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LUCIANO L FIGUEIREDO

ROBERTO L FIGUEIREDO

DIRE TO CIVIL
DIREITOS REAIS

revista
62 atualizada
Edição ampliada

2020

E D IT O R A
m p o d iv m
www.editorajuspodivm.com.br
EDITORA
mpodivm
www.editorajuspodivm.com.br

Rua Território Rio Branco, 87 - Pituba - CEP: 41830-530 - Salvador - Bahia


Tel: (71)3045.9051
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Copyright: Edições JusPODIVM

C onselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta,
José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho,
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Diagramação: Lupe Comunicação e Design (lupecomunicacao@gmail.com)

Capa: Ana Caquetti

ISBN: 978-85-442-3321-4

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM.


É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer
meio ou processo, sem a expressa autorização d o autor e da Edições JusPODIVM. A
violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem
prejuízo das sanções civis cabíveis.
Agradecimentos

Direitos Reais foi uma das minhas prim eiras paixões. Foi versando sobre direi­
tos reais que escrevi meu primeiro artigo científico, minha monografia de gradua­
ção, meu primeiro livro...

Curioso, porém, que como uma paixão súbita, também houve uma fase de
afastamento. Foi a cadeira que por último tive a oportunidade de lecionar no
Direito Civil.

Mas, apesar do afastamento, a paixão permanecia. A função social, a posse,


as propriedades... Leituras pelas quais sempre me apaixonei, sempre as busquei...

Ter a oportunidade de maturar uma obra de Direitos Reais ao lado de Roberto,


retomando minhas paixões da graduação e redescobrindo suas novas conforma­
ções é, para mim, motivo de grande alegria.

Agradeço a Deus por me conceder saúde, aos meus amigos e fam iliares por
me concederem força e a vocês por me concederem incentivo.

É isso! Já é hora de vocês conhecerem mais um filho! Mãos à obra e vamos juntos!

Salvador, 20 de junho de 2015.

Luciano L. Figueiredo

Curiosamente, Direitos Reais foi a minha última descoberta no Direito Civil.


Apesar disso, a cada dia percebo a relevância social desta área do conhecimento
e quanto todos nós ainda precisamos evoluir na busca de um Direito das Coisas
mais fraterno, justo e solidário.

A bem da verdade, a missão de aprim orar e funcionalizar os institutos ju ríd i­


cos dos Diretos Reais no Brasil exige uma atuação ainda mais arro jad a de todos
nós. Quem sabe este livro auxilie de alguma forma, em certa m edida. Este é 0
nosso desejo.
Dessa feita, gostaria de agradecer a Luciano, com quem tanto tenho aprendido
e em nome de quem saúdo todos aqueles que passarão os olhos por sobre esta
obra, bem como aos que, a seu modo, contribuíram para este resultado.
Agora partiremos para concluir a coleção com a Teoria Geral dos Contratos e
os Contratos em Espécie. Mas esta será uma outra conversa em um outro encontro
com você, estimado leitor. Boa Leitura!
Salvador, 20 de junho de 2015.

Roberto L. Figueiredo
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Coleção Sinopses
para Concursos

A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação para concur­
sos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados pro­
fessores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de
forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamo-nos em apresentar
ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, além de abor­
dar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo que
o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas
atuais e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a prepa­
ração nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a
facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, a compreensão do que é mais
importante dentro de cada matéria.
Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constan­
te da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor.
Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do
país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atual­
mente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e
como foi a sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora juspodivm apresenta.
Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a
aprovação desejada.
Bons estudos!
Leonardo de M edeiros Garcia
leonardo@ leonardogarcia.com.br
www.leonardogarcia.com.br
Instagram: @leomgarcia
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Nota dos Autores
à 6a edição

Estimados leitores.

Apresentam os com im ensa alegria a sexta edição do volum e dedicado aos


Direitos Reais. Trata-se de uma edição ap rim orad a, revista e atualizada.

Sob o enfoque legislativo, ganha destaque a Lei Federal n° 13.874, de 20 de


setembro de 2019, conhecida como Lei da Liberdade Econômica, que normatizou
0 denominado Fundo de Investimento como m odalidade de condomínio especial,
representando importante tema que - sem dúvida alguma - será explorado nos
concursos públicos.

Mantivemos 0 olhar atento sobre os Enunciados da III jornada de Direito


Comercial ocorrida no primeiro semestre de 2019, naquilo que contribuía inter-
disciplinarmente com os temas de direitos reais, 0 que proporcionou também um
aprimoramento cirúrgico e atualização importante da obra.

A obra contempla ainda - e como de costume - uma série de questões novas


extraídas do ano de 2019 dos concursos de Magistratura, Ministério Público, Defen-
sorias e também de diversos cursos de analistas ocorridos, além dos informativos
de jurisprudência dos tribunais superiores produzidos no ano que passou, de
modo que será uma decisiva ferramenta no caminho da sua aprovação.

Fizemos, igualmente, m elhorias e aprofundamentos no texto, sem pre bus­


cando deixar a obra ainda mais didática e acessível.

Desejamos, do fundo dos nossos corações, que vocês gostem do produto


final. Que ele sirva para 0 seu real intento: prom over m aior maturação e apren­
dizado de um Direito Civil repersonificado e funcionalizado, no qual as proprie­
dades sejam postas a favor e para 0 homem, deixando 0 ser de escravizar-se
pelo ter.

Aproveitem a leitura desta nova edição revista, am pliada e atualizada.


Salvador, Bahia, em 1° de janeiro de 2020.
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Guia de leitura
da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apro­
priada para a preparação de concursos.

Nesse contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais


sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para
uma boa preparação para as provas.

Não obstante, boa parcela da doutrina, há tempos, sustentava


a inconstitucionalidade da execução provisória, sob o argumento de
que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a digni­
dade da pessoa humana.
Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o
Pleno do STF, em julgamento histórico proferido no HC n° 84078/MG,
sob a relatoria do então Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009,
por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qual­
quer polêmica decidindo que a execução provisória é inconstitu­
cional, eis que afronta 0 princípio da não culpabilidade (art. 5°,
inciso LVII, do Texto Constitucional).

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

► Qual o entendimento do STF sobre o assunto?


0 STF, no julgamento da ADIN n° 1.570-2, decidiu pela inconstitucionalida­
de do art. 3° da Lei n° 9 -034/95 (no que se refere aos dados "fiscais"
e "eleitorais"), que previa a figura do juiz inquisidor, juiz que poderia
adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2°, inciso III,
do mesmo diploma legal ("0 acesso a dados, documentos e informações
fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais").
12 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR


As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor
para que o leitor consiga visualizá-las e mem orizá-las mais facilmente.

Conforme entendimento doutrinário prevalecente, 0 impedi­


mento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual. De
se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina
entende que 0 ato praticado por juiz impedido é inexistente, já que
falta jurisdição (NUCCI, 2008, p. 833-834). Já a suspeição é causa de
nulidade relativa (NUCCI, 2008, p. 833-834).

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS


Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais
assuntos tratados no livro.

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO


Por meio da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresen­
tado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o
assunto nas provas.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso de Analista do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se sobre os cri­
térios de definição dos procedimentos ordinário e sumário: "O procedi­
mento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção
máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa
de liberdade; ou sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxi­
ma cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade.".
A assertiva foi considerada correta.
Sumário

Capítulo I ► INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS.................................................................... 17


1. A Constitucionalização dos Direitos Reais e 0 seu Conceito.................................. 17
2. Relações Patrimoniais: Direitos Reais x Direitos Obrigacionais.............................. 23
2.1. Zona de Confluência: Obrigações Propter Rem, Obrigações de Ônus Real e
Obrigações de Eficácia Real................................................................................ 29
2.2. Distinção entre Direitos Obrigacionais, Reais e da Personalidade............. 34
3. A Classificação dos Direitos Reais.............................................................................. 35

capitulou ► posse ................................................................................................................ 37


1. Nota Introdutória. Por que Proteger a Posse?......................................................... 37
2. Teorias Explicativas...................................................................................................... 38
3. Mas Afinal, 0 Que é a Posse?...................................................................................... 41
4. Posse versus Detenção................................................................................................. 48
5. A Aquisição da Posse................................................................................................... 54
6. A Perda da Posse.......................................................................................................... 59
7. Classificação da Posse................................................................................................. 60
7.1. Posse Direta versus Posse Indireta. Os Desdobramentos da Posse............ 60
7.2. Composse ou compossessão............................................................................ 63
7.3. Posse Justa versus Posse Injusta. Vícios Objetivos da Posse......................... 66
7.4. Posse de Boa-fé versus Posse de Má-fé. Vícios Subjetivos da Posse........... 69
7.4.1. Consequências da Boa-Fé e da Má-Fé da Posse (Efeitos daPosse).... 72
7.5. Posse Nova e Posse Velha.................................................................................. 77
7.6. Posse Natural e Posse Civil ou Jurídica............................................................. 77
7.7. Posse ad interdicta e Posse ad usucapionem................................................... 77
8. A Tutela Dinâmica ou Jurisdicional da Posse. Ações Possessórias........................ 78
8.1. Uma Medida Prévia: A Legítima Defesa da Posse e 0 Desforço Incontinenti... 79
8.2. As Possessórias em Sentido Estrito: Reintegração da Posse, Manutenção
da Posse e Interdito Proibitório........................................................................ 81
8.3. Notícias Processuais sobre as Possessórias em Sentido Estrito.................. 84
8.4. Ações Possessórias em Sentido Amplo............................................................ 90

Capítulo III ► PROPRIEDADE................................................................................................. 95


1. Breve Evolução Histórica.............................................................................................. 95
2. Teorias Explicativas do Surgimento da Propriedade.............................................. 99
3. A Função Social da Propriedade................................................................................. 100
14 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Robert0 Figueiredo

4. Conceito. Afinal, 0 que é a Propriedade?................................................................ 106


5. Extensão e Caracteres................................................................................................. 109
6. Descoberta.................................................................................................................... 110
7. Modalidades................................................................................................................. 112
7.1. Propriedade Resolúvel....................................................................................... 112
7.1.1. Propriedade Resolúvel Fiduciária......................................................... 114
7.2. Propriedade Aparente....................................................................................... 119
8. Formas de Aquisição da Propriedade Imóvel.......................................................... 121
8.1. Acessões Naturais e Artificiais........................................................................... 121
8.2. Aquisição pela Usucapião de Bem Imóvel...................................................... 126
8.3. Aquisição do Bem Imóvel pelo Registro do Título......................................... 157
8.4. A Promessa de Compra e Venda de Imóvel e 0 Direito Real de Aquisição
da Propriedade do Promitente Comprador: Compromisso Irretratável de
Compra e Venda de Imóveis............................................................................. 161
9. Formas de Aquisição da Propriedade Móvel (arts.1.260/1.274, CC)...................... 174
10. A perda da propriedade (arts. 1.275 e 1.276, CC)................................................... 182
11. Responsabilidade civil do proprietário..................................................................... 184
12. Aspectos Processuais: A Tutela Jurídica da Propriedade....................................... 185

Capítulo IV ► CONDOMÍNIO................................................................................................. 189


1. Notas Introdutórias: Pluralidade deSujeitos e Unicidade de Objeto................... 189
1.1. Espécies ou Modalidades de Condomínio....................................................... 191
1.1.1. Condomínio Geral (Comum ou Tradicional). Modalidade Voluntária.... 192
1.1.2. Condomínio Edilício ou Por Unidades Autônomas............................. 206
1.1.3. Condomínio de Lotes.............................................................................. 236
1.1.4. 0 Time-Sharing ou a Multipropriedade Imobiliária............................ 240
1.1.5. 0 Fundo de Investimento........................................................................ 248

Capítulo V ► DIREITO DE VIZINHANÇA.................................................................................. 251


1. Visão Geral do Direito de Vizinhança no Código Civil............................................. 251
2. Conceito do Direito de Vizinhança............................................................................ 255
2.1. A Vedação ao Uso Anormal da Propriedade.................................................. 256
2.2. Árvores Limítrofes............................................................................................... 260
2.3. Passagem Forçada e Passagem de Cabos e Tubulações............................... 261
2.4. Das Águas.............................................................................................................. 266
2.5. Dos Limites entre os Prédios: Direito de Tapagem........................................ 270
2.6. Direito de Construir............................................................................................ 274

Capítulo VI ► DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUIÇÃO NA COISA ALHEIA................................. 279


1. Nota Introdutória.......................................................................................................... 279
2. Do Direito de Superfície............................................................................................... 280
3. Do direito real de la je ................................................................................................. 288
4. Das Servidões................................................................................................................ 293
Sumário 15

4.1. Classificação das Servidões.............................................................................. 295


4.2. Forma de Constituição das Servidões.............................................................. 297
4.3. Do Exercício das Servidões............................................................................... 298
4.4. Da Extinção das Servidões................................................................................. 300
5. Do Usufruto................................................................................................................... 301
5.1. Formas de Constituição...................................................................................... 303
5.2. Características do Usufruto............................................................................... 305
5.3. Direitos e Deveres do Usufrutuário................................................................. 306
5.4. Usufruto de Título de Crédito............................................................................ 310
5.5. Usufruto sobre Rebanho.................................................................................... 311
5.6. A Extinção do Usufruto....................................................................................... 311
6. Do Uso............................................................................................................................ 315
7. Da Habitação................................................................................................................. 316

Capítulo VII ► DIREITOS REAIS DE GARANTIA........................................................................ 321


1. Noções Introdutórias. Teoria Geral............................................................................ 321
2. Caracteres dos Direitos Reais de Garantia............................................................... 323
3. Requisitos dos Direitos Reais de Garantia............................................................... 327
4. Princípios Específicos dos Direitos Reais de Garantia............................................. 329
5. Do Penhor....................................................................................................................... 332
5.1. Direitos do Credor Pignoratício......................................................................... 334
5.2. Deveres do Credor Pignoratício........................................................................ 335
5.3. Modalidades de Penhor Especiais.................................................................... 338
5.3.1. Penhor Rural............................................................................................ 339
5.3.2. Penhor Industrial eMercantil.................................................................. 341
5.3.3. Penhor de Direitos e Títulosde Créditos.............................................. 343
5.3.4. Penhor de Veículos.................................................................................. 345
5.3.5. Penhor Legal............................................................................................. 347
5.4. Da Extinção do Penhor....................................................................................... 350
6. Hipoteca......................................................................................................................... 352
6.1. Modalidades de Hipoteca.................................................................................. 355
6.1.1. Hipoteca Convencional............................................................................ 356
6.1.2. Hipoteca Legal.......................................................................................... 358
6.1.3. Hipoteca Judiciária................................................................................... 359
6.1.4. Hipotecas Especiais de Navios e Aeronaves....................................... 360
6.1.5. Hipoteca C e d u la r................................................................................................. 360
6.2. Remição da Hipoteca.......................................................................................... 361
6.3. Extinção da Hipoteca.......................................................................................... 361
7. Anticrese......................................................................................................................... 362

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 365


Capítulo

Introdução
aos Direitos Reais

1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS REAIS E O SEU CONCEITO


Conforme estudado no volume dedicado à Parte Geral, o atual entendimento
de um direito civil repersonificado, repersonalizado e despatrim onializado deve
sempre ter como ponto de partida e chegada a legalidade constitucional1.

Importante, nesse sentido, a lição de Luís Roberto Barroso, segundo a qual os


ditames constitucionais servem para em basar as decisões políticas fundamentais,
dar unidade ao ordenamento jurídico brasileiro e, finalmente, auxiliar o aplicador
do direito quando da interpretação normativa2.

Nessa toada, a constitucionalização do Direito Civil, ou a civilização da cons­


tituição, impõe ao hermeneuta privatista uma significação uniforme das normas,
enxergando o ordenam ento jurídico como um corpo único, cuja cabeça é seu
Texto Maior.

Essa percepção não é diferente na seara dos Direito Reais.

Nas pegadas do Direito Civil Constitucional é possível afirm ar a existência de


um direito real iluminado pelas garantias fundamentais, particularmente diante
dos arts. 5° e 6° da Carta Republicana de 1988. Se todos são iguais perante a lei, na
forma do inciso II, do art. 5°, da Constituição Federal, 0 direito de propriedade, ga­
rantido constitucionalmente (incisos XXII e XXIII) a todos, deve se efetivar de forma
que "a intervenção estatal na esfera dominial privada" aconteça para que "0 aces­
so à terra, a solução dos conflitos sociais, 0 aproveitamento racional e adequado
do imóvel rural, a utilização da propriedade dos recursos naturais disponíveis e
a preservação do meio ambiente constituam elementos de realização da função
social da propriedade (STF, ADI 2.213-MC)"3.

1. Para aqueles que desejam se aprofundar no entendimento do Direito Civil Constitucional (cons­
titucionalização do direito civil ou civilização da constituição) indica-se a leitura do volume dedi­
cado à Parte Geral desta coleção (Vol. X), no qual há capítulo específico sobre este tema.
2. BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. T. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 149.
3. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 16.
18 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Três exemplos ilustram essa perspectiva. Observe-se que "a casa é asilo in­
violável do indivíduo", de forma que nenhuma pessoa pode nela penetrar sem
0 consentimento do morador, "salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial" (CF, art. 5°, XI).
De igual sorte, quando a Carta Republicana permite que 0 Poder Público se utilize
da propriedade particular em caso de iminente perigo público, assegurando-lhe
indenização por isso (CF, art. 5°, XXV), é porque 0 Direito Civil Constitucional se
mostra presente na tutela das garantias fundamentais e do interesse público. A
própria inclusão do direito à moradia (CF, art. 6°) como um dos direitos e garantias
fundamentais revela este diálogo civil-constitucional.

A constitucionalização dos direitos reais pode ser ilustrada por consolidados


posicionamentos das Casas Judiciais Brasileiras, como se infere da Súmula n° 364
do Superior Tribunal de Justiça, a qual veda a penhora do único imóvel da pessoa
humana, justamente para lhe assegurar 0 fundamental e social direito à moradia,
previsto no art. 6° da CF.

Como já se pronunciou 0 Superior Tribunal de Justiça sobre 0 tema?


No mesmo sentido jurídico, a Súmula n° 486 do Superior Tribunal de
Justiça, editada no ano de 2012, e precedida por vários julgados do STJ,
preceitua que 0 único imóvel residencial do devedor que esteja loca­
do a terceiros é considerado impenhorável, pois consiste em bem de
família, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a
subsistência ou a moradia da sua família.
Apenas para ilustrar, vejamos os seguintes julgados do Superior Tribu­
nal de Justiça acerca desse entendimento:
A orientação predominante nesta Corte é no sentido de que a im-
penhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/90 se estende ao único
imóvel do devedor, ainda que este se ache locado a terceiros, por
gerar frutos que possibilitam à família constituir moradia em outro
bem alugado ou utilizar 0 valor obtido com a locação desse bem
como complemento da renda familiar. II. Recurso especial conheci­
do e provido. (STJ, REsp 714.515/SP, Rei. Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10.11.2009, DJe 07.12.2009).
A aplicação da Súmula n. 486/STJ demanda que o Tribunal de origem
(i) reconheça ser 0 imóvel residencial 0 único bem do devedor e
(ii) que a renda proveniente do aluguel do referido bem seja utili­
zada em prol da família. 2. Descabido 0 agravo regimental que não
impugna todos os fundamentos da decisão agravada, a teor do dis­
posto na Súmula n. 182/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega pro­
vimento. (STJ, AgRg no AREsp 215854/SP 2012/0165088-4, Rei. Ministro
ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04.10.2012, DJe
16.10.2012).

Não há dúvida, os direitos reais são limitados e otimizados pelos valores cons­
titucionais nas mais diversas perspectivas jurídicas.
Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 19

Mas afinal, o que seriam os direitos reais? Qual seria o seu conceito?

Os direitos reais se caracterizam como sendo "as relações jurídicas estabele­


cidas entre pessoas e coisas determ inadas ou determ ináveis, tendo como funda­
mento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita"4. 0 direito
das coisas é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes
aos bens suscetíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente,
do mundo físico, porque sobre elas é possível exercer o poder de domínio5.

Com efeito, o "direito das coisas como o conjunto de normas que regem as re­
lações jurídicas concernentes aos bens materiais ou im ateriais suscetíveis de apro­
priação pelo homem"6, daí porque, nas palavras de Washington de Barros Monteiro,
o "direito real é a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa,
de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir"7.

De tal modo, pode-se extrair a noção de que os direitos reais regulam o fenô­
meno da apropriação, bem como as demais relações entre os homens e as coisas,
consoante a sua função social. Obviamente que o seu objeto diz respeito a bens
economicamente relevantes, escassos. Afinal, à luz dos ensinamentos de Serpa
Lopez8, o objeto do direito real haverá de satisfazer um interesse econômico, ser
passível de gestão econômica autônoma e subordinação jurídica.

Como é cediço, os chamados direitos reais disciplinam um conjunto de relações


jurídicas extremamente relevantes para o direito privado, especialmente no plano
econômico. Comprovando o dito, basta se atentar para o instituto da propriedade
e a sua importância social, pois, como posto por Luiz Edson Fachin9, "a história do
direito é, em boa medida, a história da garantia da propriedade".

É inimaginável o mundo em que vivemos sem a presença econômica da pro­


priedade e a interferência desta na vida política e social. Em sendo a apropriação
um fenômeno cosmopolita, os direitos reais significam o ramo civilista mais ho­
mogêneo no direito ocidental, tendo sido amplamente influenciado pela clássica
estrutura romanista.

Para Orlando Gomes, o modelo civilista, herdado dos valores sociais do final
do século XIX, experimentou crises e transformações, ensejando a necessidade de
mudanças, particularmente no campo dos contratos, das famílias e da proprieda­
de. Por conta disso, é possível afirm ar que "não deve receber tutela possessória o
imóvel que descumpra a função social", sendo visível nessa afirmação a mudança
paradigmática da propriedade diante dos novos valores constitucionais10.

4. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 4.


5. BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Coisas. V. 1. p. 11.
6. DINIZ, Maria Helena. Direitos das Coisas. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24» ed., São Paulo: Sa­
raiva, 2009. p. 3.
7. Citado por Maria Helena Diniz. Op. Cit., p. 20.
8. Citado por Maria Helena Diniz. Op. Cit., p. 23.
9. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 71.
10. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 8.
20 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Assim, com o passar dos anos, muita coisa mudou no contexto brasileiro. A
sociedade agrária foi urbanizada. Surgiram nas grandes cidades novos problemas
que fogem à configuração tradicionalista da propriedade. A moradia se positivou
como direito social e fundamental (CF, art. 6°). A função social da propriedade se
tornou uma exigência, uma necessidade jurídica, uma garantia fundamental e um
elemento do próprio conceito proprietário (CF, art. 5°, XXII e XXIII).

►Como já se pronunciaram o Superior Tribunal de Justiça e o


Supremo Tribunal Federal sobre o assunto?
Além do arcabouço legal, a jurisprudência também consolidou 0 en­
tendimento exposto anteriormente. De tal modo, 0 Supremo Tribunal
Federal e 0 Superior Tribunal de Justiça vêm aplicando essa ideia de
função social para 0 deslinde de conflitos judiciais. Nesse sentido, vale
transcrever trechos das ementas de tais decisões:
[...] 1. A Corte de origem concluiu, em razão de circunstâncias fáticas
específicas, que embora tenha sido irregular a alienação das terras
pelo assentado original aos ora agravados, esses deram efetivo cum­
primento ao princípio constitucional da função social da propriedade,
com a sua devida exploração, além de terem demonstrado boa-fé,
motivos pelos quais indeferiu a reintegração de posse ao INCRA, asse­
gurando-lhe, contudo, 0 direito à indenização. [...] 3. Agravo regimen­
tal não provido. (STF, Al 822429/SC, Rei. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 09.04.2014, publicado em 30.03.2014). (Grifos nossos)
[...] 0 usufruto encerra relação jurídica em que 0 usufrutuário - titular
exclusivo dos poderes de uso e fruição - está obrigado a exercer seu di­
reito em consonância com a finalidade social a que se destina a proprie­
dade. Inteligência dos arts. 1.228, § 1°, do CC e 5°, XXIII, da Constituição.
5 - No intuito de assegurar 0 cumprimento da função social da pro­
priedade gravada, 0 Código Civil, sem prever prazo determinado, au­
toriza a extinção do usufruto pelo não uso ou pela não fruição do
bem sobre 0 qual ele recai. [...] 8 - A extinção do usufruto pelo não
uso pode ser levada a efeito sempre que, diante das circunstâncias da
hipótese concreta, se constatar 0 não atendimento da finalidade social
do bem gravado. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1179259/MG,
Rei. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14.05.2013,
DJe 24.05.2013). (Grifo nosso)

0 fenômeno constitucionalizador do direito civil contaminou a seara infraconsti-


tucional. 0 legislador cível passou a positivar regras nitidamente harmoniosas com
0 plano normativo superior. Exemplifica-se com 0 § 2° do art. 1.228 do CC/02, ao im­
por à propriedade uma função socioambiental, bem como os arts. 1.275, III e 1.276,
do mesmo CC/02, ao conferirem a perda proprietária para hipóteses de abandono
ou ausência de posse. Infere-se uma necessária visão utilitarista e autônoma da
posse, para 0 fim evidente de viabilizar a dignidade humana (art. i° . III, da CF) e
consagrar os valores constitucionais (art. 3°, CF).

A propriedade - clássico instituto civilista pertencente aos direitos reais -, ao


ser constitucionalizada, foi funcionalizada, de maneira a harmonizar 0 patrimônio
Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 21

(ter) ao humano (ser). Viu-se uma clara publicização de regras aplicáveis à pro­
priedade, que passou a ter normas cogentes, com nítida função social.
Dentro dessa proposta é que os direitos reais devem ser estudados. Na perspec­
tiva da eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais nas relações par­
ticulares, de maneira que o Texto Constitucional possa ter seus valores irradiados
(Teoria da Irradiação) aos institutos cíveis, concretizando a eticidade e a socialidade.

►Como o Superior Tribunal de Justiça tem apreciado essa situação?


A jurisprudência tem se mostrado atenta a estes novos paradigmas. Um
interessante exemplo está na Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça,
a qual relativiza 0 absoluto caráter erga omnes da hipoteca realizada
para 0 fim de não prejudicar 0 direito fundamental de moradia, a tutela
legítima da confiança e da boa-fé daquele que, não sendo construto­
ra ou banco, encontra-se envolvido numa situação de pagamento de
imóvel hipotecado: "a hipoteca firmada entre a construtora e 0 agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".
Mais recentemente decidiu 0 STJ ser possível aplicar de forma analógica
da Súmula 308 para a alienação fiduciária firmada entre a construtora e 0
agente financeiro, que não terá, por força disto, eficácia perante 0 adqui-
rente do imóvel. REsp 1.576.164-DF, Rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 23/05/2019.

As manifestações da sequela, da preferência e da oponibilidade erga omnes


como típicas do direito real, reconhecendo tal caráter absoluto enquanto uma de­
corrência do direto e imediato poder jurídico sobre a coisa. Todavia, este mesmo
direito real há de ser funcionalizado, em prol da pessoa humana, de maneira que
"perde 0 direito real de propriedade 0 sentido tradicional de absolutismo, 0 que
se evidencia em vários campos"11.
Mas 0 direito real seria uma relação jurídica estabelecida entre um sujeito e
uma coisa ou entre pessoas? Esse é um relevante questionamento.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho12 fazem 0 registro da divergên­
cia doutrinária entre a corrente realista e a corrente personalista do direito real,
no que diz respeito à possibilidade, ou não, de se admitir a relação jurídica entre
a pessoa e a coisa. No mesmo sentido, Flávio Tartuce13. Eis os posicionamentos:
Posicionamento 1 (Corrente Personalista): os defensores da corrente perso­
nalista não admitem a existência de uma relação jurídica entre um homem e uma
coisa. Sustentam que qualquer relação jurídica exige a presença de, no mínimo,
duas pessoas (hominis ad hominem). Por conta disso, imaginam 0 direito real como
um sujeito passivo universal; ou melhor, uma obrigação negativa (de abstenção)
universal imposta a todas as pessoas, que haverão de respeitar a propriedade
(objeto) do seu titular (sujeito ativo). Nessa ótica, direito real seria a relação ju­

11. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 11.
12. Novo Curso de Direito Civil. Vol. II. 6a ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 5.
13. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 5.
22 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

rídica que impõe a todos um dever geral de abstenção, respeito à propriedade


alheia. A teoria em comento é de Marcei Planiol, mas foi amplamente divulgada
por Michas, Demogue, Ripert, Ferrara, Ortolan e Windscheid14.
Nessa linha, consoante 0 posicionamento 1, se tenho uma propriedade, todos
haverão de respeitá-la. No momento, porém, em que houver a sua invasão, contra
este (invasor) que se colocará a minha pretensão.
Posicionamento 2 (Corrente Clássica, Realista ou Impersonalista): já os adeptos
da corrente realista firmam a existência de relações jurídicas nas quais a figura do
sujeito passivo é desnecessária, como acontece nas relações envolvendo a proprie­
dade. Nessas relações, segundo esta teoria, é equivocada a exigência de pessoali-
dade. Justo por isto, 0 direito real seria a relação da pessoa que se sujeita à coisa.
A teoria é defendida por Caudemet, Saleilles, Teixeira de Freitas e Orlando Comes15.
Como obtempera Orlando Gomes, a aceitação da teoria personalista levaria à
extinção dos direitos reais, pois todos os direitos seriam pessoais (entre pessoas),
0 que não pode ser tolerado16.
0 fato é que hoje, no Brasil, a legislação adota tratamento diverso entre os
direitos pessoais e os reais, em um sistema dito dualista. Por conta disso, tende
a doutrina a caminhar com um conceito dos direitos reais que referende a tese
clássica, adequando-o à realidade do direito positivo nacional.

►Atenção!
Direitos Reais e Direito das Coisas são sinônimos?
A pergunta, de fato, remete a outro antecedente: bens e coisas são
expressões sinônimas? Em um rigor técnico, apesar de grande diver­
gência doutrinária, a resposta é negativa.
Como bem recorda Carlos Roberto Gonçalves, 0 art. 202 do Código Civil
português aduz que "coisa é tudo aquilo que pode ser objeto de relações
jurídicas". Coisa, portanto, é um bem corpóreo, que exista no mundo físi­
co e seja tangível (Código Civil alemão, parágrafo 90 e Código Civil grego,
art. 999). Ensina Clóvis Beviláqua que nem todo bem é uma coisa, pois há
bens intangíveis, como a liberdade, a honra e a vida. Do dito, seguindo
os ensinamentos de Menezes Cordeiro, parece-nos correta a afirmação
segundo a qual bens é um gênero, que possui duas espécies:
a) Bens corpóreos/materiais/tangíveis, quando serão chamados de coi­
sa. É 0 caso de uma caneta, um carro, um imóvel.
b) Bens incorpóreos/imateriais/intangíveis, a exemplo da honra, da li­
berdade.
Caminhamos, igualmente, com a doutrina de Orlando Gomes, ao informar
que coisa sempre remete a uma noção de economicidade e materialidade.

14. Citados no Curso de Direito Civil Brasileiro. 24» ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 8; e Flávio Tartuce,
bem como na obra de Carlos Roberto Gonçalves, já citada, p. 27 e Maria Helena Diniz, igualmente
já mencionada, p. 11.
15. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24a ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 8.
16. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24a ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 8.
Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 23

o que não acontece com bem, o qual poderá ser desprovido de valor
econômico. Assim, a expressão Direito das Coisas seria demasiadamente
restrita, pois se referiría apenas ao fenômeno apropriador de bens cor-
póreos e com economicidade. Não engloba os bens imateriais, os quais
progridem em tratamento jurídico em uma sociedade de conhecimento.
Por tudo isso, ainda em rigor técnico, não nos parece correto - haja vista
o fenômeno da imaterialização proprietária, com a ampla propriedade
sobre conhecimento (softwares, know how, artes, ciência...) - denominar
o ramo, ora em estudo, como Direito das Coisas. 0 mais correto, portan­
to, é a denominação de Direito Reais, a qual é mais abrangente.
Confessamos, porém, que há quem discorde dessa linha. Cristiano Cha­
ves de Farias e Nelson Rosenvald Jr., por exemplo, advogam o oposto,
ao informarem ser a expressão Direito das Coisas mais abrangente, no
momento em que também remete à posse, vizinhança, obrigações prop­
ter rem. Apesar de tamanha divergência, as provas de concurso públi­
co e grande parte da doutrina utilizam as expressões "Direitos Reais"
e "Direito das Coisas" indistintamente, como sinônimas. Sendo assim,
mesmo diante da diferenciação já explicitada, esta obra, em atenção
à operabilidade, tratará as expressões como sinônimas, o que já fica
informado ao leitor.
Destaca-se, ainda, a título de informação, que o direito positivo se refere
ao tema como Direito das Coisas, sendo a expressão "Direitos Reais"
advinda da doutrina e atribuída, pioneiramente, ao festejado Savigny.

2. RELAÇÕES PATRIMONIAIS: DIREITOS REAIS X DIREITOS OBRIGACIONAIS


É muito usual, nos manuais, a demonstração de diferenças entre os direitos
reais e os obrigacionais.

Inicialmente, recorda a doutrina que os direitos obrigacionais veiculam rela­


ções pessoais, havendo uma relação de crédito e um dever correlato, traduzin­
do uma relação intersubjetiva entre credor e devedor. Já os direitos reais dizem
respeito a um poder jurídico, direto e imediato, de uma pessoa sobre uma coisa,
submetendo-se ao respeito de todos.

Aqui se verifica que, enquanto nos direitos reais há um jus in rem (direito sobre
uma coisa, sendo imediato), nos obrigacionais há um ju s ad rem (direito contra
uma pessoa, sendo mediato). 0 objeto do direito real é a coisa, enquanto o do
obrigacional é a prestação. Nessa toada, a satisfação de um direito real demanda
apenas o seu titular, enquanto o obrigacional demanda a cooperação de outrem
no cumprimento da prestação.

Pontua Maria Helena Diniz que: "nos direitos pessoais há dualidade de sujeitos,
pois temos o ativo (credor) e o passivo (devedor)", enquanto "nos direitos reais
há um só sujeito, pois disciplinam a relação entre o homem e a coisa"17. Prossegue
a doutrinadora: "quando violados, os direitos pessoais atribuem ao seu titular

17. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24a ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 8.
24 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

ação pessoal, que se dirige apenas contra o indivíduo que figura na relação juríd i­
ca como sujeito passivo, ao passo que os direitos reais, no caso de sua violação,
conferem ao titular ação real contra quem indistintamente detiver a coisa"18.

Orlando Gomes, por exemplo, recorda que a violação aos direitos reais é sem­
pre um fato positivo (uma ação), enquanto aos obrigacionais poderá ser uma ação
ou uma omissão19.

Malgrado a distinção inicial, costumam os manuais aproxim ar estes ramos


do Direito Civil. Isto porque, da análise do conceito clássico dos direitos obri­
gacionais, som ada a uma leitura dos reais, percebe-se que ambos possuem um
viés patrimonial.

Assim, há autores, a exemplo do italiano Pietro Perlingieri20, que tratam di­


reitos obrigacionais e reais dentro de um grupo m aior de diretos, nomeados de
relações patrimoniais ou situações subjetivas patrimoniais. Não seria possível
realizar uma precisa separação entre as situações creditórias e reais, m erecen­
do os temas normatização una. Os defensores deste ideal se filiam a batizada
teoria monista ou unitária.

Ocorre que não foi esta a tese adotada pelo Direito Civil brasileiro. 0 vigente Có­
digo Civil caminha segundo a teoria dualista ou binária, responsável por diferenciar
os direitos reais e os obrigacionais, os tratando de maneira apartada e com regras
próprias. Como o legislador nacional fez distinção relevante, acaba sendo usual a
ocorrência de questionamentos acerca das diferenciações entre estes ramos do
Direito Civil. É sobre isso que passamos a nos ocupar a partir de agora.

A primeira diferença é que os direitos reais são taxativos, enquanto os obri­


gacionais são exemplificativos.

Para a maioria da doutrina, a exemplo de Washington de Barros Monteiro, Pon­


tes de Miranda, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Arnold Wald, Arruda
Alvim e Darcy Bessone21, os direitos reais se submetem a um rol numerus clausus,
sendo típicos e estando expressos no art. 1.225 do CC.

Dessa forma, são direitos reais: l - a propriedade; II - a superfície; III - as ser­


vidões; IV - 0 usufruto; V - 0 uso; VI - a habitação; VII - 0 direito do promitente
comprador do imóvel; VIII - 0 penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a con­
cessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de
uso e XIII - a laje.

Já os direitos obrigacionais são numerus apertus, exemplificativos, de modo


que podem surgir pela criatividade humana, no exercício da autonomia privada.

18. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24a ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 8.
19. Op. Cit., p. 16.
20. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Constitucional. Introdução ao Direito Civil Constitucional.
2a ed. São Paulo: Renovar, 2002.
21. Todos lembrados pelos Carlos Roberto Gonçalves em sua obra (Op. cit., p. 36).
Cap. I . introdução aos Direitos Reais 25

como contratos atípicos e inominados, desde que respeitada a teoria geral dos
contratos (art. 425 do CC).

►Atenção!
Quanto ao caráter taxativo dos direitos reais, há quem defenda que a
autonomia privada, bem como 0 próprio princípio da operabilidade,
relativizaria tal caráter. Nessa toada seria possível a criação de novas
situações reais, com a sua localização em outras passagens do Código
Civil, ou, até mesmo, em lei extravagante. É 0 que advoga, por exem­
plo, André Osorio Gondinho. Passeando pelo Código Civil percebe-se
que há outros artigos que podem ser significados como direitos reais.
Exemplifica-se com 0 art. 516, responsável por regular 0 direito de
retenção, como lembra Arnoldo Medeiros da Fonseca. Outro exemplo
seria a retrovenda, explicitada nos arts. 505 e seguintes do Código Civil
e recordada por Carlos Roberto Gonçalves.
Somam-se a isso as criações humanas, respeitosas à teoria geral do
Direito Civil, como 0 contrato de multipropriedade, no qual cada ad-
quirente compra a fração ideal de um imóvel e recebe dividendos por
sua exploração comercial, por uma rede hoteleira - tema que será
aprofundado no capítulo de condomínio. Destarte, é curioso notar que
diferentemente dos direitos argentino e português, 0 direito brasileiro
não informa expressamente, em nenhuma passagem, a impossibilida­
de de construção de novas modalidades de direitos reais, justamente
por isso que a noção de um caráter mais elástico ao rol de direitos
reais vem ganhado, progressivamente, mais simpatizantes.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: MPE-RS Órgão: MPE-RS Prova: Promotor de Justiça -
Reaplicação
Foi considerada correta a seguinte assertiva: as leis extravagantes po­
dem criar novos direitos reais, sem a sua descrição expressa no dispo­
sitivo civil que os prevê.

A segunda diferença é que os direitos reais são absolutos (erga omnes), en­
quanto os obrigacionais são relativos (subjetivos ou inter partes).

0 direito das coisas se submete ao princípio do absolutismo, pois possui eficá­


cia contra todos - erga omnes. Exemplifica-se com 0 direito de propriedade, 0 qual
há de ser respeitado por todos.
Oue fique claro! 0 caráter absoluto dos direitos reais não se coaduna com a
noção de exercício ilimitado. Ao revés, como recordam Cristiano Chaves de Farias
e Nelson Rosenvald Jr.22, os direitos reais, há muito, foram funcionalizados, sendo
ponderados para a promoção do ser humano.

22. Op. cit., p. 29.


26 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Já os direitos obrigacionais são subjetivos, relativos, inter partes, obrigando,


em regra, apenas as partes envolvidas. Exemplifica-se com um contrato, o qual
apenas poderá obrigar as partes envolvidas.

Ousamos afirm ar que a eticidade e a socialidade interferem a tal ponto no atual


Direito Civil, que em alguns casos esta oponibilidade erga omnes também deverá
incidir nos negócios jurídicos; leia-se: nas obrigações.

►Atenção!
Adverte Flávio Tartuce que esta oponibilidade erga omnes, típica dos
direitos reais, passa a acontecer, em determinados casos, nas relações
obrigacionais, haja vista a eficácia externa da função social dos contra­
tos, referida no Enunciado 21 do Conselho da Justiça Federal.
Exemplifica 0 ilustre doutrinador com 0 art. 608 do CC, 0 qual penaliza
0 aliciador de pessoas obrigadas por contrato escrito a pagar 0 corres­
pondente a dois anos da aludida prestação. De igual sorte, a Súmula
308 do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada no início deste capí­
tulo, também serve de exemplo. Ademais, 0 art. 8° da Lei do Inquilinato
(Lei 8.245/91), no momento, em que afirma a necessidade de respeito
da locação preexistente, registrada e com cláusula de vigência, pelo
terceiro adquirente do imóvel.

A terceira diferença reside no fato de que nos direitos reais existe a prerroga­
tiva da sequela, enquanto nos obrigacionais há mera execução patrimonial.

0 art. 1.228 do CC estabelece ao proprietário o direito de reaver a coisa em


face de quem a injustamente detenha ou possua. É possível afirm ar que ao titular
do direito real de propriedade é garantido "seguir a coisa em poder de todo e
qualquer detentor ou possuidor" (eficácia erga omnes). A isto se denomina direito
de sequela (jus persequendi ou praeferendi).

Já se dizia na Roma Antiga que "o direito real adere à coisa como a lepra ao
corpo (uti lepra cuti)"23. Esta sequela existe "uma vez que os direitos reais aderem,
ou colam na coisa". Nos direitos obrigacionais existe uma responsabilidade patri­
monial do devedor pelo inadimplemento (CC, art. 391), enquanto nos direitos das
coisas 0 próprio bem, individuado, responde "onde quer que ela esteja"24.
Nessa senda, a noção de sequela decorre do princípio da aderência, especiali­
zação ou inerência, no sentido de que 0 titular do direito real pode ir ao encontro
do bem onde quer que ele se encontre, nas mãos de quem quer que se encon­
tre, reivindicando-o e opondo-se contra tudo e contra todos (oponibilidade erga
omnes). 0 direito real adere ao bem. Tal se dá por estabelecer 0 direito real uma
relação de domínio entre 0 sujeito e a coisa, não dependendo de nenhum sujeito
passivo para sua existência. Exemplo: se João emprestou 0 seu bem a Caio e este.

23. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de janeiro: Forense, 2008. p. 19.
24. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 8 e 13.
Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 27

sem a autorização daquele, o emprestou a Lúcio, João poderá buscar a coisa nas
mãos de Lúcio.

já os direitos pessoais não se submetem à sequela, mas sim à execução patri­


monial. Exemplo: se Caio se comprometeu a pintar um quadro para Maria e não o
fez, mesmo após tutela específica, esta poderá apenas pleitear as perdas e danos
pelo descumprimento obrigacional.

A quarta diferença é que os direitos reais ocasionam preferência, enquanto os


obrigacionais, quando muito, privilégios.
Os direitos reais, em decorrência do registro, ocasionam uma preferência de
persecução, de forma que aquele que primeiro registrou poderá reivindicar o
bem. Tal se dá, em especial, nos direitos reais de garantia, a exemplo da hipote­
ca. Se João é devedor de vários credores, mas tem um imóvel hipotecado, este
servirá, preferencialmente, a garantia do credor hipotecário.

Outro bom exemplo da preferência está no art. 1.419 do CC, 0 qual afirma
que os direitos reais preferem os créditos quirografários, ou seja, os créditos
comuns. Deste modo, a preferência dos direitos reais coloca, em segundo plano,
os direitos pessoais. Exemplo disso poderia se vislum brar numa situação jurídica
de existência simultânea de um credor hipotecário (garantia real) e um credor
fiduciário (garantia pessoal decorrente de uma fiança). Por força da qualidade
jurídica preferencial, executar-se-ia em prim eiro lugar a hipoteca e, somente
depois, a fiança.

Já os direitos obrigacionais não têm tal preferência, havendo, quando mui­


to, privilégios legais, como se ocorre na Recuperação Judicial de Em presas (Lei
11.101/2005, arts. 83 e 84), quando a normatização afirm a quais créditos devem
ser privilegiados, a exemplo dos fiscais e trabalhistas. Ressalta-se que tais privi­
légios não se confundem com a preferência dos direitos reais, pois esta recairá
sobre um bem específico, enquanto aqueles dizem respeito a todo 0 patrimônio.

►Como o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre o tema?


Sobre a Recuperação de Empresas e 0 privilégio, fiquem atentos à
Súmula 219 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os cré­
ditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a re­
muneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas.
Outrossim, nas pegadas do art. 84 da Lei de Recuperação, os créditos
trabalhistas, posteriores à quebra, terão preferência em relação aos
anterio res.

A quinta diferença recorda que os direitos reais são registrados, enquanto os


obrigacionais têm forma livre.
Os direitos reais, em regra, sujeitam -se à registrabilidade, de modo que 0
registro público faz-se presente na constituição destes, aspecto inocorrente nos
direitos obrigacionais. Recorde-se que 0 princípio da publicidade ou visibilidade
é de incidência marcante no direito das coisas "diante da importância da tradi­
28 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

ção e do registro - principais formas derivadas de aquisição da propriedade"25.


Em verd ad e, para que os direitos reais sejam oponíveis em face de todos, ha­
verão de ser públicos.

Já os direitos obrigacionais, em regra, possuem forma livre, podendo ser ce­


lebrados, de qualquer maneira, na forma do art. 107 do Código Civil. Obviamente,
conforme estudado na Parte Geral, infere-se que há hipóteses nas quais os direitos
obrigacionais possuem forma vinculada, única e cogente. É 0 que acontece, por
exemplo, nos contratos envolvendo imóvel, cujo valor ultrapasse 30 (trinta) vezes
0 maior salário mínimo vigente no país, os quais haverão de ser realizados me­
diante instrumento público (art. 108 do CC).

A sexta diferença afirma que os direitos reais são perpétuos, enquanto os


obrigacionais são transitórios.

A perpetuidade há de ser entendida no sentido de que os direitos reais po­


derão ser perpetuados no seio da mesma família, por meio do direito sucessório,
caso não sejam alienados. Possuem os direitos reais maior estabilidade que os
pessoais. Já os direitos obrigacionais são transitórios, visto que a obrigação nasce
para ser cumprida. Direitos obrigacionais são vocacionalmente transitórios.

Fazendo uma leitura sistemática das diferenciações elencadas, percebe-se que:

Direitos Reais: Direitos Obrigacionais:

Numerus Clausus - Taxativos ou Típicos. Numerus apertus - exemplificativos.

Direito de sequela - reivindicar a coisa Não há sequela - executa-se 0 con­


onde quer que esteja e nas mãos de trato, apenas incidindo a sanção pelo
quem quer que esteja. descumprimento no patrimônio do de­
vedor.

Eficácia erga omnes - opõe-se contra Eficácia inter partes - relativos.


todos.

Registrabilidade e publicidade - sub­ Forma livre, em regra (art. 107 do CC) -


metem-se ao registro. não exigem registro, nem publicidade.

A relação jurídica se estrutura entre A relação jurídica se estrutura entre


uma pessoa e a própria coisa (jus in pessoas determinadas ou determi-
re - direito sobre a coisa). náveis (jus ad rem - direito contra a
pessoa).

Direito de preferência. Direito quirografário (comum).

Inerência ou aderência - acompanha, Não inerência - não acompanha as mu­


adere, às mutações da coisa. tações da coisa, pois gira em torno da
prestação.

Encerra direito de gozo, fruição ou ga­ Encerra direitos de crédito a uma


rantia sobre coisa corpórea. prestação, entre sujeitos.

25. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 11.
Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 29

Direitos Reais: Direitos Obrigacionais:

Numerus Clausus - Taxativos ou Típicos. Numerus apertus - exemplificativos.

Têm caráter permanente ou perpétuo, Têm caráter transitório.


pois caso não haja alienação, transmi-
te-se por herança.

Malgrado tais fatores distintivos, a aproximação patrimonialista pregada pela


tese monista não é de todo equivocada, sendo perceptível a existência de figuras
híbridas, mistas, as quais compõem uma zona grise, cinzenta e de confluência
entre direitos reais e obrigacionais.

Estas figuras passam a ser objeto de estudo.

2.1. Zona de Confluência: Obrigações Propter Rem, Obrigações de Ônus Real e


Obrigações de Eficácia Real

Existem figuras híbridas, mistas ou simbióticas que, por confluírem elementos


de direitos reais e pessoais, a um só tempo, habitam uma zona intermediária.
Estas obrigações se situam numa "zona interm ediária entre os direitos reais e os
direitos obrigacionais de cunho patrimonial, sendo também denominadas obriga­
ções híbridas ou ambulatórias"26.

Os principais habitantes desta zona de confluência são as obrigações propter


rem, obrigações de ônus real e obrigações de eficácia real. Nesse contexto, v a ­
mos iniciar a análise das obrigações propter rem, lem bradas desde a obra de
Santiago Dantas.
Sistematizando o tema, refere-se Maria Helena Diniz à obrigação propter rem
como sendo figura autônoma situada entre o direito real e o pessoal, que encerra
uma obrigação acessória mista, por vincular-se a direito real. Ainda segundo a
autora, a obrigação em comento possui três caracteres: (1) vinculação a um direito
real, ou seja, a determinada coisa que o devedor seja proprietário ou possuidor,
(2) possibilidade de exoneração pelo abandono, (3) transm issibilidade pela via
dos negócios jurídicos27.
São as obrigações próprias da coisa (propter rem), ou na coisa (in rem), ou
da coisa (ob rem), também denominadas de obrigações ambulatoriais, reais ou
mistas. São prestações impostas ao titular do direito real simplesmente por sua
condição. Logo, nascem e morrem com este. Exemplifica-se: apenas tenho que
respeitar a convenção condominial enquanto condômino.
Aderem à coisa (e não à pessoa), transmitindo-se automaticamente ao seu
novo titular, desde que haja transferência proprietária (transmissão automática).
São exemplos 0 IPTU, ITR, IPVA, as taxas condominiais (Informativo n° 291, STJ e REsp

26. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 15.
27. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24a ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 29/30.
30 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

659.584-SP), a clo proprietário com as despesas de construção e conservação de ta­


pumes divisórios. Sobre o tema, entendeu o STJ ser possível a penhora de bem de
família de condômino, na proporção de sua fração ideal, se inexistente patrimônio
próprio do condomínio, para responder por dívida oriunda de danos a terceiros28,
reconhecendo a responsabilidade do condomínio por danos a terceiro e, conse­
quentemente, a obrigação do condômino em sua cota-parte (dívida propter rem).

►Como o Superior Tribunal de Justiça já entendeu esta questão?


No AgRg no AG 776.699-SP, a 3a Turma do Superior Tribunal de Justi­
ça reconheceu que as despesas de condomínio constituem obrigação
propter rem, de modo que são de responsabilidade do proprietário da
unidade "que tem posterior ação de regresso contra 0 ex-mutuário", já
no REsp. 829.312-RS, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou
que "0 adquirente, em adjudicação, responde pelos encargos condomi-
niais incidentes sobre 0 imóvel adjudicado", também admitindo 0 cará­
ter propter rem da obrigação condominial.
0 mesmo Tribunal Superior afirma que 0 promitente comprador tem
legitimidade passiva para figurar na ação de cobrança de condomínio,
ainda que a referida promessa não esteja registrada e desde que 0
condomínio tenha ciência da aludida promessa (REsp 657.506/SP, Rei.
Min. CARLOS ALBERTO DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.12.2006).
Tal posicionamento, igualmente, tem embasamento legal no art. 1.334,
§ 2°, do Código Civil.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr. bem esclarecem a este respei­
to: "As obrigações mistas são simbióticas, pois apresentam características comuns
aos direitos obrigacionais e reais. A pessoa assume uma prestação de dar, fazer
ou não fazer, em razão da aquisição de um direito real. Portanto, são obrigações
que não emanam da vontade, porém do registro da propriedade"29.

Em sendo consequência do direito real, o devedor da obrigação propter rem


pode se livrar do seu débito, simplesmente, abandonando a coisa. Claro. Uma vez
não mais sendo proprietário, obrigação não há. Tecnicamente é o que se denomi­
na de abandono liberatório ou renúncia liberatória.

► C o m o se p ro n u n c io u o S u p e rio r T r ib u n a l d e Ju s tiç a s o b re o te m a ?

0 Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a obrigação de recupe­


rar área ambiental degradada é do atual proprietário, independente­
mente deste ter sido 0 autor da degradação, porque isto decorre de
uma "obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse".
Também a obrigação tributária real de pagar 0 IPTU (REsp 840.623/BA)
e as taxas condominiais (REsp 717.265/SP).

28. STJ, REsp 1.473.484-RS, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 21/06/2018, Dje
23/08/2018.
29. Direito das Obrigações. i* ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 22.
Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 31

Também entendeu o STJ que cotas condominiais constituem obrigação


propter rem, a ensejar legitimidade da arrendatária de imóvel para fi­
gurar no polo passivo da demanda juntamente com o proprietário em
sede de ação de cobrança de débitos condominiais (que pode ser pro­
posta contra o arrendatário do imóvel (REsp 1.704.498-SP, julgado em
17/04/2018, Dje 24/04/2018). Na hipótese, a arrendatária exerce a posse
direta sobre 0 imóvel e usufrui dos serviços prestados pelo condomínio,
não sendo razoável que não possa ser demandada para 0 pagamento
de despesas condominiais inadimplidas. Ressalte-se, por fim, que não
se está a falar de solidariedade entre proprietário e arrendatário para
0 pagamento dos débitos condominiais em atraso, até mesmo porque,
como se sabe, a solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes.
0 que se está a reconhecer é a possibilidade de a arrendatária figurar
no polo passivo da ação de cobrança, haja vista que a ação pode ser
proposta em face de qualquer um daqueles que tenha uma relação ju­
rídica vinculada ao imóvel, 0 que mais prontamente possa cumprir com
a obrigação.

Continuando com a análise da zona híbrida, adentra-se no estudo das obriga­


ções de ônus real.

Obrigação de ônus real é aquela que limita 0 uso e 0 gozo da propriedade,


constituindo um gravam e. É um direito sobre coisa alheia, oponível erga omnes.
Exemplifica-se com a renda constituída sobre imóvel, 0 qual é um direito temporá­
rio que grava determinado bem, obrigando 0 seu proprietário a pagar prestações
periódicas (art. 803 do CC). Exemplifica-se ainda: joão doa uma fazenda para Ma­
ria, obrigando-a a destinar 50% (cinquenta por cento) da safra colhida, todo ano,
para Caio.

Enquadra-se, ainda aqui, a hipoteca, 0 penhor e a anticrese, que são direitos


reais de garantia, posto darem garantia a uma obrigação preexistente.
A obrigação de ônus real tem como traço distintivo da propter rem 0 fato de se
limitar ao valor da coisa. Com efeito, nada impede que 0 montante da obrigação
propter rem supere, em muito, 0 valor do principal, a exemplo de um IPTU progressi­
vo. Tal não ocorre nas obrigações de ônus real, pois não é possível onerar um bem
acima de seu principal. No exemplo conferido há pouco, não seria possível Maria
ser obrigada a destinar 150% (cento e cinquenta por cento) da safra.
Demais disso, as obrigações de ônus reais desaparecem com 0 perecimento da
coisa, fato que não acontece com as denominadas propter rem.
Ainda na análise das figuras híb ridas, há de se falar nas obrigações de efi­
cácia real.
A obrigação de eficácia real é aquela que, sem perder 0 seu caráter de d i­
reito pessoal, ou direito a uma prestação, ganha oponibilidade a terceiros, que
adquiram direitos sobre determ inado bem, tendo em vista 0 seu registro. É 0
que tecnicamente cham a-se de oponibilidade erga omnes. São obrigações que
se transmitem.
32 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Como o Superior Tribunal de Justiça já abordou esse tema?


[...] 2. Embora 0 arrendamento mercantil não tenha cunho de direito real,
ele pode configurar a chamada "obrigação com eficácia real" quando
puder ser oposto ao terceiro adquirente no caso de averbação do ne­
gócio jurídico no CRI (inteligência do art. 576 do Código Civil), pelo que,
quando for possível atribuir-lhe essa eficácia real, tal qual na hipótese
dos autos, estará configurada a fraude à execução de que trata 0 art. 185
do CTN, desde que também preenchidos os demais requisitos do consi­
lium fraudis. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
improvido. (STJ, REsp 835698/RS 2006/0077517-4, Rei. Ministro MAURO CAM­
PBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.09.2010, Dje 06.10.2010).

Exemplifica-se a obrigação de eficácia real com 0 direito de preferência, em


um contrato de locação devidamente registrado, conforme previsto no art. 33 da
Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Outro exemplo é 0 registro do contrato de locação,
com 0 escopo de proporcionar sua continuidade, mesmo na hipótese de venda
do imóvel (art. 8° da Lei 8.245/91). Mais um exemplo elucidativo, agora advindo da
seara processual, diz respeito à penhora, a qual é registrada e oponível contra
todos (art. 831 do Novo Código de Processo Civil).

No CPC/15 0 art. 831 tem a seguinte redação: "A penhora deverá recair
sobre tantos bens quantos bastem para 0 pagamento do principal atu­
alizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios". Como se
pode perceber, a alteração é insignificante e gira em torno, apenas, de
melhoramentos redacionais.
Uma última reflexão é a de que 0 art. 838 do CPC/15 dispõe acerca da
penhora realizada mediante ato ou termo e conterá "a indicação do dia,
do mês, do ano e do lugar em que foi feita, os nomes do exequente e
do executado, a descrição dos bens penhorados, com as suas caracte­
rísticas e a nomeação do depósito dos bens".

Assim, concordamos com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.30,


para quem os direitos reais são erga omnes e que eventuais obrigações poderão
ter eficácia erga omnes a depender do seu registro.

►Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo


Tribunal Federal sobre o tema?
já entendeu 0 Superior Tribunal de Justiça (REsp 252.158/RJ) que 0 direito
de preferência, previsto na Lei de Locações (8.245/91, arts. 27 e 33, e no
CC, art. 576), quando não respeitado, enseja perdas e danos. Isso não im­
pede, porém, que 0 interessado requeira a adjudicação do imóvel. Para
tanto, há de ser verificada a averbação do instrumento contratual da
locação no cartório imobiliário, pelo prazo de ao menos 30 (trinta) dias
antes da alienação. Diga-se que pedido de adjudicação há de ser realiza­
do no prazo decadencial máximo de 6 (seis) meses, como na Súmula 488.

30. Op. Cit., p. 46.


Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 33

Após trabalhadas as três principais hipóteses da zona de confluência, digno de


nota ser possível verificar, ainda, situações reais - como o usufruto - nas quais há
imposição de deveres recíprocos entre as partes, subsistindo como uma relação
obrigacional. Tais assuntos serão estudados ao longo deste volume.

Outrossim, o relativismo contratual (efeitos inter partes), malgrado subsistir,


enfrenta, atualmente, diversas mitigações, como na estipulação em favor de ter­
ceiros, promessa de fato de terceiro e contrato com pessoa a declarar, o que
confere à mera relação contratual obrigacional uma eficácia além da inter partes.
Nada obstante esta ligeira digressão, tais temas foram aprofundados no volume de
contratos, seu locus específico, para o qual se remete àqueles que desejam maior
verticalização nestes assuntos.

Soma-se a isto, ainda no campo dos contratos, a tutela externa do crédito (fun­
ção social) e o caráter transubjetivo das obrigações, indo além das partes e, por
vezes, possuindo eficácia difusa, como o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta),
os contratos de massa e o dano social.

Demais disto, as situações patrimoniais, tanto reais quanto obrigacionais, fo­


ram funcionalizadas, tendo sido realizada uma opção pelo existencialismo, com a
derrocada do individualism o; e do personalismo, sobrepondo-se ao patrimonia-
lismo. Infere-se, portanto, mais um traço de aproximação, em busca da tutela da
dignidade da pessoa humana.

