de mérito não impede que seu cônjuge ou pa­
rente, que também seja magistrado, possa atuar nas próximas etapas
do processo, em especial quando constatado que as referidas atuações
se dão em contextos diferentes, não se revelando qualquer prejuízo
no caso concreto. Isso porque, segundo a relatora, "0 fato de a desem-
bargadora ter proferido decisão extinguindo 0 agravo de instrumento
por perda superveniente de objeto não é motivo suficiente a ensejar 0
impedimento de seu cônjuge no julgamento da apelação, pois neste não
interfere", afinal, não teria havido pronunciamento sobre 0 mérito do
agravo de instrumento, nem qualquer tipo de manifestação que pudesse
influenciar no julgamento da apelação (STJ, 3.a T., REsp n 1673327, rei. Min
Nancy Andrighi, j. 12.9.2017, publicado no DJe de 15.9.2017).
f) 0 cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em
linha reta ou colateral, até 0 terceiro grau, do juiz é sócio de
escritório de advocacia do qual é cliente a parte do processo
- mesmo que, no processo em julgamento, a parte seja patroci­
nada por advogado de outro escritório (art. 144, VIII, CPC);

► Atenção!
A Associação dos Magistrados Brasileiros ajuizou, em junho de 2018, a
ADIN n.° 5953, de relatoria do Ministro Edson Fachin, para questionar
a constitucionalidade do art. 144, VIII, do CPC-2015, segundo 0 qual
Cap. Ill . Respostas do Réu 103

há impedimento do juiz nos processos em que figure como parte


cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou
parente, consanguíneo, mesmo que patrocinado por advogado de
outro escritório.
Sustenta-se que a aplicação do citado dispositivo por iniciativa do pró­
prio magistrado é impossível, já que dependería do recebimento de
informação de terceiros que podem ou não lhe apontar o fato que
configuraria o impedimento a ser declarado nos autos.
Não houve concessão de liminar e a ação aguarda o seu trâmite regular
com o julgamento do seu mérito pelo Plenário do STF.

Na fo rm a d o a rt. 145, CPC, s ã o HIPÓTESES DE SUSPEIÇÃO a q u e la s


em q u e 0 ju iz :

a) é amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus ad ­


vogados (art. 1 4 5 , 1, CPC) - 0 que é conceito aberto a ser preen­
chido à luz das circunstâncias de cada caso concreto;

b) receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa


antes ou depois de iniciado 0 processo, aconselhar alguma das
partes acerca do objeto da causa ou subm inistrar meios para
atender às despesas do litígio (art. 145, II, CPC). É caso do juiz
que, como Diretor do Foro, recebeu valores de uma das partes
para investimento em obras no prédio da justiça local (RSTJ
109/ 355) (THE0 T0 NI0 NEGRÃO; GOUVÊA; BONDIOLI, 2016, p. 252 e
253). Por outro lado, não é suspeito 0 juiz que, em audiência
de conciliação, esclarece a parte sobre a dem ora, incidentes e
despesas da causa;

c) for interessado no julgamento do processo em favor de qual­


quer das partes (art. 145, IV, CPC) - 0 que também é conceito
aberto a ser preenchido à luz das circunstâncias de cada caso
concreto; e, enfim,

d) declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem que haja


necessidade de expor suas razões (art. 145, § 1°, CPC). Trata-se
de declaração que se diz revestida de imunidade constitucional,
ficando a salvo de censura da instância superior, e relacionada
com os atributos da magistratura, e da garantia de um juiz natu­
ral, inerentes que são ao due process (arts. 95 e 50, LIV, CF). As­
sim, sua motivação não precisa ser declinada, não se admitindo
104 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

que seja invalidada pelo Conselho de Magistratura do Tribunal


para obrigar 0 juiz a conduzir 0 processo (segundo STJ, 4.a T., RMS
n. 33.531/SC, rei. Min. Raul Araújo, j. em 5.6.2012, publicado no DJe
de 18.6.2013);

e) ou seu cô n ju g e ou c o m p a n h e iro ou p a re n te , em lin h a reta até


0 te rc e iro g ra u , fo r c r e d o r ou d e v e d o r d e q u a lq u e r d a s p a r t e s
(a rt. 145, HI, CPC);

Sujeito Vínculo jurídico

1. Parte.
2. Sujeito do processo: foi mandatário da
parte, perito, MP, testemunha, ou juiz em
outra instância.
3. Outros vínculos jurídicos com parte: her­
juiz
deiro presuntivo; donatário; emprega­
dor; empregado-professor ou prestador
de serviços; adversário, nos autos de ou­
tro processo judicial (da parte ou de seu
advogado).

1. Parte.
2. Sujeito do processo: defensor, advogado,
membro do MP ou, se parente do juiz, já
Hipóteses de atuou como juiz em momento anterior do
Impedimento mesmo processo.
Cônjuge,
3. Advogado integrante do quadro do es­
companheiro
critório de advocacia em que figura 0
ou parente do
advogado constituído pela parte;
juiz
4. Sócio de escritório de advocacia do qual
é cliente a parte do processo - mesmo
que, no processo em julgamento, a parte
seja patrocinada por advogado de outro
escritório.

Pessoa jurídi­
ca de que é
sócio, diretor Parte
ou administra­
dor 0 juiz
Cap. Ill . Respostas do Réu 105

Sujeito Vínculo jurídico

1. Amigo íntimo ou inimigo de qualquer das


partes;
2. Recebe presente de qualquer das partes;
3. Aconselha qualquer das partes;
4. Assegura meios para atender despesas
juiz
de qualquer das partes
Hipóteses de 5. Motivo de foro íntimo;
Suspeição 6. Interessado no julgamento causa.
7. Credor ou devedor de qualquer das par­
tes.

Cônjuge,
companheiro
Credor ou devedor de qualquer das partes
ou parente do
juiz

► Atenção!
Não se admite a arguição quando seu fundamento for impedimento ou
suspeição provocados pela parte ou quando configurada a aceitação
da imparcialidade do julgador pela própria parte.
Os arts. 144, § 2°, 145, § 2°, I e II, CPC, contêm regras que vedam isso.
Considera-se ilícita: i) a criação de fato superveniente para configurar
impedimento do juiz; ii) a arguição de suspeição provocada por quem
a alega; e iii) a arguição da suspeição por quem praticou ato que re­
presente manifesta aceitação do juiz arguido (DIDIER JR., 2017, p. 766
e 767).
Nas hipóteses i e ii, tem-se situações em que a parte dá causa à nulida-
de (art. 276, CPC) e, depois, requer sua decretação. Trata-se de indução
de configuração de parcialidade, comum na prática forense, e atenta­
tória ao juiz natural (por ex., a parte constitui advogado que é filho de
juiz ou pratica sequência de atos temerários que geram animosidade
do juiz contra si) (DIDIER jR., 2017, p. 766 e 767).
Na hipótese iii, a parte desperta a expectativa legítima de que aceita
o ju iz arguid o e sua im p a rc ia lid a d e , p a ra , d e p o is , a c u s á -lo de a tu a r de
modo parcial.
Em todas elas (i, ii e iii), a parte arguente incorre em abuso de direito
processual consistente em venire c o n tra fa c tu m p r o p r iu m (comporta­
mento contraditório), que consiste em quebra da boa-fé processual
(art. 5 o, CPC) (DIDIER JR., 2017, p. 7 66 e 767).
106 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo para atuação em cartório do
TJMC em 2017 (Consulpan) foi exigida a seguinte questão:
Com relação ao incidente de impedimento do juiz, avalie as seguintes
proposições
I. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no
processo de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo profe­
rido decisão.
II. É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar im­
pedimento do juiz.
III. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato,
a parte alegará 0 impedimento em petição dirigida ao Presidente do
Tribunal ao qual 0 juiz está vinculado.
IV. Aplicam-se os motivos do impedimento aos auxiliares da justiça.
Está correto apenas 0 que se afirma em:
A) I, II e IV.
B) II, III e IV.
C) I, II e III.
D) I e III.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

5.2. Requisitos

A arguição de suspeição ou impedimento deverá ser formalizada


por petição específica, escrita e autônoma, devidamente fundamen­
tada, e instruída com documentos e rol de testemunhas (art. 146,
CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJRS em
2016 (FAURGS) considerou-se incorreta a seguinte assertiva: "No sistema
do Novo CPC, todas as defesas do réu, incluindo as alegações de incom­
petência relativa, impedimento e suspeição, deverão ser apresentadas
como preliminares da contestação".

Não é necessário que 0 advogado venha munido de procuração


com poder especial para arguir suspeição ou impedimento, que não
é exigido pelo art. 105, CPC (assim, CALMON DE PASSOS, 2004, p. 331;
Cap. Ill • Respostas do Réu 107

STJ, 3.a T., REsp n. 173.390/MT, rei. Min. Nilson Naves, j. em 18.3.1999,
publicado no DPJ de 31.5.1999; contra, por ex., STJ, 6.a T., HC n. 21.792/
SP, rei. Min. Fontes de Alencar, j. em 25.3.2003, publicado no DPJ de
5.5.2003; STJ, 2.a T., REsp n. 1.233.727/SP, rei. Min. Mauro Campbell, J.
em 5.4.2011, publicado no DJe de 5.5.2011), em que pese seja pruden­
te apresentá-la, pois podem haver consequências criminais para a
parte que acusa 0 juiz - que, inclusive, será 0 mesmo que julgará a
sua causa se a arguição for rejeitada (DIDIER, 2017, p. 761).

Importante definir 0 momento adequado para 0 oferecimento da


arguição da suspeição ou do impedimento.

A arguição de impedimento pode ser oferecida pelo autor ou


pelo réu a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

A arguição de suspeição deverá ser apresentada pelo autor: ou


na petição inicial (se há um só juízo competente) - caso excepcional
em que não será necessária petição específica e autônoma; ou no
prazo de 15 dias a contar da distribuição (se há mais de um juízo
competente); ou no prazo de 15 dias a contar da data do conheci­
mento do fato que ensejou suspeição, se superveniente (ex.: data
em que 0 juiz aconselhou a parte sobre 0 objeto da causa).

A arguição de suspeição deverá ser apresentada pelo réu no


prazo de 15 dias úteis se 0 fato já era conhecido desde 0 momento
de sua citação, ou no prazo de 15 dias a contar da data do conhe­
cimento do fato superveniente que ensejou suspeição (ex.: data em
que juiz recebeu presente da parte).

Pode 0 réu apresentar a arguição de suspeição ou de im pedi­


mento antes do oferecimento de sua contestação. Nesse caso, a ar­
guição suspenderá prazo da contestação - que não pode ser ofe­
recida durante 0 período de suspensão -, prazo este que voltará a
correr pelo tempo que faltava (art. 146, § 2°, CPC).

Aplicam-se os mesmos prazos diferenciados e dobrados previs­


tos para a contestação e comentados em item anterior (arts. 180,
183, 186, e 229, CPC).

► Atenção!
Se 0 motivo de impedimento ou de suspeição se configura após a
prolação da sentença, poderá ser arguido em sede de apelação, quan­
do 0 órgão competente para a apelação for, também, competente
108 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

para 0 julgamento da arguição de suspeição ou de impedimento


(quando será matéria preliminar) (STJ, 5.a T., REsp n. 236.138/MS, rei.
Min. Edson Vidgal, j. em 4.4.2000, publicado no DPJ de 8.5.2000; NERY
JUNIOR; NERY, 2016, p. 649 e 656; DIDIER JR., 2017, p. 762); caso contrário,
a arguição de suspeição ou impedimento deverá ser objeto de peti­
ção específica e avulsa que, por conter questão preliminar, deverá ser
apreciada antes do julgamento da apelação - sendo os autos primeira­
mente enviados para órgão competente para tanto.
Em qualquer caso, 0 juiz, após receber a apelação, poderá apresentar
suas razões no prazo de 15 dias (NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 669; DIDIER,
2017, p. 762).

5.3. Aspectos procedim entais


A arguição de suspeição ou impedimento será dirigida ao juiz do
processo (0 arguido), que poderá, ao receber a petição (cf. art. 146,
§ i° , CPC):

a) reconhecer 0 impedimento ou a suspeição e ordenar imediata­


mente a remessa dos autos a seu substituto legal - 0 que corresponde
a um reconhecimento da procedência do pedido, já que 0 juiz arguido
está no polo passivo do incidente; ou

b) não reconhecer 0 impedimento ou a suspeição, e determinar


a autuação em apartado da petição, para, no prazo de 15 (quinze)
dias, apresentar suas razões, acompanhadas de documentos e de
rol de testemunhas, se houver, e ordenar a rem essa dos autos do
incidente para 0 tribunal.

► Atenção!
Observe-se que 0 juiz arguido tem capacidade postulatória para apre­
sentar suas razões, mas não para recorrer, já que a lei não a confere,
sendo necessária, nesse caso, a constituição de advogado (assim, DI­
DIER, 2017, p. 763; contra, só no que se refere a existência de capacida­
de postulatória também para recorrer, NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 671).

► Atenção!
A parte adversária da parte arguente não figura no incidente, de modo
que não será ouvida nem participará dele (DIDIER JR., 2017, p. 763; co­
locando-se contrário à sua participação como litisconsorte, assistente
simples ou assistente litisconsorcial, STJ, 4-a T., REsp n. 909.940/ES, rei.
Min. Raul Araújo, j. em 17.9.2013, publicado no DJE de 4.8.2014).
Cap. Ill • Respostas do Réu 109

Chegados os autos do incidente no tribunal, serão distribuídos


p ara o relator, que d eclarará os efeitos em que os recebe (art.
146, § 2°, CPC): a) recebidos sem efeito suspensivo, 0 processo
originário voltará a correr; b) recebidos com efeito suspensivo, 0
processo originário ficará paralisado até 0 julgamento do incidente,
e qualquer tutela de urgência deverá ser requerida ao substituto
legal.

Enquanto 0 relator não declarar os efeitos em que os recebe, 0


processo ficará naturalmente paralisado, prevendo a lei que qual­
quer tutela de urgência deverá ser requerida ao substituto legal (art.
146, § 3°, CPC).

A verdade é que 0 art. 313, III, CPC, já prevê que 0 oferecimento


de arguição de suspeição ou de impedimento é caso de suspensão
do feito.

Pois bem. 0 tribunal julgará 0 incidente, para rejeitá-lo ou acolhê-


-lo, por acórdão impugnável por recurso especial ou extraordinário,
se cabível. Acolhido 0 incidente, 0 tribunal deverá:

a) fixar 0 momento a partir do qual 0 juiz arguido atuou com p a r­


cialidade (cf. art. 146, § 6°, CPC);

b) decretar a invalidade dos atos praticados pelo juiz arguido nes­


se período (art. 146, § 70, CPC). Observe-se que 0 reconhecimento
de suspeição pelo próprio magistrado (e não por decisão do tri­
bunal) por motivo superveniente também não implica nulidade
dos atos processuais praticados em momento anterior ao fato
que a ensejou, não produzindo efeitos retroativos (assim, STJ, i . a
S., PET no REsp n. 1.339.313-RJ, rei. Min. Sérgio Kukina, rei. para
acórdão Min. Assusete Magalhães, j. em 13.4.2016, publicado no
DJe de 9.8.2016);

c) tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, conde­


nar 0 juiz nas custas (se houver) (art. 146, § 5°, CPC);
d) remeter os autos ao seu substituto legal (art. 146, § 50, CPC).
0 juiz arguido poderá constituir advogado para recorrer da d e­
cisão (art. 146, § 5o, CPC). Já 0 adversário da parte arguente não
tem legitimidade para recorrer, pois a ninguém é reconhecido 0
direito de ser julgado por um juiz específico (CALMON DE PASSOS,
2004, p. 333).
no Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Atenção!
Na forma do art. 148, CPC, cabe arguição de suspeição ou impedimento
do membro do Ministério Público, do auxiliar de justiça e de outros
sujeitos imparciais do processo, nas mesmas hipóteses em que é ca­
bível contra 0 juiz.
Além disso, assim como a atuação do membro do MP em inquérito
penal não 0 torna impedido ou suspeito para fazer a denúncia (Súmula
n. 234, STJ), a sua atuação em inquérito civil não 0 torna impedido ou
suspeito para propositura de ação civil pública (DIDIER JR., 2017, p. 755).
Por exemplo, 0 Presidente da República então em exercício Michel Te­
mer promoveu arguição de suspeição do procurador-geral da Repú­
blica Rodrigo Janot asseverando ser seu inimigo capital, em razão da
adoção de "obsessiva conduta persecutória contra 0 Presidente da Re­
pública, cuja motivação seria de ordem pessoal", que foi rejeitada por
decisão monocrática, confirmada por decisão colegiada do Plenário do
STJ dada no julgamento de agravo regimental, sob argumento de que,
a partir da análise de suas manifestações públicas e das informações
prestadas pelo arguido, constata-se que a sua postura é de simples
emissão de opiniões e de adoção de ações que estão de acordo com
a transparência do "agir republicano". Esclareceu-se, ainda, que "cau­
sas de impedimento e suspeição são sempre pessoais", logo "não é
possível acolher a alegação de que eventual esclarecimento prestado
por um procurador da República" sobre funcionamento do instituto da
colaboração premiada "contaminaria, automaticamente, a higidez da
atuação do procurador-geral da República" (STF, Pleno, AS n. 89/DF, rei.
Min. Edson Fachin, j. em 13.9.2017, publicada no DJe de 18.9.2017).
A arguição de suspeição ou impedimento deverá ser formalizada, pela
parte arguente, por petição específica, devidamente fundamentada e
instruída, com os documentos necessários para provar 0 alegado, na
primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos (cf. art. 148,
§ 1°, CPC).
Recebida a arguição pelo juiz, 0 incidente será instaurado, com proces­
samento em autos apartados, sem a suspensão do processo. 0 arguido
será intimado para que se manifeste no prazo de 15 dias, sendo-lhe
facultada a produção de prova, quando necessária (art. 148, § 2°, CPC).
Nos tribunais, essa arguição será disciplinada no respectivo regimento
interno (art. 148, § 3°, CPC).
0 procedimento disposto acima, decorrente da letra do art. 148,
§§ i° e 20, não se aplica à arguição de impedimento ou de suspeição
de testemunha (art. 148, § 40, CPC), que é processada pelo incidente de
contradita, na forma do art. 457, § 1°, CPC.
Cap. Ill • Respostas do Réu 111

A arguição de suspeição ou impedimento contra membro do MP ou


auxiliar de justiça será julgada pelo juiz da causa, por decisão só im-
pugnável na apelação ou respectivas contrarrazões (cf. art. 1009, § 1°).
Nesse caso, 0 membro do MP e auxiliar arguidos terão legitimidade
recursal.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Defensor Público do Distrito
Federal em 2019 (Cespe) foi considerada ERRADA a seguinte assertiva:
"0 juiz deve suspender 0 processo se arguida suspeição de membro
do Ministério Público em razão de amizade íntima deste com 0 réu;
nesse caso, será lícita apenas a prática de atos processuais urgentes".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Escrevente Técnico Judiciário
do TJSP em 2017 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão:
Dr. jonas era advogado da empresa MMC Ltda. Estudioso, preparou-se
com afinco para 0 concurso da magistratura paulista e hoje é juiz da
i a Vara Cível da Comarca de Santos, local onde atuou como advogado
durante anos. Agora, ao analisar um processo, descobriu que está sob
seu julgamento um caso no qual a empresa MMC é parte.
Nesse caso, é correto afirmar que Dr. Jonas
A) é suspeito para atuar na causa, por isso deverá reconhecer
tal suspeição e remeter os autos para seu substituto legal.
B) está apto a julgar a ação, pois 0 fato de ter advogado para uma
das partes antes de ser juiz em nada interfere na sua atuação e
imparcialidade.
C) é impedido, e, se tal impedimento não for reconhecido de
ofício, 0 tribunal fixará 0 momento a partir do qual ele não pode­
ría ter atuado.
D) é suspeito, pois dem onstra se r interessado em julgar a causa a
favor do seu ex-cliente.
E) é impedido, e poderá alegar que seu afastamento se dará
em virtude de motivos de foro íntimo, sem necessidade de
declarar suas razões.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".
112 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do
Pará em 2015 (UEPA) foi exigida a seguinte questão:
De acordo com 0 Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/05), julgue
as afirmativas abaixo.
I - É suspeito 0 juiz para atuar em causa que figure como parte institui­
ção de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de
contrato de prestação de serviços.
II - É impedido 0 juiz de atuar em processo no qual figure como parte,
cliente da sociedade de advogados da qual seu filho integra, ainda que
em processo diverso.
III - A existência de amizade íntima com advogado da parte não ca­
racteriza a existência de suspeição, eis que esta ocorre em relação à
parte processual.
IV - 0 magistrado tem legitimidade recursal para recorrer do incidente
que acolher seu impedimento ou manifesta suspeição.
A alternativa que contém todas as afirmativas corretas é:
a) l e II.
b) 1 e IV.
c) Ill e IV.
d) II e IV.
e) 1 e III.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".
Providências Preliminares,
Saneamento e
Organização do Processo

1. NOÇÕES INICIAIS

Pode-se dizer que, até então, finalizou-se o estudo da chamada


fase postulatória, em que se concentram os atos de postulação das
partes (como a petição inicial, a contestação, a reconvenção, a argui-
ção de suspeição ou impedimento etc.).

Na fase de saneamento e organização do processo, concentra-se


a atividade saneadora e ordenadora, em que o juiz e as partes
intensificam a prática de atos que visam sanar os vícios existentes
no processo, bem como organizar a produção de provas, para que
se possa, ao fim, já na fase decisória, analisar e julgar o seu mérito.
0 objetivo é, portanto, pôr ordem no processo (DINAMARCO, 2017,
p. 632).
Na verdade, a atividade saneadora está presente, difusamente, em
todo 0 procedimento. Os atos de saneamento são praticados durante
todo 0 curso do processo, desde a propositura da demanda até a pro-
lação da decisão final (ex.: determinação de emenda da inicial, análise
de preenchimento de pressupostos processuais a qualquer momento,
controle da legitimidade de terceiro para intervir etc.). Mas é aqui,
n e ssa fa s e , q u e e le s se a g ru p a m e se ce n tra liza m (MOREIRA, 2007, p. 49;
GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA jR., 2016, p. 171; DINAMARCO, 2017,
p. 633).
Além disso, essa fase de saneamento e organização do processo
não é pura, sendo invadida por atos de outras naturezas, como, por
exemplo, 0 oferecimento da contestação à reconvenção, a alteração
do objeto da causa com anuência do réu, a apresentação de contes­
tação do denunciado ou do chamado (DIDIER JR., 2017, p. 770).
114 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Entretanto, com 0 fim do prazo para contestação do réu, ocor­


re 0 encerramento formal da fase postulatória. Poderá, assim, 0
juiz iniciar a fase de saneamento e organização do processo, cujo
primeiro passo é a adoção das providências prelim inares cabíveis
(cf. art. 347, CPC), caminhando rumo à prolação da decisão que, em
princípio, saneia e organiza o processo (podendo homologar uma
organização consensual das partes), senão rumo a um saneamento
compartilhado.

2. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

As providências prelim inares são m edidas que o juiz deve tomar


imediatamente após a contestação do réu, ou ao decurso não apro­
veitado do respectivo prazo. Constituem a primeira etapa da cha­
mada fase de saneamento e organização. Com elas, o juiz começa a
"arrum ar a casa", encerrando a fase postulatória e preparando a
fase instrutória.

Têm fundo constitucional. Visam, basicamente, garantir o con­


traditório (com a oportunidade de réplica), o direito fundamental
à prova (com a oportunidade de especificação de provas que que­
rem produzir); e a eficiência e aproveitam ento dos atos proces­
suais (com 0 saneamento de vícios pendentes propriam ente dito).

As providências preliminares estão previstas nos arts. 348 a 353,


CPC- em rol que não é exaustivo (AMARAL SANTOS, 2009, p. 255 e 256) -,
sendo que as providências cabíveis dependerão da existência ou não
de contestação do réu (e de seu conteúdo), nos seguintes termos:

a) em caso de ausência de contestação e de revelia ineficaz (que


não gere confissão ficta, cf. art. 344 e 345, CPC), caberá ao juiz or­
denar q u e a u t o r e s p e c ifiq u e p r o v a s q u e p re te n d e p ro d u z ir, no
prazo de 05 dias, "se ainda não as tiver indicado" (art. 238, § 3°,
CPC; contra, sustentando prazo de 15 dias por ser padrão para
outras providências, DINAMARCO, 2017, p. 637). Nesse caso, 0 réu
revel poderá produzir provas (cf. Súmula n. 231, STF) contrapos­
tas as do autor, se ele constituir advogado nos autos em tempo
de praticar atos necessários à sua produção (art. 349, CPC);

► Atenção!
A especificação das provas que a parte pretende produzir deve ser
considerada, na verdade, uma providência preliminar padrão, para
Cap. IV • Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 115

qualquer situação, a despeito do silêncio da lei (DINAMARCO, 2017,


p. 637; NEVES, 2017, p. 696).
Isso porque as partes só fizeram um requerimento genérico de produ­
ção de provas na petição inicial e na contestação, sendo indispensável
que especifiquem 0 que efetivamente pretendem produzir, agora em
que já restam minimamente definidos quais fatos foram alegados e
controvertidos - 0 que só se saberá em definitivo após a réplica do
autor que controverta ou não fatos novos da contestação do réu.

b) em caso de ausência de contestação e de revelia eficaz (que


gere confissão ficta, cf. art. 344, CPC), não caberá a adoção de ne­
nhuma providência preliminar, devendo 0 juiz partir para julga­
mento antecipado de mérito, desde que não haja requerimento
de produção de provas apresentado pelo réu revel (cf. art. 355,
II, e art. 349, CPC);

c) em caso de presença de contestação com defesa indireta (ad­


missibilidade ou mérito), deduzindo, pois, fato novo, 0 juiz con­
cederá 0 prazo de 15 dias para 0 autor manifestar-se, mediante
oferecimento de réplica (cf. arts. 350 e 351, CPC), bem como per­
mitirá a "produção de prova";

d) em caso de presença de contestação somente com defesa d ire­


ta, porém com a juntada de documento novo, 0 juiz concederá
0 prazo de 15 dias para manifestação do autor, na forma do art.
437/ § i°/ CPC;

e) em qualquer dos casos anteriores, 0 juiz deverá promover 0


saneamento propriam ente dito, i.e., verificando a existência de
vícios sanáveis, determinará sua correção em prazo não supe­
rior a 30 dias (ex.: não pagamento de custas, não juntada de ato
constitutivo de pessoa jurídica etc.).

Pois bem. Cumpridas as providências prelim inares ou não sendo


necessárias, 0 juiz promoverá julgamento conforme 0 estado do pro­
cesso, para tomar uma das decisões dos arts. 354 a 357, CPC.

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Contestação (defesa indire­ Em nome do contraditório


Réplica
ta ou documento novo)
116 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Especificação das Revelia ineficaz (sendo ade­ Em nome direito à prova


provas quada nos outros casos)

Revelia eficaz, sem providências preliminares: caso julga­


mento antecipado

Saneamento Correção de vícios sanáveis, Eficiência e aproveitamento


propriamente em qualquer caso
dito

3. JULGAMENTO CONFORME 0 ESTADO DO PROCESSO

0 julgamento conforme o estado do processo é a decisão ou pro­


vidência que 0 juiz poderá adotar, a depender do cenário processual
concreto com que ele se deparar, podendo ser:

a) Positiva, quando é dada uma decisão total ou parcial de mérito;

b) Negativa, quando é dada uma decisão total ou parcial que não


resolve 0 mérito;

c) Interm ediária, quando simplesmente conduz a realização do sa­


neamento e organização do processo (por decisão, por coope­
ração ou por consenso), para seguir com a instrução, os debates
e a sentença (em sentido semelhante, DINAMARCO, 2017, p. 639).

3.1. Decisão de resolução (ou não) total ou parcial do mérito

Dentre as manifestações possíveis do julgamento conforme 0 es­


tado do processo, encontram-se as decisões totais e parciais, que
resolvem ou não resolvem o mérito da causa, com base nos arts.
354, 483 e 487, 1 e II, CPC (i.e., que homologa autocomposição ou aco-
Ihe/rejeita prescrição ou decadência). Quando se trata de decisão
total de juiz de primeira instância, ter-se-á sentença impugnável por
apelação; quando se trata de decisão parcial de juiz de primeira
instância, ter-se-á decisão interlocutória impugnável por agravo de
instrumento por força do art. 354, parágrafo único, CPC.

Tais decisões não serão, necessariamente, proferidas após a ado­


ção de providências preliminares. Podem ser prolatadas em outras
fases do procedimento - a ex. do indeferimento lim inar da petição
inicial e da homologação de uma transação após instrução.
Cap. IV • Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 117

A d e s p e ito d o a rtig o q u e tra ta d o te m a (a rt. 354, CPC) se in s e rir


na S e çã o I, d o c a p ítu lo d e d ic a d o a o ju lg a m e n to co n fo rm e 0 e sta d o
d o p ro c e s s o , in titu la d a "D a Extinção d o P ro c e sso " , p o d e n ão h a v e r
" e x tin ç ã o " d o p ro c e s s o . É 0 q u e o c o rre q u a n d o a d e c is ã o é p a rc ia l,
re s o lv e n d o ou n ão um a p a rte d o m é rito (ex.: litis p e n d ê n c ia p a rc ia l
ou p re s c riç ã o re la tiv a a um d o s p e d id o s ).

D e m a is d is s o , 0 d is p o s itiv o d á a e n te n d e r q u e a d e c is ã o s e m p re
s e rá se n te n ça s e total e in te rlo c u tó ria se p a rc ia l. M as p o d e rá e la s e r
um a c ó r d ã o ou u m a d e c is ã o m o n o c rá tic a , se p ro la t a d a s em s e d e de
trib u n a l, q u e te n h a co n te ú d o in te rlo c u tó rio ou d e fin itiv o (i.e ., típ ico
d e s e n te n ç a ), co m o um a im p ro c e d ê n c ia lim in a r p o r d e c a d ê n c ia d e
u m a a ç ã o re s c is ó ria ou 0 in d e fe rim e n to p a rc ia l d e s u a p e tiç ã o in ic ia l
p o r in é p c ia .

3.2. Julgamento antecipado (total ou parcial) do mérito

Não sendo caso de decisão total ou parcial que resolva ou não 0


mérito, com base nos arts. 485 e 487, II e III, deve 0 magistrado anali­
sa r se é cabível 0 julgamento antecipado do mérito (total ou parcial),
conforme arts. 355 e 356, CPC.

0 julgamento antecipado de mérito é decisão de redução e ab re­


viação do procedimento, em razão da dispensa da fase instrutória,
consistindo em manifestação da adaptabilidade judicial do procedi­
mento a essa peculiaridade do caso concreto.

Caracteriza-se por ser: decisão de mérito, proferida com base


no art. 4 8 7 , 1, CPC (acolhimento ou rejeição do pedido), fundada em
cognição exauriente e apta a ser acobertada pela coisa julgada.

0 a rt. 355, CPC, p re v ê 0 c a b im e n to d o ju lg a m e n to a n te c ip a d o do


m é rito em d u a s h ip ó te s e s : em ca so d e d e s n e c e s s id a d e d e o u t ra s
p r o v a s ; b em co m o , em ca so d e r e v e lia e fic a z (co m c o n fis s ã o fic-
ta ), n ão re q u e re n d o 0 réu a p ro d u ç ã o d e p ro v a s (a rts . 345 e 349,
CPC).

Quando cabível, revela-se como um dever do juiz, em nome da


eficiência e da duração razoável do processo (cf. STJ, 4.* T., REsp
n. 2.832/RJ, j. em 14.8.1990, publicado no DPJ de 17.9.1990; STJ, 3.* T.,
AgRg no Ag n. 481.607/DF, rei. Min. Antonio de Pádua, j. em 18.3.2004,
publicado no DPJ de 12.4.2004; STJ, 1.» T., AgRg no REsp n. 579.890/AC,
118 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

rei. Min. José Delgado, j. em 5.2.2004, publicado no DPJ de 5.4.2004;


CÂMARA, 2014, p. 398).

Admite-se, ainda, 0 julgamento antecipado parcial do mérito,


quando uma parcela do que foi pedido for incontroversa - situação
que melhor se enquadra como caso de homologação de autocompo-
sição parcial do 487, III, CPC - ou estiver em condições de imediato
julgamento nos termos do 355, 1 e II, CPC, acima comentados.

Trata-se de decisão parcial impugnável por agravo de instrumen­


to (art. 356, § 50, CPC).

A princípio, essa decisão parcial pode ser líquida ou ilíquida (art.


356, § 10, CPC). Entretanto, a iliquidez só será admitida nas hipóteses
do art. 491, 1 e II, CPC (DIDIER, 2017, p. 776; enunciado n. 512, FPPC).

Se a decisão for líquida, poderá ser executada (ou "cumprida"),


provisória ou definitivamente, em autos suplementares (reservan­
do-se autos principais para processamento cognitivo da outra par­
cela do mérito), a requerimento da parte ou a critério do juiz (cf.
art. 356, §§ 20-40, CPC) - 0 que é compatível com a ausência de efeito
suspensivo do agravo de instrumento contra ela cabível (art. 356,
§ 5o, CPC).

Se a decisão for ilíquida, poderá ser liquidada, provisória ou


definitivamente, em autos suplementares, a requerimento da parte
ou a critério do juiz (cf. art. 356, §§ 20-40, CPC).

0 magistrado deverá ser muito cauteloso ao realizar um julga­


mento antecipado do mérito, evitando posturas arbitrárias ou con­
traditórias.

Pode-se dizer arbitrária e ofensiva ao contraditório material e à


cooperação, a postura do juiz que, antes de promover 0 julgamento
antecipado do mérito, não comunica às partes seu intento, evitando
decisões-surpresa (DIDIER JR., 2017, p. 774).

Também pode v ir a ser arbitrária e potencialmente ofensiva ao


direito à prova, a postura do juiz que promove 0 julgamento ante­
cipado do mérito, mesmo quando a(s) parte(s) a ele se oponha(m),
requerendo a produção de provas, na primeira oportunidade que
tem para falar (cf. art. 278, CPC). Isso poderá determ inar que os au­
tos subam para 0 tribunal com um substrato probatório insuficiente,
ensejando a invalidação do processo com retorno para a produção
Cap. IV . Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 119

d e p ro v a s em p rim e ira in s tâ n c ia - c a so n ão s e p re fira p ro d u z i-la s no


p ró p rio trib u n a l (DIDIER JR., 2 0 17, p. 774).

Por fim, será contraditória e atentatória ao contraditório, à coope­


ração e à boa-fé objetiva, a postura do juiz que, ao promover um jul­
gamento antecipado do mérito, fundado na desnecessidade de mais
provas, decide pela improcedência por insuficiência de provas (assim,
STJ, 3.3 T., REsp n. 649.191/SC, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
j. em 19.8.2004, publicado no DPJ de 13.9.2004; STJ, i. a T., REsp n. 443.171/
SC, rei. Min. Humberto Comes de Barros, j. em 10.2.2004, publicado no
DPJ de 25.2.2004; STJ, 3.a T., REsp n. 1.228.751/PR, rei. Min. Sidnei Beneti,
j. 6.11.2012, publicado no DJe de 4.2.2013; enunciado n. 297, FPPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso público para provimento no cargo de Analista Judiciário - Ofi­
cial de Just. Avaliador - TRT 24/2017 (FCC), foi cobrada a seguinte questão:
Sobre 0 julgamento antecipado parcial do mérito, à luz do Código de
Processo Civil,
A) a decisão que julgar parcialmente 0 mérito poderá reconhecer
a existência de obrigação líquida, vedado 0 reconhecimento da
obrigação ilíquida.
B) a liquidação e 0 cumprimento da decisão que julgar parcialmente
0 mérito poderão ser processados em autos suplementares, a re­
querimento da parte ou a critério do juiz.
C) a decisão que julgar parcialmente 0 mérito é impugnável através
de recurso de apelação.
D) a parte poderá executar desde logo a obrigação reconhecida na
decisão que julgar parcialmente 0 mérito, devendo, em regra,
prestar caução no caso de recurso contra essa decisão pendente
de julgamento.
E) 0 juiz só poderá decidir parcialmente 0 mérito quando um ou mais
dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontrover­
so ou 0 réu for revel.
Segundo 0 gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "b".

4. SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO

4.1. D e c is ã o s a n e a d o r a . E s t a b ilid a d e

Q uando não fo r 0 caso d e d e cisã o total ou p a rc ia l, q u e re so lv a ou


não 0 m érito (arts. 354-356, 485 e 487, CPC), 0 ju iz d e v e p a rtir p a ra a
120 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

decisão de saneamento e organização do processo, que também é


uma das possibilidades de julgamento conforme 0 estado do processo.

Trata-se de decisão, dada com base no art. 357, CPC, por meio da
qual 0 juiz deverá:

a) resolver as questões processuais que ainda estejam pendentes,


se houver - que podem referir-se a vícios que permaneceram ou
que surgiram após 0 saneamento propriamente dito do art. 352,
CPC, e que devem ser corrigidos -, senão, declarar que 0 proces­
so está livre de vícios;

b) delim itar as questões de fato a serem objeto de prova, já com


a especificação dos meios de prova admitidos para cada fato
probandi, de forma a organizar a instrução, sendo que:
i. se determinada a realização de prova testemunhai, 0 juiz
fixará prazo comum não superior a 15 dias para que as par­
tes apresentem 0 rol de testemunhas - de preferência já
indicando o fato sobre o qual recairá cada depoimento -,
em número não superior a 10 testemunhas, sendo 03, no
máximo, para a prova de cada fato (cf. art. 357, § 6°, CPC). 0
juiz poderá lim itar número de testemunhas tendo em vista
0 nível de complexidade da causa e dos fatos isoladamente
considerados (cf. art. 357, § 7°, CPC) - sendo que, em nome
da adequação jurisdicional e do direito à prova, deve-se ad ­
mitir que 0 juiz também amplie 0 número de testemunhas,
com os mesmos fundamentos (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE;
OLIVEIRA jR., 2016, p. 180; e enunciado n. 300, FPPC);

ii. se d e t e rm in a d a a re a liz a ç ã o d e p ro v a p e ric ia l, 0 ju iz d e v e


s e g u ir a re g ra d o a rt. 465, CPC, e já fix a r c a le n d á rio p a ra
re a liz a ç ã o ;

c) deliberar sobre a distribuição do ônus da prova, definindo se


redistribuirá judicialmente (cf. art. 373, § 1°, CPC), se seguirá a
distribuição convencional, ou se manterá distribuição legal. Essa
decisão que redistribui judicialmente 0 ônus de prova é impugná-
vel por agravo de instrumento, nos termos do art. 1015, XI, CPC;

d) d elim itar as questões de d ireito relevantes para a solução do


mérito, devendo constar todas elas na decisão (suscitadas ou
levantadas de ofício), em nome da cooperação e do d ever de
consulta. Trata-se de decisão que vincula 0 juiz, que só po­
Cap. IV . Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 121

derá julgar com base nessas questões. Acaso o juiz vislum bre
outras questões no futuro, deverá intim ar as partes p re v ia­
mente para que se manifestem antes sobre elas (DIDIER, 2017,
p- 778);
e) designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento -
ou seja, quando determ inada a produção de prova oral - , ob­
servando que as suas pautas deverão ser organizadas com
intervalo mínimo de 01 hora entre as audiências (art. 357, § 9°,
CPC).

Observe-se, contudo, que "os incisos do art. 357 do CPC não exau­
rem 0 conteúdo possível da decisão de saneamento e organização
do processo" (cf. enunciado n.° 28, CJF/STJ).

► Atenção!
As partes poderão, na forma do art. 357, § 2°, CPC, promover uma or­
ganização consensual do objeto de prova e cognição judicial, mediante
0 selamento de um negócio jurídico bilateral.
No bojo desse negócio, poderão delimitar consensualmente as ques­
tões de fato que serão objeto de prova - inclusive acrescentando ques­
tões ainda não deduzidas (enunciado n. 427, FPPC) e as questões de
direito (ex.: a constitucionalidade de um ato normativo, a aplicabili­
dade de uma determinada lei) que serão objeto de cognição judicial
(previstas no art. 357, II e IV, CPC) - bem como outros acertos que se
queira fazer nos limites do art. 190, CPC.
Mas há quem exclua dessa autorização legal 0 acerto sobre as provas,
partindo da premissa de que é ilícito 0 negócio sobre poderes ins
trutórios do juiz (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 2016, p. 183;
contra, TALAMINI, 2017, p. 200).
Caberá ao juiz controlar a validade do negócio processual, para homo­
logá-lo ou não (em sentido contrário, admitindo que seja controle de
correção da escolha das partes, TALAMINI, 2017, p. 197)
Trata-se de caso excepcional de negócio processual que exige homo­
logação para produzir efeitos (assim, mas entendendo poder ser ato
postulatório conjunto, TALAMINI, 2017, p. 197 e 198). Mas outros negó­
cios inseridos em seu conteúdo (não ligados a definição das questões
de fato a serem objeto de prova e as questões de direito relevantes,
a ex.: convenção sobre ônus de prova) produzirão efeitos independen­
temente de homologação.
122 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Não será homologado 0 acordo, por exemplo, se fatos considerados


ocorridos por acordo das partes não forem verossímeis, forem im­
pertinentes ou contrariarem aquilo que é público e notório, ou, ain­
da, se as partes deliberarem a aplicação de lei ao caso considerada
inconstitucional pelo STF, atentando contra a supremacia da CF (0 que
determinaria a ilicitude do objeto do negócio). 0 juiz não tem 0 dever
de julgar com base em absurdo (assim Paula Costa e Silva e Leonardo
Creco, em palestra de evento da MSP - Associação de Advogados de
São Paulo, em 6.3.2015, cf. DIDIER JR., 2017, p. 781 e 782, que concorda
com a conclusão). Isso faz com que haja quem creia que 0 acordo é
plurilateral, dependendo de assentimento do juiz, que não deve ho­
mologar aquele que inviabilize prestação jurisdicional de qualidade
(NEVES, 2017, p. 709).
Quando homologado, 0 acordo se estabiliza, vinculando as partes e 0
juiz (tal como a decisão de saneamento), em todos os graus de juris­
dição, de modo que limitará a profundidade do efeito devolutivo em
caso de apelação, para que somente as questões ali abordadas sejam
devolvidas para apreciação do tribunal (DIDIER jR., 2017, p. 781, assim,
mas ressalvando 0 reconhecimento de nulidade em grau de recurso,
TALAMINI, 2017, p. 20l).
Mas a sua estabilização não impede, contudo, 0 conhecimento de ale­
gações de fatos supervenientes (DIDIER jR., 2017, p. 782).

Uma vez proferida a decisão de saneamento e organização do


processo, as partes terão 0 prazo comum de 05 dias para solicitar
esclarecimentos ou ajustes, por petição simples. 0 assistente e 0
amicus curiae também têm o direito de pedir esclarecimentos ou
solicitar esses ajustes, nos limites dos seus poderes e do seu inte­
re s s e p ro c e s s u a l (cf. e n u n c ia d o n .° 675 d o FPPC). O b s e rv e -s e , co n tu ­
do, que "modificada a decisão de saneamento quanto à delimitação
das questões de fato sobre as quais recairá a produção de prova
testemunhai, a parte poderá complementar ou alterar seu rol de
testemunhas" (enunciado n.° 694 do FPPC).

Escoado 0 prazo, ocorrerá a estabilização da decisão, que tran­


sitará em julgado, vinculando 0 juiz (art. 357, § 1°, CPC) (contra, en­
tendendo que não há qualquer vinculação, DINAMARCO, 2017, p. 654).

Se 0 saneamento foi compartilhado em audiência, a solicitação


de esclarecimentos e ajustes deve ser apresentada em mesa de
Cap. IV • Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 123

audiência, sob pena de preclusão e estabilização de seu conteúdo


(DIDIER JR., 2017, p. 779; MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 456;
NEVES, 2017, p. 708).

A estabilização da decisão não impede a produção de outras


provas, cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apura­
dos na instrução. Essa, aliás, é a conclusão contida no enunciado de
n. 29, das Jornadas de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça
Federal (assim, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 2016, p. 180,
que defendem não que não precluem, também, questões proces­
suais de ordem pública).

A referida estabilização da decisão não ocorrerá, quando a de­


cisão tiver por objeto uma questão que enseja a sua impugnação
por agravo de instrumento ou apelação (senão suas contrarrazões),
caso em que ainda poderá ser discutida por essa via recursal (ex.:
redistribuição judicial do ônus da prova), não se submetendo a essa
preclusão (DIDIER, 2017, p. 779).

4.2. Saneamento e organização cooperativos

Segundo 0 art. 357, § 30, CPC, em sendo a causa complexa em


m atéria de fato ou de direito, 0 juiz deverá designar audiência de
saneamento cooperativo - também observando que as suas pautas
deverão ser organizadas com intervalo mínimo de 01 hora entre as
audiências (art. 357, § 9°, CPC, NEVES, 2017, p. 707)

0 objetivo é que, nessa audiência, seja realizado um saneam en­


to em cooperação com as partes, por negócio jurídico plurilateral
(DIDIER JR., 2017, p. 780). E, dentro desse espírito cooperativo, 0 juiz
poderá, se for 0 caso, convidar as partes a integrar ou esclare­
cer suas alegações. 0 diálogo com as partes contribui para que 0
magistrado compreenda a matéria que para ele pode ser de difícil
entendimento. Além de ser mais simples, útil, e evitar provas inúteis
e desnecessárias (com delimitação precisa do objeto da controvér­
sia), favorece a autocomposição, e evita a interposição de recursos
(DIDIER JR., 2017, p. 780).

Nesse caso, as partes já devem comparecer em mesa de audiên­


cia com 0 respectivo rol de testemunhas, caso tenha sido requerida
prova testemunhai (art. 357, § 5°, CPC) - e mesmo sem saber ainda
se será deferida.
124 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Em q u e p e s e a le i e x ija q u e a ca u s a s e ja co m p le x a p a ra q u e se
d e te rm in e um s a n e a m e n to c o o p e ra tiv o , há d o u trin a q u e e n te n d e
n ão h a v e r e m p e c ilh o p a ra q u e se re a liz e , ta m b é m , em o u tra s c a u ­
s a s , q u e n ão s e ja m co m p le x a s. T ra ta -s e d e m e d id a s e m p re p ro d u ti­
v a , q u e fa v o re c e rá a s o lu ç ã o c o n s e n s u a l d o co nflito e d im in u irá as
c h a n c e s d e m a n e jo d e re c u rs o , p o is não s e p o d e rá a rg u ir e q u ív o co
d o ju iz se a d e c is ã o é re s u lta d o d e a c o rd o , ou o fe n sa a o c o n tra d itó ­
rio (e n u n c ia d o n. 298, FPPC; DIDIER JR., 20 17, p. 780; GAJARDONI; DELLO-
RE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 20 16 , p. 173; NEVES, 20 17, p. 707).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Município de


Fortaleza em 2017 (Cespe) foi exigida a seguinte questão:
Julgue 0 item que se segue, referentes ao procedimento comum no
processo civil.
"A decisão de saneamento e de organização do processo estabiliza-se
caso não seja objeto de impugnação pelas partes no prazo de cinco
dias, vinculando a atividade jurisdicional a partir desse momento pro­
cessual."
Pelo gabarito oficial 0 item foi considerado CERTO.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJRS em
2016 (FAURGS) foi considerada correta a seguinte assertiva: "De regra,
no Novo CPC, 0 saneamento e a organização da causa, incluindo a de­
limitação consensual das questões de fato e de direito controvertidas,
ocorrerão por meio de decisão judicial escrita, salvo quando a causa
apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, quando
deverá s e r designada audiência".
No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de
Justiça do Amazonas em 2018 (IESES), pelo gabarito oficial, foi consi­
derada CERTA a seguinte assertiva constante da letra "B": " 0 juiz, em
decisão de saneamento e de organização do processo, se a causa
apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá
designar audiência para que 0 saneamento seja feito em cooperação,
oportunidade em que, se for 0 caso, convidará as partes a integrar ou
esclarecer suas alegações".
Produção de Provas

1. TEORIA GERAL DAS PROVAS

1 .1 . Conceito de prova

O termo "prova" é utilizado com mais de um sentido.

Em sentido objetivo, a prova é referida como:

a) ato de provar, i.e., o próprio procedimento probatório - por ex.,


ao se falar em ônus de "prova" do autor do fato que gera o seu
direito; e como.

b) meio de prova, i.e., a técnica utilizada para colher a prova da


fonte de onde ela emana - por ex., quando se faz uso das ex­
pressões "prova" pericial ou "prova" testemunhai, empregadas
nesse sentido.

Em sentido subjetivo, a prova é referida como o "resultado" a


partir daí produzido na convicção do juiz (e das partes), quando se
afirma, por ex., que há "prova" ou não, de determinada alegação de
fato (AMARAL SANTOS, s/a, v. 1, p. 3 e 4).

Conclui-se, assim, que a prova é 0 ato de provar por um determi­


nado meio de prova, e 0 resultado daí decorrente na convicção do
juiz (e das partes).

Além disso, a prova tem sido vista como um direito fundamental


do jurisdicionado, que estaria implícito na CF (art. s°,
§ 2°, CF), como
decorrência do acesso à justiça, do contraditório e do devido pro­
cesso legal.
Abrange 0 direito de: requerer a prova, vê-la admitida, produzi­
da, participar da sua produção, manifestar-se sobre seu resultado e,
enfim, vê-la valorada pelo juiz.

Mas esse seria um direito instrumental à prova que se coloca,


com toda essa sua abrangência, como instrumento necessário para
126 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

se chegar à melhor verdade dos fatos que embase 0 oferecimento


de uma tutela justa.

Ao lado dele, também se tem reconhecido um direito autônomo


à prova, que seria 0 direito do jurisdicionado de simplesmente bus­
car e obter a prova (com ação de produção antecipada de prova,
cf. art. 381, CPC), para, tendo conhecimento dos fatos, avaliar suas
chances de êxito em eventual batalha judicial em torno deles. Seria
um direito de investigação dos fatos em juízo.

A adequada compreensão do regime jurídico da prova pressu­


põe, contudo, que se analise: a) 0 objeto da prova, i.e., "0 quê" será
provado; b) 0 sujeito da prova, i.e., "a quem" cabe provar; c) a finali­
dade da prova, i.e. "para que" provar; d) os meios e procedimentos
de prova, i.e., de "que forma" se provará.

1.2. Objeto da prova

0 objeto da prova é 0 fato (0 chamado fato probandi), cf. art.


374, CPC (AMARAL SANTOS, 2009, p. 343; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2009, p. 412;
BUENO, 2013, p. 248).

► Atenção!
Ressalva-se em doutrina que 0 seu objeto seria, em verdade, a alega­
ção de fato (controvertida).

Isso porque é a alegação de fato que pode ser qualificada como ver­
dadeira ou falsa. Só ela é apta a ser provada e avaliada pelas partes
e pelo juiz. 0 fato em si existiu ou não existiu, em um plano ontológico
(do ser), no passado, não sendo passível desse tipo de qualificação.
SÓ se traz à juízo alegações das partes em torno deles (fatos), sendo
q u e e la s é q u e p o d e rã o s e r d e m o n stra d a s e v a lo ra d a s , com o b o a s ou
ruins, verificando-se se estão 0 mais próximo possível da realidade
(DINAMARCO, 2009, p. 58; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 142 e 143).

Mas só será objeto de prova aquele fato que se caracterize por


ser controvertido (alegado por um e negado pelo outro), pertinente
(possível e relevante para a causa) e determ inado (delimitado no
tempo e no espaço).

Por outro lado, independem de prova os fatos (art. 374, CPC):

a) incontroversos (art. 374, III, CPC) - como no caso da revelia, da


Cap. V . Produção de Provas 127

não-impugnação específica do fato, ou do consenso expresso


das partes a seu respeito (cf. art. 357, § 2°, CPC) - ressalvadas as
exceções dos arts. 341 e 345, CPC (ex.: fato sobre 0 qual não se
admite confissão);

b) impertinentes - a ex. do fato impossível, tal como a afirmação de


que a parte tem asas e voou, ou 0 fato que não tem influência
sobre 0 objeto da causa;

c) indeterm inados de modo absoluto no tempo e no espaço, que


são negativas absolutas, não passíveis de prova, cabendo ao ad ­
versário provar 0 contrário (ex.: parte afirma nunca ter tomado
banho de mar). Já a negativa relativa, que é aquela determinada
no tempo e no espaço, e justificada por um fato positivo (um
álibi), é passível de prova (ex.: a parte alega que não estava
dirigindo 0 carro no dia e hora do acidente, porque estava em
viagem fora do país);

d) notórios (art. 374, I, CPC), que são aqueles de conhecimento de


toda pessoa de cultura mediana, naquele tempo e naquele lu­
gar, no contexto social em que ocorrido (ex.: no dia 24 de junho
é dia de São joão) - não precisando ser necessariamente conhe­
cido pelo juiz;

e) confessados (art. 374, II, CPC) - que, na verdade, são fatos já


provados por confissão, que é meio de prova, independendo de
outras provas;

f) presumidos por lei como existentes ou verdadeiros (art. 374, IV,


CPC) - a ex. da presunção relativa de pagamento das parcelas
anteriores à última quitada (art. 322, CC).

► Atenção!
A presunção referida no art. 374, IV, CPC, é a presunção legal relativa
(/uris ta n tu m ) de existência e veracidade do fato, que determina que 0
fato independe de prova. Neste ca so , ca b e ao a d v e rs á rio , caso q u e ira ,
provar 0 contrário. Conduz, portanto, à inversão do ônus de prova,
que recairá sobre 0 adversário.
Não se confunde com a presunção legal absoluta ( iu r is et d e iure), que
torna 0 fato irrelevante para a produção do efeito jurídico previsto em
lei (0 que permite 0 enquadramento do fato como "impertinente" ou
"irrelevante"), sendo inútil e desnecessária qualquer prova a favor ou
contrária a ele (MOREIRA, 2006, p. 210 e 211).
128 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Por ex., nas hipóteses de im pedim ento do ju iz dos arts. 144 e 147,
CPC, há uma presunção absoluta de p arcialidade do julgador, sendo
irrelevante esse dado ("p arcialid ad e") para a produção do efeito de
lei (afastam ento do juiz e invalidade de seus atos); já nas hipóteses de
suspeição do art. 145, CPC, há presunção legal relativa de p arcialidade
do juiz.
Ambas são presunções estabelecidas em abstrato pelo legislador, que
impõem que se considere verdadeira uma alegação de fato presumi­
da, mas a presunção absoluta não interfere na distribuição do ônus
de prova.
A presunção absoluta não se confunde com a ficção. Enquanto na pre­
sunção absoluta 0 legislador costuma partir da alta probabilidade de
que 0 fato presumido ocorra, na ficção jurídica parte da alta probabi­
lidade de que 0 fato fictamente considerado não ocorra, mas, ainda
assim, por força de lei, produzirá os mesmos efeitos que produziría
se tivesse ocorrido (MOREIRA, 1977, p. 64-65). Por exemplo, a citação
ficta realizada pela publicação de edital, provavelmente não chegará a
conhecimento do réu, mas, ainda assim, desencadeará 0 início do seu
prazo de defesa.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor do MPESE em
2010, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "0 fato negativo
não pode ser objeto de prova".

A princípio, 0 Direito independe de prova. Não há necessidade


de provar 0 texto de uma lei ou da Constituição, por exemplo.

Entretanto, se a parte alegar Direito municipal, estadual, estran­


geiro ou consuetudinário, 0 juiz, desconhecendo a existência desses
enunciados normativos, poderá determ inar a produção da prova.

0 ônus de prova será da parte que o alega, cabendo-lhe demons­


trar 0 teor e a vigência da norma invocada (art. 376, CPC). Por exem­
plo, 0 teor e a vigência da lei estadual poderão ser demonstrados
por sua publicação no Diário Oficial.

Além disso, a interpretação dada ao Direito (um enunciado nor­


mativo, por ex.) pelos tribunais pode ser objeto de prova - i.e.,
como vem sendo 0 entendimento dos tribunais em torno dele.
Nesses casos, poderão ser ouvidos juristas e pensadores a esse
Cap. V • Produção de Provas 129

respeito (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 78 e 79), que atuarão


como fonte de prova.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST
em 2017 (FCC), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Cabe à
parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetu-
dinário provar-lhe-á 0 teor e a vigência, independentemente de deter­
minação do juiz".
No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas
e de Registros do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em
2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "A parte que
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário pro­
var-lhe-á 0 teor e a vigência, se assim 0 juiz determinar".

► Atenção!
A prova de uma história é a prova de acontecimentos, eventos, ligados
entre si, e vistos como um todo, que integram uma trama que tem um
significado próprio. Por exemplo, é 0 caso do b u lly in g , da alienação
parental e do assédio moral.
É possível que cada evento seja provado isoladamente, por um de­
terminado meio de prova, de modo que consistam em indícios, que
permitam 0 juiz presumir, com base em suas máximas de experiência,
a ocorrência de toda a trama, de toda a "história".
Por exemplo: "prova-se por ata notarial 0 conteúdo de uma postagem
em rede social; prova-se por testemunha a ofensa lançada publica­
mente; prova-se por perícia a marca deixada em razão de ofensa físi­
ca. 0 b u lly in g , no entanto, se prova como fruto da presunção do magis­
trado após a constatação desses fatos (indícios) e à luz das regras da
experiência" (DIDIER JR.; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 94 e 95).

1.3. Sujeito da prova. Ônus de prova

1.3.1. Conceito
0 ônus de prova é 0 encargo conferido à parte de provar 0 fato
por ela alegado, sob pena de arcar com uma decisão desfavorável
do juiz.

Desdobra-se, portanto, no ônus subjetivo e no ônus objetivo de


prova.
130 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

0 ônus subjetivo de prova é a regra de conduta que atribui à


parte 0 encargo de provar 0 que alegou. Mas se a parte não traz a
prova que lhe cabe (nem a prova é trazida pela outra parte ou por
determinação judicial), instalando-se uma situação de insuficiência
probatória nos autos, ainda assim 0 juiz terá que julgar a causa.
Afinal, é vedada a recusa à prestação jurisdicional (é vedado 0 non
liquet, cf. art. 140, CPC). Daí a necessidade de estabelecimento de um
ônus objetivo de prova.

0 ônus objetivo de prova é uma regra subsidiária de julgamento


prevista para 0 juiz, que estabelece que deverá dar uma decisão
desfavorável para a parte que não produziu a prova que lhe cabia
(não atendendo seu ônus subjetivo).

Ou seja, essa regra subsidiária de julgamento só incide para 0 juiz


quando não observada a regra de conduta dirigida à parte, de modo
a conduzir-se a uma insuficiência probatória nos autos.

Por exemplo, se 0 autor não prova 0 fato constitutivo do seu


direito (art. 3 7 3 , 1, CPC), a sentença lhe será desfavorável, no sentido
da improcedência por insuficiência de provas.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor Substituto do
MPE-PR em 2017 (MPE-PR), considerou-se incorreta a seguinte assertiva:
"A regra do ônus da prova é aplicada somente em dimensão objetiva,
servindo como regra de julgamento a ser aplicada pelo magistrado em
caso de dúvida sobre as alegações de fato das partes".

1.3 .2 . D istribu ição legal

A princípio, a distribuição do ônus de prova é realizada por lei,


de forma prévia, abstrata, estática e inflexível.

Segundo a regra legal de distribuição do ônus de prova, cabe a


cada parte provar 0 que alegou (art. 373, CPC), ou seja:

a) ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito, i. e.,


do fato gerador do seu direito, narrado na petição inicial como
causa de pedir remota - por ex.: 0 contrato de locação e seu
inadimplemento são fatos constitutivos do direito de restituição
da coisa locada; e
Cap. V • Produção de Provas 131

b) ao réu cabe a prova de fatos novos, que traga em sua contesta­


ção, como defesa indireta de mérito, sendo eles:

i. fatos extintivos do direito do autor, ou seja, fatos que re­


tiram eficácia do fato constitutivo e fulminam o direito do
autor (ou a pretensão correspondente), a ex. do pagamento
da dívida ou da decadência;

ii. fatos modificativos, que alteram o direito já nascido e exis­


tente, como, por ex., a moratória dada ao devedor, com a
dilação do prazo para pagamento da dívida; e

iii. fatos impeditivos do nascimento desse direito, que obstam


o nascimento do direito e, pois, que o fato constitutivo pro­
duza efeitos (ex.: incapacidade da parte de um contrato,
que impede o nascimento do direito à prestação contratual,
ou a ausência de outros requisitos de validade de atos ju rí­
dicos em geral).

Quando o réu se limita a negar o fato constitutivo do direito do


autor, não recairá, sobre ele, a princípio, o ônus de prova. Agora,
se o autor prova o fato constitutivo do seu direito, a possibilidade
de vitória do réu dependerá da apresentação de uma contraprova
(prova em contrário) desse fato, senão da prova de um fato novo
que coloque em xeque o seu direito.

Essa é a regra geral, que pode ser, contudo, objeto de exceções


legais (ex.: art. 38, CDC, e 0 ônus do réu de provar a correção e
veracidade das informações da propaganda apontada como enga­
nosa pelo autor), bem como pode ser afastada, em concreto, por
convenção das partes (distribuição convencional) ou decisão do juiz
(distribuição judicial).

1.3.3. Distribuição convencional


O art. 373, § 3°, CPC, admite 0 afastamento da regra legal, com a
distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes.

A convenção pode ser firmada antes ou durante 0 processo (art.


373, § 4 -°, CPC) - nesse segundo caso, dentro ou fora do processo -,
podendo ter por objeto qualquer fato jurídico ou simples, lícito ou
ilícito.
Será, contudo, passível de invalidação, se:
132 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a) 0 fato probandi for relativo a direito indisponível (ex.: se inserida


a convenção em um Termo de Ajustamento de Conduta relativo
a fato lesivo ao meio ambiente) (art. 373, § 3°, I, CPC), e se

b) tornar excessivamente difícil para uma das partes desincumbir-


-se de seu ônus (art. 373, § 3°, II, CPC) - tornando-se caso de "pro­
va diabólica" para ela - ou se im puser ônus que cause prejuízo
ao consumidor (art. 51, VI, CDC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do TRT em
2017 (FCV) foi exigida a seguinte questão:
Milena celebrou um contrato de adesão com a empresa Céu S.A., ten­
do por objeto 0 fornecimento de sinal de TV a cabo. Em determinada
cláusula do contrato de prestação de serviços consta convenção das
partes, atribuindo à adquirente dos serviços 0 ônus de provar, em
caso de eventual litígio judicial, que 0 local de sua residência oferece
as condições técnicas adequadas para 0 fornecimento do sinal de TV a
cabo com a qualidade contratada.
Diante dessa situação hipotética, e de acordo com 0 CPC, é correto
afirmar que a cláusula é:
A) nula, pois 0 CPC não admite convenção das partes sobre distribui­
ção do ônus da prova;
B) nula, pois toma excessivamente difícil a uma parte 0 exercício do
direito;
C) válida, pois tem amparo no CPC;
D) nula, pois recai sobre direito indisponível da parte;
E) válida, pois tem amparo no Código de Defesa do Consumidor.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Defensor Público de MT em
2009, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "0 ônus proba­
tório não pode ser objeto de convenção que 0 distribua de maneira
diversa à legal".

1.3.4. Distribuição judicial

0 art. 373, § i.°, CPC, também admite 0 afastamento da regra le­


gal, com a distribuição diversa do ônus da prova por decisão judicial.
Cap. V • Produção de Provas 133

Consagra-se, assim, a distribuição judicial e dinâmica do ônus de


prova, mediante preenchimento dos pressupostos de lei, à luz das
peculiaridades do caso concreto.

São pressupostos legais para cabimento da distribuição judicial


do ônus de prova: a im possibilidade ou excessiva dificuldade para
parte onerada por lei de produzir a prova, sendo caso de "prova
diabólica"; ou maior facilidade para outra parte de produzir prova
do contrário.

Por exemplo, na ação de alimentos, o credor poderá ter excessi­


va dificuldade de provar os rendimentos do devedor (e sua "possi­
bilidade" de arcar com a pensão); na ação de responsabilidade civil
por erro médico, poderá ser muito mais fácil para o médico provar
a regularidade de sua atuação técnica.

Observe-se, contudo, que o art. 373, § 2°, CPC, exige, como pressu­
posto negativo da medida, a inexistência de prova diabólica rever­
sa; ou seja, a inversão do ônus de prova não pode im plicar prova
diabólica (impossível ou excessivamente difícil) para a outra parte.
Trata-se da mesma vedação prevista para a distribuição convencio­
nal do ônus de prova, que pode ser, nesse caso, invalidada (art. 373,
§ 3o» H, CPC).
Demais disso, 0 art. 373, § 1°, CPC, na sua parte inicial, ressalva
que "nos casos previstos em lei" essa distribuição judicial e dinâmica
do ônus de prova será admitida. É 0 caso da inversão do ônus de
prova nas causas de consumo, prevista do art. 6.°, VII, CDC, cujos
pressupostos (alternativos) são: a verossimilhança das alegações do
consumidor ou a sua situação de hipossuficiência (dificuldade pro­
batória). Tem-se, ainda, 0 art. 42, §2.°, da Lei n. 13.709/2018 (Lei
Geral de Proteção de Dados Pessoais), segundo 0 qual "0 juiz, no
processo civil, poderá inverter 0 ônus da prova a favor do titular
dos dados quando, a seu juízo, for verossím il a alegação, houver
hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a pro­
dução de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa".
Isso sem m encionar 0 art. 818, §§ 1.° e 3.0, CLT (introduzidos pela Lei
13.467/2017) que repetiu regra do CPC.

Vê-se, assim, que essa é uma regra de procedimento, que con­


cede ao juiz 0 poder de promover uma adaptação procedimental
excepcional e casuística, com essa inversão do ônus de prova, que
pode se dá:
134 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a) de ofício ou a requerimento,

b) a qualquer momento, desde que antes da sentença, e em tempo


da parte onerada se desincumbir de seu novo ônus (art. 373, §
1°, parte final, CPC) - em que pese 0 momento ideal seja 0 da
prolação da decisão de saneamento e organização do processo
(art. 357, III, CPC),

c) por decisão interlocutória devidamente fundamentada (art. 373,


§ i° , CPC), que justifique 0 preenchimento dos conceitos indeter­
minados constantes nos pressupostos de lei (ex.: "im possibilida­
de", "excessiva dificuldade") (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 141), e indique os fatos sobre os quais recairão 0 novo ônus
(CAMBI, 2006, p. 420), e

d) impugnável por agravo de instrumento (cf. art. 1.015, XI, CPC).

Consagra-se, dessa forma, em lei, um poder que já era reconhe­


cido para 0 juiz, pela doutrina e pela jurisprudência na vigência do
CPC-1973, e cujo exercício vem concretizar 0 direito fundamental à
igualdade e ao equilíbrio substancial das partes (art. 7°, CPC), na
medida em que 0 ônus será imposto àquela que tem condições de
suportá-lo, bem como à adequação jurisdicional do procedimento
às circunstâncias do caso concreto (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 139 e 140).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para 0 provimento de cargo de Defensor Público da DPE-
-PR em 2017 (FCC) foi considerada correta a seguinte assertiva: " 0 Novo
Código de Processo Civil exige do juiz, sempre que inverter 0 ônus da
prova, que dê oportunidade à parte para se desincumbir do ônus que
lhe tenha atribuído".
Nesse mesmo concurso, considerou-se incorretas as seguintes asserti­
vas: " 0 Novo Código de Processo Civil prevê que a distribuição diversa
do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes,
desde que celebrada durante 0 processo"; "adota com exclusividade a
distribuição dinâmica do ônus da prova".
No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de
Justiça do Amazonas em 2018 (IESES), pelo gabarito oficial é INCORRETA
a seguinte assertiva constante da letra "A": " 0 juiz poderá distribuir de
ofício 0 ônus da prova de forma diversa daquela prevista na regra ge­
ral, em qualquer fase do processo, inclusive, durante a fase decisória,
pois se trata de norma de juízo e, não prevista em lei".
Cap. V . Produção de Provas 135

Por fim, observe-se que a inversão judicial do ônus de prova


implica a inversão do ônus de ad iantar as despesas respectivas
(que, no caso da perícia, originariamente se impunha àquele que a
requereu, por força do art. 95, CPC). A parte onerada pelo juiz não
poderá, de fato, ser obrigada a arcar com essa despesa da prova,
mas terá 0 ônus de fazê-lo, pois sofrerá 0 prejuízo de uma decisão
desfavorável se não 0 fizer, já que 0 ônus de prova passou a ser
seu (a favor, CAMBI, 2006, p. 427; DINAMARCO, 2009, p. 83; NEVES, 2017,
p. 741; STj, 4.* T., AgRg no AgRg no REsp n. 153.797/SP, rei. Min. Marco
Buzzi, j. em 5.6.2014, publicado no DPJ de 16.6.2014; STJ, 4.a T., AgRg
na MC n. 17.695/PR, rei. Min. Maria Isabel Calotti, j. em 5.5.2011, pu­
blicado no Dje de 12.5.2011; contra, STJ, 1.» T., REsp n. 797.079/SP, rei.
Min. Denise Arruda, j. em 18.3.2008, publicado no Dje de 24.4.2008).
Por exemplo, em ação de responsabilidade civil por erro médico,
a paciente requer a produção de prova pericial. 0 juiz, na decisão
saneadora, inverte 0 ônus de prova. Se 0 médico demandado não
arca com os honorários do perito, a prova não será realizada, e a
decisão será para ele desfavorável.

1.4. Finalidade

1.4 .1. Noção geral

A princípio, pode-se afirm ar que a finalidade da prova é a for­


mação do convencimento do juiz sobre os fatos (GRECO FILHO, 2009,
p. 196; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 61).

Entretanto, tem sido superada a ideia de que 0 juiz seria 0 único


destinatário da prova, que só visaria a formação do seu convenci­
mento. Já se reconhece, em doutrina, que a parte também é desti­
natária da prova, que também visa a formação do convencimento
das partes sobre os fatos (e sobre a titularidade do direito que se
afirma deles decorrer), (assim , STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC, rei.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no Dje
de 08.11.2019)

Qualquer pessoa, antes de se ver como parte (autora ou ré) de


um processo, deve preocupar-se em analisar com seu advogado as
provas que dispõe (documentos, testemunhas, perícia emprestada
de outro processo etc.) para avaliar a possibilidade de demonstrar
a (in)ocorrência dos fatos em discussão, e como fazer essa demons­
tração. 0 primeiro convencimento que se forma, então, é da própria
136 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

parte, antes mesmo de se chegar a juízo - ou de se saber se até lá


se chegará (YARSHELL, 2009, p. 60, 68 e 69; DIDIER, BRAGA, ALEXANDRIA,
2017, p. 61 e 62).

Além disso, já se pode extrair, do ordenamento jurídico brasilei­


ro, 0 direito autônomo à prova do jurisdicionado. Trata-se do seu
direito de buscar e obter a prova em juízo (com a ação de produção
antecipada de prova, cf. art. 381, CPC), para formar seu convencimen­
to sobre os fatos e avaliar suas chances de êxito em eventual batalha
judicial. Assim, poderá decidir, esclarecidamente, se irá discutir (ou
continuar discutindo) em juízo 0 direito que daqueles fatos nascería,
se preferirá recuar ou se partirá para tentativa de autocomposição.

Na produção antecipada de prova, a prova visa única e exclusiva­


mente a formação do convencimento das partes, não se submetendo
a qualquer valoração judicial (art. 382, § 2°, CPC).

Conclui-se, assim, que a prova tem como finalidade a formação


do convencimento das partes e do juiz, que são seus destinatários
principais (assim, enunciado n. 50 do FPPC). Mas a formação da con­
vicção do juiz servirá de base e fundamento para a prolação de sua
decisão sobre 0 objeto da causa.

1.4.2. Busca da verdade possível

Já foi comum em doutrina afirm ar-se que, no processo penal,


prevalecería a busca da verdade real, absoluta, sobre os fatos, na
medida em que 0 bem em jogo é especialmente valoroso (a liberda­
de do acusado). Já no processo civil prevalecería a busca da verdade
formal, a verdade dos autos, que é aquela que podería ser extraída
do material probatório constante dentro do processo.

Pode-se considerar essa visão superada. A princípio, porque a


importância do bem discutido no processo penal ou civil é variável.
No processo penal pode estar em jogo uma pena pecuniária, como
uma multa, ou meramente alternativa; e, no processo civil, podem
estar em discussão bens indisponíveis, de valor inestimável, como a
subsistência digna de um menor, a preservação do meio ambiente e
até mesmo a vida do segurado do plano de saúde que não teve sua
cirurgia devidamente autorizada (OLIVEIRA, 2009, p. 178 e 179; e MO­
REIRA, 2001a, p. 208 e 209; 0 desprestígio da verdade real e formal é
Cap. V . Produção de Provas 137

comentado no STJ, 2.a T., REsp n. 840.690/DF, rei. Min. Mauro Campbell
Marques, j. em 19.8.2010, publicado no DPJ de 28.9.2010).

Além disso, a busca da verdade real, absoluta, sobre os fatos,


é aspiração humana inatingível. Aqueles que vivem os fatos (como
partes e testemunhas) constroem e narram diferentes histórias ou
versões sobre eles (as alegações de fato); aqueles que têm acesso
ou conhecimento dos fatos nos autos (como 0 juiz, 0 MP e 0 perito),
lidam com as versões construídas e ali apresentadas.

E as diferentes versões existentes sobre os fatos, se controverti­


das, é que serão objeto de prova, para que 0 juiz avalie qual delas
seria boa, correta, verdadeira, chegando à melhor verdade possível
sobre 0 ocorrido (cf. sobre 0 tema ARENHART, 1996, p. 688; OLIVEIRA,
2009, p. 176-179; DIDIER, BRAGA, ALEXANDRIA, 2017, p. 57).

A busca do juiz, em qualquer tipo de processo, deverá ser pela


melhor verdade possível, que é aquela necessária e suficiente para
a formação do seu convencimento e que servirá de base para uma
decisão legitimamente fundamentada.

Ainda assim, trata-se de uma busca pela verdade, que também é


colocada como a finalidade da prova no art. 369, CPC. Não se trata de
busca por mera verossimilhança que é um juízo que se constrói pelo
juiz somente com base em suas máximas de experiência (em tópico
seguinte analisadas) e, pois, a partir da observação e consideração
de que 0 fato reproduz aquilo que cotidianamente acontece, não
se lastreando em qualquer prova (ex.: é verossímil a ocorrência de
dano moral para aquele cujo nome é inscrito no Serasa) (CAMBI,
2006, p. 259-261; considerando a verossimilhança suficiente, ARRUDA
ALVIM, 2003, p. 458).

E essa verdade é a base da formação do convencimento judicial.

1.4.3. Form ação do convencim ento do ju iz. Sua v a lo ra ç ã o

Importante definir como 0 juiz deve valorar a prova para chegar


à verdade necessária e suficiente para formar seu convencimento.

Existem três diferentes sistemas de valoração da prova.

0 sistema de prova legal é aquele em que 0 valor da prova está


prévia e abstratamente definido em lei, ficando 0 juiz preso a ele.
Predomina 0 critério legal de valoração da prova.
138 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Por exemplo, no Direito Medieval, o depoimento de um servo


não tinha o mesmo valor do depoimento de um nobre; mas o de­
poimento de dez servos seria equivalente ao depoimento de um
nobre (SILVA, 2000, p. 348). Esse foi o sistema adotado, também, nas
ordenações portuguesas e em alguns códigos estaduais de processo
aqui no Brasil (BARBI, 1975, p. 533).

0 sistema da livre convicção ou da convicção íntima é aquele


em que 0 valor da prova é definido livremente pelo juiz, à luz de
cada caso concreto. Predomina 0 critério judicial, subjetivo e pessoal
de valoração da prova. É alvo de críticas porque a atuação do juiz
dá-se sem limites, dando margem a arbitrariedades. É o sistema
predominante no Tribunal do Júri.

0 sistema do convencimento motivado (ou da persuasão racio­


nal) é aquele que 0 valor da prova é definido pelo juiz à luz de
cada caso concreto, porém mediante a formação de uma convicção
racionalmente motivada, justificada. Predomina 0 critério racional de
valoração da prova.

É 0 sistema adotado no art. 118, CPC/1939, e no art. 131, CPC/1973,


com a consagração do chamado princípio do livre convencimento
motivado.

É, também, 0 sistema adotado no art. 378, CPC/2015, mas com a


consagração do princípio do "convencimento motivado". Subtraiu-se
0 termo "livre", para evitar que se entendesse possíveis julgamentos
conforme a conveniência ou entendimento pessoal do julgador, de
modo subjetivo ou discricionário (DIDIER; BRAGA, ALEXANDRIA, 2017,
p. 118 e 119; CÂMARA, 2015, p. 228) - supressão esta que não im pres­
siona todos (a ex. de MEDINA, 2017, p. 664; FERREIRA, 2016, p. 1.123;
BUENO, 2016, p. 348; NEVES, 2017, p. 746 e 747).
Além disso, exatamente porque não é "livre", existem limites à
valoração judicial da prova e à formação do convencimento do juiz,
sendo eles a exigência de que 0 juiz:

a) fique restrito às provas dos autos (art. 371, CPC), produzidas em


contraditório;

b) apresente motivação racional do seu entendimento, com base


em cânones racionais reconhecidos e aceitos, que seja clara,
pública e controlável por duplo grau de jurisdição;

c) considere as suas máximas de experiência, cf. art. 375, CPC (ex.:


a mistura de tintas azul e am arela resulta em verde); bem como
Cap. V • Produção de Provas 139

d) considere as regras de prova legal remanescentes no sistema


e que servem de diretriz na atividade de valoração do juiz, evi­
tando arbitrariedades. Essas regras de prova legal só poderão
ser afastadas por inconstitucionalidade ou pela sua falta de ra-
zoabilidade revelada em concreto. Por exemplo, só se admite
que seja feita e demonstrada a emancipação extrajudicial por
instrumento público (cf. art. 5°, parágrafo único, I, CC) (DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 121).

1.5. Meios e fontes de prova

1.5.1. Atipicidade

0 meio de prova é a técnica desenvolvida para extrair a prova de


onde ela emana, ou seja, da sua fonte (ex. de meios: perícia, prova
testemunhai, prova documental, confissão).

São fontes de prova as coisas (ex.: documento), as pessoas (ex.:


testemunha) e os fenômenos (ex.: maré) (MOREIRA, 1994, p. 115).

Segundo 0 art. 369, CPC, as partes podem empregar quaisquer


meios de prova "ainda que não especificados neste Código", desde
que lícitos, moralmente legítimos e adequados para demonstração
do fato. Isso significa que, ao lado dos meios de prova típicos, ex­
pressamente previstos em lei (como a prova pericial, a inspeção ju ­
dicial, a prova emprestada e a confissão) - cujo rol é exemplificativo
-, admite-se 0 uso de meios de prova atípicos, sem assento legal. É
0 caso, por exemplo:

a) da prova por amostragem,

b) da reconstituição dos fatos,

c) do documento testemunhai como declaração escrita de tes­


temunha (testemunho escrito ou witness statemen), comum
na arbitragem internacional e, também, nos processos esta­
tais brasileiros;

d) do blockchain (acervo de dados distribuído e acessível e a


tecnologia que permite que seja atualizado de modo sincro­
nizado);

e) dos testemunhos em conferência (witness conferecing ou


hot tubbing), comuns na arbitragem internacional, que são
a colheita simultânea de testemunhos de pessoas diferen­
140 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

tes (testemunhas ou peritos), umas ouvindo as declarações


das outras, e com acesso ao depoimento das outras. É mais
eficiente e pode contribuir para busca da melhor verdade
(apesar do risco de estimular falso testemunho, quando um
depoente se influencia por inverdade dita por outro) (DIDIER
JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 312 e 313);

f) do expert teaming, que é perícia realizada por time de peri­


tos escolhido pelo tribunal, a partir de listas apresentadas
pelas partes - também comum na arbitragem internacional
(DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 333).

Pode-se falar em um princípio da liberdade da prova ou da ati-


picidade da prova, desde que a prova atípica esteja de acordo com
0 ordenamento vigente (seja lícita), observando-se na sua produção,
em especial, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Não se pode admitir como prova atípica, contudo, a prova típica


explicitamente vedada por normas materiais ou processuais, i.e., ilí­
cita (ex.: interceptação telefônica não autorizada judicialmente) (MA-
RINONI; ARENHART, 2015, p. 312 e 313; CAMBI, 2006, p. 46).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas
e de Registros do Tribunal de justiça do Estado de Santa Catarina em
2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "As partes têm
0 direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmen­
te legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar
a verdade dos fatos em que se funda 0 pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz".

1.5.2. L ic it u d e

0 art. 5°, LVI, CF, veda, expressamente, 0 uso de prova obtida por
meio ilícito.

Considera-se ilícita a prova que viola 0 ordenamento jurídico v i­


gente, podendo tratar-se de violação a qualquer tipo de norma,
como a material ou processual, a constitucional ou infraconstitucio-
nal (art. 157, CPP) - e, até mesmo, a violação a um negócio jurídico,
firmado dentro dos limites do art. 190, CPC, que afaste aquele meio
de prova (ex.: cláusula de só adm itir prova escrita ou por escritura
pública) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. lio ).
Cap. V • Produção de Provas 141

0 art. 369, CPC, repete a vedação do plano infraconstitucional,


não admitindo provas ilícitas e, também, aquelas que sejam m oral­
mente ilegítimas. Ocorre que a prova moralmente ilegítima é igual­
mente ilícita, por violação à boa-fé objetiva (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­
DRIA, 2017, p. 110).

► Atenção!
É tradicional, em doutrina, a distinção entre "prova ilícita" e "prova
ilegítima".
A prova é considerada ilícita quando viola norma material em sua ob­
tenção e coleta (ex.: gravação de vídeo clandestino), sendo 0 meio de
prova em si ilegal, 0 que determina a responsabilização e punibilidade
da conduta lesiva ao direito material em jogo.
A prova é considerada ilegítima quando viola norma processual na sua
produção dentro do processo (ex.: depoimento sob coação), sendo
sua forma de produção ilegal, 0 que determina a inadmissibilidade do
meio de prova em juízo.
Ocorre que a distinção não revela utilidade, na medida em que, in­
dependentemente do tipo de norma violada (processual ou ma­
terial), a prova é contrária ao ordenamento - e, pois, ilícita -, não
poderá ser admitida dentro do processo e a conduta ilegal adotada
em sua obtenção deverá ser punida (cf. sobre 0 tema, DIDIER; BRAGA;
ALEXANDRIA, 2017, p. 110 e u i ; destacando que importante é só de­
terminar a gravidade da violação, se envolve norma constitucional ou
não, MARINONI; ARENHART, 20l5,p. 315-318; CAMBI, 2006, p. 66-70).

São consideradas ilícitas, por exemplo, a prova produzida sem


contraditório, a confissão obtida sob tortura, 0 documento falso, a
interceptação telefônica não autorizada, 0 depoimento da parte sob
coação etc.

A princípio, há uma convivência harmônica do direito fundamen­


tal à prova com a vedação à prova ilícita. Mas podem entrar em
choque quando 0 único meio de prova disponível é ilícito. Haverá
quem diga que, nesses casos, deve prevalecer, em abstrato, um ou
outro direito fundamental. Mas prevalece 0 entendimento de que
a solução do conflito deve ser definida à luz do caso concreto, com
base na proporcionalidade e razoabilidade - preservada a punibi­
lidade da conduta ilícita adotada, sendo que, no processo penal,
só pode ser usada em benefício do réu (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 113; MARINONI; ARENHART, 2015, p. 321-325; STJ, 5.a T., RMS n.
17.732/MT, rei. Min. Gilson Dipp, j. em 28.6.2005, publicado no DPJ de
142 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

1.8.2005; contra, STF, i . a T., HC n. 80.949/RJ, rei. Min. Sepulveda Perten­


ce, j. em 30.10.2001, publicado no DPJ de 14.12.2001)

Por exemplo, 0 art. 50, XII, CF, protege 0 sigilo das comunicações
telefônicas. Diante disso, é vedada a interceptação telefônica por
terceiro da conversa travada entre seus interlocutores, salvo se
autorizada no inquérito criminal ou instrução processual penal. En­
tretanto, se a interceptação telefônica for 0 único meio de prova
disponível no processo civil para a demonstração do fato, fazendo-
-se im prescindível, e vier tutelar bem que se revele mais digno de
proteção que a privacidade e 0 sigilo das comunicações, deve ser
autorizada, em nome da razoabilidade e proporcionalidade (em que
pese a doutrina majoritária não a admita no cível, admitindo-a, Dl-
DIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 116 e 117; STj, 3a T., HC n. 203.405/MS,
rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 28.6.2011, publicado no DPJ de 1.7.2011,
em decisão que a autoriza em causa cível de infância/juventude,
para apurar fato criminoso).

► Atenção!
Além disso, 0 STj publicou notícia em 08.10.2017, em que registra enten­
dimento interno no sentido de que a interceptação telefônica, a escuta
telefônica e a gravação clandestina seriam atos distintos entre si, nos
seguintes termos:
a) a interceptação telefônica ocorrería quando nenhum dos dois in­
terlocutores tem conhecimento de que a conversa está sendo gra­
vada por um terceiro;
b) a escuta telefônica se observa quando um dos dois interlocutores
tem conhecimento de que a gravação está sendo feita por um
terceiro;
c) já a gravação clandestina se dá quando um dos interlocutores
grava a conversa. A interceptação telefônica e a escuta exigem
autorização judicial como pressuposto para sua licitude, já a gra­
vação clandestina seria admissível independentemente de auto­
rização do juiz.
Nessa mesma notícia, também há a preocupação de informar que a
interceptação telefônica não se confunde com a quebra de sigilo tele­
fônico, pois na interceptação 0 terceiro que intercepta tem acesso ao
teor da conversa, já na quebra do sigiloso só se terá conhecimento
do registro de ligações realizadas e recebidas (Disponível em: http://
www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/C0munica%C3%A7%C3%A30/n0ti-
cias/Not%C3%ADcias/A-intercepta%C3%A7%C3%A30-telef%C3%B4nica-co-
mo-meio-de-prova. Acesso em 12 out 2017).
Cap. V • Produção de Provas 143

Demais disso, a 5.* T. do STJ, firmou entendimento, no bojo do RHC n.


67.379, de que a apreensão de aparelho de celular, no domicílio de
suspeito de tráfico de drogas, e extração do conteúdo de mensagens
de whatsapp sem autorização judicial, é ilegal. A prova daí obtida é
ilícita, pois: "as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas
pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão,
recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa
ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática"
(STJ, 5.a T., RHC n. 67.379/RN, rei. Min. Ribeiro Dantas, j. em 20.10.2016,
publicado no DJe de 9.11.2016; entendendo que a prova obtida me­
diante devassa das mensagens contidas em aparelho móvel é ilícita, e
atentatória à privacidade e ao sigilo das comunicações em geral, STJ, 6.»
T., REsp n. 1675501/MG, rei. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 17.10.2017,
publicada no DJe 27.10.2017; STJ, 5.a T., HC n. 372.762/MG, rei. Min. Felix
Fischer, j. em 3.10.2017, publicada no DJe de 16.10.2017; usando como
fundamentos a preservação da vida íntima e privada, STJ, 5.» T., RHC
n. 89.981/MG, rei. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 05.12.2017,
publicado no DJe de 13.12.2017).
Já a Sexta Turma do STJ declarou nula decisão judicial que autorizou
0 espelhamento do aplicativo de mensagens WhatsApp, por meio da
página da WhatsApp Web, como forma de obtenção de prova em uma
investigação sobre tráfico de drogas e associação para 0 tráfico.
A invalidação foi fundada no fato de que 0 espelhamento equi­
valería, nas palavras da Ministra Relatora Laurita Vaz, a "um tipo
híbrido de obtenção de prova", um misto de interceptação telefô­
nica (quan-to às conversas futuras) e de quebra de sigilo de e-mail
(quanto às conversas passadas), sendo que "não há, todavia, ao
menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de
prova híbrido".
A Sexta Turma considerou, ainda, na invalidação da decisão, que 0
espelhamento possibilita ao investigador acesso irrestrito a conversas
registradas antes (antes da autorização judicial para 0 espelhamento),
podendo inclusive interferir ativamente na troca de mensagens entre
os usuários, tendo em vista a possibilidade de envio de novas men­
sagens e a exclusão das antigas, enviadas ou recebidas pelo usuário.
No caso da exclusão das mensagens, disse a Ministra Relatora, 0 con­
teúdo não pode ser recuperado para efeito de prova, em virtude da
tecnologia de encriptação ponta a ponta e do não armazenamento dos
dados no servidor, 0 que torna impossível (prova diabólica) ao investi­
gado demonstrar que 0 conteúdo de uma conversa sujeita à intercep­
tação de terceiros não é autêntico ou integral (Disponível em: < http://
www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/C0munica%C3%A7%C3%A30/
144 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

noticias/Not%C3%ADcias/Sexta-Turma-anula-prova-obtida-pelo-WhatsA-
pp-Web-sem-conhecimento-do-dono-do-celu-lar?utm_source=feedbur-
nerftutm_medium=emailftutm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28Not%-
C3%ADcias+-+Superior+Tribunal+de+Justi%C3%A7a%29>. Acesso em 27 dez
2018).
junto a isso, em processo que corre sob segredo de justiça, sob relatoria
da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, considerou-se ilícita a prova
decorrente do acesso pelo homem de correio eletrônico de ex-esposa,
abrindo seus e-mails com habitualidade, monitorando suas mensagens
privadas, sem autorização judicial, enquadrando-a como interceptação
telefônica não autorizada. Entendeu-se que 0: "acesso às mensagens
armazenadas diretamente no provedor de serviço de correio eletrônico,
antes que elas venham a ser acessadas e abertas pelo seu real desti­
natário, ou transferidas pelo destinatário ao seu dispositivo informáti­
co particular, ocorre durante 0 processo comunicativo". (Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/C0munica%C3%A7%C3%A30/
noticias/Not%C3%ADcias/A-intercepta%C3%A7%C3%A30-telef%C3%B4nica-
-como-meio-de-prova>. Acesso em 12 out. 2017).
Concluiu-se, porém, que é lícita a prova obtida por monitoramento de
e-mail corporativo de servidor público, tendo em vista 0 caráter rela­
tivo (mitigável) da intimidade, quando:
a) envolver informações de relevância para a administração e, não,
para a vida pessoal do servidor, bem como quando
b) estabelecidas regras de uso do e-mail somente para assuntos re­
lativos ao exercício da função pública e que apontam a possibili­
dade de ser seu uso monitorado.
Não cabe invocar 0 sigilo das comunicações para acobertar condutas
ilícitas do servidor público (STJ, 2.» T., RMS n. 48.665-SP, rei. Min. Og Fer­
nandes, j. em 15.9.2015, publicado no DJe de 5.2.2016).

Também é vedada a prova ilícita por derivação, que é aquela


que é, em si, lícita, mas que foi contaminada por decorrer de prova
ilícita. É manifestação da teoria dos frutos da árvore venenosa ( f r u it s
o f t h e p o is o n o u s t r e e ) , originada da jurisprudência norte-americana.

É 0 caso, por ex., da testemunha conhecida a partir de documen­


to furtado, ou do documento referido em depoimento sob coação.

São consideradas exceções ao reconhecimento da ilicitude por


derivação as situações de:

a) derivação mediata, em que houve um rompimento de nexo de


causalidade, de modo que a prova é independente e não de-
Cap. V • Produção de Provas 145

rivou imediatamente da outra ilícita (MARINONI; ARENHART, 2007,


p. 394; exceção acolhida no art. 157, § 1° e 2°, CPP);

b) descoberta inevitável, em que a prova poderia ser inevitavel­


mente obtida por outra via - a ex. do documento furtado, porém
também referido no depoimento de testemunha em juízo (MARI­
NONI; ARENHART, 2007, p. 394; exceção acolhida no art. 157, § 1° e
2®, CPP); e

c) descontaminação, quando a prova é convalidada por fato poste­


rior (ex.: confissão espontânea da parte) (CAMBI, 2006, p. 117).

Sua vedação é reconhecida pelo STF há muitos anos (STF, Pleno,


HC n. 69.912-RS, rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 16.12.1993, pu­
blicado no DPJ de 24.3.1994; também pelo STJ, cf. STJ, 3.* Seção, Rcl n.
14.109/PB, rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 25.09.2013, publicado
no DJe de 01.10.2013). Entretanto, desde 2008, consta no art. 157, CPP,
a regra (com suas exceções), que deve ser aplicável por analogia
ao processo cível (cf. enunciado n. 301, FPPC).

Resta definir as consequências para 0 reconhecimento da ilicitu-


de da prova já produzida nos autos.

Em prim eiro lugar, cabe ao juiz providenciar sua retirada dos


autos, desentranhando a documentação respectiva, e inutilizando
0 que lhe diga respeito (aplicação analógica e por extensão do art.
157, caput e §3.0, CPP). 0 objetivo é evitar que 0 juiz acabe sendo
influenciado pela prova, ainda que formalmente justifique sua d e­
cisão com base em outros elementos.

Em segundo lugar, fica também estabelecido 0 impedimento do


juiz que teve acesso e conheceu 0 conteúdo da prova ilícita para
julgar a causa (também por aplicação analógica do art. 157, §5.0,
CPP, inserido por força da Lei n. 13.964/2019, que estabelece que
"juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadm issível
não po d erá p ro fe rir a sentença ou a có rd ão "). T rata-se d e h ip ó tese
que se assem elha àquela previsa no art. 144, II, CPC, 0 que justifi­
ca visualizar como mais um caso de impedimento do magistrado.
Importante observar que a apresentação de uma prova ilícita nos
autos pode ser uma estratégia do advogado para afastar um juiz
do caso. Por isso, é importante que se diga que 0 juiz que rejeita a
prova de plano, expulsando-a do processo, sem se debruçar sobre
ela, não chegou a "conhecê-la" e a ficar contaminado, de modo que
146 Processo Civil - Vol. 19 • PauIa Sarno Braga

poderá continuar atuando no processo (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA;


2020, no prelo).

1.6. Forma. Procedimento e sua antecipação

1.6 .1. Postulaçâo, admissão , produção e valoração

0 procedimento probatório pode ser dividido em quatro diferen­


tes etapas.

A primeira delas é a fase de postulaçâo (ou proposição) da pro­


va, em que a parte apresenta requerimento do uso de determinado
meio de prova para demonstração de alegações de fato. Há o reque­
rimento genérico de provas formulado na petição inicial ou na con­
testação, bem como o requerimento posterior e determinado, com
a especificação das provas que se pretende produzir, já no início da
fase de saneamento.

A segunda delas é a fase de adm issão, em que 0 juiz avaliará as


provas já requeridas pelas partes, para deferi-las ou não. 0 juiz de­
ferirá a prova que for adequada, útil e necessária para demonstra­
ção dos fatos alegados e controvertidos, cabendo-lhe indeferir "em
decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protela-
tórias" (art. 370, parágrafo único, CPC).

A terceira delas é a fase de produção das provas, na qual será


efetivamente implementado 0 procedimento correspondente a
cada meio de prova adm itido. Serão ouvidas as testemunhas (pro­
va testemunhai), será elaborado 0 laudo pericial e os pareceres de
assistentes técnicos (prova pericial), será aperfeiçoada a inspeção
jud icial etc. Ressalve-se a prova documental, que se realiza com
a juntada de documentos, a princípio, com a petição inicial e a
contestação.

► Atenção!
Não importa quem tomou a iniciativa de requerer ou produzir a prova.
A prova, uma vez produzida, se desprende daquele que a produziu e
passa a pertencer ao processo, para atingir a todos (eficácia comum),
uniformemente, no mesmo sentido (com um mesmo valor dado pelo
juiz), seja para beneficiar, seja para prejudicar (eficácia homogênea).
É por isso que se diz que a prova produzida por um litisconsorte sobre
fato comum ao outro, 0 atingirá, para beneficiar ou prejudicar - salvo
Cap. V • Produção de Provas 147

a confissão que será ineficaz para todos em razão da sua natureza


determinante e negativa (art. 391, CPC).
Eis 0 que determina 0 princípio da aquisição processual ou da comu­
nhão da prova, positivado no art. 371, CPC, ao dispor: " 0 juiz apreciará
a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a
tiver promovido".

► Atenção!
Os arts. 67 a 69, CPC, disciplinam a cooperação judiciária nacional, insti­
tuindo mecanismos de cooperação judiciária entre os órgãos do Poder
Judiciário (ou, também, entre órgão jurisdicional e órgão arbitrai, ou
entre órgão jurisdicional e administrativo, cf. Enunciados n.° 05 e 670,
FPPC).
Poderão tais órgãos valer-se de vias de cooperação para a prática
de qualquer ato processual (tendo, pois, objeto atípico). Dentre esses
atos que podem ser objeto de cooperação, encontra-se a produção de
provas, de modo que um órgão poderá:
a) solicitar a produção da prova a outro órgão (de outra co­
marca, por ex.) - mediante carta precatória, auxílio direto ou
outros instrumentos típicos ou atípicos;
b) ordenar a produção da prova a outro órgão administrativa­
mente subordinado - mediante carta de ordem ou outros ins­
trumentos atípicos; ou
c) concertar/negociar a produção conjunta de uma única prova
a ser usada em vários processos.
Observe-se que essa última forma de cooperação possível é por
"concerto" entre órgãos do Judiciário, mediante típico negócio pro­
cessual ("atos concertados entre os juízos cooperantes", cf. art. 69).
Daí estabelecer a lei que os atos concertados entre os juízos coo­
perantes poderão consistir no procedimento para: "II - a obtenção
e apresentação de provas e a coleta de depoimentos" (art. 69, §2°,
do CPC).
Admite-se, pois, o concerto para a coleta de prova comum a vários
processos, desde que seja devidamente assegurado 0 contraditório.
Inclusive 0 Enunciado n. 671, FPPC, dispõe que "0 inciso II do §2° do art.
69 autoriza a produção única de prova comum a diversos processos,
assegurada a participação dos interessados".
Isso ocorre sobretudo nos casos em que se identifica a chamada "co­
nexão probatória" (DIDIER, 2020, V.i, no prelo).
148 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento cie cargo de juiz Leigo do Tribunal de Jus­
tiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi considerada correta
a seguinte assertiva:
0 juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do
sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da for­
mação de seu convencimento.

A quarta e última delas é a fase de valoração da prova, em que 0


magistrado irá atribuir valor a cada prova, motivadamente, no bojo
de sua decisão (art. 371, CPC), revelando em que medida cada uma
delas contribuiu para a formação de seu convencimento.

1.6.2. Determinação de ofício. Poderes instrutórios do juiz

As fases de postulação e admissão das provas podem ser subs­


tituídas (ou complementadas) pela determinação da produção de
provas de ofício pelo juiz, quando as considerar adequadas e neces­
sárias no caso concreto.

É 0 art. 370, CPC, que reconhece 0 poder do juiz de determinar


a produção de provas de ofício, i.e., a iniciativa probatória judicial.
Mas a sua interpretação é controvertida.

Há uma prim eira corrente doutrinária que não reconhece a ini­


ciativa probatória judicial, sob 0 argumento de que 0 art. 370, CPC,
seria inconstitucional, por atentar contra 0 devido processo legal, a
liberdade individual e a disponibilidade (poder de disposição das
partes, inclusive das provas), expondo as partes à providência por
elas não requerida (RIBEIRO, 2013, p. 639-646). Trata-se de visão con­
soante um modelo adversarial de processo civil, pautada no princí­
pio dispositivo, em que se prestigia 0 poder/iniciativa das partes, em
detrimento de iniciativas probatórias judiciais.

Há uma segunda corrente que reconhece a iniciativa probatória


judicial, na linha de um modelo inquisitivo de processo civil, e com
ênfase nos poderes instrutórios do juiz. Mas essa iniciativa probató­
ria do juiz é reconhecida com amplitudes diferentes:

a) de um lado, há aqueles que reconhecem uma iniciativa probató­


ria judicial ampla, destacando que a relação jurídica processual
é pública, não sendo atingida pela disponibilidade do direito
Cap. V • Produção de Provas 149

material (e independendo de sua natureza), bem como eviden­


ciando que a busca do juiz, com a determinação de uma prova
de ofício, é o oferecimento de uma tutela justa, sem ofensas
à igualdade ou comprometimentos à sua im parcialidade (nesse
sentido, BEDAQUE, 2013, p. 111-146; CÂMARA, 2013, p. 65-78; FERREI­
RA, 2014, p. 224);

b) de outro lado, há aqueles que reconhecem uma iniciativa pro ­


batória judicial restrita, que seria, em regra, com plem entar à
iniciativa das partes (só admitindo iniciativa judicial com ple­
mentar, ALVIM, 2013, p. 97-109), mas que pode ser, excepcional­
mente, substitutiva, quando há uma situação de desequilíbrio
entre elas, estando uma delas em posição de hipossuficiência.
Devem ser, ainda, respeitados negócios processuais atípicos
que excluam determ inado meio de prova dentro dos limites
do art. 190, CPC (ex.: negócio que exclua perícia ou oitiva de
determ inada testemunha). 0 art. 370, CPC, deve ser relido, d i­
z-se, considerando a autonomia da vontade e a liberdade das
partes, bem como a adoção de um modelo cooperativo de pro­
cesso civil, no sistema do CPC-2015 (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 102 e 103);
c) e, enfim, aqueles que admitem a iniciativa p ro bató ria con­
dicionada: seja ao afastam ento do juiz da causa, pois sua
im p arcialidade estaria com prom etida com a ordenação oficial
da prova (RAMOS, 2013, p. 255-271); seja ao grau de d eseq ui­
líbrio existente entre as partes e ao grau de dispo nib ilidade
do direito em jogo (quanto m aior 0 d eseq uilíbrio e a ind ispo -
nib ilidad e, m aior a am plitude da iniciativa do juiz, YARSHELL,
2013, p. 199-206).

Iniciativa probatória autonomia da vontade, liberdade individual, disponibi­


judicial negada lidade e devido processo legal.

d e fo r m a a m p la : busca p o r tu te la ju sta em re la ç ã o
de direito público.

de forma restrita: complementar à das partes e


Iniciativa probatória substitutiva se houver desequilíbrio (respeitados
judicial admitida negócios processuais).

de forma condicionada: seja ao afastamento do


juiz da causa; seja ao grau de disponibilidade do
direito e ao grau de desequilíbrio entre as partes
150 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas
e de Registros do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em
2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "Cabe ao juiz,
de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessá­
rias ao julgamento do mérito".
No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do
Ministério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada FALSA a
seguinte assertiva: "Atendendo os princípios processuais da coopera­
ção e da vedação da decisão surpresa, é vedado ao juiz determinar
a oitiva de testemunha independentemente de requerimento de qual­
quer das partes, de terceiros ou do Ministério Público".

1.6.3. Antecipação da prova


É possível, contudo, a antecipação da prova, cf. arts. 381-384,
CPC, com a realização de um procedimento probatório adiantado.

Dessa forma, a postulação, a adm issão e a produção da prova


ocorreríam em momento anterior àquele originariam ente previsto
para a "instrução" que costuma ser realizada dentro processo em
que a prova poderá futuramente ser utilizada.

Basta a propositura de uma ação probatória autônoma (ou ação


de produção antecipada de prova), pelo rito de jurisdição voluntá­
ria (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 156; contra, TALAMINI, 2016,
p. 588), visando a certificação e a realização do direito autônomo
à prova (percebendo a existência desse direito, STJ, 3.* T., REsp n.
1803251/SC, rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019,
publicado no DJe de 08.11.2019).

O direito autônom o à prova a ser a í satisfeito é o direito de buscar


e obter a prova, levantando as informações necessárias em torno da
ocorrência dos fatos, para que possa a parte interessada avaliar suas
chances de êxito em eventual batalha judicial, e decidir, responsável e
esclarecidamente, se irá brigar, recuar ou tentar uma autocomposição
com seu adversário. Seria um "direito à investigação" - que a conduz
à situação equiparável àquela observada em sede de inquérito civil,
próprio das questões relacionadas aos direitos transindividuais (YAR-
SHELL, 2009, p. 47/ 2 11 e 212; NEVES, 2008, p. 359).

Trata-se, portanto, de uma demanda satisfativa deste direito, e


não mais cautelar - como na vigência do CPC-1973.
Cap. V . Produção de Provas 151

Imagine-se que o síndico de dado condomínio edilício, ao con­


duzir obras na área comum, tenha dúvidas sobre a efetiva pres­
tação de serviços de esgoto por em presa pública estatal, serviços
estes que vêm sendo rem unerados pelo pagamento da taxa res­
pectiva nos últimos dez anos. Seria perfeitamente possível o ajuiza-
mento de ação probatória autônoma no intuito de realizar-se uma
perícia antecipada, verificando se os ditos serviços de esgoto são
ou não prestados. Assim, o condomínio teria os dados e inform a­
ções necessários para resolver conscientemente se exerce ou não
a pretensão respectiva, judicial ou extrajudicialm ente.

Apesar de o CPC tratar a produção antecipada de provas como


uma ação autônoma, pode ser realizada por incidente instaurado no
processo em que a prova poderá ser utilizada, sobretudo quando
for urgente (cf. art. 139, VI, CPC, ou art. 300, § 2°, CPC) (DIDIER; BRAGA;
ALEXANDRIA; 2017, p. 155 e 156; invocando 0 art. 139, VI, TALAMINI,
2016, p. 589). Admite-se, assim, que a antecipação da prova seja
realizada: i) antes do processo de conhecimento, através das citadas
"ações probatórias autônomas" ou "ações de produção antecipada
de prova", que são regradas pelos arts. 381-384, ora analisados; ou
ii) dentro do processo de conhecimento, mas antes da fase prevista
para a instrução probatória.

0 objetivo dessa ação é 0 reconhecimento judicial da regularida­


de na produção prova, que ali só será valorada pelas partes e, não,
pelo juiz (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 155 e 156). Ela somente
será valorada pelo juiz se: i) a parte vier a promover outra ação,
em que afirma outro direito, cujo suporte fático será provado com a
prova produzida antecipadamente; ou ii) 0 juiz julgar a demanda, já
em curso, que se funda em direito cujo suporte fático será provado
com a prova produzida antecipadamente.

É cabível para a antecipação da produção de qualquer meio de


prova, salvo a prova documental, cuja antecipação se daria por
procedimento próprio de exibição de coisas ou documentos. En­
tretanto, ressalve-se que os enunciados n.° 119 e 129 da II Jornada
de Direito Processual Civil, do CJF, estabelecem que é "adm issível
0 ajuizamento de ação de exibição de documentos, de forma au­
tônoma, inclusive pelo procedimento comum do CPC (art. 318 e
seguintes; assim , STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC, rei. Ministro Marco
Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no DJe de 08.11.2019),
bem como que é possível "a exibição de documentos como objeto
152 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

de produção antecipada de prova, nos termos do art. 381 do CPC"


(também assim , STJ, 4a T., REsp n. 1.774.987/SP, Rei. Min. Maria Isabel
Gallotti, j. em 08.11.2018, DJe 13.11.2018).

A produção antecipada de provas como um incidente será de


competência funcional do próprio juízo que conduz a ação principal.

A produção antecipada de provas como ação autônoma será de


competência do juízo do foro do local onde deve se r produzida ou
do foro do domicílio do réu, cf. art. 381, § 2°, CPC. São foros concor­
rentes, em que pese dificilmente 0 foro do domicílio do réu será
adequado para conduzir a ação, pois se trata de ação cujo objetivo
será unicamente expedir uma carta precatória para 0 local da pro­
dução da prova - salvo se tratar-se de antecipação do depoimento
do próprio réu (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 161).

0 juízo que conduziu a ação probatória autônoma não ficará


prevento para futura ação em torno do direito nascente dos fatos
ali provados (art. 381, § 2°, CPC), que será livremente distribuída
conforme regras gerais de competência (ressalvando que se ambas
as ações correrem no mesmo foro, 0 juízo deve ficar prevento, NE­
VES, 2017, p. 757). Ratifica-se enunciado n. 263 da súmula do antigo
TFR.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais em 2017 (Consulplan), pelo gabarito oficial, foi
considerada CERTA, dentre outras assertivas, a seguinte constante do
item "II": "A produção antecipada da prova não previne a competência
do juízo para a ação que venha a ser produzida".

Além d isso, o juízo estad u al tem com petência fe d e ra l delegada


para a produção antecipada de provas requerida em face da União,
de entidade autárquica ou de empresa pública federal, na localida­
de em que não houver juízo federa (art. 381, § 40, CPC - regra esta
que já existia para justificação antes do CPC/2015 (cf. art. 15, II, Lei n.
5.010/1966).

Ocorre que a Emenda Constitucional n° 103, de 2019, alterou a


redação do § 30 do artigo 109 da CF, de modo que, agora, a lei só
poderá delegar competência federal para juízo estadual em causas
que litiguem INSS e segurado. Com isso, é necessária uma releitura
do art. 381, §4.°, CPC, à luz dessa nova previsão da CF, de modo a
Cap. V . Produção de Provas 153

que se conclua o juízo estadual tem competência federal delegada


para a produção antecipada de provas instaurada entre segurado
e INSS (única autarquia abrangida) na localidade em que não hou­
v e r juízo federal.( (CUNHA; 2019).

► Atenção!
Em casos que sejam objeto de convenção de arbitragem, a competên­
cia para a medida de antecipação da prova será:
I) regulada pela convenção de arbitragem, que estabelecerá se
a competência será do juízo arbitral ou do juízo estatal;
ii) não havendo regulamentação convencional expressa, a com­
petência será do juízo arbitrai que já esteja instalado;
se também ainda não houver juízo arbitrai instalado, a competência será do
juízo estatal, em caso de urgência, na forma do art. 22-A, da Lei n° 9.307/1996;
e mesmo que não haja urgência, em nome da eficiência processual, tendo
em vista ser muito oneroso ativar 0 órgão arbitrai somente para que moni­
tore a coleta adiantada de dada prova, e, também, porque não se prosse­
guirá com qualquer atividade de exame ou certificação do direito material
que se afirma daí decorrente, que seria privativa do juízo arbitral (DIDIERJR.;
BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 170 e 171; em sentido diferente, para entender que
a competência é do juízo arbitrai, salvo se houverem motivos concretos que
justifiquem ser do juízo estatal, TALAMINI, 2016, p. 06).

Resta compreender como se instaura e transcorre o seu proce­


dimento.

A ação de produção antecipada de provas será proposta median­


te petição inicial, em que deve ser formulado pedido líquido, com a
indicação dos fatos a serem provados, e das providências relativas
à prova a ser antecipada (ex.: apresentação de rol de testemunhas,
se prova for testemunhai).

Deve ser fundada em causa de pedir que se enquadre dentro


das hipóteses do art. 382, I, II, III e § i° , CPC, sendo cabível, mais
especificamente, nos casos em que:
a) "haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível
ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência
da ação" (ex.: a testemunha está gravemente enferma e em
risco de falecimento; os vestígios a serem periciados podem
desaparecer), apesar de a demanda não ter natureza cau-
telar e preservar sua autonomia e satisfatividade;
154 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

b) "a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a au-


tocomposição ou outro meio adequado de solução de confli­
to", independentemente da existência de qualquer urgência;

c) "0 prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar


0 ajuizamento de ação", também independentemente da
existência de qualquer urgência;

d) se pretenda 0 arrolam ento de bens que "tiver por finalida­


de apenas a realização de documentação e não a prática
de atos de apreensão", com 0 levantamento de provas em
torno de bens que integram uma universalidade (ex.: uma
biblioteca, um rebanho, uma herança etc.), a ser utilizado
em futura ação divisória ou que verse sobre partilha.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Defensor Público de Minas
Gerais em 2019 (Fundep) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "A
produção antecipada da prova, ação autônoma desvinculada do requi­
sito da urgência, é admitida quando 0 prévio conhecimento dos fatos
pode evitar 0 ajuizamento de ação".

Mas esse rol não é taxativo (TALAMINI, 2016, p. 589 e 590), ad-
mitindo-se, também, a ação, para viabilizar: i) a adm issibilidade de
uma futura demanda (ex.: perícia necessária para formulação de
pedido líquido; ou prova oral documentada para instruir demanda
monitoria, cf. art. 700, § i° , CPC); e ii) a concessão de tutela provisó­
ria - como ratifica a previsão da possibilidade de uma justificação
prévia em tutela provisória de urgência (art. 300, § 2°, CPC) (DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 159).
Uma vez proposta e admitida a demanda, 0 juiz deverá determi­
nar, de ofício ou a requerimento da parte, a citação dos interessa­
dos na produção da prova ou no fato a ser provado, que é condição
de eficácia da prova.