A propriedade não mais é vista como uma relação de submissão, mas sim de
cooperação, tendo forte viés obrigacional e perante a qual se considera, também,
os interesses dos não proprietários. 0 dito é observado, por exemplo, na redução
dos prazos da usucapião, por conta da função social da posse exercida, o que será
visto em capítulo específico.

Verifica-se a teoria do terceiro cúmplice ou ofensor das relações contratuais,


que pode sofrer responsabilização civil na m odalidade aquiliana. Infere-se a possi­
bilidade de confecção de uma cláusula penal extra alios, objetivando a penalização
na hipótese de terceiro ofensor. Ao lado disto, surge a terceira vítima, atingida em
consequência da execução de um contrato e que, igualmente, pode pleitear a sua
reparação no Poder Judiciário.

Ao que parece, a teoria monista vem mostrando os seus atributos de forma


cada vez mais veemente no direito nacional, sendo progressiva a aproximação dos
direitos reais e obrigacionais; apesar, registre-se, do ordenamento jurídico pátrio
ainda adotar a teoria dualista.

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?


0 que foi exposto aqui responde questão da prova discursiva para o
cargo de Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (2014):
"Distinga, exemplificando cada qual, obrigação propter rem, obrigação
com eficácia real e ônus reais. Resposta objetivamente fundamentada."
34 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

2.2. Distinção entre Direitos Obrigacionais, Reais e da Personalidade

Os direitos obrigacionais são pessoais. Consoante os ensinamentos de Orlan­


do Gomes, o direito das obrigações disciplina as relações travadas entre pesso­
as, para satisfação de interesses, tendo natureza pessoal31. Os direitos pessoais
são gêneros dos quais constituem espécie os direitos obrigacionais e os direitos
da personalidade. Isolar o direito das obrigações, sob o ponto de vista acadêm i­
co e metodológico, é a decisão mais acertada, ante o seu caráter patrim onialista.
Nesta esteira, malgrado os direitos obrigacionais e os direitos da personalidade
decorrerem de um tronco comum, lembra Pietro Perlingieri32 que são diferentes. Os
direitos obrigacionais, assim como os reais, ligam-se à noção de direito subjetivo, se­
gundo a concepção do ter (patrimônio). Já os direitos da personalidade referem-se a
um espaço de desenvolvimento da pessoa, ou seja, relacionam-se à proteção do ser.
Aprofunda Perlingieri a observação, ao verificar que nos direitos da personalida­
de não há dicotomia entre a prestação e o homem, não havendo de se falar em di­
reitos subjetivos propriamente ditos, mas sim em uma categoria especial de direitos.
De toda sorte, é clarividente inferir o distanciamento entre os direitos da per­
sonalidade, os direitos obrigacionais e os direitos reais.
Tanto os direitos reais, quanto os da personalidade, são absolutos, tendo
oponibilidade erga omnes. Entretanto, "podem e devem ser relativizados em
algumas situações, principalm ente se encontrarem pela frente outros direitos de
mesma estirpe". Esta é a opinião pacífica da doutrina m ajoritária, como se pode
aferir no Enunciado 274 do Conselho da Justiça Federal: "Os direitos da persona­
lidade, regulados de m aneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da
cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1°, III, da Constituição
(princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como
nenhum pode sobrelevar os dem ais, deve-se aplicar a técnica da ponderação"33.
Ainda seguindo no paralelo, os direitos reais são prescritíveis, porquanto a
possibilidade de perda e/ou aquisição pelo passar do tempo, mediante 0 instituto
da usucapião. Já os direitos da personalidade são im prescritíveis, ao passo que a
ausência do seu exercício não ocasionará a sua perda.

Os direitos reais são passíveis de transmissão, seja em vida ou após a morte.


A propriedade, por exemplo, pode ser transmitida por meio de contrato ou suces­
são. Já os da personalidade não o são, posto serem inerentes ao ser e intransm is-
síveis. Não há como ser transmitida a honra ou 0 nome.
Nessa esteira, é possível dispor, penhorar, compensar, transacionar e, até mes­
mo, renunciar os direitos reais, os quais possuem nítido caráter econômico. Tal
não é possível com os direitos da personalidade, que por serem inerentes ao ser
são indisponíveis, impenhoráveis, incompensáveis e impassíveis de transação.

31. Op. cit., p. 6.


32. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Constitucional. Introdução ao Direito Civil Constitucional.
21 ed., São Paulo: Renovar, 2002.
33. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 8.
Cap. I • Introdução aos Direitos Reais 35

Aqui nos interessa bem distinguir os direitos reais dos direitos da personalida­
de, demonstrando os respectivos pontos de semelhança e os respectivos pontos
de divergência, a saber:

Direitos Reais: Direitos da Personalidade:


Patrimoniais. Extrapatrimoniais.

Erga om nes. Ergo omnes.


Prescritíveis. Imprescritíveis.

Transmissíveis
Intransmissíveis.
(inter v iv o s ou m o rtis ca u sa ).
Disponíveis. Indisponíveis.

Penhoráveis. Impenhoráveis.

Compensáveis. Incompensáveis.

Transacionáveis. Intransacionáveis.

Renunciáveis. Irrenunciáveis.

Podem ser adquiridos pela usucapião Não são adquiridos pela usucapião.

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


0 Superior Tribunal de Justiça entendeu, conforme consta no Informa­
tivo 475, que o direito de pleitear dano moral se transmite aos suces­
sores da vítima falecida. Isto, porque, malgrado o direito da persona­
lidade ser intransmissível, o direito à reparação (efeito patrimonial)
transmite-se (art. 943 do CC).
É 0 mesmo raciocínio que legitima a prescrição do efeito patrimonial
decorrente da lesão à personalidade, conforme estudada no volume
de Parte Geral (art. 206, § 3°, V, do CC). Ademais, ante 0 caráter irre-
nunciável e indisponível, assim como à vista da distinção de causas, a
retratação apresentada ao público em nota à imprensa não obsta 0
dever de reparar (Informativo n° 471. REsp 1.040.529/PR).

Portanto, os direitos reais não se confundem, nem de longe, com os direitos


da personalidade.

3. A CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS

Várias são as classificações dos direitos reais, sendo a mais importante aquela
que os divide em jus in re própria e jus in re aliena, ou seja, direito em coisa pró­
pria e os direitos reais na coisa alheia34.

Também chamados de direitos limitados, 0 jus in re propria são aqueles alusi­


vos à propriedade. Os direitos reais na coisa alheia, ou seja, 0 jus in re aliena, re­
lacionam-se à fragmentação das faculdades proprietárias, do domínio, compreen­

34. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 17.
36 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

dendo a superfície, as servidões, o uso, o usufruto, a habitação, a promessa de


compra e venda, o penhor, a anticrese, a hipoteca e a concessão de uso.
Ainda sobre os direitos reais na coisa alheia, podemos dividi-los de várias manei­
ras. Inicialmente, importa ressaltar que o penhor, a anticrese e a hipoteca (garantias
que são) se caracterizam como direitos reais acessórios. Sim, os direitos reais aces­
sórios são, justamente, os de garantia! Existem por conta de um direito principal.
Por outro lado, os direitos reais de gozo ou fruição envolvem preponderante­
mente 0 usufruto, 0 uso e a habitação.
Voltando os olhos ao Código Civil, percebe-se que ele dedica o seu Livro III, da
sua Parte Especial, ao tratamento dos Direitos Reais. Assim, confere tratamento
principal à posse, a propriedade (direito real na coisa própria) elencando, poste­
riormente, os chamados direitos reais menores (sobre a coisa alheia), com os de
gozo e fruição (superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, anticrese e o direito
do promitente comprador), os de disposição (enfiteuse, penhor, hipoteca, anticre­
se, propriedade fiduciária, alienação fiduciária e cessão fiduciária).
Nessa ótica, em uma análise legalista, vê-se que o Livro III da Parte Especial do
Código Civil, denominado "Direito das Coisas", é dividido em dez títulos, os quais
contemplam os seguintes temas: posse, direitos reais, propriedade, superfície,
servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, penhor, hi­
poteca e anticrese.
Curioso perceber que a posse não está elencada dentre os direitos reais enu­
merados, taxativamente, no art. 1.225 do Código Civil. Todavia, é tratada pela dou­
trina e regulada na legislação codificada, pois a posse é justamente a exterioriza­
ção da propriedade, sendo tutelada para proteger as faculdades proprietárias,
como bem ensina Carlos Roberto Gonçalves35.
De mais a mais, os direitos autorais, tratado quando do Código Civil de 1916
como reais, não foram incluídos dentro do Diploma Civil vigente, sendo, há muito,
tutelados por normas específicas e extravagantes (Lei 9.610/98 e Lei 9.279/96).

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Apenas para ilustrar, vejamos 0 julgado do Superior Tribunal de Justiça
sobre os direitos autorais e 0 seu tratamento jurídico: [...] A partir da en­
trada em vigor da Lei n° 9.610/98, a cobrança de direitos autorais deixou
de estar condicionada à obtenção de lucro na realização do evento. Pre
cedentes. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1404358/RS, Rei. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11.03.2014, Dje 18.03.2014).

Esta obra, atenta à codificação do tema e ao tratamento doutrinário e juris-


prudencial, será dividida nos seguintes capítulos: Posse; Propriedade; Condomínio;
e Direitos Reais sobre Coisa Alheia. Dessa maneira, perpassará este volume, sis­
tematicamente, por todos os temas mais recorrentes nas provas concursais e na
prática forense.

35- Op. cit., p. 25.


Posse

l. NOTA INTRODUTÓRIA. POR QUE PROTEGER A POSSE?


O estudo da posse é, definitivamente, desafiador. Como bem posto, há muito,
pelo festejado Roberto de Ruggiero, "não há matéria que se ache mais cheia de
dificuldades do que esta, no que se refere a sua origem histórica, ao fundamento
racional da sua proteção, à sua terminologia, à sua estrutura, teórica, aos elemen­
tos que a integram, ao seu objeto, aos seus efeitos, aos modos de adquiri-la e de
perdê-la"1: "poucas matérias há, em direito, que tenham dado margem a tantas
controvérsias como a posse. Sua bibliografia é amplíssima, e constante a afirmação
dos embaraços de seu estudo."2

Fazendo uma incursão histórica é possível afirm ar que o sistema da tutela


jurídica da posse, hoje existente no Brasil, é, preponderantem ente, oriundo do
Direito Romano. Contudo, é inegável que, ao longo da história, esse sistema
possessório romano sofreu novas influências, tais como do Direito Canônico,
Napoleônico e Alemão.

Portanto, no que concerne à posse, o ordenamento jurídico brasileiro traduz


uma síntese histórica dos sistemas supramencionados. Logo, entender a origem da
proteção jurídica da posse, no Brasil, perpassa por entender um pouco a historici-
dade dos seus sistemas influenciadores.

A origem da posse é controvertida, sendo, porém, incontroverso, que o seu


desenvolvimento aconteceu em Roma. Nesse cenário, percebe-se que os interditos
possessórios que temos hoje são originários do Direito Romano, posto que, no
Direito Germânico, a proteção da posse estava condicionada à propriedade.

0 Direito Consuetudinário Francês, por sua vez, desenvolveu a noção da "sim­


plificação da defesa da posse", por influência da duração da posse e do fortaleci­
mento de sua proteção, construindo o que hoje chamamos de posse nova versus
posse velha. Foi na França que surgiu a possibilidade de mandado lim inar de rein­
tegração, ou manutenção, aumentando a eficácia da tutela jurisdicional3.

1. RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, p. 179.


2. BARBOSA MOREIRA, José. Posse. Vol. I, p. 1.
3. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p. 95/96.
38 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Trazendo tais ilações para o Brasil, hodiernamente o direito pátrio protege


não apenas a posse decorrente da propriedade (posse causai ou ius possidendí),
mas também a posse autônoma, independente de qualquer título, protegida em si
mesma (posse formal, autônoma ou ius possession's). É a posse fundada na pró­
pria posse ( possideo quod possideo>)*.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


Sobre as expressões grifadas anteriormente, na prova para 0 cargo
de juiz Federal, TRF 4a Região, ano de 2012, foi tida como verdadeira
a assertiva: "Ius possession's é 0 direito fundado no fato da posse; ius
possidendi é 0 direito fundado na propriedade".

Mas qual seria o objetivo de proteção da posse?

0 escopo protetivo do fenômeno possessório é a paz social, pois, sem dúvida, a


posse é objeto de grandes lutas, citando, por exemplo, o MST (Movimento dos Sem
Terra). As demandas possessórias no Brasil, não só em áreas rurais, mas também
nas urbanas, já ocasionaram inúmeros embates, tanto patrimoniais, como pessoais.

0 ranço latifundiário, decorrente das capitanias hereditárias, somado a um pro­


cesso histórico concentrador da terra, o qual impediu o acesso de muitos, leva à
posse uma tensão desmedida. Esta tensão merece diferenciado cuidado do ordena­
mento jurídico nacional, justo por isso, que merece a posse toda a atenção e tutela.

2. TEORIAS EXPLICATIVAS

0 ser humano, há muito, analisa a posse e tenta entendê-la. Assim, lembra a


doutrina a existência de duas teorias amplamente difundidas e "originadas do
esforço de seus autores para uma interpretação exata dos textos romanos". Tais
teorias são fundadas no desejo de identificar, a partir dos elementos da posse, o
seu conceito45. Estamos nos referindo à Teoria Subjetiva da Posse, de Savigny, e a
Teoria Objetiva da Posse, de lhering.

São três os principais pontos distintivos das teorias: (i) a determinação dos
elementos constitutivos da posse; (ii) a explicação da natureza da posse; e (iii) a
fundamentação da proteção possessória.

►Atenção!
Há, historicamente, notícias sobre outras teorias intermediárias na
doutrina, como a de Ferrine, Riccobono, Barassi, mas que não gozaram
de ampla repercussão. Assim, tais teorias não costumam ser questio­
nadas em provas nem são objeto de grandes estudos doutrinários.

4. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de janeiro: Forense.
2008, p. 45 -
5. Op. cit., p. 94/ 95 -
Cap. II • Posse 39

a) Teoria Subjetiva (Friedrich Carl Von Savigny)6

Friedrich Carl Von Savigny, no seu festejado "Tratado da Posse" (historicamente


surgido em 1893), aos 24 (vinte e quatro) anos de idade, buscou teorizar a posse,
no direito alemão, com base em ensinamentos provenientes do Direito Romano.
Para tanto, sustentava Savigny que a posse traduziría um poder material sobre a
coisa - domínio físico (corpus) - com a intenção de tê-la para si (animus).

Em Síntese, para a Teoria Subjetiva:


Corpus (Elemento Objetivo, Domínio Físico)
+
Animus Rem Sibi Habendi
(Elemento Subjetivo ou Espiritual, a intensão)

Posse

Justo por conta da exigência da intenção - 0 aspecto subjetivo, 0 animus - que


a teoria em comento foi batizada como subjetiva.

0 corpus seria 0 elemento material, identificado no poder físico sobre a coisa,


na apreensão física do bem, no poder de fato, segundo uma relação externa e
visível. Já 0 animus traduz 0 desejo, a vontade de ter a coisa como própria, a re­
lação interna, invisível. Caso não houvesse 0 aludido animus, para Savigny, posse
não existiría; mas, sim, mera detenção7.

Por conta do animus os detentores não possuem a posse, não sendo merece­
dores de tutela possessória, porquanto titularizam apenas 0 domínio físico da coi­
sa (corpus). Sob 0 ponto de vista prático, esse entendimento seria gravíssimo para
os locatários, comodatários, usufrutuários e depositários, pois, como meros de­
tentores (para a teoria subjetiva), não gozam dos efeitos da proteção possessória.

►Atenção!
0 Código Civil atual, como será adiante estudado, adota uma classifi­
cação distintiva entre posse direta x indireta (CC, art. 1.197). Assim, "A
posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamen­
te, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem
aquela foi havida, podendo 0 possuidor direto defender a sua pos­
se contra 0 indireto". Este dispositivo comprova que estas pessoas
(locatários, comodatários, usufrutuários, depositários etc.) não são
apenas detentores para a legislação pátria; mas, sim, possuidores.
Do dito, é possível notar que o direito brasileiro, p re p o n d e ra n te m e n ­
te, abraçou a teoria objetiva da posse, a qual será aprofundada no
decorrer desta obra.

6. Malgrado a maioria dos manuais e das provas informarem ser 0 genitor da teoria subjetiva Sa­
vigny; há quem discorde. Para alguns, como Carlos Roberto Gonçalves (op. cit., p. 48), a referida
teoria teve como pioneiro Niebuhr.
7. Op. Cit., p. 32.
40 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Curioso perceber que, diante do problema dos comodatários, locatários, arren­


datários, dentre outros, Savigny tentou uma solução tangencial, criando uma figura
interm ediária entre o detentor e o possuidor, chamado de possuidor derivado.
Acabou, neste momento, contrariando a própria tese e defendendo existir possui­
dores sem intenção, o que enfraqueceu, ainda mais, a sua matriz teórica.
A teoria subjetiva representou, à época, um enorme avanço, pois ao estudar a
posse na Alemanha, com fundamento em Roma, conferiu autonomia ao instituto. A
posse deixará de ser uma mera decorrência proprietária. Apesar disso, a referida
teoria não foi isenta de críticas, sendo a principal a percepção de que a verificação
do elemento subjetivo (animus) era demasiadamente dificultosa.
Pautada nessa crítica que adveio a teoria objetiva da posse, sobre a qual pas­
samos a falar.
b) Teoria Objetiva (Rudolf Von lhering)
A teoria objetiva da posse teve como seu genitor Rudolf Von lhering, que foi
aluno de Savigny, em Berlim, na Faculdade de Direito, lhering se dedicou a tentar
melhorar e ap arar as arestas da teoria de seu professor, Savigny.
Para esta construção teórica, possuidor é a pessoa que se comporta como
se fosse proprietária da coisa, imprimindo destinação econômica a ela, indepen­
dentemente da demonstração do animus. Objetivando um contraponto à teoria
subjetiva, ressalta a teoria em comento o comportamento objetivo, enxergando a
posse, em regra, como a exteriorização da propriedade ou o exercício de um dos
seus poderes. É possuidor aquele que tem a conduta de dono.
Dessa maneira, segundo a matriz em estudo, apenas o aspecto objetivo im­
porta à configuração da posse, sendo esta igual ao corpus. Interessante, porém,
que 0 corpus ganhou uma conotação diversa da de Savigny, pois não consistia em
um mero contato físico, mas sim em uma função econômica, na forma que age o
proprietário diante daquele bem, na conduta de dono.

Em síntese:
Teoria Objetiva: Posse = Corpus (conduta de dono).

A posse é considerada, pela teoria objetiva, como um direito a ser protegido


para a preservação, consequencial, da própria propriedade. Trata-se de posicio­
namento diverso da teoria subjetiva, na qual a posse é protegida pelo fundamento
de que todo e qualquer ato de violência merece resposta Estatal, independente­
mente da tutela proprietária.
Anota Orlando Gomes, ao comentar a teoria objetiva da posse, que "a quali­
dade de possuidor é atribuída a muitas pessoas que, na concepção clássica, são
consideradas meras detentoras". Isto porque, todo aquele que utilizar coisas
alheias, em decorrência de uma relação jurídica real ou obrigacional, será, ne­
cessariam ente, possuidor8.

8. 0 p. Cit., p. 37-
Cap. II . Posse 41

0 detentor, neste cenário e na lembrança de Carlos Roberto Gonçalves, configu­


ra-se com a mera incidência de obstáculo legal à aquisição da posse, verificando-
-se uma posse degradada9. Aqui, arremata o doutrinador, reside uma das mais
importantes diferenças entre as duas teorias:

a) Enquanto Savigny enxerga a detenção como um corpus - entendido como


poder físico - sem o animus - desprovido de intenção.

b) lhering enxerga a detenção como o corpus - conduta de dono - com um


obstáculo legal que impeça a posse.

A crítica feita à teoria objetiva, como posto por Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald Jr.10, reside no fato de esta retirar a autonomia plena da posse,
e analisando conjuntamente à propriedade, remetendo à exteriorização da pro­
priedade e conduta de dono.

Malgrado as críticas, porém, foi a teoria objetiva a tese abraçada pelo vigente
Código Civil.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


(FUNRIO - INSS - Analista - Direito - 2014) A teoria da posse, adotada
pelo Código Civil brasileiro, denomina-se:
a) teoria subjetiva de Savigny.
b) teoria fazendária de Caio Mário da Silva Pereira.
c) teoria privatista.
d) teoria objetiva de lhering.
e) teoria patrimonialista.
Gabarito: letra d.

3. MAS AFINAL, 0 QUE É A POSSE?

Diante de toda a raiz histórica trabalhada, bem como das matrizes teóricas so­
bre 0 instituto, a esta altura, seguramente, você, futuro aprovado, já está ansioso
em busca do que vem a ser a posse.

A primeira dúvida conceituai que se colocar, ao ser enfrentada a definição da


posse, é se esta seria um fato ou um direito?

Tal dúvida persiste na doutrina desde 0 direito romano.


S o b re esta p ro b le m á tic a , ex istem duas importantes correntes11. A prim eira
sustentando ser a posse, pura e simplesmente, um fato, como defendido por

9. Op. Cit., p. 59-


10. FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD JR., Nelson. Curso de Direito Civil. v. 5: Reais. 10* ed. p.
57. Salvador: JusPodivm, 2014.
11. MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. Estudo dogmático. V. II. 1 . 1, 2* ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p. 69.
42 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Windscheid, Pacifici-Mazzoni, Bonfante, Dernburg, Trabucchi, Cujacius e outros12. A


segunda afirmando ser a posse um direito, como aduzem lhering, Teixeira de Frei­
tas, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Caio Mário, Demolombe, Sintenis, Molitor,
Pescatore e outros13.

►Atenção!
Percebe-se, a partir do supracitado, que para a teoria subjetiva da
posse, esta é, a um só tempo:
a) fato, quando analisada em si mesma;
b) direito, quando observada em relação aos efeitos dela decorrentes.
Todavia, para a teoria objetiva da posse, esta é apenas um direito.

A posse é um direito, "levando-se em conta a teoria tridimensional de Miguel


Reale"14, segundo a qual o direito nada mais é, senão fato, valor e norma.

Comungando, porém, com a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves15, há uma


terceira via possível de ser enxergada, defendida por Barassi, Savigny, Pothier,
Brinz, Domat, Ribas, Laurent, Wodon e outros. É a teoria mista ou eclética, a qual
enxerga a posse como um fato e um direito.

Nessa linha de intelecção, nos parece que ser direito não retira da posse a
natureza de fato, podendo ser esta traduzida como um fato tutelado pelo pró­
prio direito.

Com efeito, segundo a lei, possuidor é aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade (arts. 1.196 e 1.204,
ambos do CC). Logo, ao ter de fato tal exercício, terá um direito à posse. Tanto
isto é verdade que, de acordo com a legislação, a posse se adquire desde 0
momento em que se torna possível 0 exercício, em nome próprio, de qualquer
dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.204, CC). 0 possuidor será, desde
então, protegido, seja pela inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV, CF), seja
pelo direito constitucional à moradia (art. 6°, caput, CF), ou, finalmente, diante da
função social desta posse.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


No ano de 2017, Banca FUNDEP (Gestão de Concursos), na prova para
0 MPE-MG, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: a posse é 0
exercício pleno dos poderes inerentes à propriedade.

Vê-se, então, que 0 Direito tutela este fato.

12. Apud Carlos Roberto Gonçalves. Op. Cit., 73.


13. No mesmo sentido, de que a posse é um direito e a doutrina de Maria Helena Diniz e Carlos
Roberto Gonçalves, ambas utilizadas no curso deste capítulo.
14. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 28.
15. Op. Cit., p. 73.
Cap. II • Posse 43

Mas em sendo um direito, a posse seria um d ireito real ou obrigacional


(pessoal)?

Trata-se de mais uma importante polêmica.

Para lhering, em sendo a posse um direito, seria, seguramente, real, pois diz
respeito a uma relação entre um sujeito e uma coisa, e não entre pessoas. Ade­
mais, não tem por objeto uma prestação.

Ocorre que, como visto no capítulo introdutório a esta obra, o Código Civil bra­
sileiro trabalha com um rol taxativo de direitos reais (art. 1.225 do CC), 0 qual não
incluiu a posse. Nesta ótica, seria a posse um direito pessoal.

De outro modo, como visto no mesmo capítulo introdutório, há outros direitos


reais, previstos no Código Civil, e não elencados no seu art. 1.225, a exemplo do
direito de retenção. Voltaria, então, a possibilidade de ser enxergada a posse
como um direito real.

0 dilema só aumenta.

Parece-nos que a razão, aqui, assiste a Clóvis Beviláqua, Joel Dias Figueira, José
Carlos Barbosa Moreira Alves e aqueles que defendem a tese de ser a posse um
direito pessoal especial, típico e autônomo16.

Decerto, não estando no rol do art. 1.225 do CC, sustentar a tese de que a posse
seria um direito real, para provas concursais, encontra grandes obstáculos. Toda­
via, pensá-la como uma mera obrigação, é igualmente difícil, porquanto ser uma
relação que envolve uma coisa, com certa oponibilidade.

Encaixando 0 fenômeno em uma situação diferenciada, como 0 fazem os supra­


citados autores, resta possível compreendê-lo como um direito pessoal com ampla
oponibilidade e, até mesmo, alguma sequela.

Sob 0 ponto de vista legislativo, porém, é darividente que a posse resta tra­
tada no livro dos direitos das coisas. Como já visto, não é um direito real por não
estar inserido no art. 1.225 do Código Civil.

►Como este assunto foi cobrado em concurso público?


(FUNRI0 - INSS - Analista - Direito - 2014) Com relação à posse, é correto
afirmar que:
a) é um Direito Real.
b) é um Direito Obrigacional.
c) está inserida no livro de Direito das Coisas.
d) está inserida no livro de Direito da Família.
e) 0 Código Civil não regula a matéria.
Gabarito: letra c.

16. Apud Carlos Roberto Gonçalves, p. 76 e 77.


44 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

E, então, qual seria o conceito de posse?

A posse é um poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa,


configurando como elemento indispensável ao proprietário para a utilização eco­
nômica da coisa.
Prossegue o saudoso doutrinador baiano recordando que esta utilização econô­
mica da propriedade se verifica ou pela utilização da posse pelo próprio proprietá­
rio, ou, ainda, pela cessão do poder de fato que este tem para outra pessoa. Assim,
deve a posse ser encarada como uma "condição ao nascimento de um direito", ou
"como fundamento de um direito", a depender da situação jurídica concreta17.

►Atenção!
A posse não se confunde com a propriedade, nem é desta um apên­
dice. Posse e propriedade são institutos distintos. Evidentemente que,
em muitas ocasiões, constata-se a presença da posse e da proprieda­
de reunidas em uma mesma pessoa, a exemplo do proprietário de um
imóvel que, ao mesmo tempo, reside no aludido bem.
Mas é possível que haja posse direta sem propriedade, como no caso
do inquilino. Igualmente é possível que haja propriedade sem posse
direta, a exemplo do proprietário que aluga 0 imóvel.
Assim, afirma-se que hoje a posse tem autonomia no direito brasileiro,
sendo um instituto juridicamente independente e com proteção espe­
cífica, independentemente da propriedade.

0 Código Civil vigente, de forma próxima ao anterior, se ocupou de conceituar


a posse, especificamente no seu art. 1.196, afirm ando ser 0 possuidor 0 sujeito
de direito que tem de fato 0 exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes
inerentes à propriedade. Assim, para ser possuidor não é necessário conservar
0 exercício pleno de todas as faculdades proprietárias - uso, gozo ou fruição,
disposição e sequela - , bastando conservar 0 exercício, ainda que parcial, de um
desses poderes.

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Ano: 2016 - Banca: FAURGS - Órgão: TJ/RS - Prova: juiz de Direito Subs­
tituto

A banca entendeu como incorreta a assertiva: "Considera-se possuidor


todo aquele que tem de direito 0 exercício, pleno ou não, de algum dos
direitos inerentes à propriedade." A falsidade da assertiva está na ex­
pressão de direito. Com efeito, com base no art. 1.196 do CC, possuidor
é todo aquele que tem 0 exercício de fato, de forma plena ou não, de
alguns dos poderes inerentes à propriedade.

17. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
P- 34/ 35.
Cap. II • Posse 45

Mas o Código Civil adota a teoria objetiva ou subjetiva da posse?

Voltando-se os olhos ao Código Civil, segundo a doutrina majoritária, este ado­


ta, preponderantemente, a teoria objetiva da posse (art. 1.196)18. A própria possi­
bilidade, prevista no Código Civil, de desdobramentos da posse em direta e indi­
reta (art. 1.197), ilustra a adoção da teoria objetiva, na medida em que reconhece
ser factível a outra pessoa, não proprietária do bem, possuí-lo, ante 0 critério da
destinação econômica.

Porém, em algumas situações codificadas, há indícios excepcionais da teoria


subjetiva, a exemplo da usucapião - em que se exige a posse com animus do m inis-
na posse de boa-fé - sendo aquela em que 0 possuído desconhece obstáculo ou
vício que impeça a sua aquisição proprietária - e na detenção - quando 0 cidadão
tem contato direito com a coisa (corpus), mas não é considerado possuidor.

De mais a mais, em uma leitura atual do conceito de posse, esta deve ser
significada com base no texto constitucional, à luz dos seus valores e princípios,
consoante a constitucionalização do direito civil. 0 diuturno conceito de posse há
de ser influenciado por valores repersonificadores, como a dignidade da pes­
soa humana, a so lidariedade social, a função social, 0 direito social à m oradia,
entre outros.

Por tudo isso, a posse há de ser verificada, atualmente, consoante a sua função
social, como bem posto pela Teoria Sociológica da Posse, a qual fora desenvolvi­
da no século XX, na Europa, em especial na Itália, pelas mãos de Silvio Perozzi,
na França, pelos cuidados de Raymond Saleilles e, finalmente, na Espanha, por
Antônio Hernandez Gil. Todos, em coro, e em especial 0 último, proclamando a
necessidade de uma função social da posse.

Cediço, porém, que 0 reconhecimento da função social da posse exige flexão


hermenêutica do art. 5°, XXIII, da Constituição Federal; sendo um consectário da
função social da propriedade. De fato, não há nenhum artigo expresso - nem na
Constituição Federal nem no Código Civil - afirmando a função social da posse.

Mas 0 que seria afirm ar que um instituto privado possui função social?

Stefano Rodotà19 foi um dos primeiros juristas que, efetivamente, realizou um


estudo mais aprofundado sobre 0 real significado das expressões "função" e "so­
cial". Segundo ele, 0 termo função opõe-se ao de estrutura, sendo 0 norte para
a averiguação da forma pela qual 0 direito é operacionalizado. Dessa forma, no
instante em que 0 ordenamento reconhece que 0 direito de propriedade e de
posse não deve ser exercido de forma a satisfazer unicamente ao interesse do seu
titular, devendo também se dirigir aos não proprietários/possuidores, consigna
uma função social ao direito de propriedade.

18. Vários doutrinadores afirmam 0 dito, citando por todos Carlos Roberto Gonçalves (op. cit., p. 55).
19. BULOS, Uadi Lammêgo. "Função Social da Propriedade (Perspectiva Constitucional)". In CARRION,
Valentin (diretor). Trabalho ft Processo. Revista Jurídica Trimestral. São Paulo: Saraiva, Setembro
1995- P- 143/ 145-
46 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Por social deve-se enxergar um padrão elástico por meio do qual se transfere
para a órbita legislativa, e do judiciário, certas exigências do momento histórico.
Logo, social seria um conceito histórico-determinado, vago, elástico, por meio do
qual se encaixariam os valores relevantes, moral e eticamente, à época analisada.

A expressão função traz consigo uma ideia de dever ao proprietário, consistin­


do em uma finalidade a ser dada à propriedade em prol do interesse de outrem.
Já do termo social se infere "conveniente à sociedade", que "interessa para a so­
ciedade". Tais valores sociais seriam os elegidos em lei e na Constituição Federal.
Nessa esteira, por função social depreende-se o dever do possuidor em atender
as finalidades sociais relacionadas aos interesses protegidos em lei.

Esta posse-social é admitida, doutrinariamente, por muitos, entre os quais


se coloca Flávio Tartuce20. Como bem afirmado por este doutrinador, com o qual
concordamos, o Código Civil, em muitas passagens e de forma oblíqua, abraça
a função social da posse. Exemplifica-se ao abordar a diminuição de prazos na
usucapião extraordinária e ordinária, em função da posse-trabalho (arts. 1.238 e
1.242 do CC), bem como ao permitir a desapropriação judicial, nas pegadas do art.
1.228, §§ 4o e 50.

0 possuidor há de ter a conduta de um bom proprietário, tendo comporta­


mento ético e social no exercício do seu direito21.

Atenção!
0 Enunciado 492, da V Jornada em Direito Civil, afirma que a posse
constitui direito autônomo em relação à propriedade, e deve expres­
sar 0 aproveitamento dos bens para 0 alcance de interesses existen­
ciais, econômicos e sociais merecedores de tutela, evidenciando que,
sob 0 ponto de vista doutrinário, é assente 0 entendimento acerca da
função social da posse.

Mas esta posse se dirige, apenas, sobre bens corpóreos, ou também diria res­
peito a bens incorpóreos ou, até mesmo, direitos?

A questão é das mais imbrincadas.


Em uma análise histórica, vê-se que, na origem do Direito Romano, se en­
tendia que a posse se configurava apenas sobre bens físicos. Coube ao Direito
Canônico, posteriorm ente, adm itir a possibilidade jurídica da posse para todo e
qualquer direito.

Verificando 0 direito comparado, percebe-se que as legislações oscilam, ora


para aceitar a posse pura e simplesmente para bens corpóreos, ora para estender
a incidência desta, também, aos bens incorpóreos.

20. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 30.
21. SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol. IV, p. 14.
Cap. II • Posse 47

Evidente mente que "problema não admite solução simplista"22, concluindo-se


que a correta interpretação da doutrina objetiva de lhering não levaria à vedação
da posse de bens incorpóreos23.

Fato é que, no Brasil, por força da tese levantada por Ruy Barbosa, durante
determinado lapso de tempo, houve a posse de direitos, por utilizar o referido
advogado dos interditos para a defesa de direitos pessoais, a exemplo de reinte­
gração no emprego. 0 aludido Professor publicou, até mesmo, um livro retratando
a tese, cujo batismo é a Posse dos Direitos Pessoais.

Entrementes, com a posterior criação do remédio heroico (mandado de segu­


rança), em 1934, a tese do bom baiano perdeu força.

Fazendo uma análise do direito legislado, Clóvis Beviláqua afirma que 0 Código
Civil de 1916 não previu a posse de direitos pessoais24. 0 mesmo aconteceu no vi­
gente Código Civil, ainda de maneira mais clara, quando suprimiu dúbias redações
da legislação pretérita.

0 fato é que, hoje, consoante a doutrina m ajoritária, 0 Código Civil brasileiro -


influenciado, no particular, pela legislação cível da Alemanha e da Grécia - aduz
que apenas coisas (corpóreas), em regra, são objetos de posse. Isto, porque, para
que haja 0 corpus, é necessário 0 poder físico sobre a coisa e a conduta de dono.
Assim, para tanto, 0 objeto há de ser material25.

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Todavia, registra-se, na jurisprudência sumulada, 0 tema é vacilante. 0
Superior Tribunal de Justiça afirma ser "inadmissível 0 interdito proibi-
tório para a proteção de direito autoral" (Súmula 228, STJ), fazendo crer
que não há proteção possessória de idéias, por ser um bem imaterial.
Porém, a própria jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, em
outra oportunidade, admitiu a posse com fins de usucapião de linha
telefônica, como se infere da redação da Súmula 193.

Diante de todo este cenário, alguns direitos obrigacionais (pessoais) e extra-


patrimoniais podem ser objeto de posse, sendo defendidos pela tutela dos inter­
ditos26, de modo que seriam objeto de posse: a) 0 domínio; b) os direitos reais
que dele se desmembram e subsistem como entidades distintas e independentes;
e c) os demais direitos que, fazendo parte do patrimônio da pessoa, podem ser
reduzidos a valor pecuniário, o que concordamos.

22. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p. 46.
23. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
P- 45 -
24. Apud Carlos Roberto Gonçalves. Código Civil dos Estados Unidos, v. 3, p. 9-10.
25. Este é o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves. Op. cit., p. 68.
26. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 45-
48 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

4. POSSE VERSUS DETENÇÃO


Uma vez consignado que o Código Civil adota a teoria objetiva da posse, de
lhering, segundo a qual a posse ocorre a partir do domínio físico da coisa, uma
importante questão surge: como, então, diferenciar o possuidor do detentor?
0 questionamento, efetivamente, levanta polêmica, pois tanto o possuidor
como 0 detentor possuem apreensão física da coisa, aparentando ser o dono.

No que tange à detenção, 0 legislador civilista, por opção legislativa e minorita-


riamente, abraçou a teoria subjetiva, informando que não haveria posse, porquan­
to a ausência de animus. Em não havendo posse, o detentor:

a) Não poderá usucapir 0 bem, pois inexiste posse com animus domini;

b) Não poderá se valer de tutelas possessórias (ações possessórias), sendo a


hipótese de ilegitimidade ativa ad causam (CPC, arts. 17 e 18).

c) Não deverá 0 detentor ser demandado em ações possessórias. Aliás, 0 CPC/15


extinguiu 0 instituto da nomeação à autoria e optou por simplificar a situação
processual, de modo a autorizar ao réu suscitar como um dos temas de con­
testação a sua ilegitimidade passiva ad causam, nos termos do art. 339 do CPC:
"Alegando 0 réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser 0 responsável
pelo prejuízo invocado, 0 juiz facultará ao autor, em quinze dias, a alteração
da petição inicial para substituição do réu."

Não há mais, pois, a nomeação à autoria, apenas a possibilidade de correção


do polo passivo da relação processual pela parte autora. A propósito, reza 0 art.
339 do CPC: "Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar 0 sujeito
passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de
arcar com as despesas processuais e de indenizar 0 autor pelos prejuízos decor­
rentes da falta da indicação."
d) Malgrado a im possibilidade do uso de possessórias, é possível que 0 detentor
lance mão do desforço incontinente, também chamado de legítima defesa da
posse ou autotutela da posse, desde que de maneira imediata, proporcional e
razoável, como posto no art. 1.210, § 1°, do Código Civil. Nesta linha se coloca 0
Enunciado 493 da V Jornada em Direito Civil, ao sustentar que " 0 detentor pode,
no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder".

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PGM - João Pessoa - PB Prova: CESPE -
2018 - PGM - João Pessoa - PB - Procurador do Município
Leonardo, proprietário de uma chácara, contratou Tadeu para traba­
lhar como caseiro, oferecendo-lhe moradia na propriedade onde 0
serviço deverá ser prestado.
Nessa situação hipotética, caso ocorra 0 esbulho da posse da chácara
durante uma viagem de férias de Leonardo, Tadeu
Gabarito: não terá legitimidade para ingressar com ação possessória,
uma vez que a sua posse é mera detenção.
Cap. II • Posse 49

Mas quais seriam as hipóteses de detenção?

Conforme registrado, são hipóteses legais nas quais o cidadão que tem o cor­
pus não terá tutela possessória.

A primeira delas é denominada fâmulo, gestor ou servidor da posse. Nas pe­


gadas do art. 1.198 do Código Civil, gestor da posse é aquele que, se achando em
relação de dependência para com outrem, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens e instruções suas27.

Sobre 0 tema, ilustrativo exemplo é a Súmula 619 do Superior Tribunal de Jus­


tiça segundo a qual "A ocupação indevida de bem público configura mera deten­
ção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões
e benfeitorias".

É 0 caso, por exemplo, de um motorista, de uma empregada doméstica, de


um caseiro que, de rigor, não são titulares de posse alguma: atuam apenas como
longa manus, prepostos, do verdadeiro possuidor (empregador). Estar-se-á diante
de uma detenção dependente - ou, no alemão, Besitzdiener - pois decorrente de
uma relação de subordinação.

Ainda nos exemplos de detenção, coloca-se a oficina, que detêm 0 veículo do


consumidor para reparo. Perceba que a oficina não terá a posse do bem, ao passo
que está com 0 veículo com 0 único intuito de repará-lo. Há, portanto, clara rela­
ção de subordinação da oficina com 0 proprietário do automóvel. Logo, em não
tendo a posse, não poderá a oficina exercitar eventual direito de retenção com
base na posse de boa-fé do veículo, na casuística de ausência de pagamento por
parte do proprietário do carro.

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Sufragando 0 posicionamento de não ser viável a alegação de reten­
ção, pautada em posse de boa-fé, pela oficina em relação ao consumi­
dor, é que vem se posicionando 0 Superior Tribunal de Justiça. Cita-se:
Para 0 adequado deslinde da questão posta no recurso especial é neces­
sário verificar se a retenção do veículo por parte da oficina mecânica, sob
a justificativa da realização de benfeitorias no bem, é conduta legítima ou
caracteriza esbulho, ensejador da propositura da demanda possessória.
Inicialmente, cumpre salientar que 0 direito de retenção decorre, por
expressa disposição do art. 1.219 do CC/2002, da realização de benfei­
toria por parte do possuidor de boa-fé, motivo por que é fundamental
verificar se a oficina era, de fato, possuidora do veículo e, dessa forma,
e sta ria a lb e rg a d a p e la hip ó te se legal e excepcio nal de re te n ção do bem ,
como forma de autotutela ou, de forma diversa, se a situação em análise
seria de mera detenção do automóvel, circunstância que transbordaria a

27. Para a teoria objetiva da posse há equívoco ao se imaginar que a vontade do possuidor seria
elemento relevante à configuração dela no exemplo da detenção, isso porque 0 grande e verda­
deiro diferencial seria outro, qual seja a causa da aquisição, sendo a posse a exteriorização da
propriedade.
50 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

previsão legal de sua retenção, sob a justificativa da realização de ben­


feitorias. De acordo com a doutrina "(...) nem todo 0 estado de fato que
se exerce sobre uma coisa, ou que revela exercício de poderes sobres as
coisas, pode ser considerado como relação possessória plena. Muitas si­
tuações ocorrem, nas relações materiais com as coisas, que não refletem
realmente uma forma de uso ou fruição do bem com poder pleno, ou a
intenção de exercer um determinado direito real. Existe um certo poder
sobre a coisa. Há uma relação de disponibilidade, mas em nome alheio,
ou sob outra razão. Tal relação denomina-se detenção. (...) A distinção
entre posse e detenção reside num aspecto básico: na primeira, os atos
possessórios são exercidos em nome próprio, ou em proveito próprio; na
segunda, em nome ou proveito alheio. Nesta situação, há uma relação de
dependência ou subordinação para com outrem." Tem-se, portanto, que
a oficina em nenhum momento exerce a posse do bem. É incontroverso
que 0 veículo é deixado pelo proprietário somente para a realização de
reparos, sem que isso caracterize posse, pois jamais a empresa poderia
exercer poderes inerentes à propriedade do bem, relativos à sua fruição
ou mesmo inerentes ao referido direito real (propriedade), nos termos do
art. 1.196 do CC/2002. Assim, não há 0 direito de retenção, sob a alegação
da realização de benfeitoria no veículo, pois, nos termos do art. 1.219
do CC/2002, tal providência é permitida ao possuidor de boa-fé, mas não
ao mero detentor do bem.
(REsp 1.628.385-ES, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade,
julgado em 22/8/2017, DJe 29/8/2017).

Os servidores da posse, assim denominados no direito alemão, são aquelas


pessoas vinculadas por um elo de subordinação - seja de direito privado, seja de
direito público - oneroso, ou gratuito, ao verdadeiro possuidor28. Esta qualidade
de detentor pode ser alterada no plano dos fatos jurídicos. Aliás, esta é a orien­
tação do Enunciado 301 da III Jornada de Direito Civil: "É possível a conversão da
detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício
em nome próprio dos atos possessórios".

Aqui, 0 antigo detentor se torna agora possuidor e, com isso, titular da tutela
possessória, a depender do caso concreto, inclusive para efeitos da usucapião.
Exemplifica-se com 0 caseiro que, depois de despedido, continua residindo na
casa de veraneio, a contraordem e com conhecimento do proprietário, sendo,
nesse contexto, possuidor injusto e contando-se 0 lapso temporal para usucapião.

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Partindo da nossa jurisprudência, apenas para ilustrar, vejamos uma
parte do julgado do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a
transmudação da detenção em posse, no caso do pastor que se des­
vinculou dos quadros de obreiros da religião, permanecendo, contudo,
nas dependências do templo religioso.

28. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de janeiro: Forense, 2008. p. 48.
Cap. II • Posse 51

"Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de de­


pendência para com outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instruções suas". (Código Civil, art.
1.198) 2. Na hipótese, 0 réu foi ordenado e designado para atuar
na Comunidade Evangélica de Cachoerinha, na condição de pastor
da IECLB, e justamente nessa qualidade é que se vinculava ao patri­
mônio da Igreja; isto é, exercia 0 controle sobre 0 imóvel em nome
de outrem a quem estava subordinado, caracterizando-se como
fâmulo da posse.
3. A partir do momento em que pleiteou 0 seu desligamento do
quadro de pastores, continuando nas dependências do templo, dei­
xando de seguir as ordens do legítimo possuidor, houve a trans-
mudação de sua detenção em posse, justamente em razão da mo­
dificação nas circunstâncias de fato que vinculavam a sua pessoa
à coisa. [...] 4. Desde quando se desligou da instituição recorrida,
rompendo sua subordinação e convertendo a sua detenção em pos­
se, fez-se possível, em tese, a contagem do prazo para fins da usu­
capião - diante da mudança da natureza jurídica de sua apreensão
[...]. (STJ - REsp: 1188937 RS, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data
de Julgamento: 11/03/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 02/04/2014). (Crifos nossos).

A partir do momento em que houver a transmutação, 0 detentor passará a ser


possuidor, titularizando proteção possessória. Neste instante iniciará a contagem
do prazo para fins de usucapião.

A segunda hipótese são os atos de perm issão - autorização prévia, induvi-


dosa e expressa - e tolerância - autorização posterior e tácita -, consoante a
redação do art. 1.208 do Código Civil. Tais atos não retiram daquele que autoriza,
ou permite, 0 estado de poder socioeconômico sobre 0 bem, razão pela qual
não induzem a posse.

Nessa esteira, quando alguém previamente autoriza a outrem utilizar determ i­


nado bem, sem, contudo, abrir mão da própria posse, a isto se denomina perm is­
são. Por outro lado, quando a pessoa tacitamente autoriza que outrem utilize 0
bem, sem renunciar a posse, a isto se chama tolerância.

Tais atos de permissão ou tolerância simbolizam mera indulgência, mas não


cedem direito algum, "apenas retirando a ilicitude do ato de terceiro"29.
Exemplifica-se com um grande amigo seu que, vindo do interior para a sua
capital, em busca de emprego, pede para passar um período em sua casa, 0 que
você autoriza. Neste lapso temporal, em que seu amigo está em sua casa, não há
posse, mas mera detenção, haja vista a sua autorização.

29. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 33.
52 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A terceira casuística diz respeito aos atos de violência ou clandestinidade.


Enquanto não cessada a violência ou clandestinidade não há posse, mas mera
detenção, nas pegadas do mesmo art. 1.208 do Código Civil.
Violenta é aquela posse adquirida por meio de violência ou grave ameaça à
pessoa, aqui é possível ser realizada uma analogia ao roubo, já clandestina é
aquela posse adquirida por destreza, sendo viável a analogia ao furto.
Exemplifica-se.

Caso invadam a posse de João, mediante violência ou grave ameaça, durante a


referida invasão (na luta pela terra), não há posse ao invasor, mas mera detenção,
pois a violência, ainda, não cessou. Quando cessada a referida violência, 0 invasor
passará a ter posse, injusta.
Já na clandestinidade não há violência, mas, sim, destreza. Imaginem que
0 seu vizinho de fazenda adentra com a cerca dele, em sua propriedade, por
cinquenta metros, na calada da noite. Enquanto você, invadido, não tiver ciência
deste fato, há mera detenção da área por seu vizinho, porquanto à clandestini­
dade. Quando, porém, 0 invadido tiver ciência do ato, passarem os a observar
posse, ainda que injusta.
Outrossim, como bem posto pelo art. 1.224 do Código Civil, a perda da posse
por esbulho exige que 0 lesionado tenha tido ciência daquele.

Para a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, tanto a hipótese dois, como a


três, am bas elencadas no art. 1.208 do Código Civil, traduzem uma detenção inde­
pendente, pois independe do possuidor originário30.

A quarta hipótese diz respeito aos bens públicos. Haja vista serem im prescrití­
veis, ao passo que não podem ser usucapidos (arts. 183 e 191 da Constituição Fe­
deral de 1988; e art. 102 do Código Civil), não admitem posse, mas mera detenção,
mediante tolerância.
0 raciocínio aqui é darividente à luz solan se a área pública não pode ser usu-
capida é porque sobre ela não há posse, apenas detenção.

►Como o Superior Tribunal de Justiça está compreendendo a


matéria?
O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 55671/DF, entendeu que a ocupa­
ção irregular de área pública não induz posse, mas m era detenção e,
portanto, afasta 0 direito de retenção.

No que tange ao raciocínio explicitado - segundo 0 qual 0 bem público não ad ­


mite posse, mas mera detenção -, há um importante parênteses a ser realizado.

Com efeito, 0 entendimento que vem se consolidando na jurisprudência do Su­


perior Tribunal de Justiça é no sentido de que 0 particular, em face do ente estatal.

30. Op. cit., p. 65.


Cap. II • Posse 53

não poderá alegar a posse do bem público; mas sim a sua mera detenção. Por
conseguinte, tem-se, por razões lógicas, como inviável a usucapião de bem público.

Entretanto, se dois ou mais particulares ocupam um bem público dominical,


nada impede que haja a utilização de ações possessórias entre eles, sendo reco­
nhecida - de forma excepcional e sem oponibilidade ao ente estatal - a posse do
bem público.

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Seguindo o raciocínio doutrinário construído acima é que vem se posi­
cionando o Superior Tribunal de Justiça:
Ambas as Turmas da Seção de Direito Privado vinham privilegiando o
entendimento de que, quando se estivesse diante de área pública, por
se tratar de mera detenção, não seria possível a arguição de proteção
possessória, ainda que entre particulares. No entanto, recentemente, a
Terceira Turma, revendo seu posicionamento, reconheceu a possibilidade
da tutela da posse de litigantes situada em bem público. Com efeito, duas
são as situações que devem ter tratamentos bem distintos: i) aquela em
que o particular invade imóvel público e almeja proteção possessória ou
indenização/retenção em face do ente estatal e ii) as contendas posses­
sórias entre particulares no tocante a imóvel situado em terras públicas.
0 particular, perante o Poder Público, exerce mera detenção e, por con-
sectário lógico, não haveria falar em proteção possessória. Já no que toca
às contendas entre particulares, a depender do caso concreto, é possível
o manejo de interditos possessórios. De fato, o Código Civil tratou no
Capítulo III, do Livro II, dos bens públicos, sendo aqueles "bens do domí­
nio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno"
(art. 98), classificando-os quanto à destinação ou finalidade em: bens de
uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. Estes últi­
mos pertencem ao acervo estatal, mas se encontram desafetados, sem
destinação especial e sem finalidade pública, ou pertencem às pessoas
de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado (art.
98, parágrafo único do CC). São disponíveis e podem sem alienados (art.
101). Nessa ordem de idéias, tendo sempre em mente que a posse deve
ser protegida como um fim em si mesma, exercendo 0 particular 0 poder
fático sobre a res e garantindo sua função social, é que se reconhece, de
forma excepcional, a posse pelo particular sobre bem público dominical.
0 critério para aferir se há posse ou detenção não é 0 estrutural e sim 0
funcional. É a afetação do bem a uma finalidade pública que dirá se pode
ou não ser objeto de atos possessórios por um particular. Dessarte, com
relação aos bens públicos dominicais, justamente por possuírem estatu­
to semelhante ao dos bens privados, não sendo considerados res extra
commercium, tem-se que 0 particular poderá manejar interditos posses­
sórios contra terceiros que venham a ameaçar ou violar a sua posse. A
exegese que reconhece a posse nos bens dominicais deve ser conciliada
com a regra que veda 0 reconhecimento da usucapião nos bens públicos
(STF, Súm 340, CF, arts. 183, § 30; e 192; CC, art. 102), permitindo-se concluir
que, apenas um dos efeitos jurídicos da posse - a usucapião - é que será
limitado, devendo ser mantido, no entanto, a possibilidade de invocação
dos interditos possessórios pelo particular.

(REsp 1.296.964-DF, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado
em 18/10/2016, DJe 7/12/2016).
54 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
0 rol de detentores aqui enunciados não se submete a uma enumera­
ção taxativa. Ao revés, é exemplificativa.
0 baluarte Pontes de Miranda veicula outros exemplos: 0 soldado em
relação às armas e à cama do quartel, funcionários públicos no que
tange aos móveis da repartição, preso em relação aos instrumentos de
trabalho da prisão (Apud Carlos Roberto Gonçalves. In. Tratado de Direito
Privado. T. X, p. 87).

5. A AQUISIÇÃO DA POSSE

É importante ao operador do direito saber em qual momento a posse é adqui­


rida, ante as inúmeras consequências jurídicas advindas, a exemplo da usucapião
ou da distinção entre a posse nova e a posse velha.

0 Código Civil em vigor, a um só tempo, identifica quando a posse é adquirida


e quem, em tese, poderia adquiri-la. Dessa forma, coloca-se a primeira questão:
quando a posse será adquirida?

Nas pegadas do art. 1.204 do CC/02, "adquire-se a posse desde 0 momento


em que se torna possível 0 exercício, em nome próprio, de qualquer dos pode­
res inerentes à propriedade". No particular, percebe-se que 0 vigente Código
melhor se am olda à teoria objetiva de lhering, pois é justamente no momento
em que há 0 exercício, pleno ou não, de algumas das faculdades inerentes à
propriedade que se adquire esta posse, como bem posto pelo art. 1.196 do
Código Civil.

Esta posse adquirida faz presumir a dos bens móveis, os quais acompanham
0 principal (art. 1.209, CC), consoante à regra de que 0 acessório segue ao bem
principal (princípio da gravitação jurídica ou universal - art. 92 do Código Civil).

E quem poderá adquirir a posse?

A aquisição da posse pode se d ar pela própria pessoa, por seu representan­


te (legal ou convencional) ou por terceiro, sem procuração ou mandato, desde
que haja ratificação posterior (CC, art. 1.205). Tal aquisição poderá ser originária
ou derivada:

a) Aquisição originária dar-se-á independentemente de translatividade ou


vontade do possuidor originário. Decorrerá, em regra, de ato unilateral,
a exemplo da apropriação (apreensão) de coisas abandonadas, pela
usucapião.

b) Aquisição derivada demanda a existência de posse anterior, transmitida


com a anuência do possuidor primitivo, sendo, em regra, bilateral. Exem-
plifica-se com a tradição da posse.
Cap. II • Posse 55

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Ano: 2016 - Banca: CESPE - Órgão: Tj/DFT - Prova: Juiz de Direito Subs­
tituto)
Verificou-se como correta a alternativa: "A posse pode ser adquirida
por terceiro, sem mandato do pretendente, caso em que a aquisição
depende de ratificação".

►E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: TJ-SC Prova: Juiz Substituto
A posse de um imóvel foi considerada incorreta a seguinte assertiva:
só pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende, mas não
por representante ou terceiro sem mandato, sendo vedada a ratifica­
ção posterior.

Nessa toada, "os modos de aquisição da posse podem ser classificados em or­
dinários e derivados". A apreensão (de objetos corpóreos) e 0 exercício do direito
(para bens incorpóreos) seriam modos de aquisição originária. Já a tradição seria
uma forma derivada, quando, necessariamente, dem anda-se 0 "consentimento
de precedente possuidor"31. A tradição pode ser classificada em efetiva ou real,
simbólica e consensual ou ficta:
a) Na tradição efetiva ou real, como se nota pelo termo, existe a verdadeira
entrega do bem físico. Exemplifica-se com a entrega de uma caneta;
b) Na tradição simbólica não haverá esta entrega real, mas apenas uma atitude a
evidenciar a transferência possessória. Exemplifica-se com a entrega das chaves
na locação, bem como com a venda sob documentos (arts. 529 a 532 do CC/02).
c) A tradição consensual ou ficta é a realizada mediante contrato, tendo como
exemplos a traditio brevi manu, traditio longa manu e 0 constitutum possessorium.
A traditio brevi manu ocorrerá quando alguém, que originariamente é possuidor
da coisa em nome alheio, "passa a possuí-la como própria"32. Na posse anterior não
havia animus domini, enquanto na posse nova 0 há, ilustrando com 0 exemplo de
um comodatário que se torna proprietário do bem, objeto do comodato.

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Ano: 2018 Banca: IBFC Órgão: TRF - 2a REGIÃO Prova: IBFC - 2018 - TRF - 2a
REGIÃO - Juiz Federal Substituto
No que se refere ao instituto da posse no Direito Civil brasileiro, ocorre
a tradição brevi manu no caso em que:
Gabarito: "0 possuidor de coisa em nome alheio passa a possuí-la em
nome próprio".

31. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p. 66/67.
32. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 68.
56 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Ano: 2018 Banca: CONSULPLAN Órgão: Tj-MG Prova: CONSULPLAN - 2018 -


TJ-MG - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento
Assinale a alternativa INCORRETA.
Gabarito: "Os direitos reais sobre coisas imóveis, quando constituídos,
ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição".

Agora vamos imaginar uma situação inversa!

Imagine a hipótese na qual alguém vende um imóvel a outrem, mas continua


a habitar naquele bem, que antes lhe pertencia, agora mediante o pagamento de
aluguel, como locatário. Nessa situação, este alienante possuía a coisa, originaria-
mente, em nome próprio. Contudo, agora, passa a possuir em nome alheio. A isto
se denomina constituto possessório ou cláusula constituti.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


No concurso público realizado pelo CESPE, em 2008, para provimento
de cargo de Analista do INSS, foi julgada correta a seguinte assertiva: "0
constituto possessório é modo de aquisição e perda da posse, pois 0 pos­
suidor, em razão da cláusula constituti, altera a relação possessória, pas­
sando a possuir em nome alheio aquilo que possuía em nome próprio."

►Atenção!
0 Enunciado 77 da I Jornada de Direito Civil (CJF/STJ) esclareceu, me­
diante doutrina firme e consolidada, que "a posse das coisas móveis e
imóveis pode ser transmitida pelo constituto possessório", tratando-se
de importante questão em concursos públicos. Ademais, em ambos os
modos derivados de aquisição da posse (traditio e constituto), "não é
preciso renovara entrega da coisa", havendo transmissão da posse pela
mera tradição ficta, contratual.

E 0 que seria a traditio longa manu?

Verifica-se, na doutrina de Maria Helena Diniz33, quando se adquire a posse


sem 0 contato físico, haja vista o bem se encontrar à disposição do proprietário, a
e x e m p lo d e um a g ra n d e fa z e n d a .

►Como este assunto foi cobrado em concurso público?


Prova: VUNESP - 2012 - Tj-SP - Titular de Serviços de Notas e de Regis­
tros - Remoção. Disciplina: Direito Civil I Assuntos: Direito das Coisas/
Direitos Reais; Posse - Teoria, Classificação e Aquisição;
0 constituto possessório e a traditio longa manu referem-se à
Gabarito: “tradição ficta".

33. Op. cit., p. 68.


Cap. II . Posse 57

►Atenção!
Há divergência doutrinária a respeito da subdivisão das formas de
aquisição derivada da posse. Para Orlando Gomes, por exemplo, as
tradições simbólica ou ficta seriam expressões sinônimas, constituin­
do uma forma espiritualizada de tradição por meio de gestos. Dessa
maneira, a traditio brevi manu e o constitute) possessório estariam nela
contidos. Ao lado da tradição simbólica haveria, ainda, para este dou-
trinador, tradição consensual. Não é o que pensa, entretanto, outra
parte da doutrina, a exemplo de Flávio Tartuce, para quem a tradição
simbólica não se confundiría com a tradição ficta.