Ressalva, a lei, a desnecessidade de citação nos casos em que


"inexistente caráter contencioso". Na verdade, a citação dos interes­
sados deverá ser determinada sempre que houver outro interessa­
do. Só pode ser dispensada quando a medida for unilateral, volta­
da só para form ar a convicção do requerente, sem contenciosidade
(ex.: visa mostrar sua própria idoneidade financeira) (DIDIER; BRAGA;
Cap. V • Produção de Provas 155

ALEXANDRIA; 2017, p. 164; não admite a possibilidade de medida uni­


lateral ou de dispensa de citação, NEVES, 2017, p. 759).

► Atenção!
0 legislador possibilita a determinação de ofício da citação do interes­
sado (art. 382, § i°, CPC).
Para uns, trata-se de intervenção de terceiro por ordem do juiz (inter­
venção iu s s u iu d ic is , Cf. DIDIER; BRAGA, ALEXANDRIA, 2017, p. 163; contra,
NEVES, 2017, p. 759); para outros, de assistência litisconsorcial (YAR-
SHELL, 2016, p. 1.160; contra, com razão, em razão da falta de faculta-
tividade, NEVES, 2017, p. 759, para quem trata-se de simples intimação
de terceiro para que fique sujeito à prova).

Uma vez citado, 0 interessado não poderá oferecer defesa, se­


gundo 0 disposto no art. 382, § 4°, CPC. Trata-se de dispositivo que
não pode ser considerado em sua literalidade e cujo texto impõe
uma interpretação adequada. 0 interessado, em nome do contra­
ditório e da ampla defesa, poderá participar do feito e manifestar-
-se, discutindo questões como a incompetência, a ilegitimidade da
parte, a falta de interesse, bem como questões ligadas à produção
da prova (ex.: meio de prova incabível ou a impugnação do perito)
(assim, MARINONI; ARENHART, 2008, p. 267; THEODORO Jr., 2005, p. 320;
SILVA, 2006, p. 402-403; OLIVEIRA; LACERDA, 2001, p. 249; YARSHELL, 2016,
p. 1.165; TALAMINI, 2016, p. 595; dispondo que essa vedação ao menos
não impede a alegação de matérias cognoscíveis de ofício, 0 enun­
ciado n. 32 do CJF).

Por exemplo, incabível é requerer a antecipação de prova oral


nos casos em que lei exige prova documental (MARINONI; ARENHART,
2008, p. 266).

0 contraditório é limitado, mas existente. Em razão disso, no des­


pacho citatório, caberá ao juiz fixar 0 prazo para essa manifestação
que será, em essência, uma contestação, considerando a complexi­
dade do ato a ser praticado (art. 218, § 1°, CPC) - senão será aplicado
0 prazo supletivo de 05 dias (art. 218, § 3°, CPC).

No bojo dessa mesma contestação, qualquer interessado poderá,


na forma do art. 382, § 3°, CPC, formular pedido contraposto de pro­
dução de outra prova (por qualquer meio) conjuntamente com a ori­
ginária, desde que recaia sobre mesmos fatos (ou relação jurídica). 0
pleito poderá ser, contudo, indeferido, se causar excessiva demora.
156 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Havendo ou não manifestação dos interessados, 0 juiz deve exarar


novo despacho de organização da prova a ser antecipada (ex.: designar
audiência de instrução e fixar prazo para depósito de rol de testemunhas,
se a prova for oral), seguindo com os atos necessários à sua produção.

0 procedimento se encerrará por sentença homologatória da


prova (SILVA, 2006, p. 411-412; OLIVEIRA; LACERDA, 2001, p. 255), que
não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato,
nem sobre as respectivas consequências jurídicas (art. 382, § 2°, CPC).

Constará na sentença, contudo, capítulo condenatório sobre des­


pesas adiantadas pelo requerente: se não houve resistência do reque­
rido, as despesas serão rateadas (art. 88, CPC); se houve resistência,
as despesas serão de responsabilidade do vencido que resistiu (in­
clusive os honorários sucumbenciais) (OLIVEIRA; LACERDA; 2001, p. 256;
TALAMINI, 2016, p. 14; STJ, 4a T., AgRg nos EDd no Ag n. 1.042.580/MG, Rei.
Min. Aldir Passarinho, j. em 16.11.2010, publicado no DJe de 29.11.2010;
enunciado n.° 118 da jornada de Processo Civil do CJF/STJ).

Ao final, a sentença será publicada, e os autos ficarão por um


mês no cartório disponíveis para a extração de cópias e de certidões
pelos interessados, para, depois, serem entregues ao requerente
originário (art. 383, CPC).

Nesse procedimento, são inadm issíveis recursos, salvo apelação


contra a sentença que indeferir totalmente a produção da prova
pleiteada pelo requerente originário (art. 382, § 4°, CPC) - e agravo
de instrumento contra a decisão interlocutória de mérito de indefe­
rimento de parte da prova requerida, por força do art. 1.015, II, CPC
(DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 165; defendendo não cabimento
do agravo e a irrecorribilidade da decisão, NEVES, 2017, p. 760).

► Atenção!
0 art. 381, § 50, CPC, preserva a medida de justificação, que é a coleta e
a documentação de prova testemunhai, sobre fato ou relação jurídica
(que precisam ser especificados na petição inicial), sem fim conten­
cioso, inclusive para ser usado em processo regular (jurisdicional ou
administrativo).
É 0 que se dá com 0 requerimento de justificação do servidor público
que pretende demonstrar fato relativo ao seu histórico funcional, para
integrar ou reparar registros da repartição em que desempenha suas
funções (THEODORO JR., 2005, p. 350).
Cap. V • Produção de Provas 157

1.7. Um panoram a: 0 regime jurídico geral da prova


Com base nessa exposição, é possível sintetizar 0 regime jurídico
geral da prova, nos seguintes termos:

REGIME JURÍDICO GERAL

Alegações de fato - Controvertidas


OBJETO DA PROVA excepcionalmente, 0
Direito (art. 376, CPC) Pertinentes
("0 quê" se prova)
Determinadas

Partes, a quem se Distribuição legal: autor, fato


atribui ônus de prova constitutivo; réu, fato impedi-
(art. 373, CPC) tivo/modificativo/extintivo
SUJEITO DA PROVA
Distribuição convencional:
("a quem" cabe a
antes ou durante 0 processo
prova)
(art. 373, § 3°, CPC)

Distribuição judicial (art. 373,


§ i°, CPC)

Formação de conven­ Com formação do convenci­


cimento e busca da mento motivado do juiz (art.
FINALIDADE DE PROVA
melhor verdade 371, CPC)
("para que" se
produz)
Com formação do convenci­
mento das partes

Meios de prova (téc­ Típicos (provas em espécie


nicas utilizadas) abaixo) ou atípicos, desde
que lícitos (art. 369, CPC)

Procedimento da pro­ Postulação/admissão/produ-


FORMA DE PRODUÇÃO
va ção/valoração. Determinação
("como" se produz)
de ofício (art. 370, CPC)

A n te c ip a ç ã o d a p ro v a M o m e n to a n te r io r à in s tru ç ã o
(art. 381 ss.) (ação autônoma ou incidente
no mesmo processo)

Resta 0 estudo minudente dos diferentes meios típicos de prova


acolhidos (provas em espécie), com seus regimes jurídicos específi­
cos e, em especial, do seu procedimento de produção.
158 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

2. PROVAS EM ESPÉCIE

2.1. Depoimento pessoal

0 depoimento pessoal é 0 conjunto de declarações orais da par­


te sobre os fatos envolvidos na causa, obtidas mediante inquirição
realizada em juízo, por requerimento da parte adversária.

0 objetivo é garantir um procedimento marcado pela oralidade


na colheita das provas, assegurando que as partes fiquem em conta­
to direto com 0 juiz que, provavelmente, julgará a causa. Além disso,
é 0 momento adequado para extrair uma confissão provocada da
parte depoente sobre as alegações de fato contra ela formuladas.

► Atenção!
A princípio, somente a parte (autor, réu ou terceiro interveniente) pres­
ta depoimento pessoal, que é a fonte, por excelência, desse meio de
prova - havendo quem ressalve 0 assistente simples, por não ser su­
jeito da relação material deduzida (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 309),
ignorando 0 fato de ser parte.
A rigor, 0 representante legal da parte, por não ser parte no processo,
não pode prestar depoimento pessoal. É 0 caso do representante do
incapaz que só poderia ser ouvido como testemunha (MARINONI; ARE­
NHART, 2005, v. 5, t. 2, p. 30).
0 representante legal da pessoa jurídica que, na verdade, é seu pre-
sentante (órgão que a torna presente, conforme ato constitutivo, como
um administrador) deveria ser 0 responsável por viabilizar seu depoi­
mento pessoal (STJ, 3.a T., REsp n. 191.078/MA, rei. Min. Ari Pargendler, j.
em 15.9.2000, publicado no DJe de 09.10.2000; DINAMARCO, 2009, p. 645
e 646; contra MARINONI; ARENHART, 2005, p. 32). Mas só pode agir nos
limites dos poderes que lhes são conferidos no ato constitutivo da
pessoa jurídica e, além disso, no caso de empresas de maior porte e
que sejam litigantes habituais, seria inviável o comparecimento do(s)
presentante(s) legal(is) em todas as suas audiências.
Por isso, permite-se que 0 representante voluntário de pessoa jurí­
dica, como 0 preposto, preste depoimento, equiparando-o, apenas
nisso, à parte que representa em juízo. Seria um meio de alcance da
confissão provocada, que é 0 objetivo tradicional do depoimento pes­
soal (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 175). Mas é necessário que:
a) esteja munido de procuração com poder especial para tanto (MA­
RINONI; ARENHART, 2005, p. 31), e
Cap. V • Produção de Provas 159

b) que tenha conhecimento dos fatos (STJ, 3.» T., REsp n. 191.078/
MA, rei. Min. Ari Pargendler, j. em 15.9.2000, publicado no DJe de
09.10.2000), para que a sua ouvida não se revele inútil ou 0 seu
silêncio conduza a uma confissão ficta infundada e artificial (Dl-
DIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 175; admitindo confissão ficta do
preposto que comparece sem ter conhecimento dos fatos, DINA-
MARCO, 2009, p. 647; GRECO FILHO, 2009, p. 219).

Em regra, trata-se de dever da parte, que fora intimada para


depoimento pessoal, comparecer em juízo, respondendo ao que lhe
for interrogado. Seu não comparecimento ou recusa a depor (ex­
pressa ou tácita) é ato ilícito, podendo ser tipificado como litigância
de má-fé (art. 80, CPC), contempt of court (art. 77, § 2°, CPC), e crime
de desobediência (desrespeito ao art. 3 7 9 , 1, CPC).

É, ainda, ônus da parte com parecer e depor quando intimada


pessoalm ente para tanto, cujo não atendimento pode conduzir à
confissão ficta, com a presunção de verdade do que foi contra ela
afirm ado (art. 385, § i° , CPC).

Entretanto, preserva-se 0 direito da parte de "não produzir pro­


va contra si própria" (art. 379, caput, CPC-2015), direito este que pa­
rece estar restrito às hipóteses em que lhe é reconhecido 0 direito
de silêncio (arts. 386 e 388, CPC).

► Atenção!
Apesar do ônus probatório atribuído e do dever de colaboração im­
posto para 0 descobrimento da verdade (art. 378, do CPC), está ressal­
vado 0 direito da parte de não produzir prova contra si, nos termos
do caput do art. 379 do CPC, cuja interpretação foi restringida pelo
enunciado n° 31 do CJF/STJ que dispõe que 0 direito de não produzir
prova contra si existe "quando houver reflexos no ambiente penal".

A parte tem 0 direito de silêncio, não sendo obrigada a depor,


quando houver "justo motivo" (ex.: desconhecimento justificado do
fato), bem como nas situações em que:
a) estiverem em jogo fatos criminosos ou torpes que lhe forem im­
putados, a ex. de profissão ilícita como agiotagem ou rufianismo
ou da torpeza e vileza da ingratidão, zombaria e desprezo do
donatário de um bem (cf., também, art. 379, caput, CPC, art. 5°,
LXIIl, CF/1988, art. 8°, § 2°, "g". Pacto de San josé de Costa Rica,
160 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

aplicados por analogia do processo penal ao processo civil) (Dl-


DIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 177-179);

b) se tratem de fatos a cujo respeito deva guardar sigilo p ro fis­


sional (ex.: advogado, médico, psicólogo, padre, banco e seus
prepostos, cf. THE0 D0 R0 JR., 2003, v. 3, t. 2, p. 553) - 0 que é,
na verd ad e, um d ever da parte de não depor, com guarida
constitucional e penal (cf. art. 5°, XIV, CF/1988, e art. 154, CP),
que visa assegurar 0 eq uilíbrio, a confiança e a ética no con­
texto dessas relações, bem como a dignidade da pessoa hu­
mana (TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, 2007, p. 484-487; THEODORO
JR., 2003, V. 3, t. 2, p. 552; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 180);

c) se tratem de fatos a cujo respeito deva guardar sigilo em razão


do estado da pessoa - salvo nas ações de estado e de família
(arts. 386 e 388, CPC);

d) sejam fatos acerca dos quais não possa responder sem desonra
própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em
grau sucessível;

e) é chamada a falar sobre fatos que coloquem em perigo a vida


do depoente ou do seu cônjuge, companheiro ou parente em
grau sucessível.

Salvo 0 caso de d ever de sigilo profissional, nos dem ais (d e­


correntes de imputação crim inosa, desonra, perigo de vid a ou
vínculo fam iliar), 0 depoente pode a b rir mão do seu direito de
silêncio (em parte, LOTUFO, 2003, p. 591; MARINONI; ARENHART, 2005,
p. 96-97)-
0 d ever de sigilo profissional pode se r afastado, contudo, quando:

a) seu beneficiário dele abrir mão (ex.: paciente aceita oitiva do


médico),

b) ceder diante de outro direito fundamental que se revele mais


digno de proteção no caso (ex.: psicólogo ciente da situação de
vítima da mulher de violência doméstica que coloca em risco sua
vida), ou

c) houver justa causa aferida pelo juiz no caso concreto (art. 154,
CP) (cf. THEODORO JR., 2003, v. 3, t. 2, p. 554 e 555).
Cap. V . Produção de Provas 161

► Atenção!
0 mediador é um dos profissionais que tem o dever de guardar sigilo
(nos termos do art. 30, § 1°, Lei n. 13.140/2015), salvo conhecimento
de fatos que dariam ensejo a ação penal pública (cf. art. 30, § 3°, Lei
n. 13.140/2015). A prova que contrarie essa regra é inadmissível em
processo arbitrai ou judicial (art. 30, § 2°, Lei n. 13.140/2015).

0 procedimento de coleta de depoimento pessoal é muito sim ­


ples e baseado naquele previsto para a oitiva de testemunhas.
0 depoimento pessoal não pode ser determinado de ofício (art. 385,
CPC). Deverá ser requerido pela parte contrária na petição inicial (art.
319, VI, CPC) ou na contestação (art. 336) - ou pelo membro do MP, como
fiscal da ordem jurídica - e ratificado, se for 0 caso, no momento da
especificação das provas na fase de saneamento (arts. 348 e 357, II, CPC).
0 depoimento pessoal não pode ser requerido por aquele que
irá depor. Entretanto, pode um litisconsorte requerer 0 depoimento
do outro (assim, enunciado n. 584, FPPC, contra, mas ressalvando
essa possibilidade em caso de um conflito concreto entre litisconsor-
tes, STJ, 3.a T., REsp n. 1.291.096/SP, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cueva,
j. em 2.6.2016, publicado no DJe de 7.6.2016).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em
2017 (VUNESP) foi exigida a seguinte questão:
Em matéria de prova, é incorreto afirmar:
A. a falsidade de documento será resolvida como questão incidental e
sobre a decisão não incidirá a autoridade da coisa julgada, salvo se a
parte requerer que 0 juiz decida a falsidade como questão principal.
B. desde que sejam capazes, e que a controvérsia comporte auto-
composição, as partes podem escolher 0 perito, e a perícia, assim
produzida, substituirá, para todos os efeitos, a que seria realizada
por perito nomeado pelo juiz, sem prejuízo do convencimento mo­
tivado do magistrado.
C. a parte pode requerer 0 depoimento pessoal da parte adversária,
do litisconsorte e eventualmente dela própria.
D. na audiência de instrução, as perguntas serão formuladas pelas
partes (por seus advogados) diretamente à testemunha, mas 0
juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da
inquirição feita pelas partes.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".
162 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em
2017 (FCC), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "É assegura­
do à parte requerer 0 próprio depoimento pessoal, assim como 0 da
parte contrária".

Uma vez deferido no saneador, é necessária a intimação pessoal


da parte (por correio ou oficial de justiça) para prestar depoim en­
to pessoal, devendo constar no respectivo mandado a advertência
de que caso a parte não compareça ou, comparecendo, se recuse
(expressa ou tacitamente) a depor, 0 juiz aplicar-lhe-á a pena da
confissão ficta (art. 385, § 1°, CPC), presumindo-se confessados os
fatos contra ela alegados.

Ausente a parte, sem justificativa, 0 juiz lhe aplicará a pena de


confissão; 0 mesmo ocorrerá se, ainda que presente, a parte se
recusar a depor, expressa ou tacitamente - neste último caso por
omissão ou evasivas.

0 depoimento será tomado na audiência de instrução e julgamen­


to, senão por carta precatória, videoconferência ou recurso equiva­
lente de transmissão de som e imagem em tempo real se a parte
estiver em localidade diversa (residindo em comarca, seção ou subse­
ção judiciária diversa daquela onde tramita 0 processo) - 0 que pode
ser realizado durante a realização da audiência (art. 385, caput e § 3°,
CPC).

Se ambas as partes tiverem de prestar depoimento pessoal, a


parte que ainda não depôs não poderá assistir ao depoimento da
outra (art. 385, § 2°, CPC). Assim, 0 autor será ouvido primeiro, na
ausência do réu - que, se estiver advogando em causa própria, terá
direito a nomeação de um advogado dativo para acompanhar o de­
poimento do autor; após, 0 réu será ouvido, podendo 0 autor per­
manecer na sala de audiência.

As partes podem, contudo, convencionar que uma parte poderá


assistir ao depoimento da outra, nos termos do art. 190 do CPC, afas­
tando 0 art. 385, § 2o, CPC (cf. enunciado n. 19, FPPC).

Durante a inquirição, inicialmente serão formuladas perguntas


pelo juiz. E, em seguida, serão formuladas perguntas pelo advogado
da parte contrária diretamente para a parte depoente (cf. enuncia­
do n.° 32, CJF/STJ). Por último, serão formuladas perguntas pelo mem­
bro do MP que eventualmente atue como fiscal da ordem jurídica.
Cap. V • Produção de Provas 163

0 advogado da própria parte depoente (e do seu litisconsorte


unitário) não pode formular perguntas a ela dirigidas (MARINONI; ARE-
NHART, 2005, P- 68).

As perguntas form uladas serão respondidas pessoalm ente


pela parte depoente, que não pode servir-se de escritos ante­
riorm ente preparados. Mas o juiz perm itirá, to davia, a consulta
a notas breves, desde que visem com pletar esclarecim entos (cf.
art. 387, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais em 2017 (Consulplan), pelo gabarito oficial, foi considera­
da CERTA, dentre outras assertivas, a seguinte constante do item "IV": " 0
CPC/2015 extinguiu a exigência das reperguntas às testemunhas, cabendo
às partes formularem as perguntas diretamente às testemunhas".

PRODUÇÃO DO DEPOIMENTO PESSOAL

Genérico: petição inicial ou Ratificação no momento da


Requerimento contestação especificação das provas (sa­
neamento)

Por decisão de saneamento e Necessidade de designação


Admissão organização do processo da audiência de instrução e
julgamento

Intimação pessoal (por cor­ Em caso de não compareci-


reio ou oficial de justiça) mento ou comparecimento
Cientificação
com recusa tácita ou expressa
da parte
a depor, confissão ficta (ad­
vertida disso no mandado)

Primeiro 0 autor (com Respostas pessoais do de­


réu fora da sala); depois poente, que pode consultar
0 réu (separadamente) notas breves
Perguntas diretas do juiz
Inquirição
P e rg u n ta s d ire ta s d o a d ­
vogado da outra parte
Perguntas do MP (fiscal
da ordem jurídica)

Importante não confundir 0 depoimento pessoal com 0 interro­


gatório da parte (contra, entendendo que 0 depoimento pessoal
pode ser determinado de ofício por força do art. 385, caput, não
havendo diferença entre eles no CPC/2015, NEVES, 2017, p. 765).
164 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

0 art. 139, VIII, do CPC, cuida do interrogatório da parte, ao dispor


que incumbe ao juiz: "determinar, a qualquer tempo, 0 compareci-
mento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa,
hipótese em que não incidirá a pena de confesso".

Assim, 0 interrogatório diferencia-se do depoimento pessoal porque:

a) é considerado forma de esclarecimento do juiz sobre os fatos, e


não meio de prova - em que pese pareça inegável que permite
colheita de elementos de prova (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 35;
DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 173);

b) é determinado de ofício;

c) pode ser tomado a qualquer momento no processo;

d) somente 0 juiz formula perguntas ao interrogado;

e) trata-se de dever da parte, cuja ausência na audiência em que


deveria ser interrogada, ou a recusa em responder às pergun­
tas do juiz no interrogatório, não gera a aplicação da pena de
confissão, mas pode ser enquadrada como litigância de má-fé
(art. 80, CPC), contempt of court (art. 77, § 2°, CPC) e, para alguns,
como crime de desobediência (por desrespeito ao art. 379, I,
CPC) (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 37; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, 173). A despeito disso, nada impede que no interrogatório
se extraia confissão expressa e provocada.

Recusa
Natureza Determinação Momento Forma
ilícita

Meio de A requerimen­ Audi ênc i a Perguntas Confissão


prova. to (seguido de de instrução diretas do
Depoimento

ficta.
pessoal

Ônus e intimação pes­ e julgamen­ juiz e do ad­ Litigância


dever da soal) to vogado da de má-fé,
parte. outra parte c o n te m p t of
deso­
cou rt e
bediência.

Forma de De ofício Qualquer Perguntas Sem confis­


Interrogatório

esclareci­ momento do juiz são ficta.


mento. Litigância
Dever da de má-fé,
parte. c o n te m p t of
court e deso­
bediência.
Cap. V • Produção de Provas 165

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário de Execu­
ção de Mandados do TRT da i a Região em 2013, foi exigida a seguinte
questão:
A respeito do depoimento pessoal, é certo que
A) 0 advogado regularmente constituído não pode prestar depoi­
mento pessoal pelo cliente.
B) 0 juiz não pode, de ofício, determinar 0 comparecimento pessoal
das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.
C) se a parte intimada comparecer, mas se recusar a depor, 0 juiz
não lhe aplicará a pena de confissão.
D) quem ainda não depôs pode assistir ao interrogatório da outra parte.
E) é incabível 0 depoimento pessoal de pessoa jurídica.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

2.2. Confissão

A confissão é a declaração pela qual a parte admite a veracidade


de um fato contrário ao seu interesse, mas favorável ao adversário
(art. 389, CPC).

Assim, 0 fato confessado é fato provado, e dispensa outras pro­


vas para sua demonstração (art. 374, II, CPC). A parte confitente per­
de 0 direito de provar 0 contrário, até porque seria comportamento
contraditório, operando-se preclusão lógica (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­
DRIA, 2017, p. 191).

Mas isso não quer dizer que 0 juiz fica vinculado à confissão,
de modo que só possa tomar 0 fato confessado como provado. 0
magistrado conferirá à confissão 0 valor que, no caso, considerar
adequado (art. 371, CPC), analisando, em concreto, todo 0 substrato
probatório, o que deve ju stificar p o r decisão fundam entada (ARAGÃO,
s/a, p. 164; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 121-122; STJ, l. a T., REsp n.
765.128/SC, rei. Min. Luiz Fux, j. em 20.3.20007, publicado no DPJ de
3.5.2007; assim, e entendendo haver presunção relativa de veracida­
de do fato confessado, STJ, y T., REsp n. 464.041/SE, rei. Min. Castro
Filho, j. em 16.10.2003, publicado no DJ de 3.11.2003; contra, AMARAL
SANTOS, 1989, p. 105-107; SILVA, 2005, p. 349 e 350; MARQUES, 1974,
p. 200).
166 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A confissão costuma ser colocada como um meio de prova típico.


Mas há quem opte por negar-lhe essa natureza, entendendo que ela
seria um ato que pode estar presente na produção de um meio de
prova, como o depoimento pessoal ou a prova documental que con­
sista na juntada de confissão escrita (GRECO FILHO, 2009, p. 220; LOPES,
2007, p. 99; DINAMARCO, 2009, p. 650).

A confissão identifica-se por três elementos: objetivo, subjetivo


e volitivo.

Em term os objetivos, 0 objeto da confissão são fatos (simples


ou jurídicos): próprios e pessoais, relativos à pessoa do confitente;
que independam de forma especial para serem dem onstrados (art.
394, CPC) (ex.: casamento depende de certidão); e que não sejam
relativos a direitos indisponíveis (art. 392, CPC). Caso contrário, a
confissão será ineficaz (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 185 e
186).

Em term os subjetivos, a confissão é ato da parte, que fala por


si ou por seu representante munido com poderes especiais ("nos
limites em que este pode vincular 0 representado", cf. arts. 105,
390, § i° , CPC, e 213, parágrafo único, CC). Entretanto, ressalva-se
que:

a) a parte confitente deve ter plena capacidade de exercício de


direitos (v. art. 213 e 392, § 1°, CC). A confissão de incapaz é
ineficaz, 0 que quer dizer que não terá status de confissão, mas
poderá ser analisada pelo magistrado, juntamente com outras
provas, da forma como entender adequada;

b) a confissão de um dos litisconsortes sobre fato comum aos ou­


tros não prejudica os demais, sendo ineficaz para todos. Em
sendo 0 litisconsórcio simples, a confissão sobre fato que só diz
respeito ao litisconsorte confitente é eficaz e prejudica 0 confi­
tente, mas não atinge os demais litisconsortes - 0 que justifica 0
art. 391, CPC;

c) quando 0 litígio versar sobre direito real imobiliário (i.e., "bens


imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios"), a confissão de
um dos cônjuges ou companheiros somente é válida se 0 outro
cônjuge também confessar, salvo regime de separação absoluta
(art. 391, parágrafo único, CPC).
Cap. V . Produção de Provas 167

► Atenção!
A confissão de representante de incapaz não é propriamente confis­
são, pois não é parte, nem tem poderes para tanto. Não tem natureza
nem eficácia de confissão. Só pode ser tomada como testemunho.
A confissão de representante de pessoa jurídica, um preposto, por
exemplo, só será eficaz se recair sobre fato abrangido pelo poder
especial de confissão a ele outorgado. A confissão sem esse poder es­
pecial é um testemunho, e nesses termos deve ser valorado pelo juiz
(DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 195 e 196; tomando-a como prova
atípica, NEVES, 2017, p. 771).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em
2017 (FCC), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A confissão
judicial faz prova contra 0 confitente e em prejuízo dos litisconsortes,
caso se trate de litisconsórcio unitário".

Em termos volitivos, a confissão, como declaração de vontade, é


irrevogável. Mas será invalidável quando estiver viciada por erro de
fato (com falsa percepção da realidade) ou coação (obtida mediante
intimidação injusta e grave) (cf. arts. 393, CPC, e 214, CC), caso em que
poderá ser questionada:

a) por ação anulatória, se a decisão não transitou em julgado (art.


966, § 4°, CPC) - caso em que poderá ser prejudicial à ação em
que a confissão ocorreu, determinando a sua suspensão (art.
313, V, "a", CPC) ou a reunião para julgamento conjunto (arts. 55,
§ 3°, e 58, CPC) (TH EODORO JR., 2003, v. 3, t. 2, p. 429);

b) por ação rescisória, se houver decisão transitada em julgado e


fundamento rescisório (cf. art. 966, CPC) que justifique (ex.: se for
prova falsa ou ficar configurado dolo da parte vencedora).
A confissão não pode ser anulada nos mesmos autos (THE0 D0 R0
jR., 2003, v. 3, t. 2, p. 429).

A legitimidade para a ação anulatória é exclusiva do confitente,


mas pode ser transferida aos seus herdeiros se ele falecer após a
sua propositura (art. 393, parágrafo único, CPC).

0 legislador se refere a diferentes espécies de confissão.


168 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial, conforme tenha


sido produzida em juízo ou fora dele, respectivamente.
A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confis­
são espontânea pode ser feita pela própria parte ou por represen­
tante munido de poder especial (ex.: preposto). A confissão provoca­
da constará do termo de depoimento pessoal (ou de interrogatório)
(cf. art. 390, CPC).
A confissão extrajudicial pode ser escrita ou oral, sendo que, nes­
se último caso, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova
literal (art. 394, CPC), i.e., prova escrita - podendo ser provada por
outra via como a testemunhai, por ex.
A confissão pode ser real ou ficta. A confissão real é a efetivamente
ocorrida, oralmente ou por escrito; a confissão ficta é a que se con­
sidera, por ficção, ocorrida, malgrado se tenha conhecimento da sua
não ocorrência (não houve a confissão) - como, por ex., efeito do não
comparecimento ao depoimento pessoal ou da recusa a depor, tendo
sido a parte intimada pessoalmente para tanto (art. 385, § 1°, CPC).
A confissão pode ser simples ou complexa. A confissão é simples
quando se limita ao reconhecimento de ocorrência de fato contrário
ao próprio confitente; é complexa, quando 0 confitente, além disso,
deduz fatos novos.
Prevê 0 art. 395, CPC que "a confissão é, em regra, indivisível".
Isso significa que deve ser considerada como um todo, não podendo
"a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a
beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável" (art. 395, CPC).
Na verdade, 0 que se dispõe é que 0 depoimento confessório (e
não a confissão) é indivisível, pois as declarações desfavoráveis ao
adversário do confitente, por natureza, não se enquadram como
confissão, mas podem ser colocadas ao longo de um depoimento
onde ela tenha sido dada (SILVA, 2005, p. 350).
Por exemplo, se 0 réu confessa que existiu um contrato, mas nega
que seu adimplemento tenha sido defeituoso e que tenha causado
danos, 0 juiz deve considerar e valorar seu depoimento confessório
em sua inteireza, nos tópicos positivos e negativos para 0 autor.
Excepciona-se, contudo, 0 depoimento confessório complexo, que
é aquele em que ao lado da confissão, fatos novos aduzidos pela par­
te confitente. Neste caso, a parte contrária poderá invocar e valer-se
tão-somente das declarações que admitiram a veracidade dos fatos
por ela alegados, refutando os fatos novos que consistam em funda­
Cap. V . Produção de Provas 169

mento de defesa de direito material ou ensejem reconvenção (art.


395, CPC), cuja prova será ônus do próprio confitente. Por exemplo, se
o réu confessa que existiu um contrato, mas alega que houve paga­
mento (fato novo), o autor poderá beneficiar-se da confissão em torno
do contrato, mas o pagamento haverá que ser provado pelo réu.

2.3. Prova testemunhai

A prova testemunhai é 0 conjunto de declarações orais de tercei­


ro estranho ao processo sobre os fatos envolvidos na causa, obtidas
mediante inquirição realizada em juízo.

► Atenção!
Ressalve-se, contudo, a possibilidade de um litisconsorte simples (que
é parte) depor sobre fatos relativos a situações jurídicas unicamente
relativas ao outro litisconsorte (CODINHO, 2016, p. 1257).

Tem como objeto os fatos presenciados pela testemunha, e per­


cebidos com seus sentidos (ex.: 0 que viu, 0 que ouviu, 0 odor sen­
tido etc.). Não tem qualquer relevância sua opinião sobre eles - em
que pese seja inevitável a colocação de impressões pessoais -, muito
menos sugestões de enquadramento jurídico.

Tem como sujeito (e fonte) a própria testemunha que pode ser:

a) presencial, quando presenciou pessoalmente 0 fato probando;

b) de referência, quando soube de terceira pessoa que presenciou


0 fato probando;

c) referida, quando foi mencionada no depoimento de outra pessoa;

d) judiciária, quando depõe em juízo; ou

e) instrumentária, quando presenciou a assinatura de instrumento


de um ato jurídico, subscrevendo-o (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA;
2017, p. 270).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador de SP em 2010,
foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "0 juiz não poderá or­
denar de ofício a inquirição de testemunhas referidas nos depoimen­
tos de testemunhas arroladas pelas partes".
170 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Pode depor como testemunha qualquer pessoa física, desde que:


a) tenha presenciado e percebido adequadamente os fatos sobre os
quais prestará depoimento (ou soube de quem 0 fez, quando teste­
munha de referência); e b) tenha condições de expô-los em juízo de
forma clara e desinteressada.

Não se admite, portanto, a inquirição de testemunha incapaz ou


parcial (i.e., im pedida ou suspeita).

A incapacidade é 0 vício objetivo que impede a pessoa de


presenciar adequadamente os fatos ou de retratá-los de modo
compreensível ou correto, considerando-se incapazes (art. 447, § i°,
CPC), unicamente, os menores de 16 anos.

Ressalva-se, entretanto, a possibilidade do depoimento especial


ou sem dano do menor, na forma do:

a) art. 28, §§ i ° e 2°, do ECA, em processo para colocação em família


substituta,

b) art. 699, CPC, em ações sobre abuso ou alienação parental


(acompanhado por profissional especializado),

c) disposto na Lei n. 13.431/2017, arts. 8° a 12, para criança ou ado­


lescente vítima ou testemunha de violência, e

d) contido na Recomendação n. 33/2010 do Conselho Nacional de


justiça.

Os dispositivos que consagravam a incapacidade para depor do


"interdito por enfermidade ou deficiência mental", do "acometido
por enfermidade ou retardamento mental" e do "cego e 0 surdo,
quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam"
(art. 447, § i° , I, II e IV, CPC) foram revogados implicitamente. São
portadores de deficiência intelectual ou enfermidade mental (ex.:
síndrome de down ou alzheimer) que, na forma do Estatuto da Pes­
soa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) e do art. 228, § 2°, CC, tem a
capacidade e 0 direito de testemunhar em igualdade de condições,
com apoio de recursos de tecnologia assistiva.

A eficácia probandi do seu depoimento será definida pelo juiz


em concreto, de acordo com seu convencimento, observando se a
testemunha poderia discernir os fatos quando presenciados ou se
está habilitada a transmiti-los adequadamente no momento do de­
poimento.
Cap. V • Produção de Provas 171

0 cego e o surdo têm capacidade de testemunhar, só não poden­


do depor sobre o que não viram ou não ouviram, respectivamente
- assim como qualquer pessoa que não seja cega ou surda não pode
falar do que não viu ou ouviu -, porque inútil a prova ou despida de
força probatória (CODINHO, 2016, p. 1.269).

0 impedimento é 0 vício subjetivo que faz presumir, de modo


absoluto, a parcialidade da testemunha, 0 que compromete a sua
isenção perante os fatos do processo, sendo considerados im pedi­
dos (art. 441 . § 2.0, CPC):

a) "0 cônjuge, 0 companheiro, 0 ascendente e 0 descendente em


qualquer grau e 0 colateral, até 0 terceiro grau, de alguma das
partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se 0 exigir 0
interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da
pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que 0 juiz
repute necessária ao julgamento do mérito";

b) "0 que é parte na causa";

c) "0 que intervém em nome de uma parte, como 0 tutor", no


que se refere aos fatos em que tenha havido sua participação
(MARINONI; ARENHART, 2005, p. 523). já o representante legal da
pessoa jurídica é impedido por falar em nome da parte, 0 que,
se admitido, seria visto como um depoimento pessoal;

d) 0 juiz, que, ou bem sabe dos fatos e é impedido para ser juiz
- caso em que a parte não poderá desistir do seu depoimento
(art. 4 5 2 , 1, CPC) -, ou bem não sabe e deve excluir-se do rol de
testemunhas (art. 452, II, CPC); e

e) "0 advogado e outros que assistam ou tenham assistido as par­


tes", só no que se refere aos fatos em que tenha havido sua
participação (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 523).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista do TRT da 9» Região
em 2010, foi exigida a seguinte questão.
No que concerne à prova testemunhai, são impedidos de depor, dentre
outros, os
a) condenados por crime de falso testemunho, havendo transitado
em julgado a sentença.
b) que tiverem interesse no litígio.
172 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

c) amigos íntimos da parte.


d) descendentes de alguma das partes em qualquer grau.
e) que, por seus costumes, não forem dignos de fé.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

A suspeição é vício subjetivo que conduz à presunção relativa de


parcialidade da testemunha, considerando-se suspeitos (art. 447, §
3-°/ CPC):

a) 0 inimigo da parte;

b) 0 amigo íntimo da parte; e

c) aquele que tiver interesse no litígio.

0 juiz pode admitir, quando necessário, 0 depoimento das teste­


munhas menores, im pedidas ou suspeitas (art. 447, § 4-° e 5.0, CPC,
e art. 228, § 1°, CC), mais especificamente quando seu depoimento
for imprescindível ou útil para a demonstração de fatos relevantes
para a causa, facilitando ou viabilizando essa elucidação. Mas serão
ouvidas na condição de informantes, 0 que significa que seu depoi­
mento, segundo 0 art. 447, § 5°, será prestado independentemente
de compromisso de dizer a verdade, e 0 juiz lhes atribuirá 0 valor
que considerar adequado no caso.

Também é assegurado à testemunha 0 d ireito de silêncio, nas


hipóteses do art. 448, CPC, i.e., quando se tratar de depoim ento
sobre fatos: a) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu
cônjuge ou com panheiro e aos seus parentes consanguíneos ou
afins, em linha reta ou colateral, até 0 terceiro grau; b) a cujo
respeito, por estado ou profissão, deva g u ard ar sigilo - no que
se aplicam as mesmas considerações sobre 0 direito de silêncio
d a s p arte s co lo ca d a s a cim a.

A adm issibilidade da prova testemunhai é a regra no ordena­


mento jurídico brasileiro, salvo nas hipóteses em que houver veda­
ção em lei, como naquelas em que (arts. 442 e 443, CPC):

a) 0 fato já estiver provado por documento ou por confissão,


quando a prova testemunhai será desnecessária - em nome do
princípio da eficiência;

b) 0 fato probando exigir conhecimento técnico específico para que


seja demonstrado, quando somente poderá ser provado por
prova pericial;
Cap. V . Produção de Provas 173

c) a própria lei somente adm itir a prova do fato por meio de docu­
mento. Ressalve-se, contudo, que, nos casos em que a lei exigir
prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhai
quando (cf. arts. 444 e 445, CPC):

i. "houver começo de prova por escrito, emanado da parte


contra a qual se pretende produzir a prova" - que já é indí­
cio da sua existência (ex.: contratante nega a existência do
contrato verbal, quando ele mesmo enviou proposta escrita
por e-mail);

ii. "o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente,


obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de
parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em
hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde
contraída a obrigação".

d) considera-se inadmissível prova exclusivamente testemunhai


para a comprovação da atividade rurícola para fins previden-
ciários (Súmula n. 149, ST]), em que pese 0 STJ tenha produzido
precedente excepcionando essa regra sumulada à luz de caso
concreto - por ser muito difícil para 0 "boia-fria" a obtenção de
prova material da referida atividade (STJ, 6a. T., REsp n. 46879/SP,
min. rei. Adhemar Maciel, j. em 10.5.1994, publicado no DPJ de
20.6.1994);

Por fim, 0 legislador, no art. 446, CPC, entendeu por bem destacar
a adm issibilidade da prova testemunhai para demonstrar: a diver­
gência entre a vontade real e a vontade declarada nos contratos
simulados; e os vícios de consentimento nos contratos em geral.

A verdade é que os referidos arts. 442-446, CPC, consagram regras


de prova legal que disciplinam 0 emprego desse meio de prova,
mas que podem, contudo, ser afastadas diante de peculiaridades do
caso concreto (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 271).

Resta fazer 0 estudo do procedimento de produção da prova


testemunhai.

0 requerimento genérico de produção da prova testemunhai


será formulado pelo autor na petição inicial ou pelo réu na contes­
tação (fase postulatória), e, depois, ratificado, ou não, no momento
de especificação das provas (no saneamento).
174 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A admissão da produção da prova testemunhai, na decisão sa-


neadora e organizadora do processo, virá acompanhada da desig­
nação da audiência de instrução e julgamento, bem como da fixação
do prazo comum e não superior a 15 (quinze) dias que para que as
partes façam o depósito do rol de testemunhas (arts. 357, § 40, CPC).

Se 0 juiz designar audiência de saneamento cooperativo e com­


partilhado com as partes, as partes devem levar, para essa assenta­
da, 0 respectivo rol de testemunhas (art. 357, §§ 30 e 5°, CPC)

0 conteúdo do rol de testemunhas deverá abranger, sempre que


possível, "0 nome, a profissão, 0 estado civil, a idade, 0 número
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, 0 número de registro
de identidade e 0 endereço completo da residência e do local de
trabalho" (art. 450, CPC). A ausência de algum desses dados poderá
ser relevada se for justificada e não prejudicar a identificação, a in­
timação ou a contradita (impugnação da testemunha) (DIDIER; BRAGA;
ALEXANDRIA, 2017, p. 282; dispondo que só há empecilho para a inqui­
rição em caso de efetivo prejuízo, o enunciado n. 34, CJF).

No que se refere à quantidade de testemunhas, 0 art. 357, §§ 6° e


70, CPC, dispõe que cada parte poderá requerer a oitiva de, no máxi­
mo, até 10 (dez) testemunhas, sendo 03 (três), no máximo, por fato.

Admite-se a limitação do número de testemunhas por iniciativa


do juiz, em razão da complexidade da causa e dos fatos individual­
mente considerados. Pelos mesmos motivos, nada impede a am plia­
ção do número de testemunhas por iniciativa do julgador, a despeito
da ausência de previsão legal nesse sentido (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­
DRIA, 2017, p. 282; enunciado n.° 677, FPPC).

Uma vez arroladas as testemunhas, somente é possível a sua


substituição nas hipó teses p revistas no art. 451 do CPC, ou se ja , se
ela falecer, adoecer, ou m udar de residência ou de local de trabalho
(não sendo encontrada).

Admite-se, entretanto, a substituição livre que se faça de boa-fé,


e com a ciência da parte contrária em tempo de contraditá-la. Se a
substituição (ou desistência de oitiva) foi indevida, deve ser impug­
nada na primeira oportunidade que a parte adversária tem para
falar nos autos, sob pena de preclusão (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 284).
Quando definidas as testemunhas que irão depor, im põe-se a
sua cientificação do dia, hora e local da audiência para que com­
Cap. V . Produção de Provas 175

pareçam, o que pode se dar por: a) informação por advogado; b)


intimação por advogado; ou c) intimação judicial.

A princípio, pode o advogado optar por simplesm ente transm i­


tir a inform ação para a testemunha por ele arrolada do dia, hora
e local da audiência designada, dispensando-se a intimação. Com
isso, compromete-se a levar a testemunha à audiência, indepen­
dentemente da intimação. Caso a testemunha não com pareça, pre-
sum e-se que a parte desistiu de sua inquirição (art. 455, caput e §
20, CPC) - presunção esta relativa, e que admite prova em contrário
de um justo motivo.

Pode-se optar, ainda, pela realização de intimação por advoga­


do, mediante carta com aviso de recebimento, que deve ser juntada
aos autos (cópia da correspondência e do AR) ao menos 03 (três)
dias antes da data da audiência (art. 455, § 1°, CPC). A não realização
dessa intimação importa desistência da inquirição da testemunha
(art. 455, § 3o, CPC).
Só será cabível a intimação judicial, quando (art. 455, § 40, CPC):

a) frustrada a intimação por advogado;

b) necessária, necessidade esta devidam ente dem onstrada pela


parte ao juiz (ex.: não há serviço postal na localidade em que
se encontra a testemunha);

c) figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipó­


tese em que 0 juiz 0 requisitará ao chefe da repartição ou ao
comando do corpo em que servir;

d) a testemunha houver sido a rro lad a pelo M inistério Público ou


pela Defensoria Pública - ou por pessoa assistida por escri­
tórios de prática das faculdades de Direito ou entidades que
prestem assistência jurídica gratuita (enunciado n. 15, CJF);

e) a testemunha for uma daquelas pessoas egrégias previstas


no art. 454, CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Oficial de Justiça do TRT da
7a Regiãoem 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão:
Designada a audiência de instrução e julgamento relativa a ação ajuizada
pelo Ministério Público contra determinada empresa por supostas
176 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

irregularidades, 0 Ministério Público arrolou testemunhas. Nessa situação,


conforme disposições do CPC, a intimação das testemunhas deverá ser
realizada por
A) via judicial
B) edital
C) carta com aviso de recebimento
D) carta simples
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

Quando a testemunha é intimada (por advogado ou judicialm en­


te), e não comparece injustificadamente, deverá ser determ inada
sua condução coercitiva, e imputada a ela a responsabilidade pe­
las despesas do adiam ento (art. 455, § 5o, CPC).
No que se refere ao local da oitiva da testemunha, deverá ser a
sede do juízo, durante audiência, salvo se (art. 449 e 453, CPC):

a) depôs em sede de ação de produção antecipada da prova (arts.


381 ss., e 453, I, CPC), quando terá sido ouvida em audiência
ocorrida em processo prévio;

b) foi ouvida por carta arbitrai, precatória ou de ordem, perante


outro julgador que não é 0 que conduz a causa (art. 453, 1, CPC);

c) for 0 caso de oitiva de testemunha que residir em comarca, se­


ção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita 0 pro­
cesso, que tenha sido realizada por meio de videoconferência
ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons
e imagens em tempo real - inclusive, durante a audiência de
instrução e julgamento. Os juízos deverão manter equipamento
para a transmissão e recepção de sons e imagens referidos (art.
453, §§ i ° e 2®, CPC). Trata-se de uma opção mais eficiente e ágil
em relação à expedição de carta precatória ou de ordem;

d) for 0 caso de impossibilidade de deslocamento ou compareci-


mento da testemunha (ex.: por motivo de doença), quando 0 juiz
ditará 0 dia, hora e local de sua oitiva (art. 449, P- único, CPC) - ou
poderá coletá-la por videoconferência ou recurso equivalente;

e) tratar-se de pessoa egrégia, prevista no art. 454, CPC, que pode


ser ouvida em sua residência ou onde exerce sua função - en­
quanto durar 0 exercício do cargo que ocupa ou seu mandato
(MARINONI; ARENHART, 2005, p. 548) - , aí se enquadrando:
Cap. V . Produção de Provas 177

i. o presidente e o vice-presidente da República;

ii. os ministros de Estado;

iii. os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros


do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior
Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal
Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tri­
bunal de Contas da União;

iv. o procurador-geral da República e os conselheiros do Conse­


lho Nacional do Ministério Público;

v. o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado,


o procurador-geral do Município, o defensor público-geral
federal e o defensor público-geral do Estado;

vi. os senadores e os deputados federais;

vii. os governadores dos Estados e do Distrito Federal;

viii. o prefeito;

ix. os deputados estaduais e distritais;

x. os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais


Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e
dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tri­
bunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;

xi. o procurador-geral de justiça;

xii. o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idên­


tica prerrogativa a agente diplomático do Brasil.

Nesse caso, o juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e


local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou
da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha (art.
455, § i° , CPC). Caso não se manifeste no prazo de o i (um) mês ou
não compareça injustificadamente à sessão designada no dia, hora e
local por ela mesmo escolhidos, perderá a prerrogativa de escolha,
quando o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, prefe­
rencialmente na sede do juízo (art. 454, §§ 2° e 3°, CPC).

Abertos os trabalhos de audiência de instrução e julgamento, e


chegado 0 momento de ouvir as testemunhas, necessário conhecer
as regras a serem seguidas, na forma do art. 456 ss., CPC.
178 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarrio Braga

Há uma ordem de oitiva das testemunhas. As testemunhas são


ouvidas separada e sucessivamente, primeiro as arroladas pelo au­
tor, depois as arroladas pelo réu, sendo que uma não poderá ouvir
0 depoimento da outra (art. 456, CPC).

0 juiz pode alterar ordem da oitiva se as partes concordarem.

Inicialmente, e antes mesmo de depor, a testemunha será quali­


ficada, quando deverá ratificar, senão informar seus dados, inclusive
se tem relação de parentesco com as partes ou tem algum interesse
no litígio (art. 457, caput, CPC). "A qualificação incompleta da testemu­
nha só impede a sua inquirição se houver demonstração de efetivo
prejuízo" (cf. enunciado n. 34, CJF/STJ).

Abre-se, então, a oportunidade para contradita (art. 457 , §§ i ° e 2°,


CPC): qualificada a testemunha, a parte contra quem foi ela arrolada
poderá, de imediato, arguir a sua incapacidade, impedimento ou sus-
peição. Se a testemunha iniciar 0 seu depoimento, ocorrerá preclusão.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Defensor Público da DPEBA
em 2010, foi exigida a seguinte questão:
Havendo razões para crer que a testemunha arrolada pela outra parte
é sua amiga íntima, 0 momento adequado para apresentar a contradi­
ta será 0 imediatamente posterior a sua oitiva, oportunidade em que
essa situação poderá ser comprovada.
Pelo gabarito oficial a afirmativa é "errada".

Comprovada a causa da contradita, com documentos ou até 03


(três) testemunhas apresentadas no ato e inquiridas em separado, 0
juiz poderá dispensar 0 depoimento da testemunha ou ouvi-la como
m ero inform ante (sem exigir-lhe o com prom isso de d iz e r a verd ad e ).

Havendo ou não a contradita, após a qualificação, a testemunha


prestará 0 compromisso de dizer a verdade, sobre aquilo que tenha
conhecimento e lhe seja indagado (art. 458, CPC). Nesse momento,
0 juiz deverá advertir a testemunha de que deverá falar a verdade,
sob pena de sofrer sanção penal (art. 342, CP).

Prestado 0 compromisso, inicia-se a inquirição propriam ente


dita.

Primeiramente, 0 juiz formulará as perguntas à testemunha; após,


os advogados das partes poderão formular perguntas diretamente
Cap. V • Produção de Provas 179

à testemunha, primeiro o da parte que arrolou a testemunha, depois


o da parte contrária (art. 459, CPC).

Na forma do art. 459, § i° , CPC, "0 juiz poderá inquirir a teste­


munha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes",
podendo as partes formular perguntas de esclarecimento ou com-
plementação decorrentes da inquirição realizada pelo juiz (enuncia­
do n. 157, FPPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em
2017 (VUNESP), foi considerada correta a seguinte assertiva: "na au­
diência de instrução, as perguntas serão formuladas pelas partes (por
seus advogados) diretamente à testemunha, mas 0 juiz poderá inqui­
rir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas
partes".

Todas as respostas serão reduzidas a termo (registradas por es­


crito).

As testemunhas devem ser tratadas com respeito e urbanidade,


não sendo cabível dirigir-lhes perguntas ou colocações impertinentes,
capciosas (como as que induzem resposta) ou vexatórias - em que
pese a utilização da técnica da arguição direta não configure induzi-
mento (cf. enunciado n.° 156 do FPPC). Por isso, 0 juiz deve indeferir as
perguntas formuladas nesses termos ou que importem repetição de
outras já respondidas. Mas, nesse caso, a pergunta indeferida será, a
requerimento da parte, transcrita no termo de depoimento (art. 459,
CPC) - 0 que é direito seu (cf. enunciado n.° 158, FPPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro
do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi conside­
rada FALSA a seguinte assertiva: "De acordo com 0 Código de Processo
Civil, as partes são impedidas de fazer perguntas diretamente às tes­
temunhas, bem como de dirigir-lhes questionamentos que induzam as
respostas ou tratem de fatos diversos do processo".

É possível que existam discrepâncias entre os depoimentos co­


letados (prestados pelas testemunhas e pela parte). Nesse caso, 0
magistrado poderá determinar, de ofício ou a requerimento, a aca­
reação dos depoentes - de 02 (duas) ou mais testemunhas entre si
ou de alguma delas com a parte -, para esclarecer a divergência (art.
180 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

461, II, CPC). Os depoentes acareados serão reperguntados, para que


expliquem os pontos de controvérsia, reduzindo-se a termo o resul­
tado do ato de acareação.

A acareação pode se r realizada por videoconferência ou por


outro recurso tecnológico de transm issão de sons e imagens em
tempo real (art. 461, § 2°, CPC).

0 depoimento das testemunhas poderá ser documentado por meio


de gravação (art. 460, caput), sendo melhor ainda se isso ocorrer com
recurso audiovisual. Nesse caso, sendo os autos em papel, se a parte
interpõe recurso e é impossível a disponibilização da documentação
eletrônica do depoimento, 0 depoimento gravado deverá ser digitado
(escrito) para acesso do seu teor pelo tribunal (art. 460, § 2°, CPC)

0 depoimento das testemunhas poderá, também, ser diretamen­


te documentado por escrito. Caso a documentação ocorra com a
transcrição por digitação, datilografia, ou por outra forma idônea de
registro, como a taquigrafia ou estenotipia, será necessária a assi­
natura do juiz, do depoente e dos procuradores (art. 460, § i° , CPC).

No contexto do processo em autos eletrônicos, 0 depoim ento


da testemunha será docum entado na forma do art. 209, §§ 1° e 2°,
do CPC (cf. art. 460, § 3°, CPC), i.e.: será produzido e arm azenado
de modo integralm ente digital, em arquivo eletrônico inviolável,
m ediante registro em termo, que será assinad o digitalm ente pelo
juiz, pelo escrivão (ou chefe de secretaria), e pelos advogados.
Eventuais contradições na transcrição deverão se r im ediatam en­
te suscitadas, oralm ente, no momento de realização do ato, sob
pena de preclusão. 0 juiz d ecidirá a questão de plano, ordenando
o registro no term o tanto da a le g a çã o com o da d e cisã o .

A testemunha tem 0 direito de requerer ao juiz 0 reembolso


da despesa realizada para comparecimento à audiência. 0 valor
será arbitrado pelo juiz e pago de im ediato, senão depositado em
cartório no prazo de 03 (três) dias (art. 462, CPC).

Como 0 depoimento prestado em juízo é considerado serviço


público (art. 463, CPC), a testemunha que se submete ao regime da
legislação trabalhista não sofrerá perda de salário nem desconto no
tempo de serviço por comparecer à audiência (art. 463, parágrafo
único, e art. 98, § 1°, IV, ambos do CPC).
Cap. V . Produção de Provas 181

PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL

Genérico: petição inicial Ratificação no momento


Requerimento ou contestação da especificação das pro­
vas (saneamento)

Admitida a prova por Máximo de 10 testemu­


decisão de sanea­ nhas, sendo 03 por fato
mento e organização (possível limitação do
do processo, e de­ número, art. 357, §§ 6° e
signada audiência de 7°, CPC).
instrução e julgamen­
to, será fixado prazo
comum e não supe­
Admissão
rior a 15 (quinze) dias
(arrolamento das
para apresentação
testemunhas)
do rol (art. 357, § 40,
CPC).
Em caso de sanea­
mento cooperativo,
0 rol deve ser apre­
sentado na audiência
(art. 357, §§ 3° e 5»,
CPC).

Informação por advo­ Intimada (por advogado


gado ou juízo), se não compa­
Cientificação da
Intimação por advo­ rece sem justo motivo,
testemunha
gado condução coercitiva
Intimação judicial

Informar ou ratificar seus dados, inclusive se tem re­


Qualificação lação de parentesco com as partes ou se tem algum
interesse

Possibilidade de ar- Caso a testemunha negue,


guição de incapacida­ provar com documentos
de, impedimento ou ou com testemunhas (até
suspeição da teste­ 03), apresentadas no ato
Contradita (ou munha (contradita, cf. e inquiridas em separado
compromisso de art. 457, § i°, CPC)
verdade) Em caso de ausência
ou rejeição da contra­
dita, compromisso de
dizer a verdade (art.
458, CPC)
182 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAI.

Primeiro arroladas Possibilidade de in­


por autor; depois ar­ deferimento de per­
roladas pelo réu (se­ guntas capciosas,
paradamente) impertinentes e vexa­
Perguntas diretas do tórias
juiz Possibilidade de aca­
Inquirição
Perguntas diretas do reação (art. 461, 1, e
advogado que arro­ § 1°, CPC)
lou
Perguntas diretas do
advogado da outra
parte

Gravação (necessidade de transcrição se autos em


papel, houver recurso e inviável envio de via ele­
trônica);
Documentação Documento escrito em arquivo eletrônico - com as­
sinatura digital do juiz, escrivão e advogados;
Documento escrito em termo impresso - com assi­
natura do juiz, depoente e advogados.

2.4. Prova pericial


2.4.1. Generalidades

A prova pericial é meio de prova que se aperfeiçoa com o regis­


tro da opinião técnica ou científica do perito (especialista em deter­
minado campo do saber) sobre os pontos de fato controvertidos, no
chamado laudo pericial, que será objeto de discussão pelas partes
e seus assistentes técnicos.

Por exemplo, na ação de indenização por danos oriundos de


doença profissional, será necessária a atuação de um perito-mé-
dico. Seu papel será avaliar cientificamente a incapacidade laborai
da vítima e sua extensão, documentando seu juízo em laudo a ser
discutido em contraditório.

As fontes de prova da prova pericial são as pessoas ou as coisas,


que serão objeto do exame. Os fenômenos também podem ser fonte
da prova pericial (perícia para constatar barulho ou mau-cheiro, por
exemplo).
Cap. V . Produção de Provas 183

► Atenção!
No que diz respeito à perícia sobre pessoas, não existem restrições
em nosso ordenamento jurídico. Podem ser inspecionadas pessoas vi­
vas ou mortas, em qualquer condição. Deve-se, contudo, preservar os
direitos fundamentais da pessoa a ser examinada, considerando-se
ilegítimas perícias realizadas contra sua vontade (art. 5°, LVI, CF). 0 STF
já há muito firmou 0 entendimento de que ninguém pode ser coagido
a se submeter a exame pericial na esfera cível (STF, Pleno, HC n. 71.373,
Rei. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/11/1994, DOU de 22/11/1996).

De acordo com 0 art. 464, CPC, a perícia pode consistir em: exa­
me, vistoria ou avaliação.
A avaliação é a atividade de fixação do valor de coisas e direitos.
0 exame e a vistoria são atividades substancialmente iguais. Am­
bas consistem no ato de simples inspeção. Distinguem-se, tão so­
mente, pelo seu objeto. Enquanto 0 exame é ato de inspeção de
pessoas e bens móveis ou semoventes (ex.: exame do DNA, em ação
de investigação de paternidade), a vistoria é ato de inspeção de
bens imóveis (ex.: vistoria de imóvel locado).
Mas 0 legislador não segue rigorosamente essa classificação ao
longo do texto codificado. Ora, usa a espécie "exame" no sentido do
"gênero" perícia (ex.: art. 375, 443, II, CPC/2015). Ora, emprega 0 ter­
mo "exame" em sentido diverso de perícia, e gerando dúvida sobre
0 seu significado (art. 618, IV, 966, VIII, CPC/2015 etc.) (CINTRA, 2000, v.
4, p. 203 e 204). Como 0 CPC utiliza, sem significação precisa, as duas
expressões, é melhor referir-se simplesmente à prova pericial, preci-
sando-se a fonte sobre a qual deve recair e sua finalidade.

2.4.2. Do perito e do assistente técnico

a) Noções iniciais.
A prova pericial é re alizad a pelo perito.

0 perito é especialista em determinado campo do saber, que


atua como auxiliar eventual do juízo, protagonizando a prova pe­
ricial.
Ao perito não cabe intrometer-se na tarefa hermenêutica, opi­
nando sobre questões jurídicas, interpretando lei ou citando juris­
prudência ou doutrina jurídica. Sua atuação é eminentemente técnica
184 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

e recai, tão somente, sobre fatos. Só deverá emitir juízos, baseados


em sua especialidade profissional, sobre questões de fato (cf. art.
473/ § 2°, CPC).

Assim, por exemplo, se um perito não pode opinar pelo deferi­


mento de um pedido de indenização do locador, pode, porém, fazer
uma vistoria do imóvel, para entender que os danos alegados foram
decorrentes de mau uso (LOPES, 1999, p. 124).

0 assistente técnico é um auxiliar da parte, estando excluído do


rol de sujeitos submetidos às hipóteses de impedimento e suspei-
ção. Cabe a ele registrar seu juízo técnico ou científico no cham a­
do parecer técnico, quando pode manifestar: i) concordância com
0 laudo pericial, ratificando-o e subscrevendo-o; ou ii) discordância,
quando deverá elaborar outro com críticas, raciocínios e conclusões
diversas.

b) Deveres do perito.

0 perito tem 0 dever de cum prir escrupulosamente 0 encargo


que lhe foi atribuído, independentemente de termo de compromisso
(art. 466, CPC), com toda sua diligência, no prazo fixado pelo juiz (art.
157, CPC). De fato, não faz sentido sujeitar o perito a qualquer exi­
gência de prestar compromisso. É ato inútil e desnecessário; trata-se
de dever inerente ao cumprimento da função.

Quando 0 perito não cum prir 0 encargo no prazo assinado, sem


motivo legítimo, 0 juiz poderá optar pela sua substituição. 0 juiz co­
municará, ainda, a ocorrência à corporação profissional respectiva e
poderá puni-lo com multa a ser fixada com base no valor da causa
e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo (art. 468, II
e § 1°, CPC).
0 perito tem, ainda, 0 dever de fornecer informações verídicas,
que correspondam à realidade fática observada e respeitem regras
técnicas e científicas aceitas na sua área de conhecimento (art. 158,
CPC). 0 desrespeito a esse dever é ilícito que se configura indepen­
dentemente de dano. 0 dano só é necessário como pressuposto da
responsabilidade civil. 0 ilícito pressupõe, contudo, 0 elemento sub­
jetivo do dolo ou culpa (BARBI, 2008, p. 463). 0 descumprimento de tal
dever pode im plicar consequências de variadas naturezas:

i. 0 art. 138 do CPC prevê uma sanção processual, que é a inabi-


litação para atuar como perito em quaisquer outros proces-
Cap. V • Produção de Provas 185

sos pelo prazo de dois a cinco anos. A sanção só poderá ser


imposta mediante prévia instauração de incidente processual,
em que sejam assegurados ao perito acusado o contraditório
e a ampla defesa, bem como a oportunidade de produzir
provas. Imposta a pena por decisão passada em julgado, o
perito não pode atuar em qualquer outro processo judicial,
sob pena de incorrer no tipo penal do art. 359, Código Penal;

ii. implica, ainda, a responsabilização pelos danos causados à


parte (art. 138, CPC), mediante indenização que deverá ser
objeto de ação própria, sendo que

iii. tendo sido deduzida afirm ação falsa ou omitido fato rele­
vante (delito de falsa perícia) sofrerá a sanção prevista no
art. 342, Código Penal;

iv. isso sem falar que 0 ilícito deve ser comunicado ao respec­
tivo órgão de classe para adoção das medidas disciplinares
cabíveis.

c) Habilitação e escolha do perito.

0 perito deve ser um profissional com conhecimento especializa­


do exigido para a realização da perícia. Esse profissional pode ser
um autônomo legalmente habilitado (pessoa natural) ou pode ser
integrante do quadro de profissionais de uma pessoa jurídica ou de
um órgão técnico ou científico especializado.

0 juiz pode nomear como perito, por exemplo, profissional inte­


grante de um laboratório ou entidade especializada. 0 que importa é
que 0 profissional autônomo, a pessoa jurídica ou 0 órgão designado
esteja devidamente inscrito em cadastro mantido pelo tribunal ao
qual 0 juiz esteja vinculado.

0 art. 156, § i ° , CPC, estabelece que 0 perito deve se r escolhi­


do dentre aqueles devidam ente inscritos em cad astro form ado
pelo trib u n a l ao q u al se v in c u la o ju iz . É o rig in a l e ssa p re v isã o ,
na lei federal, de que se institucionalize uma lista de peritos dos
tribunais, a exemplo do que já existia no Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro.

► Atenção!
A criação de uma listagem de peritos considerados tecnicamente aptos
pelo tribunal deverá ser providenciada por órgão da Corte.
186 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Inicialmente, deve ser realizada consulta pública, mediante divulgação


na rede mundial de computadores (no sítio do tribunal ou na platafor-
made editais do Conselho Nacional de Justiça) ou em jornais de gran­
de circulação, bem como consulta direta a universidades, a conselhos
de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos
Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais interessados e
habilitados (art. 156, § 2°, CPC).
Em seguida, devem ser avaliados e selecionados esses profissionais, a
partir de critérios objetivos, previamente estabelecidos (ex.: experiên­
cia, credibilidade etc.), organizando-os em uma lista, produzida a par­
tir desse procedimento a ser devidamente regulamentado. Tudo isso
vem garantir um "perito natural", afinal será nomeado dentre aqueles
previamente cadastrados a partir de processo seletivo norteado por
parâmetros sérios, objetivos e impessoais, todos eles decorrentes de
lei prévia.
0 mesmo órgão competente para a formação do cadastro de peritos
deverá ser 0 responsável pela sua manutenção, com a realização de
avaliações e reavaliações periódicas (art. 156, § 30). Deverão ser avalia­
dos e reavaliados os peritos cadastrados de acordo com a sua formação
profissional, a atualização do seu conhecimento e a sua experiência.
Em que pese 0 silêncio da lei, isso também decorrerá de procedimento
a ser devidamente regulamentado.
A finalidade da regra é estimular 0 estudo e a atualização dos profis­
sionais cadastrados.
Uma vez inexistente, no cadastro, 0 nome de perito com a especialida­
de necessária, a sua nomeação é de livre escolha pelo juiz. Mas deverá
recair sobre pessoa ou ente moralmente idôneo, imparcial, de confian­
ça do juiz e que comprove ser munido do conhecimento necessário à
realização da perícia (art. 156, § 50). Independentemente disso, cabe ao
mesmo órgão do Tribunal que criou 0 cadastro auxiliar 0 magistrado a
encontrá-lo, como já acontece no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Não basta 0 perito integrar 0 cadastro do tribunal. 0 perito deve


ser pessoa de confiança do juiz. 0 cadastro de peritos serve para
garantir sua habilitação técnica e idoneidade moral e profissional,
mas não afasta a prerrogativa de 0 juiz escolher dentre os cadastra­
dos aqueles peritos que são de sua confiança e que supõe farão um
bom trabalho, para que integrem a lista do seu juízo (art. 157, § 2°).

Dentre os peritos inscritos no cadastro do tribunal, 0 juízo deverá


escolher aqueles de sua confiança, para que integrem uma lista do
juízo a ser utilizada nas perícias a serem por ele designadas.
Cap. V • Produção de Provas 187

A lista deve ser de acesso público. Ficarão disponíveis, para con­


sulta de interessados, os documentos exigidos para habilitação dos
peritos listados (art. 157, caput e § 2<>), para que possam verificar sua
im parcialidade e qualificação técnica para atuar no caso.

► Atenção!
Se a perícia versar sobre autenticidade ou falsidade de documento ou
sobre medicina legal (for de natureza médico-legal), 0 perito deve ser
p r e fe r e n c ia lm e n t e escolhido dentre os e x p e rt s vinculados a estabeleci­
mentos oficiais especializados - in c a s u , 0 Instituto de Criminalística e 0
Instituto Médico Legal (art. 478, CPC). Perceba-se que não há, aqui, uma
imposição, mas, sim, uma recomendação dirigida ao juiz, que pode
nomear outro perito de sua confiança (STJ, 2.* T., REsp n. 19.062/SP, rei.
Min. José de Jesus Filho, j. em 29.11.1993, publicado no DPJ de 13.12.1993;
MACHADO, 1997 p. 438). 0 juiz pode indicar só 0 estabelecimento, sem
precisar 0 técnico que será responsável pela perícia (STJ, 4.* T., AgRg no
Ag n. 38.839/SP, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 07.02.1995,
publicado no DPJ de 20.3.1995). Nada impede que assistentes técni­
cos advenham do mesmo estabelecimento (SANTOS, 1989, V.4, p. 344).
0 juiz autorizará, diz a lei, 0 envio dos autos e de todo 0 material a ser
examinado ao diretor do estabelecimento.
Também nesse caso, 0 juiz fixará prazo para entrega do laudo, bem
como cumprirá todas as etapas previstas para a diligência pericial (art.
477, CPC). Quando a parte requerente (ou interessada) da perícia for
beneficiária da justiça gratuita, terá direito de preferência na realiza­
ção da sua prova pericial, dentro do prazo fixado pelo juiz (art. 478, §
i°). 0 perito oficial nomeado pode até pedir a prorrogação do prazo,
mediante justo motivo (art. 478, § 2°). Mas também aqui 0 juiz só pode­
rá prorrogá-lo uma única vez pela metade do prazo anterior (art. 476).
Caso 0 exame verse sobre autenticidade de letra ou firma, 0 perito
pode requisitar documentos existentes em repartições públicas (art.
478, § 3o). Na falta destes, pode solicitar ao juiz que ordene que a pes­
soa a quem se quer atribuir a autoria do documento lance em folha
de papel, por cópia ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de
comparação. Nada impede que aproveite amostra da letra ou firma de
documento constante nos próprios autos.

Deve ser feita uma distribuição equitativa das perícias dentre os


peritos que integram a lista do juízo. Devem-se atribuir as perícias
alternada e igualitariamente entre os peritos, seguindo a ordem da
lista adotada. Afinal, todos os peritos são habilitados para recebe­
rem perícias. Essa é regra inexistente no CPC-1973 e representa um
passo a mais do CPC-2015 rumo à garantia de um "perito natural".
188 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

que, além de ser imparcial (não podendo se enquadrar nas hipóte­


ses de suspeição e impedimento), não pode ser objeto de escolhas
pessoais ou direcionadas do juiz.

0 perito deve ser nomeado de forma aleatória e im pessoal, a


partir de critérios objetivos previamente estabelecidos em ato nor­
mativo.

Por fim, quando o juiz nomeia uma pessoa jurídica ou órgão para
0 desempenho do múnus, pressupõe-se que confia em todos os in­
tegrantes do seu quadro, bem como no critério de escolha do pro­
fissional a atuar a ser utilizado pelos seus dirigentes (STJ, 4.* T., AgRg
n. 38.839/SP, rei. Min. Sálvio Figueiredo, j. em 7.2.1995, publicado no
DPJ de 20.3.1995).

Entretanto não se admite que 0 juiz nomeie como perito parente


(consanguíneo ou afim), cônjuge ou amigo íntimo, pois isso compromete
a imagem e credibilidade do Judiciário, além de violar seus deveres de
conferir tratamento igualitário às partes e evitar e combater atos que
atentem contra a dignidade da justiça, na forma do art. 139, 1 e III, CPC,
e a própria moralidade administrativa. Trata-se de ato de nepotismo ou
compadrio que atenta contra fundamentos basilares do Estado Demo­
crático de Direito e que devem ser respeitados em qualquer esfera es­
tatal, sobretudo na jurisdicional (STJ, 2.a T., RMS n. 15316, rei. Min. Herman
Benjamin, j. em 01.09.2009, publicado no DPJ de 30.09.2009).

d) Im parcialidade do perito. Escusa e recusa do perito.

0 perito deve ser im parcial, não se enquadrando nas hipóte­


ses de impedimento ou suspeição, previstas nos arts. 144, 145, 148
e 467, CPC. É exatamente para viabilizar a verificação de eventual
impedimento ou suspeição do perito, que 0 órgão técnico ou cientí­
fico nomeado para realização da perícia deverá informar ao juiz os
nomes e dados de qualificação dos profissionais que participarão da
atividade (art. 156, § 4°, CPC).

0 perito pode apresentar escusa para atuar na causa, alegando


motivos justos e legítimos, dentre eles seu impedimento ou suspei­
ção (art. 148, II, 157 e 467, CPC).

Na forma do art. 157, § 1°, CPC, a escusa deverá ser apresentada


no prazo de quinze dias, contados da intimação do despacho de sua
nomeação ou da causa do im pedimento/suspeição superveniente,
sob pena de se reputar renunciado o direito de alegá-la.
Cap. V • Produção de Provas 189

Aqui, cabem duas ressalvas.


A primeira é que o prazo para escusa deve ser contado não só da
causa do impedimento ou suspeição superveniente como também
de qualquer "motivo" superveniente que se revele justo. Basta pen­
sar naquela situação em que o perito passa a trabalhar em regime
de dedicação exclusiva e não pode mais atuar na causa em que
nomeado (BARBI, 2008, p. 463).
A segunda é em torno do decurso do prazo para escusa. Quando
decorre in albis 0 prazo para escusa por impedimento, essa renúncia
tácita ao direito de alegá-la deve ser ponderada com cautela pelo
juiz. 0 impedimento é caso de presunção absoluta de parcialidade
do perito. Uma perícia conduzida por perito impedido pode ter seu
resultado gravemente comprometido. Pode, ainda, expor 0 perito a
acusações de parcialidade e outros tipos de ofensas, quando tenha
havido simples perda de prazo (BARBI, 2008, p. 463).
Restam, assim, para 0 juiz, duas opções: ou não admite que 0 pe­
rito impedido atue nos autos, aceitando, inclusive, escusa tardia; ou
determina a realização de uma segunda perícia, considerando com
parcimônia 0 resultado da primeira ao prolatar sua decisão. Senten­
ça dada com fundamento em perícia realizada por perito impedido
é defeituosa e pode v ir a ser invalidada.
0 "motivo legítimo" é conceito indeterminado cujo preenchimen­
to será verificado pelo juiz à luz do caso concreto. Constituem moti­
vos legítimos, por exemplo: i) aqueles de força maior; ii) inabilitação
do perito para tratar da matéria (art. 468,1); iii) incidência da perícia
sobre fato sobre 0 qual, por seu estado ou profissão, deva preservar
0 sigilo; iv) estar assoberbado com outras perícias, no mesmo perío­
do etc. (SANTOS, 1989, p. 323).
Se 0 juiz entender que 0 motivo apresentado não é legítimo, pode
impor que 0 perito realize a prova, sob pena de cominação da sanção
do art. 77, IV e § 2°, CPC (MARINONI; ARENHART, 2005, V. 5, P- 583).

► Atenção!
A exemplo do juiz, 0 perito pode escusar-se por motivo de foro íntimo,
por aplicação do art. 145, § i°, c/c 148, II, CPC. 0 perito não pode se
declarar suspeito em razão de vínculo de parentesco (ou de outra na­
tureza) com 0 magistrado. Pode, contudo, em casos tais, declarar sua
suspeição por motivo de foro íntimo. (STJ, i a T., REsp n. 906598/MT, rei.
Min. Denise Arruda, j. em 19.06.2007, publicado no DPJ de 02.08.2007).
190 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

A escusa pode ser apresentada no prazo de quinze dias, contado da


sua intimação, conforme 0 art. 157, § i°, CPC, e, não, na primeira opor­
tunidade que tem para falar nos autos, conforme se posicionou a i a T.
do ST] no julgado acima citado (REsp n. 906.598/MT), ainda na vigência
do CPC-1973. 0 art. 148, § 1°, CPC, correspondente ao art. 138, § 1°, CPC-
1973, prevê essa regra para a arguição de suspeição por iniciativa da
"parte interessada", não sendo aplicável à apresentação de escusa
pelo perito judicial.

É possível, ainda, a recusa do perito por impedimento ou sus­


peição (art. 148, II, c/c art. 467, ambos do CPC) ou por ser inabilitado
para atuar na causa (art. 158, CPC). Aplicam-se ao perito as mesmas
causas de impedimento ou suspeição previstas para 0 juiz (art. 148,
II, CPC).

A recusa do perito por suspeição ou impedimento deve dar-se


na forma do art. 148, §§ 1° a 3°, CPC. Se 0 perito não reconhecer
seu impedimento ou suspeição, a parte interessada poderá argui-lo,
segundo art. 148, § i° , no primeiro momento que lhe cabe falar nos
autos, por meio de petição devidamente fundamentada e instruída
com os documentos necessários.

Mas, por analogia ao art. 146, CPC, 0 prazo para arguir a parciali­
dade do perito deve ser de quinze dias a contar da data em que se
tem conhecimento do fato gerador do vício, nem sempre conhecido
na primeira oportunidade que se tem para falar nos autos (ex.: su­
perveniente relação de emprego do perito-médico com a instituição
de ensino que é parte; cf. art. 144, VII, CPC). Parte-se de uma interpre­
tação conjugada do art. 146, CPC c/c art. 148, § i° , CPC.

Independentemente disso, poderá 0 juiz, ainda, suscitar de ofício


a parcialidade do perito.

0 juiz deverá instaurar um incidente processual, que não suspen­


de 0 processo, a ser processado em autos apartados. Ouvirá 0 perito
em um prazo de quinze dias, abrirá a oportunidade para a produção
de provas e, ato-contínuo, julgará 0 incidente (art. 148, § 2°, CPC).

Acolhida a arguição, 0 juiz deverá afastar 0 perito suspeito ou


impedido e condená-lo ao pagamento das custas processuais do
incidente - em caso de impedimento ou manifesta suspeição, cf. art.
146, § 5°, CPC, por analogia. E, caso 0 perito tenha prestado infor­
mações inverídicas, com dolo ou culpa, 0 juiz deverá imputar-lhe a
Cap. V . Produção de Provas 191

sanção de inabilitação e uma indenização por prejuízos causados,


ambas previstas no art. 158, CPC. Além disso, deve nomear outro
perito de sua confiança.

e) Substituição do perito.

A princípio, é possível a substituição do perito em duas situações


(art. 468, CPC):

i) quando não possuir conhecimentos técnicos ou científicos sufi­


cientes para trazer os esclarecimentos necessários;

ii) quando, sem justo motivo, não apresentar 0 laudo no prazo


fixado pelo juiz. A não entrega do laudo no prazo fixado consiste
em falta grave, que deve ser comunicada à corporação profissio­
nal competente, podendo ser punida com a cominação de multa
arbitrada de acordo com 0 valor da causa e com os prejuízos
oriundos do atraso processual (art. 468, § 1°).

"Isso não quer dizer que, diante da ocorrência de outros motivos


relevantes, não possa juiz, mesmo sem requerimento, substituir 0
perito. É lógico que, ocorrendo algum outro motivo grave ou rele­
vante, isto é, motivo que possa comprometer 0 resultado da prova
pericial, 0 juiz pode substituir 0 perito" (MARINONI; ARENHART, 2005,
v. 5, p. 585).

Também é substituído 0 perito cuja escusa é aceita, ou 0 perito


que é recusado - por impedimento, suspeição, inabilitação ou ou­
tro motivo legítimo e relevante (art. 467, 157 e 158, CPC). Admite-se,
ainda, que 0 juiz substitua 0 perito de ofício em caso de quebra de
confiança, tendo em vista ser precário 0 vínculo do perito com 0 po­
der público (auxiliar eventual que é) (STJ, 4.a T., RMS n. 12963, rei. Min.
Jorge Scartezzini, j. em 21.10.04, publicado no DPJ de 6.12.04; STJ, 2.a T.,
RMS n. 22314, Rei. rei. Min. Humberto Martins, j. em 6.2.07, publicado
no DPJ de 18.11.08).
Se o perito é substituído, deixando a diligência inacabada ou não
realizada, os honorários recebidos deverão ser proporcionalmente
restituídos, no prazo de quinze dias, até porque será necessária a
remuneração de outro profissional, órgão ou em presa, para com­
plementar ou cumprir a tarefa. Se nada fez, deverá restituir todo 0
valor recebido. Mas se parte da diligência probatória foi cumprida,
deverá restituir parte do valor recebido proporcional ao serviço não
realizado.
192 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Se 0 perito não devolver o valor cabível no prazo de lei, incor­


rerá em ilícito processual cuja sanção será 0 seu impedimento para
atuar como perito judicial pelo prazo de cinco anos. Imprescindível
observar que esse não é exatamente um caso de "impedimento" do
perito para atuar em perícia. 0 impedimento só se configura quan­
do 0 perito tem algum interesse subjetivo no objeto daquela causa
em especial que determine uma presunção absoluta de parcialidade
(nas hipóteses do art. 144, CPC). Não é esse 0 caso. Trata-se de mais
uma situação em que 0 perito é punido, por uma atitude desonesta
e desleal, com sua "inabilitação" e, não, "impedimento", para atuar
em outras perícias pelo período de cinco a n o s -t a l como na hipótese
do art. 158, CPC. Não há previsão semelhante no regime processual
anterior.

Se 0 perito não devolver espontaneamente 0 valor cabível no


prazo de lei, como previsto no art. 468, § 2°, também ficará configu­
rado seu inadimplemento, pressuposto necessário para que a parte
credora (aquela que tiver adiantado os honorários) promova contra
ele execução. 0 título executivo será a decisão que condenar 0 perito
na restituição desses valores. A execução será processada pelo rito
do cumprimento de sentença, disciplinado no art. 523 seguintes do
CPC.

2.4.3. Admissibilidade da perícia

0 art. 464, § i° , CPC, trata da adm issibilidade da perícia (art. 464,


§ i°).
A prova pericial deve ser determinada quando a demonstração
dos fatos im plicar exames técnicos ou científicos, que dependam de
conhecimento que esteja fora do alcance do homem-médio. É o que
se extrai do art. 156 c/c art. 375, ambos do CPC.

Assim, segundo 0 art. 464, § i° , c/c art. 472, CPC, 0 juiz não deve
adm itir a perícia, mediante decisão devidamente fundamentada,
quando for:

a) desnecessária, i.e., em vista de outras provas produzidas - in­


clusive quando as partes apresentarem pareceres técnicos ou
documentos elucidativos que sejam suficientes aos olhos do juiz
-, ou quando "a prova do fato não depender de conhecimento
especial de técnico" (art. 464, § i° , I e II, e 472); ou
Cap. V . Produção de Provas 193

b) im praticável (inviável), a ex. da situação em que a fonte de pro­


va não mais existe (ex.: vestígios e sinais desaparecidos) ou se
revele física ou juridicamente inacessível ou quando a verifica­
ção probatória exigir recursos não disponíveis na ciência. No en­
tanto, se no caso concreto o juiz tiver dúvidas sobre a possibili­
dade de concretização da prova pericial, evidentemente, deverá
determ inar sua realização - nem que seja para se constatar que,
de fato, é impraticável.

Mas esse elenco de hipóteses de inadm issibilidade da perícia,


previsto no art. 464, § i° , c/c art. 472, CPC, não é exaustivo. Arrolam-
-se, tão somente, exemplos. Pode, assim, 0 magistrado indeferir a
perícia com base em outros critérios. É 0 caso, por exemplo, da perí­
cia que não tem 0 condão de elucidar 0 fato sobre 0 qual vai incidir,
sendo, pois, também nesse caso, inadequada (MARINONI; ARENHART,
2005, v. 5, t. 2, p. 572 e 573).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador de SP em 2010,
foi considerada correta a seguinte assertiva: "0 juiz poderá dispensar
a prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apre­
sentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos
elucidativos que considerar suficientes".

Diz a lei que, se a alegação de fato a ser provada for de menor


complexidade, admite-se que 0 juiz, de ofício ou a requerimento,
substitua a perícia formal por uma perícia simplificada (art. 464, §
20, CPC).

A perícia simplificada, na forma do art. 464, § 3o, CPC/2015, re­


duz-se à inquirição judicial do perito, na audiência de instrução e
julgamento, sobre a alegação de fato que, para ser elucidada, exija
conhecimento especializado. Trata-se de regra também prevista na
Lei dos Juizados Especiais (art. 35 da Lei Federal 9.099/1995).
Ao prestar seu depoimento técnico ou científico, o perito pode­
rá empregar qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons
e imagens necessários para expor seus esclarecimentos sobre as
alegações de fato em discussão. A mesma oportunidade deve ser
assegurada ao assistente técnico (art. 464, § 4°).
A despeito da omissão do CPC/2015, às partes deve ser dada a
oportunidade de serem acompanhadas de seus assistentes técnicos
em mesa de audiência, que poderão ser inquiridos pelo juiz. E, além
194 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

disso, deve ser dada às partes a oportunidade de também formula­


rem perguntas ao perito e aos assistentes técnicos que se apresen­
taram em juízo - sendo que a presença da parte com seu advogado
e assistente em audiência é suficiente para assegurar ampla defesa
(STJ, i . a T., AgRg no REsp n. 1.316.308/SC, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima,
j. em 13.8.2013, publicado no DPJ de 22.8.2013).

► Atenção!
Segundo 0 art. 464, § 4o, 0 perito nomeado não só deverá ter forma­
ção acadêmica na área de conhecimento envolvida no seu depoimento,
como também deve ser inscrito no cadastro do tribunal, na forma do
art. 156, § i°, CPC/2015. Exigir "formação acadêmica específica" não faz
nenhum sentido: já se viu que essa formação não é exigida no caso de a
perícia não ser simplificada, não havendo razão para, em perícia efeti­
vada por meio de depoimento, se exigir a formação acadêmica. Trata-se
de caso de inconstitucionalidade, em razão da falta de razoabilidade.

► Atenção!
A perícia complexa é aquela que abrange mais de um conhecimento
especializado (art. 475, CPC). É aquela cuja análise da coisa ou pessoa
dependa de conhecimentos pertencentes a áreas diversas, quando 0
juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um
assistente técnico (art. 475, CPC; 0 art. 159, § 70, do CPP).
Ex.: causa para cumprimento específico da obrigação de finalização de
obras por uma construtora, que pressupõe perícia de engenharia, para
avaliar 0 estado físico de obra, e a de um contador, para examinar
suas contas.

2.4.4. Procedimento
A prova pericial poderá ser determinada pelo juiz de ofício (art.
370, CPC) ou mediante requerimento das partes. Um requerimento
genérico de prova pericial poderá ser formulado pelas partes na
fase postulatória, usualmente na petição inicial ou na contestação
(art. 319, VI, e 336, CPC). Mas deve ser ratificado no momento da
especificação das provas, já na fase de saneamento.

É na decisão saneadora e de organização do processo (art. 357,


CPC) que 0 juiz fará um juízo de adm issibilidade da prova pericial,
para definir se será ou não cabível.
Cap. V . Produção de Provas 195

Determinada a perícia, na forma do art. 357, § 8°, CPC, 0 juiz já


deverá, no mesmo ato, organizá-la - com nomeação do perito, for­
mulação de seus quesitos para perito (art. 470, II, CPC), instauração
do incidente para fixação dos seus honorários, intimação das partes
para apresentar quesitos e indicar assistente técnico etc. -, inclusive
estipulando um calendário para sua realização.

0 juiz deve nom ear um perito especializado no objeto da pe­


rícia, fixando um prazo para a entrega do laudo pericial (art. 465,
caput e § i°) , que deve find ar até 0 vigésim o dia anterio r à data
da audiência de instrução e julgamento (art. 4 77, CPC).

Em seguida, deve ser providenciada a intimação das partes da


decisão de nomeação do perito para que, no prazo de quinze dias,
promovam a indicação de seus assistentes técnicos, a formulação
de quesitos (perguntas) para 0 perito e, se for 0 caso, arguição a
suspeição ou impedimento do perito (cf. art. 467, CPC). Considera-se
intimada a parte para esse fim, quando retira os autos logo após a
nomeação do perito, caso em que se dá tacitamente por ciente (STJ,
REsp 14076,3.a T., rei. Min. Cláudio Santos, j. 04.08.1992, DJ 14.09.1992).

Os quesitos das partes devem ser pertinentes e relevantes, rela-


cionando-se com a causa e com as questões a serem provadas, sob
pena de indeferimento (art. 4 70 , 1, CPC).

► Atenção!
Mas 0 juiz só nomeará um perito, se não for ele escolhido pelas par­
tes. Sim, admite-se a escolha consensual do perito (art. 471» CPC), por
negócio processual típico celebrado entre as partes, observados os
limites do art. 190, CPC, que são parcialmente repetidos no art. 471, I
e II. A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria
realizada por perito nomeado pelo juiz (art. 471, § 3 o, CPC).
A escolha consensual do perito conduz à perda do direito de arguir a
sua imparcialidade (suspeição ou impedimento), por ser comportamen­
to contraditório. Ressalva-se, contudo, a possibilidade dessa arguição
se fundada em fato superveniente à escolha (cf. enunciado 637, FPPC).
Ao escolherem 0 perito, as partes já devem indicar seus assistentes
técnicos, que acompanharão a perícia, que se realizará em data e local
previamente anunciados (art. 471, § i°, CPC). 0 perito e os assistentes
técnicos, obviamente, deverão entregar respectivamente seu laudo e
seus pareceres em prazo fixado pelo juiz (art. 471, § 2°, CPC).
196 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em
2017 (VUNESP), foi considerada correta a seguinte assertiva: "desde
que sejam capazes, e que a controvérsia comporte autocomposição, as
partes podem escolher 0 perito, e a perícia, assim produzida, substi­
tuirá, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado
pelo juiz, sem prejuízo do convencimento motivado do magistrado".

► Atenção!
0 prazo dado às partes para formulação de quesitos e indicação de
assistente não é preclusivo, segundo entendimento que tem prevale­
cido na jurisprudência do STJ (STJ, REsp 639.257/MT, i.» T., rei. Min. Luiz
Fux, j. 13.12.2005, DJ 13.02.2006, p. 667; STJ, REsp 655.363/SC, 4 -a T., rei.
Min. Aldir Passarinho Junior, j. 4.12.2008, DJe 02.2.2009; STJ, REsp 796.960/
MS, 4.® T„ rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 15.4.2010, DJe 26.4.2010).
Assim, as partes podem indicar seus assistentes técnicos e formular
questionário até 0 momento do início da realização da perícia.
Marinoni e Arenhart, com opinião distinta, entendem que 0 prazo é
preclusivo, mas a parte que não indicou assistente técnico ou não for­
mulou quesitos não perde 0 direito de participar ativamente da forma­
ção da prova pericial, inclusive, apresentando seus quesitos no curso
do procedimento (MARINONI; ARENHART. 2005, v. 5, t. 2, p. 577 e 578).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor do MPESE em
2010, foi considerada correta a seguinte assertiva: "0 prazo de cinco
dias previsto no art. 421, § i°, do CPC (correspondente ao art. 465, §
i°, II, do CPC/2015), para que as partes indiquem assistente técnico e
formulem quesitos, não é preclusivo, podendo estas fazê-lo até 0 mo­
mento do início da realização da perícia".

Além disso, é necessária a cientificação do perito de sua nomeação.

Na forma do art. 465, § 2°, II e III, CPC, 0 perito, uma vez intima­
do, terá 0 prazo de cinco dias para apresentação de seu currículo
(que comprove sua especialização) e de seus contatos profissionais
- como telefones, endereço profissional e 0 seu endereço eletrônico.

Essa regra só se aplica ao perito escolhido consensualmente (art.


471, CPC) e que não estava dentre os cadastrados no Tribunal (art.
Cap. V • Produção de Provas 197

156, § 5°)- Quando se tratar de perito cadastrado no Tribunal e in­


tegrante da lista de peritos formulada e conservada pelo juízo (art.
157/ § 2°), já estarão disponíveis, para consulta de interessados, os
documentos exigidos para habilitação dos peritos listados. Dentre
eles, certamente já constarão os dados necessários para que seja 0
perito contatado e os documentos exigidos para que fique compro­
vada sua especialização.

No curso da perícia, as partes podem formular os chamados que­


sitos suplementares, para que 0 perito possa mais bem esclarecer
os fatos (art. 469, CPC). Tais quesitos devem referir-se ao objeto pri­
mitivo da perícia. Mas os quesitos devem ser apresentados durante
a diligência, antes da finalização da perícia, devendo a parte adver­
sária ter ciência dessa quesitação (art. 469, parágrafo único).

Nos exatos termos do art. 469, os quesitos "poderão ser res­


pondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e
julgamento". Como essa quesitação suplementar é oferecida durante
a realização da prova pericial, a melhor interpretação deve ser no
sentido de que: i) se os quesitos foram depositados em juízo antes
da apresentação do laudo pericial, devem ser no bojo dele respon­
didos; ii) se os quesitos só forem formulados após a apresentação
do laudo pericial, 0 juiz poderá determ inar que 0 perito os respon­
da em um instrumento (algo como um laudo complementar) ou em
mesa de audiência (de instrução e julgamento).

Na forma do art. 473, § 3°, para a realização da perícia, perito e


assistente técnico devem lançar mão de todos os meios de coleta
de elementos e dados necessários para 0 desenvolvimento de seu
raciocínio - como ouvir testemunhas, solicitar documentos em poder
de outrem (parte, terceiro ou poder público), obter informações.

Todos os documentos e dados levantados para fundamentar


e explicitar suas conclusões em torno do objeto da perícia devem
acompanhar 0 laudo pericial, tais como plantas, fotografias, dese­
nhos, planilhas, mapas etc. (art. 473, § 30, CPC).

0 art. 474, CPC, estatui a necessidade de comunicação das partes


do dia e lugar em que será realizada a perícia.

0 art. 466, § 2°, complementa a regra, ao dispor que também


será realizada a comunicação dos assistentes das partes com, pelo
menos, cinco dias de antecedência da data da diligência. 0 objetivo
198 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

é conferir-lhes a oportunidade de participar da produção da prova,


fiscalizando providências e diligências realizadas pelo perito.

0 assistente deve presenciar os trabalhos do perito, examinan­


do as mesmas fontes por ele examinadas, para que emita parecer
sobre 0 seu laudo. É pressuposto necessário para que a perícia se
realize em contraditório.

Assim, cabe ao próprio perito cientificar as partes e seus assis­


tentes do dia de início das diligências, determinado pelo juiz ou
designado pelo próprio perito (art. 474, CPC). 0 que importa é que
essa cientificação seja devidamente comprovada nos autos (art. 466,
§ 2«) (contra, exigindo intimação pessoal da parte, STJ, 4.a T., REsp
1.364.911-GO, Rei. Min. Marco Buzzi, por unanimidade, julgado em
1.9./2016, publicado no DJe de 6.9.2016).

► Atenção!
0 art. 473, CPC, inova ao detalhar 0 conteúdo do laudo pericial, exigin­
do que 0 perito explicite:
a) 0 objeto da perícia, definindo quais são os pontos de fato contro­
vertidos que dependem de seu conhecimento especializado para
serem evidenciados (ex.: existência de doença profissional e grau
de incapacidade).;
b) sua avaliação técnica ou científica dos fatos, à luz das fontes de
prova (pessoa e/ou coisa);
c) 0 método empregado, explicando e demonstrando como funciona
e sua aceitação dentre os e x p e rt s daquele campo do saber (art.
4 7 3 / HI/ CPC). 0 perito deve trazer ao processo dados e elementos
necessários para a aferição da confiabilidade deste método, tais
como: receptividade e acolhimento acadêmico, a realização de
testes em torno dele, estatísticas ou percentuais de erro e acerto
(ALMEIDA, 2011, p. 153, 154 e 156);
d) traga respostas precisas e concludentes para os quesitos apre­
sentados pelas partes, pelo juiz e pelo órgão do Ministério Públi­
co. Essa exigência se estende, naturalmente, aos quesitos suple­
mentares (art. 469) e à prestação de esclarecimentos em mesa de
audiência (art. 477, § 3°).
0 laudo pericial traz abordagem técnica ou científica muito e sp ecia li­
zada, que foge, portanto, ao conhecimento dos juizes, dos advogados,
das partes e dos auxiliares da justiça. É preciso, assim , também em
nome do contraditório e da cooperação, que se im ponha 0 uso de
linguagem simples e de fácil compreensão (art. 473, § i ° , CPC).
Cap. V . Produção de Provas 199

0 laudo pericial deve ser claro e concludente. Em todo o seu conteúdo,


deve apresentar coerência lógica e linguagem escorreita e acessível,
não podendo conter obscuridades ou contradições. Além disso, da sua
fundamentação deve decorrer logicamente sua conclusão, expondo-se
claramente como se chegou àquele juízo (art. 4 7 3 / § i°, CPC).

0 laudo pericial deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, sob
pena de incorrer o perito em falta grave, cujas consequências já foram
vistas (art. 468, II, § 1°). 0 perito poderá, contudo, solicitar uma prorro­
gação do prazo, sob 0 argumento da superveniência de algum motivo
legítimo. Sua solicitação deve ser, pois, justificada e poderá ser acolhida
pelo juiz, por uma única vez, prorrogando-se 0 prazo pela metade da­
quele originalmente fixado (art. 476, CPC). 0 motivo legítimo para pror­
rogação do prazo para entrega do laudo deve ser uma razão relevante
para impedir 0 cumprimento tempestivo do encargo (ex.: enfermidade).

Apresentado 0 laudo, as partes serão intimadas para manifesta­


ção no prazo comum de quinze dias, podendo 0 assistente técnico
de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo
parecer (art. 477, § i° , CPC).

As partes, ao se manifestarem sobre 0 laudo, podem expor dú­


vida ou discordância sobre alguma das colocações ali contidas. 0
mesmo pode ser observado no parecer técnico de seus assistentes.
Nada impede que 0 próprio juiz ou 0 membro do Ministério Público,
ao terem vista desse instrumento pericial, fiquem em estado de he­
sitação ou incerteza em torno de alguma análise ou conclusão, até
mesmo divergindo dos seus termos. Nesses casos, diz a lei, ao perito
será dado 0 prazo de quinze dias para que traga a devida elucida­
ção do que restou de discrepante ou duvidoso no resultado de sua
atuação (art. 477, § 2°, CPC).
Mesmo depois da elucidação de dúvidas e divergências em torno
do laudo (art. 477, § 2°), pode subsistir a necessidade de prestação
d e e s c la re c im e n to s c o m p le m e n t a re s . As p a rte s p o d e m n ão estar,
ainda, satisfeitas com 0 resultado registrado no laudo pericial ou no
parecer do assistente técnico. Restando dúvidas ou questionamen­
tos, podem elas solicitar ao juiz que intimem 0 perito e assistentes
para que prestem esclarecimentos, pessoalmente, no curso da au­
diência de instrução e julgamento (art. 4 77, § 3°/ CPC).
Esse requerimento de prestação de esclarecimentos deve ser
formulado por escrito. Na mesma oportunidade, a parte já deve
200 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

trazer suas indagações (novos quesitos) também sob a forma escrita.


Tais perguntas devem estar relacionadas com 0 questionário inicial­
mente apresentado; devem ter por fim a elucidação de respostas já
dadas, sob pena de serem indeferidas pelo magistrado - em razão
de sua impertinência (art. 4 70 , 1, CPC).
0 perito e os assistentes técnicos só serão obrigados a responder
esses quesitos complementares quando deles intimados, ao menos
dez dias antes da audiência de instrução (intimação que será ele­
trônica, cf. art. 477, § 40, CPC).
Os esclarecimentos, em regra, virão oralmente, no curso da au­
diência, seguindo 0 mesmo regime de inquirição de testemunhas.
Mas nada impede que sejam apresentados previamente por escrito
(art. 3 6 1 , 1, CPC), em laudo complementar.
Finda a perícia, na forma do art. 479 , CPC, 0 juiz deverá partir
para a valoração do resultado da perícia por decisão fundamen­
tada.
Mas 0 juiz pode determ inar a realização de uma segunda perícia,
de ofício, a requerimento das partes ou do Ministério Público, quan­
do verificar que 0 resultado da primeira perícia foi insuficiente, ine­
xato ou omisso/inconclusivo (cf. art. 480, CPC). Por exemplo, ocorreu
a degradação do material biológico para exame de DNA sobre restos
mortais do suposto pai falecido.
Esse segundo procedimento pericial só deve ser instaurado se 0
juiz exaurir todas as possibilidades de corrigir defeitos e falhas no
laudo resultante do primeiro - por iniciativa das partes ou do pró­
prio juiz (art. 477, § 2°, CPC). Deve-se prezar pela eficiência proces­
sual, não sendo admitidos desperdícios, que se realizem atividades
processuais inúteis ou desnecessárias.
Im p o rta n te s a lie n ta r, p o rta n to , q u e a m e ra c rítica d o a ss is te n te
técnico ao laudo não justifica, por si só, a determinação de uma
segunda perícia, ainda mais quando 0 laudo for devidamente funda­
mentado (STj, 3.a T., AREsp n. 1029336, rei. Min. Paulo de Tarso Sanse-
verino, j. em 4.12.2017, publicado no DJe de 13.12. 2017).
0 pronunciamento que defere ou indefere a segunda perícia é
decisão interlocutória, não agravável (considerando despacho, que
não causa qualquer prejuízo, e irrecorrível; STJ, 4.3 T., REsp n.160028,
rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 2. 2.1999, publicado no
DPJ de 12. 4 - 1999)- A decisão somente pode ser questionada em sede
de apelação ou de contrarrazões (art. 1.009, § i° , e 1-015, CPC).
Cap. V . Produção de Provas 201

A segunda perícia não é outra perícia sobre outros fatos. Deverá


recair sobre os mesmos fatos da primeira e atender às mesmas fina­
lidades por ela visadas (art. 480, § i°) , bem como seguir as mesmas
regras estabelecidas para a prim eira (art. 480, § 2°). Não se deve
alterar 0 local da perícia, 0 prazo para entrega do laudo, 0 questio­
nário apresentado pelo juiz e pelas partes etc., salvo expressa auto­
rização judicial. Mas 0 perito não deve ser 0 mesmo - afinal, a dili­
gência anterior não satisfez (contra, STJ, 2.a T., REsp n. 1.166.893-Ag-Rg,
rei. Min. Humberto Martins, j. em 22.6.10, publicado no DPJ de 1.7.10).
Nesse sentido, há regra expressa no CPC Português, no art. 590, "a".

A segunda perícia não substitui nem invalida a prim eira perícia.


Pelas mesmas razões já expostas (convencimento judicial motivado),
0 juiz também não fica adstrito ao resultado da segunda perícia. 0
juiz deverá avaliar ambas - primeira e segunda perícia - igualmente
(art. 480, § 3°), mas sempre de forma fundamentada.

► Atenção!
Convém não baralhar a segunda perícia com outra perícia. Enquanto
aquela incide sobre os mesmos fatos, detendo 0 mesmo objetivo, essa
recai sobre fatos distintos ou revela objetivo distinto. Existe a possibili­
dade de, finda uma perícia, 0 juiz determinar outra perícia, quando se
fizer necessário para a elucidação de fato de relevo para a causa - não
com base no art. 480, CPC, mas sim no seu poder instrutório, consagra­
do no art. 370 do CPC (SANTOS, 1989, v. 4, p. 35).

PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL

Genérico: petição inicial Ratificação no momento


Requerimento ou contestação da especificação das pro­
vas (saneamento)

Admissão Por decisão de saneamento e organização do processo

nomeado o perito deve ser: fixado prazo para en­


trega do laudo (até 20 dias antes da audiência);
instaurado 0 incidente para fixação dos seus ho­
Nomeação/escolha norários; determinada intimação das partes (item
do perito abaixo); OU
observada a escolha consensual do perito, deve
ser fixado 0 prazo para entrega do laudo (até 20
dias antes da audiência).
202 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL

Das partes. Intimação por Desnecessária em caso


advogado de escolha consensual do
perito

Cientificação (da Do perito. Intimação pes­ Prazo de 05 dias para


nomeação) soal apresentação de seu cur­
rículo e de seus contatos
profissionais - 0 que é
desnecessário se cadas­
trado no tribunal

No prazo de 15 dias, se A indicação será imediata,


Indicação de perito é nomeado pelo se perito é escolhido pe­
assistente técnico juízo - quando poderão las partes (no mesmo ato
e formulação de arguir suspeição/impedi- de escolha)
quesitos mento do perito no mes­
mo prazo

Participação das partes e Possibilidade de formu­


seus assistentes técnicos - lação de quesitos suple­
Realização da perícia exigindo-se comunicação mentares ao longo da pe­
prévia do dia e local (art. rícia (art. 469, CPC)
474 e 466, § 2°, CPC)

No prazo fixado pelo juiz. Possibilidade de reque­


rimento de prorrogação
do prazo (na metade do
Entrega do laudo originário), por motivo le­
gítimo - que só pode ser
acolhido uma única vez
(art. 476, CPC)

No prazo comum de 15 Requerimento de


dias elucidação pericial
de dúvidas ou diver­
g ê n cia s n o p ra z o d e
Manifestação das 15 dias (art. 477, § 2°,
partes CPC).
Elucidação pode ser
determinada de ofí­
cio ou a requerimen­
to do MP

Prestação de Oralmente, em mesa de Intimação do perito e as­


esclarecimentos audiência, (art. 477, § 3°, sistente até 10 dias antes
complementares CPC) (art. 411. § 4o, CPC)
Cap. V • Produção de Provas 203

PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL

Para corrigir eventual Sobre os mesmos fatos;


omissão ou inexatidão da com as mesmas finalida­
Segunda perícia
primeira perícia. des; seguindo mesmas re­
gras (art. 480, §§ i ° e 2°).

2.4.5. Fixação e pagamento dos honorários periciais

Viu-se que, no ato que determina a realização da prova pericial,


0 juiz deve iniciar, também, um incidente para fixação dos honorá­
rios do perito - que seria um desvio procedimental com esse fim. No
CPC/1973, não havia previsão de um procedimento para fixação dos
honorários periciais. 0 CPC/2015 traçou esse procedimento que se
aproxima ao que já ocorria na prática forense.

Na forma do art. 465, § 2°, I, CPC/2015, 0 perito, uma vez intimado,


terá 0 prazo de cinco dias para apresentar sua proposta de hono­
rários. Deve fazê-lo levando em conta a complexidade e a natureza
do objeto da perícia.

Em seguida, as partes deverão ser intimadas para que, caso que­


riam, se manifestem sobre 0 valor proposto, no prazo comum de
cinco dias.

Se as partes (capazes) concordam, e 0 direito subjacente é pas­


sível de autocomposição, deve prevalecer 0 valor sugerido pelo pe­
rito. 0 silêncio das partes, nessas circunstâncias, deve ser tomado
como concordância tácita (arts. 1 1 1 e 432, CC/2002), tendo em vista
que a lei coloca a aceitação ou manifestação como uma faculdade
sua. Até porque teria havido aí um consenso, expresso ou tácito, que
configura negócio processual atípico em torno do valor dos honorá­
rios (art. 190, CPC).
Se as partes (ou uma delas) discordam ou, concordando, forem
in c a p a z e s e /o u o d ire ito d isc u tid o in s u s c e p tív e l d e c o n c ilia ç ã o (art.
190, CPC), cabe ao juiz estipular um valo r razoável, que reflita os
usos e costumes locais, 0 tempo necessário para a realização do
serviço, 0 nível de dificuldade envolvido, bem como a qualidade e
0 caráter do objeto da perícia (art. 596, CC). Neste caso, deve 0 juiz
preocupar-se em atender minimamente aos interesses de todos os
envolvidos - partes e perito.
204 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

Por fim, fixado 0 valor dos honorários, 0 juiz deve determ inar a
intimação das partes para que adiantem 0 seu pagamento, na forma
do art. 95, CPC.

De acordo como 0 art. 95, CPC, os honorários do perito serão


adiantados pela parte que requereu a perícia, ou serão rateados
quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas
as partes.

0 juiz poderá determ inar 0 depósito imediato dos honorários


periciais em conta a ser aberta por ordem do juízo, com correção
monetária, cujo valor será entregue ao perito após a apresentação
do laudo. Admite-se, contudo, que, quando necessário, seja liberada
parte do valor previamente.

0 art. 465, § 4o, prevê a possibilidade de 0 juiz autorizar que 0


perito levante até cinquenta por cento do valor dos honorários ante­
cipadamente, antes de realizada a perícia. Mas 0 restante só é pago
depois de entregue 0 laudo e prestados todos os esclarecimentos
que se façam necessários.

0 CPC/2015, em seu art. 465, § 5o, prevê a redução dos honorários


periciais judicialmente fixados se 0 resultado da perícia for incom­
pleto ou falho. Como 0 serviço é inacabado e/ou imperfeito, a re­
muneração deve ser proporcionalmente diminuída, até porque cer­
tamente será necessária a designação de outro profissional, órgão
ou empresa para complementar, consertar ou refazer 0 trabalho. É
regra inexistente no regime anterior.

► Atenção!
A Lei n. 13.876/2019 estabeleceu regramento específico para disciplina
dos custos de perícias realizadas em processos em que 0 INSS seja
parte, nos seguintes termos:
i) 0 pagamento dos honorários periciais decorrentes de processos
de competência da Justiça Federal, que digam respeito a perícias
devidamente realizadas e perícias que venham a ocorrer até 20 de
setembro de 2021, será garantido pelo Poder Executivo federal ao
tribunal em que corre a ação (inclusive os estaduais no desempe­
nho de competência federal delegada);
ii) os valores de honorários e 0 procedimento necessário para 0
cumprimento da lei serão regidos por ato conjunto do Conselho
da Justiça Federal e do Ministério da Economia; e,
Cap. V • Produção de Provas 205

iii) a partir de 2020, e no prazo de até 02 (dois) anos de publicação da


Lei, 0 Poder Executivo federal garantirá 0 pagamento dos honorá­
rios periciais referentes a 01 (uma) perícia médica por processo;
excepcionalmente, poderá ser custeada outra perícia caso assim
seja determinado por instâncias superiores do Poder Judiciário.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário -Área Ju­
diciária do TRT 20a Região em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte questão:
Considere as proposições abaixo, acerca da prova pericial.
I. 0 perito não está sujeito às causas de suspeição e impedimento, por
não ser parte no processo.
II. 0 juiz poderá autorizar 0 pagamento da integralidade dos honorá­
rios antes do início dos trabalhos.
III. Os assistentes técnicos não estão sujeitos a impedimento ou suspeição.
IV. 0 juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial
e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres
técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.
Está correto 0 que se afirma APENAS em
A) II e III.
B) I e II.
C) III e IV.
D) I e IV.
E) l.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c".

► Atenção!
É possível a realização de perícia por carta (art. 465, § 6°). Quando a
prova pericial tiver de ser realizada em local diverso (comarca, país
ou juízo) daquele em que tramita 0 feito, 0 juiz deverá determinar a
expedição de carta precatória, rogatória ou de ordem.
Além disso, poderá, ao seu critério, delegar ao juízo deprecado as dili­
gências de nomeação do perito e intimação das partes para indicarem
seus assistentes técnicos. É medida que facilitará a produção da prova
e irá torná-la menos custosa, pois viabiliza que se nomeie perito e se
indiquem assistentes técnicos que residam e trabalhem próximo do
local da perícia. Entretanto, nesse caso, é indispensável que 0 perito
esteja inscrito no cadastro do tribunal a que 0 juízo deprecado esteja
vinculado (salvo escolha consensual).
206 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

2.5. Inspeção judicial

A inspeção judicial é o ato pelo qual magistrado valora, direta


e pessoalmente, pessoas ou coisas (móveis, imóveis e semoventes)
- senão fenômenos (ex.: barulho ou maré), diz-se, como um tipo de
coisa ou como fonte de prova atípica (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 338) - , a fim de inteirar-se sobre fato relevante para 0 julga­
mento do mérito (art. 481, parte final, CPC).

A inspeção sobre pessoa poderá recair sobre a parte ou sobre


terceiro.

A parte tem 0 dever de "colaborar com 0 juízo na realização de


inspeção judicial que for considerada necessária" (art. 379, II, CPC).
0 terceiro, a princípio, não teria o dever de submeter-se à inspeção
(MOREIRA, 2007, p. 73; CINTRA, 2008, p. 243), em que pese haja quem
disso discorde, sob 0 argumento de que teria 0 dever geral de cola­
boração com justiça, previsto no art. 378, CPC ("Ninguém se exime do
dever de colaborar com 0 Poder Judiciário para 0 descobrimento da
verdade") (AMARAL SANTOS, 1989, p. 361; SILVA, 2005, p. 371; MARINONI;
ARENHART, 2005, p. 611).

A princípio, a recusa da parte em submeter-se à inspeção é ilí­


cita, configurando litigância de má-fé e contempt of court (arts. 77, §
2°, e 80, IV, CPC). Pode, ainda, ser tomada como indício que permita
0 juiz presum ir a efetiva ocorrência do fato probando (AMARAL SAN­
TOS, 1989, p. 361; MARINONI; ARENHART, 2005, V. 5, t. 2, p. 612). Mas a
parte não pode ser forçada ou coagida a se r submetida à inspeção.

A recusa será lícita, contudo, nos mesmos casos em que se ad ­


mite a recusa lícita a depor e a exibir coisa ou documento, cf. arts.
388 e 404, CPC (MOREIRA, 2007, p. 73 e 74; MARINONI; ARENHART, 2005,
p. 6 ll).