A posse, uma vez adquirida, pode ser transmitida com os mesmos caracteres
da sua aquisição (CC, arts. 1.203 e 1.206). A isto se denomina de princípio da con­
tinuidade da posse, a qual se consubstancia na chamada acessão da posse ou
acessio poessessionis.3435

►Atenção!
Para Maria Helena Diniz36, tecnicamente, deve-se utilizar a palavra su­
cessão para a acessão da posse causa mortis e união para a acessão
inter vivos. A doutrina majoritária, porém, vem tratando as expressões
como sinônimas, usando tanto para a continuidade mortis causa, como
inter vivos, 0 termo acessão da posse.

Maria Helena Diniz36 lembra que é muito importante saber se a aquisição da


posse foi originária ou derivada, para então analisarm os a sua transmissão. Sen­
do originária, a posse virá sem nenhum vício; já a derivada trará consigo os seus
próprios vícios originais.

Uma vez transmitida a posse, 0 sucessor universal continuará, de pleno direito,


a posse do seu antecessor; enquanto ao sucessor singular é facultado unir a sua
posse à do antecessor, para efeitos legais (art. 1.207, CC).
Infere-se que a acessão de posse poderá ocorrer causa mortis; vale dizer, em
hipóteses envolvendo direito hereditário. Além de a posse ser passível de trans­
ferência por força do óbito de seu titular, será possível, portanto, a este herdeiro,
somar ao seu tempo de posse 0 lapso anterior dessa (CC, art. 1.206), configurando-
-se uma sucessão universal (direito sucessório, CC art. 1.847).
M a s ta m b é m s e rá p o s s ív e l esta a c e s s ã o s in g u la r p a ra h ip ó te s e in t e r vivos,
como ocorre na transferência, por doação ou venda, de um imóvel a outra pessoa.
Nesse caso, também será possível ao adquirente unir os dois períodos de posses
(CC, art. 1.207).

34. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 28.
35. DINIZ, Maria Helena. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 67.
36. DINIZ, Maria Helena. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 67.
58 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Esta soma das posses - acessio p o ssessio n s - a que alude o art. 1.207 do CC,
se aplica para casos de usucapião ord inária (CC, arts. 1.242 e 1243), sendo possí­
vel 0 computo dos lapsos tem porais "entre os sucessores, sejam eles sucessores
inter vivos ou mortis causa"37. Arrem ate-se com 0 belo exemplo da sucessão
de em presas, quando a em presa sucessora poderá acrescer 0 tempo de posse
da sucedida para fins de usucapião. Outro exemplo dado pelo doutrinador diz
respeito a um herdeiro que poderá continuar na posse do seu finado pai para a
mesma finalidade da usucapião; exem plifica-se: João tem a posse do imóvel há
13 (treze) anos e veio a óbito. Seu filho. Caio, herdou essa posse e permaneceu
no bem por 4 (quatro) anos. Assim, Caio poderá som ar os seus quatro anos aos
treze de João para fins de usucapião.

►Atenção!
A soma das posses (CC, art. 1.207), segundo a doutrina, não se aplica
para casos de usucapião especial urbana, bem como rural, por conta
do fato de tais institutos se encontrarem contidos diretamente no texto
constitucional (arts. 183 e 191, CF). Nesse sentido coloca-se 0 Enunciado
317 da V jornada em Direito Civil: "A acessio possessionis, de que trata
0 art. 1.243, primeira parte, do Código Civil, não encontra aplicabilida­
de relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em
face da normatividade da usucapião constitucional urbana e rural, arts.
183 e 191, respectivamente". Outrossim, da interpretação conjunta dos
arts. 1.203, i-2o6, 1.207 e 1.243, percebe-se que a posse se transmite
e pode, sim, ser somada. Todavia, ao ser transmitida, ela não conva­
lesce, permanecendo os eventuais vícios. Nessa linha caminha 0 Enun­
ciado 494 da V Jornada em Direito Civil ao afirmar que "A faculdade
conferida ao sucessor singular de somar ou não 0 tempo da posse de
seu antecessor não significa que, ao optar por nova contagem, estará
livre do vício objetivo que maculava a posse anterior". Como se vê,
forte no princípio da eticidade, a doutrina reconhece a possibilidade
de transmissão do vício possessório: princípio da continuidade do ca­
ráter da posse.

► E na hora da prova?
Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: MPE-SP Prova: VUNESP - 2018 - MPE-SP -
Analista Jurídico do M inistério Público

Pedro cedeu a posse de um terreno de 250 m2 a Joaquim. Aquele,


contudo, adquiriu a posse mediante ameaças e agressões físicas con­
tra 0 antigo possuidor do terreno. Joaquim pretende erigir no terreno
adquirido uma casa para morar com sua família e desconhece a forma
pela qual Pedro adquiriu a posse que lhe transmitiu.
Gabarito: boa-fé e injusta.

37. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 162.
Cap. II • Posse 59

Ano: 2018 Banca: CONSULPLAN Órgão: TJ-MG Prova: CONSULPLAN - 2018 -


TJ-MG - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento
Assinale a afirmativa INCORRETA.
Gabarito: Ao sucessor singular não é facultado unir sua posse à do
antecessor para os efeitos legais.

6. A PERDA DA POSSE
Nas pegadas do art. 1.223 do CC, perde-se a posse quando cessa, embora con­
tra a vontade do possuidor, 0 poder sobre 0 bem, ao qual se refere 0 art. 1.196 do
CC. Logo, quando 0 possuidor não mais puder exercê-la.

Cessando os atributos relativos à propriedade "cessa a posse, que é per­


dida, extinta"38. Sendo a posse a exteriorização da propriedade, é justamente
quando há perda desta conduta proprietária que a posse é extinta39. Em síntese:
não conservando a posse, não havendo continuidade no exercício da mesma,
a posse será perdida. É possível afirm ar que a posse poderá ser perdida pela
vontade, ou contra a vontade, do seu titular. Desta m aneira, poderiam os ilustrar
a perda da posse com a hipótese de abandono, tradição, ou, ainda, por força
do perecimento bem.

No abandono, vaticina Maria Helena Diniz40, 0 possuidor, intencionalmente, se


afasta do bem, visando não mais ter a sua disponibilidade física ou exercer qual­
quer ato possessório. 0 abandono da posse nem sempre ocasionará, ato contínuo,
0 da propriedade, a exemplo do cidadão que atira objetos do seu navio ao mar,
quando em naufrágio, com 0 escopo de recuperá-los posteriormente. Abandona-
-se a posse, mas não a propriedade.

Outrossim, inutilizações tem porárias não geram abandono, a exemplo do cida­


dão que possui uma casa de praia e apenas a utiliza no verão. No inverno não há,
tecnicamente, abandono, mas mera inutilização.

Já na tradição há a transferência do bem, com a intenção de não mais con­


servá-lo em sua posse, em virtude de uma doação, por exemplo. No que tange à
perda da coisa, esta se configura quando não mais for possível encontrá-la, com
uma joia que se perdeu no fundo do mar, ou um cão de estimação que fugiu e
nunca mais foi achado.

Ressalta-se que além das hipóteses aqui mencionadas, há outras de perda


da posse, como a destituição do bem, pelo desuso, pela posse de outrem. Enfim,
sempre por casuísticas nas quais 0 possuidor não tem condições de exercitar,
como outrora, a sua conduta de proprietário.

38. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 83.
39. Op. Cit., p. 76.
40. Op. Cit., p. 76.
60 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
Nos termos do art. 1.224 do Código Civil, para quem não esteve presen­
te no ato do esbulho, a posse somente será tida como perdida quando
0 ato de perda chegar ao conhecimento da vítima; ou quando este, ao
tentar recuperar 0 bem, venha a ser repelido por ato de violência do
agente agressor da posse.

Vencida a aquisição, transmissão e perda da posse, é momento, de avançar e


analisar a sua classificação.

7. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
0 ato de classificar é doutrinário. 0 operador do direito, com base nas nor­
mas positivadas, dedica-se a construir um sistema dassificatório do instituto
em estudo. Tal fato não é diferente na análise da classificação da posse. Dessa
m aneira, ao estudar a classificação de um assunto, é plenamente possível que
sejam encontradas algumas diferenças, a d epender da obra consultada. Diferen­
ças, repisa-se, doutrinárias.

Com o escopo de conferir o mais amplo conhecimento derredor do tema, a


classificação que a seguir se descortinará é objeto de estudo das mais diversas
obras doutrinárias e certames concursais, conferindo ao futuro leitor aprovado,
todos os instrumentos necessários ao seu sucesso.

7.1. Posse Direta versus Posse Indireta. Os Desdobramentos da Posse


Ao se levar em conta a classificação da posse em relação à "pessoa-coisa ou
quanto ao desdobramento"41, é possível identificar, de um lado, uma posse direta
ou imediata e, de outro, uma posse indireta ou mediata.
Posse direta ou imediata é aquela em que 0 possuidor tem 0 contato material
e imediato com a coisa. 0 titular da posse direta é 0 não proprietário, a exemplo
do usufrutuário, comodatário e do locatário. Trata-se de uma posse subordinada
e derivada ao dono do bem.
Já a posse indireta ou mediata é aquela na qual 0 possuidor está afastado
da coisa, mas aufere vantagens desta, e/ou ainda tem poderes sobre a coisa.
Exemplifica-se com 0 proprietário no contrato de locação e comodato, ou 0 nu-
-proprietário no usufruto.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: TJ-PR Prova: Juiz Substituto

Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Ao efetuar 0 desdobra­


mento da posse, 0 proprietário perde a condição de possuidor.

41. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 36.
Cap. II • Posse 61

Nesse cenário, a posse direta é a da pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real. Já a indireta é a posse de
quem aquela coisa foi havida. A percepção desses desdobramentos possessórios
configura o que chama a doutrina de posses paralelas.

A bipartição e o desdobramento da posse em graus "é construção doutrinária


de Ihering"42, simbolizando uma espiritualização da posse. Com essa ficção jurídica,
o possuidor indireto é impossibilitado de utilizar o bem, por força de relação obri-
gacional ou real, gratuita ou onerosa.

Decerto seria inviável defender as aludidas posses paralelas sob o enfoque


de Savigny. Isso porque o possuidor direto não é dotado de animus. Logo, para
Savigny, sequer possuidor seria, sendo um mero detentor. De mais a mais, ter-se-
-ia um proprietário sem o corpus (apreensão física da coisa), o que também seria
impossível em uma leitura sob a lente da teoria subjetiva.

Já para Ihering, a aludida bipartição é plenamente viável. Ao entender a posse


como a conduta de dono, o possuidor direto enquadra-se, como uma luva, nas
lições de Ihering.

Aduzem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.43 que o d esd o b ra­
mento da posse se refere a uma relação negociai com um terceiro, quando há
transferência do poder de fato sobre a coisa. É um desdobramento transitório,
em função da transferência de poderes dom iniais. Findo o fato gerado r de
diferenciação, a posse é novamente reunificada. Assim, finda a locação, posse
direta e indireta serão reunidas na titularidade do proprietário ; ao final do
comodato, idem ; usufruto, idem ; penhor, idem . Em sendo um fenômeno tra n si­
tório, apenas é possível falar-se na posse direta enquanto houver a indireta,
e vice -versa.

►Como este assunto foi cobrado em concurso público?


(Ano: 2016 - Banca: FAURGS - Órgão: TJ/RS - Prova: Juiz de Direito
Substituto)
A banca verificou como incorreta a proposição: "Considera-se possui­
dor indireto aquele que, achando-se em relação de dependência para
com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instruções suas."
Gabarito: Foi considerada incorreta a assertiva: "A posse direta anula
a indireta, de quem aquela foi havida, podendo 0 possuidor direto
d efen d er a sua posse contra o indireto."

Mas qual 0 objetivo desta divisão?

42. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de janeiro: Forense, 2008. p. 58.
43. Op. Cit., p. 41.
62 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Divide-se para facilitar a proteção. Isso porque se um terceiro atentar contra a


posse, tanto o possuidor direto como o indireto poderão sair em sua defesa, de
forma isolada ou conjunta.

►Atenção!
Não será necessário formar um litisconsórcio, entre possuidor direto
e indireto, para a defesa do bem. Não há de se falar em litisconsórcio
ativo necessário. A ação conjunta é facultativa, sendo plenamente pos­
sível a ação isolada na defesa da posse. Logo, caso optem pela ação
conjunta, 0 litisconsórcio ativo será facultativo.

Exemplifica-se com a seguinte casuística. Imaginem que Caio (locador) alugou


um imóvel de sua propriedade a Matheus (locatário). Se João (terceiro) tentar vio­
lar a posse deste bem, tanto Caio, como Matheus, de forma isolada ou conjunta,
poderão sair na defesa da coisa, utilizando-se de tutelas possessórias.

►Como este assunto foi cobrado em Concurso?


A banca examinadora IBFC, no concurso do Tj/PR, ano de 2014, julgou
falso 0 seguinte item: "0 usufrutuário tem a posse indireta da coisa,
enquanto 0 nu-proprietário tem a posse direta."

Outrossim, ambos os possuidores (direto e indireto) poderão sair na autode­


fesa do bem, segundo o desforço incontinenti, de maneira proporcional e razoável
(art. 1.210, § i° , do Código Civil).

►E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: DPE-PR Prova: Defensor Público
Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: 0 locatário, em que
pese possuidor direto, não pode invocar proteção possessória contra
terceiro esbulhador do imóvel por ele locado, pois lhe falta 0 animus
domini.

Mas teria o possuidor direto direito de ajuizar ação possessória contra o indi­
reto, e vice-versa?

A resposta é positiva. Aliás, o próprio art. 1.197 do Código Civil, aduz, ao final da
sua redação, que pode 0 possuidor direto defender a sua posse contra 0 indireto.

No particular, a doutrina vai além, informando a possibilidade, até mesmo, do


inverso; ou seja: do possuidor indireto também defender a sua posse do direto.
Nessa toada caminha 0 Enunciado 76 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da
Justiça Federal: " 0 possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra 0
indireto, e este, contra aquele".

Exemplifica-se com a seguinte casuística. Caio (locador e possuidor indireto)


alugou 0 seu imóvel para João (locatário e possuidor direto). É consabido que
Cap. ll • Posse 63

Caio, por ser proprietário do bem, tem o direito de vistoriá-lo, desde que de for­
ma proporcional. Nesse cenário, se Caio começar a querer realizar vistorias d iaria­
mente, em claro abuso de direito e atos que turbem a posse de João, este poderá
se valer da tutela possessória, ajuizando uma ação de manutenção da posse.

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Apesar de a herança ser transmitida ao tempo da morte do "de
cujus" (princípio saisine), os herdeiros ficarão apenas com a posse
indireta dos bens, pois a administração da massa hereditária será,
inicialmente, do administrador provisório, que representará o espó­
lio judicial e extrajudicialmente, até ser aberto o inventário com a
nomeação do inventariante, a quem incumbirá representar definiti­
vamente o espólio. REsp 777.566, rei. Min. VASCO D. GIUSTINA, 27.4.2010
3a T. (Info 432)

7.2. Composse ou compossessão


Composse ou a compossessão "é a situação pela qual duas ou mais pessoas
exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Há, por­
tanto, um condomínio de posses"44.

Neste cenário, Maria Helena Diniz45 vaticina que dois são os requisitos neces­
sários para a configuração da composse: a) Pluralidade de Sujeitos; e b) Coisa
Indivisa ou em estado de indivisão.

É isso 0 que diz a lei, pois, na dicção do art. 1.199 do CC, configura-se a "com­
posse quando duas ou mais pessoas exercem a posse de maneira simultânea,
sobre coisa indivisível".
Com efeito, "se 0 domínio pode ser comum, também a posse pode ser pro-
-diviso"46, pois diversas pessoas podem, a um só tempo, possuírem 0 mesmo
bem jurídico.

►Atenção!
A circunstância da composse nem de longe haveria de ser confundida
com a posse direta e indireta. Isto porque na posse direta e indireta há
um desdobramento da própria relação jurídica possessória, sendo que
"um dos possuidores - 0 indireto - fica privado da utilização da coisa".
Já na composse, todos os compossuidores poderão utilizar 0 mesmo
bem, sem esta privação absoluta, concomitantemente. (GOMES, Orlando.
Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 49)-

44. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 84.
45. DINIZ, Maria Helena. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 1154.
46. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 49.
64 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Em sendo a coisa indivisa, cada um dos compossuidores poderá exercer atos


de defesa da posse do bem, desde que não excluam o exercício dos demais. As­
sim, ainda que o percentual do compossuidor, na composse, seja de 1 % (um por
cento), ele poderá sair na defesa do todo perante terceiros, como se fosse pos­
suidor de toda a área. Igualmente poderá o aludido compossuidor sair na defesa
do bem em face dos dem ais compossuidores.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


(Ano: 2016 Banca: - FAURGS - Órgão: TJ/RS - Prova: Juiz de Direito Substituto).
A questão trouxe como seu gabarito, considerando como correta, a
alternativa: "Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, pode
cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não ex­
cluam os dos outros compossuidores."

De outro lado, um compossuidor poderá dem andar em face do outro, se este


estiver auferindo indevidas vantagens da coisa. Imagine um do compossuidores
que aluga o bem em sua integralidade, recebendo todo o aluguel, em desrespeito
ao direito dos dem ais compossuidores.

A composse permite classificação47, a saber:

a) Composse pro indiviso ou indivisível - quando não é possível aferir, na prá­


tica, a parte de cada um. Assim, os com possuidores serão titulares de uma
fração ideal.
b) Composse pro diviso ou divisível - quando é possível atribuir, na prática, a
cada um dos compossuidores, a respectiva parte. Aqui há como se verificar a
fração real da posse de cada um.

Malgrado a classificação supram encionada, Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald Jr.48 afirmam que a composse apenas se configuraria na comunhão pro
indiviso, pois é nesta que várias pessoas exercem, simultaneamente, a posse indis­
tinta. Exemplifica-se com um rol de pessoas que titularizam a posse de um imóvel
abandonado, sem a identificação de áreas específicas.

Arrematam os civilistas que caso as pessoas situadas no aludido prédio aban­


donado passem a restringir as suas áreas específicas, havendo um estado de divi­
são (posse pro diviso), passaremos a verificar várias posses simultâneas, restando
finda a composse.

Outro exemplo interessante de composse, muito lembrado nas provas, se re­


fere aos herdeiros, compossuidores do bem até o momento da partilha. Nesse
período, mesmo o sucessor titular de apenas 1 % (um por cento) do bem poderá
sair na defesa do todo.

47. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 86.
48. Op. Cit., p. 107.
Cap. II • Posse 65

►Atenção!
Lembre-se de que, em regra, nas ações possessórias não se faz neces­
sária a participação do cônjuge. Tal participação é inerente às ações
imobiliárias (art. 73 do CPC). Todavia, há duas hipóteses, nas quais,
em uma demanda possessória será necessária a aludida participação:
caso haja composse e se 0 ato possessório for por ambos praticado.

►Como o CPC dedica-se ao tema?


Eis 0 art. 73 do CPC/15: "Art. 73. 0 cônjuge necessitará do consentimento
do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, sal­
vo quando casados sob 0 regime de separação absoluta de bens. § 1°
Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que
verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob 0 regime
de separação absoluta de bens; II - resultante de fato que diga respei­
to a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III - fundada em
dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV - que tenha
por objeto 0 reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre
imóvel de um ou de ambos os cônjuges. § 2° Nas ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas
hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado".

►Atenção!
Alienação, sem consentimento do companheiro, de bem imóvel ad­
quirido na constância da união estável. A invalidação da alienação de
imóvel comum, fundada na falta de consentimento do companheiro,
dependerá da publicidade conferida à união estável, mediante a aver-
bação de contrato de convivência ou da decisão dedaratória da exis­
tência de união estável no Ofício do Registro de Imóveis em que cadas­
trados os bens comuns, ou da demonstração de má-fé do adquirente.
REsp 1.424.275-MT, Rei. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 16.12.14.
3a T. (Info STj 554).

Voltando os olhos ao Ordenamento posto, na composse infere-se uma raríssi-


ma hipótese de litisconsórcio ativo necessário.

►Como o Superior Tribunal de Justiça analisa o tema?


0 Superior Tribunal de Justiça já afirmou que enquanto não for desfei­
ta a sociedade conjugal, a comunhão dos bens acarreta a composse,
impondo-se a incidência do art. 10, § 2°, do CPC para 0 ajuizamento da
ação de reintegração de posse (REsp 222.568/BA). No mesmo sentido,
0 REsp 10.521/PR.
No Resp 136.922/TO, 0 mesmo Superior Tribunal de Justiça firmou ser ju­
ridicamente possível 0 ajuizamento da ação de reintegração de posse
de um herdeiro em face do outro, hipótese na qual existiría, justamen­
te, a figura da compossessão.
66 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

7.3. Posse Justa versus Posse Injusta. Vícios Objetivos da Posse

Ao se levar em consideração a presença de vícios exteriores, utilizando-se


de critérios objetivos, seria possível a divisão da posse em justa e injusta49. Tal
dependerá, afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.50, da forma
de aquisição da posse. 0 fundamento da distinção, portanto, é fático; não sendo
relacionado ao título (causa) aquisitivo da posse; mas sim à sua forma.

Sendo assim, a posse justa é aquela destituída de violência, clandestinidade


ou precariedade, sendo uma "posse limpa", sem nenhuma repugna do direito. Ao
contrário disso, acaso apenas um destes elementos existam - violência, clandesti­
nidade ou precariedade -, a posse será injusta.

A forma de aquisição que importará para o fim de identificar se a posse é justa


ou injusta. Vaticina a doutrina: "Se foi adquirida por um dos modos admitidos na
lei, a posse terá esse predicado. Justa é, por conseguinte, toda posse cuja aquisi­
ção for conforme o direito"51.

Fato que a justiça da posse é relativa. Assim, caso João tenha adquirido a posse
de Fábio com violência, clandestinidade ou precariedade, a posse de João será
injusta em relação a Fábio. Todavia, em face de outros terceiros, como Hugo, João
terá posse justa.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


(Ano: 2016 - Banca: FAURGS - Órgão: TJ/RS - Prova: Juiz de Direito) Foi
considerada incorreta a assertiva: "É justa a posse, se 0 possuidor
ignora 0 vício ou 0 obstáculo que impede a aquisição da coisa."

Mas 0 que seria uma posse violenta, clandestina ou precária?

Violenta é a posse objeto de esbulho. Ocorre quando a força é empregada,


havendo violência (vis absoluta) ou grave ameaça (vis compulsiva). Costuma-se
fazer a analogia da violência com 0 roubo, quando há violência ou grave ameaça
à pessoa. Há força bruta ou intimidação. Exemplifica-se com uma invasão violenta
de uma propriedade particular, com luta, tiros.

Clandestina será aquela posse obtida às escondidas, de forma oculta, sem pu­
blicidade ou ostensividade, camuflando, sorrateiramente, a aquisição. A analogia
aqui é com 0 furto. Não basta a ignorância do possuidor da violação de sua posse,
mas também a aquisição sorrateira de outrem. É 0 caso do cidadão que tem uma
fazenda ao lado da sua e, então, desloca a cerca alguns metros para dentro da
sua posse, sem 0 seu conhecimento. Ou, ainda, a invasão de uma casa de praia
no período de inverno.

49. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 25.
50. Op. Cit., p. 122.
51. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 52.
Cap. II • Posse 67

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


A banca examinadora CESPE, no concurso para Promotor de Justiça -
MPE-AC, de 2014, julgou verdadeira a seguinte assertiva: "Caracteriza-
-se como clandestina a posse adquirida via processo de ocultamento
em relação àquele contra quem é praticado 0 apossamento, embora
possa ser ele público para os demais. Por tal razão, a clandestinidade
da posse é considerada defeito relativo."

Tanto a posse violenta, como a clandestina se caracterizam pelo fato de cons­


tituírem vícios originários de aquisição.

►Atenção!
É interessante compreender este dispositivo por meio de uma interpre­
tação sistêmica com 0 art. 1.208 do CC, segundo 0 qual os atos violentos
e clandestinos não autorizam a aquisição da posse, "senão depois de
cessar a violência ou clandestinidade". Frisa-se, como já estudado, que
antes de cessada tal violência ou clandestinidade, não haveria posse,
mas mera detenção. Sobre este assunto, existem dois posicionamentos:
Posicionamento 1) Após um ano e um dia, por força da interpretação
sistêmica dos arts. 1.208 do CC e 924 do CPC, a posse deixaria de ser
injusta e passaria a ser justa (Maria Helena Diniz e Flávio Tartuce).
Posicionamento 2) A cessação da injustiça, precariedade ou clandesti­
nidade deve ser analisada individualmente, ou seja, em cada situação
concreta, à luz do princípio da função social da posse (Silvio de Salvo
Venosa). Assim, cessada a clandestinidade ou violência, no caso con­
creto, restaria inaugurada a posse e deixar-se-ia para trás a detenção.

►Como este assunto foi cobrado em concurso público?


No concurso para Defensor Público do Estado do Paraná, prova de 2014
realizada pela UFPR, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Os
atos violentos ou clandestinos não autorizam a aquisição da posse, jus­
ta ou injusta, mesmo depois de cessada a prática de tais atos ilícitos".

A posse precária, por sua vez, é uma posse derivada, consequente do abuso
de confiança do infrator, quem retém a coisa além do período combinado, após 0
término da relação obrigacional ou real responsável por o rig in ara posse. A analo­
gia, aqui, é com a apropriação indébita.
Na origem, alguém se encontrava corretamente na posse do bem. Contudo,
por abuso de confiança, não 0 restituiu quando deveria e, por derivação, trans­
formou a sua posse em injusta. Exemplifica-se: João emprestou um livro a Pedro.
Restou acertado que Pedro devolvería 0 livro no dia 10. A partir do dia 11, Pedro
passar a ter uma posse injusta. Outro exemplo é 0 caseiro, até então detentor do
seu quarto, que se nega a sair da casa após 0 seu desligamento, passando a ser
possuidor injusto.
68 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Como este assunto foi cobrado em concursos públicos?


(FCC - Defensor Público - DPE - MA/2018) Fernando recebeu por como­
dato a posse de uma casa. Entretanto, Flávio, proprietário do imóvel,
após alguns meses, notificou extrajudicialmente Fernando para que
lhe devolvesse 0 bem. Caso Fernando recuse a restituição, em afron­
ta à boa-fé objetiva e à proteção da confiança legítima, estar-se-á
diante da:
a) legítima defesa da posse, tornando-a em posse de má-fé.
b) interversão da posse, tornando-a em posse injusta em razão da
violência.
c) interversão da posse, tornando-a em posse injusta em razão da
clandestinidade.
d) interversão da posse, tornando-a em posse injusta em razão da
precariedade.
e) legítima defesa da posse, por ser a posse de boa-fé
Gabarito: Letra D.

►Atenção!
Se a posse é injusta, não há, em regra, proteção jurídica àquele que
se encontra nesta qualidade. Este é 0 melhor entendimento, pois se
harmoniza com os princípios da eticidade e boa-fé. Contudo, há de se
recordar que 0 aludido vício é inter partes, relativo, e, por isto, haveria
proteção possessória do possuidor injusto, contra terceiros.
Assim, se João tomou a posse, injustamente, de Maria, a posse de João,
em face de Maria, é injusta, não sendo digna de tutela possessória.
Caso, porém. Caio tente tomar a posse de joão, a posse deste (João),
em relação a Caio, é justa, podendo João lançar mão dos institutos de
proteção possessória.

►Atenção!
0 que seria a interversão, inversão ou convalidação da posse?
A priori, como bem posto pelo art. 1.203 do Código Civil, a posse mante­
rá o s m e s m o s c a r a c t e r e s d a s u a a q u is iç ã o . L o go , s e n d o ju s t a o u in ju s t a ,
de boa ou má-fé, assim persistirá. Não é possível, a princípio, que 0
titular da posse, arbitrariamente, modifique a sua natureza, mediante
uma simples mudança de comportamento.
Malgrado a supramencionada regra, excepcionalmente será possível a
convalidação da posse. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald jr.
exemplificam com 0 cidadão que adquiriu a posse de forma violen­
ta e, posteriormente, compra a propriedade do bem, convalidando
aquela posse. Ou, ainda, com aquele que está com a posse do bem
de forma precária e, após este abuso de confiança, renova 0 contrato
de comodato da coisa. Nesse sentido é possível a mudança do animus
possessório, sendo alterada a causa possessionis. Ainda nos exemplos,
Cap. II • Posse 69

lembra-se do locatário, possuidor direto, que passa a não mais obe­


decer aos limites subordinados de sua posse em relação ao locador
(possuidor indireto).
Assim, deixa de pagar aluguel e muda a sua intenção de possuidor
direto, para possuidor com animus domini.
Nessa toada, afirma o Enunciado 237 do Conselho da Justiça Federal
que é cabível a modificação do título da posse - interversio possessio­
n s - na hipótese em que 0 até então possuidor direto demonstra ato
exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo
por efeito a caracterização do animus domini.

►E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: DPE-SC Prova: Defensor Público Substituto
A modificação da posse, pela denominada "interversio possessions",
ocorre: Gabarito: quando uma posse exercida licitamente de forma
inicial, vem a ter modificada a sua natureza, se 0 possuidor direto ma­
nifestar oposição inequívoca ao possuidor indireto, tendo por efeito a
caracterização do animus dominum.

Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: DPE-PR Prova: Defensor Público


Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: 0 fato de 0 esbulhador
ter adquirido sua posse mediante violência física inquina vício em sua
posse mesmo que, posteriormente, compre 0 bem do esbulhado.

0 Código Civil apresenta importantes mecanismos de defesa àqueles que es­


tariam na posse justa, diante de situações ilícitas. Nessa toada, 0 possuidor tem 0
direito de ser mantido na sua posse, em caso de turbação, restituído na posse, no
de esbulho, e ser segurado no caso de violência iminente, se tiver justo receio de
ser molestado (art. 1.210, CC). Tais mecanismos serão adiante estudados, quando
da análise das ações possessórias.

►Atenção!
Importante lembrar que posse injusta poderá ocasionar usucapião ex­
traordinária, afinal esta não exige nem 0 justo título nem a boa-fé, nas
pegadas do art. 1.238 do CC.

7.4. Posse de Boa-fé versus Posse de Má-fé. Vícios Subjetivos da Posse


Reza 0 Código Civil, em seu art. 1.201, que "É de boa-fé a posse, se 0 possuidor
ignora 0 vício ou 0 obstáculo que im pede a aquisição da coisa".

Trata-se, como se vê, de uma boa-fé subjetiva, a qual "só perde este caráter
no caso e desde 0 momento em que as circunstâncias façam presumir que o pos­
suidor não ignora que possui indevidamente", a teor do art. 1.202 do Código Civil.
70 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


No tocante à posse de boa-fé, a prova para Procurador Legislativo da
Câmara Municipal de São Paulo, banca FCC, ano de 2014, considerou
verdadeira a assertiva a seguir: "É de boa-fé a posse, se 0 possuidor
ignora 0 vício, ou 0 obstáculo que impede a aquisição da coisa".
Ainda sobre esse ponto, a seleção para Técnico Judiciário, TRF y Re­
gião, banca FCC, ano de 2014, trouxe como opção correta a proposição:
"a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde 0 momento
em que as circunstâncias façam presumir que 0 possuidor não ignora
que possui indevidamente".

Remete o tema, então, à bona fides romana, sendo interna, ligada à psique
do indivíduo. Leia-se: a boa-fé em comento é subjetiva. Como lembram Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.52, adota o legislador civilista, no particular,
um conceito negativo de boa-fé, ao afirm ar que esta haverá pelo desconhecimento
de vícios que inquinem a posse. A dúvida, por conseguinte, prem iaria a posse de
boa-fé; pois na dúvida não se conhece o vício.

Nesse cenário, a partir do momento em que o possuidor tem o conhecimento


do vício ou obstáculo atingindo a sua posse, há transmudação desta, a qual deixa
de ser de boa-fé e passa a ser de má-fé.

Em síntese: é possível notar que o Direito Civil brasileiro abraça a ideia da


posse subjetivamente viciada, ao exigir uma análise do estado de consciência
(elemento anímico, subjetivo), para aferir se há ou não posse de boa-fé. A conclu­
são a que se poderá chegar é a de que estamos a tratar de uma boa-fé subjetiva
(estado de consciência), cujo oposto seria a má-fé.

Infere-se, por conseguinte, que para a posse sair da esfera da boa-fé, e adentrar
a da má-fé, não se exige notificação formal do possuidor, ou citação judicial. Objeti­
vamente que ambas - tanto a notificação como a citação - ocasionariam este cenário
de má-fé. Todavia, não são requisitos necessários, bastando, aqui, o conhecimento.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


Ainda sobre esse ponto, a seleção para Técnico judiciário, TRF y Re­
gião, banca FCC, ano de 2014, trouxe como opção correta a proposição:
"a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde 0 momento
em que as circunstâncias façam presumir que 0 possuidor não ignora
que possui indevidamente".

►Atenção!
É possível que a posse, originariamente de boa-fé, se converta, por
um fato jurídico específico, em uma posse de má-fé. Um belo exemplo
disto ocorre nos casos em que 0 cidadão ignorava 0 vício a impedir

52. Op. cit., p. 129.


Cap. II • Posse 71

a aquisição da coisa - configurando-se a posse de boa-fé - mas, logo


após, é intimado, citado ou cientificado de que se encontra em situa­
ção irregular para com o direito. A partir de então, em permanecendo
na posse, esta será de má-fé.

Ademais, o Código Civil veicula uma presunção de boa-fé, ao advertir, no pará­


grafo único do art. 1.201, que "0 possuidor com justo título tem por si a presunção
de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite
esta presunção". Aqui há uma inversão de ônus probante, sendo que após a
apresentação do justo título, caberá à outra parte fazer a prova da suposta má-fé.

►Atenção!
Não confunda justo título com título legítimo. Explica-se: justo título é a
justa causa, 0 justo motivo, independentemente de documento especí­
fico comprobatório da posse; enquanto título legítimo é 0 documento
hábil a demonstrar, por escrito, a posse.
Veja-se que para a presunção relativa de boa-fé se exige 0 justo título.
A este respeito existem dois importantes Enunciados em Jornadas de
Direito Civil. 0 Enunciado 302: "Pode ser considerado justo título para a
posse de boa-fé 0 ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapio-
nem, observado 0 disposto no art. 113 do Código Civil". E 0 Enunciado
303, assim redigido:
"Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do pos­
suidor 0 justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da pos­
se, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular.
Compreensão na perspectiva da função social da posse".
Insere-se neste cenário de justo título 0 contrato de locação, comoda­
to, cessão de direitos possessórios. É um rol bem mais amplo do que
0 justo título de propriedade para fins de usucapião ordinária, 0 qual
exige, em tese, um título apto à transferência proprietária.

Obviamente que a presunção legislativa da boa-fé da posse, neste contexto, é


relativa; ju ris tantum. Logo, admite prova em contrário. Assim sendo, se 0 referido
título for judicialmente invalidado, por exemplo, por algum vício de forma, a pre­
sunção de boa-fé em comento será afastada.
A posse de boa-fé poderá ser divida em53:
a) Posse de boa-fé real: ocorrida no caso em que 0 possuidor constrói a sua
convicção em dados objetivos e evidentes, de maneira que "nenhuma dúvida
pode ser suscitada quanto à legitimidade de sua aquisição".
b) Posse de boa-fé presumida: decorre do fato de 0 possuidor ter justo título, daí
por que esta presunção será relativa (juris tantum), admitindo, pois, prova em
sentido contrário.

53. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 54.
72 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Mas por que é tão importante esta classificação?


É importante ser conhecedor de estar, ou não, o possuidor de boa-fé para o
estudo de suas consequências. Estar, ou não, de boa-fé ocasiona importantes efei­
tos práticos, os quais passam a ser estudados.

7.4.1. Consequências da Boa-Fé e da Má-Fé da Posse (Efeitos da Posse)

Toda a doutrina admite efeitos à posse54. Os tratadistas dividem -se, basicamen­


te, em duas correntes:
a) Os pluralistas, os quais admitem vários efeitos à posse;
b) Os partidários da unicidade, que admite apenas 0 efeito da presunção da
propriedade.
Hoje, sem dúvidas, os pluralistas imperam como maioria na doutrina.
0 principal efeito da posse seria a presunção da propriedade, havendo uma sé­
rie de outros relevantes efeitos, a saber: direito aos interditos, direito à percepção
dos frutos, direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias, direito de re­
tenção pelo valor das benfeitorias voluptuárias, direito a usucapir a coisa possuída,
direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação ou o esbulho.
Todavia, no que tange à produção de boa parte destes efeitos, 0 fiel da balança
seria a boa-fé. Isso, porque, se o possuidor estiver de má-fé, não obterá do direito
alguns dos importantes efeitos da relação possessória.
Para ilustrar o dito, observe que o possuidor de boa-fé terá direito subjetivo
à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, e o levantamento das ben­
feitorias voluptuárias. Por estar de boa-fé, este possuidor terá uma prerrogativa
especial; qual seja: o direito de retenção do bem principal pelo valo r das ben­
feitorias necessárias ou úteis, enquanto o devedor não lhe quitar 0 devido. Por
outro lado, 0 possuidor de má-fé terá apenas a indenização das benfeitorias
necessárias, sem retenção.
Sendo assim, passa-se ao estudo das consequências da boa-fé e da má-fé
nos efeitos da posse, analisando quanto à percepção dos frutos, deterioração e
indenização das benfeitorias. Registra-se que os dem ais efeitos da posse serão es­
tudados em tópicos apartados, a exemplo do direcionado às ações possessórias.

a) Quanto à Percepção dos Frutos


Frutos são bens acessórios, sendo utilidades renováveis que a coisa produz
periodicamente. Como tal, se classificam:
I) Quanto à sua natureza:
• Naturais - Gerados pelo bem principal sem a necessidade da direta in­
tervenção humana. São gerados sem 0 esforço humano. São os frutos de
uma plantação, a exemplo de laranjas, tomates, cacau etc.

54. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 77.
Cap. II . Posse 73

• Industriais - Decorrentes da atividade industrial humana. São aqueles


que resultam de linhas de produção, como eletrodomésticos, bens ma­
nufaturados etc.
• Civis ou Rendimentos - Utilidades que a coisa periodicamente produz, mas
não resultam da natureza, como aluguéis, rendimentos de aplicações etc.
II) Quanto à ligação com a coisa principal:
• Colhidos ou Percebidos - Frutos já destacados da coisa principal, mas
ainda existentes;
• Pendentes - São aqueles que ainda se encontram ligados à coisa princi­
pal, não tendo sido, portanto, destacados;
• Percipiendos - Aqueles que deveríam ter sido colhidos, mas não o foram;
• Estantes - Frutos já destacados que se encontram estocados e arm aze­
nados para a venda;
• Consumidos - Que não mais existem.
Os frutos pertencem ao proprietário do bem ou "a quem ele transferiu o direito
de fruí-la", haja vista que o acessório há de seguir a sorte do bem principal (Prin­
cípio da Gravitação Jurídica ou Universal, art. 92 do CC)55.
A percepção dos frutos, em sede possessória, estará diretamente relacionada
à boa ou à má-fé do possuidor. Nesta senda, privilegia-se 0 possuidor de boa-fé,
por razões intuitivas.
Os frutos percebidos pelo possuidor de boa-fé a este pertencerão (art. 1.214,
CC). Os pendentes e antecipadamente colhidos, ao tempo em que cessar a boa-fé,
serão devolvidos, após 0 abatimento das despesas eventualmente ocorridas para
0 seu custeio (parágrafo único, art. 1.214, CC).

► E na hora da prova?
(Cespe - Juiz de Direito - TJ - SC/2019) Para que seja caracterizada a
posse de boa-fé, 0 Código Civil determina que 0 possuidor
a) apresente documento escrito de compra e venda.
b) tenha a posse por mais de um ano e um dia sem conhecimento de
vício.
c) aja com ânimo de dono e sem oposição.
d) tenha adquirido a posse de quem se encontrava na posse de fato.
e) ignore o vício impedidor da aquisição do bem.
Gabarito: Letra E.

Detalhe importante a este respeito é que os frutos naturais e industriais se


reputam colhidos e percebidos, logo que são separados. Já os civis, reputam-se
percebidos dia por dia (art. 1.215, CC).

55. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 79.
74 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Nada disso ocorrerá na hipótese de má-fé. Este possuidor malicioso responde


por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua,
deixou de perceber (percipiendos), desde o momento em que se constituiu de má-
-fé. Destarte, por equidade, terá tal possuidor o direito às despesas da produção
e custeio (art. 1.216, CC), para que não haja locupletamento ilícito daquele que
percebeu os frutos sem nada custear.

b) Quanto à Perda ou Deterioração da Coisa


0 possuidor de boa-fé apenas responderá pela perda ou deterioração que
tiver dado causa. Assim, responderá, para maioria da doutrina, de m aneira sub­
jetiva (dolo ou culpa).

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FMP Concursos Órgão: MPE-RO Prova: Promotor de
Justiça Substituto
Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: 0 possuidor de boa-fé
responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa.

Já 0 possuidor de má-fé responderá pela perda ou deterioração, ainda que


acidentais, falando-se em uma responsabilidade civil objetiva. Há, apenas, uma
hipótese na qual 0 possuidor de má-fé não responderá, sendo a sua única exclu-
dente: se vier a provar que a perda de igual modo se teria dado, ainda que 0 bem
estivesse na posse do reivindicante.

►Atenção!
Curioso perceber que tal exdudente é muito próxima daquela aplicada ao
devedor em mora, no direito obrigacional, 0 qual tem responsabilidade,
igualmente objetiva, pela perda da coisa. Aqui apenas terá como exdu­
dente a isenção de culpa, ou provar que 0 evento aconteceria ainda que 0
bem estivesse na posse do reivindicante (art. 399 do CC). A razão do para­
lelo é dara: aquele que está em mora, decerto, é um possuidor de má-fé.

► E na hora da prova?
(Cespe - Juiz de Direito - TJ - PR/2019) Com relação aos efeitos da posse,
a) o possuidor de boa-fé responde, em regra, pela perda ou deterio­
ração da coisa, independentemente de lhe ter ou não dado causa.
b) 0 possuidor de má-fé responde pela perda e deterioração da coi­
sa, ainda que acidentais, salvo se comprovar que elas ocorreríam
mesmo que ele não estivesse no exercício da posse.
c) 0 possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração
da coisa somente se comprovar que elas ocorreríam mesmo que
ele não estivesse no exercício da posse.
d) 0 possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da
coisa, salvo se acidentais.
Gabarito: Letra B.
Cap. II • Posse 75

c) Quanto às Benfeitorias Realizadas na Coisa


Benfeitorias são bens acessórios, consistindo, nas palavras de San Tiago Dan­
tas56, em tudo aquilo que acrescentamos a um bem móvel ou imóvel para melhorá-
-lo, para lhe dar nova utilidade ou aprazimento.

Nas pegadas do art. 1.273 do Código Civil português, afirma a legislação na­
cional que são benfeitorias os acréscimos (e não as despesas) feitos em um bem
objetivando conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo.

Nessa ótica, as benfeitorias possuem, quanto à coisa, 0 propósito de:

• Conservá-la: são as benfeitorias necessárias, como a reforma de uma


viga, tubulação etc.

• Melhorá-la: são as benfeitorias úteis, que aumentam e facilitam 0 uso


do bem, como a abertura do vão de entrada da casa ou a construção de
uma piscina em uma academia para que, além da ginástica, haja aulas
de natação.

• Embelezá-la: são as benfeitorias voluptuárias, visando 0 mero deleite ou


recreio, como uma escultura talhada na parede de pedra do imóvel, um
chafariz, um painel de granito em uma casa, uma piscina em uma área
de lazer etc.

►Atenção!
Reza 0 art. 97 do Código Civil que não são benfeitorias os melhora­
mentos ou acréscimos ocorridos sem a intervenção do proprietário,
possuidor ou detentor, de modo que não se indenizará melhoramen­
tos senão os oriundos do trabalho humano, artificiais. Destarte, não é
possível falar-se em benfeitorias decorrentes da natureza.

Se a lei protege 0 possuidor de boa-fé, este terá direito à indenização e


retenção das benfeitorias necessárias e úteis. Quanto às vo luptuárias, apenas
poderá levantá-las quando possível (sem prejuízo da coisa). Já 0 possuidor
de má-fé somente será ressarcido nas benfeitorias necessárias, sem direito à
retenção.

Estar de boa ou má-fé será importante, até mesmo no que diz respeito ao va­
lor da indenização. 0 possuidor de boa-fé sempre será indenizado pelo valor atual
da benfeitoria. Já no que tange ao possuidor de má-fé, 0 reivindicante poderá
escolher entre 0 seu valor atual ou 0 de custo (CC, art. 1.222)

56. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil, p. 198.


76 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


Ano: 2018 Banca: FUMARC Órgão: PC-MG Prova: FUMARC - 2018 - PC-MG -
Delegado de Polícia Substituto
A respeito da posse, é CORRETO afirmar:
Gabarito: É assegurado ao possuidor de boa-fé 0 direito à indenização pe­
las benfeitorias necessárias e úteis. Quanto às voluptuárias, estas, se não
forem pagas, poderão ser levantadas, desde que não prejudiquem a coisa.

►Atenção!
A regra, no particular, sofre variação no específico caso de locações de
imóveis urbanos.
0 art. 35 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), 0 qual tem mera incidência
supletiva ou dispositiva (no silêncio das partes), afirma que 0 locatário
terá direito à indenização e retenção pelas benfeitorias necessárias e
úteis autorizadas. Já em relação às voluptuárias, 0 locatário poderá
levantá-las, desde que conservada a estrutura da coisa principal.
Fazendo um paralelo com 0 possuidor de boa-fé, infere-se que, na
locação, as benfeitorias úteis haverão de ser autorizadas.
Repisa-se, porém, que a norma relativa ao inquilinato é supletiva,
devendo ser aplicado 0 regramento do contrato de locação, acaso
existente. Nesta linha, em sendo 0 contrato de locação paritário, é ple­
namente possível, até mesmo, a completa renúncia à indenização por
qualquer modalidade de benfeitoria, na forma da Súmula 335 do STJ.

Tal não se dará, porém, no contrato por adesão, haja vista a nulidade de
renúncia antecipada a direito neste tipo de avença (art. 424 do CC). Nessa
senda, vaticina 0 Enunciado 433 da V Jornada em Direito Civil do Conselho
da Justiça Federal que a cláusula de renúncia antecipada ao direito de
indenização e retenção por benfeitorias necessárias é nula em contrato
de locação de imóvel urbano feito nos moldes do contrato de adesão.
Este é 0 mesmo raciocínio aplicado à nulidade da renúncia ao beneficio
de ordem, por parte do fiador, na locação por adesão, a qual é nula.
Afirma 0 Enunciado 364 da IV Jornada de Direito Civil que no contrato
de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de or­
d e m q u a n d o in s e r id a e m c o n t r a t o d e a d e s ã o . A b a s e le g a l é o m e s m o
art. 424 do Código Civil. Nesta mesma linha de pensamento caminha a
doutrina de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald Jr, ao afirmar que:
será inválida cláusula inserida em contrato de adesão pela qual 0
aderente renuncia à proteção do artigo 424 do Código Civil (DE FARIAS,
Cristiano Chaves. ROSENVALD JR., Nelson. Curso de Direito Civil. Contra­
tos. 3a ed. Salvador: JusPodivm. p. 306). Conforme parágrafo único do
art. 2.035 do Código Civil, cuida-se de preceito de ordem pública. Uma
cláusula que implica renúncia antecipada do aderente a um direito
subjetivo será certamente lesiva a função social interna do contrato
(art. 421, CC) e ao dever anexo de proteção (art. 422, CC), ínsitos a
qualquer relação contratual.
Cap. II . Posse 77

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto?


Analisando o tema indenização e retenção de benfeitorias em bens
públicos irregularmente ocupados, firmou o Superior Tribunal de justiça
que: Inexistência de direito a indenização pelas acessões e de reten­
ção pelas benfeitorias em bem público irregularmente ocupado.
Quando irregularmente ocupado o bem público, não há que se falar em
direito de retenção pelas benfeitorias realizadas, tampouco em direito
a indenização pelas acessões, ainda que as benfeitorias tenham sido
realizadas de boa-fé. AgRgno REsp 1.470.182-RN, Rei. Min. Mauro Campbell
Marques, 4.11.14. 2° T. (Info 551)

(Ano: 2016 - Banca: CESPE - Órgão: TJ/DFT - Prova: Juiz de Direito Substi­
tuto). Foi considerada incorreta a alternativa: "0 ocupante irregular de
bem público tem direito de retenção pelas benfeitorias realizadas se
provar que foram feitas de boa-fé."

7.5. Posse Nova e Posse Velha

A posse nova, recorda Carlos Roberto Gonçalves57, é aquela que data de me­
nos de um ano e um dia; enquanto a posse velha é aquela sup erio r a um ano e
um dia. A importância desta distinção remete à possibilidade de consolidação
de uma situação de fato, com 0 passar 0 tempo, consoante a teoria do fato
consumado. Nesta senda, após um ano e um dia, mesmo que a posse tenha
sido adquirida de forma violenta, clandestina ou precária, é possível falar-se em
sua convalidação.

7.6. Posse Natural e Posse Civil ou jurídica

A posse natural é aquela que se constitui pelo exercício de poderes de fato so­
bre a coisa, havendo efetiva apreensão material. Já a civil ou jurídica é a adquirida
por força da lei, sem, necessariamente, haver uma apreensão material da coisa, a
exemplo do constituto possessório, já estudado.

Nessa senda, a transmissão da posse civil dar-se-á pela mera transmissão do


título, por meio de uma tradição.

7.7. Posse ad interdicta e Posse ad usucapionem


Posse ad interdicta é aquela apta a ser defendida pelos interditos posses-
sórios (ações possessórias), mas que não leva à usucapião. Exemplifica-se com
a posse do locatário. Este, em sendo possuidor direto, poderá lançar mão dos
interditos; porém não poderá usucapir a coisa.

Já a posse ad usucapionem remete à posse passível de ocasionar a aquisição


proprietária, mediante a usucapião. Como se verá em capítulo específico sobre

57. 0p. Cit., p. 101.


78 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

o tema, esta posse, para fins de usucapião, haverá de ser mansa, pacífica e por
um dado lapso temporal. Sobre 0 tema, ilustre-se, entendeu 0 STJ que a posse
decorrente do contrato de promessa de compra e venda de imóvel não induz
usucapião, exceto se verificada a conversão da posse não própria em própria,
momento a partir do qual o possuidor passa a se comportar como se dono fosse58.

►C om o e s te a s s u n to foi c o b ra d o em concurso?
(Ano: 2016 - Banca: CESPE - Órgão: TJ/DFT - Prova: Juiz de Direito Subs­
tituto).
Foi considerada incorreta a proposição: "A posse ad interdicta dá en­
sejo à prescrição aquisitiva originária pela usucapião."

Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PGM - Manaus - AM Prova: CESPE - 2018 -
PGM - Manaus - AM - Procurador do Município
A respeito da propriedade, da posse e das preferências e privilégios
creditórios, julgue 0 item subsequente. 0 ordenamento jurídico ora
vigente admite a possibilidade de conversão da detenção em posse,
a depender da modificação nas circunstâncias de fato que vinculem
determinada pessoa à coisa.
Gabarito: Certo.

8. A TUTELA DINÂMICA OU JURISDICIONAL DA POSSE. AÇÕES POSSESSÓRIAS

A tutela dinâm ica ou jurisdicional da posse é percebida, no ordenamento


jurídico nacional, segundo um sistema híbrido, tanto processual, como material,
garantindo ao titular pretensões e ações; estas últimas denom inadas de inter­
ditos. Trata-se de um dos importantes efeitos da posse, como recorda Maria
Helena Diniz59.

Tão relevante é esta proteção que o sistema jurídico também disciplina a extra­
ordinária autodefesa da posse, ou seja, o desforço incontinenti.

Por tudo isso, 0 tema tutela da posse pode ser visitado tanto de maneira am­
pla, como estrita.

Ao falarmos da proteção strirto sensu da posse, estamos a mencionar o des­


forço incontinenti e as ações ou interditos possessórios striao sensu (reintegração,
manutenção e interdito proibitório - arts. 1.210 do CC e 560 do CPC). Caso, porém,
esteja-se a se referir a uma tutela ampla da posse (lato sensu), além dos remédios

58. Aglnt no REsp i23282i/RS,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, Julgado em 2i/o9/20i7,DJE
20/10/2017. Aglnt no AREsp 987i67/SP,Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, Julgado em
i 6/os/ 2017,DJE 22/05/2017. Aglnt no REsp i520297/RS,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TER­
CEIRA TURMAjulgado em 23/o8/20i6,DJE 01/09/2016. AgRg no AREsp o67499/RS,Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA, TERCEIRA TURMA, Julgado em 12/ o6/2012,DJE 21/06/2012. REsp i43976/GO,Rel. Ministro BAR-
ROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, Julgado em o6/o4/2004,DJ 14/06/2004. REsp 22020o/SP,Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em i6/09/2003,DJ 20/10/2003.
59. Op. Cit., p. 82.
Cap. II . Posse 79

supram encionados, a proteção da posse alcançará a imissão de posse, a ação de


dano infecto e os embargos de terceiro.

►Como o Novo Código de Processo Civil (CPC/15) regula o tema?


0 art. 560 do CPC/15 tem a seguinte redação: "0 possuidor tem direito
a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de
esbulho". Nesse sentido, a legislação processual se harmoniza com 0
Código Civil, que em seu art. 1.210 também assegura os direitos de ma­
nutenção e de reintegração da posse. Ouanto ao esbulho, recorde-se
que 0 mesmo se enquadra também como tipo penal.
De mais a mais, recorda-se que para fins de proteção da posse não se
demanda a demonstração de nenhum vício objetivo da posse; muito
menos a má-fé do esbulhador.

► E na hora da prova?
Ano: 2018 Banca: FCV Órgão: MPE-AL Prova: FCV - 2018 - MPE-AL - Analista
do Ministério Público - Área Jurídica
Luís e Alexandre são proprietários de terrenos vizinhos. Aproveitan-
do-se da ausência de Alexandre, que foi residir no exterior, Luís, um
dia após a partida de Alexandre, invade parte do imóvel vizinho e
lá passa a cultivar verduras. Após nove meses, Alexandre retorna de
férias ao Brasil e encontra 0 terreno invadido. Ouanto à retomada do
imóvel, Alexandre
Gabarito: deverá ajuizar ação possessória própria e ressarcir as des­
pesas do cultivo.

Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: TJ-PR Prova: Juiz Substituto


Foi considerada correta a seguinte assertiva: Para fins de proteção
possessória, deve ser demonstrado algum vício objetivo da posse, não
sendo imprescindível a constatação de má-fé do esbulhador.

Com efeito, pode-se sustentar que os embargos de terceiro, a imissão de posse


e a ação de dano infecto são, de rigor, ações petitórias: demandas cuja finalidade
seria mesmo a defesa da propriedade. Mas, tais ações, acabam, em última análi­
se, tutelando a posse do proprietário, posto ser aquela (posse) 0 retrato externo
desta (propriedade).

Nessa senda, se dedicará este capítulo a estudar tanto a autotutela da pos­


se, como as ações possessórias em sentido estrito e as ações possessórias em
sentido amplo.

8.1. Uma Medida Prévia: A Legítima Defesa da Posse e o Desforço incontinenti


0 Direito Civil permite àquele que sofreu lesão à posse que, "por sua própria
força", pratique atos em legítima defesa, "contanto que 0 faça logo" e não indo
"além do indispensável à manutenção ou restituição da posse" (art. 1.210, § i°,
do CC).
80 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Deste preceito normativo se extrai a noção do destorço incontinenti. É a prer­


rogativa do possuidor manso e pacífico, que está a sofrer dano possessório, de
agir imediatamente, desde que de forma proporcional, sem necessitar da atuação
judicial, para repelir a lesão.

A legítima defesa da posse e o desforço in continente são "formas de autotute-


la, autodefesa ou de defesa direta, independentemente de ação judicial, cabíveis
ao possuidor direto ou indireto contra as agressões de terceiro"60.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


Ano: 2018 Banca: FCV Órgão: TJ-SC Prova: FGV - 2018 - TJ-SC - Analista
Jurídico
Gabriel era empregado caseiro do imóvel de praia de José Luiz, locali­
zado no Balneário Camboriú. Após 0 falecimento de José Luiz, nenhum
familiar se apresenta a Gabriel, que, embora demitido pelo inventa-
riante do espólio de José Luiz, mantém-se no imóvel, cuidando dele
como se seu fosse. Após dois anos do falecimento do ex-empregador e
a realização de diversas benfeitorias para a manutenção do imóvel às
suas expensas, Gabriel é surpreendido, ao retornar de um rápido pas­
seio, com a ocupação do imóvel por sobrinhos de José Luiz, dizendo-se
proprietários do bem. Diante dessa situação, Gabriel:
Gabarito: "pode se valer do imediato desforço possessório moderado
para reaver, por autotutela, a posse"..

Infere-se que assim como a legítima defesa penal, a possessória há de ser


imediata. Mas o que seria este imediatismo?
0 Enunciado 495 / da V Jornada em Direito Civil, nos informa que "a expressão
contanto que o faça logo deve ser entendida restritivamente, apenas como a rea­
ção imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo ao possuidor recorrer à
via jurisdicional nas dem ais hipóteses".

Logo, aduz Maria Helena Diniz61, imediato quer significar logo após o conheci­
mento do fato, e não da ocorrência deste. Isso, porque, quando da ocorrência da
lesão, desconhecida do possuidor, sequer houve aquisição da posse por outrem,
mas mera detenção. A posse, efetivamente, apenas restará configurada quando
cessada a violência ou clandestinidade; até lá haverá mera detenção - inteligência
dos arts. 1.208 e 1.200 do Código Civil.

D'outra banda, a defesa da posse há de ser proporcional, razoável, sendo


vedado 0 excesso, 0 qual será combatido pelo abuso de direito. Por conseguinte,
se 0 possuidor for além do razoável na defesa da sua posse, responderá objeti­
vamente (independentemente de culpa) pelos danos ocasionados, na ótica do art.
187 do Código Civil.

60. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 76.
61. Op. Cit., p. 91.
Cap. II • Posse 81

►Atenção!
A doutrina admite interpretação extensiva à expressão "por sua própria
força", para permitir que o possuidor se utilize de empregados, ou pre-
postos, na sua autodefesa, de modo que terceiros também poderão lhe
auxiliar. Obviamente, em relação a estes terceiros, o possuidor respon­
derá, objetivamente, pelos seus atos (CC, arts. 932 e 933). Justo por isso
que 0 caseiro (detentor) poderá sair na defesa da posse, no interesse

do possuidor. Tal já fora afirmado, neste capítulo, quando do estudo


da detenção, tendo importante notícia doutrinária no Enunciado 493,
da V Jornada em Direito Civil, 0 qual informa que "0 detentor pode, no
interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder".

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


Sobre 0 tema, a prova para seleção de Delegado de Polícia/SP, banca
examinadora VUNESP, ano de 2014, trouxe a seguinte afirmativa com
0 gabarito da questão: "Admite-se que 0 possuidor turbado ou esbu­
lhado proteja sua posse por força própria, desde que a reação seja
imediata e não exceda 0 indispensável".