0 procedimento de produção da prova é simples.

A inspeção judicial poderá ser requerida pelas partes (na peti­


ção inicial ou na contestação) e ratificada no momento da especifi­
cação das provas (no saneamento) ou poderá ser determ inada de
ofício pelo magistrado, a qualquer tempo (art. 481, CPC).

Determinada a realização da inspeção, 0 juiz dará ciência às


partes do dia, hora e local, a fim de que elas possam acom panhar
a diligência, prestando esclarecimentos e fazendo observações que
Cap. V • Produção de Provas 207

considerem relevantes (art. 483, parágrafo único, CPC). No exame


da coisa ou pessoa, 0 magistrado poderá fazer-se acom panhar de
peritos (art. 482, CPC) - quando há quem diga ser essa uma insp e­
ção indireta, confundindo-se, em verdade, com uma perícia sim pli­
ficada, devendo observar as regras a esta atinentes (DIDIER; BRAGA;
ALEXANDRIA, 2017, p. 340).

A princípio, a inspeção será realizada na sede do juízo. Poderá,


contudo, ocorrer no local onde se encontre a pessoa ou a coisa,
desde que dentro de sua competência territorial, quando:

• 0 juiz considerar necessário para a melhor verificação ou in­


terpretação dos fatos;

• a coisa não puder ser apresentada em juízo sem considerá­


veis despesas ou graves dificuldades - 0 que se estende à
situação em que a pessoa a ser inspecionada tem dificulda­
de de comparecimento em juízo (MOREIRA, 2007, p. 74; NEVES,
2017, p. 815);

• 0 juiz determ inar a reconstituição dos fatos (art. 483, CPC).

Ao final, será lavrado um auto circunstanciado narrando os


eventos relevantes da diligência, a fim de docum entá-la nos au­
tos, podendo se r instruído com desenho, gráfico ou fotografia
(art. 484, CPC). 0 que não consta no "auto" não pode se rvir para
fundam entar sentença (dispondo que, não havendo auto, a ins­
peção não tem valo r probandi, STJ, 1.* T., AgRg no Ag. n. 14646-/
MG, rei. Min. Garcia V ieira, j. em 9.12.1992, publicado no DPJ de
5.4. 1993).
Não se pode, contudo, dar por encerrada a produção da pro­
va, sem oportunizar-se a manifestação das partes sobre 0 auto daí
resultante - sobretudo se já tiver passado 0 momento das razões
finais (ex.: em grau de recurso ou em conversão do feito em nova
diligência probatória).

PRODUÇÃO DA INSPEÇÃO JUDICIAL

Genérico: petição inicial Ratificação no momento


Requerimento ou contestação da especificação das pro­
vas (saneamento)

Admissão Decisão de saneamento e organização do processo


208 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

PRODUÇÃO DA INSPEÇÃO JUDICIAL

Ciência do dia, hora e lo­ Objetivo é acompanhar a


Cientificação da cal diligência, prestando es­
parte clarecimentos e fazendo
observações

Dentro ou, excepcionalmente, fora da sede do juízo


Realização
(nas hipóteses do art. 483, CPC)

Auto circunstanciado, podendo ser instruído com dese­


Documentação
nho, gráfico ou fotografia (art. 484, CPC)

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­
nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada VERDADEIRA
a seguinte assertiva: "Estabelece 0 Código de Processo Civil que a ins­
peção judicial é 0 meio de prova que visa possibilitar 0 contato direto
do magistrado com pessoa, coisa ou lugar a fim de esclarecer sobre
fato que interesse à decisão da causa e pode ocorrer em qualquer fase
do processo de ofício ou a requerimento da parte".

No concurso para provimento de cargo referente a outorga de dele­


gação de serviços notariais e registrais do Tribunal de justiça do Rio
Grande do Sul em 2019 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão:
0 juiz poderá inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer
sobre fato que interesse à decisão da causa, denominando-se tal ato
como inspeção judicial, sendo certo que:
a) concluída a diligência, 0 juiz mandará lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, 0
qual poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.
b) ao realizá-la, 0 magistrado não poderá ser assistido por perito, a
fim de que seja m antida a sua im p arcialidade.
c) para fins de reconstituição dos fatos, as pessoas serão levadas à
presença do juiz da causa na sede do juízo.
d) as partes têm direito a assistir à inspeção, porém sem fazer obser­
vações.
e) deve ser determinado, apenas por requerimento de uma das par­
tes, podendo ser realizada em qualquer fase do processo.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "A".
Cap. V . Produção de Provas 209

2.6. Prova documental

2.6.1. G e n e r a lid a d e s

A prova documental é o meio de prova consistente na apresenta­


ção de um documento em juízo para apreciação judicial.

0 documento é toda coisa representativa de um fato por obra


da atividade humana (CARNELUTTI, 2005, p. 190), a ex. da fotografia,
do instrumento de um contrato, do e-mail, da mensagem trocada
por rede social ou smartphone. Já 0 instrumento é 0 documento
escrito concebido com finalidade probatória (ex.: 0 instrumento do
contrato) (destacando sua finalidade probatória, NERY JUNIOR; NERY,
2016, p. 1.124; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016, p. 962; MARINONI; ARENHART,
2005, p. 338 e 339).

0 documento eletrônico se insere nesse conceito, na medida em


que é sequência de bits, que precisa de suporte físico para arma­
zenamento - que é uma coisa (ex.: pen drive) -, além de exigir uma
ferramenta para ser acessado (ex.: um arquivo de imagem em um
smartphone) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 203). Pode ter como
conteúdo um escrito, uma imagem, um som e tudo que venha repre­
sentar um fato em um arquivo digital (MARCACINI, 1999).

► Atenção!
0 documento eletrônico é uma realidade nos processos de autos ele­
trônicos e de autos em papel (chamado "processo convencional").
No processo de autos eletrônicos, os documentos devem assumir for­
ma eletrônica. Contudo, se a sua digitalização for tecnicamente inviável
devido ao grande volume ou por serem ilegíveis, deverão ser apresen­
tados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 dias contados do envio
de petição eletrônica comunicando 0 fato, sendo que serão devolvi­
dos à parte após 0 trânsito em julgado (art. 11, § 50, Lei Federal n.
11.419/2006).
No que se refere à sua eficácia probatória, 0 art. 11, c a p u t, da Lei n.
11.419/2006, estabelece que os documentos produzidos eletronicamen­
te e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de
seu signatário, na forma estabelecida naquela lei, serão considerados
originais para todos os efeitos legais. Os extratos digitais e os docu­
mentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e
seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procura­
dorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral
210 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos


originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulte­
ração antes ou durante 0 processo de digitalização (art. 11, § 1°, Lei n.
11.419/2006).
Em caso de arguição de falsidade do documento original, 0 incidente
será processado eletronicamente (art. 11, § 2°, Lei n. 11.419/2006), de
acordo com 0 procedimento previsto no CPC, adiante descrito.
0 CPC/2015 consagrou uma autorização para a utilização de documen­
tos eletrônicos (art. 441).
No processo de autos de papel, 0 art. 439, CPC, trata da forma de
utilização dos documentos eletrônicos, dispondo que "a utilização de
documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua
conversão à forma impressa e de verificação de sua autenticidade, na
forma da lei".
0 art. 440, CPC, por sua vez, dita que, em caso de não conversão à

forma impressa:
a) 0 juiz apreciará 0 seu valor probante, 0 que parece ser um enun­
ciado de pouca utilidade, pois, impresso ou não, 0 documento
terá sua força probatória avaliada pelo juiz, que formará 0 seu
convencimento motivado; e
b) deverá ser assegurado às partes "0 acesso ao seu teor", quando
se trata de documento armazenado em suporte que exige algo
mais para ser acessado (ex.: CD, DVD, pen-drive). No caso de uma
gravação cinematográfica ou fonográfica, será necessária sua ex­
posição em audiência, intimando-se previamente as partes (art.
4 3 4 , parágrafo único, CPC).

Resta mencionar 0 que se pode denominar de documento eletrônico


por equiparação.
0 art. 3 .0 , X, da Lei n. 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), atribui
a toda pessoa (natural ou jurídica) 0 direito de arquivar qualquer do­
cumento (público ou privado, portanto) por meio de microfilme ou por
meio digital, desde que conforme a técnica e os requisitos estabeleci­
dos em regulamento. Trata-se, segundo a lei, de "direito essencial para
0 desenvolvimento e 0 crescimento econômicos do País". A digitaliza­
ção é definida por lei como "a conversão da fiel imagem de um docu­
mento para código digital" (art. 1°, parágrafo único. Lei n. 12.682/2012).
Nesse caso, 0 documento microfilmado ou digitalizado será equiparado
ao documento físico para todos os efeitos legais, inclusive para a com­
provação de qualquer ato de direito público.
Cap. V • Produção de Provas 211

Observe-se, assim, que, esse documento eletrônico por equiparação


(i.e., por digitalização de documento físico, por ex.) pode fazer as ve­
zes do documento original, o que se poderia dizer que tendería "a re­
duzir o uso do papel como suporte dos documentos escritos" (DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA; 2020, no prelo). Entretanto, rigorosamente, art. n ,
§ i°. Lei n. 11.419/2006, já estabelecia que 0 documento digitalizado
juntado aos autos teria a "mesma força probante dos originais", res­
salvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou
durante 0 processo de digitalização, como visto acima.
Pois bem. Ainda assim, a regra do art. 3.°, X, da Lei n. 13.874/2019, de­
pende de regulamentação, conforme dispõe 0 art. 18, Lei n. 13.874/2019,
regulamento este que deve observar, segundo incisos I e II deste mes­
mo dispositivo, que:
i) para documentos particulares, a comprovação de autoria, in­
tegridade e confidencialidade pode se dar por qualquer meio
ajustado pelas partes ou ao menos aceito por aquela contra
quem 0 documento for utilizado - mediante típico negócio ju­
rídico processual acerca do "método de certificação da auto­
ria, integridade e confidencialidade do documento eletrônico
decorrente da digitalização do documento físico particular"
(DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, no prelo);
ii) para documentos particulares ou públicos, há garantia a p r io ­
ri de autenticidade, integralidade e confidencialidade, inde­
pendentemente de ajuste ou aceitação das partes, quando a
d ig it a liz a ç ã o ocorrer com uso da "certificação no padrão da
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil)".
Junto a isso, não é demais pontuar que essa regulamentação oriunda
do Poder Executivo Federal, tem que respeitar 0 art. 2.°-A, da Lei n.
12.682/2012 (que regra "a elaboração e 0 arquivamento de documentos
em meios eletromagnéticos") com texto definido pela Lei n. 13.874/2019.
Observe-se, contudo, que 0 art. 3.°, Lei n. 12.682/2012, coloca que 0 pro­
cesso de digitalização devera ocorrer com 0 emprego de certificado di­
gital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira
- ICP - Brasil, para que seja preservada a integridade, a autenticidade e a
confidencialidade do documento digital; já o art. 18 da Lei n. 13.874/2019
simplesmente prevê que a digitalização por essa via assegura a integri­
dade, autenticidade e confidencialidade (que seria presumida, segundo
DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, no prelo), que podem também ser obti­
das, no caso do documento particular, por outros meios de comprovação
acertados pelas partes ou aceitos por aquele contra quem será oposto 0
documento (ex.: mediante uso da blockchain, como lembrado por DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, no prelo).
212 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

0 documento é a fonte direta da prova documental. Mas pode


ser fonte indireta de outros meios de prova, como a inspeção jud i­
cial e a perícia (a exemplo da fita de vídeo degravada pelo perito e
inspecionada pelo juiz em mesa de audiência).

2.6.2. Elementos do documento. Sua autenticidade


Os elementos do documento são a autoria, 0 conteúdo e 0 suporte.

A autoria do documento é atribuída à pessoa responsável pela sua


formação (AMARAL SANTOS, 1954, p. 48 e 49). 0 autor material é aquele que
cria; 0 autor intelectual é aquele que manda criar (ex.: dita para outro es­
crever) (art. 410, 1e II, CPC). Também é autor aquele que 0 mandou fazer,
mas não 0 assinou, por não ser 0 costume naquele caso, como se dá com
os livros empresariais e os assentos domésticos (art. 410, III, CPC).

A autenticidade do documento se afere quando se constata que


0 autor aparente é o autor real, sendo ela presumida:

a) n o s d o c u m e n to s p ú b lic o s , q u e fa ze m p ro v a d e su a fo rm a ç ã o (cf.
a rt. 405, CPC);

b) nos documentos particulares com firm a reconhecida por:

i. autenticidade - na presença do tabelião, cf. art. 4 11, I, CPC,


ou

ii. semelhança - mediante confronto com aquela constante em


cartão de assinatura (cf. PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 365;
contra a presunção no caso de semelhança, MARINONI; ARE-
NHART, 2005, p. 299);

c) quando estiver identificada por qualquer outro meio legal de cer­


tificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei, cf. art. 411, III, CPC;
d) quando não houver impugnação da parte contrária, aquela con­
tra quem foi produzido 0 documento, cf. art. 4 11, II, CPC; sendo
que, havendo impugnação, a parte que 0 produziu tem 0 ônus
de provar sua autenticidade (arts. 4 2 8 , 1, 429, II, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário - Área
Judiciária do TRE/PE em 2017 (CESPE) foi considerada correta a seguinte
assertiva: "0 ônus da prova incumbirá à parte que produziu 0 docu­
mento, quando for contestada a autenticidade deste".
Cap. V • Produção de Provas 213

0 conteúdo do documento é a representação de um fato, que


pode ser uma declaração humana ou não.

Quando seu conteúdo é uma declaração humana, ela pode ser:

a) uma declaração de vontade, quando se terá um documento dis­


positivo ou constitutivo (ex.: instrumento de contrato ou e-mail
com proposta de serviço), apto a prová-la (a declaração) em sua
plenitude; ou

b) uma declaração de ciência de um fato, quando se terá um do­


cumento testemunhai (ex.: boletim de ocorrência ou recibo de
pagamento), que só tem o condão de comprovar a declaração de
ciência do fato e não o fato declarado - fato este cujo ônus proba­
tório é daquele no fato interessado (art. 408, parágrafo único, CPC)
(CARNELUTTI, 2002, p. 213-218; AMARAL SANTOS, 1954, p. 131-151).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em
2017 (FCC), foi considerada correta a seguinte assertiva: "Quando conti­
ver declaração de ciência de determinado fato, 0 documento particular
prova a ciência, mas não 0 fato em si, incumbindo 0 ônus de prová-lo
ao interessado em sua veracidade"

0 suporte do documento é seu elemento físico, material, sua ex­


pressão exterior (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 238). É determinante
para a durabilidade, a estabilidade e a acessibilidade do documento
para 0 juiz. Um disquete ou papel de fac-símile são pouco duráveis
e estáveis; 0 papel comum já é durável e estável e de fácil acessibi­
lidade com simples juntada aos autos; 0 CD com som e imagem não
basta ser juntado para ter seu conteúdo acessado.

Autoria (material ou intelectual): aferição de autenticidade

de vontade: documento
de ciência de fato: documento testemunhai

2.6.3. Eficácia do documento

A eficácia probatória (ou força probante) do documento é disci­


plinada pelas regras constantes nos arts. 405 a 429, CPC, que tratam
do assunto com excessivo detalhamento, sendo as principais aquelas
acerca: do documento público, do documento particular, das cópias/
traslados/certidões, da fotografia e do e-mail.
214 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

0 documento público (art. 405, CPC) goza de fé pública (art. 215,


CC) e de presunção relativa de veracidade. Faz prova de sua forma­
ção e do fato que 0 escrivão, tabelião, chefe de secretaria, servidor
declara que ocorreu na sua presença.

Mas há regras especiais em torno de alguns deles, em especial:

a) da ata notarial (art. 384, CPC), que consiste em documento pú­


blico testemunhai, em que 0 tabelião (único sujeito competente,
cf. art. 7°, III, Lei n. 8.935/1964) documenta a existência ou modo
de ser de um fato, de que tomou ciência ou presenciou, a re­
querimento do interessado (ex.: conteúdo de um site ou estado
de conservação de um bem) - podendo ali constar dados repre­
sentados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos.
Em que pese sua natureza de documento testemunhai, faz prova
da declaração e do fato declarado (art. 405, CPC). Mas, ainda
assim, a valoração judicial deve ser cuidadosa, pois é unilateral
e produzida sem contraditório, cabendo ao juiz considerar, se
for 0 caso, reproduzir a prova em juízo com a participação das
partes (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 238);
b) do instrumento público, que pode ser exigido, por lei ou con­
venção (art. 109, CC), para a formalização de determinados atos
jurídicos, que pressuponham forma especial. 0 instrumento pú­
blico é da substância do ato e nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode suprir-lhe a falta (art. 406, CPC) - sendo
indispensável para propositura de demanda em torno dele (ex.:
certidão de casamento e escritura pública de compra e venda de
imóvel cujo valor exceda 30 salários mínimos vigente, cf. 108, CC);
c) do documento público irregular, que é aquele elaborado por
oficial incompetente ou em desrespeito à forma (i.e., com vícios
extrínsecos), mas que:
i. se subscrito pelas partes, tem força probante de documen­
to particular (art. 407, CPC), desde que a forma pública não
seja de sua substância e que estejam presentes seus demais
requisitos de validade e condições de eficácia (DIDIER; BRA­
GA; ALEXANDRIA, 2017, p. 226 e 227; PONTES DE MIRANDA, 1999,
p. 364; AMARAL SANTOS, 1989, p. 176);
ii. nos casos em que 0 oficial é irregularmente investido no
cargo (emprego ou função), porém com aparência de lega­
lidade, estando a parte de boa-fé, pode preservar a força
Cap. V . Produção de Provas 215

de documento público, à luz da teoria do funcionário de fato


(da boa-fé e da confiança) (assim, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 226 e 227; contra MARINONI; ARENHART, Comentários, v.
5, t. 22005, P- 284 e 285).
0 documento particular escrito e assinado, ou somente assinado,
goza de presunção (relativa) de veracidade de suas declarações em
relação ao seu signatário, fazendo, pois, prova contra 0 seu signa­
tário (não a favor) - se não houver dúvida sobre sua autenticidade
(arts. 408 e 412, CPC, e 219, CC).
Não faz prova, contudo, contra 0 não-signatário, por tratar-se de
documento unilateral, não tendo ele participado de sua formação
(ex.: envio de e-mail com proposta de contratação não prova que foi
recebida e aceita).
As cópias, certidões e traslados, bem como outras reproduções
mecânicas ou eletrônicas, fazem a mesma prova que os originais
se não impugnados (art. 422 e 424, CPC, e 225, CC). Assim, fazem a
mesma prova que os originais todos os documentos arrolados no
art. 425, CPC, i.e.:
a) as certidões textuais expedidas por escrivão ou do chefe de se­
cretaria, ou sob sua vigilância e por ele subscritas, de peça dos
autos, do protocolo das audiências ou de outro livro;
b) os traslados e certidões emitidas por oficial público de instru­
mentos ou documentos lançados em suas notas;
c) as reproduções dos documentos públicos, autenticadas por
oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos
originais;
d) as cópias reprográficas de peças do processo judicial declara­
das autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pes­
soal, se não lhes for impugnada a autenticidade;
e) os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados,
quando atestado pelo seu emitente, que as informações confe­
rem com 0 original, sob as penas da lei;

f) as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou


particular, trazidas para os autos pelos órgãos da justiça, pelo
Ministério Público, pela Defensoria Pública, e seus auxiliares, pe­
las procuradorias, pelas repartições públicas e por advogados,
ressalvando-se:
216 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

i. 0 questionamento de sua força p robandi com alegação


fundamentada de adulteração do documento;

ii. a necessidade de preservação do original pelo seu de­


tentor até 0 final do prazo para propositura de ação res­
cisória;

iii. que 0 juiz poderá determinar seu depósito em cartório


ou secretaria, caso se trate de cópia digital de título exe­
cutivo extrajudicial ou de documento relevante para a
instrução;

g) a microfilmagem ou digitalização de documentos físicos (pú­


blicos ou particulares), independentemente do sujeito que 0
tenha juntado, mediante a observância da técnica e dos re­
quisitos estabelecidos em regulamento (cf. art. 3°, X, Lei n.
13.874/2019). No caso da digitalização do documento público ou
particular mediante certificação no padrão da Infraestrutura de
Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), há, como dito, garantia
de integridade, autenticidade e confidencialidade (art. 18, II,
Lei n. 13.874/2019); já na digitalização de documento particular,
adm ite-se, também, qualquer meio de comprovação da auto­
ria, integridade e confidencialidade, desde que tenha sido es­
colhido de comum acordo pelas partes ou aceito pela pessoa a
quem for oposto 0 documento (art. 1 8 , 1, Lei n. 13.874/2019).

► Atenção!
0 telegrama, 0 radiograma ou qualquer outro meio de transmissão
(ex.: fac-símile) tem a mesma força probatória do documento particu­
lar se 0 original constante da estação expedidora tiver sido assinado
pelo remetente. A firma do remetente poderá ser reconhecida pelo
tabelião, declarando-se essa circunstância no original depositado na
estação expedidora (art. 413, CPC). Faz prova, ainda, da data de sua
expedição e de seu recebimento pelo destinatário (art. 414, CPC).
Equivalem a cópias e como tal devem ser tratados (DIDIER; BRAGA; ALE­
XANDRIA, 2017, p. 236).

Observe-se que, na forma do art. 218, CC, os traslados e certidões


enumerados no art. 425, CPC, terão força de instrumento público se
reproduzirem prova produzida em processo judicial (ex.: inspeção
judicial) - i.e., se os originais tiverem sido produzidos em juízo como
prova de algum ato.
Cap. V . Produção de Provas 217

► Atenção!
As reproduções dos documentos particulares, fotográficas ou obtidas
por outros processos de repetição, terão valor de certidões sempre
que o escrivão ou o chefe de secretaria certificar sua conformidade
com o original (art. 423, CPC). Isso significa que, em leitura conjunta
com 0 art. 218, CC, a certidão será um instrumento público que atesta
unicamente que 0 documento particular está nos autos de um processo
e qual 0 seu teor, mas isso não faz do documento particular um instru­
mento público (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 236).
As exigências judiciais de autenticações ou conferência com 0 origi­
nal de cópias e reproduções são despropositadas se não trazem da­
dos objetivos que levantam suspeita quanto à falta de autenticidade;
0 mesmo se diz da impugnação genérica do documento pela parte
contrária, que suscita incidente de verificação ou conferência sem ar­
gumentação específica (art. 424 e 436, parágrafo único, CPC) (DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 236 e 237; contra MARINONI; ARENHART, V . 5,
t. 2, 2005, p. 297 e 298). Essa ilegalidade de exigência de autenticações
e conferências com original se confirmam com uma série de previsões
legais nesse sentido:
i) art. 3° da Lei n. 13.726/2018 prescreve que "na relação dos órgãos
e entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fede­
ral e dos Municípios com 0 cidadão, é dispensada a exigência de:
I - reconhecimento de firma, devendo 0 agente administrativo,
confrontando a assinatura com aquela constante do documento de
identidade do signatário, ou estando este presente e assinando 0
documento diante do agente, lavrar sua autenticidade no próprio
documento; II - autenticação de cópia de documento, cabendo ao
agente administrativo, mediante a comparação entre 0 original e
a cópia, atestar a autenticidade";
II) art. 5°, IX, Lei n. 13.460/2017, prevê 0 direito do usuário de serviço
público a "autenticação de documentos pelo próprio agente pú­
blico, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a
exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida
de autenticidade";
iii) art. 9°, Decreto n. 9.094/2017 (regulam enta a Lei n. 13.460/2017) dis­
põe que, "exceto se existir dúvida fundada quanto à autenticidade
ou previsão legal, fica dispensado 0 reconhecimento de firma e a
autenticação de cópia dos documentos expedidos no País e desti­
nados a fazer prova junto a órgãos e entidades do Poder Executivo
federal".

As fotografias fazem prova do quanto nelas representado, se não


impugnadas (art. 422, CPC) - inclusive as digitais e as extraídas da in-
218 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

ternet. Uma vez impugnadas, deve a parte trazer a autenticação ele­


trônica, senão será 0 caso de realização de perícia (art. 422, § 1°, CPC).

Deve-se observar, contudo, que:

i. em caso de impugnação de fotografia de jornal ou revista, dever


ser trazido 0 exemplar original do periódico; e

ii. 0 legislador ficou silente quanto à fotografia tradicional, mas,


por aplicação do art. 422, CPC, e 225, CC, sustenta-se ter a mes­
ma força probatória, sendo que, se impugnada, será necessária
a apresentação dos negativos (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 237).

Por fim, 0 e-mail impresso faz prova do que representa, mas,


uma vez impugnado, deve ser apresentada a autenticação eletrôni­
ca, senão ser feita a perícia (art. 422 § 3°, CPC).

► Atenção!
Há outras regras especiais e detalhadas sobre a eficácia p ro b an d i dos
documentos particulares nos arts. 415 a 419, CPC:
a) As cartas e os registros domésticos (ex.: agenda), mesmo não as­
sinados, são documentos unilaterais que fazem prova contra seu
autor quando:
i. declaram 0 recebimento de um crédito;
ii. contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de
quem é apontado como credor;
iii. expressam conhecim ento de fatos (declaração testem unhai) para
os quais não se exija determ inada prova (art. 415, CPC).
b) A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento re­
presentativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova con­
tra seu autor (e em benefício do devedor), independentemente
de estar no poder do credor, do devedor ou de terceiro (art. 416,
CPC).
c) Os livros empresariais, mesmo não sendo assinados, provam: i)
contra seu autor, admitindo-se prova em contrário do empresário
(art. 417, CPC), bem como ii) a favor do seu autor, no litígio entre
empresários - se preenchem os requisitos exigidos por lei (art.
418, CPC) e forem confirmados por outros subsídios (art. 226, CC).
Entretanto, "a escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos
que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de
seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados
em conjunto, como unidade" (art. 419, CPC).
Cap. V • Produção de Provas 219

EFICÁCIA PROBATÓRIA DO DOCUMENTO

Tipo de documento Regra geral Regras especiais

Faz prova de sua forma­ Ata notarial: documento


ção e do fato que agente público testemunhai, que
público declara que ocor­ prova declaração e fato
reu na sua presença declarado, ressalvado
questionamento de sua
unilateralidade.

Instrumento público: in­


dispensável quando exigi­
do por lei ou convenção.
Público
Documento público irre­
gular:
força de documento
particular, se assina­
do pelas partes;
força de documento
público, se aparenta
legalidade e há boa-
-fé.

Faz prova contra o Cartas e registros domés­


seu signatário (não a ticos não assinados fazem
favor) - se não hou­ prova contra seu autor
ver dúvida sobre sua dos fatos do art. 415, CPC.
autenticidade
Não faz prova contra Nota escrita pelo credor,
o não-signatário. no documento que es­
pelha obrigação, mesmo
não assinada, faz prova
contra seu autor (art. 416,
Particular
CPC)

Livros empresariais, não


assinados, provam: contra
seu autor; e a favor do
seu autor (se preenchi­
dos requisitos legais), no
litígio entre empresários
(arts. 417 e 418, CPC, e
226, CC).

Cópias/certidões/ Fazem a mesma prova Traslados e certidões que


traslados (e outras que os originais - se não reproduzam prova produ­
reproduções impugnados zida em juízo tem força
mecânicas ou de instrumento público
eletrônicas) (art. 218, CC)
220 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

EFICÁCIA PROBATÓRIA DO DOCUMENTO

Tipo de documento Regra geral Regras especiais

Faz prova do que repre­ Se impugnada fotografia


senta; se impugnado, de jornal ou revista, de­
Fotografia e email deve ser apresentada a ver ser trazido 0 exem­
autenticação eletrônica, plar original do periódico
senão ser feita a perícia

► Atenção!
A data do documento presume-se ser aquela nele aposta, bem como
se presume os fatos ocorridos na data ali afirmada.
Se questionada, pode ser comprovada por todos os meios de prova
admitidos em direito (art. 409, CPC).
Já em relação a terceiros, considera-se datado 0 documento particular:
a) no dia em que foi registrado ou em que foi apresentado em repar­
tição pública ou em juízo; b) desde a morte ou impossibilidade física
de algum dos signatários; c) no dia do ato ou do fato que estabeleça,
de modo certo, a anterioridade da formação do documento (art. 409,
parágrafo único).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em
2017 (FCC), foi considerada correta a seguinte assertiva: "A nota escrita
pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obri­
gação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de
Justiça de M in as C e r a is em 2 0 17 (C o n su lp la n ), pelo gab arito oficial foi
considerada CERTA, dentre outras assertivas, a seguinte constante do
item "III": "Dados representados por imagem ou som gravados em
arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial e servir como
meio de prova".
No concurso para provimento de cargo de juiz de direito do Tribu­
nal de Justiça de Santa Catarina em 2017 (FCC), pelo gabarito oficial,
foi considerada CERTA a seguinte assertiva constante da letra "C": "a
existência e 0 modo de existir de algum fato podem ser atestados ou
documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada
por tabelião; dados representados por imagem ou som gravados em
arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial".
Cap. V • Produção de Provas 221

2.6.4. Produção da prova documental

Os arts. 434-438, CPC, d iscip lin a m a p ro d u ç ã o d a p ro v a d o c u m e n tal.

Inicialmente, 0 art. 434, CPC, estabelece 0 momento adequado


para a produção da prova documental. Dispõe-se que cabe, sob
pena de preclusão:

a) ao autor instruir a petição inicial com os documentos necessá­


rios para provar suas alegações;

b) ao réu instruir a contestação com os documentos necessários


para provar suas alegações; e

c) apesar do silêncio de lei, ao terceiro interveniente instruir a sua


petição de ingresso com os documentos necessários para provar
suas alegações (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 250).

Admite-se, contudo, a teor do art. 435, CPC, a juntada ulterior de


documento, a qualquer momento, quando:

a) tratar-se de documento superveniente, i.e., que tenha sido for-


m ado/conhecido/acessado/disponibilizado após 0 momento
oportuno para sua juntada (como 0 do protocolo da petição
inicial ou da contestação), cabendo à parte demonstrar a cir­
cunstância que obstou a juntada anterior e ao juiz avaliar sua
boa-fé (art. 435, parágrafo único);

b) tratar-se de documento contraposto a documentos juntados


pela outra parte nos autos, visando fazer contraprova em face
deles (art. 435, caput);

c) tratar-se de documento requisitado à repartição pública (art.


438, CPC) ou a ser exibido pela contraparte ou por terceiro me­
diante ordem judicial (art. 396 ss., CPC);

d) tiver por objeto fato superveniente (cf. arts. 342, I, 493/ e 933,
CPC), ocorrido no curso do processo (art. 435, caput);

e) tiver por objeto fato pretérito, já ocorrido, mas que, por motivo
de força maior, não foi deduzido na primeira instância e só foi
arguido na apelação (art. 1.014, CPC) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 251);

f) não observada nenhuma das hipóteses anteriores, ainda as­


sim, sua juntada posterior não causar prejuízo, nem tenha se
222 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

dado de má-fé (assim, AMARAL SANTOS, 1954 p. 326; STJ, 3.a I ,


Aglnt no REsp n. 1608723/MG, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cue-
va, j. em 17.11.2016, publicado no DJe de 25.11.2016; STJ, 4 -a T.,
AgRg no AREsp n. 788.143/PE, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em
17.12.2015, publicado no DJe de 1.2.2016; e, em sede de obiter dic­
tum, STJ, 4.a T., REsp n. 1.072.276/RN, rei. Min. Luís Felipe Salomão,
j. em 21.2.2013, publicado no DJe de 12.3.2013).

Ouando 0 documento consistir em reprodução cinematográfica


ou fonográfica, a parte interessada deverá trazê-lo nos termos aci­
ma, mas será necessária a exposição pública do seu conteúdo audio­
visual na audiência, em contraditório, intimando-se previamente as
partes (art. 434, parágrafo único, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Juiz Leigo do Tribunal de Jus­
tiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi considerada CORRETA
a seguinte assertiva: "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos
autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos
ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram
produzidos nos autos".

Uma vez juntado 0 documento nos autos, 0 juiz deverá garantir


0 contraditório - mas se não 0 fizer, a sentença só será nula se
for nele (documento) fundada, causando prejuízo (STJ, 5.a T., REsp n.
438.188/MG, rei. Arnaldo Esteves, j. em 20.11.2006, publicado no DJe
de 11.12.2006).

Assim, a parte adversa deverá ser intimada para se m anifestar


no prazo de 15 dias - i.e., na contestação, na réplica ou por petição
autônoma/simples, em caso de juntada ulterior de documentos (cf.
arts. 430 e 437, CPC) -, quando poderá, na forma do art. 436, CPC:

a) suscitar a inadm issibilidade da prova documental (ex.: por junta­


da em momento inadequado, quando a apuração do fato exige
prova pericial etc.);

b) arguir sua inautenticidade, baseando-se em argumentação es­


pecífica, não se admitindo alegação genérica nesse sentido (art.
436, parágrafo único) - sendo usual e possível a provocação de
incidente de verificação ou reconhecimento (ARAGÃO, s/a, p. 241;
MARINONI; ARENHART, 2005, p. 309-311);
Cap. V • Produção de Provas 223

c) arguir a falsidade documental, com ou sem deflagração do inci­


dente de arguição de falsidade, baseando-se em argumentação
específica, e indicando meios de prova para demonstrá-la, não
se admitindo alegação genérica nesse sentido (arts. 431 e 436,
parágrafo único);

d) alegar sua ineficácia probatória, quando, apesar de admissível


e verdadeira, não tem 0 condão de provar 0 que se pretende
(ex.: documento testemunhai não faz prova do fato declarado),
cabendo-lhe manifestar-se sobre 0 seu conteúdo. Inclusive, se­
gundo 0 art. 426 do CPC, "0 juiz apreciará fundamentadamente a
fé que deva merecer 0 documento, quando em ponto substan­
cial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou can­
celamento", que são vícios extrínsecos que serão considerados
pelo juiz na formação de sua convicção quanto à sua eficácia
probatória.

Poderá 0 juiz d ilatar 0 prazo para manifestação sobre a prova


documental produzida, tendo em vista a quantidade e a complexi­
dade da documentação, a requerimento da parte (art. 437, § 20, CPC)
ou, até mesmo, de ofício (enunciado n, 107, FPPC).

► Atenção!
0 d o c u m e n t d u m p é um ilícito processual, constatado em países de
common law, consistente na juntada de um grande número de docu­
mentos (enxurrada de documentos) sem a demonstração pontual de
que cada documento está vinculado à comprovação de ao menos um
fato controvertido no processo.
Ao produzir a prova documental, a parte não pode apresentar, num
só ato, um aglomerado de documentos relevantes e irrelevantes, e
simplesmente alegar, de forma genérica, que os fatos estão provados.
É seu papel demonstrar a pertinência de cada um deles, especifica­
mente, de modo que a outra parte não seja pega de surpresa com um
documento relevante m isturado e perdido num m ar de docum entos
sem qualquer vínculo com 0 processo. Isso impede ou dificulta que
a outra parte possa impugnar tais documentos e, até mesmo, trazer
contraprova diante deles (YARSHELL; 2019).
Trata-se, pois, de conduta ilícita que atenta contra a boa-fé, 0 contra­
ditório e a ampla defesa.
224 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Atenção!
No que se refere à possibilidade de arguição de falsidade documental,
há que se fazer algumas colocações.
É possível arguir-se:
a) a falsidade material, quando 0 documento é falso por vício na
sua formação ou por inserção de alteraçõ es posteriores (ex.: as­
sinatura falsa, adulteração de gravação, acréscim o de texto no
documento assinado em branco, cf. art. 428, p. único, CPC) (AMARAL
SANTOS,, 1954, p. 454), ou
b) a falsidade ideológica, quando a declaração ou fato representa­
dos são falsos, havendo vício em seu conteúdo (ex.: negócio sim u­
lado ou oficial atesta ter visto 0 que não viu).
Não se admite, contudo, a arguição de falsidade ideológica de docu­
mento dispositivo, que contenha declaração de vontade, subsistindo
instrumentos próprios para sua desconstituição, como a ação autôno­
ma de invalidade (cf. THE0 D0 R0 JUNIOR, 1988, p. 32-41; STJ, 4a T., REsp
19920/PR, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 15.06.1993, publi­
cado no DJ de 25.10.1993; STJ, y T., REsp 167.726/SP, rei. Min. Carlos Al­
berto Menezes Direito, j. em 23.08.1999, publicado no DJ de 18.10.1999;
STJ, 5a T., REsp n. 717.216/SP, Rei. Min. Laurita Vaz, j. em 04.12.2009, publi­
cado no DJe de 08.02.2010; STJ, 3a T., AgRg no Ag n. 354.529/MT, Rei. Min.
Castro Filho, j. em 30.04.2002, publicado no DJ de 03.06.2002);
A falsidade pode ser deduzida como questão incidental, cuja solução
na fundamentação da decisão poderá revestir-se da coisa julgada de
regime especial, se presentes os pressupostos do art. 503, § 1», CPC (cf.
capítulo de coisa julgada); ou, havendo requerimento da parte nesse
sentido, como questão principal, objeto de ação dedaratória inciden­
tal, cuja solução se dará no dispositivo da sentença com aptidão para
fazer coisa julgada de regime comum (arts. 19, II, 430, parágrafo único,
e 433, CPC) (visualizando a manutenção da ação dedaratória incidental
nesse caso, MEDINA, 2017, p. 723; MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016,
p. -391-397 ; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016. p. 9 7 9 e 980);
A arguição será processada por incidente processual (cf. arts. 430-433,
CPC), que co rrerá nos mesmos autos, e não suspenderá 0 procedim en­
to principal, devendo ser:
a) provocada na contestação, réplica ou petição autônoma, com ex­
posição da causa de pedir, do pedido de declaração de falsidade,
e a indicação dos meios de prova a serem utilizados, no prazo de
15 dias contados da intimação da juntada do documento (art. 430,
CPC) - sob pena de predusão e presunção de autenticidade do
documento (cf. art. 411, HI, CPC), salvo omissão por erro de fato ou
coação e ajuizamento de ação autônoma para discutir a falsidade
(DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 265);
Cap. V • Produção de Provas 225

b) determinada, na sequência, a intimação da parte adversa para se


manifestar em 15 dias;
c) desentranhado 0 documento por aquele que 0 juntou, quando
houver prévio acordo nesse sentido, caso em que 0 incidente per­
derá seu objeto; senão, ser
d) determinada a realização de exame pericial (art. 432, CPC) - ob­
servando-se que 0 ônus de prova é do arguente, salvo se questio­
nada a assinatura do documento quando 0 ônus de prova será de
quem a lançou (art. 429, CPC); e, enfim,
e) resolvido 0 incidente na sentença (art. 433, CPC), caso em que,
acolhida a arguição, será reconhecida a falsidade ou a inautentici-
dade do documento im pugnado, sustando-se a sua eficácia proba­
tória (art. 427, CPC) e inutilizando-o como fonte de prova.
De acordo com entendimento do STJ, no incidente de arguição de
falsidade não é cabível a condenação do vencido ao pagamento de
honorários, respondendo apenas pelas respectivas despesas pro­
cessuais. Isso porque, no incidente de falsidade, reconhece-se que
0 documento é falso ou não, competindo exclusivamente à sentença
proferida na ação principal a valoração da prova. 0 resultado do in­
cidente, contudo, será considerado, ao final do pro-cesso principal,
no arbitramento da verba honorária (confiram-se: STJ, 3.a T., REsp n.
172.878/MG, rei. Min. Ari Pargendler, j. em 19.10.2000, publicado no Dj
de 05.03.2001; STJ, 3-a T., REsp n. 579.530/GO, rei. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, j. em 06.05.2004, publicado no DJ de 31.05.2004; STJ,
3. a T., REsp n. 757.846/GO, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em
06.04.2006, publicado no DJe de 15.05.2006; STJ, 3.a T., AgRg no REsp n.
1024640/DF, rei. Min. Massami Uyeda, j. em 16.12.2008, publicado no
DJe de 10.02.2009; STJ, 4 -a T., AgRg no Ag n. 1381247/RJ, rei. Min. Maria
Isabel Gallotti, j. em 17.05.2012, publicado no DJe de 30.05.2012; STJ,
4. a T., Pet 7.808/GO, rei. Min. Marco Buzzi, j. em 07.02.2017, publica­
do no DJe de 28.03.2017; STJ, 4 -a T., Aglnt no REsp n. U39734/SP, rei.
Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 05.12.2017, publicado no DJe de
12.12.2017)

► C o m o e s s e a s s u n t o fo i c o b r a d o e m c o n c u r s o ?

No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em


2017 (VUNESP), foi considerada correta a seguinte assertiva: "a falsi­
dade de documento será resolvida como questão incidental e sobre
a decisão não incidirá a autoridade da coisa julgada, salvo se a parte
requerer que 0 juiz decida a falsidade como questão principal".
226 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro


do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi conside­
rada FALSA a seguinte assertiva: "A arguição de falsidade documental,
por não ter natureza meritória, será resolvida necessariamente como
questão incidental, sendo vedado às partes requerer que 0 juiz decida
esse ponto como questão principal".

2.6.5. Requisição e exibição de coisa ou documento

É possível que a parte não disponha do documento necessário


para provar suas alegações, ficando impossibilitada de juntá-lo com
a petição inicial ou contestação. Nesse caso, a parte pode requerer
ao juiz que promova a requisição do documento junto à repartição
pública (art. 438, CPC) ou determine sua exibição pela parte adversá­
ria ou por terceiro (art. 396-404, CPC).

a) Requisição à repartição pública.

0 juiz, de ofício ou a requerimento, a qualquer tempo e grau de


jurisdição, pode determ inar a requisição à repartição pública: a) da
certidão necessária para comprovação da alegação da parte; e/ou
b) do procedimento administrativo de interesse da fazenda pública.

Recebidos os autos do procedimento administrativo, 0 juiz de­


terminará que se extraiam, no prazo máximo e improrrogável de 30
dias, as certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar,
e das que forem indicadas pelas partes. Em seguida, devolverá os
autos à repartição de origem (art. 438, § 10, CPC).

As repartições públicas poderão fornecer as certidões e os autos


d e p ro c e d im e n to a d m in is tra tiv o p e la v ia e le trô n ic a , co n fo rm e d is ­
posto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato
fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento original
digitalizado (art. 438, § 2°, CPC).

Há quem admita a possibilidade de a requisição judicial de do­


cumentos também ser dirigida a entes privados, como bancos e em­
presas de telefonia (CAMBI, 2006, p. 228).

Junto a isso, 0 juiz também pode ordenar, de ofício ou a reque­


rimento da parte, exibição de coisa ou documento que se encontre
em poder da outra parte ou de terceiro (art. 396 ss., CPC) (ratifican-
Cap. V . Produção de Provas 227

do a possibilidade de fazê-lo de ofício, MOREIRA, 2008, p. 60; FUX, 2001


p. 628; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016, p. 954).

b) Exibição em face da parte adversária.

A exibição de coisa ou documento promovida em face da par­


te ad versária, gera simples incidente processual, que correrá nos
mesmos autos - ou poderá ser objeto de ação probatória autônoma,
nos termos dos arts. 381 a 383, CPC (vide enunciados n.° 119 e 129,
da jornada de Processo Civil do CJF/STJ, STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC,
rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no
DJe de 08.11.2019).

0 requerimento deverá ser formulado na petição inicial (pelo au­


tor), na contestação (pelo réu), na petição de ingresso (por terceiro
interveniente) ou por petição simples (se em momento posterior),
onde deverá constar:

a) 0 pedido líquido de condenação na obrigação de exibir, i.e., com


a individualização mais completa possível da coisa ou documen­
to a ser entregue (art. 397, I, CPC) (individuação esta que só
precisa ser suficiente para não restar dúbio 0 objeto da exibição,
STJ, 3,a T., REsp n. 862.448/AL, rei. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. em 15.3.2007, publicado no DJe de 25.6.2007),

b) arrim ado na respectiva causa de pedir, que pressupõe a de­


monstração de que a coisa ou documento existe e está em po­
der do adversário (art. 397, III, CPC), e da finalidade da prova, in­
dicando os fatos que se relacionam com 0 documento ou com a
coisa (art. 397, II, CPC).

Admitido 0 requerimento, será determinada a intimação da par­


te requerida, na pessoa do seu advogado (cf. THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016,
p. 956; DINAMARCO, 2001, p. 572; MACHADO, 1997, P- 361; exigindo, tam­
bém, intimação pessoal, MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 423),
p a ra a p re s e n t a r s u a re s p o s t a no p ra z o d e 05 d ia s , q u a n d o p o d e rá :

a) reconhecer a procedência do requerimento, satisfazendo-o, de


modo a exibir a coisa ou documento tal como pleiteado;

b) manter-se inerte (sem exibir a coisa ou responder 0 requeri­


mento), com uma recusa tácita a exibir, quando operar-se-á a
presunção relativa de veracidade do fato de que se pretendia
provar (confissão ficta), cf. art. 400, 1, CPC;
228 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

c) recusar-se a exibir ilicitamente, nas hipóteses do art. 399, CPC,


quando operar-se-á a presunção de relativa veracidade do
fato de que se pretendia provar (confissão ficta), cf. art. 400,
II, CPC - que pode ser afastada com outras provas (STJ, i . a T.,
REsp n. 989.616/TO, rei. Min. Luiz Fux, j. em 20.5.2008, publicado
no DJe de 18.6.2008; STJ, 2.a S., REsp n. 1.333.988/SP, rei. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 9.4.2014, publicado no DJe de
11.4.2014);

► Atenção!
Há precedente do STJ que nega a aplicação da sanção de confissão
ficta quando a exibição é veiculada por ação probatória autônoma,
tendo em vista a regra oriunda do art. 382, §2.°, CPC ( " 0 Juiz não se
pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre
as respectivas consequências jurídicas"). Preserva, contudo, a possibi­
lidade de incidência de medidas coercitivas (STJ, 3.* T., REsp n. 1803251/
SC, rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no
DJe de 08.11.2019).
Trata-se de opção hermenêutica que compromete, contudo, a efetivi­
dade da exibição por essa ação autônoma, tornando-a, nesse aspecto,
menos vantajosa que a exibição incidental. Melhor se revela a interpre­
tação no sentido de que, reconhecida a ilicitude da recusa em exibir na
ação probatória, seja considerada aplicável a pena de confissão ficta
em eventual ação principal, em que se discuta 0 direito material que
se afirma dali nascente.
Mas, ainda assim, ao final da ação probatória autônoma, a parte conti­
nua cega e sem saber se conta ou não com a presunção de ocorrência
do fato probando no momento de decidir se vale a pena ou não 0
ajuizamento dessa ação principal (DIDIER; ALEXANDRIA; BRAGA; 2020, no
prelo).

d) recusar-se a exibir licitamente, nas hipóteses do art. 404, CPC,


inclusive mediante negativa de que esteja em seu poder a coisa
ou 0 documento - cabendo ao requerente, neste último caso, 0
ônus de provar 0 contrário (art. 398, parágrafo único), para que
a recusa possa ser considerada ilícita.

Considera-se, a partir do rol exemplificativo do art. 404, CPC, a re­


cusa lícita, sendo caso de escusa à exibição, quando: "I - concernen­
te a negócios da própria vida da família; II - sua apresentação puder
vio lar dever de honra; III - sua publicidade redundar em desonra à
parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou
Cap. V • Produção de Provas 229

afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal;


IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por
estado ou profissão, devam guardar segredo; V - subsistirem outros
motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem
a recusa da exibição; VI - houver disposição legal que justifique a
recusa da exibição".

► Atenção!
Há alguns dispositivos de leis esparsas que repercutem na exigibilida­
de de documentos da pessoa natural ou jurídica, a pedido de ente
público, em especial se disponíveis na própria esfera pública ou tra­
tando-se de certidão não prevista em lei.
São casos em que se configura recusa lícita na exibição do documento.
Em primeiro lugar, o art. 2°, Decreto n. 9.094/2017, estabelece regra
sobre a inexigibilidade de documentos diretamente do usuário de ser­
viço público, mais especificamente no sentido de que entes federais
deverão exigir documentos relativos à "regularidade da situação de
usuários dos serviços públicos" ou outros documentos constantes em
base de dados da administração pública federal diretamente daquele
responsável por essa base de dados. Eis 0 seu teor literal: "Salvo dis­
posição legal em contrário, os órgãos e as entidades do Poder Executi­
vo federal que necessitarem de documentos comprobatórios da regu­
laridade da situação de usuários dos serviços públicos, de atestados,
de certidões ou de outros documentos comprobatórios que constem
em base de dados oficial da administração pública federal deverão
obtê-los diretamente do órgão ou da entidade responsável pela base
de dados, nos termos do Decreto n. 8.789, de 29 de junho de 2016, e
não poderão exigi-los dos usuários dos serviços públicos".
Em segundo lugar, 0 art. 30, §3°, Lei n. 13.726/2018, estende regra se­
melhante ao âmbito estadual e municipal, ressalvando a exigibilidade
direta do cidadão de certidão de antecedentes criminais, de informa­
ções sobre pessoas jurídicas, e de outras previstas em lei. Eis 0 seu
texto: "Os órgãos e entidades integrantes de Poder da União, de Esta­
do, do Distrito Federal ou de Município não poderão exigir do cidadão
a a p re se n ta çã o d e ce rtid ã o ou do cum ento e x p e d id o p o r outro órgão
ou entidade do mesmo Poder, ressalvadas as seguintes hipóteses: I
- certidão de antecedentes criminais; II - informações sobre pessoa
jurídica; III - outras expressamente previstas em lei".
Em terceiro e último lugar, 0 art. 3°, XII, Lei n. 13.874/2019, prevê 0
direito, essencial para 0 desenvolvimento e 0 crescimento econômicos
do País, que toda pessoa natural ou jurídica tem de "não ser exigida
pela administração pública direta ou indireta certidão sem previsão
230 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

expressa em lei". Junto a isso, 0 art. 3.0, §11, dispõe que "é ilegal
delimitar prazo de validade de certidão emitida sobre fato imutável,
inclusive sobre óbito".
Insta registrar a aplicação à exibição judicial de documentos dessas
regras acima transcritas: "se a parte compõe a administração pública,
não pode ela exigir da parte contrária, nas situações descritas acima,
a exibição de documentos - se não pode fazê-lo extrajudicialmente,
tampouco se admite que 0 faça judicialmente. Excepcionam-se os casos
descritos nos incisos do §3° do art. 3° da Lei n. 13.726/2018" (cf. DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRA, 2019, p. 279). Trata-se, como dito, de casos de recu­
sa lícita em exibir esses documentos em juízo.

Quando a causa que enseje a licitude da recusa disser respeito a


apenas uma parcela do documento, a parte exibirá a outra em car­
tório, da qual será extraída cópia reprográfica, devendo ser de tudo
lavrado auto circunstanciado (art. 404, parágrafo único, CPC).

Considera-se, a teor do art. 399, CPC, a recusa ilícita quando não


se enquadrar nas hipóteses do art. 404, CPC, ou quando:

a) 0 requerido tiver obrigação legal de exibir (ex.: sociedade exibir


livros para sócio);

b) 0 requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo,


com 0 intuito de constituir prova, em nome da boa-fé, da coope­
ração e da comunhão da prova (NEVES, 2017, p, 776);

c) 0 documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

0 juiz prosseguirá com a instrução do incidente, que será resolvi­


do por decisão interlocutória agravável (art. 1.015, VI, CPC).

Acolhido 0 pedido, 0 juiz poderá valer-se de m edidas executivas


n e c e s s á ria s , c o e rc itiv a s ou s u b -ro g a tó ria s , p a ra d a r c u m p rim e n to à
obrigação de exibir (ao lado da imposição da pena de confissão
ficta, se cabível) (art. 400, parágrafo único, CPC) (contra m edidas de
execução agora previstas em lei, entendendo que se desatende ônus
e não dever sujeito a sanção, DINAMARCO, 2001, p. 571; entendendo
que só serão aplicadas quando a presunção não puder ser aplicada,
NEVES, 2017, p. 778; BUENO, 2016, p. 361).

► Atenção!
Recentemente, a 2.a Seção do STJ afetou 0 tema ao rito dos recursos
repetitivos, do que resultará a fixação de tese vinculante a respeito
Cap. V . Produção de Provas 231

do cabimento (ou não) de multa cominatória como medida voltada a


forçar a exibição (incidental ou autônoma) de documentos relativos a
direito disponível, na vigência do CPC/2015, especificamente à luz do
art. 400, parágrafo único, do CPC/2015, cuja redação não constava no
CPC/1973. (STJ, 2a Seção, ProAfR no REsp 1763462/MG, Rei. Min. Paulo de
Terso Sanseverino, j. em 30/10/2018, DJe 06/11/2018. 0 recurso ainda não
havia sido julgado até 0 fechamento desta edição).

c) Exibição em face terceiro.

A exibição de coisa ou documento promovida em face de terceiro


gera um processo incidente, iniciado por petição inicial e autônoma,
e cujos autos apartados ficarão apensos aos autos principais - ou
poderá ser objeto de ação probatória autônoma, nos termos dos
arts. 381 a 383, CPC (vide enunciados n.° 119 e 129, da jornada de Pro­
cesso Civil do CJF/STJ, e STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC, rei. Ministro Mar­
co Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no DJe de 08.11.2019).

Protocolada a petição inicial, e admitida a demanda, será deter­


minada a citação do terceiro para respondê-la no prazo de 15 dias
(art. 401, CPC), quando poderá:

a) reconhecer a procedência da demanda, satisfazendo a obriga­


ção, de modo a exibir a coisa ou documento tal como pleiteado;

b) m anter-se inerte (sem exibir a coisa ou responder 0 requeri­


mento), com uma recusa tácita a exibir, sendo caso de aplicação
do art. 403, CPC, abaixo comentado;

c) recusar-se a exibir ilicitamente, quando 0 juiz poderá ordenar


0 depósito do documento/coisa, no prazo de 05 dias, sob pena
de busca e apreensão (se necessário, com uso de força policial),
pagamento de multa e outras m edidas executivas que se façam
necessárias (coercitivas ou sub-rogatórias) - isso tudo sem pre­
juízo da responsabilidade por crime de desobediência (art. 403,
p. único, CPC);

d) recusar-se a exibir licitamente, nas hipóteses do art. 404, CPC,


inclusive mediante negativa da obrigação de exibir ou de que
esteja em seu poder a coisa ou 0 documento - cabendo ao
requerente, neste último caso, provar 0 contrário.