8.2. As Possessórias em Sentido Estrito: Reintegração da Posse, Manutenção da


Posse e Interdito Proibitório
As ações possessórias, em sentido estrito, englobam três medidas, quais sejam:
a) Reintegração da Posse (Ação Espoliativa), na hipótese de esbulho possessório
(perda da posse). 0 escopo aqui, afirma Maria Helena Diniz62, é recuperar
a posse perdida por violência, clandestinidade ou precariedade, bem como
buscar tutela indenizatória por perdas e danos;

b) Manutenção da Posse, na casuística de turbação possessória. Turbação, na


doutrina de Orlando Gomes63, consiste em todo ato que embaraça 0 livre exer­
cício da posse; haja, ou não, dano; tenha, ou não, 0 turbador, melhor direito
sobre a coisa. Nesse cenário, 0 possuidor se valerá da ação de manutenção,
com 0 escopo de manter a sua posse, receber a indenização pelos danos sofri­
dos e fixar penalização para a reincidência, como recorda Maria Helena Diniz64.

c) Interdito Proibitório, na hipótese de ameaça à posse, por fundado receio, de


esbulho ou turbação. 0 objetivo é obter um mandado judicial para se asse­
gurar da violência iminente, proibindo o réu de praticar o ato, sob pena do
pagamento de multa pecuniária, inclusive perdas e danos, em face do lesado,
ou, até mesmo, de um terceiro, a exemplo de uma instituição filantrópica.

62. Op. Cit., p. 87.


63. Op. Cit., p. 91.
64. Op. Cit., p. 84.
82 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


Ano: 2017 Banca: MPE-RS Órgão: MPE-RS Prova: Promotor de Justiça -
Reaplicação
Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Luís tem a posse de um
terreno de 830 m2 (oitocentos e trinta metros quadrados). Certo dia, a
área de 310 m2 (trezentos e dez metros quadrados) desse terreno foi
invadida. A ação cabível no caso é a de manutenção de posse.

Das mencionadas tutelas possessórias em sentido estrito, vê-se que há duas


hipóteses de tutelas repressivas (reintegração e manutenção) e uma hipótese de
natureza preventiva (interdito).

Vamos iniciar abordando a ação de reintegração da posse, cabível na casu­


ística de perda possessória (esbulho). Nesta terá o autor da demanda o ônus
de provar a sua posse, o esbulho praticado pelo réu; a data do esbulho e a sua
permanência (CPC, art. 561).

Esta ação, também denominada de Espoliativa, objetiva a recuperação da coi­


sa, ante a sua privação, decorrente de ato violento, clandestino ou precário. A
pretensão poderá ser manejada tanto contra 0 autor do esbulho, como em face
de um terceiro "que recebeu a coisa sabendo que era esbulhada"65.

►Atenção!
0 ordenamento jurídico apresenta uma excepcional hipótese de cabi­
mento de ação reintegratória na qual 0 autor da demanda não tenha
posse prévia. Trata-se da ação reintegratória contra 0 arrendatário ina­
dimplente, na forma do art. 90 da Lei 10.188/01. Sobre essa exceção, em
29 de abril de 2014, a 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou
que 0 não cumprimento dos termos contratuais, configuraria 0 esbulho
possessório, por parte do arrendatário. No caso dos autos, admitiu-se a
ação de reintegração de posse, mesmo reconhecendo 0 fato de a parte
autora da medida judicial jamais ter sido possuidora do imóvel, ante a
excepcional previsão normativa.
Arrematou 0 Tribunal da Cidadania que "A reintegração de posse, se­
gundo a tradição jurídica e doutrinária, pressupõe a posse anterior
com o requisito para deferim ento do p ed id o. Contudo, o artigo 9° da Lei
10.188 é uma exceção ao quadro geral das ações possessórias, criado
pelos Códigos Civil e de Processo Civil" (Recurso Especial n° 1333892).

Vista a ação de reintegração, passa a ser enfrentada a ação de manutenção


da posse.

65. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2008. p. 101.
Cap. II • Posse 83

Na forma do art. 555 do CPC, a ação de manutenção de posse autoriza ao autor


0 combate da turbação contra si e, simultaneamente, postular perdas e danos
decorrentes disso, bem como as astreintes, na hipótese de reincidência.

►Como o CPC se dedica ao tema?


0 art. 555 do CPC permite 0 autor do pedido possessório requerer
perdas e danos, inclusive indenização dos frutos em decorrência da
ilegalidade da posse do réu. Acresceu a novel legislação processual
um parágrafo único composto por dois incisos autorizando ao autor da
ação possessória a também requerer "medida necessária e adequada
para evitar nova turbação ou esbulho", ou ainda para "cumprir-se a
tutela provisória ou final". Sem dúvida alguma a norma processual foi
aperfeiçoada a fim de prestigiar 0 resultado útil e prático do processo,
fortalecendo as técnicas das tutelas jurisdicionais específicas.

É a turbação "todo ato que embaraça 0 livre exercício da posse"66, de forma


real, concreta e efetiva. 0 ilustre civilista traz hipóteses de turbação, tais como corte
de árvores, ou a implantação de marcos desautorizados. Havendo turbação da pos­
se, a ação cabível é de manutenção. Nela terá 0 autor da demanda 0 ônus de provar
a sua posse, a turbação praticada pelo réu, a data da turbação e sua permanência.

►Atenção!
A Lei 9.099/95 autoriza, em seu art. 3°, que ações possessórias envol­
vendo bens não excedentes a quarenta salários mínimos sejam ajui­
zadas perante os juizados Especiais Cíveis, importando em relevante
notícia de facilitação de acesso à Justiça mediante procedimento sim­
plificado, oral e célere.

Estudadas a reintegração e a manutenção da posse, é hora de enfrentarmos 0


interdito proibitório.
0 possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na sua
posse, poderá requer ao juiz que, mediante mandado proibitório, comine ao réu
determinada pena pecuniária, caso transgrida 0 preceito. É 0 que disciplina 0 art.
567 do CPC.

►Como CPC/15 se dedica ao tema?


0 art. 567 do CPC tem a seguinte redação: "0 possuidor direto ou indi­
reto que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá reque­
rer ao juiz que 0 segure da turbação ou esbulho iminente, mediante
mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pe­
cuniária caso transgrida 0 preceito".

66. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 100.
84 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Verifica-se, portanto, que o interdito é uma medida preventiva, cujo escopo é


evitar uma possível turbação ou esbulho. No mais, aplica-se ao interdito proibitó-
rio 0 disposto para a reintegração e a manutenção de posse.

►Atenção!
Nos termos da Súmula 228 do Superior Tribunal de justiça "É inadmissí­
vel 0 interdito proibitório para a proteção do direito autoral".

8.3. Notícias Processuais sobre as Possessórias em Sentido Estrito

Verificadas as ações possessórias em sentido estrito, é hora de conferir algu­


mas importantes notícias processuais sobre elas.

a) Princípio da Fungibilidade das Tutelas Possessórias

Os interditos possessórios são tão relevantes para 0 direito processual civil


que a propositura de uma ação possessória, ao revés de outra, não obstará ao
juiz que conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela,
cujos requisitos estejam provados, na forma do art. 554 do CPC. É 0 princípio da
fungibilidade das possessórias.

►Como o CPC se dedica ao tema?


0 art. 554 do CPC tratou do tema e contemplou grandes inovações.
0 caput é basicamente 0 mesmo com apenas uma alteração: a mu­
dança da palavra "requisitos" por "pressupostos". Portanto, 0 novo
texto assim ficou redigido: "A propositura de uma ação possessória em
vez da outra não obstará a que 0 juiz conheça do pedido e outorgue
a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam
provados". Mas, sem dúvidas, a grande inovação está por conta das
ações possessórias "em que figura no polo passivo grande número de
pessoas", até então não disciplinadas na legislação processual e que
surgem no § 1° novel art. 554, hipótese na qual "serão feitas a citação
pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por
edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério
Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econô­
mica, da Defensoria Pública".
Afirma 0 CPC que, neste caso, 0 oficial de Justiça procurará os ocupan­
tes no local "por uma vez, citando-se por edital os que não forem encon­
trados", na forma do § 2°. Ao final, a norma afirma que 0 magistrado
deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação
e dos prazos de defesa podendo, para tanto, "valer-se de anúncios em
jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de
outros meios", conforme § 3°. Trata-se do que a doutrina vem chamando
de ação possessória multitudinária.

0 princípio da inércia da jurisdição é relativizado para os casos das ações


possessórias.
Cap. II • Posse 85

Tal noção de fungibilidade pauta-se na premissa de que a situação fática, nas


questões possessórias, é muito dinâmica, merecendo do Poder Judiciário uma res­
posta igualmente dinâmica e fungível.

Para clarificar o dito, exemplifica-se.

Imagine que um grupo de pessoas marcha em direção a uma cidade do inte­


rior e, com gritos de ordem, afirma que irá invadir a fazenda de Pablo. Ora, neste
momento, há uma ameaça, sendo possível a Pablo o uso da tutela preventiva da
posse (interdito proibitório), visando a cominação de multa (mandato proibitório)
para a hipótese de invasão.

Todavia, antes da decisão judicial, ou até mesmo com a sua prolação, o aludido
grupo monta acampamento à frente da fazenda e passa a im pedir o ingresso e a
saída de pessoas da propriedade, atrapalhando o desenvolvimento de atividades
pecuárias.

Neste momento infere-se que a ameaça evoluiu para uma turbação. Aqui não
será necessário a Pablo ajuizar uma nova ação, bastando que, mediante simples
petição nos autos do interdito e com base na fungibilidade, requeira a manutenção
da posse.

0 mesmo aconteceria se houvesse um esbulho. Mais uma vez, mediante sim­


ples petição, Pablo poderia, com fulcro na fungibilidade, requisitar a tutela da
reintegração, nos mesmos autos.

0 mesmo raciocínio seria aplicado às situações inversas, como um esbulho que


se torne uma turbação.

b) Ação de Força Nova versus Ação de Força Velha


Outra relevante informação diz respeito ao procedimento dos interditos pos-
sessórios. Isso porque, a depender do caso concreto, a hipótese poderá ser de
rito comum ordinário ou rito especial.

Explica-se.

Na forma do art. 558 do CPC "Regem 0 procedimento de manutenção e de


reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for pro­
posta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial".

Na prática, a situação é sim ples. Basta verificar se entre a data da lesão


possessória e 0 dia do ajuizam ento da dem anda há mais, ou menos, de um ano
e um dia. Se a resposta for menos de um ano e um dia, o procedimento será
especial (força nova). Contudo, se houver mais de um ano e um dia entre a data
da lesão possessória e 0 ajuizam ento da ação, 0 procedimento será comum
ordinário (força velha).
Nessas condições, algumas consequências procedimentais ocorrerão. Se 0 pro­
cedimento for comum ordinário teremos, em tese, a possibilidade de antecipação
dos efeitos da tutela jurisdicional, reconvenção, audiência de conciliação, instrução
e julgamento.
86 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

0 Enunciado 238 da III Jornada em Direito Civil é neste sentido: "Ainda que a
ação possessória seja intentada além de ano e dia da turbação ou esbulho, e, em
razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924),
nada impede que 0 juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante an­
tecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273,
I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC". A observa­
ção crítica que tecemos sobre 0 enunciado ora comentado é a de que 0 texto foi
redigido sob a égide do antigo CPC, de modo que os artigos ali referidos são do
CPC de 1973.

►Como o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo a questão?


É pacífico 0 entendimento no Superior Tribunal de Justiça do cabimento
da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para 0 caso de ação
possessória por força velha, submetida ao procedimento comum ordi­
nário. Neste sentido 0 REsp 555.027.

►Como o CPC/15 se dedica ao tema?


A tutela provisória é tratada no CPC nos arts. 294 e seguintes. Sobre 0
tema, houve grandes modificações.
Agora, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura
da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela
antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da
lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco
ao resultado útil do processo.
Nesse caso, concedida a tutela antecipada 0 autor deverá aditar a
petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a junta­
da de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final,
em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que 0 juiz fixar. Depois,
0 réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de
mediação. Não havendo autocomposição, 0 prazo para contestação
será iniciado, de quinze dias úteis. Não realizado 0 aditamento, 0
processo será extinto sem resolução do mérito. Caso entenda que
não há elementos para a concessão de tutela antecipada, 0 órgão
jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cin­
co) dias, sob pena de ser indeferida e de 0 processo ser extinto sem
resolução de mérito.
Outra importantíssima novidade é que a tutela antecipada torna-se es­
tável se da decisão que a conceder não for interposto 0 respectivo re­
curso, caso em que 0 processo será extinto. E aqui há uma outra curio­
sa novidade. Qualquer das partes poderá demandar a outra com 0
intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada,
que conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invali­
dada por decisão de mérito proferida nesta nova ação. Este direito de
rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2° deste
artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão
que extinguiu 0 processo, nos termos do § 1°. A decisão que concede
Cap. II • Posse 87

a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos


efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar,
proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2°
deste artigo.
Seguindo nas inovações, infere-se o art. 311, 0 qual inaugura 0 insti­
tuto da tutela da evidência a ser concedida, independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do pro­
cesso, quando ficar caracterizado 0 abuso do direito de defesa ou 0
manifesto propósito protelatório da parte; as alegações de fato pude­
rem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada
em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; se tratar
de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada
do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de en­
trega do objeto custodiado, sob cominação de multa ou, finalmente, a
petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que 0 réu não oponha prova capaz
de gerar dúvida razoável.

Voltando-se os olhos ao Código de Processo Civil vigente, se 0 procedimento


for especial (força nova), teremos liminar, pedido contraposto (descabendo re-
convenção) e possibilidade de audiência de justificação prévia, situações típicas.

Para 0 deferimento da liminar de força nova, terá 0 autor da demanda 0 ônus


de provar a sua posse, 0 esbulho ou turbação praticado pelo réu; a data do esbu­
lho ou turbação e a sua permanência (art. 561 do CPC).

Estando a petição inicial devidamente instruída, 0 juiz deferirá, sem ouvir 0 réu,
a expedição do mandado liminar de reintegração ou manutenção. É a famosa liminar
inaudita altera pars. Caso inexista esta prova pré-constituída, determinará 0 juiz que
0 autor justifique previamente 0 alegado, citando-se 0 réu para comparecer à audi­
ência que for designada, denominada audiência de justificação prévia (CPC, art. 562).

►E no CPC/15?
Estando a petição inicial devidamente instruída, 0 juiz deferirá, sem ouvir
0 réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegra­
ção, caso contrário, determinará que 0 autor justifique previamente 0
alegado, citando-se 0 réu para comparecer à audiência que for designada.
Importante advertência normativa se manteve no art. 562 do CPC/15 em
relação ao Poder Público: contra as pessoas jurídicas de direito público
n ã o s e r á d e f e r id a a m a n u t e n ç ã o o u a r e in t e g r a ç ã o lim in a r s e m p r é v ia
audiência dos respectivos representantes judiciais.

Julgada procedente a justificação, 0 juiz fará, logo, expedir 0 mandado de manu­


tenção ou de reintegração. Concedido, ou não, 0 mandado lim inar de manutenção
ou de reintegração, 0 autor promoverá a citação do réu para responder a ação.
Quando for ordenada a justificação prévia, 0 prazo para contestar contar-se-á
da intimação do despacho que deferir, ou não, a medida liminar.
88 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Robert0 Figueiredo

Eis 0 conteúdo do art. 563 do CPC/15:


"Considerada suficiente a justificação, 0 juiz fará logo expedir mandado
de manutenção ou de reintegração". A mudança é de pouca significação
prática.
0 art. 930 do CPC/73 corresponde ao atual art. 564 do CPC/15. A alteração
aqui é impactante. 0 CPC/15 afirma que "Concedido ou não 0 mandado
liminar de manutenção ou de reintegração, 0 autor promoverá, nos 5
(cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a
ação no prazo de 15 (quinze) dias". Além de inserir 0 prazo de contes­
tação, advirta-se que a contagem no CPC é apenas sobre os dias úteis.

A partir de então, o procedimento comum ordinário se aplicará, subsidiaria-


mente. É o que determina o art. 566 do CPC/15.

c) Cumulação de Pedidos. Ação de Força Nova

De acordo com 0 art. 555 do CPC, é lícito ao autor cumular, ao pedido posses­
s o r s , 0 de condenação em perdas e danos, de cominação de pena para caso de
nova turbação ou esbulho e, finalmente, de desfazimento de construção ou plan­
tação feita em detrimento de sua posse.

De igual sorte será lícito ao réu, na contestação da ação de força nova, ale­
gando que foi 0 ofendido em sua posse, dem andar a proteção possessória e a
indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho, cometidos
pelo autor (CPC, art. 556).

Curioso perceber que, porquanto a natureza processual dúplice das possessó-


rias - afinal, ou deferirá 0 direito à posse ao autor, ou ao réu - , é possível ao réu
fazer pedido na sua própria contestação, mediante pedido contraposto. Sendo
assim, não há de ser falar em reconvenção.

d) 0 Descabimento da Exceptio Domini

A teor do § 2° do art. 1.210 do CC, não obsta a manutenção ou a reintegração


de posse a alegação da propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. A regra
se alinha à ideia prevista também no art. 557 do CPC, segundo a qual, na pen­
dência da ação possessória, é vedada a discussão, pelas partes e nos mesmos
autos, do domínio.

A le g is la ç ã o c ív e l a tu a l c o n s o lid a a " in v ia b ilid a d e d a a le g a ç ã o d o d o m ín io , ou


de propriedade, em sede de ação possessória, ou seja, trouxe uma divisão entre
juízos possessório (em que se discute a posse) e petitório (em que se discute a
propriedade)"67.

Exatamente por isso a doutrina consolidou, na I Jornada de Direito Civil, 0


Enunciado 78, segundo 0 qual "Tendo em vista a não recepção pelo novo Código
Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2°), em caso de ausência de prova su­
ficiente para em basar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente

67. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 63.
Cap. II . Posse 89

no ius possessions, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não


obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso".

Ainda na I Jornada de Direito Civil, foi elaborado o Enunciado 79, no mesmo


sentido de inadmitir a exceção de domínio em sede de ações possessórias. Cita-
se: "A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas,
foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre
os juízos possessório e petitório".

Diuturnamente a única hipótese na qual se defere a posse àquele que com­


provar 0 domínio ocorre se a aludida posse estiver sendo disputada com base
no domínio, como já esclareceu a Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal: "Será
deferida a posse a quem, evidentemente, tiver 0 domínio se com base neste for
ela disputada".

Destarte, recentemente 0 Superior Tribunal de Justiça sumulou 0 entendim en­


to de que "0 ente público detém legitimidade e interesse para intervir, incidental-
mente, na ação possessória entre particulares, podendo deduzir qualquer matéria
defensiva, inclusive, se for 0 caso, 0 domínio" (Súmula 637, STJ). Nessa linha, em
demanda possessória entre particulares é viável a intervenção do ente público,
até mesmo com base na tese de domínio.

e) Outras Notícias sobre a Tutela Dinâmica da Posse

0 que fazer quando mais de uma pessoa se disser possuidora?

Nas pegadas do art. 1.2 11 do CC, "Quando mais de uma pessoa se disser pos­
suidora, m anter-se-á provisoriamente na posse a que tiver a coisa, se não estiver
manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso". Percebe-se a
tutela daquilo que a doutrina denomina como posse aparente.

Sobre 0 tema, a prim eira parte do Enunciado 239, da III jornada em Direito
Civil, auxilia na solução do problema da posse, informando que: "Na falta de de­
monstração inequívoca de posse que atenda a função social, deve-se utilizar a no­
ção de melhor posse", coadunando-se com 0 princípio da socialidade e as teorias
sociológicas da posse.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FMP Concursos Órgão: MPE-RO Prova: Promotor de
Justiça Substituto
Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: quando mais de uma
pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente na posse a
que tiver a coisa, mesmo que manifesta a obtenção por modo vicioso.

0 terceiro que recebeu coisa esbulhada pode ser réu em possessória?

0 art. 1.212 do CC autoriza ao possuidor ajuizar ação possessória contra tercei­


ro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que 0 era. Trata-se de um combate à
má-fé. Na mesma linha, 0 art. 952 do CC, segundo 0 qual em havendo usurpação.
90 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

ou esbulho alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar


0 valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a
coisa, dever-se-á reem bolsar o seu equivalente ao prejudicado. São normas que
caminham com a noção do eticidade (boa-fé) privada.

Por conseguinte, em face do terceiro de boa-fé a demanda não poderá ser ma­
nejada. Assim, sobre o assunto, a doutrina elaborou o Enunciado 8o, na I Jornada em
Direito Civil, com o seguinte conteúdo: "É inadmissível o direcionamento de deman­
da possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte
passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra 0
terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real".

8.4. Ações Possessórias em Sentido Amplo

Visto a autodefesa da posse e as ações possessórias em sentido estrito, é hora


de adentrar as possessórias em sentido amplo. Leia-se: ações cujo fundamento ou
cuja tutela última é a posse.

Nessa ótica, serão visitadas as ações de imissão de posse, nunciação de obra


nova, dano infecto e embargos de terceiro.

a) Ação de Imissão de Posse

A atual ação de imissão de posse - a qual tem como origem histórica 0 Direito
Romano (missio in possessionem) -, se mantém, até os dias de hoje, com 0 seu
mesmo mister, assegurar ao titular do direito de propriedade, ou de um direito
obrigacional, 0 seu exercício pleno e efetivo68.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves69, a pretensão de imissão de posse se tra­


duz em uma ação possessória afim, ao passo que 0 seu objeto não se reveste de
natureza eminentemente possessória, vez que 0 seu pedido se funda ou no direito
de propriedade, ou no direito obrigacional. É, em verdade, uma ação petitória.

A imissão de posse era devidamente regulada pelo Código de Processo Civil


de 1939, 0 qual se dedicava ao tema em seu art. 381, especificamente na seara
dos procedimentos especiais. Assim, informava que competia tal demanda: a) aos
adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou
terceiros que os detivessem; b) aos adm inistradores e dem ais representantes
de pessoas jurídicas, para haverem de seus antecessores a entrega dos bens
pertencentes à pessoa representada; e c) aos mandatários, para receberem dos
antecessores a posse dos bens do mandante.

Tanto 0 CPC/73 quanto 0 CPC/15 foram omissos sobre 0 assunto; fato que, po­
rém, não vem impedindo 0 uso da medida. Não estando na parte especial do
Direito Processual Civil, hodiernamente a pretensão vem travestida em procedi­

68. DE BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de Direito Civil. V. 3, p. 49.


69. Op. Cit., p. 175.
Cap. II • Posse 91

mento ordinário ou sumário, a depender do valor da causa, como obtempera


Sílvio de Salvo Venosa70.

Concordando com o dito anteriormente, ensina Carlos Roberto Gonçalves71 que


o atual Código de Processo Civil não tratou da ação de imissão de posse. Nem por
isso ela deixou de existir, pois poderá ser ajuizada sempre que houver uma pre­
tensão à imissão na posse de algum bem.

Destarte, a permanência da ação de imissão de posse no sistema jurídico


nacional tem embasamento, até mesmo constitucional, ao passo que não poderá
o Estado deixar de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5°, XXXV, da
CF/88). Logo, com fulcro no princípio da inafastabilidade ou ubiquidade, há de
persistir tal remédio judicial.

Tal casuística persiste até os dias de hoje, como bem vaticina Sílvio de Salvo
Venosa72 ao informar que no estatuto processual vigente não foi incluída a ação
como procedimento especial. Não se nega que 0 processo comum sirva para suas
finalidades, mormente 0 caso mais significativo, qual seja, ação do comprador
para receber a coisa adquirida73.

Flávio Tartuce74 adverte que 0 intérprete "Não se pode deixar enganar pelo seu
nome", pois se trata de verdadeira ação petitória. Arremata 0 autor que " 0 seu
fundamento principal é 0 art. 1.228 e não 0 1.196 do CC, seguindo a ação de imissão
de posse 0 rito ordinário".

Para a doutrina, portanto, a legitimação ativa será daquele que busca a posse
pela prim eira vez, enquanto a passiva é tanto do alienante, como de eventual
terceiro, que esteja impedindo a posse plena do atual proprietário.

►Como se manifesta o Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto?


PROCESSO CIVIL. IMISSÃO DE POSSE. TERCEIRO POSSUIDOR. LEGITIMIDADE PAS­
SIVA. APLICABILIDADE DO DL 70/66. 0 terceiro possuidor ocupante do
imóvel é legítimo para figurar no polo passivo de ação de imissão
de posse originada em execução extrajudicial regulada pelo DL 70/66.
A inexistência de relação jurídica entre 0 3° possuidor do imóvel e 0
agente financeiro, não é óbice à aplicabilidade do rito previsto no re­
ferido decreto lei. (Resp 790.640/PE, Rei. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 20/11/2009). (Grifo nosso).

70. Op. Cit., p. 148.


71. Op. cit., p. 177.
72. Op. Cit., p. 148.
73. No mesmo sentido afirma Carlos Roberto Gonçalves: Nas aquisições de bens ocorrem, com fre­
quência, situações que ensejam a imissão: 0 vendedor simplesmente se recusa a entregar 0
imóvel, ou nele reside um terceiro, que não aceita a ocupação (Op. Cit. p. 177).
74. NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 3» ed. São Paulo: RT, 2006.
p. 919-
92 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Assim, tendo o lesado recebido apenas o jus possidendi (domínio), carecendo


da posse, o caminho judicial para tanto é, justamente, a ação em comento, como
escopo de imitir-se na sua legítima posse.

Em decorrendo da propriedade, informam Cristiano Chaves de Farias e Nel­


son Rosenvald Jr.75 que a ação de imissão de posse consiste em uma ação peti-
tória. Assim, afirmam os aludidos autores que à prim eira vista, podería o nome
im issão de posse indicar uma espécie de ação possessória. Contudo, é tipica­
mente uma ação petitória que, na maior parte das situações, deverá ser ado­
tada por quem adquire a propriedade por meio de título registrado, mas não
pode investir-se na posse pela prim eira vez.

Para o processualista Gildo dos Santos76, em artigo científico específico sobre


0 tema, na ação de im issão de posse o Autor tem o domínio, mas quer a posse,
na qual nunca adentrou. 0 desejo é a consolidação am pla do direito de proprie­
dade. Pede-se a posse com fundamento na propriedade, outrora transmitida
(jus possidendi).

0 escopo, portanto, na imissão de posse, não é o de reaver a coisa, mas sim


de vê-la pela primeira vez, buscando-se a posse com fundamento na propriedade.

b) Ação de Dano Infecto


Aquele que correr risco sério e iminente de dano proveniente de ruína de
casa vizinha "ou do vício de obras, pode pedir que o proprietário dê caução
para garantia de indenização, da realização do reparo necessário ou da de­
molição". Desse modo, o possuidor "previne-se, exigindo a caução"77, em uma
verd ad eira tutela preventiva.
Igualmente é possível lançar mão desta pretensão quando houver atentado à
saúde, segurança, e sossego, em função do mau uso da propriedade vizinha. É o
exemplo do cidadão que faz da sua residência, sem as devidas autorizações, um
criatório de cobras, colocando os vizinhos em risco.
Estes são os cabimentos da ação de dano infecto, na forma dos arts. 1.277 a
1.280 do CC.
É cada vez mais raro 0 ajuizamento da ação de dano infecto, por não se apre­
sentar como "a melhor tática processual"78 e, além disso, se tratar de uma medida
preventiva. As tutelas de fundo repressivo vêm sendo bem mais manejadas.
Inexistindo disciplina especial no CPC a respeito da ação de dano infeto, 0
procedimento será comum, sendo possível a cumulação de pedidos, inclusive 0
de reparação civil. Caso 0 valor da causa, porém, não ultrapasse a 60 (sessenta)

75. Op. Cit., p. 181.


76. SANTOS, Gildo dos. Ação de Imissão de Posse. In Posse e Propriedade: doutrina e jurisprudência.
Coord. Yussef Cahali. p. 447.
77. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p. 105.
78. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 72.
Cap. II • Posse 93

vezes o montante do salário mínio, é possível o uso do rito sumário, como bem
pontua Maria Helena Diniz79.
Para a maioria da doutrina, de rigor não estamos a falar de uma verdadeira
ação possessória, mas sim de procedimento cominatório, de finalidade preventiva.

c) Embargos de Terceiro
Na forma do art. 674 do CPC, aquele que, não sendo parte no processo, sofrer
turbação ou esbulho na posse de seus bens, por ato de apreensão judicial, em
casos como 0 de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arreca­
dação, arrolamento, inventário ou partilha, poderá requerer ao juiz da causa que
sejam mantidos ou restituídos tais bens, por meio de embargos.
Os embargos de terceiro também serão cabíveis para a defesa da posse, quan­
do, nas ações de divisão ou de demarcação, for 0 imóvel sujeito a atos materiais,
preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos e, finalmente,
para 0 credor com garantia real, para obstar a alienação judicial do objeto da
hipoteca, penhora ou anticrese.
Consistem estes Embargos em ação autônoma, submetida a procedimento es­
pecial e distribuída por dependência, apensada aos autos principais (CPC, art.
676). A legitimidade ativa será daquele que sofreu a indevida constrição judicial, e
0 legitimado passivo as partes da relação processual originária.
Quanto à legitimidade ativa ad causam é possível reconhecê-la tanto ao pro­
prietário do bem, como ao possuidor.

►Atenção!
Para efeito de legitimidade ativa, equipara-se a terceiro a parte que,
posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aqui­
sição ou pela qualidade em que os possui, não podem ser atingidos
pela apreensão judicial.
Considera-se também terceiro 0 cônjuge quando defende a posse de
bens dotais próprios, reservados ou de sua meação. Exemplifica-se.
João é casado com Maria em comunhão parcial. Um dos bens que in­
tegra 0 patrimônio comum do casal é penhorado, por dívida de João.
Nesse cenário, Maria poderá se valer dos embargos de terceiro, com
0 escopo de preservar a sua cota parte de meação do bem (50% - cin­
quenta por cento), 0 qual não poderá ser atingido por dívida de João.
De mais a mais, é possível a utilização de embargos de terceiro fundados
em promessa de compra e venda de imóvel, ainda que não registrada,
a teor da Súmula 84 do STJ. Exemplifica-se. Imaginem que Julieta realizou
promessa de compra e venda de um imóvel com a Vendo Bem Ltda.
Todavia, antes do imóvel ser registrado e incorporado ao patrimôniode
Julieta, foi penhorado, por dívida da Vendo Bem Ltda. Nesse cenário.

79. op. cit., p. 93-


94 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Julieta poderá se valer dos Embargos de Terceiro, fundados na sua pro­


messa de compra e venda, ainda que esteja desprovida de registro.
No particular, lembra-se de que a Súmula 621 do STF caducou (perdeu
os seus efeitos), ante a Súmula 84 do STJ, sendo este 0 entendimento
predominante na doutrina e jurisprudência.

Quanto ao momento de ajuizamento dos embargos de terceiros, reza o art. 675


do CPC que estes podem ser opostos a qualquer tempo, no processo de conhe­
cimento, enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no cumprimento de
sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação,
da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da
assinatura da respectiva carta.

A norma processual exige que 0 embargante faça a prova sumária de sua


posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos
e rol de testemunhas (CPC, art. 677). Caso a prova seja dificultosa, é facultada a
parte provar a sua posse em audiência preliminar, designada pelo juiz para tanto
(audiência de justificação prévia). A citação do réu há de ser pessoal, se 0 embar­
gado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal, sendo 0 prazo
de resposta de 15 (quinze) dias (CPC, art. 679), findo 0 qual 0 processo seguirá 0
procedimento comum.

A decisão que reconhecer suficientemente provado 0 domínio ou a posse de­


terminará a suspensão das m edidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto
dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se
0 embargante a houver requerido. É 0 que afirma 0 art. 678 do CPC. De igual sorte,
0 juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória
de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a im possibilidade da
parte economicamente hipossuficiente.

Acolhido 0 pedido inicial, 0 ato de constrição judicial indevida será cancelado,


com 0 reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração
definitiva do bem ou do direito ao embargante, nos termos do art. 681 do CPC.
Propriedade

l. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A propriedade é um instituto que extrapola ao próprio direito, sendo inerente


ao ser humano. Trata-se de fenômeno que antecedeu ao próprio direito, sendo
fático e histórico, como bem nos recorda Arnaldo Rizzardo1.

Nesse sentido, a propriedade tem compreensão e extensão própria em cada


período histórico, sendo o seu conceito mais amplo ou restrito nas diversas fases
da humanidade. A conceituação proprietária sofre influência direta das mais varia­
das organizações políticas e religiosas. Trata-se, pois, na correta lição de Sílvio de
Salvo Venosa, de um conceito histórico-determinado2.
A

Fazendo uma breve incursão histórica, percebe-se que nos tempos primevos,
antes da era romana, o objeto da propriedade privada somente abrangia as coi­
sas móveis de exclusivo uso pessoal, a exemplo dos utensílios de caça, pesca
e vestuário. A propriedade do solo, nesse contexto, era coletiva e transitória.
A população era dividida em tribos, isoladas e nômades, vivendo os homens,
exclusivamente, da caça, da pesca e da colheita, não sendo um objetivo, pois, a
apropriação do solo. Assim, nesse período o homem ainda não estava "preso" ao
solo e a propriedade não tinha caráter perpétuo.

Seguindo o curso da história, passou o homem a ligar-se ao solo e as tribos,


definitivamente, a fincar a sua moradia em um lugar específico. Surge, inicialmente,
a propriedade coletiva do solo para, em um segundo momento, advir a noção de
propriedade privada deste. Assim, nesse momento histórico é alargado o conte­
údo da propriedade privada, o qual, em vez de apenas abranger os utensílios de
uso pessoal, se estende ao solo.

Esta propriedade, porém, geneticamente plural, encontra na Lei das XII Tábuas
em Roma a sua unificação. Nasce uma propriedade individual e perpétua, passan­
do a ser considerado o domínio da terra como absoluto. Essa noção romana de
absolutismo e individualismo da propriedade, em verdade, veio contrastar com o

1. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 171. Lembra Darcy Besso-
ne: "0 homem se tornou possuidor e proprietário antes que se elaborassem normas coativas e
se estruturasse a ordem pública" (RIZZARDO, 2004, p. 179X
2. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito Reais. 3» ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 151.
96 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Fig ue ired o e Roberto Figueiredo

caráter plural do instituto, o qual o acompanhava desde o seu nascimento até a


sociedade romana.

Logo, 0 período pré-codificação (antes do Código de Napoleão), a exceção


da ideia romana, assistiu ao surgimento e à evolução de uma propriedade de
conteúdo multifacetário, abrangendo coisas móveis, imóveis, e várias formas de
apropriação, como bem enfatiza Laura Beck Varela3. 0 fato, porém, é que foi a
construção romana difundida pelo mundo, começando este percurso pela Europa
continental por meio dos glosadores. Recorda Orlando Gomes que a conceitua-
ção da propriedade no Direito Romano influenciou, de sobrem aneira, o regime
feudal e, posteriormente, o regime capitalista. Nessa toada, a noção proprietária
individualista e egoística, segundo a qual "cada coisa tem apenas um dono" e
"os poderes do proprietário são mais amplos"4 advém, historicamente, de uma
construção romana.

No período das trevas (Idade Média) a propriedade perde o seu caráter unitá­
rio e exclusivo. As diferentes culturas bárbaras modificam os conceitos jurídicos, o
que não foi feito completamente para o melhor. Os conceitos de território e poder
cada vez mais se misturam, ligando-se a ideia de propriedade à de soberania.

É a época do feudalismo, com os vassalos (servidores do senhor e não proprie­


tários); e os senhores (os seus suseranos e poderosos proprietários). Aqui é que
surgem os conceitos de domínio direto e domínio útil, passando a propriedade a
ser co n sid e ra ía de forma desm em brada, como ensinam Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka e Silmara Juny Abreu Chinelatto5. Lembra Orlando Gomes que "o
titular do primeiro (domínio útil) concede o direito de utilização econômica do bem e
recebe, em troca, serviços ou rendas"6.

Outra importante influência ao direito de propriedade foi dada pelo Direito


Canônico, por meio da sua ideologia segundo a qual "[...] o homem está legitimado
a adquirir bens, pois a propriedade privada é garantia de liberdade individual",
como bem recorda Sílvio de Salvo Venosa7.

Santo Agostino e São Tomás de Aquino foram fervorosos defensores do ideal


de ser a propriedade privada decorrente da natureza humana, devendo o homem
fazer seu justo uso. Importantes encíclicas papais derivaram desta concepção filo­

3. LUDWIG, Marcos de Campos; VARELA, Laura Beck. In: Martins-Costa, Judith (org.). Da Propriedade
Às Propriedades: Função Social e reconstrução de um Direito. A Reconstrução do Direito Privado:
reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais do direito privado.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 732-733.
4. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p. 115.
5. CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Propriedade e
Posse: Uma Releitura dos Ancestrais Institutos. Em Homenagem ao Prof. José Carlos Moreira
Alves in Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC. São Paulo: Padma. Ano 4, Vol. 14, Abril - Junho
de 2003. p. 84.
6. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.
115.
7- Op. Cit., p. 153-
Cap. Ill • Propriedade 97

sófica, sendo tal visão da igreja católica um importante embrião para o advento da
função social da propriedade, como se demonstrará adiante, em tópico específico.

Com a Revolução Francesa e o consequente Código de Napoleão, fora recep­


cionada a noção romana, excepcional, sobre a propriedade, sendo firm ada uma
concepção extremamente individualista e unitária do instituto (absoluta), como
comprova a redação do art. 544 do mencionado Código, para a qual a propriedade
é 0 direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não
se faça uso proibido pelas leis ou regulamentos.

É aqui, nesse período, que se firma 0 famoso modelo antropológico napole-


ônico-pandectista de propriedade, cujo centro eram dois conceitos: unidade e
individualismo proprietários. A propriedade, que por sua natureza é plural desde
0 seu surgimento, se torna única e absoluta, por força da codificação, sendo 0 seu
conteúdo restrito às coisas corpóreas e imóveis.

0 Código de Napoleão, em que pese não ter sido eterno como pretendia 0
seu obstinado inventor, influenciou sobrem aneira 0 movimento codificatório oito-
centista, sendo que grande parte do mundo ocidental passou a ter, como opção
legislativa, um conceito individualista e unitário de propriedade. Não foi diferente
com 0 revogado Código Civil nacional de 1916, 0 qual traduzia no seu art. 524 a
direta influência napoleônica, afirmando que a lei assegura ao proprietário 0 direito
de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que
injustamente os possua.

0 direito nacional atual, seguramente, se deixou influenciar por este paradig­


ma histórico. Assim, 0 caput do art. 1.228 do CC/02 bem ilustra tal perspectiva, de
modo a reconhecer ao titular do direito de propriedade uma série de atributos,
tais como usar, gozar, fruir, alienar e reivindicar a coisa em face de quem injusta­
mente a detenha.

Fato é que mesmo com esta influência feudal coproprietária, 0 regime capi­
talista tende a caminhar com uma ideia unitária de propriedade, exacerbando 0
ideário material e individualista, com a máxima de que "0 direito do proprietário
é elevado à condição de direito natural em pé de igualdade com as liberdades
fundamentais"8. Um belo exemplo disso é a Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão (Revolução Francesa - 1789), cujo art. 17 afirmava ser a propriedade
um direito sagrado e inviolável.

Entrementes, durante a vigência do antigo Código Civil brasileiro de 1916, as re­


lações sociais passaram a ser inovadas, tanto no Brasil como no mundo. Expandiu-
-se 0 conceito de propriedade, 0 qual passou a abranger novos objetos, indo além
das coisas corpóreas e imóveis. No mesmo passo da história cresceu 0 solidarismo
social, em detrimento do individualismo de outrora, sendo correntes idéias como
a diminuição das desigualdades sociais e a dignidade da pessoa humana (Consti­
tuição Federal de 1988).

8. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 115.
98 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A propriedade passa a ser enxergada de forma plural, sendo o "começo do


fim" de um modelo romano-francês absoluto.

Frisa Eduardo Takemi Kataoka9 que os vários tipos de propriedade que foram
surgindo ficaram submetidos a diversas Leis esparsas, cada uma regulando um
tipo proprietário, em uma clara descodificação mediante o surgimento de micros-
sistemas.

Nesse cenário de transformações sociais e leis esparsas posteriores para re­


gularem as mudanças é que nasce a fragmentação do direito proprietário, o qual
passa a ter, novamente, um caráter plural e social, em detrimento do unitário e
absoluto anterior. Tal fato aconteceu no Brasil e no direito comparado, a exemplo
da Itália, como ensina Pietro Perlingieri10.

Destarte, a pluralidade proprietária foi além daquela que historicamente já


existiu no globo terrestre. A evolução social e tecnológica vivida pela humanidade
levou a apropriação e determinação de valores econômicos a novos bens, não
mais se restringindo como objeto proprietário a terra e outros bens corpóreos.
Passou a propriedade, nesse novo cenário, a abranger também as coisas incorpó-
reas, sendo incluído no conceito de apropriação tudo aquilo que possuía um valor
econômico, ou ainda que pudesse ser aferido economicamente.

Infere-se a importância da ideologia capitalista na am pliação do conteúdo da


propriedade, ao passo que, com o escopo de aumentar o lucro e a produção, pas­
sou a valorar aquilo que tivesse, ao menos, estimação econômica, incluindo tais
coisas dentre os objetos proprietários.

Dessa maneira, na atualidade, a propriedade não mais tem o caráter uno de


outrora, sendo multifacetária, plural. A sua caracterização irá depender do bem que
esteja sob a sua égide e o sujeito que a possua. Esse fenômeno é explicitado pela
própria Constituição Nacional, lembra Paulo Lobo11, no momento em que se fala em
propriedade rural, propriedade urbana, direito autoral, direito industrial, e, generi­
camente, propriedade, contemplando, pois, a diversidade inerente ao instituto e à
queda do conceito restritivo, oitocentista, de influência romana napoleônica.

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


(Ano: 2016 - Banca: CESPE - Órgão: TJ/DFT - Prova: Juiz de Direito Subs­
tituto).
Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A propriedade, con­
forme disposição legal, incide exclusivamente sobre bens corpóreos."

9. KATAOKA, Eduardo Takemi. Declínio do Individualismo e Propriedade. In TEPEDINO, Gustavo. Pro­


blemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 463.
10. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Constitucional. Introdução ao Direito Civil Constitucional.
2a ed. São Paulo: Renovar, 2002. p. 218-219.
11. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33,
jul. 1999. Disponível em: <http://wwwi.jus.com..br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 03 maio
2004. p. 1.
Cap. Ill • Propriedade 99

Fato é que mesmo após a ampliação do objeto da propriedade, bem


como a maior percepção do seu caráter individual, o curso da história
percebeu o que chama a doutrina de uma funcionalização proprietária.
A propriedade, portanto, passou a ser significada sob a ótica de valo­
res sociais, advindo a chamada função social da propriedade.

2. TEORIAS EXPLICATIVAS DO SURGIMENTO DA PROPRIEDADE

Aqui cabe ser feita uma quebra na abordagem da evolução histórica para en­
fatizar a questão das teorias que tentam explicar o surgimento da propriedade,
tendo em vista a relação do aparecimento destas teorias e a evolução do instituto.

Há várias teorias que tentam explicar a origem da propriedade. Dentre as mais


importantes citam-se: a teoria da ocupação; a teoria da lei; a teoria do trabalho
e a teoria da natureza humana.

Segundo a teoria da ocupação, a propriedade surgiría mediante a ocupação


pelo ser humano da coisa sem dono (res nullius). Sendo assim, inexistindo sobre a
coisa o domínio de outrem, tornou-se proprietário aquele que se apossou, ocupou
a coisa, pela primeira vez. Continuando o curso da história e devido ao caráter
perpétuo da propriedade, a apropriação foi se mantendo até a atualidade, por
meio de sucessivas transmissões.

A grande crítica à teoria da ocupação reside no fato de o direito de proprie­


dade não se restringir, tão somente, à vontade unilateral do ocupante, sendo que
terceiros têm de respeitar o direito de proprietário (caráter erga omnes). Além
disso, perde força a teoria acaso leve-se em conta a grande possibilidade de sua
utilização afrontar a boa-fé.

Consoante a teoria da lei - também chamada de positivista e defendida por


Hobbes, Bossuet, Montesquieu, Mirabeau e Bethan12 - a propriedade consiste em
uma concessão do direito. Existe pelo simples fato da lei tê-la criado e garantir o
seu exercício. Essa teoria cai por terra com a constatação de que a propriedade
antecede ao direito, sendo que já existia até mesmo antes da tutela jurídica, con­
forme visto no tópico anterior.
Outra importante teoria para justificar o surgimento da propriedade individual
é a de John Locke, denominada teoria da especificação ou do trabalho. Segundo
ele, partindo de uma visão impregnada pelo catolicismo, a propriedade individual,
cuja origem remonta ao tempo de Adão, é de todos. Entrementes, é por meio do
trabalho humano, o qual é de exclusividade de seu titular, que poderá surgir a
apropriação. Assim é que, por meio da colheita, surgiría a propriedade dos frutos
e por meio do cultivo da terra que surgiría a propriedade im obiliária. É essa a lição
transmitida por Izabel Vaz13:

12. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 180.
13. VAZ, Isabel. Direito Econômico das Propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 26 e 27.
TOO Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A teoria de John Locke para justificar a propriedade individual baseia-se


na origem divina do legado concedido a Adão e sua prosperidade. Como
se entende ser aquela propriedade comum aos homens, procura explicar
as causas da apropriação privada dos bens (fruto, caça) e da terra pela
utilização da razão, também dada por Deus. A terra e todas as criaturas
inferiores são comuns a todos, diz Locke; mas cada homem tem uma pro­
priedade em sua própria pessoa, à qual ninguém, senão ele, tem direito.
"0 trabalho do seu corpo e a obra das suas mãos, pode dizer-se, são
propriamente dele". Tudo que 0 homem, por meio do seu trabalho, retira
do estado em que a natureza 0 deixou, torna-se sua propriedade, pelo
acréscimo de algo que lhe pertence. Ao aplicar 0 homem 0 trabalho, que é
a sua propriedade exclusiva, em colher um fruto, abater uma caça ou cul­
tivar um pedaço de terra, adquire sobre estas coisas um direito privado,
exdudente de qualquer outro, ao menos enquanto houver bens em comum
e suficientes para terceiros.

Urge enfatizar que, segundo Locke, é quando o homem, por meio de seu tra­
balho, passa a produzir mais do que poderia consumir, que nascem as diversas
valorizações das propriedades e a noção de novos direitos sobre elas, rompen-
do-se 0 equilíbrio e surgindo as desigualdades na distribuição dos bens. Devido
a esta ideia de Locke, sua teoria foi utilizada como fonte de inspiração do regime
comunista, pois, segundo os comunistas, a produção vem da força do trabalho.
Logo, 0 operariado teria direito à exploração econômica do produto final do
seu labor14.

A teoria da natureza humana aduz ser o fundamento da propriedade, des­


culpem pela tautologia, a própria natureza humana15, ou seja: a propriedade é
inerente ao ser humano, sendo pressuposto de existência e liberdade deste. Jus­
tamente por isso é que a propriedade antecede, até mesmo, o direito positivo
e 0 Estado, figurando como verdadeiro direito natural, inato. Segundo Arnaldo
Rizzardo16: "É, seguramente, uma forma coerente de encontrar o fundamento da
propriedade", fato com que o autor deste trabalho concorda plenamente.

3. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A Constituição Federal da Alemanha de 1949, em seu art. 14, alínea 2, afirma


que "A propriedade obriga. 0 uso da propriedade deve concorrer também para
o bem da coletividade". Sem dúvida esta perspectiva demonstra um absoluto
abandono à concepção romanista da propriedade, bem como um freio à visão
individualista dela.

Tal concepção chegou ao Brasil e hoje encontra assentamento nos incisos


XXII e XXIII do art. 5° da CF/88, seguida pela disciplina do § 1° do art. 1.228 do
CC/02. Logo, hodiernam ente, não há mais a menor dúvida: a propriedade não é
mais produto absoluto de um individualism o egoístico. Ao contrário disso, deve

14. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 181.
15. Utilizou-se 0 autor neste trecho de pleonasmo enfático.
16. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 182.
Cap. Ill • Propriedade 101

se harm onizar com as exigências socioam bientais. Em síntese: tendo em vista


as exigências atuais do bem comum e os interesses extraproprietários, há uma
função social a ser respeitada17.

Nesse sentido vem caminhando a doutrina, como posto pelo Enunciado 507 da
V Jornada em Direito Civil, segundo 0 qual "Na aplicação do princípio da função
social da propriedade im obiliária rural, deve ser observada a cláusula aberta do
§ i ° do art. 1.228 do Código Civil, que, em consonância com 0 disposto no art. 5°,
inciso XXIII, da Constituição de 1988, permite melhor objetivar a funcionalização
mediante critérios de valoração centrados na primazia do trabalho".

De fato, é garantido 0 direito de propriedade. Significa isso dizer que a pro­


priedade tem natureza de garantia, traduzindo um direito, fundamental. Ademais
disso, esta propriedade atenderá a sua função social, sendo nítida a possibilidade
de intervenção estatal para restringir a autonomia privada em situações nas quais
0 proprietário não a respeite. Tal se dá, por exemplo, por meio de normatizações
de planos diretores, em grandes centros urbanos, os quais traduzem normas re­
cheadas de regras que visam potencializar a função social dos imóveis e evitar 0
intuito meramente especulativo.

►Como este tema foi cobrado em concurso público?


Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: TJ-MT Prova: VUNESP - 2018 - TJ-MT - Juiz
Substituto
Foi ajuizada uma ação reivindicatória de uma extensa área urbana,
de 20000 m2, ocupada há 6 (seis) anos, de boa-fé, por 50 (cinquenta)
famílias, que a usam para moradia. Deverá a ação
Gabarito: ser improcedente, tendo em vista que 0 juiz deverá decla­
rar que 0 proprietário perdeu 0 imóvel, em razão da desapropriação
judicial por interesse social, fixando a indenização devida, valendo a
sentença como título para 0 registro no cartório de registro de imóveis.

Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: PGE-AP Prova: FCC - 2018 - PGE-AP - Procu­
rador do Estado
Pode ser identificada como reivindicatória a ação do
Gabarito: "proprietário não possuidor contra 0 possuidor não proprie­
tário que injustamente possua ou detenha a coisa".

A propriedade está funcionalizada em um interesse metaindividual, exógeno


e social. 0 direito de propriedade não se justifica apenas para proteger, exclusi­
vamente, 0 seu titular, mas também para realizar interesses de toda a sociedade.
Em decorrência disso, o proprietário hoje sofrerá limitação jurídica de faculdades
proprietárias, dantes absolutas.

17. 0 art. 147 da CF/46 já previa que 0 uso da propriedade haveria de se condicionar ao
bem-estar social.
102 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Discute-se, porém, se esta propriedade tem a função social como seu conteúdo
(teoria interna) ou como um mero limite proprietário (teoria externa)18.

A teoria interna teve como um dos seus grande baluartes Léon Duguit, para
quem a função social estaria inserida no próprio direito de propriedade, inte­
grando 0 seu conteúdo. Desta maneira, enxergava Duguit a propriedade como um
direito-função, suprimindo a noção de direito subjetivo e enxergando a ausência
de direito acaso não houvesse função social. Trata-se de teoria com grande pres­
tígio no Brasil e na Espanha.

Já a tese externa, a qual teve como importante referencial Josserand, aduz ser
a função social um dos limites ao exercício do direito de propriedade, não a enxer­
gando como seu conteúdo. Dessa maneira, para os defensores da teoria externa,
há propriedade ainda que não haja função social, sendo esta apenas um limite
no exercício daquela. Defende esta ideia Jorge Miranda e Virgílio Afonso da Silva.

Assim, não mais deve ser vista a propriedade como um objeto de um mero
direito subjetivo, devendo ser significada como um verdadeiro instituto jurídico.

A função social passa a integrar o conteúdo da propriedade, afinal de contas


"Ao antigo absolutismo do direito, consubstanciado no famoso jus utendi et abu-
tendi, contrapõe-se, hoje, a socialização progressiva da propriedade, orientando-
-se pelo critério da utilidade social para maior e mais ampla proteção aos interes­
ses e às necessidades comuns". É a lição de Carlos Alberto Dabus Maluf19.

Na mesma esteira, o § 2° do art. 1.228 do CC proíbe 0 proprietário de praticar


atos que não lhe tragam utilidade ou comodidade, bem como 0 ato emulativo,
de forma que 0 abuso do direito é expressamente objeto de vedação normativa
também nos direitos reais. Nesse sentido, 0 Enunciado 49, da I Jornada em Direito
Civil, ao sugerir que 0 preceito normativo em destaque seja interpretado em har­
monia com a função social e com 0 disposto no art. 187 do Código Civil; leia-se: à
luz da boa-fé objetiva.

De forma ousada e inusitada, 0 CC prevê a desapropriação judicial por neces­


sidade ou utilidade pública, bem como a desapropriação por interesse social e
0 ato de requisição em situações de perigo público iminente (§ 3° do art. 1.228).
Trata-se de aspecto intrigante, pois 0 tema é visivelmente de direito público, pre­
visto no art. 50, incisos XXIV e XXV, da CF.
Talvez a grande ilustração hoje desta função social da propriedade esteja na
denominada desapropriação judicial privada, decorrente da posse-trabalho, pre­
vista nos §§ 4° e 50 do art. 1.228 do CC, fruto da notável inteligência do jurista Miguel
Reale e sem precedentes no direito comparado.

18. No particular valeu-se 0 este capítulo dos ensinamentos de Otávio Luiz Rodrigues Júnior em seu
texto Propriedade e Constitucionalização do Direito Civil, veiculado na Revista dos Tribunais (São
Paulo), São Paulo, v. 849, p. 435-444, 2006.
19. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade. 3» Edição. São Paulo: RT, 2011,
P- 73-
Cap. Ill • Propriedade 103

►Como o STF já decidiu a matéria?


0 Plenário do STF entendeu que as exigências contidas nos arts. 124,
VIII, 128, e 131, § 20, não limitam 0 direito de propriedade, tampouco
constituem-se coação política para arrecadar 0 que é devido, mas de
dados inerentes às sucessivas renovações dos certificados de registro
do automóvel junto ao órgão competente, para a liberação do trânsito
de veículos, de modo que a Administração Pública está autorizada a
exigir 0 comprovante da quitação de tributos, encargos e multas para,
somente assim, expedir certificado de registro de veículo e autorizar 0
licenciamento do automóvel (ADI 2998/DF, rei. Min. Marco Aurélio, red.
p/ 0 ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 10.04.2019).

A teor do § 40 do art. 1.228 do CC, "0 proprietário também pode ser privado da
coisa se 0 imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de
boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados
pelo juiz de interesse relevante". Para tanto, 0 juiz fixará "justa indenização devida
ao proprietário" (§ 50 do mesmo diploma). Pago 0 preço da justa indenização, valerá
a sentença como título para 0 registro de imóvel em benefício dos possuidores.

0 Enunciado 496, da V jornada em Direito Civil, reconhece a possibilidade de


ajuizamento de petição inicial visando à desapropriação privada fundada na pos-
se-trabalho, mediante, pois, ação autônoma, retirando a dúvida eventualmente
havida na doutrina sobre 0 cabimento da medida apenas como matéria de defesa.

É dizer: a desapropriação judicial privada pode ocorrer tanto como matéria


vestibular, como matéria defensiva. Outrossim, a doutrina reconhece a nítida cons-
titucionalidade da desapropriação judicial privada (Enunciado 82 da I Jornada do
CJF), por concretizar relevantes valores da República.

►Atenção!
Há uma importante discussão sobre a aplicação do instituto da desa­
propriação judicial privada aos bens públicos. Inicialmente a doutrina
advertiu que 0 ajuizamento desta medida não se destina aos bens pú­
blicos, pois eles jamais poderíam ser objeto de uma expropriação por
interesse particular. Foi 0 entendimento adotado no Enunciado 83 da I
Jornada do CJF. Entretanto, na IV Jornada em Direito Civil foi elaborado
0 Enunciado 304, 0 qual, em síntese, admite a desapropriação judicial
privada para os bens públicos dominicais, limitando a incidência do
descabim ento aos bens públicos de uso comum do povo e aos de uso
especial, de modo a manter parcialmente 0 Enunciado 83.
Flávio Tartuce conclui que terrenos de marinha, terras devolutas, estra­
das de ferro, ilhas formadas em rios navegáveis, sítios arqueológicos,
jazidas de minerais e 0 mar territorial poderíam, à luz dos enunciados
referidos, sofrer debate acerca da desapropriação judicial privada.
Contudo, lembra 0 ilustre doutrinador que a tese da usucapião dos
bens dominicais é minoritária e, portanto, não deveria ser acolhida.
(TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 127).
104 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A justa indenização referida no § 50 do art. 1.228 do CC, fixada pelo Juiz da Cau­
sa, deverá ser paga pelos possuidores ocupantes da área. Este posicionamento
está no Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. Mas como os ocupantes de tais
áreas costumam ser pessoas de parcos recursos, foi lavrado 0 Enunciado 308, da
IV Jornada em Direito Civil, sustentando que esta justa indenização deverá ser "su­
portada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma
urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que
tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual".

A doutrina entende ainda que os juros compensatórios previstos no Decreto-


-lei n° 3.365/41 não se aplicam à desapropriação judicial privada, pois esta não
se confunde com as desapropriações regidas pelo direito público e submetidas à
disciplina própria (Enunciado 240 da III Jornada em Direito Civil).

Lembra-se de que enquanto não se pagar 0 valor da justa indenização, a sen­


tença em ação reivindicatória não terá eficácia jurídica e, portanto, a transferência
do imóvel não ocorrerá (Enunciado 241 da III Jornada em Direito Civil).

Em conformidade com 0 art. 127 da CF, devem os recordar se r atribuição do


Ministério Público a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais, competin­
do-lhe intervir, na forma do art. 178 do CPC/15, nas ações que envolvam litígios
coletivos pela posse da terra rural e nas dem ais causas em que há interesse
público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Nessa toada,
0 Enunciado 309, da IV Jornada em Direito Civil, reconhece doutrinariam ente 0
dever-pod er do Ministério Público em atuar nas hipóteses de desapropriação
que envolvam relevante interesse público, determ inado pela natureza dos bens
jurídicos envolvidos. Aliás, "na desapropriação judicial (art. 1.228, § 40) poderá 0
juiz determ inar a intervenção dos órgãos públicos competentes para 0 licencia­
mento am biental e urbanístico" (Enunciado 307 da IV Jornada em Direito Civil).
Particularmente concordamos com a linha enunciada, afinal de contas a própria
ideia da função social autoriza a participação no processo de órgãos públicos
competentes à solução do conflito jurídico.

► Novo Código de Processo Civil (CPC/15)


0 art. 178 do CPC/15 tem a seguinte redação: "0 Ministério Público será
intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da or­
dem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal
e nos processos que envolvam: interesse público ou social; interesse
de incapaz; litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Pa­
rágrafo único. Advirta-se que interesse público justificador da atuação
ministerial é apenas 0 primário. Nessa senda, não compete ao Parquet
substituir a advocacia pública (CF/88 arts. 127 e 132), muito menos rea­
lizar representação ou consultoria a entidades públicas (inciso IX, art.
129 da CF/88).
Cap. Ill . Propriedade 105

►Atenção!
A doutrina admite a utilização do § 40 do art. 1.228 do CC tanto para as
ações reivindicatórias, quanto para as ações possessórias, interpretando
extensivamente 0 significado da expressão "imóvel reivindicado" contido
na norma. Trata-se de importante raciocínio, apto a demonstrar a auto­
nomia da tutela da posse (Enunciado 320 da IV Jornada em Direito Civil).