Em caso de recusa, 0 juiz prosseguirá com a instrução, desig­


nando audiência especial, para tomar 0 depoimento do terceiro.
232 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

das partes e, se necessário, de testemunhas (art. 402, CPC). Ao final,


encerrará 0 processo por sentença apelável.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Advogado Junior da COCEL
em 2011, foi exigida a seguinte questão:
Quanto ao processo de conhecimento, dentro do capítulo das provas,
é correto afirmar:
A) Em se tratando da confissão, esta ocorre quando a parte admite
a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao ad­
versário, podendo ser, contudo, apenas judicial, haja vista 0 princípio
constitucional do contraditório.
B) Na prova documental, a incumbência quanto ao ônus probatório, em
se tratando de falsidade de documento, compete à parte que produziu
0 documento, enquanto que, em se tratando de contestação de assina­
tura, à parte que a arguir.
C) A prova testemunhai é sempre admissível, não dispondo a lei de
modo diverso. Todavia, 0 juiz indeferirá a inquirição de testemunhas
sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte, ou
que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
D) 0 juiz nomeará 0 perito, fixando de imediato 0 prazo para entrega
do laudo, incumbindo às partes, no prazo de 10 dias, contados da
intimação do despacho de nomeação, indicar 0 assistente técnico e
apresentar quesitos.
E) 0 juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, até a fase do
saneamento do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se
esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provim ento do cargo de Analista Judiciário -Área
Judiciária do TRE/PE em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão:
No que se refere às provas no processo civil, assinale a opção correta.
A) Foi adotado 0 sistema do livre convencimento puro na valoração
das provas pelo juiz.
B) 0 ônus da prova incumbirá à parte que produziu 0 documento,
quando for contestada a autenticidade deste.
C) Devido ao fato de os indivíduos com menos de dezesseis anos de
idade serem incapazes para depor, 0 juiz não pode admitir que
eles deponham.
Cap. V . Produção de Provas 233

D) É permitido ao advogado requerer o depoimento pessoal da parte


que esteja sob o seu patrocínio.
E) São admitidos os meios típicos e atípicos para a prova dos fatos
em juízo, ainda que tais meios sejam moralmente ilegítimos.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

2.7. Prova indiciária

A máxima de experiência é 0 juízo que a pessoa de cultura me­


diana, situada em determinado tempo e lugar, constrói a partir da
observação daquilo que diuturnamente acontece. Por ex., em águas
paradas proliferam mosquitos, 0 comércio fica mais movimentado
no período do natal.
Pode ter natureza "comum", quando decorre do cotidiano, da
própria experiência de vida da pessoa; ou natureza "técnica", quan­
do se consolida a partir de um saber técnico, que seja peculiar a
uma arte, profissão ou ciência, mas de conhecimento vulgar (ex.:
período de gestação da mulher) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 76 ss.).
A máxima de experiência, prevista no art. 50, Lei n. 9.099/1995, e
no art. 375, CPC, tem dois importantes papéis no contexto do Direito
probatório.
Em primeiro lugar, atua como critério de valoração da prova,
colocando-se como um limite para a formação do convencimento
motivado do magistrado. Por ex., pouco valor é dado ao depoimento
de uma testemunha daltônica sobre a cor do carro alegadamente
verde.
Em segundo lugar, atua como instrumento de apuração de fatos,
na construção da presunção judicial e da prova prima fade.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No co n cu rso p a ra pro vim ento d e cargo d e P ro m o to r d e Justiça d o Mi­
nistério Público de São Paulo em 2019 foi exigida a seguinte questão:
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) A legislação processual civil, como regra, distribui estaticamente 0
ônus da prova entre as partes.
b) A legislação processual civil adotou a possibilidade de aplicação
da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
234 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

c) 0 juiz não pode aplicar as regras de experiência comum subminis-


tradas pela observação do que ordinariamente acontece.
d) As partes podem convencionar a distribuição diversa do ônus da
prova, desde que não envolva direito indisponível e não torne
excessivamente difícil 0 exercício do direito por uma delas.
e) 0 juiz pode aplicar as regras de experiência técnica, ressalvado 0
exame pericial.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "C".

A presunção judicial é um raciocínio lógico construído pelo juiz,


que parte de um indício (fato secundário) para, com base em suas
máximas de experiência, concluir pela ocorrência do fato principal.
0 indício aponta, sugere, "indica", a ocorrência de um fato principal,
0 fato probando (MOREIRA, 1977, p. 56-57), consideradas as máximas
de experiência do julgador.

Por exemplo, trocas de e-m ails com minutas ou rascunhos de um


contrato é indício de sua existência (do contrato); olhos vermelhos,
lentidão na fala, apetite anormal, podem ser indício de consumo de
planta psicotrópica como droga alucinógena.

Fato secundário (in d ício )_______________________ Fato principal

Máximas de experiência

A presunção judicial não é, portanto, rigorosamente, um meio de


prova, mas, sim, um raciocínio judicial. É muito útil na apuração de
fatos futuros (ex.: ilícito iminente) e de difícil verificação (ex.: má-fé
subjetiva, dano moral).

► Atenção!
A prova por amostragem pode ser utilizada quando se está diante de
um conjunto de fatos semelhantes entre si, de modo que a prova de
uma parte deles (dessa "amostragem") seria indício que permitiría
concluir a ocorrência de todos (considerados como um todo), mediante
típica presunção judicial. É um tipo de prova indiciária.
É, também, um tipo de prova estatística. 0 raciocínio judicial será acei­
tável se pautado em "padrões gerais de estatística", de acordo com
0 M a n u a l f o r C o m p le x Litig a tio n , Fo urth (Disponível em: < https://public.
resource.org/scribd/8763868.pdf>. Acesso em 09 jan 2020), devendo-se
observar se 0 conjunto fático considerado como um todo foi adequa­
damente selecionado e especificado, se a "amostra" dele é expressiva
Cap. V • Produção de Provas 235

o bastante para representar o todo, e se as informações dali colhidas


foram analisadas com base em "princípios estatísticos aceitáveis" e
expostas com cuidado.
Trata-se de meio de prova eficiente, já que se revela mais rápido e ba­
rato, permitindo, muitas vezes, que a parte não recaia em uma prova
diabólica.
Por exemplo, uma perícia realizada sobre amostras de dada peça de
um automóvel pode permitir concluir que todas elas (todas as peças
equivalentes) estão defeituosas e não funcionam adequadamente. Isso
pode servir de fundamento para obrigar a montadora a fazer um r e c a ll
de todo O lote (cf. DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 90 e 91).
A súmula n. 574, STJ, admite a prova por amostragem (perícia por
amostragem do produto apreendido) para comprovação da materiali­
dade do delito de violação de direito autoral no processo penal, 0 que
autoriza concluir pela admissibilidade desse tipo de prova indiciária
também no processo civil.

Já a prova prima facie , prova de primeira aparência ou prova por


verossimilhança é um tipo diferente de raciocínio judicial. 0 juiz, com
base em suas máximas de experiência, conclui pela verossimilhança
e ocorrência do fato principal. A verossimilhança é tamanha a ponto
de se considerar o fato prima facie provado (AMARAL SANTOS, 1955,
v. 5, p. 432 e 441).

Assemelha-se à presunção judicial por ser uma conclusão ou ila­


ção judicial; dela (presunção) se afastando, contudo, por não partir
de um indício.

Por exemplo, a inscrição do nome de um consumidor em cadas­


tro de proteção ao crédito permite concluir, prima facie, a partir da­
quilo que corriqueiramente acontece, pela existência de nexo causai
e de dano moral (cf., p. ex., STJ, 4* I , AgRg no AREsp n. 288.347/RS,
rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 23.4.2013, publicado no DJe de
26.4.2013).

2.8. Prova em prestada


A prova emprestada é a importação de prova produzida em
outro processo (TALAMINI, 1998, p. 93), que entra na forma de do­
cumento (ex.: 0 laudo pericial ou 0 termo de depoimento da tes­
temunha já falecida), preservando, contudo, sua eficácia originária
(TALAMINI, 2001, p. 85).
236 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Para ser admitida, é necessário que tenha sido produzida no


processo originário assegurando-se 0 contraditório (art. 372, CPC)
para a parte contra quem ela será utilizada (assim, DINAMARCO, 2001,
p. 98; TALAM INI, 2001, p. 95; exigindo que ambas tenham participado,
NERY JR, 2002, p. 156; FUX, 2001, p. 604; GRINOVER, 1993, p. 65)

Se nenhuma das partes participou do processo originário, há


quem entenda que não há problem a em im portá-la, pois am bas
as partes estariam na mesma situação, bastando garantir 0 con­
traditório no processo para 0 qual ela foi trazida (assim , STJ, Cor­
te Especial, EREsp n. 617.428-SP, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em
4.6.2014; adm itindo prova em prestada ainda que não haja id enti­
d ade de partes, enunciado n. 30 das Jornadas de Processo Civil do
Conselho da Justiça Federal; exigindo contraditório no processo
de origem e de destino, enunciado n. 52 do FPPC).
Admite-se a prova em prestada de:

a) processo penal (STJ, i a. T., AgRg no Agravo em Recurso Especial


n. 24.940/RJ, rei. Min. Napoleão Nunes Maia, j. em 18.2.2014).
Segundo a Súmula n. 591, STJ, é perm itida, até mesmo, a "p ro ­
va em prestada" de processo penal traslad ad a para 0 proces­
so adm inistrativo disciplinar, "desde que devidam ente autori­
zada pelo juízo competente e respeitados 0 contraditório e a
am pla defesa". Observa-se que, em precedentes que origina­
ram essa súm ula, fala-se de prova im portada de processo pe­
nal (ap esa r do enunciado sum ular não conter essa restrição),
e se trata, inclusive, da interceptação telefônica.

b) inquérito policial (STJ, 5.a T., RHC n. 52.209/RS, rei. Min. Jorge Mus-
si, j. em 20.11.2014, publicado no DJe de 27.11.2014) e

c) inquérito civil (para ação civil pública, por ex.) (assim, mas ressal­
vando sua força probatória relativa, STJ, 2.a T., REsp n. 1.280.321/
MG, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 6.3.2012, publicado
no DJe de 9.3.2012, ou só aceitando aquelas que foram reprodu­
zidas no processo judicial, STJ, i . a T., AgRg no AREsp n. 113.436/SP,
rei. Min. Benedito Gonçalves, j. em 10.4.2012, publicado no DJe de
18.5.2012; STJ, 2.a T., REsp n. 401.472/RO, Rei. Min. Herman Benja­
min, j. em 15.6.2010, publicado no Dje de 27.4.2011; ou só afastan­
do elas se outras tiverem sido produzidas em contraditório, STJ,
2.a T., REsp n. 849.841/MG, rei. Min. Eliana Calmon, j. em 28.8.2007,
publicado no Dje de 11.9.2007; STJ, 2.a T., REsp n. 644.994/MG, rei.
Min. João Otávio Noronha, j. em 17.2.2005, publicado no Dje de
21.3.2005).
Cap. V . Produção de Provas 237

Uma vez importada a prova, por empréstimo, o magistrado dará


a ela o valor que considerar adequado, não ficando preso ao valor
que lhe foi conferido no processo originário.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para o provimento de cargo de Defensor Público da DPE-
-PR em 2017 (FCC) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: " 0
Novo Código de Processo Civil admite a utilização de prova produzida
em outro processo, devendo 0 juiz, contudo, atribuir a ela 0 mesmo
valor dado no processo originário".
No concurso para provimento de cargo de Defensor Público de Minas Gerais
em 2019 (Fundep) foiconsiderada CERTA a seguinte assertiva: "Independen-
temente da forma assumida pela prova constituída no feito originário, a
prova emprestada ingressa no segundo processo sob a forma documental".
No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas
e de Registros do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em
2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: " 0 juiz poderá
admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuin­
do-lhe 0 valor que considerar adequado, observado 0 contraditório".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor Substituto do
MPE-PR em 2017 (MPE-PR) foi exigida a seguinte questão:
Sobre 0 regime das provas no Código de Processo Civil de 2015, assina­
le a alternativa incorreta:
A) 0 direito processual civil incorpora a regra da atipicidade dos
meios de prova, desde que os meios empregados pelas partes
sejam legais e moralmente legítimos.
B) A prova deve constar dos autos do processo e 0 juiz pode valorá-
-la independentemente de quem a produziu nos autos, devendo
indicar na decisão as razões da formação de seu convencimento.
C) 0 juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, obser­
vado 0 contraditório.
D) 0 juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas
pela observação do que ordinariamente acontece.
E) A regra do ônus da prova é aplicada somente em dimensão objeti­
va, servindo como regra de julgamento a ser aplicada pelo magis­
trado em caso de dúvida sobre as alegações de fato das partes.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".
238 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

3. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E jULGAMENTO

A audiência de instrução e julgamento é uma sessão pública (art.


368, CPC) - salvo exceções de lei (ex.: segredo de justiça) - presidida
pelo juízo (arts. 358-360, CPC), com 0 objetivo de tentar conciliar as
partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa (DINAMARCO,
2003, v. 3, p. 636 e 637).

► Atenção!
0 juiz exerce 0 papel especial de diretor da audiência (art. 360, CPC),
cabendo-lhe presidir e conduzir as suas atividades.
Assim, incumbe ao juiz-diretor, no exercício do poder de polícia, manter
a ordem e 0 decoro, ordenando que se retirem da sala de audiência
os que se comportarem inconvenientemente, bem como requisitando,
se necessário, força policial.
Deverá, contudo, tratar com urbanidade as partes, seus advogados, 0
membro do Ministério Público, 0 defensor público, e qualquer pessoa
que participe do processo, bem como registrar em ata todos os reque­
rimentos apresentados em audiência, com exatidão.

Trata-se de ato processual complexo, integrado por uma suces­


são de atos coordenados, que transcorrem na seguinte ordem:

a) inicialmente, 0 juiz deverá, no dia e na hora designados, declarar


aberta a audiência, ordenando que sejam apregoados as partes
e seus procuradores, bem outras pessoas que dela irão participar
(art. 358, CPC) - 0 que, na prática, se resume no ato informal do
juiz de determinar que 0 auxiliar de Justiça convoque (ou apre­
goe) aqueles que participarão da sessão, para que entrem na
sala, tomem seus assentos, e se iniciem os respectivos trabalhos;

b) ato contínuo, o oficial de justiça fará o pregão inicial acima re­


ferido, que é ato essencial para a abertura da audiência, sendo
que sua ausência poderá im plicar invalidade da audiência, se
houver prejuízos (AMARAL SANTOS, v. 2, cit., p. 294; CARNEIRO, 2001,
p.15);
c) instalada a audiência, 0 juiz partirá para a tentativa de concilia­
ção das partes, mesmo que antes tenham sido utilizados outros
métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação
e a arbitragem. Havendo conciliação, deverá ser registrada por
escrito e homologada por sentença judicial, senão, 0 juiz dará
início à produção da prova;
Cap. V . Produção de Provas 239

d) a prova oral será, então, produzida, preferencialmente, na se­


guinte ordem, estabelecida no art. 361, CPC - ressalvada a pos­
sibilidade de inversões e mudanças de ordem, em razão das
peculiaridades do caso e da efetividade da tutela, cf. art. 139, VI,
CPC:

i. a princípio, 0 perito e os assistentes técnicos responderão os


quesitos de esclarecimentos apresentados na forma do art.
477 - caso não tenham sido respondidos anteriormente por
escrito. Em sendo cabível, esse poderá ser 0 momento para
a realização da chamada perícia simplificada, mediante a in­
quirição do perito e dos assistentes técnicos sobre pessoas
ou coisas que tenham avaliado informalmente (art. 464, §§ 2°
e 3o, CPC);

ii. na sequência, serão colhidos os depoimentos pessoais do


autor e, após, do réu;

iii. por fim, as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu,


sucessivamente, serão inquiridas;

iv. salienta-se, contudo, no art. 361, parágrafo único, que, en­


quanto depuserem quaisquer desses sujeitos, não poderão
os advogados e 0 membro do Ministério Público (e 0 defen­
sor público, apesar da omissão de lei, cf. NEVES, 2017, p. 712)
intervir ou ap artear, sem licença do juiz;

e) finda a instrução, é chegado 0 momento do debate final, que


deverá ocorrer:

i. a princípio, mediante alegações finais orais, quando 0 juiz


dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como
ao membro do Ministério Público, se for 0 caso de sua inter­
venção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério
d o ju iz (a rt. 364, cap u t, CPC);

ii. entretanto, quando constatada a complexidade de fato ou


de direito da causa, 0 debate oral poderá ser substituído
por mem oriais escritos, a serem apresentadas pelo autor e
pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for 0 caso de
sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias,
assegurada vista dos autos (art. 364, § 2°, CPC). A substituição
por memoriais escritos pode decorrer de acordo das partes.
240 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

dentro dos limites do art. 190, CPC (como já dizia, na vigência


do Código anterior, AMARAL SANTOS, v. 2, p. 300);

► Atenção!
Há uma ressalva a ser feita quanto ao prazo para alegações finais
orais.
Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente (que figure como litis-
consorte, a ex. do chamado), será somado 0 tempo do prazo legal (20
minutos) com 0 tempo da prorrogação (10 minutos), e os 30 minutos re­
sultantes serão repartidos por todos os advogados dos litisconsortes,
se tiverem convencionado algo de modo diverso (ex.: um advogado
fala por todos) (art. 364, § i°, CPC)

f) encerra-se, enfim, a audiência com a prolação da sentença (que


será objeto de abordagem no capítulo seguinte), que poderá ser:

i. oral, proferida pelo juiz em mesa de audiência - quando


será registrada por escrito, mediante ditado, pelo auxiliar
de justiça; ou

ii. escrita, quando elaborada pelo juiz, posteriormente, no seu


gabinete, no prazo impróprio de 30 (trinta) dias (art. 366,
CPC).

Pode 0 juiz optar, contudo, por não sentenciar e converter 0


julgamento em diligência probatória, retornando à instrução (com
a produção de qualquer meio de prova), para buscar evidências
sobre alegações de fato não devidamente esclarecidas, respeitados
0 contraditório e os limites já vistos para os poderes instrutórios do
juiz (DINAMARCO; 2003; v. 3, p. 645).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Escrevente Técnico Judiciário
do TJSP em 2017 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão:
Numa audiência de instrução e julgamento, 0 juiz determinou que pri­
meiro se ouvissem as testemunhas das partes, e, após isso, fossem
prestados os esclarecimentos dos peritos. Além disso, no momento dos
debates orais, numa ação em que havia interesse de menores, conce­
deu prazo de 40 minutos para 0 advogado do autor e de 30 minutos
para 0 advogado do réu e para 0 promotor de justiça se pronunciarem.
Diante dessa situação, é correto afirmar que 0 juiz
Cap. V • Produção de Provas 241

A) acertou em todos os seus atos, pois a ordem da oitiva é passível


de modificação a critério do juiz, bem como os prazos para deba­
tes orais devem ser estipulados pelo magistrado.
B) acertou ao inverter a ordem da colheita de provas em audiência,
pois não há uma obrigatoriedade nesse roteiro; mas errou ao fixar
limite de tempo de 40 minutos para 0 pronunciamento em razões
finais do advogado do autor, prazo superior ao estabelecido em lei.
C) somente errou ao inverter a ordem de oitiva do perito, tento em
vista que a lei determina que, obrigatoriamente, sejam ouvidos
primeiro 0 perito e depois as testemunhas.
D) errou na questão da inversão da ordem das provas em audiência,
bem como ao conceder prazo maior para uma das partes em de­
trimento das outras, ferindo 0 princípio da igualdade processual.
E) errou unicamente ao conceder prazo para 0 ministério público,
tendo em vista que somente as partes devem participar dos deba­
tes orais, cabendo ao promotor apenas manifestar-se por escrito
por meio de memoriais.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi considerada
FALSA a seguinte assertiva: " 0 juiz poderá proferir a sentença em audiên­
cia ou posteriormente, atendendo ao prazo de trinta dias úteis previsto
no Código de Processo Civil, fator esse que deve ser observado pelo
Judiciário por se tratar de prazo próprio expresso no referido código".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Juiz Leigo do Tribunal Jus­
tiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi exigida a seguinte
questão:
Conforme dispõe 0 Código de Processo Civil, na audiência de instrução
e julgamento, as provas orais devem obedecer, preferencialmente, a
seguinte ordem:
a) autor - réu - perito - testemunhas.
b) testemunhas - réu - perito - autor.
c) perito - testemunhas - autor - réu.
d) perito - autor - réu - testemunhas.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "D".
242 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A audiência de instrução e julgamento é um ato eminentemente


oral, mas a lei impõe a documentação escrita de todos os seus atos
e eventos, em termo físico ou eletrônico.

Assim, 0 art. 367, CPC, dispõe que 0 servidor lavrará, sob dita­
do do juiz, termo que conterá, em resumo, 0 ocorrido na audiên­
cia (como ausências, incidentes, questões suscitadas, depoimentos
prestados), bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a
sentença, se proferida no ato.

Subscreverão 0 termo 0 juiz (que rubricará todas as suas folhas,


se são autos em papel), os advogados, 0 membro do Ministério Pú­
blico e 0 escrivão ou chefe de secretaria - dispensadas as partes,
exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advo­
gados não tenham poderes (art. 367, §§ 1° e 2°, CPC).

As cópias autênticas dos termos de audiência serão juntadas aos


autos, pelo escrivão ou chefe de secretaria (art. 367, § 3°, CPC).

Quando se estiver diante de autos eletrônicos, 0 ocorrido em


audiência será documentado e armazenado de modo integralmente
digital, em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante
registro em termo, que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo es­
crivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes
(cf. art. 209, § 1°, c/c 367, § 4°, CPC). Eventuais contradições na transcri­
ção deverão ser suscitadas oralmente no momento de realização do
ato, sob pena de predusão, devendo 0 juiz decidir de plano, e orde­
nar 0 registro, no termo, da alegação e da decisão (art. 209, § 2°, CPC).

Admite-se, também, a documentação por gravação da audiência.


Assim, 0 art. 367, § 50, CPC, prevê que a audiência "poderá ser inte­
gralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou ana­
lógico, desde que assegure 0 rápido acesso das partes e dos órgãos
julgadores, observada a legislação específica". É possível, ainda, que
a própria parte tome a iniciativa de realizar a gravação da audiên­
cia, independentemente de autorização judicial (art. 367, § 6°, CPC)
- só se ressalvando, em doutrina, a exigência ética e cooperativa de
comunicar a todos os presentes 0 ato de gravação (DIDIER; BRAGA;
ALEXANDRIA; 2017, p. 38).

Segundo 0 art. 365, CPC, a audiência é una e contínua, 0 que sig­


nifica que tudo deve ocorrer em uma só audiência, cujas atividades
devem ser concentradas em uma única sessão. Admite-se, contudo.
Cap. v • Produção de Provas 243

que seja excepcional e justificadamente, cindida e adiada, quando o


juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível,
em pauta preferencial (art. 365, parágrafo único, CPC).

Isso poderá ocorrer em caso de ausência de perito ou de teste­


munha, desde que haja concordância das partes (art. 365, caput), ou
diante da constatação da im possibilidade de realização e conclusão,
naquela mesma sessão e no mesmo dia, da instrução, do debate e
do julgamento.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­
nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada FALSA a se­
guinte assertiva: "Nos termos do Código de Processo Civil, a audiência
é una e continua, podendo ser excepcionalmente e justificadamente
cindida na ausência de perito ou de testemunha, prescindindo de con­
cordância das partes".

Além disso, a audiência pode não ocorrer e se r adiada, na forma


do art. 362, CPC, quando:

a) houver convenção das partes nesse sentido;

b) quando qualquer pessoa que dela deva necessariamente parti­


cipar (parte, testemunha, juiz, auxiliar) não puder comparecer,
por motivo justificado (ex.: doença, participação como jurado
em tribunal do júri etc.);

c) por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30


(trinta) minutos do horário marcado.

0 juiz só adiará a audiência e não dará início aos seus trabalhos,


quando um dos impedimentos acima for comprovado até a abertura
da audiência (art. 362, § 1°, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Oficial de Justiça Avaliador
do TRT em 2017 (Banca: FGV) foi exigida a seguinte questão:
A audiência de divórcio litigioso do ex-casal Altamir e Luana estava
designada para 13:30 horas. Ocorre que todos estavam esperando e,
a despeito de 0 juiz estar em seu gabinete, já eram 14:15 horas e 0
pregão não havia sido realizado. Os advogados tentaram saber 0 que
estava acontecendo, e a resposta do escrivão foi que 0 juiz estava
244 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

repousando do almoço. Nesse sentido, e de acordo com 0 disposto no


CPC, é correto afirmar que:
A) 0 ex-casal terá de aguardar, porque 0 juiz se encontra presente em
seu gabinete;
B) não há previsão na Lei de limite temporal para que as partes aguar­
dem 0 juiz e nem que esse espere os litigantes;
C) a retirada do casal dependería de autorização judicial, sob pena
de aplicação de multa àquele que se retira da Corte sem justificativa;
D) Altamir e Luana poderão se retirar, devido ao atraso transcorrido
em relação ao início previsto de sua audiência;
E) a fixação de um horário é referencial, e não vinculante, razão pela
qual 0 atraso de até 1 hora é tolerado por Lei, 0 que ainda não havia
acontecido.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

► Atenção!
Há previsão de outras hipóteses de adiamento da audiência. Isso ocor­
rerá, por exemplo, em caso de ocorrência de imprevistos (ex.: greve
dos serventuários), de determinação de oitiva de testemunha referida,
de conversão do julgamento em diligência para realização de uma se­
gunda perícia, ou de demora na intimação das partes para se mani­
festarem sobre 0 laudo pericial (que deve ocorrer antes da audiência
e em tempo de viabilizar quesitação complementar) (DINAMARCO; 2003,
v. 3, p. 649).

Não é considerado motivo justificado para 0 adiamento da au­


diência, 0 choque de audiências, i.e., a existência de outra audiência,
em outro processo, designada (antes ou depois) para 0 mesmo dia e
horário para 0 advogado. A parte contrária não podería responder
pelo excesso de trabalho do advogado, diz-se (CARNEIRO, 2001, p. 97;
contra, CÂMARA, 2004, v. 1, p. 376; DINAMARCO, 2003; v. 3, p. 648; ARRU­
DA ALVIM, 2003, v. 2, p. 630).

E a ausência injustificada do advogado (do defensor público ou


membro do Ministério Público) poderá im p licara dispensa da produ­
ção das provas requeridas pela parte que representa (art. 362, § 2°,
CPC) - 0 que funciona como uma espécie de sanção (contra, negando
natureza de sanção, CARNEIRO, 2011, p. 100), cuja aplicação não seria
razoável em caso de indisponibilidade do direito em jogo, que não
comporta sequer confissão ficta (DINAMARCO; 2003, v. 3, p. 649).
Cap. V • Produção de Provas 245

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro
do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi consi­
derada CORRETA a seguinte assertiva: " 0 não comparecimento injusti­
ficado do advogado de qualquer das partes na audiência de instrução
e julgamento não implicará a revelia para 0 réu nem a extinção do
processo para 0 autor; porém, 0 juiz poderá dispensar a produção de
provas requeridas pela parte cujo advogado estiver ausente".

Por fim, quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas


acrescidas (art. 362, § 3°, CPC).

Também é possível a antecipação da audiência, determinada de


oficio ou a requerimento das partes, em caso de urgência ou de
eventual espaço livre na pauta de audiência (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 39).

Havendo antecipação ou adiamento da audiência, 0 juiz, de ofício


ou a requerimento da parte, determ inará a intimação dos advoga­
dos ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação
(art. 363, CPC).
Capítulo,

Decisão e Precedente Judicial

l. CONCEITO DE DECISÃO JUDICIAL

A decisão judicial é o ato pelo qual o juiz resolve questões den­


tro do processo, sejam elas incidentais (controvérsias fático-jurídicas,
resolvidas na fundamentação) ou principais (pedidos, resolvidos no
dispositivo).

Trata-se, assim, de ato jurídico normativo que contém:

a) na sua parte dispositiva/conclusiva, uma norma jurídica indivi­


dualizada que acolhe ou não o pedido (questão principal), para
disciplinar a conduta das partes, no caso concreto, atribuindo-
-Ihes direitos e deveres;

b) na sua fundamentação, uma norma juríd ica geral, a chamada


razão de d ecidir (ratio decidendi), criada a partir da análise e
interpretação das circunstâncias fáticas vividas à luz do orde­
namento vigente (questões incidentais de fato e de direito). É
concebida para a solução do caso concreto, mas pode trans­
cender a ele, se universalizando, para funcionar como parâm e­
tro normativo (precedente) no julgamento de casos futuros e
sem elhantes.

A fundamentação irradia, também, eficácia normativa, que pode


s e r d ire ta (o riu n d a d o p ró p rio p re c e d e n te ) ou in d ire ta (se é d a r e p e ­
tição do precedente que vai constituir a jurisprudência, ou do enten­
dimento já sumulado) (MARINONI, 2011, p. 290; MOREIRA, 1988, p. 87).

Para compreender a estrutura e 0 conteúdo da decisão judicial em


sua inteireza, é necessário, contudo, um exame mais detido desses
seus elementos estruturantes.
248 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

2. ELEMENTOS DA DECISÃO JUDICIAL

2.1. Noções iniciais

0 art. 489 do CPC trata dos "elementos essenciais da sentença",


que devem integrar a sua estrutura, sendo eles: 0 relatório, a funda­
mentação e 0 dispositivo (MOREIRA, 2004, p. 117).

Rigorosamente, 0 único elemento verdadeiram ente essencial,


que se coloca como pressuposto para sua existência, é 0 dispositivo,
onde está 0 seu núcleo, 0 comando decisório propriamente dito; 0
relatório e a fundamentação são requisitos necessários para sua
validade.

2.2. Relatório

0 relatório é um histórico, uma narrativa, com a síntese do ocor­


rido ao longo do processo.

Seu conteúdo deve abranger 0 nome das partes, a identificação


do caso, com a suma da demanda e da resposta, e as principais
ocorrências (ex.: oferecimento de réplica, de parecer do MP, indica­
ção dos fatos fixados como controvertidos, prova requerida, adm iti­
da, produzida e valorada etc.).

Sua função principal é forçar 0 juiz a examinar 0 processo, de­


monstrando que está ciente do ocorrido e não desconsiderou algo
relevante (CINTRA, 2000, p. 275).

Mas havia uma tendência, no regime anterior, de dispensa do


relatório. Basta relem brar que 0 art. 165, CPC/1973, só 0 exigia para
sentença e acórdão. Além disso, a doutrina e a jurisprudência releva­
vam (e ainda relevam) sua ausência, se não houvesse prejuízo, ad ­
mitindo-se, inclusive, 0 relatório per relatio nem - i.e., por referência
ao relatório de outro ato do processo, como decisão ou parecer de
MP (CINTRA, 2000, p. 275; sobre relatório per relationem, DINAMARCO,
2001, p. 657; STJ, AC n. 451747, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 22.7.2002,
publicado no DJ de 15.8.2002; STJ, AC n. 344.593, rei. Min. Nancy An­
drighi, j. em 20.3.2001, publicado no DJ de 3.4.2001).

Entretanto, é reconhecida sua indispensabilidade no regime


atual, em todo tipo de decisão (salvo sentença dada em juizado
especial, cf. art. 38 da Lei 9.099/95), em razão da adoção mais ampla
Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial 249

e rigorosa de um sistema de precedentes obrigatórios, já que o re­


latório é im prescindível para viabilizar:

a) a identificação do precedente, que exige a interpretação combi­


nada de todos os elementos da decisão; bem como,

b) o emprego da técnica da distinção (adiante estudada), afinal, na


interpretação e aplicação do precedente pressupõe-se que se
saiba se os fatos da causa a ser decidida são semelhantes aos
fatos da causa em que fora produzido precedente (assim, TAVA­
RES JR., 2013 p. 201-216; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2016, p. 355).

2.3. Fundamentação

A fundamentação é a justificativa da convicção form ada pelo juiz


sobre os fatos (em confronto com as provas) e 0 seu enquadramento
jurídico, bem como sobre a própria decisão a que se chegou (MARI-
NONI; ARENHART, 2005, p. 457).

A exigência da motivação das decisões judiciais tem dupla função


(cf. NOJIRI, 1998, p. 32; e TARUFFO, 1975, 407):

a) a função endoprocessual, de controle interno, advindo não só


das partes, como também dos tribunais. A motivação da decisão
judicial, levada a conhecimento das partes, permite que a avaliem
e a questionem pelos recursos previstos em lei (ótica privada) e,
levada a conhecimento dos tribunais, pela via recursal (ou outros
meios de impugnação), viabiliza 0 julgamento de tais recursos,
fornecendo-lhe as informações e dados necessários para acolhê-
-los ou rejeitá-los, mantendo ou modificando a decisão atacada
(ótica burocrática); e

b) a função extraprocessual (ou exoprocessual), de controle ex­


terno, pela opinião pública. A motivação torna possível, ainda, a
fiscalização das decisões judiciais pelo povo ("juiz dos juizes"),
em autêntico exercício da democracia (ótica democrática).
Em um ordenamento que adota um sistema de precedentes obri­
gatórios, como 0 brasileiro, há que ser reconhecida uma terceira
função para a fundamentação. Seria uma função extraprocessual e
normativa.
Na fundamentação da decisão, é construída e exteriorizada a ra­
zão de decidir do juiz (ratio decidendi), que é uma norma jurídica
250 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

geral criada para a solução do caso concreto, mas que transcende


a ele, se universaliza, para funcionar como parâmetro normativo
no julgamento de casos futuros e semelhantes. Fica clara, então, a
necessidade de redimensionamento da função da motivação das de­
cisões (MARINONI, 2011, p. 290; MOREIRA, 1988, p. 87).

Seu conteúdo deve abranger a resolução de questões incidentals


de fato (em confronto com provas valoradas) e de direito, todas elas
de adm issibilidade ou de mérito, cuja solução serve de base para
julgamento da questão principal (0 pedido) no dispositivo.

► Atenção!
Especificamente no que se refere à resolução das questões de direito,
destaca-se a situação em que 0 julgador se depara com uma colisão de
normas, porquanto prevista no art. 489, § 2°, CPC: "No caso de colisão
entre normas, 0 juiz deve justificar 0 objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interfe­
rência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a
conclusão".
A colisão entre regras resolve-se com a cláusula de exceção, conside­
rando-se uma regra como sendo exceção à outra, senão por invalida­
ção de uma delas em razão da antinomia. Mas qualquer das opções
deve ser justificada.
Já no caso da colisão entre princípios, a dimensão não é de validade,
mas de peso, razão pela qual se deve ponderar, em concreto, qual
deles pesa mais para que se lhe dê preferência - 0 que, também, deve
ser devidamente justificado (ALEXY, 2011, p. 92-94 e no ss.).
A 3.a Turma do STJ já se manifestou sobre a interpretação do art. 489,
§2°, do CPC, no julgamento de caso fundado no debate em torno da
ausência de fundamentação de decisão que teria ponderado a liber­
dade de expressão e a inviolabilidade das liturgias religiosas (i.e., art.
5 o, in ciso s IX e VI, CF). A pa rtir d a í, foram e sta b e le c id a s a s seg uintes
premissas para aplicação do art. 489, §2°, do CPC:
"a) 0 § 2° do art. 489 do CPC/2015 estabelece balizas para a aplicação
da técnica da ponderação visando a assegurar a racionalidade e a
controlabilidade da decisão judicial, sem revogar outros critérios de
resolução de antinomias, tais como os apresentados na Lei de Introdu­
ção às Normas do Direito Brasileiro;
b) apenas se configura a nulidade por violação do § 2° do art. 489 do
CPC/2015 na hipótese de ausência ou flagrante deficiência da justifica­
ção do objeto, dos critérios gerais da ponderação realizada e das pre­
missas fáticas e jurídicas que embasaram a conclusão, ou seja, quando
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 251

não for possível depreender dos fundamentos da decisão o motivo


pelo qual a ponderação foi necessária para solucionar o caso concreto
e de que forma se estruturou o juízo valorativo do aplicador;
c) o exame da validade/nulidade da decisão que aplicar a técnica da
ponderação deve considerar o disposto nos arts. 282 e 489, § 3 o, do
CPC/2015, segundo os quais a decisão judicial constitui um todo unitário
a ser interpretado a partir da conjugação de todos os seus elementos
e em conformidade com 0 princípio da boa-fé, não se pronunciando
a nulidade quando não houver prejuízo à parte que alega ou quando
0 mérito puder ser decidido a favor da parte a quem aproveite (...)"
(STJ, 3a T., REsp n. 1765579/SP, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em
05.02.2019, publicado no DJe de 12.02.2019).

Na forma do art. 93, IX, CF, a motivação das decisões judiciais é


direito fundamental do jurisdicionado. Toda decisão judicial deve
ser fundamentada, explicitando-se as razões em que se apoia, sob
pena de nulidade.

A d e c is ã o se m fu n d a m e n ta ç ã o é in v á lid a , s e n d o q u e a e la se
e q u ip a ra à d e c is ã o com fu n d a m e n ta ç ã o in ú til ou d e fic ie n te (q u e não
é a p ta a ju s tific a r a c o n c lu sã o ), tal co m o s e co n fig u ra n a s h ip ó te se s
d o a rt. 489, § 1°, CPC (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 201 7, p. 369)- C o n ­
s id e r a -s e , p o is, n ão fu n d a m e n ta d a , a d e c is ã o q u e , na fo rm a d o art.
489, § 1 °:

a) "se lim itar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato


normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão
decidida", afinal, é necessário que 0 juiz interprete e dê senti­
do aos fatos, ao enunciado normativo, e justifique, enfim, se e
como 0 fato se enquadra na hipótese normativa. Por ex., não é
fundamentada a decisão em que 0 juiz transcreve os arts. 186 e
927, CC, simplesmente afirmando que houve ilícito, culpa, nexo
causai, e danos, para com isso condenar ao pagamento de inde­
n iza ç ã o re s p e c tiv a (e x e m p lo d e DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 20 17,
P- 373);
b) "em pregar conceitos jurídicos indeterm inados, sem explicar 0
motivo concreto de sua incidência no caso", pois 0 juiz tem que
encarar e lidar com a abertura do texto, expor 0 sentido dado
à expressão vaga (com emprego de dados sistemáticos, como
precedentes, leis, princípios, e não-sistemáticos, como usos, cos­
tumes, padrões valorativos etc.), para determ inar 0 seu conteú-
252 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

do no caso concreto (MOREIRA, 2004, p. 120; MARTINS-COSTA, 2000,


p. 274). Ex.: não basta dizer que há "receio de dano irreparável",
para conceder a tutela provisória de urgência; é necessário ex­
plicar como isso se revela no caso concreto;

c) "invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra


decisão", já que 0 juiz tem que justificar em concreto 0 que
afirmou, sendo imprestável essa fundamentação genérica e des­
prendida do caso. Trata-se de conduta corriqueira nos tribunais
0 uso dessas "decisões-modelo" ou "coringa", sem qualquer
adequação ou vínculo com a situação em julgamento, que se­
quer é considerada. Por ex., a decisão que declara que "presen­
tes os pressupostos legais, inverto 0 ônus de prova"; ou" julgo
improcedente 0 pedido por não encontrar arrimo em lei";

d) "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo ca­


pazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador".
Ou seja, não é necessária a análise de todos os argumentos da
parte para decretar sua vitória, pois não haveria prejuízo em
uma eventual omissão; mas é necessária a análise de todos os
seus argumentos para decretar sua derrota, caso em que ha­
veria prejuízo com essa omissão (impugnável por embargos de
declaração, cf. art. 1.022, parágrafo único, II, CPC), que implica
violação ao seu direito de ação, ao contraditório e à ampla de­
fesa (a favor, STJ, i . a S., EDcl no MS n. 21.315/DF, rei. Min. Diva
Malerbi, j. em 8.6.2016, publicado no Dje de 15.6.2016; STJ, 3.* T,
REsp 1.622.386-MT, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 20.10.2016, pu­
blicado no Dje de 25.10.2016; contra, STJ, 2.*T., REsp n. 1690523/RJ,
rei. Min. Herman Benjamin, j. em 5.10.2017, publicada no Dje de
16.10.2017). Além disso, a decisão também deve enfrentar os ar­
g u m e n to s d o a m ic u s c u ria e (cf. e n u n c ia d o n. 12 8 , FPPC), q u e , em
caso de omissão, também pode usar embargos de declaração
(art. 138, § 10, CPC), para que não se comprometa a finalidade de
sua intervenção. Mas essa é regra que comporta exceções:

i. no julgamento de casos repetitivos, em que é necessário que


se analisem todos os argumentos contrários e favoráveis à
tese, como dispõem os arts. 1.038, § 30, e 984, § 2«, CPC, e rati­
fica 0 enunciado n. 305, FPPC; sendo que

ii. quando 0 juiz julga com base em precedente obrigatório


oriundo desse julgamento de casos repetitivos ou de inci-
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 253

dente de assunção de competência, em cuja formação já fo­


ram enfrentados todos os argumentos contrários à tese (os
capazes de infirmar a conclusão), não precisa reanalisá-los
(DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 382).

e) "se lim itar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem


identificar seus fundamentos determ inantes nem demonstrar
que 0 caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos", ou
seja, exige-se que 0 juiz exponha sua interpretação do prece­
dente (ou enunciado de súmula), que permitiu a identificação
da ratio decidendi, bem como demonstre, mediante emprego da
técnica de distinção, a semelhança do caso em julgamento com
aquele que deu origem ao precedente (ou aos precedentes que
embasaram a súmula). 0 art. 927, § 1°, CPC, ratifica essa necessi­
dade, em especial na aplicação de precedentes e súmulas obri­
gatórias previstas nesse mesmo dispositivo;

f) "deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou pre­


cedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação ("revogação")
do entendimento", 0 que só se exige quando se trata de prece­
dente, jurisprudência ou súmula de observância obrigatória.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor Substituto do
MPE-PR em 2016 (MPE-PR) considerou-se correta a seguinte assertiva:
"Não se considera fundamentada a decisão que se limitar a invocar
precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que 0 caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos".
Por outro lado, tomou-se como incorreta a seguinte afirmativa: "Nos
casos considerados de baixa complexidade, 0 Código de Processo Civil
admite que a sentença indique 0 ato normativo pertinente, sem expli­
car sua relação com a causa ou a questão decidida".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento de cargo de Procurador de Goiás em
2019 (IADES) foi considerada ERRADA a seguinte assertiva: "Todas as
decisões dos órgãos do Poder Judiciário devem ser fundamentadas,
sob pena de ineficácia".
254 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

► Atenção!
Na elaboração da decisão e sua fundamentação, também deve ser
observado 0 quanto constante em dispositivos incluídos pela Lei n°
13.655/2018 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LIN-
DB), Decreto-Lei n. 4.657/1942, que se correlacionam com exigências de
razoabilidade, proporcionalidade e proteção da confiança do jurisdi-
cionado. Eis 0 seu teor:
"Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se
decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam con­
sideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequa­
ção da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis al­
ternativas.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas conse­
quências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere 0 caput deste artigo deve­
rá, quando for 0 caso, indicar as condições para que a regularização
ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos inte­
resses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou
perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais
ou excessivos.
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que esta­
belecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo
indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de di­
reito, deverá prever regime de transição quando indispensável para
que 0 novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de
modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interes­
ses gerais.
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,
quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma admi­
nistrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as
orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mu­
dança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações
e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em
jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as ado­
tadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento
público".
Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial 255

Decorrem, especialmente do art. 20, deveres para 0 juiz de:


1. nas decisões dadas com base em "valores jurídicos abstratos"
(i.e., 0 que parecem ser princípios de texto mais amplo, a ex. da
dignidade, pois regras já tem consequências pré-determinadas),
considerar as consequências práticas das possíveis interpretações
que podem ser dadas ao enunciado normativo ("postulado her­
menêutico do pragmatismo") (cf. art. 20, LINBD) - 0 que só se im­
põe quando se trata de enunciado normativo que enseja mais de
uma interpretação e mais de uma solução possível para 0 caso, e
quando sua busca não implique um atraso irrazoável e excessivo
para que se alcance a solução do caso (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2019, p. 395 ss. e 417 ss.); bem como de
2. escolher uma dessas interpretações e suas consequências práti­
cas, desde que tenha sido submetida ao contraditório efetivo e
seja baseada em fatos reais e provados nos autos, preocupando-
-se em justificar ser ela a adequada para alcançar 0 fim visado e
necessária para tanto, em nome da proporcionalidade (cf. art. 20,
parágrafo único, LINBD) - sob pena de omissão embargável cf. art.
1.022, II, parágrafo único, II, do CPC, afinal, trata-se de exigência
que se soma àquelas do art. 489, §§i.°, 2.° e 3.0, CPC. (DIDIER; BRA­
GA; ALEXANDRIA, 2019, p. 395 SS. e 417 SS.);
A não observância do dever de considerar as consequências práticas
da decisão e justificar a escolha feita é caso de nulidade da decisão
por falta ou deficiência de fundamentação, cf. art. 93, IX, da CF, e arts.
11 e 489, § 1 °, do CPC (DIDIER JR.; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 3 9 5 SS. e
417 SS.).
0 objetivo da mudança é, claramente, diante da abertura de comandos
normativos vigentes (em especial os portadores de princípios), garan­
tir a prolação de decisões qualitativamente melhores, assegurando na
sua produção, justificação e cumprimento, mais segurança, estabilida­
de e previsibilidade (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 395 ss.).
Por fim, observe-se que foi editado 0 Decreto n° 9.830/2019, regula­
mentando 0 disposto nos arts. 20 ao 30, da Lei de Introdução às Nor­
mas do Direito Brasileiro, inclusive os dispositivos acima citados, que,
em muitos de seus artigos, dispõe sobre o conteúdo da motivação da
decisão.

0 art. 489, § i° , CPC, é aplicável a todos os pronunciamentos


oriundos de todos os tipos de processo judicial (inclusive aqueles
que correm nos Juizados Especiais, cf. enunciado n. 309, FPPC), desde
que 0 processo tenha se iniciado ou esteja, ao menos, pendente de
sentença na entrada em vigor do CPC/2015 (enunciado n. 308, FPPC).
256 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Atenção!
0 art. 3°, Lei n. 13.964/2019, inseriu um §2.°, no art. 315, do CPP, que

trata exigência de fundamentação da decisão que decreta, substitui


ou denega a prisão preventiva, com texto similar ao do art. 489, §1°,
do CPC.

Adm ite-se, contudo, a possibilid ad e de 0 juiz, como m edida


excepcional (porém eficiente), ao invés de redig ir sua própria
fundam entação, valer-se da fundam entação p e r relcitionem, que
é aquela que se dá por referência à fundam entação constante em
outra peça (como a decisão ou 0 parecer de MP) existente nos
autos (assim , MOREIRA, 2004, p. 12 1; destacando a necessidade
de encam pação expressa e transcrição, STF, 2.a T., RE n. 752519
AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 16.12.2014, publicado no DJe de
09.02.2015; STF, i . a T., ARE n. 742212 AfR/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
j. 2.9.2014, publicado no DJe 9.10.2014; STJ, 2.a T., Aglnt no RMS
n. 50575/PR, rel. Min. Herman Benjam in, j. em 10.11.2016, pu bli­
cado no DJe de 29.11.2016; STJ, 5.* T., RHC n. 61438/RS, rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 25.10.2016, publicado no DJe
de 7.11.20 16 ; STJ, 5.a T., AgRg no AREsp n. 823.831, rel. Min. Jorge
Mussi, j. em 8 .11.2016, publicado no DJe de 18 .11.2016 ; e, STJ, 6.a
T., HC n. 350.051/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 1.12.2016,
publicado no DJe de 16.12.2016; também a adm itindo, 0 art. 46 da
Lei n. 9 - 099 / i 995 / quando a sentença é confirm ada pelos próprios
fundam entos em sede de recurso).

Para tanto, é necessário que 0 ato cuja fundamentação foi refe­


rida: a) não tenha sido sucedido de fundamento novo; b) contenha
fundamentação substancial; e c) esteja nos autos e acessível (NERY
JUNIOR, 2002, p. 183 e 184; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, P- 388).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho do TRT
da 5a Região em 2013, foi considerada incorreta a seguinte assertiva:
"Dispensa fundamentação a sentença que, não resolvendo 0 mérito,
extingue 0 processo que ficar parado por mais de um ano em razão de
negligência das partes".

A ausência ou deficiência de fundamentação da sentença con­


duzem, como dito, à invalidade, a teor do art. 93, IX, CF, que, reco-
Cap. VI • Decisão e Precedente judicial 257

nhecida em sede de apelação, autoriza a aplicação do art. 1.013,


§ 3°, IV, CPC, para que 0 próprio tribunal prolate outra e julgue 0
mérito, se a causa estiver em condições de imediato julgamento.

A despeito da clareza do texto constitucional, existe divergência


doutrinária:

a) há uma prim eira corrente, que sustenta que a ausência de fun­


damentação é causa de inexistência - por im plicar violação à CF
e ser elemento estrutural da decisão (SOUZA, 2008, p. 219 ss.; res­
salvando que a insuficiência de motivação é caso de invalidade,
TARUFFO, 1975, P- 457/ 458 e 464-466); e

b) há uma segunda corrente (m ajoritária), que sustenta que a au­


sência de fundamentação é causa de invalidade, jam ais inexis­
tência, pois estão presentes os pressupostos mínimos exigidos
para que a decisão exista no mundo jurídico, na medida em
que há decisão proferida por órgão investido na jurisdição, que
contem norma jurídica individualizada que enfrenta 0 objeto li-
tigioso. A motivação só lhe dá legitimidade e a deixa conforme
à CF. Tanto existe a decisão que comporta cassação por recurso
ou ação rescisória, que não poderíam ter por objeto 0 "nada"
(assim, NOJIRI, 1998, p. 109; PERO, 2001, p. 128 e 129; TUCCI, 1989,
p. 230; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 392).

Em regra, a fundamentação não faz coisa julgada, cf. art. 504,


CPC (contra, com base em obras antigas de Savigny e joão de Castro
Mendes, defendendo que 0 dispositivo, sozinho, não pode ser com­
preendido, SOUZA, 2008, p. 219 ss.).

Assim, em regra, todas as questões resolvidas na fundamentação


da decisão podem ser objeto de solução diversa em outro processo,
mesmo que envolva as mesmas partes (ex.: os danos causados às
portas do imóvel locado reconhecidos na ação de despejo podem ser
negados na ação de indenização, inclusive mediante outras provas).
Ressalva-se, contudo, a possibilidade de a solução de questão
incidental e prejudicial, na fundamentação da decisão, ser acober­
tada por uma coisa julgada diferenciada/especial, mediante preen­
chimento dos pressupostos do art. 503, §§ 1° e 2°, CPC - tal como
examinado no capítulo dedicado à coisa julgada.

A coisa julgada ordinária/comum só alcança 0 dispositivo e a so­


lução da questão principal (pedido).
258 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A despeito disso, a fundamentação é relevante para:

a) definir 0 alcance do dispositivo e da coisa julgada que pesa so­


bre ele (LIEBMAN, 1976, p. 164), bem como

b) definir se a coisa julgada se formou, em especial quando é se­


cundum eventum probationes - i.e., nos casos em que só se forma
quando houver suficiência de provas (a ex. dos arts. 103, CDC, e
18, LACP) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 395), e, enfim,

c) nos termos do art. 123 do CPC, vincular 0 assistente simples à


"justiça da decisão" (chamado "efeito reflexo" da decisão), ou,
mais especificamente, à solução dada às questões incidentals na
fundamentação da decisão proferida no processo atuou a esse tí­
tulo, salvo exceções de lei (decorrentes da má gestão processual).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do
MPERJ em 2012, foi considerada correta a seguinte assertiva: "a funda­
mentação da sentença não se submete à coisa julgada material, mas
possui eficácia vinculativa em relação ao assistente simples, em caso
de derrota do assistido, salvo se houver má-gestão processual".

► Atenção!
0 relatório e a fundamentação, juntos, também são relevantes para a
produção da eficácia probatória da decisão judicial.
A decisão judicial é um documento público que faz prova (com pre­
sunção de veracidade e autenticidade) de sua formação, e dos fatos
ocorridos na presença do juiz (ex.: prestação de depoimento pelas
testemunhas, do juízo de inocorrência de certo fato), cf. art. 405, CPC.
Mas é mero indício dos fatos subjacentes à causa de cuja ocorrência
d e m o n stro u -se co n ve n cid o o ju iz (só p ro v a n d o o ju ízo q u e o m a g istra ­
do fez sobre eles) (CALAMANDREI, 1972, v. 5, p. 563, 573 e 377; MOREIRA,
2006, p. 79; MOREIRA, 1989, p. 189 e 190).

2.4. Dispositivo

0 dispositivo ou conclusão é 0 núcleo da decisão, onde está con­


tida a norma jurídica individualizada, que disciplina a conduta das
partes no caso concreto.

Seu conteúdo abrange a apreciação da questão principal, do pe­


dido, bem como a imposição das medidas de execução necessárias
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 259

para garantir o cumprimento da decisão. Por exemplo, pode-se aco­


lher o pedido do autor, para condenar o réu a trocar a geladeira
vendida com defeito, sob pena de incidência de multa diária por dia
de descumprimento (medida de execução indireta).

Não contém, necessariam ente, uma deliberação no sentido de


acolhimento ou rejeição do pedido do autor, com a tutela de um
direito m aterial deduzido (e, de mérito pois) (como fazem su­
por, GRECO FILHO, 2006, p. 258; SANTOS, 1998, p. 220; MONTENEGRO
FILHO, 2006, p. 591; GONÇALVES, 2005, p. 5). É possível que 0 p e d i­
do de mérito seja do réu (ex.: em reconvenção) ou de terceiro
interveniente (ex.: denunciado), bem como que a conclusão da
decisão seja de inadm issão da dem anda, acolhendo-se 0 pedido
form ulado nesse sentido (ex.: pedido do réu de inadm issão da
dem anda por ilegitim idade passiva ou por já haver coisa julgada
sobre a m atéria) (cf. sobre 0 tema, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 398 ).
Daí dizer-se, em doutrina, ser a decisão "definitiva", quando re­
solve 0 mérito (nas hipóteses do art. 487, CPC), ou "terminativa",
quando não resolve 0 mérito (nas hipóteses do art. 485, CPC).

Sua função é isolar aquilo que foi julgado como questão principal,
porquanto seja 0 que tem aptidão para submeter-se à coisa julgada
ordinária/comum (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 398).

E a sua ausência configura a inexistência de decisão (MOREIRA, 2004,


p. 123; CINTRA, 2000, p. 277; ALVIM, 2017, v. 2, p. 1013; CÂMARA,
2003, p. 434; SANTOS, 2009, v. 3, p. 20; contra, colocando ser caso de
invalidade, GRECO FILHO, 2006, p. 257 e 258).

► Atenção!
A chamada decisão estrutural, oriunda do processo estrutural, di­
ferencia-se pelo seu conteúdo. Tem como objeto a solução de uma
questão estrutural que é aquela que decorre de um estado de coi­
sas (situação da vida) que não está de acordo com o ideal (aquele
considerado modelo ou exemplar) - sendo que esse desacordo pode
decorrer de ilicitude ou não.
Para tanto, a decisão estrutural promove uma "reforma estrutural",
reordenando a estrutura em jogo para viabilizar a progressiva efetiva­
ção de direitos, mediante estabelecimento, no seu dispositivo, de: um
enunciado com estrutura de norma-princípio, que determina 0 estado
260 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

ideal a ser alcançado e tido como meta; e enunciados com estrutura


de normas-regras, que determinam as condutas necessárias para al­
cançá-lo (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, p. 787 SS. e 794 SS.; sobre
estado de coisas, estruturação e efetivação de direitos, cf. GALDINO,
2019, p. 698-699).
Atribui-se seu surgimento à postura ativista do Judiciário dos EUA a
partir da década de 1950, representada pelo emblemático e pioneiro
caso Brown vs. B o a rd o f E d u c a t io n o f T o p e k a , em que a Suprema Corte
Norte-Americana determinou que fossem matriculados alunos negros
em escola pública voltada para 0 atendimento de alunos brancos, de­
sencadeando uma reforma estrutural ( s t r u c t u r a l r e fo rm ) do sistema de
ensino público do país (FISS, 2008, p. 761).
Perceba-se que, nesse caso, 0 estado ideal de coisas visado é um sis­
tema de educação pública sem discriminação racial, estabelecendo-se,
para tanto, como condutas necessárias, a matrícula de alunos negros
nas escolas onde antes só ingressavam alunos brancos.
Desse modo, a decisão estrutural é aquela que promove uma "refor­
ma estrutural" em um determinado estado de coisas, que pode ser
público (ex.: adaptação de ambientes públicos e seus equipamentos
para acesso a pessoas com necessidades especiais; criação de vagas
em creches públicas, cf. Acórdão n° 2013.0000792670 da Câmara Especial
do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos da Apelação n° 0150735-
64.2008.8.26.0002, p. 31) ou privado (ex.: recuperação judicial, que visa
intervenção estatal para viabilizar, via plano de recuperação, a restru­
turação da atividade empresarial, cf. BATISTA, 2017, p. 118), reorgani­
zando-o, reestruturando-o. Com isso, concretiza direitos fundamentais
ou política pública (como no caso acima), senão, simplesmente, solu­
ciona um caso significativamente complexo (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2020, p. 788).
Por exemplo, na Ação Popular n. 3.388/RR (caso Raposa Serra do Sol), 0
STF tratou da demarcação de terras indígenas, impondo, contudo, que,
para usufruírem delas, os índios teriam que observar os interesses li­
gados à Política de Defesa Nacional (pois se está em zona de fronteira),
dentre outras condições (STF, Pet 3388, Tribunal Pleno, rei. Min. Carlos
Ayres Britto, j. 19.03.2009, DJe 24.09.2009).
Junto a tudo isso, a decisão estrutural decorre de um processo
estrutural que se peculiariza não só pelo seu objeto (questão estru­
tural) e pelo seu objetivo (reforma e reordenação de um estado de
coisas), mas, também, pela sua forma. Formalmente, caracteriza-se
por:
a) seguir um procedimento marcado por duas fases (tal como 0 fali-
mentar):
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 261

i. a primeira fase (de conhecimento), voltada para a certifica­


ção da existência da questão estrutural (do estado de des-
conformidade) e do estado de coisas ideal visado, mediante
a decisão estrutural, que já pode estabelecer os meios e con­
dutas necessários para alcançar essa meta - sem afastar a
possibilidade de decisões ou provimentos "em cascata" que
sejam dados na sequência executiva, visando solucionar pro­
blemas que surjam da execução das decisões antecedentes
(ARENHART, Sérgio Cruz, 2013, p. 400)
ii. a segunda fase (de execução), destinada ao estabelecimento
das medidas necessárias (inclusive, atípicas, cf. arts. 139, IV,
536, § i°, CPC) para garantir a adoção das condutas que permi­
tirão que se chegue a ele (0 estado ideal visado) - que, dife­
rente da execução tradicional, é pautada em muito debate e
diálogo, e exige 0 estabelecimento de um regime de transição
entre os estados de coisas anterior e visado (cf. art. 23, De­
creto-lei n. 4.657/1942, acrescentado pela Lei n. 13.655/2018),
em nome da proteção da confiança;
b) procedimento este que é especialmente flexível e adaptável, não
só por iniciativa judiciai, como também por iniciativa das partes
(a chamada consensualidade), fazendo-se uso dos diversos dispo­
sitivos do CPC que permitem dar-lhes essa maleabilidade (como
arts. 69, 190, 327, §2.°, 369, 1 3 9 , IV, 536, § 1°, CPC) (DIDIER; BRAGA;
ALEXANDRIA, 2020, p. 800 SS.).
A variedade de questões estruturais que podem ser levadas a esse
tipo de processo não permite que seja estabelecido um procedimento
prévio com formas rígidas. A flexibilidade acaba lhe sendo inerente,
com a recomendação de ênfase na possibilidade de selamento de ne­
gócios processuais que adaptem 0 procedimento - exatamente em ra­
zão da multipolaridade de interesses (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020,
p. 800 ss.).
São, por fim, apontadas como características não-essenciais (que não
precisam estar presentes, embora sejam comuns) do processo estru­
tural:
a) Multipolaridade, pois pode haver mais de dois interesses en­
volvidos que se polarizem entre si (ex.: a realização de obras
na malha rodoviária e seu entorno pode contrapor interesses
do MP, das comunidades dos arredores, da concessionária e até
mesmo da agência reguladora) - embora nada impeça que 0 pro­
cesso estrutural seja bipolar e 0 processo não-estrutural seja
multipolar;
262 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

b) Complexidade, afinal envolve questão que, usualmente (mas não


necessariamente), comporta várias possibilidades de solução - ha­
vendo vários caminhos possíveis para se alcançar 0 fim visado -, 0
que se justifica até mesmo em razão da multipolaridade de inte­
resses (muitos interesses justificam mais possibilidades de tutela);
c) Coletividade, pois normalmente envolve discussão de direito coletivo,
mas nada impede que envolva direito individual que desencadeie
questão estrutural - a ex. da demanda do portador de necessidades
especiais por mudanças em locais públicos e privados que frequenta
(ex.: clínica médica, sua faculdade, seu banco etc.), garantindo sua
acessibilidade e locomoção (contra, entendendo ser sempre coletivo,
VITORELLI, 2018, item 4, p. 333 ss.) (com a abordagem de todas essas
características, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, p. 796 ss.).
Diante de tudo isso, é interessante pontuar que 0 processo estrutural
não é um procedimento especial instituído por lei (embora pudesse ter
sido previsto como tal). É uma manifestação da flexibilização e adap­
tabilidade que se admitem, hoje, do procedimento comum. Ao chegar
perto do fim do estudo da tutela de conhecimento ofertada mediante
procedimento comum, é importante chamar a atenção do leitor para
0 fato de subsistir essa flexibilização do procedimento comum que
tem conduzido à criação do que se pode, aqui, agora, dizer ser um
procedimento comum adaptado (ou especial sem previsão em lei), 0
denominado "processo estrutural".

2.5. Quadro sinótico

É possível sintetizar as principais características dos elementos


essenciais da decisão judicial no quadro abaixo:

ELEMENTOS DA DECISÃO JUDICIAL

Conceito Histórico da causa

Conteúdo Identificação das partes, do caso e das


principais ocorrências
Relatório
Função Forçar exame do processo e garantir ciên­
cia do juiz do ocorrido

Ausência Invalidade, se houver prejuízo

Conceito Justificativa da convicção judicial


Fundamentação
Conteúdo Resolução de questões incidentes (de
fato/direito, de admissibilidade/mérito)
Cap. VI . Decisão e Precedente judicial 263

ELEMENTOS DA DECISÀO JUDICIAL

Função Endoprocessual (controle interno) e extra-


processual (controle externo e produção
Fundamentação de norma/precedente)

Ausência Invalidade, se houver prejuízo

Conceito Núcleo da decisão e sede da norma jurídi­


ca individualizada

Conteúdo Julgamento de pedido (de mérito ou inad­


missibilidade, de autor/réu /interveniente)
Dispositivo
Função Isolamento do julgamento, que tem apti­
dão para coisa julgada comum/ordinária

Ausência Inexistência

2.6. Teoria dos capítulos da decisão


Em termos formais, a decisão é uma só; mas, em termos subs­
tanciais, o conteúdo do seu dispositivo pode ser dividido ideologica­
mente em capítulos, que são unidades decisórias autônomas (DINA-
MARCO, 2002, p. 35).
Isso é possível, basicamente, em três situações:
a) quando é deduzido mais de um pedido, caso em que cada um
deles será julgado em um capítulo (ex.: capítulo sobre indeniza­
ção por dano moral, ao lado do capítulo sobre indenização por
dano material);
b) quando é deduzido um pedido passível de quantificação (conta­
gem, medição, pesagem), como aquele que condena em quantia
(ex.: um capítulo reconhece 0 direito de indenização por dano
moral; 0 outro capítulo condena no valor de dez mil reais; mas
um terceiro capítulo nega os outros cinco mil reais pleiteados a
esse mesmo título) (DINAMARCO, 2002, p. 75);
c) quando a decisão contém capítulo de admissibilidade e capí­
tulo de mérito, ainda que sejam sobre um mesmo pedido (ex.: afas­
ta-se a alegação de falta de interesse de agir em um capítulo, para
julgar-se 0 pedido procedente no outro) (DINAMARCO, 2002, p. 38-42).
0 estudo da teoria dos capítulos da decisão é essencial para a
compreensão de diversos fenômenos que ocorrem ao longo do pro-
264 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

cesso jurisdicional, a exemplo da decisão ultra petita (que julga além


do pedido, sendo que só o capítulo excedente deverá ser invalidado),
do recurso parcial (que só impugna uma parte dos capítulos impugná-
veis, restando os demais transitados em julgado), a própria coisa jul­
gada parcial, 0 cabimento de ação rescisória e execução parciais etc.

Importante pontuar que a teoria dos capítulos das sentenças foi


expressamente incorporada ao texto do CPC, como se vê da leitura do
art. 966, § 3°, do art. 1.013, § 5°, e do art. 1.034, parágrafo único, CPC.

3. REQUISITOS DE VALIDADE
A decisão judicial é ato humano de vontade que se enquadra no
suporte fático de normas processuais (a ex. do art. 489, CPC). Toda vez
que 0 preenchimento desse suporte fático se der de forma deficiente,
desrespeitando requisitos de lei, diz-se que a decisão daí resultante
é defeituosa, e, causando prejuízos, deve ser invalidada (destruída).

Para garantira regularidade da decisão judicial, a lei prevê requi­


sitos de validade. Além da exigência de que seja proferida por órgão
competente e imparcial (requisito subjetivo), impõem-se requisitos:

a) form ais internos, relativos à forma de estruturação e exterio­


rização do conteúdo da decisão, exigindo que contenha ele­
mentos essenciais (relatório e fundamentação), expostos com
a clareza, certeza e determ inabilidade (liquidez) necessárias
para 0 seu entendim ento/com preensão (optando por falar em
clareza/certeza/liquidez como congruência interna, OLIVEIRA,
2004, p. 207; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 406 e 407); e

b) objetivo externo, a chamada "congruência", como exigência de


correlação da decisão com 0 objeto litigioso do processo (ele­
mento externo) (optando por falar em congruência externa, OLI­
VEIRA, 2004, p. 207; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 406 e 407).

► Atenção!
Também se pode falar em requisito formal externo, consistente na exigên­
cia de que a decisão judicial decorra de procedimento regular. A existência
de erros na condução do procedimento (errores in p ro c e d e n d o ), pode, em
razão da causalidade procedimental, repercutir e contaminar a própria sen­
tença, conduzindo à sua invalidade (ex.: sentença dada com base em docu­
mento novo, juntado por uma das partes, sem que a outra tenha sido ouvi­
da a seu respeito, ou com base em perícia conduzida por perito impedido).
Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial 265

3.1. Requisitos form ais internos (clareza, certeza e liquidez)

São requisitos formais internos de validade da decisão judicial a


exigência de que ela, em seu conteúdo (relatório, fundamentação e
dispositivo), seja dotada de clareza, certeza e liquidez.

A clareza é a exigência de que a decisão:

a) seja pronunciada com linguagem acessível, inteligível e ine­


quívoca (desem baraçada), sem am biguidades, rodeios, ou re-
buscamentos, sob pena de obscuridade (trata do assunto, em
que pese colocando como problema de existência, HEMMERICH,
2013, p. 79 e 80) - inclusive, 0 art. 22, parágrafo único, do Có­
digo de Ética da Magistratura Nacional, exige do magistrado "a
utilização de linguagem escorreita, polida, respeitosa e com­
preensível";

b) estabeleça uma coerência lógica entre seus elementos, i.e., 0


relatório, a fundamentação e 0 dispositivo (ex.: fundamenta-se
na falta de interesse e julga pedido procedente) (DINAMARCO,
2ooip. 654-656), e dentro de cada um dos seus elementos (ex.:
acolhimento de pedidos incompatíveis entre si no dispositivo)
(MARINONI; ARENHART,2005a, p. 474 ), sob pena de contradição.

Tanto a obscuridade como a contradição são sanáveis pelo pró­


prio órgão prolator da decisão, com a interposição do recurso de
embargos de declaração (art. 1.0 2 2 , 1, CPC).

A certeza é a exigência de que a decisão traga uma certificação


explícita e precisa de algo, mais especificamente da: a) existência
de um direito, em caso de procedência; b) inexistência do direito,
em caso de improcedência; b) inadm issibilidade da demanda (que
impede reconhecimento do direito) (cf., no âmbito da procedência,
SANTOS, 1989, p. 443)-
Logo, a decisão incerta e passível de invalidação é aquela que não
traz uma certificação ou traz uma certificação condicionada. Por ex., é
incerta a decisão que reconhece 0 direito de indenização se ficar prova­
da a existência de danos - quando, na verdade, 0 dano é pressuposto
fático necessário para que nasça 0 direito de indenização e possa ele
ser reconhecido ((DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 427 ss.).

A despeito disso, muitos optam por definir a certeza como a exi­


gência de que a decisão, certa e expressa, não crie condição para a
266 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

produção de seus efeitos, mesmo que verse sobre relação jurídica


condicional (a partir da interpretação do art. 492, parágrafo único, CPC)
(SANTOS, 1998, p. 223; OLIVEIRA, 2004, p. 202; DINAMARCO, 2001, p. 214).

É um equívoco, pois não se está mais a falar de requisito de vali­


dade da decisão, mas, sim, de condição de eficácia.

Demais disso, não há qualquer empecilho, no ordenamento bra­


sileiro, para que se crie condição de eficácia da decisão, havendo
aquelas que decorrem

a) de lei (ex.: a remessa necessária da decisão dada contra a fa­


zenda pública condiciona a produção dos seus efeitos, cf. art.
496 , CPC),

b) da vontade do juiz (ex.: ao se condicionar a incidência da multa


diária ao não cumprimento da obrigação de fazer imposta), ou

c) da própria relação material deduzida (ex.: condição/termo como


cláusula de um contrato discutido em juízo, cf. art. 514, CPC).

Por fim, a liquidez é a exigência de certificação com pleta, ou


seja, de que a decisão certifique 0 direito a uma prestação em
sua inteireza e integralidade, estabelecendo: se há dívida (exis­
tência da prestação), quem deve (credor da prestação), a quem
se deve (d evedor da prestação), 0 que se deve (objeto da pres­
tação), e quanto se deve (valor da prestação) (ZAVASCKI, 2000,
v. 8, p. 338).

Em regra, quando 0 pedido é líquido, exige-se que a decisão seja


líquida (art. 491, CPC), definindo, inclusive, desde logo, a extensão da
obrigação, 0 índice de correção monetária, a taxa de juros, 0 termo
inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros - 0 que
se exige, também, do acórdão que altera a sentença (art. 491, § 2°,
CPC).

Agora, quando 0 pedido é ilíquido, admite-se, excepcionalmente,


que a decisão seja ilíquida (incompletude), dentro das hipóteses dos
arts. 324, § 1°, e 491, CPC, se 0 julgador não tem condições de liqui­
dá-lo (0 pedido) ao longo da fase de conhecimento.

E essa iliquidez pode decorrer da indefinição:

a) do quanto se deve, ou seja, do valor da prestação quantificável


(única possibilidade para DINAMARCO, 2009, v. 4, p. 231 e 232),
quando:
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 267

i) impossível determ inar, de modo definitivo, o montante de­


vido (ex.: dano material se protrai no tempo, pois a vítima
do acidente de veículo ainda está em tratamento e arcando
com despesas médicas quando sentença é prolatada) (art.
491 , 1, CPC);

ii) a apuração do valo r devido depender da produção de pro­


va de realização dem orada ou excessivamente dispendio­
sa, assim reconhecida na sentença (art. 491, II, CPC) - em
nome da eficiência, da duração razoável e do estímulo à
autocomposição, que é potencializada com a existência de
uma condenação, sem 0 dispêndio inerente à produção da
prova postergada, que teria sido inútil se reconhecida a ine­
xistência de dívida em grau de recurso (MEDINA, 2017, p. 796;
NEVES, 2017);

b) do que se deve, ou seja, do objeto da prestação, mediante uma


interpretação sistemática feita à luz do art. 324, § i°,CPC, já que
admite casos de pedido ilíquido que podem conduzir à sentença
ilíquida quando:

i) os bens que compõem a universalidade demandada não pu­


deram ser individualizados na fase de conhecimento; ou

ii) for impossível determ inar de modo definitivo as consequên­


cias do ato/fato em discussão ou isso depender de ato a ser
praticado pela outra parte (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 433 ss.). Por exemplo, a decisão que determina ser devida
a entrega de metade de uma biblioteca pode não definir
quais obras estarão aí abrangidas;

c) ou, em situações menos comuns, de outros elementos da pres­


tação, como "a quem" é devido (0 credor da prestação), com
grau de iliquidez mais profundo (ex.: sentença que reconhece
direito individual homogêneo, ou seja, que ilícito foi causa de
danos, mas sem definir individualmente as vítimas) (ZAVASCKI,
2008, p. 338- 339).

Mas se 0 pedido é líquido e 0 juiz não está convencido da sua


liquidez, poderá pronunciar uma sentença ilíquida, que não será
necessariamente inválida (STJ, 4a T., REsp n. 49445/SP, rei. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. em 12.12.1994, publicado no DJ de 13.3.1995; STJ,
268 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

3a T., AgRg nos EDcl no Ag n. 762.469/MS, rei. Min. Vasco Delia Giustina,
j. em 5.4.2011, publicado no DJe de 13.4.2011). Nesse caso, a decisão
somente será inválida se 0 credor demonstrar 0 seu prejuízo, sendo
ele 0 único que teria interesse (recursal) em arguir 0 réu também
pode ser prejudicado, por ter 0 direito de livrar-se da obrigação,
(DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 436).

Decisão líquida
P edido líquido

Decisão ilíquida, se juiz não convencido de sua


Gquidez - podendo credor pedir invalidade por Indefinição d o v a lo r
prejuízo (art. 491)

i
I P edido Decisão ilíquida. se juiz não elementos para fiquidar na fase de
Indefinição do objeto
I ilíquido conhecimento (art. 3U. 5i.‘)

R aram ente, ou tros


(ex.: c re d o r)

► Atenção!
0 art. 38, parágrafo único. Lei n. 9.099/1995, contem vedação à sentença
ilíquida nos Juizados Especiais Cíveis, independentemente de 0 pedido
ser líquido ou ilíquido - regra aplicável aos juizados especiais federais,
a teor do art. 1°, Lei n. 10.259/2001.

Requisitos formais internos

Linguagem acessível/com- Sob pena de obscuridade ou


preensível (em toda decisão) contradição
Clareza e coerência lógica (entre to­
dos os seus elementos e den­
tro de cada um)

Certificação explícita e precisa Sob pena de não trazer cer­


(no dispositivo) de (in) exis­ tificação ou trazer certificação
Certeza tência do direito ou de inad- condicionada - ressalvada
missão da demanda possibilidade de eficácia con­
dicionada

Certificação completa (no dis­ Sob pena de iliquidez inadmi-


positivo) do direito a uma tida, que conduz à invalidade
Liquidez prestação - se pedido líquido, Se iliquidez admitida (art. 491
ou, sendo ilíquido, juiz tem c/c 324, § 1°), haverá necessi­
elementos para liquidar dade de fase de liquidação
Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial 269

3.2. Requisito objetivo externo: congruência

A congruência ou adstrição (art. 141 e 492, CPC), na sua acepção


mais ampla, é a exigência de que a decisão respeite e fique presa
aos limites subjetivos e objetivos da demanda, para só:

a) atingir, como regra, todos aqueles e só aqueles sujeitos que fi­


guraram como parte do processo (salvo exceções, como as da
coisa julgada ultra partes e erga omnes, vistas no capítulo seguin­
te, do art. 328, CPC etc.);

b) resolver e julgar, como regra, aquilo que foi deduzido como ob­
jeto da demanda do autor (pedido e causa de pedir) e da de­
fesa do réu (pedido e causa de defesa) (trazendo essa acepção
ampla, DINAMARCO, 2001, p. 287-289; BUENO, 2004, p. 1.398; abor­
dando exigência de congruência quanto à causa de pedir, STJ,
Corte Especial, EREsp n. 1.284.814/PR, rei. Min. Napoleão Nunes
Malha Filho, j. em 18.12.2013, publicado no Dje de 6.2.2014) - sal­
vo exceções como:

i. d o p e d id o im p líc ito (visto no c a p ítu lo d a p e tiç ã o in ic ia l) (cf.


a rts. 322, § i ° , 323, CPC);

ii. da concessão de benefício previdenciário diferente do re­


querido, se preenchidos os pressupostos para atribuição d a­
quele deferido, em razão dos fins sociais da norma em jogo
e da hipossuficiência do segurado (STJ, 2.a T., AgRg no REsp
n. 1.367.825-RS, rei. Min. Humberto Martins, j. em 18.4.2013,
publicado no Dje de 29.4.2013; STJ, 1.» T., REsp n. 1.379.494-MG,
rei. Min. Sérgio Kukina, j. em 6.6.2013, publicado no Dje de
12.6.2013);

iii. da aplicação da fungibilidade às possessórias (art. 554, CPC)


e às m edidas de urgência (art. 305, parágrafo único);

iv. da concessão de resultado equivalente à tutela específica


(cf. arts. 497 e 536);
v. do conhecimento oficioso de matérias de ordem pública ou
de fato superveniente (cf. arts. 342, 483, § 3o, 493 / 554, 933 ,
CPC), dentre outros, todos estudados ao longo dessa obra.

Trata-se de regra decorrente dos princípios dispositivo (deman­


da) (NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 643 e 1259; MACHADO, 1997, P- 466),
do contraditório, da ampla defesa, do acesso à justiça (THE0 D0 R0 JR.,
2016, p. 1.080 e 1.081; DINAMARCO, 2001, p. 274), do devido processo
270 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

legal e do dever judicial de fundamentação da decisão, afinal, 0 juiz


deve examinar tudo aquilo que foi levado à sua apreciação, mas
dentro dos limites do deduzido e discutido pelas partes.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do
MPERJ em 2012, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "não há
que se falar em julgamento citra p e tita , quando não apreciado 'pedido
implícito', eis que 0 juiz deve ater-se aos limites objetivos expressos
na petição inicial".

► Atenção!
Uma das exceções à congruência, nessa sua acepção mais ampla, está
prevista no art. 493, CPC, que permite que 0 juiz conheça fatos super­
venientes de ofício, independentemente de provocação.
De acordo com 0 dispositivo, 0 juiz pode conhecer, de ofício ou a
requerimento, fatos supervenientes constitutivos, extintivos ou modi-
ficativos do direito do autor, aptos a influenciar no teor da sua deci­
são - bem como direitos supervenientes (ex.: lei nova, cf. ARAGÃO, 1992,
p. 128; STJ, 1» T., REsp n. 191149/RJ, rei. Min. Humberto Gomes de Barros,
j. em 08/02/2000, publicado no DJ de 03.04.2000).
Sua decisão deve refletir 0 estado de fato existente no momento em
que é prolatada.
Por exemplo, ajuizou-se ação com pedido de abatimento no preço do
imóvel adquirido, sob argumento de que 0 adquirente do imóvel teria
sido surpreendido com a existência de uma limitação administrativa do
direito de construir antes não informada/anunciada, que impediría 0
uso do imóvel para os fins contratados. No curso do processo, houve,
contudo, uma alteração da legislação municipal, que fez com que 0
imóvel vendido assumisse potencial idêntico àquele que se imaginava
e x is t e n te q u a n d o d a s u a a q u is iç ã o . D ia n te d is s o , a 4.* T. d o STJ e n t e n ­
deu que teria havido a perda superveniente do direito potestativo de
abatimento no preço da coisa, optando por uma decisão que reflete 0
estado de fato e direito existente no momento do julgamento, e, não,
da propositura da ação (STJ, 4.* T., REsp n. 1478254/RJ, rei. Min. Luís
Felipe Salomão, j. em 8. 8.2017, publicado no DJe de 4.9.2017). 0 STJ já
admitiu, também, que 0 juiz pode examinar 0 requisito temporal da
usucapião, enquanto fato constitutivo superveniente, ao proferir a sen­
tença, permitindo que 0 prazo do usucapião seja completado no curso
do processo judicial (STJ, REsp n. 1.361.226-MG, rei. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, j. em 05.06.2018, publicado no DJe de 09.08.2018).
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 271

Em primeiro lugar, admite-se que o juiz considere fato superveniente


que seja extintivo ou modificativo do direito do autor, que nada mais
é do que um fundamento de defesa do réu, cujo conhecimento (ao
menos a requerimento) já é admitido por força do art. 342, I, CPC (ex.:
compensação superveniente, pagamento superveniente, superveniên-
cia de sentença penal absolutória por negativa de autoria ou materiali­
dade) (não admitindo conhecimento de fato que possa ser nova causa
de defesa, ARAGÃO, 1992, p. 131).
Em segundo lugar, admite-se que 0 juiz considere fato superveniente
que seja constitutivo do direito do autor, 0 que é regra cuja interpre­
tação gera controvérsias:
a) para a corrente majoritária, só se admite 0 conhecimento de ofí­
cio ou a requerimento de fato simples ou fato constitutivo que
não conduza à nova causa de pedir (NERY JR.; NERY, 2016, p. 1.262;
LEONEL, 2006, p. 228; BUENO, 2004, p. 1421-1422; STJ, 2a T., AgRg no
REsp 548.700/PE, rei. Min. Eliana Calmon, j. em 3.8.2006, publicado
no DJ de 17.8.2006; STJ, 4a T., REsp 500.182/PE, rei. Min. Luis Felipe
Salomão, j. em 03.9.2009, publicado no DJ de 21.9.2009; STJ, i a T., AgRg
no REsp 910.336/SP, rei. Min. Luiz Fux, j. em 17.3.2009, publicado no DJ
de 30.3.2009).
b) para a corrente minoritária, admite-se, também, 0 conhecimento,
de ofício ou a requerimento, de fato constitutivo que consista nova
causa de pedir . Isso se justifica no fato de essa ser a vontade de­
monstrada pelo legislador ao falar em "fato constitutivo", que se
impõe, inclusive, em nome da igualdade de tratamento em relação
ao réu (que como "causa de defesa" pode ter conhecido fato super­
veniente), evitando nova ação para discutir 0 que pode ser ali mes­
mo resolvido (em nome da razoabilidade, eficiência e efetividade)
(DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 4 5 7 e 458; CUNHA, 2012, p. 105).
Por exemplo, ajuizada uma separação judicial fundada em conduta deson­
rosa, pode 0 juiz conhecer, no curso do processo, a tentativa de homicídio
superveniente de um dos cônjuges contra 0 outro (STj, 4a T., REsp n. 11.086,
rei. Min. Athos Carneiro, j. em 12.8.1991, publicado no DPJ de 9.9.1991).
Essa segunda corrente (a minoritária) admite, contudo, e abraça a ideia de
que sua interpretação implica 0 reconhecimento de que se estaria diante
de uma mitigação à regra da congruência e, também, à regra da estabili­
zação objetiva da demanda (estudada no primeiro capítulo desse livro).
Por fim, independentemente da corrente seguida, observe-se que são
considerados pressupostos necessários para incidência da regra, a
exigência de que:
272 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

i) se trate de fato novo ou fato velho de conhecimento novo (cf. CA­


BRAL, 2013, p. 528-529; contra, só admitindo fato novo, BUENO, 2004,
p. 1421; STJ, 5a T., REsp 708831/SP, rei. Min. José Arnaldo da Fonseca,
j. em 1.3.2005, publicado no DJ de 21.3.2005; ou só fato velho de co­
nhecimento novo, se demonstrada força maior, ASSIS, 2001, p. 195),
ii) já provado nos autos,
iii) que deflagre a mesma relação jurídica,
iv) garantindo-se sobre ele contraditório (art. 493, parágrafo único,
CPC) (LEONEL, 2006, p. 242-250; BUENO, 2004, p. 1421) - não só quan­
do fato é conhecido de ofício, como dá a entender a lei, mas
quando é conhecido a requerimento também.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Defensor Público da Defen-
soria Pública do Acre em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão:
Fato modificativo que surja após a propositura de uma ação, influen­
ciando diretamente 0 julgamento do mérito
A) não permitirá a rediscussão das condições da ação, caso seja verifi­
cado no âmbito das ações civis públicas
B) não precisa, para que influencie 0 julgamento da lide, se referir ao
mesmo fato jurídico que constitui 0 objeto da demanda
C) será considerado como questão nova, caso implique inclusão de
novo fundamento de direito não presente anteriormente
D) deverá, para que seja considerado, ser passível de comprovação antes
da propositura da ação, ainda que desconhecido quando do ajuizamento
E) caso constatado de ofício, obrigará 0 juiz a instaurar 0 contraditório
para ouvir as partes antes de proferir decisão sobre ele
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

Entretanto, tradicionalmente, 0 legislador se concentra na con­


gruência ou adstrição objetiva, numa acepção mais restrita, enquan­
to exigência de que a decisão fique presa aos limites do pedido, não
podendo julgar além (acima), aquém (abaixo), nem fora do pedido
(DINAMARCO, 2001, p. 274). Daí serem vedadas, respectivamente, as
decisões ultra, citra e extra petita.
A decisão ultra petita é aquela em que 0 juiz julga 0 que foi pedi­
do, mas vai além disso, julgando, também, algo que não fora pedido
(ex.: pede-se indenização por dano moral, e 0 juiz condena em inde­
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 273

nização por dano moral e dano material; ou se pede indenização por


dano moral no valor de R$10.000,oo e o juiz condena em R$ 20.000,00).
Nesse caso, basta a invalidação do capítulo da decisão em que 0
juiz se excedeu (DINAMARCO, 2002, p. 88; MARINONI; ARENHART, 2005 a
406; STJ, 5.a T., AgRg n. EDcl no Resp n. 1.004.687/DF, rei. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, j. em 2.12.2010, publicado no DJe de 13.12.2010;
STJ, i . a T., Resp n. 721.741/PR, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. em
3.11.2009, publicado no DJe de 13.11.2009).
A decisão extra petita é aquela em que 0 juiz não julga 0 que foi
pedido, mas algo diverso (ex.: pede-se indenização por dano moral,
e 0 juiz condena em indenização por dano material).
Nesse caso, a sentença é totalmente inválida, cabendo substituí­
da por outra que aprecie 0 que foi pedido (integrando, assim, essa
omissão) - quando pode ser aplicado, em sede de apelação, 0 art.
1.013, § 30, II, CPC, para que 0 próprio tribunal dê a nova decisão, se
a causa estiver em condições de imediato julgamento.
A decisão citra petita é aquela em que 0 juiz não julga 0 que foi
pedido (ex.: pede-se indenização por dano moral e por dano material,
e 0 juiz só aprecia e condena em indenização por dano material). Nesse
caso, a decisão é omissa, não havendo decisão sobre 0 quanto pedido.

Caso a omissão não seja integrada pela via dos embargos de


declaração (art. 1.022, II, CPC) ou em sede de outro recurso (inclusive
com aplicação do art. 1.013, § 3°, III, CPC, em caso de apelação), há
que se reconhecer que inexiste decisão e, pois, coisa julgada, poden­
do a parte repropor a ação formulando 0 mesmo pedido, a exem­
plo do que prevê 0 art. 85, § 18, CPC, que determina a superação
("revogação") da Súmula n. 453, STJ (cf. enunciados n. 07 e 08, FPPC;
MOREIRA, 1988, p. 247; ASSIS, 2015, v. 3, p. 1.371; entendendo ser caso
de invalidade, OLIVEIRA, 2004, P. 269; BUENO, 2004, p. 1- 399)-

► C o m o e s s e a s s u n t o fo i c o b r a d o e m c o n c u r s o ?

No concurso para provimento do cargo de Defensor da Defensoria Pú­


blica Estadual do MT em 2009 foi exigida a seguinte questão:
0 princípio processual da congruência ou adstrição significa:
A) veda-se ao juiz proferir sentença de natureza diversa da pedida,
ou condenar 0 réu em quantidade superior ou em objeto diverso
do pedido inicial.
274 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

B) 0 réu deve rebater, coerentemente, toda a matéria levantada na


inicial em sua contestação, sob pena de preclusão.
C) após a contestação, 0 juiz vincula-se ao pedido e à causa de pedir
iniciais, que não podem ser alterados.
D) não havendo prejuízo, os atos processuais devem ser aproveita­
dos, ainda que não atendam a seus requisitos formais.
E) 0 juiz deve ser coerente na fundamentação de sua sentença e
adstrito aos fatos da causa.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Defensor Público da Defen-
soria Pública do Acre em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão:
Por determinação legal, 0 juiz não pode proferir decisão de teor diver­
so daquele do pedido feito pelo autor, tampouco condenar em quan­
tidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. A
partir desse entendimento, assinale a opção correta
A) É licito ao juiz proferir sentença condicional
B) A sentença extra petita é aquela em que há majoração ilícita de algo
requerido na inicial
C) A sentença ultra petita é aquela em que é conferido direito não
requerido na inicial
D) Sentença fundamentada em razões diversas daquelas presentes no
recurso não é considerada extra petita
E) Se 0 pedido de correção monetária não for formulado pelo autor, 0
juiz não poderá se pronunciar sobre a questão
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista da SERPRO em 2010
foi exigida a seguinte questão:
Em relação às sentenças, julgue os itens subsequentes.
A sentença citra ou infra petita pode ser corrigida por meio de embar­
gos de declaração.
Pelo gabarito oficial a afirmativa foi considerada "certa".
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 275

4. EFEITOS DA DECISÃO

0 conteúdo da decisão de mérito (do seu núcleo decisório) é a


norma jurídica individualizada contida em sua parte dispositiva que
acolhe ou não o pedido formulado, para certificar a existência ou
inexistência de um direito material.

Os efeitos da decisão são as repercussões daí advindas para a


esfera de direitos das partes (ou, excepcionalmente, de terceiros)
(MOREIRA, 1989, p. 176 e 177), podendo ser principais ou anexos.

Os efeitos principais são aqueles decorrentes diretamente do


conteúdo da decisão, de modo que: a) quando a decisão é condena-
tória, 0 efeito principal é a possibilidade de execução; b) quando a
decisão é meramente d edaratória (inclusive a de improcedência), 0
efeito principal é a certeza jurídica; c) quando a decisão é constitu­
tiva, 0 efeito principal é a situação jurídica nova constituída (ex.: de
divorciado, de interditado, de contrato resolvido etc.).

Os efeitos anexos são aqueles decorrentes de norma jurídica (lei


ou negócio, por ex.), independentemente de pedido das partes ou
de deliberação do juiz nesse sentido. Por ex., 0 divórcio tem como
efeito anexo a separação de corpos do casal; a extinção do processo
pela terceira vez por abandono unilateral do autor tem como efeito
anexo a perempção (art. 486, § 3°, CPC).

A coisa julgada imutabiliza e torna indiscutível 0 conteúdo da de­


cisão, mas, não, seus efeitos. Por isso, por exemplo, as partes de um
contrato invalidado em juízo (por decisão transitada em julgado) não
podem pedir a revisão do conteúdo da decisão que 0 invalidou, mas
podem celebrar de novo 0 mesmo contrato; 0 juiz não pode alterar 0
valor fixado, a título de indenização, no conteúdo da decisão transita­
da em julgado, mas pode alterar a medida de execução imposta para
lhe dar cumprimento etc. (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 470).

A hipoteca judiciária, prevista no art. 495 do CPC e no art. 167, I,


2, da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973), é efeito anexo da
decisão judicial que condena no pagamento de quantia (ou que con­
verte obrigação não pecuniária em perdas e danos), ainda que seja
ilíquida ou tenha sido impugnada por recurso (com ou sem efeito
suspensivo) (art. 495 , § i° , CPC).
Essa d e c is ã o é título co nstitu tivo d a h ip o te c a ju d ic iá r ia e tem 0
c o n d ã o d e to rn a r 0 bem d o d e v e d o r (a rt. 1.4 73, CC) u m a g a ra n tia
276 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

(real) de pagamento da dívida para 0 credor, mesmo que 0 bem já


tenha sido arrestado (art. 495 , § i° , II, CPC) (PORTO, 2000, v. 6, p. 135).
O credor poderá ser satisfeito com 0 valor resultante da alienação
judicial do bem hipotecado, assegurando-se, com isso, a efetividade
da futura execução judicial.

Para 0 aperfeiçoam ento da hipoteca jud iciária, basta que 0 cre­


dor, com cópia da decisão em mãos, d irija-se ao cartório de regis­
tro im obiliário, independentemente de ordem judicial, de declara­
ção expressa do juiz ou de demonstração de urgência, solicitando
a averbação da garantia (art. 495 , § 2°, CPC). Uma vez realizada, a
parte terá o prazo de 15 dias para inform á-la ao juízo da causa,
que determ inará a intimação da outra parte para que tome ciência
do ato (art. 495 , § 3o, CPC).

A partir de então, 0 credor hipotecário gozará: a) do direito de


preferência, em relação a outros credores, na execução do bem e no
recebimento do seu pagamento, observada a prioridade no registro
(art. 495, § 40, CPC); e b) do direito de sequela, que 0 autoriza a per­
seguir 0 bem onde quer que se encontre - 0 que previne a fraude à
execução (art. 792, III, CPC).

Se a decisão que impôs 0 pagamento de quantia vier a ser refor­


mada ou invalidada, será caso de responsabilidade objetiva (inde­
pendente de culpa) do credor hipotecário, pelos danos que a outra
parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia. 0 valor de­
vido a título de indenização será liquidado e executado nos próprios
autos (art. 495 , § 5o, CPC).

5. EM SUMA: EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DA DECISÃO

Dispositivo Norma jurídica individualizada, com julga­


Existência mento do objeto litigioso, por órgão inves­
tido na jurisdição

Requisito sub­ Órgão competente e imparcial


jetivo
Validade
Requisito objeti­ Respeito à congruência
vo externo
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 277

Requisito formal Estruturalmente, exigência de relatório e


interno fundamentação; substancialmente, exigên­
cias de clareza (do relatório, fundamenta­
ção e dispositivo), certeza e liquidez (do
dispositivo).

Requisito formal Decorra de procedimento regular, sem ví­


externo cios que a contaminem

Principal Decorrente do conteúdo da decisão (dis­


positivo) para atingir partes (excepcional­
mente terceiros)

Anexa Decorrente de norma jurídica (ex.: hipote­


ca judiciária, art. 495, CPC)

6. INTERPRETAÇÃO DA DECISÃO

A decisão jud icial é fonte de norma. Contém enunciado nor­


mativo que precisa ser interpretado para que se extraia a norma
dali decorrente - tanto a norma individualizada do seu dispositivo
como a norma geral da fundamentação (ratio decidendi). E isso é
muito importante para definição do alcance da coisa julgada, do
que será objeto de execução, e dos termos do precedente judicial
(persuasivo ou vinculante) a ser observado em casos futuros e
semelhantes.

0 art. 489, § 3°, CPC, contém regra especial sobre a interpretação


da decisão judicial, definindo que: "deve ser interpretada a partir
da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com
0 princípio da boa-fé" (cuja melhor leitura, ora adotada, encontra-se
em, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 440 SS.).

Impõe-se, assim, em primeiro lugar, uma interpretação sistem á­


tica, numa perspectiva:

a) interna, porquanto deva ser feita a partir da "conjugação de


todos os seus elementos" (ex.: interpretar 0 dispositivo à luz da
fundamentação, cf. STj, 3.* T., REsp n. 818.614/MA, rei. Min. Nancy
Andrighi, j. em 26.10.2006, publicado no DJ de 20.11.2006); bem
como.
278 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

b) externa, pois, diz-se em doutrina, deve considerar-se as pos­


t u la t e s e 0 comportamento das partes ao longo do proces­
so (e fora dele) (exigindo observância do comportamento das
partes, 0 art. 113, §1.°, I, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019).
Por exemplo, se parte se manifesta no processo, sobre inter­
pretação de seu pedido, sem pre num dado sentido, é ele que
deverá ser considerado na interpretação da decisão.

Em segundo lugar, exige-se uma interpretação ética, conforme a


boa-fé, inclusive respeitando usos e costumes predominantes naquele
tempo/lugar (práticas do mercado eventualmente correspondentes, cf.
art. 113, §1.0, II, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019), bem como 0 sentido
dado aos termos e expressões utilizadas ao longo do processo.

Por fim, a partir de uma leitura do art. 489, § 3°, CPC, juntamente
com 0 art. 112, CC, pode-se extrair a necessidade de uma interpreta­
ção teleológica da decisão, enquanto ato de vontade, para conside­
rar a intenção nela consubstanciada.

Por exemplo, a 3a Turma do STJ julgou um caso em que 0 executa-


do/sucumbente pretendia excluir do cumprimento de sentença 0 valor
dos honorários periciais, argumentando que a condenação teria lhe
imposto apenas "custas processuais" - parcela esta que, rigorosamen­
te, não abarcaria as despesas decorrentes da perícia. Ao fundamentar
a decisão, fez-se constar que 0 conceito de custas processuais não
incluiría os honorários periciais, de modo que, rigorosamente falando,
tal verba não teria constado na condenação. Contudo, concluiu-se que
não seria adequado "surpreender" a parte vencedora com a obriga­
ção de suportar os honorários, de modo que se deveria interpretar
a decisão em seu conjunto, extraindo-se daí que todas as despesas
processuais teriam sido im putadas, de acordo com a regra do ônus
da sucumbência. Embora a decisão em questão não tenha aludido
expressamente à questão da interpretação sistemática, teleológica e
conforme à boa-fé, 0 conteúdo respectivo confirma a norma inter-
pretativa em questão (STJ, 3.a T., REsp n. 1558185/Rj, rei. Min. Nancy
Andrighi, j. em 2.2.2017, publicada no DJe de 16.2.2017).

7. PUBLICAÇÃO E IRRETRATABILIDADE DA DECISÃO


A decisão se torna pública com sua pronúncia em mesa de au­
diência ou sessão de julgamento, se oral; ou com a sua disponibiliza-
ção nos autos do processo, se escrita (em gabinete do juiz).
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 279

Na forma do art. 494 CPC, a publicação da sentença (e de qualquer


outra decisão judicial final) toma ela irretratável, operando-se a preclu-
são consumativa para o juiz (o que há quem denomine, em doutrina,
de princípio da invariabilidade da sentença, cf. BUENO, 2004, p. 1.426).

Admite-se, como exceção, a retratabilidade, com a possibilidade


de 0 juiz alterar os termos da sentença:

a) para corrigir, de ofício ou a requerimento, erros materiais ou de


cálculo, que são equívocos manifestos na forma de exterioriza­
ção da decisão (ex.: erro de digitação e troca dos nomes das
partes), que não se submetem a preclusão, podendo ser corrigi­
dos a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, mesmo
após 0 trânsito em julgado da decisão (NELSON NERY; NERY, 2016, p
1.264; CÂMARA, 2014, p. 479; RODRIGUES, 2003, p. 436; STJ, 2.* T., RMS
n. 43.956/MG, rei. Min. Og Fernandes, j. em 9.9.2014, publicado no
DJe de 23.9.2014; STJ, 1* T., REsp n. 439.863/RO, rei. Min. Humberto
Gomes de Barros, j. em 9.12.2003, publicado no DJe de 15.3.2004);

b) por meio de acolhimento de recurso de embargos de declaração,


para sanar obscuridade, contradição ou omissão (art. 1.022, CPC);

c) por meio de outros recursos que, interpostos contra a decisão


final (de mérito ou não), comportem juízo de retratação por
força de lei, como:

i. a apelação contra sentença de indeferimento da inicial,


de improcedência lim inar da demanda, que não resolve 0
mérito, e proferida em causas do ECA (cf. art. 198, VII, Lei
n. 8.069/1990, arts. 485, § 7o, 334 e 332, § 3 o, CPC),

ii. 0 agravo interno, art. 1.021, § 2®, CPC,

iii. 0 agravo de instrumento contra interlocutória de mérito (art.


1.015, II, e 1.018, § i° , CPC), e
iv. recurso extraordinário, cf. art. 1.040, II, e 1.041, § 1°, CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provim ento do cargo de Procurador do Estado do
PCE-AC em 2017 (FMP Concursos) foi exigida a seguinte questão:
Considere as seguintes afirmativas sobre 0 tema da sentença no âmbi­
to do Código de Processo Civil. Assinale a alternativa CORRETA.
280 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A) 0 juiz resolverá 0 mérito quando acolher a alegação de existência


de convenção de arbitragem ou quando 0 juízo arbitrai reconhe­
cer sua competência.
B) 0 pronunciamento judicial que não resolve 0 mérito não obsta a
que a parte proponha de novo a ação.
C) A decisão deve ser certa, sendo vedado resolver relação jurídica
condicional.
D) A hipoteca judiciária não assegurará, para 0 credor hipotecário,
qualquer preferência quanto ao pagamento em relação a outros
credores.
E) Publicada a sentença, 0 juiz só poderá alterá-la por meio de em­
bargos de declaração, sendo vedado qualquer tipo de correção
realizada de ofício.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho do TRT da
5a Região em 2013, foi considerada correta a seguinte assertiva: "É
autorizado ao juiz corrigir, a qualquer tempo, erro material ou
de cálculo em sentença já publicada, ato que não se sujeita a
preclusão".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do TRT da
10a Região em 2013 foi exigida a seguinte questão.
A preclusão consumativa para 0 juiz ocorre com a publicação da sen­
tença.
Pelo gabarito oficial a afirmativa foi considerada "certa”.

8. PRECEDENTE JUDICIAL

8.1. Conceitos fundam entais: precedente, jurisprud ência e súmula

A ratio decidendi (ou holding ou motivo determinante) é a razão


jurídica, 0 fundamento jurídico da decisão. É a opção hermenêutica,
de interpretação da norma, naquele caso, e que é determinante
para a conclusão judicial.
Cap. VI . Decisão e Precedente judicial 281

0 obiter dictum é, também, uma razão, princípio ou raciocínio


jurídico, que consta na fundamentação da decisão. Entretanto, tra­
ta-se de colocação jurídica acessória, secundária e dispensável para
que se chegue àquela conclusão; i.e., não é determinante nem de­
cisiva para conclusão alcançada. É o caso da manifestação sobre
questão não discutida (considerada hipoteticamente), irrelevante ou
impertinente, bem como da opinião constante em voto vencido (cf.
MARSHALL, 1997, p. 515; ROSITO, 2012, p. 112; MELLO, 2008, p. 125 e 235).

Mas não é de todo irrelevante, podendo ter 0 valor, por ex., de


sinalizar um futuro entendimento do tribunal naquele sentido.

Por exemplo, para a condenação ao pagamento de dívida (es­


pelhada em cheque prescrito), em sede de ação monitoria, é: i)
determinante 0 fundamento jurídico de que cheque prescrito é "pro­
va escrita sem eficácia de título executivo" (ratio decidendi), apta a
ensejá-la; mas ii) não seria determinante, até porque não teria sido
objeto de discussão no caso, a colocação hipotética e acessória de
que 0 cheque não prescrito (com eficácia de título executivo extraju­
dicial) também ensejaria a mesma conclusão, não estando 0 credor
obrigado a se valer da via executiva, nem lhe faltando interesse no
uso da via monitoria, pois podería preferir formar e executar um
título executivo judicial.

Já 0 precedente é a decisão dada num caso concreto, cujo nú­


cleo essencial (ratio decidendi) pode orientar 0 julgamento de casos
futuros e análogos. Se reiterado, nasce a jurisprudência que, uma
vez dominante, pode gerar a produção de uma súmula, enquanto
"extrato" ou enunciação sintética e objetiva de um entendimento ju­
risprudência! assentado (cf. MANCUSO, 2015, p. 401 e 402)

Por exemplo, 0 juiz que, em norma individualizada, criada em


sede de ação monitoria, condena 0 devedor a pagar dívida, para
fundamentá-la, pode criar norma geral e abstrata já citada que ad­
mite um cheque prescrito como "prova escrita sem eficácia de título
executivo", e que legitima, por lei, essa via judicial monitoria (cf. art.
700, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decidendi) em deci­
sões dadas em outros casos afins, nasceu jurisprudência sobre a ma­
téria - que, hoje, já é objeto do enunciado n. 299 da súmula do STJ.

Existe doutrina que ressalva, contudo, não ser precedente: a de­


cisão que é fundada em outro precedente (ZANETIJR, 2016, p. 1.324);
e as decisões que se limitam a aplicar a lei (MARINONI, 2011, p. 216).
282 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

8.2. Produção, interpretação e aplicação do precedente (ju ris­


prudência e súmula)

8.2.1. Deveres gerais dos tribunais

A princípio, coloca-se como dever dos tribunais assegurar 0 con­


traditório adequado e a fundamentação adequada das suas deci­
sões no contexto da formação, interpretação e aplicação do prece­
dente (jurisprudência e súmula).

Deve ser assegurado 0 direito da coletividade de participar do


debate de formação do precedente que a atingirá, autorizando-se
0 ingresso no processo de ente com legitimação coletiva que a re­
presente como assistente ou como amicus curiae (arts. 138, 927, § 2°,
983, 1.038, I e II, CPC). Cogita-se, inclusive, adm itir seu interesse em
recorrer da fundamentação de uma decisão só para discutir 0 prece­
dente ali abrigado (ex.: amicus curiae e recurso de decisão de casos
repetitivos, cf. art. 138, § 3°, CPC).

A formação do precedente (jurisprudência e súmula) pressupõe


que 0 tribunal fundamente a decisão que lhe dá origem, com ob­
servância da exigência do art. 489, § i° , inciso IV (e outros incisos),
c/c art. 927, § i° , CPC, para analisar todos os argumentos trazidos no
processo, sobretudo os contrários à tese adotada. Mas só podem
ser considerados os argumentos submetidos ao contraditório efeti­
vo, sobre os quais todos os interessados tenham sido ouvidos (cf.
art. 10, CPC, e enunciado n. 02, FPPC).

A interpretação e a aplicação desse precedente não pressuporão


0 retorno a todos os argumentos dantes já enfrentados, em contradi­
tório, sendo suficiente que a decisão seja fundamentada de acordo
com 0 art. 489, § i° , V e VI, c/c art. 927, § 1°, CPC. Ou seja, deve ser
identificada a ratio decidendi do p recedente e justificad a a se m e ­
lhança fática (ou não) do caso que lhe deu origem com 0 caso em
julgamento, exigindo-se, na construção de seu texto, a observância
das regras insculpidas no art. 489, § i° , sobre a fundamentação ade­
quada quanto à distinção e superação ("revogação") (cf. enunciado
n. 459, FPPC)

0 art. 927, § i s CPC, estabelece a aplicação dos arts. 10 e 489, § i°,


CPC, no ato de interpretação e aplicação dos precedentes, mas, em
nome do contraditório e da fundamentação adequada das decisões
judiciais, também são aplicáveis ao processo de formação do prece­
dente, como visto acima.
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 283

Além disso, segundo o art. 926, caput, CPC, os tribunais brasileiros


têm 0 dever de:

a) uniformização de sua jurisprudência (eliminando divergências inter­


nas), cabendo-lhes editar enunciados de súmula correspondentes
à sua jurisprudência dominante, com observância da forma e dos
pressupostos estabelecidos em seu regimento interno (art. 926, § 1°,
CPC), e atendo-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que de­
terminaram sua produção (art. 926, § 2°, CPC); bem como de

b) manutenção de sua estabilidade, que pressupõe que os órgãos


fracionários de um tribunal observem os precedentes do pró­
prio tribunal, estabilizando seu entendimento interno (cf. enun­
ciado n. 316, FPPC, em nome do dever de autorreferência ou
autorrespeito), bem assim que as mudanças de entendimento
sejam incomuns (ZANETI JR, 2017, p. 1321-1324), ponderadas e
promovidas por decisões que contem com justificação extra e
adequada (CÂMARA, 2015, p. 427) e, se necessário, com modula­
ção de sua eficácia (preservando situações consumadas e expec­
tativas legítimas geradas em torno dela);

c) integridade, que exige que atuem:

i. em conformidade com 0 Direito (e, em especial, a CF), consi­


derado como um todo (em sua unidade) - mas em interação
com suas partes, e correlacionando-as (as partes) entre si
(inclusive os diferentes ramos do Direito),

ii. com completude, i.e., enfrentando todos os argumentos fa­


voráveis e contrários àquela tese discutida (cf. arts. 984, § 2o,
e 1.038, § 3°, CPC, e enunciado n. 305, FPPC), e

iii. a t u a lid a d e , a m o ld a n d o se u e n te n d im e n to a in te rp re ta ç õ e s
m a is a tu a is do o rd e n a m e n to (com u so a d e q u a d o d a s té c n i­
c a s d e d is tin ç ã o e s u p e ra ç ã o - " re v o g a ç ã o " ), cf. e n u n c ia d o
n. 457, FPPC; e, p o r fim , 0 d e v e r de

d) coerência, que impõe a clareza e a certeza do seu conteúdo,


sem que se incorra em contradições internas ou externas, obser­
vando-se, pois:

i. seus próprios precedentes e a evolução do seu entendi­


mento jurisprudencial (agregando sentido e dando densi­
dade à ratio) (cf. enunciados n. 434, FPPC), para segui-los ou
afastá-los (por superação ou distinção);
284 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

ii. precedentes obrigatórios; bem como

iii. os conceitos fundamentais e positivos oferecidos pela teoria


geral do direito e a dogmática (é 0 que consta em, DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 540 SS.).

Por exemplo, fere a integridade e a coerência a subsistência de


precedentes díspares do STF sobre a natureza jurídica do inquérito,
para fins de definição da competência para sobre eles legislar: uns
deles asseverando ter 0 inquérito penal natureza processual, em
sendo tema de competência legislativa privativa da União (art. 22,
I, CF) (STF, Pleno, ADI n. 1615-6 MC/DF, rei. Min. Néri da Silveira, j. em
12.6.1997, publicada no DPJ de 5.11.1997; STF, Pleno, ADI n. 3.896, rei.
Min. Carmen Lúcia, j. em 04.06.2008 e publicada no DJe de 08.08.2008);
0 outro no sentido de que 0 inquérito civil tem natureza procedimen­
tal (como procedimento administrativo), 0 que determ inaria compe­
tência dos Estados para sobre ele legislar supletiva ou suplementar­
mente (art. 24, XI, CF) (STF, Pleno, MC na ADI n. 1.285, rei. Min. Moreira
Alves, j. em 24.10.1995, publicada no DPJ de 23.3.2001).

► Atenção!
A 2.a T. do STJ anulou acórdão por falta de fundamentação, na medida em
que não motivou 0 tratamento diferente dado a questão idêntica a outras
já decididas em outros oito julgamentos do tribunal local, em processos que
envolviam as mesmas partes. 0 precedente enfatizou a necessidade de se
observar 0 art. 926, do CPC, mantendo 0 dever de coerência, estabilidade e
integridade da jurisprudência (STJ, 2.aI , Aglnt no REsp n. 1782605/SP, rei. Min.
Herman Benjamin, j. em 02.04.2019, publicado no DJe de 23.04.2019).

Além disso, os arts. 927, § 5°, CPC, e 979, CPC, preveem 0 dever dos
tribunais de conferir publicidade adequada aos seus precedentes,
preferencialm ente, na red e m undial de co m putadores, organizados
por tema (questão jurídica), de modo a torná-los mais acessíveis
para juizes e jurisdicionados.

DEVERES DOS TRIBUNAIS

Enfrentar todos os argu­ Na interpretação e aplica­


mentos contrários e a favor, ção do precedente, não
Fundamentação e observar 0 art. 489, § i°, precisará retornar àqueles
adequada CPC (argumentos) já enfrenta­
dos, só usando técnicas de
distinção e superação
Cap. VI • Decisão e Precedente judicial 285

DEVERES DOS TRIBUNAIS

Viabilizar participação de amicus curiae e assistentes (e


Contraditório
audiências públicas)
adequado
- Só usar argumentos submetidos aos contraditório

DEVERES DOS TRIBUNAIS

Eliminar divergências
Uniformidade
jurisprudencial - Criar súmulas, observando circunstâncias fáticas dos
precedentes de origem

Observar seus próprios precedentes


Estabilidade Mudanças sejam incomuns, fundamentadas e, se for 0
caso, com eficácia modulada

Unidade (conformidade com Direito como um todo)


Completude (com base em todos os argumentos contra
Integridade
e a favor da tese)
Atualidade das interpretações

- Clareza e certeza
Coerência Observar seus precedentes e precedentes obrigatórios
Observar conceitos fundamentais e positivos

Publicidade Divulgar organizados por tema, de preferência na internet


adequada

8.2.2. Técnica de distinção

A técnica central utilizada na interpretação e aplicação do pre­


cedente, jurisprudência e súmula é a distinção ( distinguishing), que
se coloca como importante instrumento de atuação dos tribunais na
construção e desenvolvimento do sistema de precedentes judiciais.

Mas a distinção pode ser vista como método ou como o resultado


da sua aplicação.
0 distinguishing-método (art. 489, § i° , V, c/c 927, § 1°, CPC) é 0
método de comparação da causa de pedir e do pedido do caso
paradigma (de onde se originou 0 precedente) e do caso em julga­
mento (TUCCI, 2004, p. 174), analisando se há semelhança na base
fática fundamental, que justifique a aplicação do precedente (salvo
se superado ou interpretado restritivamente diante de peculiarida­
de fática que 0 exclua daquele caso). Inclusive, 0 enunciado n.° 59,
286 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

CJF/STJ, estabelece que "não é exigível identidade absoluta entre ca­


sos para a aplicação de um precedente, seja ele vinculante ou não,
bastando que ambos possam compartilhar os mesmos fundamentos
determinantes".

já 0 distinguishing-resultado (art. 489, § i° , VI, c/c 927, § 1°, CPC) é


a conclusão de que os casos são distintos (SOUZA, 2011, p. 142) e 0
precedente é inaplicável (salvo a possibilidade de uma interpreta­
ção extensiva).

Trata-se de concretização do princípio da igualdade, afinal ga­


rante-se que se deem soluções semelhantes a casos semelhantes,
0 que é dever do juiz, que está obrigado a usar essa técnica diante
de qualquer precedente que 0 vincule (cf. enunciados n.174 e 306,
FPPC).