Uma questão interessante se apresenta: imagine que 0 Juiz da Causa deter­


mine 0 pagamento da justa indenização a que se refere 0 § 5° do art. 1.228 do
CC e, a partir deste instante, a parte credora se mantenha inerte, de modo que
passe a fluir 0 prazo legal sem a necessária cobrança. A hipótese é de prescrição
a autorizar, uma vez consumada, a ordem judicial de registro da propriedade
em benefício dos possuidores. Nessa linha que caminha 0 Enunciado 311, da IV
Jornada em Direito Civil, ao verberar que "caso não seja pago 0 preço fixado para
a desapropriação judicial, e ultrapassado 0 prazo prescricional para se exigir 0
crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro
da propriedade em favor dos possuidores".

►Como este tema foi cobrado em concursos públicos?


(FCC - Defensor Público - BA/2016) A posse-trabalho
Gabarito: "pode gerar ao proprietário a privação da coisa reivindicada,
se for exercida em extensa área por prazo ininterrupto de cinco anos,
mas 0 proprietário tem direito à fixação de justa indenização".

0 STJ proferiu interessante julgado em se de reintegração de posse ao deter­


minar a conversão da mesma em ação indenizatória, de ofício, tendo em vista
a ocorrência de desapropriação indireta20. Entendeu 0 STJ que a ação possessó-
ria pode ser convertida em indenizatória (desapropriação indireta) - ainda que
ausente pedido explícito nesse sentido - a fim de assegurar tutela alternativa
equivalente ao particular, quando a invasão coletiva consolidada inviabilizar 0
cumprimento do mandado reintegratório pelo município21.

20. REsp 1.442.440-AC, Rei. Min. Curgel de Faria, por unanimidade, julgado em 07/12/2017, DJe
15/02/2018.
21. Na origem, trata-se de ação de reintegração de posse em que a parte autora, a despeito de ter
conseguido ordem judicial, encontra-se privada de suas terras há mais de 2 (duas) décadas,
sem que tenha sido adotada qualquer medida concreta para obstar a constante invasão do
seu imóvel, seja por ausência de força policial para 0 cumprimento do mandado reintegrató­
rio, seja em decorrência dos inúmeros incidentes processuais ocorridos nos autos ou em face
da constante ocupação coletiva ocorrida na área, por milhares de famílias de baixa renda.
Nesse contexto, discute-se, entre outros temas, a possibilidade de conversão da ação reivindi-
catória em indenizatória (por desapropriação indireta), de ofício pelo Juiz. Sobre a temática,
vale ressaltar que as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa certa fundadas em título
judicial ensejam a aplicação de tutela específica, na forma do art. 461, § i°, do CPC/1973, sen­
do totalmente cabível a conversão em perdas e danos para a obtenção de resultado prático
106 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

4. CONCEITO. AFINAL, 0 QUE É A PROPRIEDADE?


É 0 "direito de propriedade o mais importante e mais sólido de todos os
direito subjetivos, sendo o direito real por excelência, ao redor do qual gravita o
direito das coisas"22.

0 direito real de propriedade é o mais amplo dos direitos reais - plena in re


potesta. Justo por isto que muitos autores o denominam Direito Real na Coisa
Própria. 0 direito de propriedade pode ser conceituado como um direito comple­
xo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas
faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. 0
conceito de propriedade pode ser construído por meio de três modelos, a saber23:

a) conceito sintético - é a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a


uma pessoa.
b) conceito analítico - é o direito de usar, fruir, dispor de um bem e reavê-lo em
face de quem injustamente o possua.
c) conceito descritivo - é um direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo
pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa.

Como o titular do direito de propriedade pode usar, gozar, abandonar, alie­


nar ou destruir a coisa, é possível reconhecer a presença de um direito absoluto
oponível erga omnes, de caráter real. Que fique claro: não é absoluto no sentido
de que não é passível de mitigações; mas sim absoluto no que tange à sua opo-
nibilidade.

Seguindo com os conceitos legais, Clóvis Beviláqua enxerga a propriedade


como o poder reconhecido pelo ordenamento jurídico à utilização de bens da
vida, físicos ou im ateriais24. Caio Mário da Silva Pereira diz que a propriedade "é
o direito de usar, gozar e dispor da coisa e reivindicá-la de quem injustamente a

correspondente, quando situação fática consolidada no curso da ação exigir a devida proteção
jurisdicional. Nesse passo, a conversão operada na espécie não configura julgamento ultra
petita ou extra petita, ainda que não tenha havido pedido explícito nesse sentido, diante da
impossibilidade prática de devolução da posse à autora, sendo descabido o ajuizamento de
outra ação quando uma parte do imóvel já foi afetada ao domínio público, mediante apossa-
mento administrativo e a outra restante foi ocupada de forma precária por inúmeras famílias
com a intervenção do Município e do Estado, que implementaram toda a infraestrutura básica
na área sub judice. Outrossim, também não há falar em violação ao princípio da congruência,
devendo ser aplicada, no caso, a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatos vin­
culam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entender adequada ao
acolhimento ou à rejeição do pedido, como fruto dos brocardos iura novit curia e mihi factum
dabo tibi ius. Conclui-se, portanto, que a conversão em comento é consequência lógica da im­
possibilidade de devolução do imóvel à autora, sendo desimportante o fato de não ter havido
pedido sucessivo/cumulado na exordial ou arguição pelos possuidores (réus na ação reivindi-
catória), em sede de contestação, quanto à possibilidade de indenização pela perda da posse.
22. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 3. p. 83.
23. COMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2008. p. 109.
24. BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Coisas. Brasília: Senado. 2003. Coleção História do Direito Brasilei­
ro. V. 1.
Cap. ill • Propriedade 107

detenha"25. Decerto é o domínio que instrumentaliza a propriedade, a qual, por


sua vez, se forma pelo conjunto de faculdades ou poderes juridicamente reconhe­
cidos ao senhorio.

Fato é que, passeando pelo ordenamento jurídico nacional, infere-se ser a pro­
priedade direito fundamental. Está garantida no art. 5°, inciso XXII, da CF/88. Seu
exercício é otimizado e limitado pela sua função social, na forma do mesmo no art.
5°, agora no seu inciso XXIII.

0 CC/02 reconhece a existência de faculdades jurídicas ao titular da proprie­


dade. É 0 que reza 0 art. 1.228. Observe-se que a legislação cível opta muito mais
por apresentar atributos jurídico à propriedade - de uso, gozo, fruição, sequela e
disposição - do que analisá-la à luz de uma relação jurídica que, inevitavelmente é.
A doutrina, porém, controverte-se sobre ser a relação jurídica proprietária es­
tabelecida entre 0 homem e uma coisa (teoria realista) ou entre pessoas (teoria
personalista).
A tese realista enxerga a existência de relação jurídica entre 0 homem e 0 obje­
to proprietário. Acaba por confundir 0 domínio com a propriedade. Justo por isto,
hoje, para a maioria da doutrina, a tese realista é uma ideia ultrapassa.
já a teoria personalista afirma que a relação proprietária é estabelecida entre
0 proprietário e 0 sujeito passivo universal, entendido este como todos os tercei­
ros que haverão de respeitar a propriedade. A premissa é simples: para que haja
relação jurídica há de existir relação entre pessoas - conduta humana intersub-
jetiva. Logo, não é possível falar-se em direito quando há em um dos polos uma
pessoa e no outro uma coisa.
Seguindo os ditames da teoria personalista, 0 proprietário tem relação do do­
mínio sobre a coisa (objeto da propriedade), podendo usar, gozar, fruir e dispor
do bem. 0 direito de propriedade, porém, é justamente a necessidade de respeito
dos terceiros (outro sujeito) ao aludido domínio.
Tal propriedade poderá ser de uma pessoa física ou jurídica e, ainda, de um
bem público ou privado. Para Orlando Gomes 0 "objeto do direito de proprie­
dade há de ser coisa especificadamente determ inada" subordinando-se a três
importantes princípios: a) materialização ou corporeidade; b) individualização e,
finalmente; c) acessoriedade26.
Voltando-se novamente os olhos para 0 direito legislado, percebe-se que 0 art.
1.228 do Código Civil firma que 0 proprietário tem as faculdades de usar, gozar,
dispor, fruir e reivindicar a coisa. Nessa esteira, o proprietário tem o ius fruendi,
ou seja, 0 direito subjetivo de fruir, gozar da coisa extraindo desta todos os frutos.
Ademais disso, terá também 0 ius utendi, vale dizer, 0 direito de usar a coisa den­
tro dos padrões, evidentemente, da função social. 0 ius disponendi é 0 direito que

25. BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Coisas. Brasília: Senado. 2003. Coleção História do Direito Brasilei­
ro. V. 1, p. 127.
26. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 18» ed. Atualizador Carlos Edison do Rêgo
Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 1981. V. IV, p. 90. No mesmo sentido Maria Helena Diniz.
108 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

o proprietário terá de dispor de sua propriedade, seja ainda em vida, mediante


alienação (doação, compra e venda), seja para depois da sua morte, mediante
disposição de última vontade (testamento). 0 ius vindicandi é nada mais nada me­
nos do que o chamado direito de sequela, que autoriza ao proprietário reivindicar
da coisa em face de quem a detenha indevidamente.
Sobre a possibilidade de o proprietário ajuizar as ações reivindicatórias como
um dos direitos previstos no art. 1.228 do CC, advertindo que sobre 0 prazo exis­
tem, basicamente, dois grandes posicionamentos27:
Posicionamento 1) Minoritário. A ação reivindicatória está sujeita a um prazo
prescricional, pois teria natureza patrimonial. Desse modo, seria 0 caso de se
aplicar 0 art. 205 do CC e fixar em dez anos 0 prazo prescricional para a preten­
são reivindicatória, contados da violação do direito subjetivo (Enunciado 14 da I
jornada em Direito Civil).

Posicionamento 2) Majoritário. A ação reivindicatória é imprescritível porque


preponderantemente declaratória, conforme entendimento pacificado no Superior
Tribunal de Justiça (STJ - AgRg no Ag 569.220/RJ, REsp. 216.117/RN e REsp. 49.203/SP).

Como se sabe, uma das características do direito real é a perpetuidade. 0


domínio é perpétuo. Dessa m aneira, será importante reconhecer que as ações rei­
vindicatórias são imprescritíveis e não se submetem à decadência, de modo que
0 caráter da perpetuidade autoriza este entendimento consagrado na doutrina.

A propriedade será plena ou alodial quando 0 titular deste direito estiver com
todas as faculdades ou poderes dentro da sua esfera jurídica; leia-se: quando
preencher todo 0 art. 1.228 do CC, podendo gozar, reivindicar, usar ou dispor da
coisa, sem que terceiro tenha qualquer direito sobre esta propriedade.

►Atenção!
Na hora da prova, visando recordar as faculdades proprietárias, lem­
bre-se do: GRUD
Gozar
Reivindicar
Usar
Dispor

D'outra banda, a propriedade será limitada ou restrita quando terceiro não


proprietário titularize alguns dos poderes inerentes à ela, a exemplo da exis­
tência de direitos reais na coisa alheia (usufruto, penhora, hipoteca etc.). A pro­
priedade restrita acarreta uma consequência jurídica importante: a divisão dos
seus atributos, de modo que a mesma passará a ser composta "de duas partes
d estacáveis"28, a saber:

27. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 105.
28. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 109.
Cap. Ill • Propriedade 109

a) Nua-propriedade (senhorio direto ou proprietário direto e possuidor indireto)


- que é igual à titularidade do domínio; ou seja, decorre do fato de ser o pro­
prietário o dono da coisa, apesar de não ter o direito de usar e fruir do bem.

b) Domínio útil (possuidor direto) - corresponde ao atributo daquele que tem a


posse direta do bem. Leia-se: a possibilidade de usar, gozar e dispor do pró­
prio domínio útil, tal como ocorre com o enfiteuta ou usufrutuário.

►Atenção!
A depender da doutrina estudada, se encontrará quem defenda ser a
expressão "domínio" sinônima de "propriedade", a exemplo de Maria
Helena Diniz e Flávio Tartuce. Contudo, existem doutrinadores que di­
ferenciam o domínio da propriedade, como Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald Jr., para quem o domínio é instrumentalizado pelo direito de
propriedade, sendo o conteúdo interno da propriedade e consistindo
na titularidade do bem. Seria o vínculo entre o titular e a coisa. Cami­
nhamos com este segundo posicionamento.

5. EXTENSÃO E CARACTERES

De acordo com o art. 1.228 do CC, 0 proprietário tem 0 direito de gozar, reivin­
dicar, usar e dispor da coisa, daí por que se está diante do maior conteúdo de um
direito real existente no ordenamento jurídico. É 0 direito real por excelência. Mas,
afinal, qual seria a extensão deste direito? Seria crível afirm ar que a propriedade
vai do "céu ao inferno"?

A resposta é negativa. Com efeito, 0 critério estabelecido no Código Civil rela-


ciona-se à utilidade, sendo que a propriedade do solo compreenderá 0 espaço
aéreo e 0 subsolo correspondentes em altura e profundidade úteis ao seu exercí­
cio, nas pegadas do art. 1.229 do Código Civil. Logo, não é crível que 0 proprietário
impeça 0 uso em espaço aéreo ou profundidade que não lhe tenha utilidade, por
completa ausência de interesse.

►Com se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


No ano de 2015, pautado no critério da utilidade, firmou 0 Tribunal da
Cidadania (Informativo 557) que a invasão de subsolo apenas acarre­
tará danos ao proprietário acaso estes sejam devidamente comprova­
dos. In verbis:
• D ireito d e p ro p rie d a d e d e sub solo.
No caso em que 0 subsolo de imóvel tenha sido invadido por tirantes
(pinos de concreto) provenientes de obra de sustentação do imóvel
vizinho, 0 prop rietário do im óvel invadido não terá legítimo interesse
para requerer, com base no art. 1.229 do CC, a rem oção dos tirantes
nem indenização po r perdas e danos, desde que fique constatado que
a invasão não acarretou prejuízos com provados a ele, tam pouco im ­
possibilitou 0 perfeito uso, gozo e fruição do seu im óvel. (REsp 1.256.825-
SP, Rei. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Dje 16.3.15. 3a T. (Info STJ 557)
110 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Destarte, imperioso recordar que a propriedade do solo não abrangerá ja ­


zidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os
monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais, na forma
do art. 1.230 codificado.
A propriedade tem caracteres muito semelhantes aos direitos reais29, a saber:
a) É um direito complexo à vista do grande número de atributos que possui, à luz
do art. 1.228 do CC (uso, gozo, fruição, disposição e sequela);
b) É um direito absoluto (em regra) pois oponível erga omnes (contra todos), es­
tando 0 proprietário autorizado a utilizar o bem da forma que bem entender,
desde que respeitada a função socioambiental deste;
c) É um direito perpétuo, ao passo que se mantém mesmo que não haja 0 exer­
cício efetivo deste, não se findando por não uso, ressalvadas as situações
excepcionais, a exemplo da usucapião.
d) É um direito exclusivo, em regra. Isso porque não costuma pertencer a mais
de uma pessoa, salvo em casos de copropriedade, presumindo-se plena e
exclusiva, na forma do art. 1.231 do CC.
e) É um direito elástico, pois poderá ser distendida ou contraída em suas facul­
dades de acordo com a vontade do seu dono.

►Atenção!
Dessa maneira, pode-se dizer que as características da propriedade
envolvem a CAPEELA:
Complexo
Absoluto
Perpétuo
Exclusivo
Elástico

De mais a mais, em uma análise civil-constitucional recorda-se ser o direito de


propriedade fundamental, integrando o rol de cláusulas pétreas (art. 5°, incisos
XXII e XXIII, da CF).

6. DESCOBERTA
Modificando a legislação pretérita, 0 Código Civil atual não mais regula sobre a
invenção, tratando, porém, de maneira inédita, da descoberta, dentro da Seção II
do capítulo que trata da propriedade em geral.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves30, a inserção na teoria geral foi acer­
tada, porquanto não ser a descoberta, propriamente, modo de aquisição de pro-

29. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 120-121.
30. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 5a ed. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 250.
Cap. Ill . Propriedade 111

priedade. Com efeito, o descobridor não há de conservar a propriedade consigo,


atraindo para si a obrigação de restituição do objeto extraviado.
Entende-se por descoberta o achado de coisa extraviada, perdida. 0 desco­
bridor - pessoa que encontra a aludida coisa - tem de restituí-la ao seu dono ou
quem legitimamente a possua (art. 1.233 do Código Civil).
Infere-se, portanto, que diferentemente da usucapião, da especificação e da
tradição, as quais são formas de aquisição da propriedade móvel adiante aborda­
das, a descoberta não traduz uma forma de aquisição da propriedade.
Infere-se, claramente, que 0 legislador civilista se ocupa aqui de diferenciar
coisa abandonada - e, por conseguinte, sem dono - de coisa perdida - a qual não
fora abandonada e ainda possui um dono. Decerto, sobre coisas sem dono é possí­
vel a aquisição da propriedade, como se verá adiante no fenômeno da ocupação.
Entrementes, sobre coisas perdidas im põe-se 0 dever de restituição, sob pena de
ilícito civil e penal, com a configuração de apropriação de coisa achada (art. 169,
II, do Código Penal).
0 legislador civilista, visando premiar a boa-fé e os atos do descobridor, confere a
este uma recompensa pela devolução do bem, doutrinariamente denominada achá-
dego. 0 achádego não será inferior a 5 % (cinco por cento) do valor da coisa, somada
à indenização pelas despesas que 0 descobridor houver feito para conservação e
transporte da coisa, salvo se 0 dono preferiu abandoná-la (art. 1.234 do Código Civil).

►E na hora da prova?
Prova: VUNESP - 2012 - TJ-SP - Titular de Serviços de Notas e de Regis­
tros - Remoção
No regime da descoberta, uma vez encontrado 0 bem, é correto afir­
mar que
Gabarito: "cumpre ao descobridor devolvê-lo ao seu verdadeiro pro­
prietário ou possuidor, por determinação legal. Se não 0 encontrar,
deverá entregá-lo à autoridade competente, fazendo jus à recompensa
no valor mínimo de cinco por cento do bem".

Caso 0 dono ou legítimo detentor decida por abandonar a coisa, torna-se sem
dono, sendo plenamente possível, neste momento, que 0 descobridor adquira
a sua propriedade, por meio do fenômeno da ocupação, adiante estudado (art.
1.263 do Código Civil).
Curiosa discussão é entabulada a respeito do perecimento ou da deterioração
da coisa nas mãos do descobridor. Teria ele responsabilidade civil perante 0 pro­
prietário ou legítimo possuidor?

Nas pegadas do art. 1.235, do Código Civil, apenas haveria a referida respon­
sabilidade na hipótese de dolo. Sendo assim, a simples culpa não seria apta a ge­
rar responsabilização, pois compreendería 0 legislador que 0 descobridor estaria
agindo em prol de um terceiro (dono ou legítimo possuidor), não sendo crível a
sua responsabilização por mera imprudência, negligência ou imperícia.
112 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
Mas como deve proceder 0 possuidor acaso não conheça 0 proprietá­
rio ou legítimo possuidor da coisa?
0 CPC ocupa-se do tema no art. 746. Assim, 0 juiz, ao receber a coisa
alheia do descobridor, mandará lavrar 0 respectivo auto com a descri­
ção do bem e declarações do descobridor. Caso a coisa seja recebida
por autoridade policial, esta haverá de remetê-la ao Juízo competente.
Após depositada a coisa, 0 juiz ordenará a publicação de edital na
rede mundial de computadores (Internet), no site (sítio) do tribunal a
que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional
de justiça. Caso não exista 0 dito site, deverá 0 edital ser publicado no
órgão oficial da imprensa da comarca. Entrementes, se 0 bem for de
pequeno valor, 0 que inviabiliza os custos supracitados, 0 edital tão
somente será publicado no átrio do edifício do Fórum.
No mais, remete 0 CPC ao procedimento já detalhado do Código Civil.
Infere-se, por conseguinte, que 0 novel procedimento coaduna-se de
forma mais sintética com a legislação material, deixando de lado a buro­
cracia dos prazos para os editais e de um procedimento mais detalhista.

7. MODALIDADES
É possível classificar a propriedade de acordo com a legislação, doutrina e
jurisprudência. Assim fala-se sobre propriedade resolúvel, fiduciária e aparente.

Sendo assim, interessa aqui apresentarmos breves notas sobre a propriedade


resolúvel, distinguindo-a da propriedade fiduciária para, finalmente, abordar a
propriedade aparente, de modo a avançar no estudo e na compreensão deste
importantíssimo instituto dos direitos reais.

7.1. Propriedade Resolúvel

0 direito de propriedade fora concebido, inicialmente, para ser perpétuo. Esta


é uma premissa de todo o direito de propriedade, o qual pertencerá ao proprie­
tário enquanto vivo este for. Contudo, excepcionalmente, a legislação cível conta
com a possibilidade de resolubilidade, a qual permite retirar a perpetuidade do
sujeito proprietário.

Coadunando-se com o dito, recorda Maria Helena Diniz31 que "em regra, 0 do­
mínio tem duração ilimitada. Porém, a própria norma jurídica, excepcionalmente,
admite certas situações em que a propriedade da coisa móvel ou imóvel se torna
temporária, subordinando-se a uma condição resolutiva ou termo final contido no
título constitutivo do direito ou originário de causa a este superveniente".

31. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 24a ed. São Paulo: Sa­
raiva, 2009. p. 337.
Cap. II! • Propriedade 113

Neste cenário que se coloca a propriedade resolúvel ou revogável, a qual tem


duração no tempo (ad tempos), duas são as suas hipóteses gerais:

a) Propriedade resolúvel de forma Originária (CC, art. 1.359);

b) Propriedade resolúvel de forma Superveniente (CC, art. 1.360).

Como bem posto por Clóvis Beviláqua32, "propriedade resolúvel ou revogável


é aquele que no próprio título de sua constituição encerra 0 princípio que a tem
de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo 0 termo extintivo, seja por
força da declaração de vontade, seja por determinação da lei".

É resolúvel a propriedade passível de ser extinta ou por força de uma condição


(evento acidental, futuro e incerto) ou pelo termo (evento acidental do negócio ju ­
rídico futuro e certo) ou, finalmente, pelo surgimento de uma causa superveniente
juridicamente apta a por fim ao direito de propriedade.
Será resolúvel a propriedade com causa originária quando a sua causa extinti-
va constar do próprio título aquisitivo. Nesse caso, 0 titular já a adquire sabendo
que ela irá se extinguir, pois sua causa extintiva consta do título. Assim, não há
terceiro de boa-fé. 0 art. 1.359 do CC é esclarecedor a este respeito: "Resolvida a
propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entende-se
também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e 0 proprie­
tário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de
quem a possua ou detenha".

►Atenção!
A retrovenda (CC, art. 505) é um belo exemplo de propriedade resolú­
vel originária. Ali se tem uma expressa cláusula no contrato de compra
e venda prevendo 0 direito do vendedor de recobrar a coisa no prazo
máximo de três anos. Outro bom exemplo é a alienação fiduciária.
Os efeitos desta resolução, haja vista ser uma cláusula originária, serão
ex tunc.

Mas 0 Código Civil avança para também adm itir a propriedade resolúvel por
causa superveniente. A matéria está no art. 1.360 do CC, assim redigido "Se a pro­
priedade se resolver por outra causa superveniente, 0 possuidor, que a tiver ad ­
quirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito,
restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja
p r o p rie d a d e s e re s o lv e u p a ra h a v e r a p ró p ria c o is a ou o seu v a lo r" .

Na casuística de propriedade resolúvel com causa derivada, não constará no


título a sua causa extintiva. Nesse caso, a propriedade é adquirida para ser per­
pétua, como em sua regra geral, já que não se tem notícia de nenhuma restrição.
Porém, surge uma situação superveniente de resolubilidade, posteriormente à

32. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil. V. 3. p. 177.


114 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

aquisição. 0 proprietário adquiriu propriedade perpétua, mas esta se transfor­


mou, supervenientemente, em resolúvel.

►Atenção!
Um ilustrativo exemplo de propriedade resolúvel com causa superve­
niente é a revogação da doação. 0 efeito jurídico para esta hipótese é
ex nunc, pois não poderá afetar os direitos constituídos durante a sua
vigência, em fiel proteção ao terceiro de boa-fé.

Na V jornada em Direito Civil, o Conselho da Justiça Federal elaborou o Enuncia­


do 509, esclarecendo que "a resolução da propriedade, quando determ inada por
causa originária, prevista no título, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de
causa superveniente, atua ex nunc e inter partes".

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: TJ/DFT Prova: Juiz de Direito Substituto).
Foi considerada incorreta a proposição: "A resolução da propriedade
determinada por causa originária, prevista no título, produzirá efeitos
ex nunc e inter partes."

►Atenção!
A quem entenda na doutrina, minoritariamente, que a hipótese previs­
ta no art. 1.360 do CC não seria de propriedade resolúvel, mas apenas
de propriedade ad tempos, como recordam Cristiano Chaves de Farias
e Nelson Rosenvald Jr.. 0 entendimento majoritário, entretanto, é que
0 artigo veicula, sim, hipótese de propriedade resolúvel, como bem
expresso no próprio Código Civil.

São comumente exemplos de propriedade resolúvel a retrovenda (arts. 505


a 508), a cláusula especial de venda com reserva de domínio (arts. 521 a 527),
a doação com reversão (art. 547) e a ingratidão do donatário (arts. 555 e 557)33.

7.1.1. Prop ried ad e Resolúvel Fiduciária

Conforme 0 art. 1.361 do CC, considera-se fiduciária a propriedade resolúvel


de coisa móvel infungível que 0 devedor, com escopo de garantia, transfere ao
credor. Portanto, a propriedade fiduciária seria uma modalidade de propriedade
resolúvel, envolvendo coisa móvel, infungível, dada em garantia, com transferên­
cia da posse. Tal propriedade resolúvel é transferida pelo Fiduciante (instituição
financeira) ao Fiduciário (comprador).

33. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 140-141.
Cap. Ill • Propriedade 115

►Como este assunto foi cobrado em concurso?


(Ano: 2016 - Banca: FAURGS - Órgão: TJ/RS - Prova: Juiz de Direito Subs­
tituto)
A questão trouxe como incorreta a assertiva: "Considera-se fiduciária
a propriedade resolúvel de coisa móvel fungível que 0 devedor, com
escopo de garantia, transfere ao credor."

Percebe-se a falsidade da assertiva pela necessidade de 0 objeto ser infungível.

Esta propriedade fiduciária será constituída com 0 registro do contrato cele­


brado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de
Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou, em se tratando de veículos, na
repartição competente para 0 licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado
de registro.

Constituída a propriedade fiduciária, dar-se-á 0 desdobramento da posse,


tornando-se 0 devedor possuidor direto da coisa e 0 proprietário 0 indireto. A
propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde 0 arqui­
vamento, a transferência da propriedade fiduciária.

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


A alienação fiduciária de coisa imóvel veio definida pelo art. 22 da norma
de regência, sendo "0 negócio jurídico pelo qual 0 devedor, ou fidu-
ciante, com 0 escopo de garantia, contrata a transferência ao credor,
ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel". Há, assim, a
transmissão da propriedade do devedor fiduciante ao credor fiduciário,
como direito real de garantia de caráter resolúvel, mediante 0 registro,
ocorrendo 0 desdobramento da posse, tornando-se 0 fiduciante pos­
suidor direto e 0 fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel (art. 23).
De forma extrajudicial - em procedimento corrente apenas no cartório
imobiliário -, 0 agente notarial notifica 0 devedor fiduciante, constituin­
do-o em mora e, em persistindo a inadimplência (período de 15 dias),
consolida-se a propriedade do imóvel em nome do fiduciante, com a
consequente e posterior venda do bem em leilão (Lei n. 9.514/1997) (STJ -
REsp: 1172025 PR 2009/0242044-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).
A doutrina, no Enunciado 591 do Conselho da Justiça Federal, afirm a que
"a ação de reintegração de posse nos contratos de alienação fiduciária
em garantia de coisa imóvel pode ser proposta a partir da consolidação
da propriedade do imóvel em poder do credor fiduciário e não a p e ­
nas após os leilões extrajudiciais previstos no art. 27 da Lei 9.514/1997".

►Atenção!
0 contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - 0
total da dívida, ou sua estimativa; II - 0 prazo, ou a época do paga­
mento; III - a taxa de juros, se houver; IV - a descrição da coisa objeto
da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
116 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Antes de vencida a dívida, o devedor, às suas expensas e risco, poderá usar a


coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário, a empregar na
guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza, bem como a entregá-la ao
credor, se a dívida não for paga no vencimento.

Vencida a dívida e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extra­
judicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito
e das despesas de cobrança, entregando o saldo, se houver, ao devedor. Assim, é
nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Nada impede, porém, que
0 devedor, com a anuência do credor, dê o seu direito eventual à coisa em paga­
mento da dívida, após o vencimento desta, a título de dação em pagamento, tema
estudado no volume de obrigações.

Ressalta-se que se quando vendida a coisa, o produto não bastar para o paga­
mento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo
restante, seguindo o processo.

De mais a mais, o terceiro que eventualmente pagar a dívida se sub-rogará


(substituirá) no lugar do credor originário, tendo todas as prerrogativas deste em
face do devedor.

►E na hora da prova?
(Ano: 2016 - Banca: FAURCS - Órgão: Tj/RS - Prova: Juiz de Direito Subs­
tituto)
A questão trouxe como correta a assertiva:
"É nula a cláusula que autoriza 0 proprietário fiduciário a ficar com a
coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento."

Prova: FCC - 2014 - Prefeitura de Cuiabá - MT - Procurador Municipal


Analise as proposições abaixo, acerca da propriedade fiduciária:
I. Constituída a propriedade fiduciária, 0 devedor não pode usar a
coisa, que permanece em sua posse a título de depósito, até 0 venci­
mento da dívida.
II. Desde que haja previsão expressa, 0 proprietário fiduciário pode
ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no
vencim ento.
III. 0 terceiro que pagar a dívida, mesmo que não interessado, se sub-
-rogará no crédito e na propriedade fiduciária.
Está correto 0 que se afirma em
a) I, II e III.
b) II e III, apenas.
c) II, apenas.
d) I, apenas.
e) III, apenas.
Ca ba rito: letra e.
Cap. Ill • Propriedade 117

►Atenção!
As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fidu-
ciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis espe­
ciais, somente se aplicando as disposições do Código Civil naquilo que
não for incompatível com a legislação especial. É o caso do Decreto-Lei
911/69 e da Lei Federal n° 9.514/97, cujo art. i ° regula a alienação fidu­
ciária: "A alienação fiduciária regulada por esta Lei é 0 negócio jurídico
pelo qual 0 devedor, ou fiduciante, com 0 escopo de garantia, contrata
a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de
coisa imóvel". Um belo exemplo diz respeito à alienação fiduciária de
veículos. Nesta 0 comprador (devedor-fiduciário) fica com a posse di­
reta do bem enquanto realiza os pagamentos junto à instituição finan­
ceira (credor fiduciário/possuidor indireto). Neste período 0 veículo
ficará alienado ao banco. Pois bem. Quando da quitação do preço,
a propriedade resolve-se, sendo transferida da instituição financeira
para 0 comprador, que se torna proprietário do bem.

Dúvida interessante diz respeito à possibilidade de usucapião do bem dado em


alienação fiduciária. Seria possível?

0 entendimento prevalente caminha no sentido negativo, posto que, a priori,


na alienação fiduciária não há posse com animus domini. Ademais, se houver a
transferência ilícita do bem a um terceiro haverá ato de clandestinidade, inca­
paz de ocasionar posse, pois gera mera detenção, nas pegadas do art. 1.208 do
Código Civil.

Como já se pronunciou 0 Superior Tribunal de Justiça sobre 0 tema?

• Usucapião. Veículo. Alienação fiduciária


A transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária, à
revelia do proprietário (credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de in­
duzir posse (art. 1.208 do CC/02), sendo por isso mesmo impossível a aquisição do
bem por usucapião. De fato, em contratos com alienação fiduciária em garantia,
sendo 0 desdobramento da posse e a possibilidade de busca e apreensão do bem
inerentes ao próprio contrato, conclui-se que a transferência da posse direta a
terceiros - porque modifica a essência do contrato, bem como a garantia do credor
fiduciário - deve ser precedida de autorização34.

Outra questão interessante perpassa sobre a responsabilidade pelas despesas


de pagamento da guarda e conservação do veículo em pátio de propriedade pri­
vada, quando da retomada da propriedade do bem.

34. REsp 881.270, rei. Min. LUIS F. SALOMÃO, 02.03.2010. 4a T. (Info 425X
118 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Robert0 Figueiredo

►Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o


tema?
CREDOR FIDUCIÁRIO. RESPONSABILIDADE.
Trata-se, no caso, de saber se 0 credor flduciário pode ser responsa­
bilizado pelo pagamento das despesas decorrentes da guarda e con­
servação de veículo em pátio de propriedade privada, tendo em vista
a retomada da posse direta do bem em decorrência da efetivação de
liminar deferida em ação de busca e apreensão do automóvel. A Turma
negou provimento ao recurso sob 0 entendimento de que 0 credor
flduciário é 0 responsável final pelo pagamento das despesas com
a estadia do automóvel junto ao pátio privado. Observou-se que as
despesas com a remoção e a guarda do veículo alienado estão vincula­
das ao bem e a seu proprietário, 0 recorrente/titular da propriedade
fiduciária resolúvel (obrigação propter rem), enquanto 0 devedor fidu-
ciante detém apenas a posse indireta do bem. Contudo, nada impede
que 0 recorrente possa reaver esses valores por meio de ação regres­
siva a ser ajuizada contra a recorrida, que supostamente deu causa à
retenção do bem. Consignou-se, todavia, que dispensar 0 recorrente
do pagamento de tais despesas implica amparar judicialmente 0 locu-
pletamento indevido do credor flduciário, legítimo proprietário do bem
depositado. Precedente citado: REsp 881.270-RS, Dje 19/3/2010. (REsp
1.045.857-SP, Rei. Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 12/4/2011.

Ainda nas dúvidas interessantes, pergunta-se: até quando podería o devedor,


em sede de procedimento extrajudicial, purgar a mora na alienação fiduciária em
garantia, resguardando o imóvel para si?

►O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema:


Mesmo que já consolidada a propriedade do imóvel dado em garantia
em nome do credor flduciário, é possível, até a assinatura do auto de
arrematação, a purgação da mora em contrato de alienação fiduciária
de bem imóvel (Lei 9.514/1997). À luz da dinâmica estabelecida pela
Lei 9.514/1997/ 0 devedor fiduciante transfere a propriedade do imó­
vel ao credor flduciário até 0 pagamento da dívida. Essa transferên­
cia caracteriza-se pela temporariedade e pela transitoriedade, pois 0
credor flduciário adquire 0 imóvel não com 0 propósito de mantê-lo
como de sua propriedade, em definitivo, mas sim com a finalidade de
garantia da obrigação principal, mantendo-o sob seu domínio até que
0 devedor fiduciante pague a dívida. No caso de inadimplemento da
obrigação, 0 devedor terá quinze dias para purgar a mora. Caso não
0 faça, a propriedade do bem se consolida em nome do credor fldu­
ciário, que pode, a partir daí, buscar a posse direta do bem e deve,
em prazo determinado, aliená-lo nos termos dos arts. 26 e 27 da Lei
9.514/1997. No entanto, apesar de consolidada a propriedade, não se
extingue de pleno direito 0 contrato de mútuo, uma vez que 0 credor
flduciário deve providenciar a venda do bem, mediante leilão, ou seja,
a partir da consolidação da propriedade do bem em favor do agente
Cap. Ill • Propriedade 119

fiduciário, inaugura-se uma nova fase do procedimento de execução


contratual. Portanto, no âmbito da alienação fiduciária de imóveis em
garantia, o contrato, que serve de base para a existência da garantia,
não se extingue por força da consolidação da propriedade, mas, sim,
pela alienação em leilão público do bem objeto da alienação fiduciária,
a partir da lavratura do auto de arrematação. Feitas essas considera­
ções, constata-se, ainda, que a Lei 9.514/1997, em seu art. 39, II, per­
mite expressamente a aplicação subsidiária das disposições dos arts.
29 a 41 do Decreto-Lei 70/1966 aos contratos de alienação fiduciária de
bem imóvel. Nesse ponto, cumpre destacar que 0 art. 34 do Decreto-
-Lei 70/1966 diz que "É lícito ao devedor, a qualquer momento, até a
assinatura do auto de arrematação, purgar 0 débito". Desse modo, a
purgação da mora até a arrematação não encontra nenhum entrave
procedimental, tendo em vista que 0 credor fiduciário - nos termos do
art. 27 da Lei 9.514/1997 - não incorpora 0 bem alienado em seu patri­
mônio, que 0 contrato de mútuo não se extingue com a consolidação
da propriedade em nome do fiduciário e, por fim, que a principal fina­
lidade da alienação fiduciária é 0 adimplemento da dívida e a ausência
de prejuízo para 0 credor. Além disso, a purgação da mora até a data
da arrematação atende a todas as expectativas do credor quanto ao
contrato firmado, visto que 0 crédito é adimplido. Precedente citado:
REsp 1.433.031-DF, Terceira Turma, Dje 18/6/2014. REsp 1.462.210-RS, Rei.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/11/2014.

►E na hora da prova?
(FCC - Defensor Público - DPE - SP/2019) Nos contratos de alienação
fiduciária de bem imóvel,
a) a taxa de ocupação será devida a partir da arrematação.
b) não sendo a dívida quitada na data convencionada, a consolidação
da propriedade para 0 credor fiduciário se dará independente­
mente de intimação do devedor.
c) 0 prazo contratual inferior ao prazo de durabilidade do bem des­
caracteriza a alienação.
d) 0 devedor fiduciário tem preferência em arrematar 0 imóvel pelo
valor mínimo de avaliação.
e) a responsabilidade do credor fiduciário sobre despesas condomi-
niais do imóvel se dá com a consolidação da sua propriedade.
Cabarito: Letra E.

7.2. Propriedade Aparente


É de Vitor Frederico Kümpel35 a ideia de aplicação da teoria da aparência e da
boa-fé subjetiva para afirm ar possível a existência de uma propriedade aparente.

35. KÜMPEL, Vitor Frederico. A Teoria da Aparência no Código Civil de 2002. Coleção Professor Arruda
Alvim. São Paulo: Método, 2007. p. 301.
120 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

a merecer proteção jurídica em prol do terceiro adquirente. Se a ordem jurídica


reconhece até mesmo a eficácia do casamento aparente (CC, art. 1.562) com igual
razão seria possível aceitar a propriedade aparente.

Portanto, se um terceiro de boa-fé imagina estar regularmente adquirindo uma


propriedade, celebrando com 0 suposto alienante negócio jurídico, aparentemen­
te válido, de transmissão da propriedade, será preciso reconhecer a tutela jurídica
a esta situação.

Ilustra-se como hipótese de propriedade aparente sobre bem móvel a venda


a non domino, prevista no art. 1.268 do CC, segundo a qual feita por quem não
seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa ofe­
recida ao público for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de
boa-fé, como a qualquer pessoa, 0 alienante se afigurar como dono. Outrossim,
igualmente será convalidada a venda caso aquele que vendeu coisa que não é
sua - realizou uma alienação a non domino - após a venda venha a ad q uirir a
coisa para si36.

► E na hora da prova?
A banca examinadora VUNESP, em prova de concurso para 0 cargo
de Juiz de Direito Substituto, ano de 2014, julgou correta a seguinte
assertiva: Na venda a non domino, estando 0 adquirente de boa-fé
e 0 alienante adquirindo depois a propriedade, convalida-se 0 ato,
considerando-se realizada a transferência desde 0 momento em que
ocorreu a tradição.

Recorda, ainda, 0 ilustre doutrinador, a regra do art. 167, § 2°, do CC, para qual
0 ato simulado ensejador de nulidade absoluta não pode prevalecer sobre direi­
tos de terceiros adquirentes de boa-fé.

►Como o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou sobre este tema?


Em julgado anterior à vigência do atual CC/02, no REsp 122.853/SP, 0 Supe­
rior Tribunal de Justiça entendeu que a venda a non domino realizada em
detrimento dos proprietários do imóvel é negócio jurídico ineficaz, sen­
do irrelevante a presença da boa-fé dos adquirentes. Portanto, aguarda­
mos novos enfrentamentos da matéria pela jurisprudência, à luz deste
novo Direito Civil, constitucionalizado, e irradiado de eticidade.

Em síntese: a doutrina e a jurisprudência projetam a teoria da aparência sobre


0 direito da propriedade para 0 fim de proteger terceiro de boa-fé que celebra
negócio jurídico com aquele que, aparentemente, é 0 proprietário, conferindo
validade a este negócio.

36. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 144.
Cap. Ill . Propriedade 121

8. FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL

A aquisição da propriedade imóvel se apresenta em formas originárias (sem


atuação interm ediária de ninguém) e formas derivadas (com atuação interm ediá­
ria). Nessa toada, na forma originária não existe translatividade, sendo a proprie­
dade recebida de maneira livre e desembaraçada. Já na forma derivada há trans­
latividade, de modo que a propriedade será recebida com todas as características
e os gravames que tinha preteritamente.

As formas originárias de aquisição da propriedade são duas: acessão e usuca­


pião. São originárias porque prescindem de proprietário anterior. "Didaticamente,
pode-se afirm ar que a propriedade começa do zero".37

As formas derivadas de aquisição da propriedade são, também, duas: registro


do título e a sucessão hereditária. Há uma transferência, nestas situações, do pro­
prietário anterior para o novo proprietário.

►Atenção!
As aquisições originárias de propriedade "apagam" todas as relações
jurídicas anteriores, tais como os tributos e direitos reais de garantia
(STF, RE 94.586/RS). Nas causas derivadas, teremos à transferência dos
tributos e dos direitos reais de garantia ao novo adquirente.

8.1. AcessÕes Naturais e Artificiais

A acessão é a união física de uma coisa acessória a uma coisa principal, au­
mentando 0 volume desta última em favor do proprietário que, dono da coisa
principal, passa também a ser titular da coisa acessória.

Poderá a acessão decorrer da ação humana (acessão artificial), ou ainda de


evento que independa da intervenção humana (acessão natural). Assim, a acessão
pode ocorrer em seis hipóteses: por formação de ilhas, por aluvião, por avulsão,
por abandono de álveo, por plantação e, finalmente, por construções. Nessa sen-
da, 0 art. 1.248 do CC apresenta as formas naturais de acessão (incisos I a IV), bem
como as formas artificiais (inciso V).

Trata-se de forma originária de aquisição limpa da propriedade.

►Atenção!
Não se confunde a acessão (modo de aquisição de propriedade imó­
vel) com a benfeitoria (bem acessório). As benfeitorias são sempre
artificiais, decorrendo da mão do homem, constituindo obra feita na
estrutura da própria coisa, sem implicar aumento de volume significa­
tivo desta.

37. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 146.
122 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Já a acessão poderá ser artificial ou natural, resultando em aumento


do volume da coisa principal e sendo considerada modo de aquisição
da propriedade.
Ademais, as benfeitorias possuem finalidades específicas (necessária, útil
ou voluptuária), enquanto a acessão não possui finalidade específica.
0 tema benfeitorias é devidamente enfrentado no volume da parte geral.

As acessões físicas serão divididas em cinco grandes grupos, a seguir identifi­


cadas: acessão por formação de ilhas; acessão por aluvião; acessão por acessão;
acessão por álveo abandonado e acessão por plantações e construções.

a) Acessão por formação de ilhas


A formação de ilhas, como forma de aquisição natural da propriedade imóvel,
é tratada no art. 1.249 do Código Civil.

As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos


proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas certas regras. Assim, há três situa­
ções que podem ocorrer de acordo com o local onde se formarem as aludidas ilhas:

I) as que se formarem no meio do rio consideram -se acréscimos sobrevindos


aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de
suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;

II) as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se
acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

III) as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam


a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.

►Atenção!
A teor do Código das Águas (Decreto-Lei 24.643/34), bem como à luz
da Constituição Federal de 1988 (arts. 20, IV, e 26, II e III), pertencem
à União, ou aos Estados, as ilhas fluviais e lacustres de zonas de fron­
teira, assim como as ilhas oceânicas ou costeiras. Portanto, quando 0
Direito Civil trata das ilhas, somente estará regulamentando aquelas
constituídas em rios não navegáveis ou particulares; leia-se: àquelas
que necessariamente são passíveis da propriedade particular.

b) Acessão por aluvião


Instituto regulado no art. 1.250 do Código Civil, bem como arts. 17 e 18 do Có­
digo de Águas (Decreto-Lei 24.643/34), a aluvião consiste em uma forma originária
de aquisição da propriedade imóvel.

Segundo a doutrina38, a aludida aluvião pode ser própria ou im própria. Enten-


de-se por aluvião própria 0 acréscimo lento de resíduos que vão se acumulando

38. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 149 e 150.
Cap. Hi • Propriedade 123

à beira do rio. Aqui a terra vem pelo movimento das águas (CC, art. 1.250, e art.
17 do Código das Águas). Já na aluvião imprópria há uma retração do leito do rio,
sendo que "a água vai" do rio (art. 18 do Código das Águas).

Assim, os acréscim os formados, sucessiva e imperceptivelm ente, por depósi­


tos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das
águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.
Outrossim, 0 terreno aluvial, que se form ar em frente de prédios de proprie­
tários diferentes, d ivid ir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um
sobre a antiga margem.

c) Acessão por avulsão

Ocorre quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destaca de
um prédio e se junta a outro. Nessa hipótese, 0 dono do prédio que teve acrésci­
mo deve indenizar 0 proprietário daquele que sofreu decréscimo, dentro de um
prazo decadencial de um ano. Caso não exista indenização, poderá 0 proprietário
exigir a terra de volta (CC, art. 1.251, e art. 19 do Código das Águas).

d) Acessão por álveo abandonado


Entende-se por álveo a linha que divide 0 meio do rio. 0 álveo abandonado se
concretizará quando 0 rio secar.

Interessante notar que 0 Código das Águas, em seu art. 9°, conceitua 0 álveo
como sendo a superfície que as águas cobrem sem transbordar para 0 solo natural
e ordinariamente enxuto, ou, "Em outras palavras, 0 álveo abandonado vem a ser
0 rio ou a corrente de água que seca; 0 rio que desaparece"39.

Segundo 0 art. 1.252 do Código Civil, 0 álveo abandonado de corrente pertence


aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os
donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso.

e) Acessão por plantações e construções (acessões industriais)

São hipóteses de acessões artificiais, pois decorrentes da mão humana. Como


afirmado por Maria Helena Diniz40 "exigem um comportamento ativo do homem,
incluindo as sem eaduras, plantações e construções de obras".

Trata-se, como já visto, de uma forma original de aquisição da propriedade.


Acabam por integrar 0 conceito de bem naturalmente imóvel, nas pegadas do art.
79 do CC, ao entender como tal "o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente".

Logo, a regra geral é que tais plantações e construções pertencem ao proprie­


tário do imóvel, sendo presumidamente feitas por este, até que se prove 0 con­

39. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 152.
40. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 24a ed. São Paulo: Sa­
raiva, 2009. p. 337.
124 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

trário (art. 1.253 do CC). Essa presunção, todavia, não é absoluta (jure et de jure),
mas, sim, relativa (juris tantum), admitindo prova em contrário.

0 afastamento das presunções ocorre na forma do art. 1.254 e seguinte do Có­


digo Civil, sendo, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves41, as seguintes:

a) Dono do solo que edifica ou planta em terreno próprio com sementes ou


materiais alheios;

b) Dono das sementes ou materiais que planta ou edifica em terreno alheio;

c) Terceiro que planta ou sementes e materiais alheios em terreno alheio.

A solução a estas questões está intimamente ligada à eticidade possessória;


leia-se: boa-fé ou má-fé.

0 proprietário que venha a semear, plantar ou edificar com sementes, plantas


ou materiais alheios, adquirirá a propriedade destes, ficando obrigado a pagar-
-Ihes 0 valor, além de responder por perdas e danos se agiu de má-fé. Isso por­
que, em sendo dono do principal (terreno) 0 será dos acessórios (plantações e
construções). Com efeito, solução diversa seria antieconômica e sem respaldo
social. Esta é a inteligência do art. 1.254 do Código Civil.

Ademais, 0 terceiro que plantou ou edificou em terreno alheio, igualmente,


perderá as sementes e edificações, sendo que, se procedeu de boa-fé, terá direito
à indenização. Caso, porém, tenha procedido de má-fé, 0 proprietário terá a op­
ção de obrigá-lo a repor a coisa ao seu estado anterior, ou deixar que permaneça
em seu benefício, sem indenização (art. 1.255 do Código Civil).

►E na hora da prova?
A banca examinadora FMP, no concurso Cartório TJ-MT, ano de 2014,
considerou incorreta a seguinte assertiva: "Aquele que semeia, planta
ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as
sementes, plantas e construções, mas será, necessária e invariavel­
mente, indenizado pelo preço de custo das acessões."

Tal regra, porém, sofre uma importante exceção, intitulada de acessão inver­
tida ou inversa, prevista no parágrafo único do art. 1.255 do CC. Trata-se de uma
inovação do atual Código Civil. Nessa senda, quando a construção ou plantação
exceder, consideravelmente, 0 valor do terreno, e em estando 0 autor da planta­
ção ou construção de boa-fé, este irá adquirir a propriedade do solo, mediante
0 pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo, a ser
paga ao proprietário do terreno. Aqui 0 bem acessório (plantação ou construção),
por ter um valor monetário maior, passará a ser considerado principal, havendo
inversão da regra.

41. Op. cit., p. 318.


Cap. Ill . Propriedade 125

Registra-se que se tanto o proprietário como o dono das sementes e materiais


houverem agido de má-fé, aquele (proprietário) adquirirá as sementes, plantas e
construções, sendo obrigado a ressarcir o valor das acessões (art. 1.256 do Código
Civil). Outrossim, presume-se a má-fé caso 0 proprietário tenha presenciado a
sem eadura e edificação e nada tenha dito.

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Acerca do tema acessão, quando há má-fé bilateral, determinou 0
Superior Tribunal de Justiça a obrigação do proprietário indenizar as
acessões. Veja-se:
Cuidou-se, na Corte de origem, entre outras questões, de debate sobre a
possibilidade de proprietário de terreno, não contratante da edificação
erguida em seu imóvel, e sem qualquer vínculo obrigacional com 0 respon­
sável pela obra construída, arcar com pagamento do débito originado da
mencionada edificação, de acordo com 0 parágrafo único do art. 1.257 do
CC/2002. Conforme doutrina, "0 art. 1.256 do Código Civil refere-se a certas
situações em que é 0 proprietário, e não apenas 0 possuidor, que age de
má-fé. Seria uma espécie de má-fé bilateral. Nada obstante, manterá 0
proprietário a titularidade do imóvel. Presume-se tal estado quando as
construções e plantações perfazem-se na presença do proprietário, sem
que a este fato venha ele se opor. Todavia, como consequência de sua
desídia e omissão em relação à vigilância do que lhe pertencer, deverá ser
condenado a indenizar 0 possuidor de má-fé pelas acessões, consoante ex­
posto no parágrafo único do próprio dispositivo". Por outro lado, 0 Código
Civil, no parágrafo único do art. 1.257, estabeleceu que 0 direito de pedir
a devida indenização ao proprietário do solo igualmente se estende ao
proprietário dos materiais empregados na construção, quando não puder
havê-la do terceiro que construiu a acessão. Com efeito, é possível extrair
das normas em destaque, especialmente do parágrafo único do art. 1.257
do CC/2002, a conclusão no sentido de que 0 proprietário dos materiais
utilizados, poderá cobrar do proprietário do solo, a indenização devida
pela construção, quando não puder recebê-la do construtor da obra. (REsp
963.199-DF, Rei. Min. Raul Araújo, por unanimidade, julgado em 11/10/2016,
DJe 7/11/2016. Informativo 593).

Os mesmos critérios aqui lançados serão aplicados quando terceiro utilizar-se


de sementes ou materiais alheios para sem ear ou edificar em terreno alheio. 0
proprietário dos solos as adquirirá e 0 terceiro será reembolsado ou pelos donos
das sementes ou materiais e, em sendo impossível por este, pelo proprietário.

Com 0 escopo de aliar os interesses privados aos sociais, inova a legislação


atual regulando, em dois artigos (1.258 e 1.259) conflitos de vizinhança por invasão
de propriedade.

Seguindo nas inovações da legislação pretérita, infere-se a novel redação do


art. 1.258 do Código Civil, segundo a qual se a construção feita de boa-fé, em solo
próprio, invadir solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste,
adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, caso
0 valor da construção exceda ao da parte invadida. Para tanto, porém, haverá
de indenizar 0 proprietário do imóvel sobre 0 valor da terra perdida aliado a
desvalorização da área remanescente. Destarte, caso a aludida construção tenha
126 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

sido feita de má-fé, o construtor haverá de pagar o décuplo do valor das perdas
e danos anunciados.
Outrossim, em sendo a dita invasão superior à vigésima parte do terreno e em
estando o construtor de boa-fé, adquirirá a propriedade do terreno invadido des­
de que indenize o valor do terreno perdido pelo proprietário, as perdas e danos
que a invasão acrescer à construção, mais a área perdida e a desvalorização da
remanescente. Caso haja má-fé, será obrigado a dem olir a construção, pagando as
perdas e danos apurados em dobro (art. 1.259 do Código Civil).

►Atenção!
Uma importante questão social a respeito deste instituto é 0 direito
sobre a laje, objeto de Enunciado sugerido pelo brilhante doutrinador
Pablo Stolze Gagliano e aprovado pelos magistrados de Família e Suces­
sões de Salvador: "Nos termos do regime de bens aplicável, admite-se,
em nível obrigacional, a comunicabilidade do direito sobre a construção
realizada no curso do casamento ou da união estável - acessão artificial
socialmente conhecida como direito sobre laje, subordinando-se, toda­
via, a eficácia real da partilha ao regular registro no Cartório de Imóveis,
a cargo das próprias partes, mediante recolhimento dos emolumentos e
tributos devidos." Com efeito, é muito usual em famílias de baixa renda
que 0 novo núcleo familiar formado passe a residir no mesmo local que
a família originária de um dos cônjuges, sendo feito um andar no imóvel,
através da laje. No momento do divórcio, muitas vezes, tudo que aquele
casal tem a dividir diz respeito, justamente, àquela aludida laje. Assim,
sensível ao ser, deve 0 direito regulamentar esta importante questão
social, por meio da doutrina e ante a omissão legislativa. Justo por isto
que ganha muito espaço 0 enunciado supramencionado.

8.2. Aquisição pela Usucapião de Bem Imóvel


É curioso que a primeira dúvida que surge na cabeça do operador do direito
é se 0 correto seria falar na usucapião ou no usucapião. Afinal é a usucapião ou
é 0 usucapião?

Usucapião constitui instituto sedimentado pelo Corpus luris Civilis de Justiniano.


Etimologicamente significa a capio ou capionis (tomada, aquisição, ocupação), por
meio do usu (uso). Trata-se de expressão no feminino a significar a ocupação da coisa
através do seu uso. Exatamente por isso é que a expressão é consagrada no gênero
feminino, como consta na Lei 6.969/81, no Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001), no
Código Civil de 200242, no Direito Francês, Espanhol, Italiano e Inglês43. Malgrado, po­
rém, sua consagração feminina, 0 uso no masculino também é deveras corriqueiro.

42. Nesse sentido, lhering, Lafayette, Carvalho de Mendonça, Orlando Comes, Pontes de Miranda e
Adroaldo Furtado Fabrício. Pensam de maneira contrária (no masculino) Ruy Barbosa, responsá­
vel pela alteração para este gênero do art. 550 do Código de 1916, Limongi França, Serpa Lopes,
Washington de Barros Monteiro e Caio Mário da Silva Pereira.
43. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Direito das Coisas, V. 5, 5» ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 259.
Cap. Ill . Propriedade 127

Tecnicamente, trata-se de uma forma originária de aquisição da propriedade,


a qual poderá dizer respeito aos bens imóveis e móveis, bem como aos Direitos
Reais sobre Coisa Alheia, como o usufruto, a servidão, a enfiteuse e a superfície...

Registra-se que como forma originária de aquisição proprietária a decisão será


declaratória, pois apenas declarará a aquisição proprietária pelo passar do tem­
po, e derrubará tal decisão quaisquer eventuais ônus preteritamente constituídos
sobre o bem.

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o


tema?
USUCAPIÃO. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA.
A questão posta no REsp consiste em definir se a prescrição aquisitiva
(usucapião) está sujeita a eventuais limitações relacionadas com a an­
terior constituição de ônus real sobre o bem usucapido. A Turma enten­
deu que, consumada a prescrição aquisitiva, a titularidade do imóvel
é concedida ao possuidor desde o início de sua posse, presentes os
efeitos ex tunc da sentença declaratória, não havendo de prevalecer
contra ele eventuais ônus constituídos, a partir de então, pelo anterior
proprietário. (REsp. 716.753-RS, Rei. Min. jOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado
em 15/12/2009.)

►Atenção!
Não apenas a propriedade, mas também outros direitos reais pode­
rão ser objeto da usucapião, a exemplo da enfiteuse, da servidão de
passagem, da superfície e, até mesmo, do uso de linha telefônica, na
forma da Súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça.
Obviamente que nos dias atuais 0 uso da linha telefônica não mais
possui 0 valor econômico de outrora, tendo perdido, em muito, a im­
portância prática da Súmula 193 do STJ.

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(UFPR - Procurador - Pref. de Curitiba - PR/2019) Marco pediu ao seu
primo Joaquim que cuidasse de Lauro e Tereza - pais de Marco e tios de
Joaquim - na velhice, enquanto este residia no imóvel do primeiro. Em
troca, prometeu-lhe que 0 imóvel lhe seria doado. Ocorre, porém, que
Marco veio a falecer inesperadamente, sem completar a doação. Joa­
quim cuidou dos tios até que eles falecessem e seguiu residindo no local
sem qualquer contestação, inclusive pagando o IPTU do referido imóvel,
por mais de 20 anos ininterruptos. Ocorre, porém, que Rafael - filho úni­
co de Marco, que tinha 24 anos de idade quando 0 pai morreu - deu 0
imóvel em garantia hipotecária para Rogério, com quem tinha negócios.
Joaquim, desconhecendo essa situação, ingressa com ação de usucapião.
Assinale a alternativa correta com base na situação narrada.
Gabarito: " 0 fato de Rafael ter hipotecado 0 imóvel em questão não
constitui óbice ao pleito da usucapião formulado por Joaquim - que poderá
adquirir a propriedade do imóvel livre de qualquer ônus ou encargo".
128 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Neste momento, haja vista o recorte didático realizado, será tratada da usuca­
pião de bens imóveis, sendo, posteriormente, estudada a usucapião dos móveis.
No que tange a usucapião sobre direitos reais sobre coisa alheia, essa será visita­
da no específico capítulo desta obra dedicado a este tema.

Pois bem. Tecnicamente a usucapião consiste em um modo originário de aqui­


sição da propriedade. Dar-se-á pelo passar do tempo, por meio da posse mansa
e pacífica de um determinado bem, com animus domini e desde que seja quitado
0 tributo de transmissão. Ocorre mediante o ajuizamento de ação, cujo pedido é
basicamente dedaratório da propriedade.

►Como o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre o tema?


• Prevalência da usucapião sobre a hipoteca judicial de imóvel.
A decisão que reconhece a aquisição da propriedade de bem imóvel
por usucapião prevalece sobre a hipoteca judicial que anteriormente
tenha gravado 0 bem. Com a declaração de aquisição de domínio por
usucapião deve desaparecer 0 gravame constituído antes ou depois
do início da posse "ad usucapionem", seja porque a sentença apenas
declara a usucapião com efeitos "ex tunc", seja porque a usucapião
é forma originária de aquisição de propriedade. REsp 620.610-DF, Rei.
Min. Raul Araújo, 3.9.13. 4a T. (Info 527).

• Usucapião. Promitente comprador. Imóvel hipotecado.


Não há óbice ao conhecimento do recurso especial quando 0 artigo in­
dicado como violado é do CC/02, mas a controvérsia se restringe a art.
do CC/1916, desde que aquele reproduza, em essência, a antiga legisla­
ção. No mérito, julgou-se procedente 0 REsp para declarar a prescrição
aquisitiva - usucapião - de imóvel em favor do promitente comprador,
mesmo havendo penhora e hipoteca constituída sobre 0 empreendi­
mento em benefício do agente financeiro, por empréstimo contraído
pelo promitente vendedor. 0 ajuizamento de execução hipotecária pelo
recorrido contra 0 recorrente, por não interromper 0 prazo prescricional
da usucapião, não constitui resistência à posse "ad usucapionem" de
quem pleiteia a prescrição aquisitiva, não se podendo falar em falta de
justo título e boa-fé do usucapiente. Este terá a propriedade originária
do imóvel de forma livre e desembaraçada de quaisquer gravames. REsp
941.464, Rei. Min. Luis F. Salomão, 24.4.12. 4a T. (Info 496).

► E na hora da prova?
Em prova discursiva para 0 cargo de Defensor Público - PE/2015, a ban­
ca CESPE trouxe a seguinte questão:
Um cidadão hipossuficiente procurou a defensoria pública para pos­
tular em juízo 0 seu direito de usucapião de determinado imóvel que
ocupa há quinze anos, sem interrupção, nem oposição, independen­
temente de título e boa-fé. 0 defensor requisitou informações sobre
0 imóvel ao cartório de registro de imóveis, a partir das quais cons­
tatou a existência de uma hipoteca judicial, que foi gravada sobre
esse bem muito antes do início da posse ad usucapionem. Na ocasião.
Cap. Ill • Propriedade 129

o defensor decidiu ingressar em juízo para postular a usucapião em


prol do assistido.
Com relação a essa situação hipotética, com base em aspectos legais e
jurisprudenciais a ela relacionados, responda, de forma justificada, aos
questionamentos seguintes.
A usucapião configura forma de aquisição da propriedade?
Qual a natureza da sentença que reconhece a usucapião e quais seus
efeitos?
Na situação considerada, a usucapião prevalece sobre a hipoteca ju­
dicial que gravou o referido imóvel muito antes da posse ad usuca-
pionem?
Pode-se observar que todas as respostas são encontradas acima.

Estudando a usucapião pela ótica do diálogo das fontes, percebe-se ser um


instituto que dialoga com a teoria do fato consumado, enxergando o passar do
tempo como um fato jurídico natural ordinário, capaz de ocasionar aquisições
jurídicas proprietárias (prescrição aquisitiva).

Mas a usucapião é sinônimo de prescrição aquisitiva?

Para o doutrinador Adroaldo Furtado Fabrício, a usucapião e a prescrição con­


sistem em institutos que merecem um tratamento unitário, porquanto sua origem
histórica. Explica o referido Professor:
A aproximação que se costuma fazer entre esses dois institutos, a ponto de
se considerar aquela como espécie desta, tem uma justificação histórica
bem conhecida: Justiniano, em sua codificação, reuniu-os sob um só título,
embora o direito romano anterior os tratasse separada e diversamente.
Contudo, essa aproximação não foi causai nem arbitrária, pois em verda­
de as duas instituições possuem extensas e evidentes áreas de contato, a
justificar o tratamento unitário que também lhes deram amplos setores da
doutrina e algumas legislações mais recentes44.

Interessante pontuar que, originariamente (Roma Antiga), o termo prescrição


fora usado especificamente para a extinção das ações reivindicatórias pela dura­
ção da posse: praescriptio longissimi temporis. Era utilizada para o fim da extinção
da propriedade diante do tempo, já a praescriptio longi temporis era utilizada para
significar a aquisição da propriedade pelo decurso do tempo.
Como visto, em Roma já se utilizavam dois institutos que possuíam em comum
a noção da relevância do tempo para o direito diante da inércia contínua do seu
titular. A prescrição extintiva possuía caráter geral. A aquisitiva de domínio, espe­
cífica, denominava-se usucapião.

44. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil, VIII volume, 2» ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. 502.
130 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Essa ideia se manteve na Idade Média e refletiu na elaboração do Código Civil


francês. Usucapião e prescrição eram disciplinadas de maneira unitária. A distin­
ção residia apenas no fato daquela (usucapião) se referir à pretensão aquisitiva
da propriedade, enquanto que esta (prescrição genérica), na via extintiva ou libe-
ratória da pretensão.

Registra-se que a linha de pensamento em questão serve de guia para vários


ordenamentos jurídicos, a exemplo do Francês (arts. 2.219 a 2.281) e do Espanhol
(arts. 1.930 a 1.975).

No Brasil, porém, não foi essa a opção legislativa. Assim, compulsando 0 Có­
digo Civil nacional, infere-se que esse trata da prescrição extintiva - denominada,
simplesmente, de prescrição - na sua Parte Geral. Já a usucapião é regulada no
capítulo dedicado aos Direitos Reais, momento em que 0 legislador sequer faz
menção à expressão prescrição aquisitiva.

Voltando os olhos à usucapião, infere-se que genericamente são três os seus


requisitos gerais e cumulativos:

a) Bem passível de ser usucapido (Idoneidade da Coisa);

b) Posse mansa e pacífica com animus domini (Posse Qualificada);

c) 0 passar do tempo (Lapso Temporal).

► E na hora da prova?
A prova para 0 Concurso do Ministério Público do Acre, no ano de 2014,
realizado pelo CESPE, considerou verdadeira a seguinte assertiva: "Dois
elementos estão normalmente presentes nas modalidades de usuca­
pião: 0 tempo e a posse, exigindo-se desta a característica ad usucapio-
nem, referente à visibilidade do domínio e a requisitos especiais, como
a continuidade e a pacificidade".

Sendo assim, a primeira premissa para a usucapião é a percepção se 0 bem


é passível de ser usucapido. Assim, surge a seguinte dúvida: será que todo bem é
passível de usucapião?

Seguramente a resposta é negativa.


inicialmente recorda-se que as terras públicas, em tese, não poderão ser usu-
capidas, como bem pontuam 0 art. 102 do Código Civil e a Súmula 340 do Supremo
Tribunal Federal.

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça?


Malgrado esta premissa, 0 Superior Tribunal de Justiça (RESp 154.123/
PE e 575.572/RS) vem entendendo pelo cabimento da usucapião de en-
fiteuse sobre terras públicas. Que fique daro: a usucapião não será so­
bre a propriedade, mas sobre a enfiteuse (direito real na coisa alheia).
Outrossim, 0 mesmo STJ afirma que à prévia demarcação de faixa de
marinha não obstará 0 reconhecimento da usucapião:
Cap. Ill • Propriedade 131

• Usucapião de terreno que a União alega ser integrante de faixa de


marinha.
A alegação da União de que determinada área constitui terreno de
marinha, sem que tenha sido realizado processo demarcatório espe­
cífico e conclusivo pela Delegacia de Patrimônio da União, não obsta o
reconhecimento
de usucapião. Não é razoável que o jurisdicionado tenha sua preten­
são de reconhecimento da usucapião de terreno que já ocupa com
ânimo de dono condicionada à prévia demarcação da faixa de mari­
nha, fato futuro e sem qualquer previsibilidade de materialização. REsp
1.090.847-SP, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, 23.4.13. 4a T. (Info 524).
Outrossim, afirma 0 Superior Tribunal de Justiça que a inexistência de
registro imobiliário não gerará presunção de que 0 imóvel seja público
(terras devolutas), cabendo ao Estado, para afastar a usucapião, com­
provar a titularidade do terreno. Cita-se:
• Usucapião. Imóvel urbano. Registro. Ausência.
A inexistência de registro imobiliário do bem objeto de ação de usuca­
pião não induz presunção de que 0 imóvel seja público (terras devo­
lutas), cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno como óbice
ao reconhecimento da prescrição aquisitiva. REsp 964.223, Rei. Min. Luis
Salomão, 18.10.11. 4a T. (Info 485)

►E na hora da prova?
Ano: 2018 Banca: FCV Órgão: TJ-AL Prova: FGV - 2018 - TJ-AL - Analista
Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador
Em 2003, Marcelo construiu pequena edificação em uma praça e, desde
então, explora comercialmente 0 imóvel com atividade de alimentação
e bebidas. Após quinze anos de uso ininterrupto do bem, Marcelo re­
cebe notificação do Município, requerendo que fosse demolida a edifi­
cação e devolvido 0 terreno.
Acerca da pretensão do Município, é correto afirmar que:
Gabarito: "procede, uma vez que Marcelo jamais exerceu a posse so­
bre 0 bem"..

E um bem condominial? E um bem integrante de um espólio? Poderíam ser


usucapidos?
É forte 0 entendimento no sentido de que bens em condomínio indivisível,
assim como bens de um espólio, não podem ser objeto da usucapião enquanto
se encontrarem nesta situação jurídica. Isso porque, 0 estado de indivisão afasta
a posse exclusiva sobre todo 0 bem, sendo juridicam ente im possível a usuca­
pião em face de área incerta. Assim, somente se um condômino ou herdeiro se
tornasse possuidor, com exclusividade, de toda a área, afastando os dem ais e
preenchendo os requisitos necessários, é que se estaria diante de uma usuca­
pião nestes casos.
132 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Excepcionalmente, porém, será possível usucapir bem condominial em situações


de copropriedade. A princípio a copropriedade não admite a usucapião por conta
do caráter pro indiviso de quem possui fração ideal. Contudo, acaso se estabeleça
posse com exclusividade, alijando os demais, será possível (STJ, REsp 10.978/RJ).

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL EM CONDO­
MÍNIO. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE HOUVER POSSE
EXCLUSIVA. 1. 0 condômino tem legitimidade para usucapir em nome
próprio, desde que exerça a posse exclusiva com animus domini e se­
jam atendidos os requisitos legais do usucapião. 2. Agravo regimental
provido. (STj, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julga­
mento: 05/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA)

E 0 bem de família, poderá ser usucapido?

Quanto ao bem de fam ília, a jurisprudência admite a usucapião (STJ, REsp


174.108/SP). A jurisprudência também já admitiu a supressio em situações nas quais
a usucapião é incabível, havendo a supressão do direito daquele que não está a
exercitar a posse do bem (supressio) e 0 surgimento do direito do outro que está
a utilizar-se da área (surrectio) (STJ, REsp 214.680/SP).

E um bem vinculado a um financiamento junto ao Sistema Financeiro de Habita­


ção (SFH), poderá ser usucapido?
A resposta é negativa.
Se tal bem está sob a titularidade da Caixa Econômica Federal e é afetado a
uma finalidade pública, resta inviável ser objeto de usucapião, pois segue 0 regime
de bem público. Explica-se. 0 bem apenas está sob a titularidade da Caixa Econô­
mica Federal para fins de financiamento e promoção de acesso à casa própria,
de acordo com um programa estatal. Logo, mesmo sendo consabido que a Caixa
Econômica Federal é uma empresa pública, com natureza de direito privado, ela
atua com finalidade pública e, por conseguinte, os bens afetos a tal atividade se­
rão assim considerados: públicos.

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o


a s s u n to ?

Seguindo a linha do dito, cita-se interessante julgado do Superior Tri­


bunal de Justiça:
Cingiu-se a discussão a decidir sobre a possibilidade de aquisição por usuca­
pião de imóvel vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação e de titularida­
de da Caixa Econômica Federal. Segundo 0 art. 98 do CC/02, são bens públicos
aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, e par­
ticulares, por exclusão, todos os demais. A despeito da literalidade do dis­
positivo legal, a doutrina especializada, atenta à destinação dada aos bens,
considera também bem público aquele cujo titular é pessoa jurídica de direi­
to privado prestadora de serviço público, quando o bem estiver vinculado à
prestação desse serviço público. Especificamente quanto à Caixa Econômica
Federal, 0 Decreto-Lei 759/69, que autorizou sua instituição, estabelece como
Cap. ill • Propriedade 133

uma de suas finalidades a de "operar no setor habitacional, como sociedade


de crédito imobiliário e principal agente do Banco Nacional de Habitação, com
o objetivo de facilitar e promover a aquisição de casa própria, especialmente
pelas classes de menor renda da população". Sob essa ótica, não obstante
se trate de empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado,
ao atuar como agente financeiro dos programas oficiais de habitação e órgão
de execução da política habitacional, explora serviço público, de relevante
função social, regulamentado por normas especiais previstas na Lei 4.380/64.
Logo, 0 imóvel vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, porque afetado
à prestação de serviço público, deve ser tratado como bem público, sendo,
pois, imprescritível. (REsp 1.448.026-PE, Rei. Min. Nancy Andrighi, por unanimi­
dade, julgado em 17/11/2016, DJe 21/11/2016).

É possível a usucapião de objeto proveniente de crime?

A resposta é afirmativa.

0 exercício ostensivo do bem faz cessar clandestinidade ou a violência de


modo a caracterizar início de posse. De acordo com 0 STJ "É possível a usucapião
de bem móvel proveniente de crime após cessada a clandestinidade ou a violência"45.

Estatui 0 art 1.208 do Código Civil que não induzem posse os atos de mera per­
missão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos,
ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Para
0 STJ, 0 furto se equipara ao vício da clandestinidade, enquanto que 0 roubo se
contamina pelo vício da violência. Assim, a princípio, a obtenção da coisa por meio
de violência, clandestinidade ou precariedade caracteriza mera apreensão física
do bem furtado, não induzindo a posse. Nesse sentido, é indiscutível que 0 agente
do furto, enquanto não cessada a clandestinidade ou escondido 0 bem subtraído,
não estará no exercício da posse, caracterizando-se assim a mera apreensão física
do objeto furtado. Daí por que, inexistindo a posse, também não se dará início ao
transcurso do prazo de usucapião.

É essa ratio que sustenta a conclusão de que a res furtiva não é bem hábil à
usucapião. Porém, a contrario sensu do dispositivo transcrito, uma vez cessada a
violência ou a clandestinidade, a apreensão física da coisa induzirá à posse. Por­
tanto, não é suficiente que 0 bem seja objeto de crime contra 0 patrimônio para
se generalizar 0 afastamento da usucapião. É imprescindível que se verifique, nos
casos concretos, se houve a cessação da clandestinidade, especialmente quando
0 bem furtado é transferido a terceiros de boa-fé.
0 exercício ostensivo da posse perante a comunidade, ou seja, a aparência
de dono é fato, por si só, apto a provocar 0 início da contagem do prazo de
prescrição, ainda que se possa discutir a im possibilidade de transmudação da
posse viciada na sua origem em posse de boa-fé. Frisa-se novamente que apenas
a usucapião ordinária depende da boa-fé do possuidor, de forma que ainda que

45 STJ. Informativo 656, publicado em 11 de outubro de 2019. REsp 1.637.370-RJ, Rei. Min. Marco Au­
rélio Bellizze, Terceira Turma, por maioria, julgado em 10/09/2019, DJe 13/09/2019.
134 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

a má-fé decorra da origem viciada da posse e se transmita aos terceiros subse­


quentes na cadeia possessória, não há como se afastar a caracterização da posse
manifestada pela cessação da clandestinidade da apreensão física da coisa móvel.
E, uma vez configurada a posse, independentemente da boa-fé estará em curso o
prazo da prescrição aquisitiva. Em síntese, a boa-fé será relevante apenas para a
determinação do prazo menor ou maior a ser computado46.

Apesar deste entendimento, o mesmo ST] também já decidiu que haverá


perda de objeto da ação de usucapião proposta em juízo cível, quando o juízo
criminal decretar a expropriação do imóvel usucapiendo, em razão de ter sido
adquirido com proventos de crime. Com efeito, in casu, haverá interesse público
no aludido confisco.

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Seguindo a linha do dito, cita-se interessante julgado do Superior Tri­
bunal de Justiça:
Discute-se acerca da possibilidade de 0 juízo cível julgar ação de usucapião
sobre bem sequestrado e, posteriormente, confiscado pelo juízo criminal,
em razão de 0 imóvel ter sido adquirido com proventos de crime. No direito
pátrio, a coordenação entre 0 juízo cível e criminal se dá pelo sistema da
separação relativa, em que se admite, embora sem caráter absoluto, proces­
sos paralelos, com a possibilidade de julgamentos discrepantes. Apesar de a
independência das instâncias ser regra, os sistemas processuais civil e penal
admitem exceções, em que se adota 0 sistema da adesão, por meio do qual
uma instância simplesmente adere ao julgamento da outra. É 0 caso do dis­
posto no art. 935, in fine, do Código Civil, que exclui da cognição do juízo cível
a controvérsia acerca da materialidade e da autoria do ato ilícito, "quando
estas questões se acharem decididas no juízo criminal". Exemplo da hipótese
inversa é a regra que exclui da cognição do juízo criminal a controvérsia
acerca do estado civil de pessoa, conforme previsto no art. 92 do Código
de Processo Penal. Nessa linha de entendimento, 0 discrímen que permite
excepcionar a regra da independência das instâncias, na hipótese analisada,
é 0 interesse público de que se reveste 0 confisco. Efetivamente, a par do
interesse do lesado em obter reparação civil, existe 0 interesse público de
subtrair do autor do ilícito penal 0 produto do crime ou os bens adquiridos
com os proventos da infração. Deveras, observa-se que 0 confisco foi previs­
to como efeito automático da condenação criminal (art. 91, inciso II, do CP),
não dependendo de requerimento do lesado, podendo ser decretado de
ofício ou a requerimento do Ministério Público (art. 127 do CPP). Observa-se
também, sob outro ângulo, que o CPP previu os em bargos de terceiro como
instrumento de defesa do acusado e de terceiros contra essa medida cons-
tritiva real (art. 130). Essas previsões normativas evidenciam que a finalidade
da norma foi excluir da competência do juízo cível qualquer decisão sobre 0
destino do bem constrito. Nessa ordem de idéias, pode-se concluir que, após
decretado 0 confisco do bem por meio de sentença penal condenatória tran­
sitada em julgado, nada resta ao juízo cível senão curvar-se ao provimento
exarado pelo juízo criminal, cabendo à parte interessada insurgir-se perante
aquele juízo, por meio dos referidos embargos. Assim, considerando-se que.

46 STJ. Informativo 656, publicado em 11 de outubro de 2019. REsp 1.637.370-Rj, Rei. Min. Marco Au­
rélio Bellizze, Terceira Turma, por maioria, julgado em 10/09/2019, DJe 13/09/2019.
Cap. Ill • Propriedade 135

no caso analisado, o juízo cível está subordinado aos comandos da sentença


proferida pelo juízo criminal, impõe-se reconhecer que a ação de usucapião
deve ser julgada extinta, sem resolução do mérito, por perda do objeto.
(REsp 1.471.563-AL, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade,
julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017).

Uma vez verificado que 0 bem é passível de usucapião, há de ser perquirido


0 segundo requisito: posse mansa e pacífica com animus domini. Trata-se da cha­
mada posse qualificada.

A posse ad usucapionem ou usucapível tem qualidades jurídicas distintas das de­


mais. Isso porque, traduz uma posse especial, a qual exige a intenção de ser dono -
animus domini. Ademais, necessita ser mansa, pacífica, contínua e duradoura47.

Registra-se que não se demanda que essa posse ad usucapionem seja de boa-
-fé. Igualmente não se demanda justo título. Isto, porque, na usucapião extraordi­
nária não se exige nem justo título e nem boa-fé.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: DPE-PR Prova: Defensor Público
Foi considerada falsa a seguinte assertiva: a posse ad usucapionem é
aquela que, além dos elementos essenciais à posse, deve sempre se
revestir de boa-fé, decurso de tempo suficiente, ser mansa e pacífica,
fundar-se em justo título e ter 0 possuidor a coisa como sua.

Sendo a usucapião uma m odalidade de prescrição aquisitiva da proprieda­


de, pode-se afirm ar que "0 usucapiente não adquire a alguém; simplesmente
adquire"48.

Nessa senda, a usucapião costuma ser também denominada de prescrição


aquisitiva. São tantas as semelhanças com 0 instituto da prescrição extintiva que
0 art. 1.244 do CC estende ao possuidor as causas que obstam, suspendem ou
interrompem a prescrição "as quais também se aplicam à usucapião". Excepciona-
-se aqui a possibilidade de usucapião entre cônjuges (art. 1.240-A do CC), ante a
im possibilidade do curso da prescrição (art. 197, I, do CC), tema que será visto
adiante, ao tratarmos da usucapião por abandono de lar.

Perceba que nas causas impeditivas 0 prazo sequer começa a fluir para 0 fim
da usucapião. Já as causas suspensivas são responsáveis por paralisar 0 prazo já
em curso. Cessada a causa suspensiva, este prazo, antes paralisado e sobrestado,
volta a ser contado, justamente de onde parou. Já as causas interruptivas são
aquelas que destroem a contagem inicialmente realizada, recomeçando-se "do

47. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 152.
48. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, 2® ed. Rio de Janei­
ro: Forense, 1984. p. 503-
136 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

zero" um novo computo. Todas são hipóteses taxativas previstas em lei. Esta disci­
plina se aplicará à usucapião também49.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: Juiz Substituto
Não sendo proprietário de imóvel, Nelson passa a ocupar como seu, no
ano de 2005, imóvel localizado em área urbana de Brasília, com 450 me­
tros quadrados. Ali estabelece sua moradia habitual, tornando pública
a posse. 0 imóvel é de propriedade de Fábio, embaixador brasileiro
em atividade na Bélgica desde 0 ano 2000. Quando retorna ao Brasil no
ano de 2008, Fábio se aposenta e fixa residência em Santa Catarina. No
ano de 2016, Nelson propõe ação de usucapião contra Fábio.
Considerando ser incontroverso que Nelson exerce a posse, sem quais­
quer vícios, assinale a alternativa correta.
Gabarito: "A ação é improcedente, pois, embora a posse tenha sido exer­
cida com animus domini, de forma contínua e pacífica, faltou 0 preenchi­
mento do requisito temporal de 10 (dez) anos, em razão da existência
de causa impeditiva atinente à ausência de Fábio do país, 0 que impediu
a contagem do prazo da prescrição aquisitiva entre 2005 e 2008".

E seria possível a soma das posses na usucapião?

A resposta é positiva. A soma das posses para fins de usucapião, seja inter
vivos (compra da posse, acessio possessionis), seja causa mortis (herança, sucessio
possessions), é plenamente aceita e possível no ordenamento jurídico nacional
(art. 1.243 do CC).

► E na hora da prova?
(FCC - Procurador do Estado - MT/2016) José, embora sem justo título
nem boa-fé, exerceu, por dez anos, sem interrupção, nem oposição, a
posse de imóvel registrado em nome de Caio, menor impúbere, nele
estabelecendo sua moradia habitual. De acordo com 0 Código Civil,
Gabarito: "não ocorreu usucapião, porque se aplicam à usucapião as
causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição".

Ano: 2018 Banca: FEPESE Órgão: PGE-SC Prova: PGE-SC - 2018 - Procurador
do Estado
0 Código Civil estabelece a usucapião como uma forma de aquisição da
propriedade imóvel. 0 Sr. Valdomiro, sem interrupção e continuamen­
te, sem oposição e pacificamente, possui ha 6 anos, como seu, imóvel
na praia para passar alguns feriados, tendo adquirido por doação de
seu tio-avô, que 0 possuía, quando da doação, há 10 anos, de igual
modo sem interrupção e continuamente, sem oposição e pacificamente.

49. Para aprofundamento do tema causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição,


sugere-se a consulta do Capítulo intitulado de Prescrição e Decadência na Parte Geral (Vol. X).
Cap. Ill • Propriedade 137

Inexistem documentos das aquisições, sendo as posses adquiridas por


contrato verbal. Considerando as disposições do Código Civil sobre
usucapião, assinale a alternativa correta.
Gabarito: "0 Sr. Valdomiro poderá requerer a aquisição da proprieda­
de do imóvel por usucapião, por ter preenchido os requisitos legais".

►Atenção!
A doutrina vem sustentando a tese de que a soma de posses apenas
seria possível na usucapião extraordinária e ordinária, não sendo apli­
cada às modalidades especiais de usucapião. Nesse sentido caminha o
Enunciado 317 da III Jornada em Direito Civil "A accessio possessionis,
de que trata 0 art. 1.243, primeira parte, do Código Civil, não encontra
aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma
legal, em face da normatividade da usucapião constitucional urbano e
rural, arts. 183 e 191, respectivamente".
Outrossim, sobre 0 tema é interessante 0 Enunciado 497 da V Jornada
em Direito Civil, ao admitir que "0 prazo, na ação de usucapião, pode
ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de
má-fé processual do autor".

0 último requisito genérico para a aquisição proprietária pela usucapião é 0


passar do tempo. Este, segundo parâmetros legislativos, irá variar de modalidade
para modalidade, sendo possível, até mesmo, sua eventual redução em virtude de
justo título, boa-fé e função social.

►Atenção!
Recorda-se, ainda, que "A usucapião pode ser arguida em defesa" (Sú­
mula 237, STF), sendo certo que "0 possuidor deve ser citado, pessoal­
mente, para a ação de usucapião" (Súmula 263, STF), como também
que "0 confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de
usucapião". (Súmula 391, STF).

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o


tema?
Em interessante julgado, 0 Superior Tribunal de Justiça ponderou a usu­
capião com 0 registro pretérito de propriedade. Cita-se:
Usucapião. Imóvel urbano.
A usucapião, forma de aquisição originária da propriedade, caracteriza­
da, entre outros requisitos, pelo exercício inconteste e ininterrupto da
posse, prevalece sobre 0 registro imobiliário, não obstante os atributos
de obrigatoriedade e perpetuidade deste, em razão da inércia prolon­
gada do proprietário em exercer os poderes decorrentes do domínio.
2. A determinação do art. 942 do CPC, diz respeito à citação daquele em
cujo nome estiver registrado 0 imóvel usucapiendo, bem como dos con-
finantes, não se exigindo a juntada de certidão do Cartório de Registros
138 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

de Imóveis relativamente a cada um dos confrontantes, até porque as


confrontações, como parte da descrição do bem, incluem-se no registro
do imóvel usucapiendo. 3. Provido 0 recurso especial, com 0 afasta­
mento do requisito da juntada de certidões imobiliárias atinentes aos
confrontantes, não há como passar ao julgamento do mérito, pois a ape­
lação devolveu ao conhecimento do Tribunal de origem matéria fática,
envolvendo, inclusive, ação reinvidicatória conexa e apensada, relativa
à origem e qualidade da posse alegada pela prescribente, matéria essa
que não foi apreciada pelo Acórdão recorrido, de modo que não pode,
agora, ser enfrentada neste julgamento, visto que isso somente seria
possível em se tratando de matéria exclusivamente de direito (CPC, art.
515» § 3°)- (REsp 952.125, rei. Min. SIDNEI BENETI, 7.6.11). 3a T. (Info 476)

É justamente por conta desta variação do tempo que surgem as m odalidades


de usucapião, as quais passam a ser enfrentadas. Sobre o tema, entende o Supe­
rior Tribunal de Justiça ser possível o reconhecimento da usucapião de bem imóvel
com a implementação do requisito temporal no curso da dem anda50. Portanto,
cabe ao magistrado examinar 0 requisito temporal da usucapião ao proferir a
sentença, permitindo que o prazo seja completado no curso do processo judicial.
Essa linha de raciocínio também é confirmada pelo Enunciado no 497 da V Jornada
de Direito Civil (STJ/CJF), segundo 0 qual "0 prazo, na ação de usucapião pode ser
completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de má-fé processual
do autor". Evita-se, com isso, que o autor proponha nova ação para obter o direito
que já podería ter sido reconhecido se o Poder Judiciário apreciasse eventual fato
constitutivo superveniente, cuja medida se encontra em harmonia com os princí­
pios da economia processual e da razoável duração do processo.

a) Usucapião extraordinária (art. 1.238, CC)


Trata-se de espécie de usucapião que independe de título ou de boa-fé, con­
tentando-se com 0 mero decurso do prazo, em regra, de 15 (quinze) anos, na
forma do caput do art. 1.238 do Código Civil.

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o


tema?
RECONHECIMENTO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. REQUISITOS. ART. 1.238 DO
CCB. REFORMA. REEXAME DE PROVAS. ANÁLISE OBSTADA PELA SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de aquisição originária por usu­
capião extraordinária, que, para sua configuração, exige um tempo mais
prolongado da posse (no CC, de 16, 20 anos; no CC, de 2002,15 anos), em
comparação com as demais modalidades de usucapião, a ela dispensam-
-se as exigências de justo título e de posse de boa-fé. 2. A reforma do
aresto quanto à comprovação dos requisitos para 0 reconhecimento da
usucapião extraordinária, demandaria, necessariamente, 0 revolvimento

50. REsp 1.361.226-MG, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 05/06/2018,
DJe 09/08/2018.
Cap. Ill • Propriedade 139

do complexo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula


7/STj. 3. Agravo regimental não provido. (STj - AgRg no AREsp: 499882 RS
2014/0080746-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento:
24/06/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2014).

Contudo, este prazo de 15 (quinze) anos poderá ser reduzido para 10 (dez),
acaso seja constada a posse trabalho, a qual consiste na moradia habitual ou
obras ou serviços de caráter produtivo realizadas no bem. Verifica-se, por conse­
guinte, a função social como notícia apta à redução do prazo de usucapião, conso­
ante a redação do parágrafo único do art. 1.238 do Código Civil.

Nesta ótica, sustenta Flávio Tartuce51 que 0 preceito em destaque apresenta


duas m odalidades de usucapião extraordinária: (i) a regular ou comum, prevista
na cabeça do dispositivo; e (ii) a decorrente da posse-trabalho, prevista no pa­
rágrafo único.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: MPE-RR Prova: Promotor de Justiça Subs­
tituto
Pedro reside com a sua família, por mais de quinze anos, sem interrup­
ção nem oposição, em um imóvel, de trezentos metros quadrados, de
propriedade de João. Mesmo sem comprovar boa-fé quanto à posse,
Pedro ajuizou ação por meio da qual pleiteia que seja julgado proce­
dente seu pedido de propriedade do imóvel. Nessa situação hipotética,
observa-se um caso de usucapião: Resposta: extraordinária.
Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: TJ-CE Prova: CESPE - 2018 - TJ-CE - Juiz
Substituto
João propôs ação de usucapião extraordinária em uma das varas cíveis
da comarca de Fortaleza - CE. Nessa situação hipotética,
Gabarito: "a sentença servirá de título para registro no cartório de imó­
veis, em caso de procedência da ação".

Ocorrendo a usucapião extraordinária, a anterior matrícula do imóvel é arqui­


vada, sem qualquer tipo de sucessão da titularidade. Isso porque, a usucapião é
causa originária de aquisição livre e desembaraçada da propriedade, de modo
que há uma quebra na cadeia sucessória da matrícula.
Destarte, é plenamente possível que uma pessoa adquira a propriedade pela
usucapião extraordinária de mais de um bem, independentemente da área, desde
que preencha os requisitos identificados anteriormente.

Pergunta interessante diz respeito à contagem de prazos da usucapião ex­


traordinária caso 0 computo tenha começado à época do Código Civil anterior e
adentre 0 vigente. Como proceder?

51. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 166.
140 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Pois bem. Inicialmente deve-se observar a regra geral de transição do art. 2.028
do CC, aplicável às hipóteses em que 0 Código Vigente acabou reduziu 0 prazo
da lei pretérita. Nessa toada, firma 0 art. 2.028 que "serão os da lei anterior os
prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor,
já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Assim, se já houver transcorrido mais da metade do prazo da lei pretérita


quando da entrada em vigor do CC/02, 0 prazo seguirá a contagem na forma da
norma anterior (CC/16). Entrementes, não tendo decorrido mais da metade do
prazo da lei anterior, 0 prazo será 0 da lei nova, tendo como termo inicial a data
de vigência do CC/02 - dia 11.01.2003. Nesse sentido coloca-se 0 Enunciado 299 do
Conselho da justiça Federal.

Outrossim, deve-se estar atento à regra de transição prevista no art. 2.029 do


Código Civil: "até dois anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos esta­
belecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão
acrescidos de dois anos, qualquer que seja 0 tempo transcorrido na vigência do
anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916". Diga-se que esta regra aplicar-se-á,
inclusive, na desapropriação judicial indireta (art. 1.228, §§ 4° e 5°), como posto no
art. 2.030 do Código Civil.

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Usucapião. Prescrição.
1. Ao usucapião extraordinário qualificado pela "posse-trabalho", pre­
visto no art. 1.238, parágrafo único, do CC/2002, a regra de transição
aplicável não é a insculpida no art. 2.028 (regra geral), mas sim a do
art. 2.029, que prevê forma específica de transição dos prazos do usu­
capião dessa natureza. 2. 0 art. 1.238, parágrafo único, do CC/2002, tem
aplicação imediata às posses ad usucapionem já iniciadas, "qualquer
que seja 0 tempo transcorrido" na vigência do Código anterior, deven­
do apenas ser respeitada a fórmula de transição, segundo a qual serão
acrescidos dois anos ao novo prazo, nos dois anos após a entrada em
vigor do Código de 2002. 3. A citação realizada em ação possessória,
extinta sem resolução de mérito, não tem 0 condão de interromper
0 prazo da prescrição aquisitiva 4. É plenamente possível 0 reconhe­
cimento do usucapião quando 0 prazo exigido por lei se exauriu no
curso do processo, por força do art. 462 do CPC, que privilegia 0 estado
atual em que se encontram as coisas, evitando-se provimento judicial
de procedência quando já pereceu 0 direito do autor ou de improce-
dência quando 0 direito pleiteado na inicial, delineado pela causa pe-
tendi narrada, é reforçado por fatos supervenientes. (REsp 1.088.082,
rei. Min. LUIS F. SALOMÃO, 2.2.10. 4a T. (Info 421).

b) Usucapião ordinária, regular ou comum (art. 1.242, CC)


Nesta modalidade de usucapião exige-se tanto 0 justo título, como a boa-fé,
sendo ambos requisitos específicos. Exatamente por isso que 0 lapso temporal é
menor, variando entre 10 (dez) ou 5 (cinco) anos.
Cap. Ill • Propriedade 141

Nessa senda, na usucapião ordinária, acaso haja apenas o justo título e a boa-
-fé, o prazo será de 10 (dez) anos. Todavia, o prazo será de 5 (cinco) anos se 0
imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em registro posteriormen­
te cancelado, e os possuidores tiverem estabelecido moradia ou realizado investi­
mentos sociais e econômicos. Mais uma vez infere-se a posse-trabalho, decorrente
da função social, como fator redutor do prazo52.

Mas 0 que seria 0 justo título?

Segundo a doutrina m ajoritária, na forma do Enunciado 86 do Conselho da Jus­


tiça Federal, "A expressão justo título contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC abrange
todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, indepen­
dentemente de registro".

►Como o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a questão?


No REsp 171.204/GO a 4a Turma afirmou que "a jurisprudência do STJ
reconhece como justo título hábil a demonstrar a posse 0 instrumento
particular de compromisso de compra e venda", aplicando a própria
Súmula 84 para reconhecer a usucapião no caso concreto ali debatido.
Portanto, 0 instrumento particular de compra e venda é justo título
para 0 Superior Tribunal de Justiça. Na mesma linha caminha 0 Enuncia­
do 86 do Conselho da Justiça Federal.

Da mesma forma ocorrida com a usucapião extraordinária, é possível que uma


pessoa adquira a propriedade pela usucapião ordinária de mais de um bem,
independentemente da área, desde que preencha os requisitos identificados an­
teriormente.

►Atenção!
0 que é a usucapião tabular (convalesça registrai)?
Constitui uma variável da usucapião ordinária e está prevista no art. 214,
§ 5°, da Lei n° 6.015/73 - Lei de Registros Públicos, acrescido pela Lei Fede­
ral 10.931/04. É a possibilidade de um réu, em uma ação de invalidade de
registro público, alegar a usucapião em seu favor para, assim, adquirir a
propriedade. Nesse caso 0 juiz, na mesma sentença que declara a inva­
lidade do registro, reconhecerá a usucapião e manterá 0 réu na posse,
seguindo requisitos próximos aos da usucapião ordinária.

► E n a h o ra d a p ro v a ?

(TRF 4 - Juiz Federal Substituto - 4a região/2016)


Foi considerada correta a assertiva: "0 prazo da usucapião documen­
tal, também conhecida como tabular, é de 5 anos."

52. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 165.
142 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Pois bem. Vencidas as modalidades regulares de usucapião, passaremos a en­


frentar as especiais. Estas se dão em favor de pessoas que não são proprietárias
de nenhum outro imóvel, sendo dotadas de ampla função social e buscando sua pri­
meira moradia. Serão estudados dois tipos de usucapião especial (rural e urbano).

c) Usucapião especial rural, agrária, pro-labore ou rústica (art. 1.239, CC; art.
191, CF/88 e Lei 6.969/8153)
Historicamente foi a Constituição Federal de 1934 0 diploma que, de forma
inédita, tocou no tema usucapião rural. A partir de então 0 instituto sem pre foi
recordado pelos textos constitucionais, à exceção da Constituição Federal de 1967
e da Emenda Constitucional n° 1 de 1969, que foram omissas sobre 0 assunto54.
Conquanto, mesmo no citado período de omissão constitucional, 0 instituto da
usucapião rural manteve-se vivo através dos diplomas legislativos infraconstitu-
cionais - remete-se, em especial, à Lei 4*504/64 (Estatuto da Terra - art. 98) e à Lei
6.969/81, a qual regula a modalidade prescritiva, por inteiro, até os dias atuais55.
Atualmente, além da Lei 6.969/81, 0 instituto é previsto pelo art. 1.239 do Código
Civil e pelo art. 191 da Constituição Federal de 1988, com enunciados normativos
similares. Logo, a significação do assunto depende de uma análise normatiza siste­
matizada, com vistas à legalidade constitucional56.

Pois bem. A fim de assegurar 0 direito constitucional à moradia, a Constituição


regulou sobre a usucapião rural em seu art. 191, verberando que "aquele que, não
sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquen­
ta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela
sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade".

53. Equivocadamente, 0 art. 2° da Lei 6.969/81 admitiu a usucapião sobre terras devolutas (espécies
de propriedade pública). Contudo, a jurisprudência e a doutrina majoritárias e pacíficas jamais
admitiram esta prática.
54. FARIAS, Cristiano Chaves e; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. 11a Edição. Salvador:
Editora Atlas, 2015, p.386.
55. Como bem obtempera Maria Helena Diniz - sem seu Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das
Coisas. 24a Edição. São Paulo, Saraiva, 2009, p.173 - a Emenda Constitucional n° 1/69, apesar de
ser omissa sobre o assunto, não suprimiu o instituto da usucapião rural, tendo, tão somente,
remetido o tema à Lei Federal do Estatuto da Terra.
Arremata a autora que não houve na ocasião, na verdade, uma extinção da usucapião pro labo­
re, mas sim uma reformulação nas condições pelas quais se pode adquirir a propriedade por
meio dessa usucapião.
56. Por legalidade constitucional entende-se a necessidade de significação das normas infracons-
titucionais mediante controle formal e material da Constituição Federal. Impõe-se a necessi­
dade de uma verdadeira filtragem constitucional - nas palavras de Paulo Ricardo Scheir, em
sua obra Filtragem Constitucional. Construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999 - sendo revisitados e ressignificados os institutos civis, à luz
do Texto Maior.
Para aprofundamento do assunto, indica-se consulta ao Vol. X - Parte Geral - da Coleção Sinop­
ses para Concursos Públicos, da Editora Juspodivm, em especial 0 capítulo que versa sobre a
Constitucionalização do Direito Civil, de autoria dos Professores Luciano L. Figueiredo e Roberto
L. Figueiredo.
Cap. Ill • Propriedade 143

► E na hora da prova?
(MPE - SP - Promotor de Justiça - MPE - SP/2019) Em relação à aquisição
da propriedade imóvel, assinale a alternativa correta.
Gabarito: b) Adquire a propriedade de área de terra em zona rural não
superior a 50 hectares aquele que a possua como sua, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua família, tendo nela sua moradia, desde que não seja proprietário de
imóvel rural ou urbano.

Seguindo os passos da Constituição Federal, 0 Código Civil regulou a matéria


no seu art. 1.239, ao afirm ar que há incidência da usucapião agrícola desde que
0 pleiteante "não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nela sua moradia".
Da leitura dos dispositivos legais, infere-se que esta m odalidade especial de
usucapião traz requisitos específicos. Assim, além do ineditismo da propriedade -
é imprescindível que 0 postulante não seja dono de imóvel algum - também é
necessário 0 decurso de cinco anos, de maneira ininterrupta e sem oposição, - ou
seja, mansa e pacificamente - com animus domini. Ademais, é igualmente funda­
mental que a área não seja superior a cinquenta hectares e que a propriedade se
torne produtiva ou, não sendo assim, que seja utilizada como moradia.
Mas 0 que vem a ser imóvel rural?
A Constituição Federal de 1988 definiu que para a conceituação do imóvel rural
deve-se observar a sua localização e não a sua destinação. Dessa forma, convém
investigar 0 plano diretor do município ou outra lei local que delimite a zona urba­
na, tendo-se como horizonte os critérios do art. 32 do Código Tributário Nacional.
Assim, tudo aquilo que estiver fora da zona urbana ou urbanizável será conside­
rado perímetro rural para fins de usucapião constitucional rural. Trata-se, aqui,
da aplicação do mesmo critério para determ inar incidência do Imposto Territorial
Rural (ITR) ou Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) - Lei 9.393/96, art. 1°.

►Atenção!
Frisa-se que, na forma do art. 3° da Lei Federal n° 6.969/81, não é
possível a usucapião agrária para áreas indispensáveis à segurança
nacional, assim como para terras habitadas por silvícolas e, finalmente,
áreas de interesses ecológicos, tais como as reservas florestais, bioló­
g ic a s , o s p a r q u e s n a c io n a is , e s t a d u a is o u m u n ic ip a is , a s s im d e c la r a d o s
pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a preferência
para assentamento em outras regiões, pelo órgão competente.
E na usucapião rural é preciso respeitar 0 limite máximo de 50 (cin­
quenta) hectares?
Sim. Sedimenta a doutrina que "quando a posse ocorre sobre área
superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usu­
capião especial, ainda que 0 pedido restrinja a dimensão do que se
quer usucapir" (Enunciado 313, CJF/STJ).
144 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

E além de limite máximo, a usucapião especial rural havería de obedecer


a um limite mínimo? 0 debate é intrigante. Ao mesmo tempo em que se pode
pensar no sentido da im possibilidade de fixar limite mínimo - a uma, por não ter
a norma estabelecido limite mínimo, e a duas, por objetivar a norma acesso pro­
prietário - , há um claro receio derredor da formação de minifúndios im produti­
vos, compostos por áreas tão pequenas que im passíveis de destinação produ­
tiva. Diga-se que a formação de minifúndios improdutivos é, até mesmo, objeto
de vedação do Estatuto da Terra, havendo proibição nas aquisições derivadas.
Dentre teses tão instigantes, posiciona-se pela possibilidade da usucapião rural
sem limite mínimo. Primus pelo acesso ao mínimo existencial. Secundus, pelo
fato de outros institutos da usucapião possibilitarem aquisições em áreas ínfimas
- a exemplo da usucapião do Estatuto da Cidade. Tertius, por ser a usucapião
uma forma originária de aquisição da propriedade. Alinha-se o posicionamento
em questão com o Enunciado 312 do Conselho da Justiça Federal, 0 qual informa
que "observado 0 teto constitucional, a fixação de área máxima para fins de
usucapião especial rural levará em consideração 0 módulo rural e a atividade
agrária regionalizada". Conclui-se, então, que é possível debate sobre a área
máxima, mas não sobre a mínima.

Destarte, arrematando de uma vez por todas, coloca-se 0 Enunciado 594 do


Conselho da Justiça Federal, segundo 0 qual "é possível adquirir a propriedade
de área menor do que 0 módulo rural estabelecido para a região, por meio da
usucapião especial urbana".

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


• Usucapião especial urbana e área de imóvel inferior ao "módulo
urbano".
Não obsta 0 pedido dedaratório de usucapião especial urbana 0 fato
de a área do imóvel ser inferior à correspondente ao "módulo urbano"
(a área mínima a ser observada no parcelamento de solo urbano por
determinação infraconstitucional). REsp 1.360.017-RJ, Rei. Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva, DJe 27.5.2016. 3a T. (Info 584)

Seguindo a análise do tema, percebe-se que na m odalidade prescricional


aquisitiva em estudo, a função social da posse merece privilegiada atenção. Não
basta a sim ples pessoalidade da posse pela m oradia. É necessário 0 exercício
de atividade econômica, mesmo que de mera subsistência familiar, na proprie­
dade. Ressalta-se que a atividade não tem que ter cunho rural, podendo ser,
inclusive, industrial.

Justamente por isso a usucapião rural é conhecida como prescrição pro labore,
tendo por objetivo a fixação do homem no campo57. Inviável, logo, a utilização da

57. Na mesma linha coloca-se Carlos Roberto Gonçalves, em seu Curso de Direito Civil Brasileiro.
Direito das Coisas. 5a Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 262.
Cap. Ill • Propriedade 145

presente modalidade de usucapião por pessoas jurídicas, pelo simples fato de


não terem família nem morada.

Ainda com os olhos voltados à função social, aquele que irá usucapir a dita
área não poderá ser proprietário de outro imóvel, seja rural ou urbano. Cresce,
ainda mais, às luzes da socialidade e promoção de acesso ao mínimo existencial.
Percebe-se, ainda, que nessa modalidade de usucapião, tanto o Texto Constitu­
cional como o Código Civil não exigem a presença do justo título, muito menos da
boa-fé. D'outra banda, recorda-se a impossibilidade de acessio p o ssessio n s (soma
de posses) na m odalidade de usucapião em tela. A proibição deve-se ao fato de
buscar a presente prescrição aquisitiva características específicas do sujeito que
irá usucapir a área, não sendo tais caracteres transm issíveis58.

De todo o dito, verifica-se que o escopo da usucapião especial rural é a ocupa­


ção de áreas rurais subaproveitadas, com vistas à promoção da socialidade, tornan­
do-se as terras úteis e produtivas. Aperfeiçoa-se, para os dias atuais, a chamada
posse-trabalho romana, com base no histórico instituto da ocupação pro deserto59.

0 STJ entendeu ser juridicamente possível a usucapião de imóveis rurais por


pessoa jurídica brasileira com capital majoritariamente controlado por estrangei­
ros, desde que observadas as mesmas condicionantes para a aquisição originária
de terras rurais por pessoas estrangeiras - sejam naturais, jurídicas ou equipara­
das60. Com efeito, por força do art. i° , § i° , c/c art. 8° da Lei n. 5.709/1971, a pessoa
jurídica brasileira também incidirá nas mesmas restrições impostas à estrangeira,
caso participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que
tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior. As
mesmas condicionantes devem ser observadas tanto na aquisição derivada quan­
to na originária61.

58. No mesmo sentido coloca-se Marco Aurélio S. Viana. Comentários ao Novo Código Civil. V. XVI,
P- 4 -
59. BARRUFINI, José Carlos. Usucapião Constitucional Urbano e Rural. p. 158.
60. REsp 1.641.038-CE, Rei. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 06/11/2018, DJe
12/11/2018.
61. As mesmas limitações existentes na aquisição de terras rurais para as pessoas estrangeiras - se­
jam naturais, jurídicas ou equiparadas - devem ser observadas na usucapião desses imóveis. Da
mesma forma, é possível que a pessoa jurídica estrangeira ou equiparada utilize a via prescricio-
nal comum para a aquisição de imóvel rural, desde que preencha todos os requisitos previstos
na legislação. Com efeito, não poderá se socorrer da usucapião especial de imóvel rural, previs­
ta no art. 191 da CF/88, mas a usucapião comum ainda lhe está ao alcance. Entre os requisitos
que deverão ser demonstrados, conforme doutrina, encontram-se: (i) a demonstração de que o
imóvel rural se destine à implantação de projetos agrícolas, pecuários ou industriais, vinculados
aos objetivos estatutários da pessoa jurídica usucapiente (art. 5° da Lei n. 5.709/1971); (ii) com­
provação de que "a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, físicas ou jurí­
dicas, não ultrapassa 1/4 da superfície dos Municípios onde se situem, comprovada por certidão
do Registro de Imóveis" (art. 5° do Decreto n. 74.965/1974, que regulamenta a Lei n. 5709/1971);
(iii) comprovação de que as pessoas de mesma nacionalidade não poderão ser proprietárias,
em cada Município, de mais de 40% (quarenta por cento) do limite fixado no item anterior (art.
5°, § io, do Decreto n. 74.965/1974); e (iv) a dimensão de totalidade dos imóveis rurais da pessoa
jurídica usucapiente não poderá exceder 100 (cem) módulos de exploração - MEIs, nos termos
do art. 23 da Lei n. 8.629/1993.
146 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
Recorde-se que "A presença da União ou de qualquer de seus entes,
na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da
situação do imóvel" (STJ, Súmula 11).

d) Usucapião urbana ou pro-misero (art. 1.240, CC; art. 183, CF/88 e art. 9° do
Estatuto das Cidades - Lei Federal n. 10.257/01, ou seja: individual ou coletiva):
A usucapião urbana nada mais é do que a aplicação da modalidade rural, com
suas respetivas adaptações, às áreas urbanas, à luz da função social da proprieda­
de. 0 escopo, em última análise, é a conferência de primeira moradia àquele que
não é proprietário de nenhum outro imóvel.
Eis 0 conteúdo do art. 183 da CF: "Aquele que possuir como sua área urbana
de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á 0
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural".

► E na hora da prova?
(MPE - SP - Promotor de Justiça - MPE - SP/2019) Considere as situações
a seguir.
I. Joana Dantas é possuidora de um terreno na cidade de Nova Hori-
zontina por quinze anos, sem interrupção nem oposição, não pos­
suindo título nem boa-fé.
II. Jaciara Ferreira exerce, por três anos ininterruptamente e sem opo­
sição, posse direta, com exclusividade, sobre um apartamento de
cento e cinquenta metros quadrados na cidade de Porto Feliz, 0
qual utiliza como sua moradia e cuja propriedade dividia com seu
ex-cônjuge, Lindomar Silva, que abandonou 0 lar, não sendo ela
proprietária de outro imóvel urbano ou rural.
III. Jandira é possuidora de área de terra em zona rural com cem
hectares, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, tornando-a
produtiva pelo seu trabalho e tendo nela sua moradia, não sendo
proprietária de imóvel rural ou urbano.
De acordo com 0 Código Civil brasileiro, em regra, 0 domínio integral
do respectivo imóvel será adquirido apenas
a) nas situações II e III.
b) nas situações I e II.
c) nas situações I e III.
d) na situação I.
e) na situação III.
Gabarito: Letra b.

Caminhando na toada do Texto Maior, outros dois dispositivos infraconstitucio-


nais repetem 0 preceito constitucional, 0 qual está presente tanto no Código Civil
(art. 1.240), como no Estatuto das Cidades (Lei Federal n° 10.257/01, art. 9°).
Cap. Ill • Propriedade 147

Infere-se pelos comandos legislativos que ante ao escopo de conferência da pri­


meira moradia, a área urbana do imóvel é reduzida, sendo de até duzentos e cin­
quenta metros quadrados, os quais haverão de ser destinados à moradia própria
ou de sua família, por aquele que não é proprietário de nenhum outro bem. Outros-
sim, atento à função social, o prazo é, igualmente, reduzido, sendo exigida posse
mansa e pacífica pelo lapso de cinco anos, de forma ininterrupta e sem oposição.

Mas o que seria a dita área urbana?

Segundo o Enunciado 85 da I Jornada em Direito Civil, "para efeitos do art.


1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por área urbana 0 imóvel edificado
ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios".

Observe-se, de igual sorte, nos termos do Enunciado 314 do CjF/STJ, que


"para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de
metragem máxima, a extensão com preendida pela fração ideal correspondente
à área comum".

►Atenção!
Convém lembrar não ser possível, para efeito desta modalidade de
usucapião, a soma do tempo exigido mediante 0 acréscimo à atual
posse da posse dos antecessores, desde que contínuas, pacíficas, com
justo título e de boa-fé, como adverte 0 art. 1.243 do Código Civil.
Segundo 0 Enunciado 317 da III Jornada em Direito Civil, ao se debruçar
sobre 0 art. 1.243, "A accessio possessionis, de que trata 0 art. 1.243,
primeira parte, do Código Civil, não encontra aplicabilidade relativa­
mente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da
normatividade da usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e
191, respectivamente".

► E na hora da prova?
(Vunesp - Juiz de Direito Substituto - RJ/2016)
Rony, há 6 (seis) anos ininterruptos e sem oposição, possui como sua
uma pequena casa de 90 m2, em área urbana, onde reside com sua famí­
lia. Não é proprietário de outro imóvel, urbano ou rural. Anteriormente
à sua posse, a casa era ocupada por um amigo seu que se mudou para
outro Estado, mas Rony não sabe a que título seu amigo ocupava 0 imó­
vel. Dois anos após a ocupação por Rony, foi averbada na matrícula do
imóvel uma certidão de distribuição de uma ação de execução em face
do formal proprietário do bem. Rony não recebeu notícia da averbação
realizada. Diante dessas circunstâncias, é correto afirmar que
Gabarito: se operou a prescrição aquisitiva em favor de Rony, pela de­
nominada usucapião especial urbana residencial individual.

e) Usucapião de meação ou por abandono do lar


Com 0 advento da Lei Federal n° 12.424/11, foi acrescido 0 art. 1.240-A ao Código
Civil, com a seguinte redação: "Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterrup­
148 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

tamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano
de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida
com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou 0 lar, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á 0 domínio integral, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural".

Interessante notar que 0 direito à aquisição da meação não será reconhecido


ao mesmo possuidor mais de uma vez (§ 1° do art. 1.240-A, CC).

Entre as várias reflexões que se poderia fazer derredor do instituto, tais como a
redução significativa do prazo de usucapião para apenas dois anos, a legitimidade
processual restrita apenas aos casais do matrimônio, da união estável ou da união
homoafetiva (por analogia), ou mesmo a semelhança com a usucapião constitucional
urbana, decerto que a mais polêmica está no que concerne ao abandono do lar.
Sobre 0 abandono do lar, a doutrina cível elaborou 0 Enunciado 595 na VI Jor­
nada em Direito Civil, com 0 seguinte teor " 0 requisito abandono de lar deve ser
interpretado na ótica do instituto da usucapião fam iliar como abandono voluntário
da posse do imóvel somado à ausência da tutela da família, não importando em
averiguação da culpa pelo fim do casamento ou da união estável".
Em suma-síntese: pela letra fria do instituto, 0 abandono do lar é requisito sem
0 qual não se poderá adm itir a usucapião de meação. Tal abandono é fático, não
demandando análise da culpa.
Avança esta mesma doutrina, agora já cristalizada no Enunciado 500, da V
Jornada em Direito Civil, para afirm ar expressamente a possibilidade de incidên­
cia da usucapião de meação para casais homoafetivos; veja: "A m odalidade de
usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade co­
mum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades fam iliares,
inclusive as homoafetivas".
0 raciocínio, aqui, é clarividente à luz solar, posto que em sendo 0 instituto
aplicável à união estável (art. 1.240-A do CC), somado ao fato de que às uniões
homoafetivas são aplicadas, por analogia, às regras da união estável (ADPF132-RJ),
é cristalina à aplicação da normativa aos casais homoafetivos.
Curioso ainda perceber que a novel redação do art. 1.240-A do Código Civil afas­
tou 0 impedimento e a suspensão do curso de prescrição aquisitiva entre cônjuges
e companheiros. Dessa forma, não mais incide 0 art. 197, I do Código Civil para a
usucapião, inferindo-se importante exceção ao art. 1.244 do vigente diploma cível.

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: DPE-PE Prova: CESPE - 2018 - DPE-PE -
Defensor Público
Roberto abandonou 0 lar e sua companheira, Francisca, no Recife - PE e foi
para São Paulo - SP, deixando um imóvel urbano de 120 m2, adquirido one­
rosamente na constância da união estável, mas registrado no cartório de
imóveis apenas no nome de Roberto. Francisca não tinha outra propriedade
Cap. Ill • Propriedade 149

imóvel e residiu no local ininterruptamente e sem oposição. Após três


anos, Roberto voltou ao Recife - PE com o propósito de retirar Francisca do
imóvel. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.
Gabarito: "Roberto, por ter abandonado o lar, não terá direito ao imó­
vel, porque Francisca usucapiu o bem".

f) Usucapião indígena
0 Código Civil, desde a parte geral, destaca expressamente que a disciplina
jurídica envolvendo os índios há de ser regulada por leis especiais. É assim, por
exemplo, no parágrafo único do art. 40 do CC, quando à capacidade de fato ou de
exercício dos índios.

Nessa esteira, a Lei Federal n° 6.001/73 - Estatuto do índio - admite, em seu


art. 33, a usucapião tanto para 0 índio, quanto para 0 silvícola (índio sem hábito
urbano). Eis 0 conteúdo normativo: " 0 índio, integrado ou não, que ocupe como
próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares,
adquirir-lhe-á a propriedade plena".
Apesar de 0 art. 40, da Lei Federal n° 6.001/73, distinguir os índios isolados dos
integrados e, finalmente, dos índios em via de integração, todos estes podem, em
tese, lançar mão da usucapião indígena, a qual tem vistas à função social e manu­
tenção da vida humana digna.
Observe que, pela lei específica, silvícolas são os índios sem hábitos urbanos,
que vivem nas florestas - absolutamente incapazes, sendo os seus atos, sem assis­
tência do órgão tutelar (FUNAI), nulos. Já os índios integrados são capazes.
Interessante observar que a legislação extravagante admite ao índio proce­
dimento específico para pleitear sua capacidade plena, desde que 0 requerente
cumpra os seguintes requisitos:

a) idade mínima: 21 (vinte e um) anos;


b) conhecer a língua portuguesa;
c) habilitação para 0 exercício de atividade útil;
d) razoável compreensão dos usos e costumes.

►Atenção!
0 Supremo Tribunal Federal já decidiu no Informativo 509, datado de
setembro de 2008, que os crimes comuns praticados por índios entre
si, que não se relacionem à divisão de terras ou elementos da cultura
indígena, bem como os crimes entre índio e civil, são de competência
da justiça Comum Estadual.
A competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, XI, da CF, será
delimitada a questões relacionadas à divisão de terras ou aos elemen­
tos da cultura indígena, na forma da Súmula 140 do Superior Tribunal
de Justiça.
150 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

0 fato é que, sendo ou não silvícola, o índio terá a possibilidade de m anejar


uma específica ação de usucapião. Tal forma aquisitiva proprietária, todavia, não
poderá ter como objeto as terras do domínio da União ocupadas por tribos, bem
como as já reservadas pelo Estatuto do índio, na forma do parágrafo único do art.
33 da Lei Federal n° 6.001/73.

► E na hora da prova?
Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: PCE-AP Prova: FCC - 2018 - PCE-AP - Procu­
rador do Estado.
Adquire a propriedade pela usucapião
Gabarito: "0 índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por
dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares".

g) Usucapião administrativa

0 art. 1.071 do CPC/15 acresceu ao Capítulo III, do Título V, da Lei n° 6.015, de 31


de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), 0 art. 216-A, para admitir, sem
prejuízo da via jurisdicional, 0 pedido de reconhecimento extrajudicial de usuca­
pião, processado diretamente perante 0 cartório do registro de imóveis da comar­
ca em que estiver situado 0 imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado,
devidamente representado por advogado.

Desde então, não há mais dúvida alguma: é possível, no Brasil, 0 reconheci­


mento da usucapião extrajudicial ou administrativo, a ser processado perante 0
cartório de registro de imóveis.

Para tanto, 0 requerente deverá apresentar ata notarial lavrada pelo tabelião,
atestando 0 tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme 0
caso e suas circunstâncias. Além disso, a norma exige a apresentação de planta e
memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de
anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profis­
sional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou aver­
bados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes.