Já a interpretação e a aplicação do enunciado de súmula devem


ser realizadas a partir dos precedentes que lhe deram vida e dos que
a aplicaram posteriormente (enunciado n. 166, FPPC), de modo que se
possa extrair a ratio em jogo e identificar a semelhança da base fática
que lhe deu origem com a base fática do caso em julgamento.

8.3. Eficácia

0 precedente judicial (jurisprudência ou súmula) pode produzir


vário s tipos de efeitos possíveis, que não se excluem entre si (sobre
todos esses efeitos, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 518 SS.).

Esses efeitos decorrem da ratio do precedente (enunciado n. 318,


FPPC), que precisa ter sido adotada na maioria dos votos dados
pelos membros do colegiado. Se cada julgador adota votos distin­
tos com rationes distintas, não se produzem os referidos efeitos
(cf. enunciados n. 317 e 319, FPPC; DIDIER, BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 512).

Por outro lado, se há mais de uma ratio decidendi como fun­


damento da mesma decisão (e adotada na maioria dos votos, se
decisão for colegiada), tem-se entendido que todas as rationes são
dotadas da eficácia ora comentada (enunciado n. 173, FPPC).

Resta compreender quais são esses efeitos.

0 efeito persuasivo é 0 efeito mínimo de todo precedente (juris­


prudência ou súmula), que não obriga, mas indica solução racional
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 287

e adequada para o caso (TUCCI, 2004 p. 13). É reconhecido pelo


legislador, por ex., nos recursos de uniformização de jurisprudência,
em que, a existência de um precedente em sentido diverso é usada
como meio de persuasão para que se mude entendimento (a exem­
plo dos embargos de divergência do art. 1.043, CPC, e do recurso
especial por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 105, III,
"c", CF).

0 efeito obstativo é aquele que obsta ou impede a apreciação


de postulação (por inadmissão ou denegação liminar) ou a revisão
de decisão judicial, como aquele que determina a improcedência
lim inar da demanda (art. 332, CPC), 0 não provimento de um recurso
(art. 932, IV, CPC), ou a dispensa de remessa necessária (art. 496,
§ 4o, CPC).
0 efeito autorizante é aquele que autoriza a admissão ou 0 aco­
lhimento de uma postulação, como a possibilidade de concessão de
tutela de evidência fundada em precedente obrigatório (art. 3 11, l,
CPC), de provimento monocrático de recurso (art. 932, V, CPC), de
admissão de recurso por divergência da decisão recorrida com outro
precedente (art. 1.043, CPC).
0 efeito rescindente (ou deseficacizante) é aquele que permite
a rescisão ou retirada de eficácia de decisão transitada em julgado,
como ocorre com a impugnação de executado ou a ação rescisória
em face de sentença fundada em ato normativo considerado incons­
titucional por precedente do STF (cf. arts. 525, §§ 12-15, e 535, §§ 5° - 7°,
e 966, V, CPC).

Por fim, 0 mais importante de todos é 0 precedente (jurispru­


dência ou súmula) com efeito vinculante, que obriga 0 julgador a
adotar 0 seu entendimento em casos posteriores e análogos, sendo
que ele:

i. pode ser de adm issibilidade ou de mérito (cf. art. 928, parágrafo


único, e enunciado n. 327, FPPC);
ii. abrange e tem aptidão para produzir, também, os outros efeitos
(como 0 persuasivo e 0 obstativo) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 520);
iii. pode ser conhecido de ofício, sob pena de omissão e cabimento
de embargos de declaração, como se extrai da interpretação
extensiva do art. 1022, parágrafo único, I, CPC (que deve ser ap li­
cado a todos os precedentes e súmulas obrigatórios do art. 927,
288 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

CPC, e não só àqueles ali previstos, i.e., do art. 927, III, CPC), mas
0 fará mediante prévia oitiva das partes (cf. arts. 10 e 927, § 1°,
CPC, e enunciado n. 458, FPPC);

iv. vincula interna e externamente, ou seja, obriga 0 órgão que 0


produziu e os órgãos a ele subordinados (cf. enunciado n. 170,
FPPC).

0 legislador adota um rol de precedentes obrigatórios no art.


927, CPC (considerado inconstitucional quando essa eficácia não tem
previsão na CF, TUCCI, 2015, p. 150; NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 1963;
levantando 0 problema, BUENO, 2016, p. 601; contra, MANCUSO, 2015,
p. 417; ZANETIJR, 2016, p. 1.328), sendo eles:

a) a decisão do STF em processo de controle concentrado, cujos


fundamentos determ inantes vinculam (enunciado n. 168, FPPC;
malgrado esse não fosse 0 entendimento de precedente ante­
rior ao CPC/2015, cf. STF, Pleno, Rcl n. 11.479 AgRg/CE, rei. Min;
Cármen Lúcia, j. em 19.12.2012, publicado no DJe de 25.2.2013; STF,
i . a T., Rcl n. 11.478 AgR/CE, rei. Min. Marco Aurélio, j. em 5.6.2012,
publicado no DJe de 21.6.2012) - e não 0 dispositivo, que faz,
em verdade, coisa julgada erga omnes (ex: inconstitucionalidade
de lei estadual que cria novo critério de prevenção faz coisa
julgada, mas a ratio que estabelece que não se admitem leis es­
taduais sobre competência, por ser matéria de processo, cf. art.
2 2 , 1, CF, é fundamento determinante com eficácia vinculante);

b) súmulas do STF e do STJ, ou, mais especificamente: a súmula


vinculante (art. 103-A, CF, e Lei n. 11.417/2006), a súmula do STJ
em matéria federal e a súmula do STF em matéria constitucional
(que vincula com eficácia própria independentemente dos pres­
supostos e do procedimento da Lei n. 11.417/2006, previstos para
a súmula vinculante);

c) precedente oriundo de incidente em julgamento de tribunal,


como 0 incidente de assunção de competência (art. 947, § 3°,
CPC) e 0 de julgamento de casos repetitivos (cf. art. 928, 985 e
1.040, CPC);

d) precedente oriundo de plenário ou órgão especial de tribunal,


que produz vinculação interna (dos membros e órgãos fracio­
nários do próprio tribunal); e vinculação externa (de todos ór­
gãos de instância inferior que estejam ao tribunal vinculados, cf.
enunciado n. 170, FPPC).
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 289

Trata-se de rol não exaustivo, pois também tem essa eficácia a


súmula de tribunal não-superior, que obriga o próprio tribunal e os
juizes a ele vinculados - o que se extrai do art. 955, parágrafo único,
I, e do art. 332, IV, ambos do CPC.

Além disso, de acordo com 0 enunciado n. 169, FPPC, os órgãos


jurisdicionais devem seguir seus próprios precedentes.

► Atenção!
0 art. 19, Lei n. 10.522/2002 (cujo texto foi alterado pela Lei n.
13.874/2019, Lei da Liberdade Econômica), institui regras que visam
garantir segurança jurídica, uniformidade e previsibilidade no com­
portamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN nos
processos judiciais, com observância de orientações administrativas
internas e de precedentes obrigatórios de tribunais variados.
Assim, estabelece a dispensa de contestar, oferecer contrarrazões, in­
terpor recurso, bem como uma autorização para desistir de recursos
interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, quando
se trate de caso em que se imponha 0 respeito a precedentes obriga­
tórios do STF, TST, TSE STJ ou Turma de Uniformização de Jurisprudência,
e a observância de orientações administrativas vinculantes (como a
súmula ou parecer do Advogado-Geral da União ou parecer vigente e
aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que concluam
no mesmo sentido do pleito do particular).
Com 0 advento da Lei n. 13.874/2019, e a mudança que promove no
c a p u t do art. 19, deixa-se mais claro que "as condutas previstas na Lei
eram devidas pelo e não permitidas ao Procurador-Geral da Fazenda
Nacional", afinal, antes a redação era "fica a Procuradoria autorizada
a", tendo passado a ser "fica a Procuradoria dispensada de" (DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA; 2020, no prelo).
Nesse sentido, o art. 19, §1.°, Lei n. 10.522/2002, já dispunha que, nas
matérias objeto desse mesmo artigo (art. 19), 0 Procurador atuante
"deverá" expressamente: "I - reconhecer a procedência do pedido,
quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à
execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que
não haverá condenação em honorários; ou 11 - manifestar 0 seu desin­
teresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial". Acrescen­
te-se que, segundo 0 art. 19, §2.°, a sentença que chancela 0 reconhe­
cimento da procedência em casos tais não se submeterá à remessa
necessária.
Mas não é só. Fica, ainda, estabelecido nessa lei:
290 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

i) que 0 parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que


examina a juridicidade de proposições normativas não autoriza a
dispensa da prática de ato de contestar, apresentar contrarrazões,
recorrer ou desistir de recursos (art. 19, §8°, Lei n. 10.522/2002, in­
cluído pela Lei n. 13.874/2019);
ii) a dispensa de que tratam os incisos V e VI (que versam sobre
precedentes do STF, TST, TSE STJ ou Turma de Uniformização de
Jurisprudência) "poderá ser estendida a tema não abrangido pelo
julgado, quando a ele forem aplicáveis os fundamentos determi­
nantes extraídos do julgamento paradigma ou da jurisprudência
consolidada, desde que inexista outro fundamento relevante que
justifique a impugnação em juízo" (art. 19, §90, Lei n. 10.522/2002,
incluído pela Lei n. 13.874/2019);
iii) as regras acima tratadas (objeto do art. 19) aplicam-se, no
que couber, aos demais meios de impugnação às decisões ju ­
diciais (art. 19, §io °. Lei n. 10.522/2002, incluído pela Lei n.
13.874/2019);
iv) as regras acima tratadas (objeto do art. 19) aplicam-se a todas as
causas em que as unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Na­
cional devam atuar na qualidade de representante judicial ou de
autoridade coatora (art. 19, §11°, Lei n. 10.522/2002, incluído pela
Lei n. 13.874/2019);
v) as regras acima tratadas (objeto do art. 19) aplicam-se a todas as
causas em que atuem a Procuradoria-Geral da União, à Procurado­
ria-Geral Federal e à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil
(art. 19-D, Lei n. 10.522/2002, incluído pela Lei n. 13.874/2019) (como
representante judicial ou de autoridade coatora).

8.4. Superação ("revogação")- Overruling e overriding

O o v e r r u l in g é a superação ("revogação") do precedente (ou


súmula), que retira sua eficácia (inclusive vinculante), adotando-se
nova orientação substitutiva da anterior (cf. art. 103, § 2°, CF, art. 3®,
da Lei n. 11.417/2007, arts. 927, §§ 20-40, e 986, CPC).

0 art. 927, § 20, aborda a possibilidade de superação ("alteração


de tese jurídica adotada") de súmula e precedente oriundo de julga­
mento de casos repetitivos, mas, em interpretação extensiva, deve-
-se adm itir a superação de qualquer precedente (jurisprudência ou
súmula vinculante), bem como aplicar-se 0 regramento previsto para
tanto a todos eles.
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 291

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Defensor Público do DPE-ES
em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte questão:
Com 0 advento no novo Código de Processo Civil, alguns entendimentos
jurisprudenciais pacíficos e mesmo súmulas editadas à luz da legis­
lação revogada, perderam a sua fundamentação jurídica e, portan­
to, não mais poderão persistir no ordenamento jurídico. 0 o v e rru llin g ,
como técnica adequada de aplicação dos precedentes:
A) depende da modificação legislativa e somente é aplicável após a
revogação da Súmula pelo próprio Tribunal que a editou.
B) consiste na revisão de precedentes que foram elaborados a partir
de vícios formais e, portanto, devem ser extirpados do ordena­
mento jurídico.
C) não implicaria a revogação do precedente, mas tão somente 0
afastamento de seu efeito vinculante em relação aos órgãos juris-
dicionais de hierarquia inferior.
D) impõe à parte 0 ônus de demonstrar a distinção entre 0 caso
concreto e os fatos que serviram para a formação da tese jurídica
do precedente, distinguindo-as e justificando, assim, a sua inapli-
cabilidade ao caso concreto.
E) está relacionado com a demonstração de que a superveniência de
fatores que podem operar a revogação ou a superação do prece­
dente firmado à luz do ordenamento revogado.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

0 overriding é a superação parcial do precedente (jurisprudência


ou súmula), que restringe e reduz 0 seu campo fático de incidência
(SILVA, 2005, p. 297).

0 antecipatory overruling é a superação antecipada do precedente


(jurisprudência ou súmula), i.e., a não aplicação antecipada e com
caráter preventivo do precedente por órgãos inferiores àquele que
0 criou (TUCCI, 2004, p. 180) - quando há signaling da corte superior
de que não é mais "good law" (sinalização de superação, prevista no
enunciado n. 320, FPPC).

► Atenção!
A transformation é a modificação de precedente anterior, sem superá-
lo. Normalmente, porque se reconhece que precedente anterior é
inadequado, mas tribunal não se sente em condições de superá-lo
(MARINONI, 2011, p. 344-347). Não é admitido em nosso ordenamento,
pois viola dever de coerência (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, 564).
292 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A decisão de superação (total ou parcial) só pode ser oriunda


do mesmo tribunal que criou 0 precedente, tal como se dispõe, no
contexto do incidente de resolução de demandas repetitivas, no art.
986, CPC.

No ordenamento jurídico brasileiro, não se admite a superação


tácita. Só é possível a superação expressa, que pressupõe uma fun­
damentação adequada e específica, que dialogue com 0 precedente
anterior, e que seja feita com base em argumentos ainda não sus­
citados (há essa carga extra de fundamentação), para demonstrar
ser melhor ou mais apropriada a nova orientação (MARINONI, 2015,
p. 2.080).

Daí prever 0 art. 927, § 4°, CPC, que: "A modificação de enuncia­
do de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em
julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fun­
damentação adequada e específica, considerando os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia". É 0 que
se exige não só em superação de súmula, precedente oriundo de jul­
gamento de casos repetitivos e de jurisprudência "pacificada", mas,
também, na superação de qualquer precedente vinculante.

É possível, por exemplo, quando 0 precedente se torna obsole­


to, injusto, incorreto, inexequível (diante de mudanças tecnológicas,
científicas ou culturais etc.) (SILVA, 2005, p. 267 ss.). Inclusive, segundo
0 enunciado n. 322 do FPPC: "A modificação de precedente vinculante
poderá fundar-se, entre outros motivos, na revogação ou modifica­
ção da lei em que ele se baseou, ou em alteração econômica, políti­
ca, cultural ou social referente à matéria decidida" (assim, STF, Pleno,
ADI n. 4.071 AgR, rei. Min. Menezes Direito, j. em 22.4.2009, publicado
no DJe de 16.10.2009; ZANETIJR, 2016, p. 1.334 e 1335).
Em caso de mudança da lei que serviu de base para 0 preceden­
te, não se faz, contudo, necessária, revogação/superação do pre­
cedente, pois qualquer juiz pode simplesmente não aplicá-lo, sem
fundamentação extra (ex.: 0 art. 85, § 18, CPC, determinou a inapli-
cabilidade da súmula n. 453, STJ) (cf. enunciado n. 324, FPPC; ÁVILA,
2011, p. 467).

Ademais disso, 0 overruling pressupõe um contraditório am plia­


do, prevendo 0 art. 927, § 2°, CPC, a realização de audiências públicas
e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam con­
tribuir para a rediscussão da tese (como partes, MP, amicus curiae) -
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 293

o que é regra também extensível a qualquer precedente vinculante.


Se o relator do caso não realizar a audiência ou indeferir o ingresso
de um desses sujeitos, deve fazê-lo por decisão fundamentada (cf.
enunciado n. 175, FPPC).

Não há a previsão de um procedimento de superação do prece­


dente, sendo que 0 enunciado n. 321, FPPC, traz a melhor orientação
procedimental a ser seguida, ao dispor que poderá ser realizada: a)
nos termos da Lei n. 11.417/2006, quando se tratar de enunciado de
súmula vinculante; b) nos termos do regimento interno dos tribunais,
quando se tratar de súmula ou jurisprudência dominante; e, c) inci-
dentalmente, no julgamento de recurso, na remessa necessária ou
causa de competência originária do tribunal.

Quanto à eficácia do overruling, em regra, prevalece, no orde­


namento jurídico brasileiro, 0 retrospective overruling (a eficácia ex
tunc), que atinge todos os fatos e efeitos anteriores ao seu advento
(assim, STJ, 3.a T., Aglnt no REsp n. 1595438/SP, rei. Min. Ricardo Villas
Boas Cueva, j. em 13.12.2016, DJe 02.02.2017; contra, embora admita
modulação eficacial enunciado n. 55, FPPC; e COSTA, 2014, p. 4 11 e 412;
SANTIAGO; CHAVES, 2016, p. 437'468).

0 prospective overruling (a eficácia ex nunc), que só atinge os fatos


posteriores ao seu advento, só é admitida excepcionalmente, me­
diante decisão de modulação dos seus efeitos, com fundamentação
específica e qualificada, para evitar que os sujeitos envolvidos sejam
pegos de surpresa, preservando sua confiança e boa-fé (colocando
a modulação como medida excepcional, STJ, Corte Especial, EDcl no
REsp n. 1129215/DF, rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 18.11.2015,
publicado no DJe de 14.12.2015).

A modulação de efeitos do overruling já era prevista como uma


possibilidade em sede de controle concentrado de constitucio-
nalidade (cf. art. 27, Lei n. 9868/1999) e de ADPF (cf. art. 11 , Lei
n. 9882/1999). Também se admitia em doutrina (FERRAZ JR., 2008,
p. 8 e 11; MELLO, 2007, p. 335) e em sede de precedentes do STF
(STF, 2a T., RE n. 78.594, rei. Min. Bilac Pinto, j. em 07.6.1974, publi­
cado no DJ de 04.11.1974; STF, 2a T., RE n. 122.202, rei. Min. Francisco
Rezek, j. em 10.8.1993, publicado no DJ de 08.04.1994; STF, Pleno, MS
n. 26.603, rei. Min. Celso de Mello, j. em 4.10.2007, publicado no DJe
de 18.12.2008), com base em princípios como a razoabilidade, a se ­
gurança, a boa-fé, a confiança, a não-surpresa e a irretroatividade
294 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

(que seria não só da lei, mas das interpretações a elas conferidas,


e, também, pois, dos precedentes).

Soma-se a isso, a previsão do art. 927, § 3°, CPC, no sentido de


que: "Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela
oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação
dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança ju ­
rídica". Mas a interpretação sistemática, constitucional e extensiva
desse dispositivo, à luz da segurança jurídica e da boa-fé, deter­
mina que seja possível essa modulação eficacial para superação
de qualquer precedente (jurisprudência ou súmula), oriundo de
qualquer tribunal (admitindo a modulação para qualquer tribunal,
SANTIAGO; CHAVES, 2016, p. 437-468; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p- 572).
A modulação eficacial é possível e recomendável quando a apli­
cação de novo entendimento puder afetar a estabilidade de relações
já consumadas. Nesse caso, pode-se não aplicar 0 novo entendimen­
to aos casos em julgamento e àqueles pendentes que se refiram a
fatos pretéritos, limitando-se sua incidência para casos futuros. A
existência de um signaling é um bom parâmetro a ser considerado
na modulação de efeitos do overruling com eficácia prospectiva (MA-
RINONI, 2011, p. 341).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso provimento do cargo de Juiz Federal Substituto do TRF-4
em 2016 (Banca: TRF4) foi exigida a seguinte questão:
Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta.
Considerando 0 Código de Processo Civil de 2015:
I. 0 Código é marcado pelos princípios do contraditório permanente e
obrigatório, da cooperação, do máximo aproveitamento dos atos pro­
cessuais, da primazia do julgamento de mérito e da excepcionalidade
dos recursos intermediários, entre outros.
II. 0 Código busca a segurança jurídica e a isonomia, reforçando 0
sistema de precedentes (stare decisis) e estabelecendo como regra,
no plano vertical, a observância dos precedentes e da jurisprudência
e, no plano horizontal, a estabilidade, a integridade e a coerência da
jurisprudência.
Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial 295

III. A distinção ( distinguishing), a superação ( overruling) e a superação


para a frente, mediante modulação dos efeitos (prospective overruling),
são técnicas de adequação do sistema de precedentes às alterações
interpretativas da norma e às circunstâncias factuais postas sob exame
dos juizes e dos tribunais.
IV. Paralelamente à proteção da segurança jurídica, a necessidade de
evolução da hermenêutica exige que apenas súmulas, vinculantes ou
não, sejam consideradas parâmetros para aplicação do sistema de
precedentes, sob pena de se imobilizar a exegese das normas.
A) Estão corretas apenas as assertivas I e II.
B) Estão corretas apenas as assertivas I, II e III.
C) Estão corretas apenas as assertivas II, III e IV.
D) Estão corretas todas as assertivas.
E) Nenhuma assertiva está correta.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

DINÂMICA DO PRECEDENTE

Criação da ratio decidendi na fundamentação da decisão


Produção (repetição conduz à jurisprudência que pode ser sintetiza­
da em súmula) - arts. 489, § i°, 926, caput e § 1°, CPC
Técnica de distinção/distinguishing (com observância dos
Interpretação/
deveres gerais dos tribunais) - arts. 489, § i° , V e VI, 926,
aplicação
caput, e 927, § i°, CPC
Superação do precedente/overruling (com eficácia ex tunc/
retrospectiva, e possibilidade excepcional de modulação
"Revogação"
dos efeitos) - arts. 103, § 20, CF, 30, Lei n. 11.417/2007, 927,
§ 2o a 4o, e 986, CPC
C a p í t u l o

Coisa Julgada

l. CONCEITO

Segundo o art. 502, CPC, a coisa julgada é a "autoridade que torna


imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recur­
so".

A coisa julgada é um efeito (ou autoridade) que reveste de imuta­


bilidade e indiscutibilidade a decisão pautada em um conhecimento
profundo do objeto da causa (a chamada cognição exauriente), reali­
zado após travados todos os debates e produzidas todas as provas,
e que não seja mais impugnável por recurso.

A imutabilidade determina que 0 conteúdo da decisão não pode


mais ser modificado ou alterado, salvo mediante os instrumentos
de revisão da coisa julgada previstos em lei (ex.: ação rescisória e
querela nullitatis) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 585).

A indiscutibilidade projeta efeitos (positivos e negativos) para


além dos limites do processo em que a decisão foi proferida, deter­
minando:

a) em uma perspectiva negativa, que aquilo que foi resolvido como


questão principal (como objeto de pedido) em um processo, no
dispositivo da decisão, não pode ser reintroduzido como ques­
tão principal em outro. Por ex., acolhido 0 pedido de reconheci­
mento de paternidade em um processo, não é possível formular-
-se pedido negatório da mesma paternidade em outro - caso em
que a coisa julgada se colocaria como m atéria de defesa para 0
réu (art. 337, VII, CPC);

b) em uma perspectiva positiva, que aquilo que foi resolvido como


questão principal (como objeto de pedido) em um processo, no
dispositivo da decisão, tem que ser considerado e respeitado se
reintroduzido como questão incidental (objeto de controvérsia
298 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

fática ou jurídica), em outro, a ser resolvida na fundamentação


da decisão. Por ex., acolhido o pedido de reconhecimento de
paternidade em um processo, ela (paternidade) deve ser ob­
servada e respeitada se colocada como fundamento de pedido
de alimentos em outro processo, surgindo controvérsia em tor­
no dela (questão incidental) - caso em que se colocaria a coisa
julgada sobre a existência de paternidade como fundamento da
demanda de alimentos do autor (SILVA, 2000, v. i, p. 500).

Esses efeitos (negativos e positivos) da coisa julgada voltarão


a ser abordados no item 3.4., quando se falará, também, do efeito
preclusivo (art. 508, CPC).

2. PRESSUPOSTOS

Os pressupostos necessários para a formação da coisa julgada


são a existência de uma decisão judicial, de mérito (ou não), dada
com cognição exauriente, e que tenha transitado em julgado, tornan­
do-se irrecorrível.

Em prim eiro lugar, é necessário que tenha sido prolatada uma


decisão judicial, pois 0 despacho, por ser ato de mera movimentação
(ex.: determinação de intimação de testemunha), não tem conteúdo
decisório, e não faz coisa julgada. Pode ser de qualquer espécie, i.e.,
sentença, interlocutória, acórdão ou monocrática.

Em segundo lugar, a referida decisão pode ser ou não de mérito,


pois:

a) a teor dos arts. 502 e 503, caput, do CPC, para que haja coisa
julgada material a decisão deve ser necessariamente de mérito,
julgando o objeto litigioso composto pelo pedido individualizado
pela causa de pedir; entretanto,

b) há quem reconheça que, ao seu lado, há a coisa julgada for­


mal que imutabiliza e torna indiscutível a decisão estritamente
processual, que não resolve mérito (MOURÃO, 2006, p. 107 e 108;
DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 588; PEIXOTO, 2014, p. 83-95),
porque tornou a solução dada à questão processual, em torno
da inadm issibilidade da demanda, não mais passível de revisão
ou discussão dentro e fora do processo em que proferida (ex.:
decisão que extingue processo sem resolução de mérito por já
haver coisa julgada sobre a matéria, ou em razão da falta de
Cap. VII • Coisa Julgada 299

interesse ou por uma incapacidade processual do autor não sa­


nada).

Os arts. 486, § 1°, e 966, § 2°, CPC, ratificam isso, ao disporem que
a ação extinta sem exame de mérito por inadm issibilidade só pode
ser proposta de novo se sanado 0 vício que ensejou sua extinção (0
que revela que a decisão sobre a existência do vício processual se
tornou imutável/indiscutível), bem como ao admitir 0 cabimento de
ação rescisória contra essas decisões.

► Atenção!
Admite-se, também, que a decisão de um incidente processual faça
coisa julgada. Afinal, trata-se de decisão sobre 0 mérito do incidente
(seu objeto litigioso), que, dada com cognição exauriente, e, não sendo
mais passível de recurso, será acobertada pela coisa julgada, tornan-
do-se imutável e indiscutível.
É 0 caso da decisão que reconhece a suspeição de um juiz por ser
amigo íntimo da parte em um processo que, em nome do efeito
positivo da coisa julgada, deve ser observada em outro processo, em
que figure a mesma parte. Há coisa julgada sobre a suspeição (DIDIER;
BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 603; LIMA, 2007, p. 105).
Existe, inclusive, precedente do ST] reconhecendo a existência de coisa
julgada sobre a decisão do incidente de desconsideração da perso­
nalidade jurídica (STJ, 4a T., REsp n. 1193789 / SP, rei. Raul Araújo, j. em
25.6.2013, publicado no DJe de 29.8.2013).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do Município da Pre­
feitura de Porto Ferreira SP em 2017 (VUNESP) foi exigida a seguinte questão;
Suponha que uma ação A foi extinta por ter sido declarada coisa julga­
da material preexistente em outra demanda B. Nesse caso, é correto
afirmar que
A) por se r a ação A uma dem anda cuja sentença foi definitiva, não
haverá po ssib ilidade do ingresso de uma nova ação;
B) por ter sido proferida na ação A sentença terminativa, haverá a
possibilidade do ingresso de uma nova demanda, que terá suces­
so na segunda oportunidade;
C) se a coisa julgada fosse formal na demanda B, tratar-se-ia de uma
decisão interlocutória e, portanto, possível 0 ingresso de uma
nova ação;
300 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

D) a sentença da ação A é terminativa, porém a causa dessa extinção


refere-se à sua coisa julgada material, e, portanto, impossível 0
ingresso de uma nova ação;
E) mesmo sendo uma sentença terminativa (ação A), em se tratando de
coisa julgada material (ação B), todas as eventuais ações que pudes­
sem ser propostas no mesmo sentido, seriam extintas novamente.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

Em terceiro lugar, é necessário que tenha havido uma cognição


exauriente, i.e., um conhecimento profundo do que resolve e julga
0 juiz, 0 que só é possível depois de realizados todos os debates e
produzidas todas as provas, garantindo-se o contraditório e a ampla
defesa em sua plenitude, para que se chegue a um juízo de certeza,
prolatando-se uma decisão definitiva.

A cognição sumária, superficial, só permite que se chegue a um


juízo de mera verossimilhança e probabilidade sobre 0 ocorrido, en­
sejando uma decisão provisória (a chamada tutela provisória, arts.
294-311, CPC), que não tem aptidão para fazer coisa julgada.

Em quarto lugar, é necessário que tenha havido 0 trânsito em


julgado, tornando-se a decisão irrecorrível (art. 502, parte final), por
não mais caber recurso ordinário ou extraordinário contra ela.

Opera-se, assim , a preclusão máxima sobre a decisão d en­


tro daquele processo em que proferida - fenômeno que a m aior
parte da doutrina opta por denom inar de "coisa julgada form al"
(assim , CHIOVENDA, 1969, p. 373; LIEBMAN, 2006, p. 56 e 68; SILVA,
2005, p. 457 ; DINAMARCO, 2001, p. 298; MARINONI; ARENHART,2005, P-
6 11 e 612; criticando a visão, MITIDIERO, 2004, p. 203; CABRAL, 2013,
p. 52 e 53).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Defensor Público Substituto
da DPE-SC em 2017 (FCC), foram consideradas incorretas as seguintes
assertivas: "denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna
imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário
ou extraordinário"; "a decisão que concede tutela de urgência conce­
dida em caráter antecedente, caso não seja impugnada tempestiva­
mente, produz coisa julgada e só pode ser afastada por meio de ação
rescisória, no prazo de dois anos".
Cap. VII • Coisa Julgada 301

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para remoção de cargo em cartório do Tribunal de Justiça
do Ceará em 2018 (IESES) foi exigida a seguinte questão:
A decisão judicial da qual já não caiba recurso é denominada de:
a) Atos meramente ordinatórios.
b) Ato jurídico perfeito.
c) Coisa julgada.
d) Decisão interlocutória.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "C", em que
pese não seja possível denominar "a decisão" de "coisa julgada". A
coisa julgada, como se viu, é efeito ou autoridade que pode revesti-la
quando preenchidos os pressupostos de lei.

3. REGIME JURÍDICO

0 regime jurídico da coisa julgada estrutura e normatiza 0 fenô­


meno coisa julgada, de modo a definir.

a) os limites subjetivos da coisa julgada - quando se examina


"quem" se submete aos seus efeitos;

b) os limites objetivos da coisa julgada - momento em que se inves­


tiga "0 quê" se submete aos seus efeitos;

c) 0 modo de produção da coisa julgada - analisando-se "como"


ela se forma; e

d) os efeitos da coisa julgada - analisando-se suas repercussões


fora do processo em que se forma.

3.1. Limites objetivos. Coisa julgada parcial e sobre resolução de


questão prejudicial e incidental
Os limites objetivos da coisa julgada determinam qual 0 objeto da
coisa julgada, "o quê" se torna im utável e indiscutível.

A princípio, a coisa julgada material imutabiliza e torna indiscutí­


vel a norma jurídica individualizada contida no dispositivo da deci­
são judicial (MOREIRA, 1984, p. 110), em que se julga a questão princi­
pal, colocada como objeto de pedido - tal como aquela que condena
0 réu a pagar R$50.000,00 (cinquenta mil reais) de indenização por
danos morais para 0 autor ou aquela que anula e extingue 0 vínculo
contratual existente entre as partes.
302 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Daí 0 art. 503, CPC, dispor que: "A decisão que julgar total ou par­
cialmente 0 mérito tem força de lei nos limites da questão principal
expressamente decidida".

É possível, contudo, que haja uma coisa julgada parcial (ou pro­
gressiva, para alguns) que se opere sobre uma:

a) d e c is ã o p a r c ia l, q u e só re s o lv a (o u n ã o ) u m a p a r t e d o m é rito
d a d e m a n d a , com co g n ição e x a u rie n te , q u a n d o p r e d u s a s a s v ia s
re c u rs a is (ex.: im p ro c e d ê n c ia lim in a r d a re c o n v e n ç ã o , ju lg a m e n ­
to a n te c ip a d o d e p a rte d o m é rito ), cf. a rt. 354, p a rá g ra fo ú nico ,
e 356, CPC;

b) decisão total, que resolva (ou não) todo 0 mérito da demanda,


com cognição exauriente, mas que tenha sido impugnada por um
recurso parcial, dirigido contra uma parcela dela (uma parte de
seus capítulos), cf. art. 1.002 e 1.013, § 10/ CPC, de modo que a
parte não impugnada (se independente do restante) transite em
julgado e seja acobertada pela coisa julgada parcial (ex.: 0 recur­
so é interposto para discutir 0 capítulo que condena nos honorá­
rios advocatícios, de modo que todo 0 resto da decisão faz coisa
julgada parcial). 0 trânsito em julgado parcial não ocorrerá se 0
capítulo não impugnado for dependente do capítulo impugnado
(ex.: capítulo acessório sobre verba sucumbencial não preclui, se
0 vencido só recorre do capítulo principal)

► Atenção!
A ação rescisória (art. 966, CPC) é uma ação autônoma de impugnação
da decisão transitada em julgado, que visa desconstituir a coisa julga­
da e, quando cabível, promover um rejulgamento da causa originária.
Trata-se de ação desconstitutiva que se submete ao prazo decadencial
de 02 (dois) anos, cujo termo inicial é a data do trânsito em julgado
da decisão rescindenda.
Em caso de trânsito em julgado parcial (sobre decisão parcial ou de­
cisão total impugnada por recurso parcial), 0 termo inicial do prazo
decadencial da ação rescisória deve ser a data da formação da coisa
julgada parcial, até porque recai sobre decisão definitiva, que já pode­
rá ser objeto de execução definitiva (STF, i a T., RE n. 666.589-DF, rei. Min.
Marco Aurélio, j. em 25.03.2014, publicado no DJe de 02.06.2014; Súmula
n. 100, II, TST; MIRANDA, 1998, p. 376-378; CARNEIRO, 1997, p. 228-235; MO­
REIRA, 2006, p. 55-60; DIDIER JR.; CUNHA2014, p. 373-375; ARAÚJO, 2007, p.
382-387; PEIXOTO, 2012, p. 224; THEODORO JUNIOR, 2009, p. 722).
Cap. VII • Coisa Julgada 303

A despeito disso, o art. 975 do CPC estabeleceu que "0 direito à resci­
são se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da
última decisão proferida no processo", adotando 0 mesmo texto do
enunciado n. 401 da súmula do STJ. Lido em sua literalidade, pode dar
margem ao entendimento de que 0 termo inicial adotado no CPC/2015
para contagem do prazo da ação rescisória seria a "data do trânsito
em julgado da última decisão proferida no processo" - 0 que pres­
suporia a espera pelo fim do processo para 0 início do prazo para
ação rescisória, que poderia ser utilizada para combater situações ju­
rídicas há muito consolidadas (0 STJ, mesmo na vigência iminente do
CPC/2015, manteve esse posicionamento, cf. 2.a S., EDd na Rd n. 18.565/
MS, rei. Min. Marco Antonio Bellizze, j. em 9.12.2015, publicado no DJe
de 15.12.2015).
Mas se sugere, em doutrina, em nome da segurança jurídica e da du­
ração razoável, a interpretação no sentido de que se trata do trânsito
em julgado da "última decisão proferida no processo" sobre aquela
parcela da demanda, e não a última decisão de todas. É 0 que se im­
põe, também, em nome da igualdade, pois, se a coisa julgada parcial
desencadeia 0 início do prazo prescricional para 0 credor executar
(art. 924, V, CPC), da mesma forma, deve dar início ao prazo decaden-
cial para 0 devedor propor a ação rescisória (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­
DRIA, 2017, p. 600).

Como dito acima, somente se submete à coisa julgada material


o rdinária (de regime comum, segundo DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA,
2017, p. 594) a norma jurídica concreta, contida no dispositivo da
decisão, que julga 0 pedido (a questão principal, conforme 0 art.
503, CPC). Logo, a princípio, a resolução de questões incidentais na
fundamentação (incluindo a análise das provas) não fica imutável
e indiscutível pela coisa julgada. Daí dispor 0 art. 504, CPC, que não
fazem coisa julgada; "I - os motivos, ainda que importantes para
determ inar 0 alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade
dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença".
Por exem plo, o reconhecim ento, na fundam entação da decisão,
de que 0 carro estava acima da velocidade permitida, ou que 0 mo­
torista estava alcoolizado, ou que 0 depoimento da testemunha foi
desconsiderado por contrariar imagens de câmera local, são delibe­
rações do juiz sobre questões incidentais (controvérsias fático-jurídi-
cas), cuja solução não faz coisa julgada. Contudo, a solução dada a
elas serve de base para 0 juiz julgar a questão principal (0 pedido),
no dispositivo da sua decisão, com aptidão para fazer coisa julgada.
304 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

ao dispor que: diante de tudo isso, condena 0 réu ao pagamento de


indenização no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) pelos danos
morais e materiais sofridos pelo autor com 0 acidente de veículo.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Defensor Público Substituto
da DPE-SC em 2017 (FCC), foi considerada correta a seguinte assertiva:
"a autoridade da coisa julgada somente se estende às questões de­
cididas no dispositivo de uma decisão de mérito, não alcançando os
motivos que determinaram 0 julgamento".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do MP junto ao
Tribunal de Contas de SP em 2011, foi exigida a seguinte questão:
Sobre a sentença e a coisa julgada é correto afirmar:
A) A verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença faz
coisa julgada.
B) A coisa julgada formal enseja a impossibilidade de modificação da
sentença naquele mesmo processo ou em qualquer outro.
C) A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei
nos limites da lide e das questões decididas.
D) Se a questão prejudicial for decidida como questão principal em
outro processo, civil ou penal, a sentença que sobre ela versar não faz
coisa julgada formal ou material.
E) Os motivos farão coisa julgada se forem importantes para determi­
nar 0 alcance da parte dispositiva da sentença.
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

Mas há uma exceção a essa regra.

Na forma do art. 503, §§ i ° e 2°, CPC, a resolução de questão inciden­


tal e prejudicial em relação ao pedido, na fundamentação da decisão,
pode ser acobertada por uma coisa julgada material diferenciada (com
regime especial, segundo DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 594). Isso
ocorrerá, desde que, cumulativa mente (cf. enunciado n. 313, FPPC):

a) a questão tenha sido "decidida expressa e incidentemente" na


fundamentação da decisão;

b) seja ela (a questão) prejudicial e de mérito e, pois, da sua re­


solução dependa 0 julgamento do mérito, e do próprio pedido
Cap. VII . Coisa Julgada 305

(ex.: não abrange aquela questão que se resolve como obiter


dictum, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 608);

c) sobre a questão tenha havido contraditório prévio e efetivo,


que pressupõe que as partes tenham se manifestado e sua ma­
nifestação tenha sido apreciada (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017,
p. 609) - não havendo, portanto, que se falar em coisa julgada
diferenciada no caso de revelia -, e que tenham participado do
processo todos os litisconsortes necessários que deveríam ali
figurar se a questão fosse principal (enunciado n. 638, FPPC);

d) tenha 0 juízo competência (absoluta) em razão da matéria e da


pessoa para resolvê-la como questão principal (ex.: 0 vínculo fa­
m iliar como questão incidental e prejudicial em causa previden-
ciária, de competência da Justiça Federal, que é incompetente
para apreciá-la); e, enfim,

e) não se trate de processo com restrições probatórias ou lim ita­


ções à cognição que impeçam 0 aprofundamento da sua análise
(ex.: incabível no mandado de segurança, em que não há fase de
instrução, no juizado especial, em que há limitação à prova pe­
ricial e testemunhai, e na desapropriação, em que não se pode
conhecer da validade do decreto expropriatório).

A formação dessa coisa julgada diferenciada (de regime especial)


é automática, por força de lei, não dependendo de pedido da parte
(cf. enunciado n. 165 do FPPC).

Por exemplo, em uma ação de alimentos, cujo pedido (questão


principal) é a condenação do pai ao pagamento de prestação ali­
mentícia para 0 filho, a paternidade pode ser colocada e resolvida
como questão incidental e prejudicial em relação a esse pedido, no
bojo da fundamentação da decisão. Respeitados os pressupostos do
art. 503, §§ i ° e 2°, CPC, essa decisão poderá acobertada por essa
coisa julgada diferenciada (de regime especial, diz-se).
Essa coisa julgada diferenciada sobre a resolução das questões
prejudiciais incidentais é inovação do CPC/2015 e, por isso, somente
se formará nos processos iniciados após a vigência do CPC-2015 (cf.
art. 1.054, CPC).

Conclui-se, assim , que, para os processos iniciados na vigência


do CPC/2015, a resolução da questão principal subm ete-se a uma
coisa julgada material ordinária (de regime comum), enquanto a
306 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

resolução de questão prejudicial incidental pode subm eter-se a


uma coisa julgada material diferenciada (de regime especial acima
exposto), se presentes os pressupostos acima expostos (art. 503, §§
í® e 2°, CPC). Esse regramento da coisa julgada sobre questão pre­
jud icial incidental se aplica ao regime da coisa julgada nas ações
coletivas (enunciado 696 do FPPC).

► Atenção!
0 regramento da coisa julgada diferenciada aplica-se ao regime da
coisa julgada nas ações coletivas (cf. enunciado n.° 696 do FPPC).

Entretanto, a teor do enunciado n.° 35, CJF/STJ, em nome do


acesso à justiça e da segurança jurídica, "persiste 0 interesse de
agir na propositura de ação declaratória a respeito da questão
prejudicial incidental, a se r distribuída por dependência da ação
preexistente, inexistindo litispendência entre am bas as dem andas
(arts. 329 e 503, § 1°, do CPC)", afinal a parte pode optar por obter
uma decisão que venha a ser acobertada pela coisa julgada mate­
rial ordinária (de regime comum).

3.2. Limites subjetivos

Os limites subjetivos da coisa julgada determinam qual 0 sujeito


da coisa julgada, "quem" se submete à sua autoridade.

Assim, a coisa julgada pode ser inter partes, ultra partes ou erga
omnes.

Em regra, a coisa julgada é inter partes quando atinge só as


partes do processo de produção da decisão transitada em julgado
(cf. art. 506, CPC) - e seus sucessores -, não podendo prejudicar
terceiros. É o que se impõe em nome do devido processo legal,
contraditório, am pla defesa, e do acesso à justiça.

Além das partes e seus sucessores, a coisa julgada também atin­


ge 0 Ministério Público, quando atua como fiscal da ordem jurídica
(cf. STJ, 4a T., REsp n. 1. 155- 793, rei. Min. Isabel Gallotti, j. em 1.10.2013,
publicado no DJe de 11.10.2013).

► Atenção!
Entretanto, 0 enunciado n.° 36, CJF/STJ, ressalva que "0 disposto no
art. 506 do CPC não permite que se incluam, dentre os beneficiados
Cap. VII • Coisa Julgada 307

pela coisa julgada, litigantes de outras demandas em que se discuta


a mesma tese jurídica", ou seja, a coisa julgada não beneficia partes
de outros processos repetitivos ou que simplesmente versem sobre
questões jurídicas afins.
Nesses casos, pode ser produzido um precedente sobre essa tese jurí­
dica, na fundamentação da decisão, que sirva de norte no julgamento
dos demais processos repetitivos ou afins. Mas a coisa julgada (de
regime comum) só imutabilizará o julgamento do pedido, ocorrido no
dispositivo da decisão, e só se refere às partes do processo em que
se formou.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz de Direito do TJSC em
2017 (FCC) considerou-se correta a seguinte assertiva: "a sentença faz
coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando tercei­
ros, sendo vedado à parte discutir no curso do processo as questões
já decididas a cujo respeito se operou a predusão".

Admite-se, contudo, excepcionalmente a coisa julgada ultra par­


tes, que é aquela que vai além das partes para atingir determ inados
terceiros, inclusive para prejudicar. É 0 caso da extensão da coisa
julgada:

a) para 0 terceiro substituído (em caso de substituição processual)


(cf. hipótese do art. 109, § 3°, CPC; e ARMELIN, 1979, p. 128; TESHEI-
NER, 2001, p. 83; CHIOVENDA, 1969, p. 416),

b) para 0 colegitimado ausente (ex.: 0 sócio em relação à ação


proposta pelo outro sócio para anular a deliberação tomada em
assembléia) (cf. MOREIRA, 1971, p. 282 ss.; MOREIRA, 1972, p. 1 4 3 -
14 5 ; TUCCI, 2 0 0 1, p. 229),

c) que recai sobre decisão favorável para 0 credor solidário contra


0 qual não haja defesa pessoal (cf. art. 274, CC: " 0 julgamento
contrário a um dos credores solidários não atinge os demais,
mas 0 julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de ex­
ceção pessoal que 0 devedor tenha direito de invocar em rela­
ção a qualquer deles"), e

d) que recai sobre a decisão dada em ação coletiva sobre direitos


coletivos em sentido estrito, que atinge os terceiros membros da
coletividade para beneficiar (art. 103, II, CDC).
308 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Por fim, a coisa julgada é, em alguns casos, erga omnes, quan­


do atinge a todos. Por ex.: nas ações de controle concentrado de
constitucionalidade e nas ações coletivas sobre direitos difusos e
individuais homogêneos (art. 103 , 1 e III, do CDC).

3.3. Modo de produção

0 modo de produção da coisa julgada determina a forma como


ela se produz, "como" se torna imutável e indiscutível.

Assim, a coisa julgada pode ser pro et contra, secundum event um


probationes ou secundum eventum litis.

A coisa julgada pro et contra é aquela que se forma independen­


temente do resultado da causa, tanto em caso de procedência como
em caso de improcedência. É a regra geral no ordenamento jurídico
brasileiro (cf. arts. 502 e 503, CPC), que, com isso, confere tratamento
igualitário para as partes, que contarão com a formação da coisa
julgada, independentemente de qual delas sagre-se vencedora.

A coisa julgada secundum eventum probationes é aquela que se


forma em caso de esgotamento das provas, i.e., se a demanda é jul­
gada procedente ou improcedente com suficiência de provas. Logo,
a decisão de improcedência por insuficiência de provas não faz coisa
julgada, não impedindo a repropositura da mesma demanda me­
diante a apresentação de prova nova. É 0 caso da coisa julgada em
sede de mandado de segurança individual ou coletivo (art. 19, Lei n.
12.016/2009), de ação popular (art. 18, Lei n. 4.717/1965), e das ações
coletivas em geral (art. 103, CDC).

A coisa julgada secundum eventum litis é aquela que só se forma


a depender do resultado do processo, i.e., ou em caso de proce­
dência ou em caso de improcedência. Só beneficia, pois, uma das
partes, e acaba por oferecer um tratamento desigual à outra, 0 que
determinou que não fosse bem aceita nem adotada no processo civil
brasileiro (em que pese acolhida no processo penal para beneficiar
0 acusado).

Aqui 0 legislador só se vale da técnica de extensão da coisa jul­


gada a terceiros secundum eventum litis, em caso de procedência,
como ocorre com 0 credor solidário contra 0 qual não haja defesa
pessoal (art. 274, CC), e nas ações coletivas em geral (art. 103, CDC),
por exemplo.
Cap. VII • Coisa Julgada 309

3.4. Efeitos da coisa julgada

Viu-se, em item anterior, que a coisa julgada produz um efeito


negativo e um efeito positivo.

0 efeito negativo da coisa julgada impede que a questão princi­


pal já definitivamente decidida seja novamente julgada como ques­
tão principal em outro processo.

0 efeito positivo da coisa julgada determina que a questão prin­


cipal já definitivamente decidida e transitada em julgado, uma vez
retornando ao Judiciário como questão incidental (não principal, em
virtude da vedação imposta pelo efeito negativo), não possa ser
decidida de modo distinto daquele como 0 foi no processo anterior,
em que foi questão principal. 0 juiz fica adstrito ao que foi decidido
em outro processo. São casos em que a coisa julgada tem que ser
levada em consideração pelos órgãos jurisdicionais.

Há, ainda, 0 efeito preclusivo da coisa julgada, previsto no art.


508, CPC, segundo 0 qual uma vez transitada em julgado a decisão,
tornam-se irrelevantes todas as questões (de fato e de direito) que
as partes poderíam ter levantado a seu favor, mas não levantaram.
Não deixa de ser um tipo de efeito negativo, obstativo, impeditivo,
só que da apreciação ulterior de questões incidentais (e não princi­
pais) que a parte podería ter levado à juízo, mas não levou.

Consideram-se implicitamente deduzidas e repelidas todas as


alegações e defesas, precluindo, portanto, a possibilidade de dis­
cussão de tudo aquilo que foi deduzido e 0 que podería ter sido
deduzido - até mesmo as questões de ordem pública (STJ, 3a T., REsp
n. 1.381.654, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 5.11.2013, pu­
blicado no DJe de 11.11.20 13; STJ, 2a T., AgRg no RMS 40422/RO, rei. Min.
Castro Meira, j. em 11.6.2013, publicado no DJe de 18.6.2013).

Fogem, contudo, a essa preclusão, sobrevivendo à coisa julgada,


os erros materiais e de cálculo (art. 494, I, CPC), os vícios rescisórios
(art. 966, CPC), e os vícios transrescisórios (arts. 525, § 1°, I, 535, 1, CPC).

É fácil visualizar a aplicação da eficácia preclusiva da coisa jul­


gada para 0 réu, na medida em que ele deve observar a regra da
concentração dos seus argumentos de defesa no momento previsto
para a contestação, sob pena de preclusão (art. 336, CPC) - salvo
hipóteses do art. 342, CPC. Mas a forma como deve ser aplicada
310 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

para 0 autor é controvertida, subsistindo três diferentes visões em


doutrina.
Em prim eiro lugar, há aqueles adeptos da corrente majoritária,
que sustentam que, com 0 trânsito em julgado, só preduem os a r­
gumentos relativos à causa de pedir deduzida como fundamento
do pedido do autor, não ficando ele impedido de voltar a juízo para
discutir outras causas de pedir possíveis para 0 mesmo pedido (MO­
REIRA, 1984, p. 99 e 103-108; ARAGÃO, 1992, p. 324 e 325; NERY JUNIOR;
NERY; 2016, p. 1.344 e 1.343; PORTO, 2000, v. 6, p. 231; CABRAL, 2013, p.
93; STJ, i a T., REsp n. 875.635/MG, rei. Min. Luiz Fux, j. em 16.10.2008,
publicado no DJ de 3.11.2008; STJ, 4a T., REsp n. 112.101/RS, rei. Min.
César Ásfor Rocha, j. em 29.6.2000, publicado no Dj de 18.9.2000; en­
tendimento ratificado com revogação expressa do art. 98, § 4°, da Lei
n. 12.529/2011, pelo art.1.072, VI, CPC).
Imagine-se que foi julgada improcedente ação de despejo funda­
da nos danos causados pelo locatário às portas do imóvel; a ação
poderá ser reajuizada com fundamento na falta de pagamento dos
aluguéis ou qualquer outra causa de pedir possível, afinal, será uma
nova ação.

Em segundo lugar, há aqueles adeptos da corrente minoritária,


que sustentam que, com 0 trânsito em julgado, precluem todas as
causas de pedir possíveis e que poderíam servir de fundamento do
pedido do autor (ASSIS, 2002, p. 145 e 147; TUCCI, 2001, p. 228 e 229;
SILVA, 2000, V. 1, p. 518-521; YOSHIKAWA, 2013, p. 94-96).
Imagine-se que foi julgada improcedente ação de despejo funda­
da nos danos causados pelo locatário às portas do imóvel; a ação
não poderá ser reajuizada com fundamento na falta de pagamento
dos aluguéis ou qualquer outra causa de pedir cabível. Imagine-se,
ainda, que foi julgada improcedente ação rescisória fundada em vio ­
lação à norma jurídica decorrente do dispositivo "x", cf. art. 966, V,
CPC; a ação não poderá ser reajuizada com fundamento em nenhu­
ma outra causa de pedir decorrente do art. 966, como erro de fato,
dolo da parte vencedora ou incompetência do juízo, por ex.
Cap. VII . Coisa Julgada 311

Trata-se de visão que atenta contra o direito fundamental de


ação (acesso à justiça), contraditório, ampla defesa e devido pro­
cesso legal, pois a parte autora fica obstada de voltar a juízo para
trazer uma nova ação fundada em causa de pedir diversa (cf. art.
337/ §§ 2° e 4o, CPC).

Causa de pedir o i (não deduzida, mas predusa)

Causa de pedir 02 (aúnica deduzida em juízo e


Pedido
predusa)

Causa de pedir 03 (não deduzida, mas predusa)

Em terceiro lugar, há a visão solitária do josé Maria Tesheiner,


que sustenta que, com o trânsito em julgado, precluem somente as
causas de pedir afins àquela deduzida como fundamento do pedido
do autor, que tenham a mesma natureza (TESHEINER, 2001, p. 161).

Imagine-se que foi julgada improcedente ação rescisória funda­


da em violação à norma jurídica decorrente do dispositivo "x" (art.
966, V, CPC); a ação não podería ser reajuizada com fundamento na
violação ao dispositivo "y". Imagine-se, ainda, que foi julgada im pro­
cedente ação de despejo fundada nos danos causados pelo locatário
às portas do imóvel; a ação não podería ser reajuizada com funda­
mento nos danos causados às janelas do mesmo imóvel.

3.5. Quadro sinótico


Devidamente exposto 0 regime jurídico da coisa julgada, é possí­
vel sintetizar a sua estruturação no ordenamento jurídico brasileiro
no quadro abaixo:

REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA

Solução da questão Coisa julgada comum/ordinária


Limites objetivos principal
("0 quê") Solução da questão in­ Coisa julgada especial/diferen-
cidental prejudicial ciada
Inter Partes Vincula partes (sucessores e MP)
Limites subjetivos
Ultra Partes Vincula determinados terceiros
("quem")
Erga omnes Vincula todos
312 Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA

Pro et contra Em caso de procedência e im-


procedência
Modo de
Secundum eventum Em caso de suficiência de provas
produção
probationes
("como")
Extensão secundum Ou em caso de procedência ou
eventum litis em caso de improcedência
Negativo Impedimento de rejulgamento
de questão principal
Positivo Consideração do julgamento da
questão principal
Efeitos
Predusivo Impedimento de (re)discussão
dos argumentos/questões inci­
dentals deduzidos e não dedu­
zidos

4. INSTRUMENTOS DE REVISÃO DA COISA JULGADA

0 art. 505, 1, CPC, admite a possibilidade de simples ação de revi­


são da sentença transitada em julgado sobre relação de trato con­
tinuado (a ex. da que se traduz em prestações periódicas, como
as locatícias, previdenciárias, tributárias, alimentares etc.), quando
sobrevier alguma mudança no estado de fato e de direito.

Trata-se de sentença gravada com a cláusula rebus sic stantibus,


que determina que, havendo alteração superveniente no estado de
fato ou de direito, é possível rever aquilo que já se decidiu.

Essa regra dá margem a que se diga que as sentenças sobre rela­


ções jurídicas de trato continuado não fazem coisa julgada (a ex. do
texto do art. 15, Lei n. 5.478/1968), já que poderíam ser revistas por
simples ação (ex.: revisional de alimentos ou de locação), a qualquer
tempo - ou até mesmo de plano, a ex. da situação da lei nova que
extingue obrigação antes reconhecida por sentença. Mas essa não é
a melhor interpretação.

A "revisibilidade" dessas sentenças é condicionada pelo legisla­


dor à superveniência de mudanças no estado de fato e de direito.
Ocorre que a mudança posterior do cenário fático-jurídico dá ensejo
à uma nova causa de pedir, que servirá de fundamento a uma nova
ação (dita "de revisão"), a conduzir a uma nova decisão e uma nova
coisa julgada (para aquele novo cenário), e que não infirma a exis­
Cap. VII . Coisa Julgada 313

tência da coisa julgada dantes estabelecida para o cenário fático-ju-


rídico pretérito.

A coisa julgada pretérita, já existente sobre a relação de trato con­


tinuado, formou-se para o cenário fático-jurídico pretérito, e não pode
impedir uma nova discussão com base em fatos (ou direito) superve­
nientes ao trânsito em julgado - até porque a eficácia preclusiva da
coisa julgada só torna irrelevante e indiscutível aquilo que foi dedu­
zido ou poderia ter sido deduzido pela parte na época da decisão.

Por essa razão, por exemplo, a sentença que condena em pres­


tação alimentícia faz coisa julgada. A mudança posterior na condi­
ção financeira do devedor de alimentos, que acaba desem prega­
do (mudança de fato), não enseja a revisão da coisa julgada antes
estabelecida; mas, sim, uma nova causa de pedir, para uma nova
ação, uma nova decisão e uma nova coisa julgada, que, certamente,
estabelecerá um valor menor a título de prestação alim entar ou o
exonerará de pagá-la.