Evidentemente que 0 aludido requerimento pressupõe a inexistência de pro­


cesso judicial. Logo, será imprescindível demonstrar isso mediante a juntada de
certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do
domicílio do requerente.

Acaso necessária, a prova do justo título deverá ser feita, como também deve­
rá 0 autor do pedido carrear documentos que demonstrem a origem, a continui­
dade, a natureza e 0 tempo da posse, tais como 0 pagamento dos impostos e das
taxas que incidirem sobre 0 imóvel.

De posse de tais documentos, 0 pedido será autuado pelo registrador, prorro­


gando-se 0 prazo da prenotação até 0 acolhimento ou a rejeição do pleito.
Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direi­
tos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel
Cap. Ill • Propriedade 151

usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo


registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento,
para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretando-
-se silêncio como discordância.

0 oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Fe­


deral e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos
e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem
em 15 (quinze) dias sobre 0 pedido. Essa providência é essencial, afinal de contas,
0 bem objeto do pedido pode ser público e, como sabemos, bem público não
pode ser usucapido (CC, art. 102).

0 oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de


grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interes­
sados, que poderão se manifestar, igualmente, em 15 (quinze) dias.

Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou


realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.

Transcorrido 0 prazo das notificações e acaso não haja nenhuma outra pendên­
cia de diligências, achando-se em ordem a documentação, com inclusão da con­
cordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados
ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis con­
finantes, 0 oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as
descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for 0 caso.

Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar 0 procedimento de dúvida,


nos termos desta Lei.

De igual sorte, é certo que se ao final das diligências a documentação não es­
tiver em ordem, 0 oficial de registro de imóveis rejeitará 0 pedido de usucapião
administrativa. A rejeição do pedido extrajudicial não im pede 0 ajuizamento de
ação de usucapião.

Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usuca­


pião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direi­
tos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula
dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro inte­
ressado, 0 oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da
comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente em endar a petição inicial
para adequá-la ao procedimento comum.
Em arremate, é importante recordar que a usucapião judicial passou a se sub­
meter ao procedimento comum ordinário no CPC/15. Vale dizer, não mais existe 0
procedimento especial de usucapião.

h) Regularização Urbana Fundiária (Reurb)


A Lei 13.465/2017 trouxe várias novidades acerca do tema regularização fundiá­
ria. Dentre elas, 0 instituto da Regularização Fundiária Urbana (REURB) e a questão
da Legitimação Possessória e Fundiária.
152 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Objetiva a aludida norma m edidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais


destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento ter­
ritorial urbano, com a consequente titulação possessória e proprietária de seus
ocupantes (art. 9°).

Mas 0 que seria um núcleo urbano informal?

Entende-se por núcleo urbano informal aquele clandestino, irregular, ou no


qual não foi possível realizar, por qualquer modo, a titulação de seus ocupantes,
ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regulari­
zação (art. 11).

E como se dará a regularização deste núcleo urbano informal?

Para implementação do Reurb, a normatização trouxe dois importantes meca­


nismos jurídicos: Legitimação da Posse e Legitimação Fundiária.

Vamos iniciar com o estudo da Legitimação da Posse.

A legitimação possessória d ar-se-á através de ato do Poder Público, destinado


a conferir título ao beneficiário ocupante de imóvel privado, por meio do qual fica
reconhecida a posse de imóvel privado, objeto da Reurb, com a identificação de
seus ocupantes, do tempo da ocupação e da natureza da posse.

Tal título é conversível em direito real de propriedade (art. 25).

A legitimação da posse não se aplica a imóveis urbanos situados em área de


titularidade do Poder Público.

Assim como a posse, a legitimação da posse poderá ser transferida, seja por
ato causa mortis ou inter vivos.

0 título de legitimação de posse poderá ser cancelado pelo Poder Público emi­
tente, quando constatado que as condições estipuladas na norma deixaram de ser
satisfeitas, sem que seja devida qualquer indenização àquele que irregularmente
se beneficiou do instrumento.

Pois bem.

Realizada a legitimação da posse, mediante título devidamente expedido, após


o prazo de 5 (cinco) anos terá o beneficiário automática conversão em título de
propriedade, através da modalidade de usucapião especial urbana, independente­
mente de prévia provocação ou ato registrai. Assim, bastará, além do título devida­
mente expedido e do prazo de 5 (cinco) anos, que 0 beneficiário não seja proprie­
tário de outro imóvel urbano ou rural, utilize do bem para sua moradia ou de sua
família e a área não seja superior a 250 (duzentos e cinquenta) metros quadrados.

Mas 0 que fazer se 0 beneficiário não se am oldar aos requisitos da usucapião


especial urbana?

Com efeito, é possível que a área seja superior a 250 (duzentos e cinquenta)
metros quadrados. Ou, ainda, que 0 beneficiário tenha outros bens; não utilize 0
imóvel para moradia própria ou da família...
Cap. Ill . Propriedade 153

Nestes casos, para a conversão do título de legitimação da posse em proprie­


dade será necessária a comprovação dos requisitos legais estabelecidos para a
respectiva modalidade de usucapião aplicável, bem como requerimento do inte­
ressado junto ao registro de imóveis competente. Veja-se que, a priori, ainda que
nesta situação, manter-se-á uma usucapião administrativa.

A legitimação de posse, após convertida em propriedade, constitui forma ori­


ginária de aquisição de direito real, de modo que a unidade im obiliária com des-
tinação urbana regularizada restará livre e desem baraçada de quaisquer ônus,
direitos reais, gravames ou inscrições eventualmente existentes em sua matrícula
de origem, exceto quando disserem respeito ao próprio beneficiário.

E o que seria a Legitimação Fundiária?

Traduz um modo originário de aquisição da propriedade, conferido por ato do


Poder Público e exclusivamente no âmbito da Reurb. Aplica-se àquele que detiver
área im obiliária pública ou possuir área im obiliária privada como sua, com desti-
nação urbana e integrante de núcleo urbano informal, consolidado e existente em
22 de dezembro de 2016.

Veja-se, aqui, interessante diferença entre a legitimação possessória e a fun­


diária. Enquanto aquela (possessória) não se aplica aos imóveis públicos; a fundi­
ária tem, sim, tal âmbito de incidência.

Para que tal legitimação fundiária seja concedida ao beneficiário, dem anda-se
a presença de alguns requisites. São eles: I - que 0 beneficiário não seja concessio­
nário, foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural; II - que 0 beneficiário não
tenha sido contemplado com legitimação de posse ou fundiária de imóvel urbano
com a mesma finalidade, ainda que situado em núcleo urbano distinto e III - que
em caso de imóvel urbano com finalidade não residencial, seja reconhecido pelo
Poder Público 0 interesse público de sua ocupação (art. 23).

A legitimação fundiária importará em modo originário de aquisição proprie­


tária, recebendo 0 beneficiário a unidade imobiliária livre e desembaraçada de
quaisquer ônus, direitos reais, gravames ou inscrições, eventualmente existentes
em sua matrícula de origem, exceto quando disserem respeito ao próprio legitima­
do. Deverão, entretanto, ser transportadas as inscrições, as indisponibilidades ou
os gravames existentes no registro da área maior originária para as matrículas das
unidades imobiliárias que não houverem sido adquiridas por legitimação fundiária.

Na Reurb de imóveis públicos, a União, os Estados, 0 Distrito Federal e os Mu­


nicípios, bem como as suas entidades vinculadas, quando titulares do domínio,
ficam autorizados a reconhecer 0 direito de propriedade aos ocupantes do núcleo
urbano informal regularizado por meio da legitimação fundiária.

Dentro deste cenário, conclui-se 0 grande olhar social presente na Lei


13.465/17, visionando acesso possessório e proprietário. Justo por isso, são os
objetivos do Reurb: "I - identificar os núcleos urbanos informais que devam ser
regularizados, organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos aos
seus ocupantes, de modo a m elhorar as condições urbanísticas e am bientais em
154 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

relação à situação de ocupação informal anterior; II - criar unidades im obiliá­


rias compatíveis com o ordenam ento territorial urbano e constituir sobre elas
direitos reais em favor dos seus ocupantes; III - am pliar o acesso à terra urba­
nizada pela população de baixa renda, de modo a priorizar a perm anência dos
ocupantes nos próprios núcleos urbanos informais regularizados; IV - promover
a integração social e a geração de emprego e renda; V - estim ular a resolução
extrajudicial de conflitos, em reforço à consensualidade e à cooperação entre
Estado e sociedade; VI - garantir o direito social à m oradia digna e às condições
de vida adequadas; VII - garantir a efetivação da função social da propriedade;
VIII - ordenar o pleno desenvolvim ento das funções sociais da cidade e garantir
0 bem -estar de seus habitantes; IX - concretizar o princípio constitucional da efi­
ciência na ocupação e no uso do solo; X - prevenir e desestim ular a formação de
novos núcleos urbanos informais; XI - conceder direitos reais, preferencialmente
em nome da mulher e XII - franquear participação dos interessados nas etapas
do processo de regularização fundiária" (art. 10).

►E na hora da prova?
(FCC - Defensor Público - DPE - SP/2019) A regularização fundiária repre­
senta importante instituto de política urbana, já que permite ou a ade­
quação de espaços irregulares ou então 0 reconhecimento de direitos,
0 que garante aos interessados maior segurança jurídica e melhores
condições de moradia. Sobre a regularização fundiária urbana e a sua
nova normativa legal, é correto afirmar:
a) 0 instituto jurídico da usucapião é autônomo e não poderá ser
empregado no âmbito da regularização fundiária urbana.
b) A legitimação de posse também se aplica aos imóveis urbanos si­
tuados em área de titularidade do poder público, desde que haja
autorização legal específica.
c) Na regularização fundiária urbana de interesse social de imóveis
públicos, 0 ente público titular do domínio fica autorizado a reco­
nhecer 0 direito de propriedade aos ocupantes do núcleo urbano
informal regularizado.
d) A demarcação urbanística é condição essencial para 0 processa­
mento e a efetivação da legitimação da posse.
e) A legitim ação de posse som ente poderá se r transferida por ato
inter vivos.
Gabarito: letra c.

i) Usucapião Coletiva

0 fenômeno social das comunidades carentes (também denominadas favelas)


dá ensejo a situações nas quais a população de baixa renda ocupa terrenos de
modo desordenado (coletiva), mas de maneira mansa e pacífica. Sendo assim,
em atenção ao direito de moradia (art. 6° da CF), bem como da função social da
propriedade (art. 5°, inciso XXIII, da CF), necessitou o ordenamento jurídico fazer
uma leitura da questão fincada na usucapião.
Cap. Ill • Propriedade 155

Por conta disso, a Lei Federal n° 10.257/01, denominada Estatuto das Cidades,
alterado pela Lei 13.465/2017, disciplina que os núcleos urbanos informais existen­
tes, sem oposição há mais de cinco anos, e cuja área total, dividida pelo número
de possuidores, seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por pos­
suidor são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possui­
dores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural (art. 10).

Nesse caso, 0 possuidor poderá, para 0 fim de contar 0 prazo exigido por este
preceito normativo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que am­
bas sejam contínuas (§ 1°, art. 10). Trata-se da aplicação da acessio possessions e
sucessio possessions.

Nessa toada, mediante processo com prolação de sentença (§ 2®, art. 10), 0 Juiz
da causa atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independente
da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo acordo escrito entre estes co-
proprietários estabelecendo frações ideais diversas (§ 3°, art. 10).
Nessa senda, para a verificação da usucapião coletiva mister que estejam pre­
sentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) Imóvel localizado em área urbana, com posse contínua, mansa e pacífica (sem
oposição), com 0 animus domini, pelo prazo de, ao menos, cinco anos;
b) Não seja possível averiguar, efetivam ente, a específica área de cada pos­
suidor;

c) Que a posse seja exercitada por famílias carentes, as quais não são proprietá­
rias de nenhum outro imóvel e com 0 fim exclusivo de moradia;

d) Que cada família tenha sua fração do terreno limitada à 250m2 (duzentos e
cinquenta metros quadrados).

Assim, será 0 juiz Cível 0 competente para, na forma do § 2° do art. 10 do Es­


tatuto das Cidades, fixar a fração ideal de cada um dos imóveis, acaso não exista,
entre estes, ajuste escrito em sentido diverso. A sentença, portanto, reconhecerá
um condomínio especial, constituído e indivisível, não sendo passível de extinção,
salvo deliberação adotada por no mínimo dois terços dos condôminos, no caso de
urbanização posterior à sua constituição (§ 3°, art. 10).
De resto, as deliberações sobre a administração deste condomínio serão por
maioria absoluta de votos dos condôminos presentes, obrigando aos dem ais con­
dôminos, sejam discordantes, sejam ausentes (§ 40, art. 10).
O caráter coletivo desta ação acarreta um efeito processual importante: o so-
brestamento de qualquer outra ação, petitória ou possessória, que venha a ser pro­
posta relativamente ao imóvel objeto da usucapião (art. 11, Estatuto das Cidades).

► E na hora da prova?
Ano: 2012 Banca: FCC Órgão: DPE-SP Prova: Defensor Público
Em tema de Usucapião Coletiva Urbana, é correto afirmar que
Gabarito: admite acessio possessions e sucessio possessionis.
156 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A teor do art. 12, do Estatuto das Cidades, 0 legitimado ativo ad causam na


usucapião coletiva será:
a) 0 possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
b) os possuidores em situação jurídica de composse;
c) a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, na qua­
lidade de substituto processual, com personalidade jurídica própria, desde
que expressamente autorizada pelos associados.
E se alguns dos moradores se recusarem a litigar no polo ativo como litiscon-
sortes necessários?
A resposta está no art. 9° do Estatuto: devem ser citados para integrar a lide.
Após a resposta destes à citação, 0 Juiz apreciará a manutenção, ou não, do pro­
cesso, suprindo, ou não, a inércia destes.
Registra-se que 0 Ministério Público Estadual deverá, obrigatoriamente, intervir
no processo (§ 1° do art. 12 do Estatuto da Cidade). Atuando como fiscal da lei,
0 Ministério Público terá a prerrogativa de pronunciar-se nos autos depois das
partes, devendo ser intimado de todos os atos do processo. Igualmente poderá
juntar documentos, produzir prova em audiência, requerer m edidas ou diligências
necessárias ao descobrimento da verdade, além de recorrer de forma indepen­
dente, ainda que as partes não recorram (STJ, Súmula 99).

►Atenção!
0 art. 178 do CPC tem a seguinte redação: "0 Ministério Público será
intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da or­
dem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal
e nos processos que envolvam: interesse público ou social; interesse
de incapaz; litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Pa­
rágrafo único. Advirta-se que interesse público justificador da atuação
ministerial é apenas 0 primário". 0 art. 179 do CPC autoriza 0 Ministério
Público requerer diligências e produzir prova. Sustentam Maurício Cunha,
Roberto Figueiredo e Sabrina Dourado1 que "0 dispositivo, sem grandes
inovações, elencou os poderes processuais do MP quando intervém na
qualidade de fiscal da ordem jurídica. 0 inciso I reproduziu a mesma
regra do CPC vigente, prescrevendo que 0 representante do MP terá
vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos
do processo; 0 inciso II, por sua vez, promoveu pequenas alterações
redacionais, dispondo que 0 MP/fiscal da ordem jurídica poderá pro­
duzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.
As modificações, de fato, eram necessárias, pois a faculdade de juntar
documentos e certidões já é abrangida pela expressão "produção de
provas" utilizada pelo novo comando legal. Vale destacar, ainda, que a
parte final do inciso II, que assegura legitimidade recursal ao MP, está em
consonância com 0 novel art. 996 do novo texto, segundo 0 qual "0 re­
curso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado
e pelo Ministério Público, seja como parte ou fiscal da ordem jurídica".
(CUNHA, Maurício; FIGUEIREDO, Roberto e DOURADO, Sabrina. Comentários
ao Novo CPC. i a ed. Recife: Armador, 2015. p. 203).
Cap. Ill • Propriedade 157

A ausência de intervenção do Ministério Público, quando obrigatória, acarreta­


rá a nulidade do processo, a teor do art. 279 do CPC.

►Como a doutrina se manifesta sobre o art. 279 do CPC/15?


De acordo com a doutrina de Maurício Cunha, Roberto Figueiredo e
Sabrina Douradoi, "Com exceção do § 2°, 0 dispositivo legal repete 0
mesmo tratamento atribuído pelo atual diploma processual à nulidade
decorrente da ausência de intimação do membro do Ministério Público.
Aliás, vale lembrar que a nulidade cominada decorre da ausência de
intimação do órgão do MP e não da falta de manifestação ministerial.
Outrossim, a nulidade abrange os atos praticados a partir do momento
em que 0 Parquet deveria ter sido intimado. Sob a égide da atual le­
gislação, a jurisprudência orientava-se no sentido de que, embora se
trate de nulidade absoluta, era aplicável 0 princípio da instrumentali-
dade das formas, de modo que 'a ausência de intimação do Parquet,
por si só, não enseja a decretação de nulidade, sendo necessária a
efetiva demonstração de prejuízo para as partes ou para a apuração
da verdade substancial da controvérsia jurídica [.-]' (STJ, REsp 818.978,
2a T., rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. 9.8.2011). 0 entendimento
permanece aplicável, no entanto, caberá a existência ou inexistência
de prejuízo, só podendo 0 magistrado decretar a nulidade com a super-
veniência de manifestação ministerial. Aliás, a novidade introduzida foi
baseada no entendimento jurisprudencial segundo 0 qual a intervenção
do MP em segunda instância sem apontar 0 prejuízo da ausência de
intimação do órgão ministerial na instância precedente convalida a nu­
lidade." (STJ, REsp 1.010.521/PE, 3a T., rei. Min. SIDNEI BENETI, j. 26.10.2010,
DJe 9.11.2010). CUNHA, Maurício; FIGUEIREDO, Roberto e DOURADO, Sabrina.
Comentários ao Novo CPC. i a ed. Recife: Armador, 2015. p. 203.

Consoante 0 art. 14 do Estatuto das Cidades, 0 rito para a usucapião urbana


é sumário, também sendo possível alegá-la como matéria de defesa (art. 13 da
mesma Lei Extravagante e Súmula 237 do STF). Ademais, enquanto a ação judicial
de usucapião não for dirim ida, nenhuma outra poderá tramitar, seja possessória,
seja reivindicatória.

►Cuidado!
Não devemos confundir a usucapião com a desapropriação judicial, já
tratada neste capítulo e regulada pelo art. 1.228, §§ 40 e 5°. Isso porque
há uma diferença basilar: na aludida desapropriação há pagamento de
valores, 0 que não ocorre na usucapião. Outrossim, usucapião é a for­
ma originária de aquisição de propriedade, fato que não diz respeito
à desapropriação.

8.3. Aquisição do Bem Imóvel pelo Registro do Título


0 registro do título aquisitivo traduz uma forma derivada de aquisição da pro­
priedade imóvel. Tal registro, em tese, pode decorrer de ato entre vivos (doação,
compra e venda) ou causa mortis (testamento).
158 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

0 registro público é de suma importância para o sistema im obiliário nacional,


0 qual é híbrido, mas de maior influência romana. Isso porque o Brasil abraça
a noção segundo a qual o simples negócio jurídico, por si só, não é capaz de
ocasionar a transferência proprietária. 0 negócio é apenas o título proprietário.
Para que haja a efetiva transferência, mister será a implementação de um modo
(solenidade na transferência), o qual, no caso de imóveis, será o registro do título.

Curioso perceber que nos afastamos do sistema francês, em que o título já é


capaz de transferir a propriedade, sendo o registro um mero ato de publicização;
e do alem ão, que demanda além do contrato como título um novo negócio, bati­
zando de convenção jurídica real para a transferência do título.

Justo por isso, enquanto não se registrar o título translativo, o alienante conti­
nua a ser havido como dono do imóvel (§ 1°, art. 1.245). 0 mesmo ocorre enquanto
não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do re­
gistro e 0 respectivo cancelamento, hipótese na qual 0 adquirente continua a ser
havido como dono do imóvel (§ 2°, art. 1.245).

Para lei civil, 0 registro é eficaz desde 0 momento em que se apresentar 0


título ao oficial de registro e este 0 prenotar no protocolo (art. 1.246, CC e art. 186
da Lei de Registros Públicos). Trata-se do princípio da p riorid ade da prenotação
a gerar uma presunção de verdade relativa, juris tantum, a ser ilidida mediante 0
cancelamento do próprio registro.

Nessa toada, 0 registro público enseja a constituição da propriedade, sua in-


dividualização (Princípio da Unidade ou Especialidade, art. 1.245 do CC). 0 registro
enseja, adem ais disso, a publicidade proprietária. Constitutividade, publicidade
da titularidade e especialidade são os atributos do registro, dentro de uma prio­
ridade de titularidades.

A presunção relativa (juris tantum) da propriedade é 0 mais relevante atributo


do registro público. Em sendo relativa é plenamente possível a prova em sentido
contrário, haja vista a possibilidade de falsidade ou invalidação do registro.

►E na hora da prova?
(Vunesp - Advogado - Câmara de Piracicaba - SP/2019) Quanto à aqui­
sição e perda da propriedade, é correto afirmar:
Gabarito: "enquanto não se promover, por meio de ação própria, a
decretação de invalidade do registro, e 0 respectivo cancelamento, 0
adquirente continua a ser havido como dono do imóvel".

Neste sentido, de acordo com 0 Enunciado 503, da V jornada em Direito Civil,


0 registro do título aquisitivo enseja a presunção relativa da propriedade. Desse
modo, será possível ao interessado desconstituir esta presunção, não absoluta, com­
provando que efetivamente a propriedade não é daquele que figura no registro civil.

Entrementes, há uma m odalidade registrai dita infalível, capaz de gerar uma


presunção absoluta de propriedade, batizada como Registro Torrens. Este se rea-
Cap. Ill • Propriedade 159

liza, exclusivamente, sobre bens imóveis rurais e pressupõe decisão judicial com
audiência do Ministério Público e publicação de editais, tudo na forma do art. 227
da Lei 6.015/73.

►Atenção!
Não confundam matrícula, registro e averbação.
Matrícula é 0 nome que se dá ao primeiro registro do imóvel, sendo
um número único que acompanhará 0 bem por toda a sua trajetória.
0 registro, anteriormente denominado de transcrição, refere-se ao ato
que consubstancia a transferência da propriedade. A cada transferên­
cia proprietária há um novo registro, com um novo número, em virtude
da alienação (gratuita ou onerosa).
Já a averbação constitui qualquer alteração feita à margem do re­
gistro sofrida pelo imóvel, como, por exemplo, a averbação de uma
construção.

►Como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema?


0 Supremo Tribunal Federal, no RE 175.379/SP, reconheceu a responsabi­
lidade civil do Estado pela evicção ocorrida por força do registro públi­
co. Nesse caso, entendeu 0 julgado que quando a evicção decorre de
ato do tabelião, 0 Poder Público responderá objetivamente, ressalvado
0 direito de regresso contra 0 notário (causador do dano).
Outrossim, a doutrina, no Enunciado 593 do Conselho da Justiça Fede­
ral firma ser indispensável 0 procedimento de demarcação urbanística
para regularização fundiária social de áreas ainda não matriculadas
no Cartório de Registro de Imóveis, como requisito para emissão de
títulos de legitimação da posse e de domínio. Com efeito, em sendo
a matrícula a primeira notícia imobiliária, tem-se como indispensável.

Voltando os olhos para 0 direito legislado, percebe-se que a matéria registro,


como forma de aquisição proprietária, se encontra disciplinada nos arts. 1.245 a
1.247 do CC. Em "sendo forma derivada, 0 novo proprietário do bem é responsá­
vel pelas dívidas que recaem sobre a coisa, caso dos tributos"62, afinal de contas,
estas são obrigações próprias da coisa, ou como já se denominou: propter rem, as
acompanhando e sendo imputadas ao novo proprietário.
A doutrina cristalizou 0 entendimento, por meio do Enunciado 624 da VIII Jor­
nada em Direito Civil, ocorrida em 2018, segundo 0 qual a anulação do registro,
prevista no art. 1.247 do CC, não autoriza a exclusão dos dados invalidados do teor
da matrícula".
0 registro público enseja a oponibilidade erga omnes e a legalidade do Direito
Real, que se submete ao princípio da registrabilidade. Portanto, quem não registra
não é dono (art. 1.245, Código Civil). Ademais disso, perceba que este registro, ne­
cessariamente, deverá ser feito no local da situação do imóvel, pois assim impõem

62. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 186.
160 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

os arts. i<\ IV, 167 a 171 da Lei de Registros Públicos. A lógica do local do bem é
razoável, por ser 0 imóvel um bem de raiz.

De efeito, os direitos reais sobre imóveis, constituídos ou transmitidos por atos


entre vivos, só se adquirem com 0 registro no Cartório do Registro de Imóveis dos
referidos títulos, salvo as exceções legais (CC, art. 1.227).

►Atenção!
Ainda no âmbito doutrinário, 0 Enunciado 87, da I jornada em Direito
Civil, reconhece também como título aquisitivo a promessa de compra
e venda devidamente quitada e irretratável, em fiel harmonia com os
arts. 1.417 e 1.418 do CC, assim como na esteira no § 6o do art. 26 da Lei
Federal n° 6.766/79 e Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça.
Lembra-se de que apesar da norma falar em promessa de compra e
venda registrada (arts. 1.417 e 1.418 do CC), a doutrina vem mitigando
esta necessidade (Súmula 239 do STJ). Outrossim, recorda-se que a irre-
tratabilidade é uma característica implícita dos contratos preliminares
(art. 463 do CC), apenas sendo afastada a referida presunção caso 0
próprio contrato expressamente veicule cláusula de arrependimento.

0 que seria a função social registrai?

Remete à ideia segundo a qual 0 registro dever ser confiável, sendo que aque­
le que fez aquisições proprietárias com base em registros aparentemente sólidos,
haverá de ser protegido, consoante à boa-fé.

►Como o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre o tema?


0 Superior Tribunal de justiça (REsp 675.361/CE) firmou a proteção ao ter­
ceiro de boa-fé na aquisição de um bem, em relação ao qual desconhe­
cia a fraude à execução, em virtude do registro ter despertado confiança
no aludido adquirente. Portanto, se um imóvel, objeto de execução, foi
adquirido por terceiro de boa-fé e inexistia restrição no Cartório de
Imóveis, a fraude à execução não poderá prejudicar 0 adquirente. Nessa
toada, aduz a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça que "0 reconhe­
cimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem
alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente".

E 0 registro poderá ser retificado?

Sim! A retificação do registro público poderá ocorrer por meio de três proce­
dimentos, a saber:
a) Retificação em Cartório, mediante procedimento administrativo e extrajudi­
cial, quando não existir interesse de terceiros em xeque, sem a presença de
advogado.

b) Retificação em Vara de Registros Públicos, mediante procedimento especial de


jurisdição graciosa, no caso de existir interesse de terceiros sem ampliação da
área do imóvel.
Cap. Ill • Propriedade 161

c) Retificação na Vara Cível, mediante procedimento comum ordinário, quando


existir interesse de terceiros e ampliação da área do imóvel (STj, REsp 323.924/SC).

8.4. A Promessa de Compra e Venda de Imóvel e 0 Direito Real de Aquisição


da Propriedade do Promitente Comprador: Compromisso Irretratável de
Compra e Venda de Imóveis
A promessa de compra e venda de imóveis, nas palavras de Cristiano Chaves
de Farias e Nelson Rosenvald Jr.63, consiste em uma "espécie de contrato prelim inar
bilateral pelo qual as partes, ou uma delas, comprometem-se a celebrar adiante 0
contrato definitivo de compra e venda. É negócio de segurança, destinado a con­
ferir garantias às partes, quanto à relação substancial em vista".

0 anterior Código Civil não disciplinava 0 compromisso irretratável de compra


e venda de imóveis, mas trazia apenas no campo dos direitos das obrigações a
figura do contrato preliminar, cuja eficácia era, tão somente, entre as partes. Tal
conduta, quando da vigência do Código anterior, ocasionou grande enfraqueci­
mento do instituto64.
Explica-se. Quando do advento do Código Civil de 1916, segundo Maria Helena
Diniz65, tinha-se como plenamente possível, na promessa de compra e venda, a de­
sistência do promitente vendedor quando da conclusão da construção do imóvel,
mesmo com as parcelas já integralmente quitadas pelo promissário comprador.
Para que se operasse a desistência, bastava a devolução atualizada dos valores
ao promissário comprador. Afirma a autora paulista que "como 0 art. 1.088 do
Código Civil de 1916 permitia que 0 compromitente, antes de celebrado 0 contrato
definitivo, se arrependesse, desde que respondesse por perdas e danos, não
tinha, portanto, 0 compromissário-comprador nenhum direito sobre 0 imóvel, se,
descumprida a obrigação pessoal, não possuísse meios jurídicos para fazer com
que 0 vendedor lhe desse a escritura prometida".

Nesse cenário era muito usual incorporadoras realizarem promessas de ven­


das e compras, utilizarem do capital pago pelo promitente comprador para cons­
truir 0 imóvel e, quando da finalização das obras, desfazer a promessa, devol­
vendo os valores pagos, devidamente atualizados. A operação era vantajosa à
incorporadora porque ela acabava por alienar 0 imóvel a um terceiro por valor
superior àquele devolvido ao promitente comprador originário, diante da valori­
zação im obiliária do período.

0 direito, obviamente, não poderia assistir a esta situação de braços cruzados.


Algo precisava ser feito, diante do completo desvirtua mento do instituto e abuso
das incorporadoras. Ao promitente com prador mister seria assegurar um meca­

63. FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD JR., Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. Salvador: Jus-
Podivm, 2014. p. 825.
64. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2015. p. 424-
65. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 642.
162 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

nismo efetivo de aquisição proprietária. Tal se deu com o advento do Decreto-Lei


n° 58 de dezembro de 1937. Com esta normatividade a promessa de compra e
venda passou a ter natureza jurídica de direito real de aquisição ao permitir 0
ajuizamento de ação de adjudicação compulsória (art. 16), acaso após quitado 0
preço não houvesse transferência proprietária. Para tanto, afirmava a normativi­
dade que a aludida promessa presumia-se irretratável, deveria estar quitada e
devidamente registrada.

Com 0 passar dos anos, a normatização do supracitado Decreto-Lei fora ga­


nhando corpo e sendo difundida em outras normas e construções jurispruden-
ciais. A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73) - em seu art. 167, inciso I, letra
9 - prescreveu a possibilidade jurídica de se registrar contratos de compras e
vendas de im óveis, atenta à necessidade do registro para 0 exercício da ad jud i­
cação compulsória.

►Como o Superior Tribunal Federal se pronunciou sobre o tema?


0 Superior Tribunal Federal editou três importantes súmulas relaciona­
das ao Decreto:
a) Súmula 166 - "É inadmissível 0 arrependimento no compromisso de
compra e venda sujeito ao regime do Decreto-Lei 58 de 10.12.1937".
0 escopo desta súmula fora combater eventuais práticas abusivas
com tentativas de desistência do negócio, por parte do promitente
vendedor, após a quitação do preço;
b) Súmula 167 - "Não se aplica 0 regime do Dec.-Lei 58, de 10.12.1937, ao
compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário,
salvo se 0 promitente vendedor se obrigou a efetuar 0 depósito".
c) Súmula 168 - "Admite-se a inscrição imobiliária do compromisso de
compra e venda no curso da ação".
d) Informativo 657 - 27 de outubro de 2019. REsp 1.729.593-SP, Segunda
Seção. Tema 996.
i. Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta,
no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os benefi­
ciários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, na aquisição de unidades
autônomas em construção, 0 contrato deverá estabelecer, de for­
ma clara, expressa e inteligível, 0 prazo certo para a entrega do
imóvel, 0 qual não poderá estar vinculado à concessão do finan­
ciamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto 0 acréscimo
do prazo de tolerância.
ii. Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na plan­
ta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os be­
neficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, no caso de descumpri-
mento do prazo para a entrega do imóvel, incluído 0 período de
tolerância, 0 prejuízo do comprador é presumido, consistente na
injusta privação do uso do bem, a ensejar 0 pagamento de inde­
nização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício
de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibili-
zação da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
Cap. Ill • Propriedade 163

iii. Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na


planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os
beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, é ilícito cobrar do
adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após 0
prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unida­
de autônoma, incluído 0 período de tolerância.
iv. Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na plan­
ta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os be­
neficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, 0 descumprimento do
prazo de entrega do imóvel, computado 0 período de tolerância,
faz cessar a incidência de correção monetária sobre 0 saldo de­
vedor com base em indexador setorial, que reflete 0 custo da
construção civil, 0 qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo
quando este último for mais gravoso ao consumidor.

0 Código Civil de 1916, porém, persistia defasado. Foi, então, com advento do
Código Civil de 2002 que 0 direito de aquisição do promitente comprador fora ele­
vado à categoria de um novo direito real, como bem afirma Maria Helena Diniz66.
Tal pensamento é de logo comprovado com a leitura do art. 1.225, VII, do Código
Civil, 0 qual elenca 0 direito real do promitente comprador no rol taxativo de
direitos reais.
Sustenta Flávio Tartuce67, lastreado nas lições de Caio Mário da Silva Pereira,
Serpa Lopes, Maria Helena Diniz, Gustavo Tepedino, Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald Jr. que "na doutrina contemporânea, vários estudiosos demons­
tram a natureza do compromisso de compra e venda registrado como direito real
de aquisição, tema que parece ter sido pacificado pelo Código Civil de 2002".
Com efeito, 0 atual Código Civil superando um velho debate pôs fim a outras
teses doutrinárias minoritárias, segundo as quais a promessa de compra e venda
de imóvel devidamente registrada em cartório seria ou um direito real de gozo e
fruição, como defendido por Silvio Rodrigues, ou mesmo um direito real de garan­
tia, na forma afirm ada por Darcy Bessone.
Em síntese, é possível aduzir que no que tange à natureza jurídica do compro­
misso irretratável de compra e venda de imóvel devidamente registrado existem,
em uma análise histórica, três posicionamentos.
Posicionamento 1) - Majoritário: A promessa irretratável de compra e venda
de imóvel devidamente registrada tem natureza jurídica de direito real de aquisi­
ção da propriedade. Nesse sentido caminham Caio Mário da Silva Pereira, Serpa
Lopes, Maria Helena Diniz, Gustavo Tepedino, Flávio Tartuce, Cristiano Chaves de
Farias, Nelson Rosenvald Jr., Maria Celina Bodim de Morais e Heloísa Helena Barbo-
za. Esta é a tese com a qual concordamos.

66. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 641.
67. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2015. p. 425.
164 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Posicionamento 2) - Minoritário: A promessa irretratável de compra e venda


de imóvel devidamente registrada tem natureza jurídica de direito real de gozo e
fruição. Trata-se do posicionamento de Silvio Rodrigues.

Posicionamento 3 ) - Minoritário: A promessa irretratável de compra e venda de


imóvel devidamente registrada tem natureza jurídica de direito real de garantia,
como pontua Darcy Bessone.

Repisa-se que 0 fundamento normativo para reconhecer tratar-se a promessa


de compra e venda de imóveis um direito real de aquisição do promitente com­
prador está estampado no art. 1.225, VII e 1.417 e 1.418 do CC/02, como também no
art. 5° do Decreto-Lei 58/1937 e, finalmente, no art. 25 da Lei Federal n° 6.766/79. É
0 que afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.68, bem como Maria
Helena Diniz69.

►Como o Supremo Tribunal Federal se pronunciou o tema?


Na Súmula 413 0 Supremo Tribunal Federal entendeu que "0 compro­
misso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá
direito a execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais".

Destaca-se que a inserção do tema dentro da seara dos direitos reais - contem­
plado, inclusive, no rol taxativo do art. 1.225 do Código Civil - é 0 grande destaque
deste assunto em relação à Codificação pretérita. Tal evolução, diga-se, veio em
boa hora. 0 instituto em apreço é de grande relevância constitucional, pois dialoga
com 0 direito à moradia (art. 6°, CF/88), a função social da propriedade (CF, art. 50,
XXII e XXIII) e toca à ordem econômica (CF, art. 170).

Ademais, em tendo nítida relação com contratos e possíveis relações de consu­


mo, não se olvida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor sempre que se
verificar a presença de um fornecedor e de um consumidor na relação contratual,
em atenção aos arts. 2° e 3° da Lei Federal n° 8.078/90. 0 Código de Defesa do
Consumidor é normatização cogente e de ordem pública, merecendo destaque e
preferência de aplicação em promessas de compras e vendas entre fornecedores
e consumidores (CDC, art. 1°).

►Como o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou sobre o tema?


No Recurso Especial n° 950.473/MG, o Superior Tribunal de Justiça en­
tendeu não apenas por admitir a incidência do Código de Defesa do
Consumidor, como reconhecer a legitimidade ativa ad causam do Minis­
tério Público, notadamente na defesa do direito social de moradia, em
conformidade com a missão que lhe foi confiada pelo art. 127 da Cons­
tituição Federal. Inúmeros são os julgados no Tribunal da Cidadania

68. FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD JR., Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. Salvador: Jus-
Podivm, 2014. p. 826 e ss.
69. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 643-644.
Cap. Ill • Propriedade 165

reconhecendo a aplicação da Legislação Consumerista a situações que


envolvam promessas de compras e vendas, sendo manso e pacífico
este entendimento.

Conceituando o instituto já na moldura do novel Código Civil, afirma Carlos


Roberto Gonçalves70 que "consiste a promessa irretratável de compra e venda no
contrato pelo qual o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissário
comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos convencionados,
outorgando-lhe a escritura pública definitiva quando houver o adimplemento da
obrigação". Arremata o autor: "o compromissário comprador, por sua vez, obriga-
-se a pagar o preço e cumprir todas as condições estipuladas na avença, adqui­
rindo, em consequência, direito real sobre o imóvel, com a faculdade de reclamar
outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória havendo recusa
por parte do promitente vendedor".

Mas quais são os requisitos necessários para a materialização desse direito


real de aquisição no vigente Código Civil?

Verticalizando o assunto, o legislador civilista informa, nos arts. 1.417 e 1.418,


que 0 direito real de aquisição do promitente comprador demandará a existência
de uma promessa de compra e venda irretratável, quitada e devidamente regis­
trada no Cartório de Registro de Imóveis.

Adverte Maria Helena Diniz71 que apenas 0 compromisso irretratável de com­


pra e venda de imóvel registrado é que ensejará 0 direito real de aquisição. Ar­
remata Carlos Roberto Gonçalves72 "trata-se, como expressamente mencionado,
de direito real à aquisição de imóvel para 0 futuro. Exige-se, para que se confi­
gure: a) a inexistência de cláusula de arrependim ento; b) registro no Cartório de
Registro de Imóveis."

Nessa esteira, para 0 melhor entendimento sobre 0 instituto mister perquirir


sobre seus caracteres: irretratabilidade, quitação e registro.

A irretratabilidade é presum ida. Explica-se. Em sendo a promessa de compra


e venda um contrato preliminar, presum e-se irretratável. Para que seja possível
a retratação, im perioso que haja cláusula expressa nesse sentido, a qual costu­
ma ser denom inada cláusula de arrependimento (CC, art. 463). Outrossim, nada
im pede que conjuntamente com 0 arrependim ento seja pactuada indenização,
como a eventual perda das arras penitenciais (CC, art. 420). Obviamente que 0
exercício ao arrependim ento apenas poderá ser realizado antes da quitação
integral do preço.

70. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 513.
71. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 645.
72. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 513.
166 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Precisa sobre a irretratabilidade, então, a declaração de Carlos Roberto Gon­


çalves73, ao informar que "constitui condição para o nascimento do direito real.
Não se reclama declaração expressa. Para a caracterização da irrevogabilidade
basta a ausência de pactuação sobre o direito de arrependimento. No silêncio do
compromisso, pois, quanto a esse direito, a regra é a irretratabilidade".

►E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: DPE-SC Prova: Defensor Público Substituto
Luiz comparece à defensoria pública dizendo e comprovando com do­
cumentos que assinou contrato de promessa de compra de imóvel,
por meio de instrumento público devidamente registrado no Cartório
de Registro de Imóveis e sem previsão de cláusula de arrependimento,
com empresa de habitação social. Ele reside no imóvel há três anos; 0
imóvel tem 150 m2 e Luiz não é titular de qualquer outro bem imóvel.
Diante desta situação, Luiz
Resposta: ainda não pode ser considerado proprietário, mas terá direito
real à aquisição do imóvel, inclusive mediante adjudicação compulsória.

►Como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema?


Tratando sobre arras penitenciais - as quais admitem 0 arrependimen­
to e excluem indenização suplementar - afirma 0 Supremo Tribunal
Federal, na sua Súmula 412, que "no compromisso de compra e venda
com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem 0
deu, ou a sua restituição em dobro, por quem 0 recebeu, exclui inde­
nização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e
encargos do processo".

Ao se analisar o alcance do art. 1.417 do CC é possível reconhecer a inad­


missibilidade do arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao
regime do Decreto-Lei 58/37. A irretratabilidade é figura jurídica que somente se
admitirá nas promessas de compras e vendas de imóveis que não forem devida­
mente registradas: "no caso do compromisso de compra e venda registrado na
matrícula, a cláusula de arrependimento deve ser considerada como nula, por
nulidade absoluta virtual, eis que a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção
(art. 166, inc. VI, segunda parte, do CC/2002)"747
.
6
5

Seguindo nos requisitos legais da adjudicação compulsória, percebe-se que


além de irretratável a promessa há de estar registrada: "uma vez registrado,
impedido fica de alienar 0 bem, e, se 0 fizer, 0 compromissário comprador, sendo
titular do direito de sequela, pode reivindicar a propriedade do imóvel"75 76.

73. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 518.
74. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2015. p. 431.
75. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 514.
76. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 651.
Cap. Ill • Propriedade 167

► E na hora da prova?
Ano: 2014 Banca: FEPESE Órgão: MPE-SC Prova: Promotor de Justiça -
Matutina
Analise os enunciados das questões abaixo e assinale se ele é Certo
ou Errado.
0 direito à adjudicação compulsória quando exercido em face do pro-
mitente vendedor, se condiciona ao registro da promessa de compra e
venda no cartório de registro imobiliário.
Gabarito: Correto.

Fato, todavia, que a im periosidade do registro já é imposta à figura em estu­


do não apenas por ser um direito real, mas também por enquadrar-se como um
contrato preliminar. 0 contrato preliminar, qualquer que seja, deverá ser levado
ao registro competente, na forma do parágrafo único do art. 463 do Código Civil.

Mas 0 que acontece se um contrato prelim inar não for levado ao registro com­
petente?

Eis um belíssimo exemplo da crítica que se deve fazer à utilização da litera-


lidade rígida como suposta forma de interpretar as normas - e recorde-se que
literalidade não é técnica de hermenêutica, mas pressuposto de interpretação,
afinal de contas para se com preender 0 sentido de uma norma se deve, antes de
tudo, ler 0 seu texto.

Pela letra do artigo referido haveria um dever jurídico de registro no cartório


competente de todo e qualquer contrato preliminar, porquanto a norma utiliza 0
"deverá" de maneira impositiva. Entrementes, a doutrina flexibiliza 0 rigor norma­
tivo para afirm ar que 0 referido preceito merece interpretação exclusivamente
como fator de eficácia (oponibilidade erga omnes) do negócio jurídico. É dizer:
onde se lê deverá, se compreenda poderá.

A respeito deste assunto colocam-se os Enunciados de nos 30 e 95 do Conselho


da Justiça Federal: "A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código
Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros". Logo, a con­
sequência será apenas a perda da oponibilidade erga omnes77. Com efeito, acaba
a doutrina transformando 0 deve da redação do art. 463 em pode78.

E como proceder se a falta de registro for especificamente na promessa de


compra e venda de imóveis? Haveria perda da prerrogativa de adjudicação com­
pulsória por desconfigurar 0 direito real?

Fazendo uma leitura fincada apenas no Código Civil, em não havendo registro
do contrato significa dizer, sob 0 prisma da juridicidade, que direito real de aquisi­

77. FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD )R., Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. Salvador: Jus-
Podivm, 2014. P- 840-841.
78. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil - Volume Único. São Paulo: Método, 2014. p. 611.
168 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

ção não haverá. Estar-se-á diante, seguindo na análise positivista, de um contrato


preliminar, também denominado de pré-contrato ou de contrato de promessa.
Essa figura produzirá efeitos jurídicos exclusivamente inter partes, de modo que
0 credor estará autorizado apenas a postular tutela jurisdicional de obrigação de
fazer em face do devedor.

Portanto, a ausência de registro colocará o compromisso irretratável de com­


pra e venda no regime jurídico do direito obrigacional, na disciplina dos arts. 462
a 466 do CC/02, no ambiente de um negócio jurídico preliminar, preparatório de
contrato principal.

Nessas condições, espera-se que o credor do contrato preliminar ajuize ação de


obrigação de fazer requerendo do Aparato Judiciário que lhe assegure o resulta­
do útil da demanda, fixando prazo razoável dentro do qual o devedor haverá de
celebrar 0 contrato definitivo. 0 Juiz da Causa estará autorizado, aqui, a adotar a
medida decisória que mais se aproxime do resultado prático desejado pelo credor,
seja por meio da fixação de astreintes, seja mesmo por expedição de mandado sub-
-rogatório (substitutivo) da vontade do devedor, como autoriza o art. 464 do CC/02.

Evidentemente que a medida judicial que visa obrigar 0 devedor a realizar a


atividade específica de transferir a propriedade celebrando 0 contrato principal
pressupõe não estarmos diante de uma promessa com cláusula de retratação - ou
seja, de arrependimento -, hipótese em que, geralmente, 0 exercício deste direito
potestativo ensejará a incidência das arras ou sinal.

Interessante notar que 0 art. 465 do CC/02 autoriza ao credor que não mais esti­
ver desejoso de celebrar 0 contrato principal, a possibilidade jurídica de requerer
0 desfazimento do contrato prelim inar mais as perdas e danos. Afinal, se 0 credor
não mais tiver interesse no cumprimento da obrigação, haverá inadimplemento
absoluto a ser resolvido mediante perdas e danos (CC, art. 395, parágrafo único).

Nessa toada, se A prometeu vender um bem a B e antes do registro da pro­


messa de compra e venda, A 0 vende a C, que 0 registra, A terá mero pedido de
perdas e danos em face de B. Caso, porém, B tivesse registrado a promessa antes
de C, B podería adjudicar 0 bem de C e este teria mero pedido de perdas e danos
em face de A. Nas pegadas do Enunciado 253 do Conselho da Justiça Federal " 0
promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de rei­
vindicar de terceiro o imóvel prometido à venda".

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Em regra, tem entendido 0 Superior Tribunal de Justiça que 0 inadim­
plemento negociai em situações como estas enseja apenas danos ma­
teriais. Contudo, em casos de exceção, 0 Tribunal da Cidadania vem
admitindo também 0 pagamento de danos morais (REsp 1.129.881/RJ e
REsp 830.572/RJ). Na mesma linha caminha 0 Enunciado 411 do Conselho
da Justiça Federal, firmando que 0 descumprimento do contrato pode
ensejar dano moral "quando envolver valor fundamental protegido pela
Constituição Federal de 1988".
Cap. Ill . Propriedade 169

► Atenção!
Malgrado a legislação nacional exigir o registro para que a promessa
de compra e venda gere direito à adjudicação compulsória, o Supe­
rior Tribunal de justiça, atento à função social da posse, não o exige
para exercício da adjudicação em face do promitente vendedor. Nesse
sentido caminha a Súmula 239 ao afirmar que "0 direito à adjudicação
compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra
e venda no cartório de imóveis".
A doutrina francamente majoritária, bem como a jurisprudência, ca­
minham no sentido de que a aludida Súmula 239 continua produzindo
efeitos mesmo após 0 advento do Código Civil de 2002 e exigência de
registro do contrato de promessa. 0 descumprimento do contrato pre­
liminar de promessa de compra e venda ao revés de ocasionar tutela
de uma obrigação de fazer, gera uma obrigação de dar coisa certa,
sendo obrigado 0 promitente vendedor a realizar a transferência do
bem. Na mesma linha de pensamento, 0 Tribunal da Cidadania, agora
na Súmula 84, permite 0 uso de embargos de terceiros por aquele
que tem mera promessa de compra e venda em mãos, ainda que não
registrada. Firma a súmula que "é admissível a oposição de embargos
de terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso
de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro". 0
fundamento persiste sendo a função social da posse. Registra-se que
por conta do aqui afirmado, caducou (perdeu os efeitos) a Súmula 621
do Superior Tribunal Federal, a qual firmava justo 0 oposto, ao infor­
mar que "não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de
compra e venda não inscrita no registro de imóveis". Digno de nota que
há doutrina, francamente minoritária, no sentido de não mais ser pos­
sível a adjudicação compulsória e 0 uso dos embargos de terceiros por
parte do promitente comprador com contrato de promessa de compra
e venda não registrada, por conta da exigência do registro posta no
vigente Código Civil. A influência francesa - a qual é responsável pela
noção de que a promessa de venda e compra vale quando haja 0 con­
sentimento irretratável de ambos os envolvidos - ocasiona importante
discussão sobre a real existência autônoma de uma figura preliminar.
Afinal, a promessa de compra e venda, ousaríamos dizer, é uma espé­
cie de medida satisfativa, pois dela já decorre a venda, propriamente.

Mas para que a aludida promessa de compra e venda gere direito real de aqui­
sição, segundo a lei, além de ser irretratável e estar registrada, haverá de estar
quitada. Obviamente, em sendo um expediente de garantia é justo e aconselhável
que a transferência proprietária apenas se dê quando da integral quitação do preço.

0 resultado prático da promessa de compra e venda é "adiar a transferên­


cia do domínio do bem compromissado até que 0 preço seja totalmente pago,
diferenciando-se dele; porquanto dá lugar à adjudicação compulsória"79.

79. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 513.
170 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

► E na hora da prova?
Ano: 2015 Banca: FCC Órgão: TJ-RR Prova: Juiz Substituto
Mediante promessa de compra e venda de imóvel, em que se não
pactuou arrependimento, celebrado por instrumento particular, 0 pro-
mitente comprador.
Gabarito: "adquire legalmente direito real à sua aquisição se 0 instru­
mento foi registrado no Cartório de Registro de Imóveis".

Mas e se 0 promitente comprador ainda não tiver quitado o preço?


Na ausência de pagamento do preço contratado restará ao promitente com­
prador apenas proteger a sua posse, pois não haverá direito à adjudicação
com pulsória. A posse poderá ser protegida por meio de embargos de terceiros.
A previsão está consagrada na jurisprudência na já citada Súmula 84 do Superior
Tribunal de Justiça.
Também entende 0 STJ ser possível 0 pedido de alienação judicial de bem
imóvel objeto de compromisso de compra e venda desde que haja concordância
do promitente-vendedor80. Com efeito, a quitação integral do valor avençado é
condição sine qua non para que haja a transferência da propriedade sobre 0 imó­
vel, momento a partir do qual poderão as partes dispor livremente da coisa. Na
hipótese de inadimplência, 0 objeto de mero compromisso de compra e venda
continua sendo de titularidade do promitente-vendedor. Entretanto, é possível se
falar em alienação judicial do bem imóvel, condicionada à aquiescência do promi­
tente-vendedor, medida que seria indispensável inclusive porque, se porventura
houver cláusula de arrependimento na avença celebrada pelas partes, poder-se-ia
pleitear a resolução do negócio cumulada com a retomada da coisa.
Dúvida interessante diz respeito à (in)existência de prazo decadencial para 0
exercício do direito à adjudicação compulsória, uma vez preenchidos os requisitos
para tanto. 0 Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2015 e por meio do Informa­
tivo número 570, referendou 0 entendimento de que a adjudicação compulsória é
direito potestativo sem prazo para exercício81.

►Atenção!
A jurisp ru dência dos tribunais sup erio res exige a interpelação prévia,
haja ou não, registro do contrato de promessa, como mecanismo im­
prescindível à constituição do devedor em mora. Sobre 0 assunto, a
Súmula 76 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A falta de
registro no compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a
prévia interpelação para constituir em mora 0 devedor".

80. REsp 1.501.549-RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 08/05/2018, DJe
11/05/2018.
81. Ausência de prazo para 0 exercício do direito de adjudicar compulsoriamente imóvel objeto de com­
promisso de compra e venda. 0 promitente comprador, amparado em compromisso de compra e
Cap. Ill • Propriedade 171

Por fim, um importante detalhe a respeito desse assunto reside no


fato de que a disciplina jurídica ora analisada não envolve o tema do
parcelamento do solo urbano. Como adverte a doutrina "o tratamen­
to na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79) é diverso, pois
aqui os contratos de promessas serão necessariamente irretratáveis, não
admitindo disposição em contrário (art. 25). Demais disso, no contexto
dessa norma especial não há de falar-se em adjudicação compulsória,
mas sim de direta transferência em cartório, quando adimplido 0 contrato
de promessa (art. 26)". A lição é de Cristiano Chaves de Farias, Luciano
Figueiredo, Marcos Ehrhardt Júnior e Wagner Inácio Freitas Dias1.
Com efeito, a retratabilidade da promessa de compra e venda de imó­
veis apenas pode ser aposta para imóveis não loteados, por conta da
já citada Súmula 166 do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, nas incorporações imobiliárias, por conta da relação desi­
gual, resta igualmente vedada a cláusula de retratação, sob pena de
nulidade virtual e abstrata (art. 54 da Lei 10.931/2004, 0 qual altera 0
art. 32, parágrafo segundo da Lei 4.591/64). Nada impede, porém, que
em eventuais repasses pelos adquirentes a terceiros, a cláusula de
retratação seja inserida.
Assim, por conta da impossibilidade de retratabilidade, defendem Cris­
tiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald \r.2 que a expressão "com­
promisso de compra e venda" deve ser usada nas negociações envol­
vendo lotes urbanos e rurais, bem como incorporações imobiliárias.
Já a expressão "promessa de compra e venda" deve ser verificada
em imóveis não loteados, cujo contrato poderá veicular cláusula de
retratação.
Explica-se. Compromissos são mais sólidos do que meras promessas.
A distinção, todavia, é bastante técnica, devendo apenas ser utilizada
por candidatos em provas subjetivas e/ou questões direcionadas.
Atente-se que 0 art. 41 da Lei 6.766/99, inovando 0 sistema nacional,
admite transmissão da propriedade imobiliária unicamente em decor­
rência da averbação da quitação do contrato preliminar de compro­
misso, ainda que inexista contrato definitivo. Assim, firmado 0 contrato
preliminar e quitado, não será necessária a escritura pública do con­
trato definitivo de venda e compra para posterior registro imobiliário,
sendo possível ingressar, de pronto, nesta fase registrai imobiliária.
Além disso, a Lei 9.785/99, com 0 escopo de implementar loteamentos
de baixa renda, introduziu importante mudança na Lei 6.766/79 (art.
26, § 6°), ao informar que "os compromissos com compra e venda, as

1. Código Civil para Concursos. 2a ed. Salvador: JusPodivm. 2014. p. 904.


2. Curso de Direito Civil. Contratos. Teoria Geral e Contratos em Espé­
cie. Vol. IV. 4a ed. São Paulo: Atlas. 2015. p. 109.

venda de imóvel cujo preço já tenha sido integralmente pago, tem o direito de requerer judicial­
mente, a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel. (REsp 1.216.568/MG, Rei. Min. LUIS
FELIPE SALOMÃO, DJe 29.9.15. 4<■ T. (Info STj 570)
172 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

cessões e as promessas de cessão valerão como título para 0 registro


da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respecti­
va prova de quitação". Assim, para Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald Jr.3, em tais hipóteses dispensa-se a sentença de adjudica­
ção compulsória, pois a averbação da quitação ao registro do con­
trato de compromisso bastará para a obtenção proprietária. Trata-se
de salutar e econômica medida, pois dispensa 0 ato de lavratura da
escritura de compra e venda definitiva.
Pena, porém, que esta visão mais econômica não tenha contaminado
0 legislador do Código Civil de 2002, 0 qual exige, após a promessa,
a lavratura de escritura pública definitiva de compra e venda, para,
então, haver posterior registro imobiliário (CC, art. 1.418). Há clara ci­
são, na ótica codificada, do domínio - adquirido com a promessa - e
da propriedade - apenas adquirida quando do contrato definitivo e
posterior registro imobiliário.
0 sistema persiste, aqui, burocrático, lento e custoso, exigindo atos pú­
blicos sucessivos, quando seria possível a exclusão da escritura defini­
tiva de venda e compra. Pior. Pensando-se na gênese do instituto, não
há relevante distinção entre a promessa irretratável e 0 compromisso.
Mas este, na prática, dispensa a escritura definitiva de venda e com­
pra, enquanto aquela, lenta e burocrática, a exige. Pecou 0 legislador
civilista e atentou contra toda a principiologia codificada.
Diante do pecado legislativo, há espaço de atuação do operador do
direito que, por analogia, poderá aplicar as regras do compromisso à
promessa irretratável, eliminar a fase de escritura definitiva e possibi­
litar 0 direto registro imobiliário mediante a promessa. Oxalá que em
um futuro próximo, isto aconteça.
Registra-se, todavia, que para as provas é salutar que 0 futuro aprova­
do conheça as distinções aqui postas.

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o


tema?
Atento a esta situação, 0 Tribunal da Cidadania - REsp 35.840/SP, cujo
Relator foi 0 Ministro Sílvio do Sálvio de Figueiredo - diferenciou as
promessas de compras e vendas em duas modalidades:
a) Próprias: como sendo aq uelas nas quais há uma m era promessa,
um contrato preparatório para 0 segundo, sendo viável a retrata­
ção antes do definitivo. É 0 que ocorre na promessa de compra e
venda de imóveis não loteados nem incorporados, estampada no
Código Civil.
Estas figuras, além da promessa (vontade prévia), demandam uma
vontade posterior definitiva, no contrato, igualmente definitivo. Alguns
doutrinadores denominam esta figura como promessa não firme, pois
admite retratação.

3. Curso de Direito Civil. Contratos. Teoria Geral e Contratos em Espé­


cie. Vol. IV. 4a ed. São Paulo: Atlas. 2013. p. 110.
Cap. Ill • Propriedade 173

b) Impróprias: quando o contrato preliminar, por ser irretratável, vale


por si mesmo, já ocasionado direito ao objeto definitivo, com auto­
mática adjudicação compulsória. É o que acontece na hipótese do
compromisso de compra e venda de imóveis loteados (urbanos ou
rurais) e incorporados.
Infere-se aqui que o próprio compromisso já traduz uma figura contra­
tual definitiva, com uma única manifestação de vontade. Alguns doutri-
nadores denominam esta figura como promessa firme, pois não admi­
te retratação. Registra-se que o Superior Tribunal de Justiça valeu-se,
na hipótese, dos ensinamentos de Orlando Gomes e José Osório de
Azevedo Jr., ambos expressamente citados no aludido julgado oriundo
da Quarta Turma e do ano de 1996.
Tratando sobre 0 tema, cita-se precedente mais recente do mesmo
Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. DIREITO REAL QUANDO REGISTRADO. ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL.
ARROLAMENTO DE DIREITOS. INVENTÁRIO. ART. 993, INCISO IV, ALÍNEA "G",
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. Inexiste violação do art. 535 do Código de Processo Civil se todas
as questões jurídicas relevantes para a solução da controvérsia são
apreciadas, de forma fundamentada, sobrevindo, porém, conclu­
são em sentido contrário ao almejado pela parte.
2. A promessa de compra e venda identificada como direito real
ocorre quando 0 instrumento público ou particular é registrado no
cartório de registro de imóveis, 0 que não significa que a ausência
do registro retire a validade do contrato.
3. A gradação do instituto da promessa de compra e venda fica
explícita no art. 25 da Lei n. 6.766/1979, que prevê serem irretra­
táveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas
de cessão, os que atribuem direito à adjudicação compulsória e,
estando registrados, conferem direito real oponível a terceiros.
4. Portanto, no caso concreto, parece lógico admitir a inclusão dos
direitos oriundos do contrato de promessa de compra e venda de
lote em inventário, ainda que sem registro imobiliário. Na verdade,
é facultado ao promitente comprador adjudicar compulsoriamente
imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda não re­
gistrado, e a Lei n. 6.766/1979 admite a transmissão de propriedade
de lote tão somente em decorrência de averbação da quitação do
contrato preliminar, independentemente de celebração de contrato
definitivo, por isso que deve ser inventariado 0 direito daí decorrente.
5. 0 compromisso de compra e venda de imóvel é suscetível de
apreciação econômica e transmissível a título inter vivos ou causa
mortis, independentemente de registro, porquanto 0 escopo deste
é primordialmente resguardar 0 contratante em face de terceiros
que almejem sobre 0 imóvel em questão direito incompatível com
a sua pretensão aquisitiva, 0 que não é 0 caso dos autos.
6. Recurso especial provido. (REsp 1185383/MG. Rei. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO. QUARTA TURMA. DJe 5.5.2014)
174 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

9. FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL (ARTS. 1.260/1.274, CC)


São duas as formas de aquisição da propriedade móvel82:
a) Originárias: tais como a ocupação, o achado do tesouro e a usucapião de bem
móvel.
b) Derivadas: tais como a especificação, a confusão, a comistão, a adjunção, a
tradição e, finalmente, a sucessão.
Sobre tais formas que se passa a falar.

► Como este tema foi cobrado em provas de concursos públicos?


(UESPI - Delegado de Polícia - PI/2014) Quanto às formas de aquisição
da propriedade móvel, julgue os itens.
I. A descoberta não é forma de aquisição da propriedade móvel.
II. A usucapião não é forma de aquisição de propriedade móvel.
III. A especificação é forma de aquisição originária de propriedade
móvel.
IV. Tradição não é forma de aquisição de propriedade móvel.
a) Estão corretos os itens II e III.
b) Estão corretos os itens I e II, somente.
c) Apenas 0 item IV é falso.
d) Apenas 0 item I está correto.
e) Estão corretos os itens II e IV.
Cabarito: letra d.

a) Aquisição por usucapião de bem móvel

Diversamente das múltiplas formas da usucapião de imóveis, a usucapião de


bens móveis somente ocorrerá de duas maneiras: a ordinária e a extraordinária.

A forma ordinária (onde o comum acontece) exige a presença do justo título e


da boa-fé, estando prevista no art. 1.260 do Código Civil. Assim, aquele que possuir
coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente, durante três anos, com justo
título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.
já a forma extraordinária está prevista no art. 1.261 do mesmo Código Civil,
de modo que se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá
usucapião, independentemente de justo título e de boa-fé.

Exemplifica-se com um sujeito que tem a posse direta do veículo, mas não tem
0 registro do mesmo em seu nome, junto ao órgão competente (Detran). Neste
caso, poderá 0 cidadão valer-se da usucapião, tendo interesse de agir visionando,
justamente, a regularização administrativa do bem. Trata-se de situação curiosa,
porquanto já ter 0 sujeito 0 carro em suas mãos - já houve, por conseguinte.

82. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 190.
Cap. Ill • Propriedade 175

tradição hábil a transferir a propriedade - mas ainda necessitar da demanda de


usucapião, com o intuito de regularização administrativa.

Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Sufragando o posicionamento doutrinário acima externado, cita-se jul­
gado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
Cingiu-se a discussão a definir se a recorrente possui interesse de agir
para propor ação de usucapião extraordinária, com a finalidade de re­
conhecimento do domínio de veículo e regularização do registro de pro­
priedade junto ao órgão de trânsito correspondente. De fato, a ação de
usucapião extraordinária, fundamentada no art. 1.261 do Código Civil,
pressupõe a posse da coisa móvel por cinco anos independentemente
de justo título ou boa-fé, e tem por objeto a declaração de aquisição da
propriedade. A singularidade da hipótese reside na conjugação da dis­
ciplina da usucapião extraordinária com as regras relativas à transfe­
rência de propriedade de bem móvel. A respeito da questão, de acordo
com 0 art. 1.267 do Código Civil, presume-se proprietário de bem móvel
aquele que lhe detém a posse, pela simples razão de que 0 domínio de
bens móveis se transfere pela tradição. A despeito dessa regra geral,
em se tratando de veículo, a falta de transferência da propriedade no
órgão de trânsito correspondente limita 0 exercício da propriedade
plena, uma vez que torna impossível ao proprietário que não consta
do registro tomar qualquer ato inerente ao seu direito de propriedade,
como 0 de alienar ou de gravar 0 bem. Dessarte, para a formalização
da aquisição do domínio, bem como 0 exercício pleno da propriedade
nos casos de veículos registrados em nome de terceiros, é indispensável
que 0 possuidor proponha ação própria contra aquele em cujo nome a
propriedade se encontre registrada. Outrossim, apesar de se observar
a posse direta do bem, aquele que a detém terá de elidir a cadeia su­
cessória dos antigos proprietários, além dos sucessores do proprietário
constante dos registros do DETRAN, para exercera propriedade plena do
veículo em questão. Sob esse prisma, a ação de usucapião poderá ser
utilizada para 0 fim pretendido com 0 fito de possibilitar a transferência
administrativa do veículo no órgão de trânsito.
(REsp 1.448.026-PE, Rei. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado
em 17/11/2016, DJe 21/11/2016).

De mais a mais, à usucapião dos bens móveis aplica-se, subsidiariamente, 0


regime jurídico da usucapião dos bens imóveis. Logo, permite-se a soma de posses
(art. 1.243 do CC), bem como se aplicam as hipóteses de impedimento, suspensão
e interrupção dos prazos prescricionais (art. 1.244 do CC).

► E na hora da prova?
(Cespe - Cartório - TJ - BA/2014) Em relação à usucapião, assinale a
opção correta.
Gabarito: "Aquele que possuir coisa móvel como sua, durante três
anos, contínua e ininterruptamente e sem oposição, com justo título e
boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade".
176 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

b) Aquisição por ocupação


Existem coisas no mundo jurídico que não são de ninguém - res nullius - en­
contrando-se em estado de abandono ou inutilidade. De acordo com a legislação,
quem se assenhorear de coisa sem dono, para logo, lhe adquire a propriedade,
não sendo essa ocupação vedada (defesa) em lei (art. 1.263, CC).

0 pensamento aqui é simples, pautado na função social. Afinal, se a coisa era


sem dono e a ocupação não é defesa por lei, há plena possibilidade de apropria­
ção e funcionalização. Logo, incidirá 0 fenômeno da ocupação sobre coisas sem
dono (re nullius) - são aquelas que nunca foram assenhoradas - ou abandonadas
(res derelicta) - despojadas, intencionalmente por seu proprietário.

Nessa senda, como recorda Maria Helena Diniz83, não há abandono quando
um capitão joga carga ao m ar para a liv ia r 0 peso em função de perigo. Aqui
houve um desapossam ento em virtude de em ergência, sendo possível ao pro­
prietário reclam ar a carga descoberta por terceiro posteriorm ente. Abandono,
propriam ente, haverá quando 0 pro p rie tário , de m aneira intencional deixar
em um terreno baldio, jo g ar na lata do lixo... Justo por isso não se tem como
lícitas cláusulas insertas em determ inados contratos de prestação de serviços
de reparos que entendem como presum ido 0 abandono caso 0 pro prietário
não busque 0 objeto em um determ inado prazo, como uma m áquina foto­
gráfica d eixada na assistência. Não há como se presum ir 0 abandono, pois
haverá de existir intenção.

De mais a mais, para que haja a aludida ocupação mister que haja intenção
do novo ocupante se tornar proprietário, adquirindo consoante esta forma ori­
ginária de aquisição da propriedade. É 0 exemplo da aquisição por ocupação
de conchas na praia.

►Atenção!
Não se deve confundir a ocupação com a descoberta.
Aquela (ocupação) incidirá sobre coisas sem dono ou abandonadas,
sendo um modo originário de aquisição da propriedade. Já na des­
coberta, como já estudado neste capítulo em item específico, 0 des­
cobridor tem 0 dever de restituir a coisa ao proprietário ou legítimo
possuidor, sendo ressarcido po r m eio do achádego.

c) Aquisição por achado de tesouro


Os arts. 1.264 a 1.266 do Código Civil também admitem a aquisição da proprie­
dade móvel relativa ao depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono
não haja memória (tesouro). Trata-se 0 tesouro de coisa de ninguém, posto nunca
ter sido apropriada, consistindo em objeto oculto, antigo e valioso.

83. Op. Cit., p. 319.


Cap. Ill • Propriedade 177

►E na hora da prova?
Ano: 2008 Banca: PGR Órgão: PGR Prova: Procurador da República.
Tesouro é:
Gabarito: "Depósito antigo de coisas preciosas, oculto, de cujo dono
não haja memória".

Logo, para que se configure como tesouro é importante que 0 depósito seja de
coisas preciosas e realizado pelo homem, não havendo memória de ser proprie­
tário e estando oculto, sendo encontrado ao acaso.
Neste caso, 0 montante deverá ser dividido por igual entre 0 proprietário do
prédio e quem achar 0 tesouro casualmente. Entrementes, se 0 achado for em
decorrência de pesquisas ordenadas pelo dono do prédio, ou por este não auto­
rizada, 0 proprietário do imóvel tornar-se-á dono exclusivo do achado de tesouro.
Idem se quem 0 encontrou é 0 próprio proprietário.
Caso 0 bem seja encontrado em terreno aforado, 0 tesouro será dividido por
igual entre 0 descobridor e 0 enfiteuta, ou será completamente deste, caso este
tenha sido 0 descobridor. 0 senhorio direto (titular do domínio direto) nenhum
direito terá sobre 0 bem. Ademais, caso 0 terreno seja objeto de comodato, usu­
fruto ou locação e 0 objeto for achado por terceiro, a divisão será feita entre 0
terceiro e 0 proprietário do bem. Entrementes, se 0 usufruto disser respeito à uni­
versalidade ou quota-parte de bens, 0 usufrutuário terá direito à parte do tesouro
achado por outrem.
Em sendo várias as pessoas que encontraram 0 tesouro, todas de modo casual,
receberá 0 prêmio quem primeiro 0 encontrou.
Por fim, recorda-se que é tipo penal apropriar-se da quota de quem tem direi­
to de propriedade do prédio (art. 169, parágrafo único, I, do Código Civil).

d) Aquisição por tradição


A propriedade do bem móvel não se transfere pelos negócios jurídicos antes
da tradição, a teor do art. 1.267 do Código Civil. Assim, pode-se dizer que 0 registro
está para os bens imóveis como a tradição está para os bens móveis, sendo esta
informal e aquele formal. Assim, como bem obtempera Sílvio de Salvo Venosa84,
não prevalece a regra do direito Francês segundo a qual posse vale título.

Como bem posto por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.85, a tra­
dição é um modo derivado de aquisição de propriedade imobiliária, consistindo
na entrega do bem móvel pelo transmitente ao adquirente, em razão de título
translativo oriundo de negócio jurídico. Nessa toada, a transferência proprietária
de bens imóveis demanda além do negócio jurídico (convenção), um ato efetivo e
visível de transmissão proprietária (execução).

84. Op. Cit., p. 242.


85. Op. Cit., p. 519.
178 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

► E na hora da prova?
A banca examinadora UESPI, em prova de concurso para Delegado de
Polícia-PI, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "Tra­
dição não é forma de aquisição de propriedade móvel".

Curioso observar que caso haja um contrato - a exemplo da compra e venda - e


não haja a entrega do bem móvel, 0 adquirente (accipiens) não poderá exigir a adju­
dicação compulsória do alienante (tradens), restando apenas 0 caminho de tentativa
de uma tutela específica - como uma multa diária - e eventuais perdas e danos.

A tradição é aplicável à transm issão de bens móveis por atos inter vivos,
pois nos mortis causa a casuística será de sucessão, falando-se no droit de sai-
sine, tema verticalizado no volume dedicado às sucessões. Há, ainda, formas
excepcionais de aquisição da propriedade m obiliária, por ato inter vivos e sem
a tradição, como soe ocorrer em casamentos que serão guiados pelo regime de
comunhão universal de bens. Sílvio de Salvo Venosa86 recorda como outra hipó­
tese em que há transm issão do bem sem tradição efetiva a alienação fiduciária
em garantia.

Como fruto das práticas mercadológicas, além da tradição real verifica-se ou­
tras m odalidades, como a tradição simbólica e a consensual ou ficta. Sendo assim,
por vezes os certames concursais exigem dos candidatos diferencias tais modali­
dades de tradição:

Tradição Real: é a regra, sendo a usualmente praticada. M aterializa-se com a


entrega do objeto ao adquirente. Exemplifica-se com a entregue de um sanduí­
che comprado ao seu adquirente;

Tradição Simbólica: consiste no ato representativo de transferência. Não há a


entrega real, mas sim sua substituição por coisa equivalente. 0 exemplo corri­
queiro é a entrega das chaves de um imóvel;

Tradição Consensual ou Ficta: resultante de um negócio jurídico, ocorrendo


mediante cláusula contratual, sem qualquer alteração no mundo dos fatos.
Dar-se-á por meio do:

• Constituto Possessório (cláusula constituti): quando alguém que possui


em nome próprio e passa a possuir em nome alheio, a exemplo do pro­
prietário que aliena 0 bem e passa a possuí-lo diretamente por força
de uma locação. Assim, 0 vendedor, transferindo a outrem 0 domínio da
coisa, conserva-a, todavia, em seu poder, por outro título;

► E na hora da prova?
No concurso para Analista judiciário, Área Judiciária do Tribunal de jus­
tiça do Ceará, prova do CESPE em 2014, fora considerada correta a

86. Op. cit., p. 243.


Cap. Ill . Propriedade 179

seguinte assertiva: "configura-se constituto possessório quando o pro­


prietário da coisa aliena esse direito e permanece na posse direta da
coisa, de modo que aquele que possuía em seu próprio nome, passa a
possuir em nome de outrem".

• Traditio Brevi Manu: no caminho oposto ao constituto possessório, aquele


que possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio, como
o locatário que realiza a aquisição do bem; ou o arrendatário que faz a
compra do aludido bem. Trata-se de instituto já consagrado em Roma.

► E na hora da prova?
A banca examinadora RMP-RS, em concurso para provimento do cargo
de Procurador do Estado, PGE-AC, ano de 2014, considerou correta a
seguinte assertiva: "Na traditio brevi manu 0 adquirente da posse do
bem já 0 tem em seu poder; apenas, por convenção, muda-se 0 título
da ocupação."

Nas tradições fictas 0 bem é transmitido sem que haja a efetiva tradição, ocor­
rendo mera transferência. Registra-se que tais possibilidades encontram respaldo
no art. 1.267, parágrafo único, do Código Civil.

►Atenção!
Não se deve confundir a já citada traditio brevi manu com a traditio
longa manu, pela qual se considera 0 adquirente imitido na posse no
instante em que a coisa é colocada à sua disposição. Exemplifica 0
Professor com a hipótese de alienação de imóvel de grande extensão
territorial, quando não é preciso que 0 adquirente percorra todo 0
bem para possuí-lo, bastando sua exibição para que se considere pos­
suidor de toda a coisa.

Seguindo no estudo do tema tradição, adverte 0 art. 1.268 do Código Civil que
quem aliena 0 bem e transfere a propriedade deve, por razões lógicas, ser 0 seu
proprietário. 0 tema tem íntimo diálogo com a evicção - assunto regulado em con­
tratos - ao passo que 0 adquirente/evicto em uma alienação a non domino haverá
de perquirir, em face do alienante, as verbas decorrentes da perda (evicção), nas
pegadas dos arts. 447 e ss. do Código Civil.
Entrementes, por razões óbvias, a regra não é absoluta. Decerto, caso o bem
tenha sido adquirido em leilão ou estabelecimento comercial, 0 adquirente, cla­
ramente de boa-fé, terá resguardado 0 seu direito de propriedade, cabendo ao
lesado acionar o vendedor. Tutela-se aqui a confiança e eticidade relacionai, pois
ao adquirir junto a estabelecimento ou leilão paira sobre 0 adquirente, ao menos,
uma grande probabilidade de procedência do produto.
Outrossim, caso aquele que alienou e transferiu coisa alheia posteriormente
venha adquiri-la, a tradição estará perfeita e acabada. É 0 caso do filho que aliena
180 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

um bem de seu pai, transferindo o dito patrimônio, e posteriormente torna-se


proprietário do bem por herança, ficando a tradição outrora realizada perfeita
e acabada. Estamos diante, nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald Jr.87, de uma pós-eficacização do negócio.

e) Aquisição por especificação

Nas lições de Washington de Barros Monteiro88 infere-se que a "especificação


é 0 modo de adquirir a propriedade mediante transformação de coisa móvel em
espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria do especificador, desde que
não seja possível reduzi-la à sua forma primitiva".

Nessa esteira, a propriedade móvel também poderá ser adquirida por quem,
trabalhando em matéria-prima em parte alheia, ou completamente alheia, obtiver
espécie nova, quando desta será proprietário se não puder restituir à forma an­
terior (art. 1.269, CC). É 0 exemplo do escultor que faz uma escultura em mármore
alheio, tornando-se proprietário de tal obra de arte.

Especificação, registra-se, é um importante exemplo de ato-fato jurídico, pois


malgrado decorrer de uma conduta humana (ato), esta não objetiva (fato) a aqui­
sição proprietária.

A novidade ocasionada pelo especificador deve ser encarada sob o ponto de


vista econômico; a nova espécie deve advir de uma alteração importante, feita
pela capacidade criadora do homem, ou seja, de suas atividades artesanais, artís­
ticas ou pelo desenvolvimento de indústrias89.

Adverte Sílvio de Salvo Venosa90 que o problema não surge quando o especifi­
cador é proprietário da matéria-prim a, pois aqui ele trabalha em material próprio.
Caso, porém, trabalhe em matéria-prima parcialmente alheia, basta que indenize
0 dono da matéria-prima de maneira proporcional (art. 1.271 do CC). Se a matéria-
prima for completamente alheia, a aquisição proprietária por parte do especifica­
dor irá depender da sua boa ou má-fé dele.

Haverá boa-fé caso 0 especificador desconheça obstáculo que impeça a sua


aquisição proprietária, por desconhecer a titularidade da matéria-prima alheia. Já
a má-fé se caracterizará caso 0 especificador seja conhecedor da titularidade da
aludida m atéria-prima. Pois bem:
• Em sendo a matéria-prima alheia em sua integralidade e em estando 0 especifica­
dor de boa-fé, aliado à im possibilidade de retorno da matéria-prima à sua situa­
ção originária, 0 especificador adquirirá a propriedade do bem (art. 1.270 do CC);

• Em sendo a matéria-prima alheia e caso esteja 0 especificador de má-fé, a


coisa nova pertencerá ao dono da matéria-prim a, não podendo 0 especifica-

87. Op. Cit., p. 524.


88. Op. Cit., p. 193.
89. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 270.
90. Op. Cit., p. 236.
Cap. Ill • Propriedade 181

dor, sequer, pleitear indenização pelo serviço executado, porquanto sua má-fé
(arts. 1.270 e 1.271 do CC);

• Entrementes, ainda que haja má-fé, caso 0 preço da coisa nova gerada ultra­
passe, em muito, 0 valor da coisa originária, 0 especificador tornar-se-á 0 pro­
prietário, sendo 0 dono da matéria-prima indenizado pelo seu valor, mais as
perdas e danos. Caminha 0 legislador, aqui, com a vedação ao enriquecimento
sem causa, pois não poderá 0 dono da matéria-prima enriquecer-se com mão
de obra alheia.

f) Confusão, Comistão e Adjunção

São três modos derivados de aquisição de propriedade mobiliária em que


bens pertencentes a pessoas diversas se misturam, ocasionando uma coisa única
e impossível de divisão, sob pena de deterioração.

Entende-se por comistão - também chamada de comissão - a mistura de coisas


secas ou sólidas, pertencentes a diferentes donos, restando inviável a separação
dos bens. Exemplifica-se com a mistura de grãos de café de duas qualidades dife­
rentes na mesma saca.

Já a confusão é a mistura de coisas líquidas de diversos proprietários, como


dois vinhos.

Adjunção é a justaposição de coisa sólida à outra de maneira que eventual


separação ocasionará destruição. É 0 exemplo do brilhante no anel ou da figura
presa a um álbum.

Percebe-se que há, em verdade, como bem pontuam Cristiano Chaves de Farias
e Nelson Rosenvald ]r.91, a acessão de coisa móvel para móvel, havendo uma união
material de coisas. Destarte, não se gera uma terceira coisa nova, mas apenas
uma mistura.

Caso a aludida mescla seja intencional, a questão será resolvida consoante a


autonomia privada, sendo possível a livre disposição de vontade entre as partes.

Todavia, em mesclas involuntárias e acidentais, em estando os proprietários de


boa-fé e sendo inviável a separação das coisas sem deterioração, 0 dono do bem
principal, em regra, tornar-se-á proprietário. Entende-se por bem principal aquele
com maior volume, importância ou valor. Ato contínuo há de ser indenizado 0 ou­
tro dono. Entrementes, não sendo possível identificar a coisa principal há de ser
estabelecido um condomínio com quinhões proporcionais a cada dono consoante
0 valor das respectivas coisas (art. 1.272 do CC).

Estando presente a má-fé, 0 inocente terá direito potestativo de aquisição da


propriedade do todo, indenizado a parte do outro após 0 abatimento de suas per­
das e danos decorrentes da má-fé. Outrossim, nada impede que 0 inocente opte.

91. op. cit., p. 514.


182 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

ainda, por renunciar a parte que lhe caiba, diante da má-fé do outro, recebendo
a respectiva indenização (art. 1.273 do CC).
Estudadas as mais diferentes formas de se adquirir a propriedade móvel e
imóvel, é chegado 0 momento de se analisar as causas geradoras da perda destas
propriedades, vindo a lume 0 art. 1.275 do Código Civil.

10. A PERDA DA PROPRIEDADE (ARTS. 1.275 E 1.276, CC)

Estudadas as mais diferentes formas de se adquirir a propriedade móvel e


imóvel, é chegado 0 momento de se analisar as causas geradoras da perda destas
propriedades, vindo a lume 0 art. 1.275 do Código Civil.
Assim, nas pegadas do Código Civil, são causas de perda da propriedade a
alienação, a renúncia, 0 abandono, 0 perecimento da coisa e a desapropriação.

►Atenção!
Na hora da prova, para se recordar das formas de perda da proprie­
dade lembre-se da PRADA:
Perecimento
Renúncia
Abandono
Desapropriação
Alienação

A alienação - gratuita (doação) ou onerosa (venda) - é a forma mais usual de


perda proprietária. Contudo, renúncia e abandono também constituem importan­
tes m odalidades, daí a importância em se distinguir uma situação da outra.

A renúncia é a demissão da qualidade jurídica sobre uma dada coisa. É a de­


claração expressa da vontade abdicativa da propriedade.

0 abandono ou a derrelição constitui um fato jurídico não expresso, mas sobre


0 qual se pode extrair a intenção de não mais ser proprietário da coisa. A intenção
há de ser expressiva, resultando de atos exteriores, não sendo suficiente 0 mero
afastamento, desuso ou desprezo da coisa.
Assim, 0 imóvel urbano que 0 proprietário abandonar, com a intenção de não
mais 0 conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem,
poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à proprieda­
de do Município ou à do Distrito Federal, caso se ache nas respectivas circunscri-
ções (art. 1.276, CC). Preceitua 0 § 1» do referido artigo que 0 imóvel situado na
zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como
bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele
se localize. Ademais, há presunção absoluta de abandono, seja de imóvel urbano
ou rural, quando cessados os atos de posse e 0 proprietário deixe de satisfazer
os ônus fiscais (CC, art. 1.276, § 2<>).
Cap. Ill • Propriedade 183

►Atenção!
Para a doutrina, a posse impeditiva para a arrecadação do bem vago,
informada no art. 1.276 do Código Civil, há de ser efetiva e qualificada
pela função social (Enunciado 597 do Conselho da Justiça Federal).

► E na hora da prova?
Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: VUNESP - 2018 - TJ-SP - Titu­
lar de Serviços de Notas e de Registros - Provimento
Configurado 0 inequívoco abandono pelo proprietário de bem imóvel
com valor superior a trinta salários-mínimos, nos termos do Código
Civil, é correto afirmar:
Gabarito: "há perda da propriedade".

Interessante observar que em 2017, a Lei 13.465, em seus artigos 64 e 65, pas­
sou a regular a 0 procedimento de arrecadação de bens imóveis abandonados,
na forma do supracitado art. 1.276 do Código Civil.

Nessa linha, uma vez verificado 0 abandono, nas pegadas do Código Civil (art.
1.276), 0 imóvel ficará sujeito à arrecadação pelo Município ou pelo Distrito Fede­
ral, na condição de bem vago. 0 procedimento de arrecadação de imóveis urbanos
abandonados obedecerá ao disposto em ato do Poder Executivo Municipal ou Dis­
trital e observará, no mínimo: I - abertura de processo administrativo para tratar
da arrecadação; II - comprovação do tempo de abandono e de inadimplência fiscal
e III - notificação ao titular do domínio para, querendo, apresentar impugnação no
prazo de trinta dias, contado da data de recebimento da notificação.

Veja-se que a Lei 13.465/2017 trabalha com requisitos mínimos, sendo plenamen­
te viável que 0 ato do Poder Executivo veicule mais requisitos para tal arrecadação.

Notificado 0 titular do domínio e persistindo este em silêncio, interpretar-se-á


como sua concordância com a arrecadação.

Arrecadado 0 aludido bem imóvel, 0 Município poderá realizar, diretamente


ou por meio de terceiros, os investimentos necessários para que 0 imóvel urbano
arrecadado atinja prontamente os objetivos sociais a que se destina.

Mas como proceder se 0 Município ou Distrito Federal houver arrecadado 0


bem na forma da Lei, feito 0 investimento e dentro do triênio explicitado no art.
1.276 do Código Civil 0 proprietário requisitar a devolução do patrimônio?

Neste caso fica assegurado ao Poder Executivo Municipal ou Distrital 0 direito


ao ressarcimento prévio, e em valor atualizado, de todas as despesas em que
eventualmente houver incorrido, inclusive tributárias, em razão do exercício da
posse provisória.

Os imóveis arrecadados pelos Municípios ou pelo Distrito Federal poderão ser


destinados aos programas habitacionais, à prestação de serviços públicos, ao fo­
184 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

mento da Reurb (Regularização Fundiária Urbana), ou serão objeto de concessão


de direito real de uso a entidades civis que comprovadamente tenham fins filan­
trópicos, assistenciais, educativos, esportivos ou outros, no interesse do Município
ou do Distrito Federal.

Também se perde a propriedade mediante o perecimento da coisa. De fato,


em tal caso, a coisa perece em face de seu dono - res perit domino - suportando
0 proprietário o prejuízo da perda. 0 perecimento simboliza a perda do objeto ou
da utilidade do bem.

A desapropriação constitui a última modalidade de perda da propriedade e


está relacionada com a supremacia do interesse social (público) sobre o particular
egoístico.

ll. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROPRIETÁRIO

Em regra, a responsabilidade civil do proprietário é subjetiva, de modo que


sem a comprovação de dolo ou culpa, nos danos causados a terceiros, não será
possível responsabilizá-lo. Faltante a culpa, não há falar-se no dever de indenizar.
Esta é a regra.

Contudo, como toda regra, há exceções92:

a) A primeira delas está no art. 936 do CC, para 0 caso do dono ou detentor do ani­
mal que responderá objetivamente, sem risco integral93, pelos danos causados;
b) A segunda exceção é a ruína de prédio, quando a responsabilidade também
será objetiva, sem risco integral, na forma do art. 937 do CC.

c) A terceira e última exceção está no art. 938 do CC, 0 qual se refere às coisas
caídas ou arrem essadas (objeto lançado - effusio et dejectis), quando também
será objetiva com risco integral.

►E na hora da prova?
(FCC - Procurador Município - Prefeitura Cuiabá-MT/2014) Aracy hospe­
dou-se no Hotel Bela Vista e levou consigo um poodle aparentemente
inofensivo. Este, porém, fugiu do quarto de Aracy, por descuido dela,
e atacou os pés de Ana Tereza, causando-lhe rompimento de tendão.
Ana Tereza poderá pedir indenização contra
Gabarito: Aracy, que responde objetivamente pelos danos causados
pelo animal, e contra 0 Hotel Bela Vista, que responde objetivamente
por seus hóspedes.

92. Tais exceções são estudadas com mais verticalização no volume dedicado à Responsabilidade
Civil, especificamente no item dedicado à responsabilidade civil indireta por fato da coisa ou dos
animais.
93. Diz-se sem risco integral quando 0 caso fortuito e a força maior podem ser alegados para 0 fim
de excluir 0 dever de reparar 0 dano.
Cap. Ill . Propriedade 185

(FEPESE - Promotor de Justiça - SC/2014) Analise 0 enunciado da ques­


tão abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro:
A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua
ruína é subjetiva.
Ca ba rito: Falso.

12. ASPECTOS PROCESSUAIS: A TUTELA JURÍDICA DA PROPRIEDADE

A ação reivindicatória, de natureza real e im obiliária é, sem dúvidas, 0 melhor


mecanismo de proteção da propriedade. Tem como fundamento jurídico a prote­
ção da titularidade. É ação do titular da propriedade e submetida ao procedimen­
to comum ordinário. É m anejada pela pessoa que deseja defender 0 seu título em
face de terceiros.

Não se olvida que 0 proprietário também podería se valer das ações posses-
sórias para, por exemplo, defender-se de um esbulho. Contudo, também será
possível afirm ar a propriedade para, com isto, recuperar a posse.

A competência para conhecer, processar e julgar reivindicatória, sobre bens


imóveis é disciplinada pelo art. 47 do Novo Código de Processo Civil, sendo guiada
pelo foro da situação do imóvel. Trata-se de uma rara hipótese de competência
territorial absoluta, segundo 0 Código de Processo Civil. Sendo absoluta, 0 juiz
poderá, de ofício, conhecê-la.

►Atenção!
0 art. 47 do CPC apresenta importante inovação no § 1° no que concerne
a ação possessória a ser deflagrada no foro da situação da coisa, cujo
juízo tem competência absoluta. Neste sentido, na doutrina de Maurício
Cunha, Roberto Figueiredo e Sabrina Dourado: "Tratando-se de ações
reais imobiliárias e de ações possessórias, a competência será do foro
da situação da coisa (forum rei sitae). No entanto, 0 § i ° do dispositi­
vo em comento prevê foros concorrentes (domicílio do réu ou foro de
eleição) quando a demanda não recaia sobre direito de propriedade,
vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de
obra nova. Trata-se de competência territorial absoluta, uma excepcio-
nalidade no direito processual brasileiro" (CUNHA, Maurício; FIGUEIREDO,
Roberto e DOURADO, Sabrina. Comentários ao Novo CPC. i a edição. Recife:
Armador, 2015. p. 68).

A jurisprudência sustenta que a ação reivindicatória é imprescritível por ter na­


tureza meramente declaratória de titularidade. 0 seu pressuposto específico é 0
título. Quem não possuir 0 título não poderá ajuizar ação reivindicatória, restando
a ação publiciana para aqueles que têm 0 domínio (uso, gozo, fruição, disposição
e sequela), mas não tem 0 título (registro). Já para aqueles que apenas possuem
uma ou algumas das faculdades inerentes à propriedade - leia-se: a posse - res­
tará 0 exercício da tutela possessória.
186 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Em havendo as faculdades proprietárias e o título, a reivindicação proprietária


acaba por cristalizar o instrumento necessário para 0 exercício da prerrogativa
da sequela: ir atrás da coisa onda quer que esteja e nas mãos de quem quer
que esteja (art. 1.228, § 2°, do Código Civil). Materializa, ainda, em um olhar civil-
-constitucional, 0 direito fundamental à propriedade (art. 5°, XVII, da CF/88).

De nada adiantaria a legislação conferir ao proprietário a faculdade de uso


0'us utendi), gozo (jus fruendi) e fruição (jus abutendi), acaso não lhe concedesse
a possibilidade de sequela (jus perseguendi); ao passo que, sem reaver a coisa,
nenhuma das prerrogativas anteriores podería ser exercida94.

0 direito à reinvindicação é uma das prerrogativas elem entares do domínio,


competindo ao proprietário, não possuidor95; em face do possuidor, não pro­
prietário96.

Ainda doutrinando sobre 0 tema, vaticina Paulo Carlos Roberto Gonçalves97, que
a reinvindicação é a ação do proprietário que tem 0 título, mas não tem a posse,
contra quem tem a posse, mas não tem 0 título. Arremata aduzindo que 0 título
proprietário do autor da ação é pressuposto, sendo 0 seu desejo com a demanda
0 estabelecimento da sua posse.

Já na ótica de Sílvio de Salvo Venosa98, a sequela exercida por meio da rein­


vindicação, é a faculdade do proprietário recuperar a coisa. Dissertando sobre a
recuperação da coisa e a prerrogativa de perseguição, anotam Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald Jr.99:

94. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direitos Reais. 18a edição. Rio de Janeiro:
Forense, p. 29.
95. Nesse mesmo sentido caminha a jurisprudência, como demonstra a seguir 0 julgado advindo do
Tribunal de Justiça do Maranhão, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PROPRIE­
DADE COMPROVADA PELO AUTOR/AGRAVADO. DIREITO À IMISSÃO NA POSSE. ART. 1228 DO CÓDIGO CIVIL.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A ação reivindicatória é a espécie de ação petitória, devendo ser ajuizada
pelo proprietário desprovido de posse contra 0 possuidor sem propriedade (art. 1.228 do CC), ou
seja, nessa ação não se discute posse, mas apenas 0 domínio/propriedade, que deve ser compro­
vada com 0 registro e descrição do imóvel com suas confrontações, assim como demonstrar que 0
bem reivindicado se encontra na posse do réu, requisitos devidamente demonstrados pelo autor/
agravado na ação originária. 2. Recurso conhecido, mas não provido. (Al 371832010 MA. Relatora:
RAIMUNDA SANTOS BEZERRA. Julgamento: 01/04/2011. Órgão Julgador: GRAJAU) (Grifos nossos). Não é
outro o posicionamento do Tribunal de Justiça do Paraná, cita-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
REIVINDICATÓRIA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS Ã CONCESSÃO DA MEDIDA (ART. 273, CPC). DECISÃO MANTIDA. RECURSO
DESPROVIDO. 1. Na ação reivindicatória, 0 proprietário, não possuidor, persegue a posse da coisa
que lhe pertence contra aquele que a possui sem ser titular do poder sobre ela, em decorrência
justamente do direito de seqüela que a lei confere ao Senhor (CC, art. 1.228). 2. São três os pressu­
postos de admissibilidade da ação reivindicatória: a) a titularidade do domínio pelo autor da área
reivindicada; b) a individuação da coisa e c) a posse injusta do réu. [...] (Acórdão número 8893138/
PR. Relator: LAURI CAETANO DA SILVA. Julgamento: 16.05.2012. Órgão Julgador: 17a Câmara Cível).
96. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Op. cit., p. 292.
97. GONÇALVES, Paulo Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. 5. São Paulo: Saraiva, p. 233.
98. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. 5, 6a ed. São Paulo: Atlas, p. 219.
99. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD JR, Nelson. Direitos Reais. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 225.
Cap. Ill • Propriedade 187

0 poder de reivindicar é o elemento externo ou jurídico da propriedade,


por representar a pretensão do titular do direito subjetivo de excluir ter­
ceiros de indevida ingerência sobre a coisa, permitindo que o proprietário
mantenha a sua dominação sobre o bem, realizando verdadeiramente a
almejada atuação socioeconômica.

Lembram Paulo Tadeu Haendchen e Rêmolo Letteriello100 que há três requisitos


necessários e cumulativos para o exercício do direito de sequela: a) Prova atual da
propriedade; b) Individualização do Objeto Proprietário; e c) Prova de que a coisa
está na posse atual de um terceiro não proprietário.

No que tange à legitimidade passiva, a ação que objetiva a reinvindicação pode


ser m anejada em face do: a) detentor; b) possuidor de má-fé; c) possuidor de
boa-fé; d) compossuidor; e) possuidor indireto; e f) possuidor direito. Logo, não se
exige a má-fé do dem andando101.

Nessa esteira de pensamento é pacífica a doutrina nacional em informar que a


menção a expressão injusta, ao final do já citado art. 1.228 do Código Civil, não quer
significar àquela posse injusta do art. 1.200 do mesmo diploma, a qual exige a pre­
sença de violência, clandestinidade ou precariedade. 0 Demandado na reivindicató-
ria não precisa ser possuidor violento, clandestino ou precário. A injustiça da posse
do art. 1.228 é mais extensa, englobando até mesmo a posse obtida pacificamente,
de boa-fé, mas desamparada de causa jurídica eficiente. Corroborando com 0 aqui
afirmado, menciona-se Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald jr.102:

Para fins de compreensão sobre a legitimação passiva para a ação reivindi-


catória, a noção ampla de posse injusta a que alude 0 caput do art. 1.228 do
Código Civil não corresponde ao conceito estrito de posse injusta espelhado
no art. 1.200 do mesmo estatuto (posse violenta, clandestina ou precária),
posto que mais extensa. A posse atacada na ação reivindicatória é aquela
que, mesmo obtida pacificamente - despida dos realçados vícios -, sobeja
desamparada de causa jurídica eficiente capaz de respaldar a atividade do
possuidor.

Não são diversos os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves103:

0 referido dispositivo (art. 1.228 do CC) fala em posse injusta. Tal expressão
é referida em termos genéricos, significando sem título, isto é, sem causa
jurídica. [...] Quanto à legitimidade passiva, a ação deve ser endereçada
contra quem está na posse ou detém a coisa, sem título ou suporte jurídi­
co. A boa-fé não impede a caracterização da injustiça da posse, para fins
de reivind icató ria104.

100. HAENDCHEN, Paulo Tadeu; e LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória. São Paulo: Saraiva, p. 24.
101. Op. cit., p. 293.
102. Op. cit., p. 226.
103. Op. cit., p. 235 e 238.
104. As Casas Judiciais brasileiras comungam com 0 pensamento doutrinário aqui externado. Sobre 0
tema, cita-se julgamento oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis: REIVINDICATÓRIA -
Cumulada com indenização por danos morais - Procedência parcial - Confirmação - Nulidade -
188 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: MPE-RS Órgão: MPE-RS Prova: Promotor de Justiça -
Reaplicação
Foi considerada correta a seguinte assertiva: Posse injusta para efeito
possessório é aquela que tem vícios de origem na violência, clandesti­
nidade e precariedade. Mas para ação reivindicatória, posse injusta é
aquela sem causa jurídica que possa justificá-la.

Por fim, não se olvida da existência de outros meios processuais de defesa da


propriedade, a exemplo da ação negatória e da ação de dano infecto. Entremen-
tes, em virtude de esta obra dedicar-se veementemente à análise do Direito Mate­
rial, bem como a esmagadora maioria dos manuais de direito civil não adentrarem
em tais temas, bem como as provas concursais, optou-se pela abordagem proces­
sual apenas do principal meio de defesa da propriedade: ação reivindicatória.

Vencido o estudo da propriedade é momento de avançarmos a um novo ca­


pítulo, 0 qual se dedicará as controvérsias sobre a propriedade compartilhada: o
condomínio.

Inexistência - Procurador representou todos os vendedores no negócio imobiliário - Prova de


domínio e perfeita individualização do imóvel - Requisitos preenchidos - Filiação dominial - Des­
necessidade - Réus - Posse de boa-fé, mas injusta - Recurso não provido. Finalmente, se a posse
dos réus pode ser considerada de boa-fé, ante 0 teor do documento de fls. 26/28, nem por isso
é justa, uma vez que os autores são titulares do domínio, com todos os direitos dele decorrentes,
ou seja, os previstos no art. 524 do antigo Código Civil (art. 1.228 do atual). Por outras palavras,
contra esses direitos não se pode contrapor 0 direito decorrente de um contrato particular de
compra e venda firmado por quem nunca foi proprietário do imóvel reivindicando. (Tj-SP - APL
9170047832002826 SP 9170047-83-2002.8.26.0000, Relator: SOUSA LIMA, Data de Julgamento: 26/10/2011,
7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/11/2011) (grifos nossos).
Capítulo

Condomínio

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS: PLURALIDADE DE SUJEITOS E UNICIDADE DE OBJETO

Tradicionalmente, a propriedade é vista como um direito exclusivo. A noção de


propriedade está intimamente ligada à ideia de assenhoramento e exclusão dos
demais. Todavia, há casos em que uma mesma coisa, simultaneamente, pertence
a mais de uma pessoa. Aqui se verifica a figura da copropriedade; leia-se: do
condomínio1. No condomínio, portanto, há comunhão, indivisão. 0 mesmo direito
de propriedade, sobre a mesma coisa, estará sendo exercido pela pluralidade de
pessoas físicas ou jurídicas. Esta é a ideia primeira que surge quando se pensa
em condomínio.

No condomínio tradicional não há elisão do princípio da exclusividade proprie­


tária, eis que, em atenção ao estado de indivisão, cada um dos proprietários de­
tém fração ideal do todo. Fala-se em uma pluralidade de sujeitos (proprietários)
em um dos polos da relação jurídica. Assim, as mesmas pessoas são donas de cada
parte e do todo ao mesmo tempo. Nessa senda, se A, B e C recebem um imóvel
de D, em herança e condomínio, cada um daqueles poderá defender, ainda que
isoladamente, o todo, em face de terceiros, pouco importando o fato de cada um
apenas titularizar 33,3% (trinta e três, vírgula três por cento) do bem2. Nessa ótica,
0 condomínio é uma "situação jurídica em que duas ou mais pessoas, simultane­
amente, detém, idênticos direitos e deveres proprietários sobre 0 mesmo bem"3.

A noção de condomínio (copropriedade) é excepcional, sendo um estado anor­


mal de propriedade, porquanto 0 conceito proprietário clássico remete a uma no­
ção de exclusividade plena4. 0 condomínio é uma "espécie de propriedade em que
dois ou mais sujeitos são titulares, em comum, de uma coisa indivisa (pro indiviso),
atribuindo-se a cada condômino uma parte ou fração ideal da mesma coisa"5.

1. GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 24a ed. São Pau­
lo: Saraiva, 2009. p. 207.
2. FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD JR., Nelson. Curso de Direito Civil. Direitos Reais. 10a ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 597-
3. Op. cit., p. 598.
4. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 5» ed. São Paulo: Sarai­
va, 2010. p. 381.
5. FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. 4» ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 497-
190 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Com efeito, "na situação condominial são vários os sujeitos ativos em relação
ao direito de propriedade que é único, fato que justifica a utilização dos termos
copropriedade e com propriedade"6.
Diante da noção de excepcionalidade da copropriedade, a doutrina, desde
Bonfante7, tenta explicar o conteúdo jurídico do condomínio. Sobre o tema surgi­
ram dois grupos principais:

a) Teoria da Propriedade Integral ou Total, também chamada de Subsistência


Vislumbra um único direito no condomínio, de maneira que cada condômino
tem direito à propriedade sobre toda a coisa, oponível em face de terceiros, e
com 0 exercício internamente limitado ao direito dos dem ais coproprietários. 0
condomínio, portanto, é uma relação de igualdade mutuamente limitada.
b) Teoria das Propriedades Plúrimas Parciais
Para esta corrente, cada condômino é dono de apenas sua parte ideal, exis­
tindo no condomínio diversas propriedades ideais e parciais as quais, somadas,
totalizam o condomínio.

Segundo a maioria da doutrina, a tese abraçada pelo nosso vigente Código Civil
é a da propriedade integral ou total (subsistência). Esta parte da premissa que
cada proprietário é dono da coisa como um todo, nas relações de oponibilidade
contra terceiros; enquanto nas relações internas há igualdade de direitos entre os
condôminos, sendo o respectivo direito limitado pelas respectivas cotas. Portanto,
em havendo um condomínio, haverá um domínio comum, cabendo a cada um dos
proprietários igual direito sobre aquele bem indivisível.

0 direito nacional adotou a teoria da subsistência, "sendo que o direito de


cada condômino em face a terceiros diz respeito a totalidade das faculdades pro­
prietárias, mas, no que tange a relação interna entre os condôminos, há limitação
de exercício no limite de suas cotas"8.

No que tange à natureza jurídica do condomínio, enquadra-se como direito


real, adentrando o fenômeno proprietário (CC, art. 1.225, 0 - 0 seu objeto é indi­
visível, de forma que todos os coproprietários podem utilizar a coisa e sobre ela
exercer todos os direitos decorrentes da indivisão, defendendo a sua posse. De­
certo, não poderia ser diferente, afinal de contas, se estivéssemos diante de um
bem fracionável, não havería necessidade de comunhão da propriedade.

►Cuidado!
Comunhão e condomínio seriam expressões sinônimas?
A resposta, em rigor técnico, é negativa. O termo comunhão é mais
abrangente do que condomínio, malgrado, muitas vezes, as expressões

6. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único. 4a ed. São Paulo: Método, 2010. p. 991.
7. Informação retirada na obra de DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das
Coisas. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 381.
8. BARROS, Washington de. Curso de Direito Civil. Vol. III. p. 205-206.
Cap. IV • Condomínio 191

sejam utilizadas como sinônimas. Comunhão engloba todas as relações


jurídicas em que haja uma pluralidade subjetiva em um direito real,
a exemplo da propriedade, da servidão, do uso e da habitação. Já o
condomínio é a comunhão da propriedade. Logo, o condomínio é uma
espécie do gênero comunhão.

Os condomínios são guiados por uma fração ideal, sendo esta um representa­
tivo matemático da força de cada condômino naquele todo, simbolizando os seus
direitos e deveres perante os demais. Tais frações haverão de ser determ inadas
na própria convenção, mas acaso esta seja silente, serão igualitárias entre todos
os coproprietários (CC, art. 1.315, parágrafo único).

Além da fração ideal, cada condômino possui também propriedade da coisa


comum. Possui direitos e deveres não apenas sobre a fração ideal, mas também
sobre a coisa comum. A fração ideal acaba por guiar as ações internas, entre os
condôminos, limitando-as consoante a respectiva cota-parte. Já na ação em face
de terceiros, 0 condômino age com direito sobre toda a coisa, independentemente
da respectiva fração ideal, como bem defendido pela teoria da subsistência.

1.1. Espécies ou Modalidades de Condomínio

A legislação cível apresenta duas modalidades de condomínio, a saber:

a) Condomínio Geral (Tradicional ou Comum).


Neste existe uma copropriedade - uma propriedade em comum - como aconte­
ce no casamento com regime de comunhão e na herança. Esta clássica modalidade
poderá ser subdividida em condômino voluntário e no condomínio necessário,
legal ou forçado.
b) Condomínio por Unidades Autônomas ou Edilício.
Caracteriza-se por, simultaneamente, adm itir propriedades comuns e proprie­
dades próprias (exclusivas), a exemplo dos edifícios de apartamentos.

Para além da classificação codificada, a doutrina passa a veicular outras moda­


lidades condominiais. Assim, fala-se na classificação do condomínio:

a) Quanto à Origem: convencional ou voluntário; eventual, fortuito ou incidente e


legal, necessário ou forçado.
Convencional ou voluntário é aquele que decorre da vontade dos condôminos,
a exemplo de duas ou mais pessoas que adquiriram 0 mesmo bem. É fruto de um
negócio jurídico bilateral ou plurilateral, pautado na autonomia da vontade. Tal au­
tonomia poderá delim itar a cota parte de cada condômino. Se não 0 fizer, haverá
igualdade entre os coproprietários (CC, art. 1.315).

Eventual, fortuito ou incidente é 0 que resulta de fato alheio à vontade dos


condôminos. É 0 exemplo de uma doação ou herança relacionada a bem indivisível
e deixada a duas ou mais pessoas. É fortuito, resultante de fato alheio.
192 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Legal, forçado ou necessário é o imposto por lei, em consequência do inevi­


tável estado de indivisão da coisa. Exemplifica-se com o condomínio em paredes,
cercas, muros e valas (CC, art. 1.327), bem como a formação de ilhas (CC, art. 1.249).

b) Quanto ao Objeto ou Conteúdo: universal e singular ou particular.


Universal é 0 condomínio cujo objeto abrange todos os bens, incluindo seus
acessórios (frutos e rendimentos). Exemplifica-se com a comunhão hereditária. 0
universal costuma ser a regra do condomínio.

Já 0 singular ou particular incide apenas sobre coisa certa e determinada,


como um específico muro divisório, tapumes e paredes.

c) Quanto à Forma: Pro-Diviso ou Pro-lndiviso.


No condomínio pro diviso, malgrado a comunhão de direito, há mera aparência
de condomínio, pois cada titular encontra-se localizado em parte certa e deter­
minada da coisa, agindo como dono exclusivo da porção ocupada. Há, portanto,
condomínio jurídico, mas não fático, pois existe uma fração real atribuída a cada
comunheiro. É 0 que soe ocorrer nos condomínios edilícios de apartamentos, no
que diz respeito à fração exclusiva.

já no pro indiviso inexiste localização em partes certas e determ inadas, ha­


vendo comunhão de direito e de fato com a manutenção do bem pro indiviso.
Exemplifica-se com a fração em comum dos condomínios edilícios.

d) Quanto à necessidade: ordinário ou transitório e 0 permanente.


Transitório é 0 condomínio oriundo ou não de convenção, que pode ser extinto
a todo tempo, pela vontade de quaisquer dos titulares. Com efeito, 0 condomí­
nio, em sendo uma forma anômala de propriedade, submete-se a transitorieda-
de. Como efeito, "0 estado de indivisão deve ser transitório, por ser um estado
inorgânico, uma situação excepcional, contrapondo-se econômica e socialmente a
forma normal de condomínio"9. Trata-se, a transitoriedade, da regra condominial.

Já 0 permanente é 0 legal, 0 qual perdurará enquanto houver a situação que


0 determinou, como valas, paredes e divisórias.

1.1.1. Condom ínio G eral (Comum ou Tradicional). M od alidade Voluntária


0 condomínio comum é aquele decorre da autonomia privada, à exceção do

condomínio edilício, 0 qual se submete à normatização especial. Flávio Tartuce10


confere didático exemplo, na hipótese em que três amigos adquirem uma casa de
veraneio, objetivando 0 uso compartilhado, a fruição e os gastos relacionados ao
imóvel. Outro exemplo corriqueiro é a união de amigos para aquisição e uso com­
partilhado de uma lancha. Ainda nos exemplos, imagine-se duas ou mais pessoas
que adquiram um apartamento e tornem-se donos, a um só tempo, do aludido

9. COMES, Orlando. Direito Reais. 19a ed. p. 241.


10. Op. Cit., 993.
Cap. IV • Condomínio 193

imóvel. Na mesma linha seguem os exemplos relacionados a casamentos, uniões


estáveis e heranças.

É sobre este tipo de condomínio que passarem os a falar. Neste tipo de copro-
priedade, cada um dos condôminos exercerá o direito real sobre todo o bem,
a saber:

a) Direito de usar e gozar de toda a coisa, pouco importando a cota-parte (fração


ideal), na forma do art. 1.314 do CC. Nessa toada, cada condômino terá a prerro­
gativa de "usar da coisa" desde que não prejudique direitos dos demais titulares.
Pouco importa, à vista da teoria da propriedade integral, 0 valor da cota-parte.
A propriedade poderá ser exercida como um todo, podendo cada condômino
se utilizar de eventuais interditos possessórios ou legítima defesa da posse, até
mesmo em face de outros copossuidores que desejarem se utilizar, indevidam en­
te, do bem, de forma exclusiva. 0 uso é compartilhado, não sendo crível 0 exercí­
cio isolado por um ou alguns em detrimento dos demais.
Destarte, em função do uso compartilhado, defende Carlos Roberto Gonçalves11
que havendo 0 uso do bem por apenas um dos condôminos, os dem ais haverão
de perceber aluguel proporcional. Para tanto, basta que os demais condôminos
notifiquem aquele que está utilizando-se exclusivamente da propriedade para pa­
gamento de aluguéis, desnaturando eventual comodato e configurando, claram en­
te, relação locatícia.

►Como o Superior Tribunal de Justiça se posicionou sobre esta


questão?
0 Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.098.864/RN) entendeu que a utili­
zação exclusiva de um imóvel, também dos filhos, por um dos ex-côn-
juges, após separação do casal, impõe 0 pagamento equivalente a 50%
(cinquenta por cento) do valor dos aluguéis, pelo usufruto isolado do
bem pertencente à prole. Determinou-se 0 pagamento apenas de me­
tade, a título de aluguel, respeitando a noção de que a outra metade
do imóvel já seria do ex-cônjuge, em função da meação patrimonial
decorrente do casamento. No mesmo sentido coloca-se 0 REsp 983.450.

De mais a mais, 0 direito de uso da coisa não permite a alteração de sua


destinação sem 0 consenso dos demais. Na mesma senda, não poderá nenhum
condômino conferir 0 uso ou gozo da propriedade a estranhos, sem a devida auto­
rização dos demais (CC, art. 1.314, parágrafo único). Com efeito, malgrado 0 Código
Civil permitir 0 uso e 0 gozo da coisa, não é crível abuso no direito exclusivo em
detrimento da decisão da maioria, haja vista ser uma coisa comum.
Caso haja a concessão de uso a terceiro, sem autorização dos demais, cabível,
na ótica de Flávio Tartuce12, 0 manejo de reintegração de posse, por quaisquer dos
condôminos, em face do terceiro.

11. Op. Cit., p. 385.


12. Op. Cit., p. 385.
194 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.13 a norma do pará­


grafo único do art. 1.314 acaba por revelar entrave à função social da propriedade,
pois 0 titular de uma mínima fração ideal da coisa terá legitimidade para impedir
destinação viável ao imóvel por um terceiro, por exemplo, ao discordar do direito
de superfície.
Como bem recorda Maria Helena Diniz14, 0 bem há de ser utilizado consoante a
sua finalidade econômica e em atenção aos interesses dos condôminos. Os demais
proprietários não devem ser tolhidos no uso da coisa em função da vontade de
apenas um dos proprietários15.
Cada condômino responderá pelos frutos percebidos e eventuais danos que
causou no uso da coisa (CC, art. 1.319).
b) Autorização para ajuizamento de ações judiciais de natureza petitória ou pos-
sessória (CC, arts. 1.197, 1.210 e 1228 c/c 0 CPC/15, arts. 73 e 554), assim como
embargos de terceiro (CPC/15, arts. 674 e seguintes).

► Atenção!
Na lição de Maurício Cunha, Roberto Figueiredo e Sabrina Dourado:
"0 dispositivo versa sobre a capacidade processual das pessoas ca­
sadas, sendo relevante notar que a nova Codificação, atendendo aos
reclamos da doutrina, alinhou as disposições processuais ao direito
material (art. 1.647, CC), ao ressalvar da regra do caput do art. 73 as
pessoas casadas sob 0 regime de separação absoluta de bens. Por
outro lado, impende observar que 0 novo texto afastou do regime legal
a união estável, especialmente para preservar a segurança jurídica,
tendo em vista a grande dificuldade de se demonstrar a existência
da relação jurídica firmada pelos conviventes, que é extremamente
informal. Aliás, não era esta a intenção inicial do legislador, quando da
aprovação do projeto original, em que se previa a aplicação do dispos­
to no § i° à união estável comprovada por prova documental da qual
tenha ciência 0 autor. Por fim, a nova legislação prescreveu que, não
provado 0 consentimento com a propositura da ação, deve 0 juiz inti­
mar pessoalmente 0 cônjuge supostamente preterido para, querendo,
manifestar-se no prazo de quinze dias, presumindo-se 0 consentimen­
to em caso de silêncio. No mais, não houve alterações substanciais".[...]
"0 NCPC confirma 0 princípio da fungibilidade das ações possessórias,
autorizando o m agistrado a conceder proteção possessória distinta
da pleiteada pela parte. A inovação está no § 1° denominado pela
processualística de possessórias multitudinárias, vale dizer, 'em que
figure no polo passivo grande número de pessoas', situação na qual 0
NCPC prevê a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no

13. Op. Cit., p. 602.


14. Op. Cit., p. 212.
15. 0 Tribunal de Justiça Paulista, na Apelação 994.06.018116-3, firmou não proceder a reintegração de
posse de um condômino em face de outro, pois os compossuidores de coisa indivisa possuem
a mesma qualidade de posse. Logo, reintegração não há, todavia há plena possibilidade de
cobrança dos aluguéis.
Cap. IV • Condomínio 195

local e a citação por edital dos demais, incluindo ainda a intimação


do Ministério Público e, para casos de hipossuficiência econômica, a
intimação da Defensoria Pública. Isto tudo é novidade. Observe-se que
o oficial de justiça estará autorizado a procurar os ocupantes no local
por uma vez, e os que não forem identificados serão citados por edital.
0 NCPC permite esta prática, assim como impõe ao magistrado que dê
ampla publicidade sobre a existência da ação e dos respectivos prazos
processuais, podendo se valer de anúncios em jornal ou rádio locais,
da publicação de cartazes na região do conflito, e de outros meios".
(CUNHA, Maurício; FIGUEIREDO, Roberto e DOURADO, Sabrina. Comentá­
rios ao Novo CPC. i a ed. Recife: Armador, 2015. p. 711).
Acresça-se a isso que no IV Encontro do Fórum Permanente de Proces-
sualistas Civis foi ratificado 0 Enunciado n° 63, segundo 0 qual "No caso
de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de
pessoas, a ampla divulgação prevista no § 3° do art. 534 contempla a
inteligência do art. 301, com a possibilidade de determinação de regis­
tro de protesto para consignar a informação do litígio possessório na
matricula imobiliária respectiva".
Sobre os embargos de terceiros no CPC/15, previstos no art. 674, pros­
seguem Maurício Cunha, Roberto Figueiredo e Sabrina Dourado3aduzin­
do que: "0 dispositivo em comento sofreu importantes acréscimos. Os
Embargos de Terceiro passam a ser utilizados como medida preventiva,
uma vez que podem ser opostos também ante a ameaça de constrição.
0 proprietário, inclusive 0 fiduciário, passa a ter legitimidade para se
utilizar da medida. Ademais, amplia-se 0 rol dos sujeitos que são con­
siderados como terceiros, senão vejamos: 0 cônjuge ou companheiro
quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressal­
vado 0 disposto no art. 859 do NCPC; 0 adquirente de bens que foram
constritos em razão de decisão que declara a ineficácia da alienação
em fraude à execução; quem sofre constrição judicial de seus bens por
força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente
não fez parte, bem como 0 credor com garantia real para obstar expro-
priação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha
sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos".

Para Washington de Barros Monteiro16, caso 0 bem esteja nas mãos de terceiro,
é possível ao condômino requerer a sua reivindicação; afinal, quem pode 0 mais
(cobrar aluguel), pode 0 menos (reivindicar). Nessa toada é possível ao condômino
defender a sua posse em face de outrem, seja este terceiro ou, até mesmo, outro
condômino.

c) Dispor ou gravar em garantia a fração ideal, independente da autorização dos


demais. Caso, porém, a disposição ou garantia incida sobre a coisa comum,
deverá existir autorização de todos os demais condôminos, na forma do art.
1.420, § 2«, do CC.

16. Op. Cit., p. 209.


196 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: TRT - 11a Região (AM e RR) Prova: Analista
Judiciário - Área Judiciária
Foi considerada falsa a seguinte assertiva: cada um dos coproprietá-
rios não pode dar em garantia real a parte que tiver da coisa comum
sem 0 consentimento de todos.

d) Direito de preferência nas alienações onerosas, tais como compra e venda


(CC, art. 504) e dação em pagamento (CC, art. 356). Sobre 0 tema, interessante
0 Enunciado 623 da VIII Jornada em Direito Civil, ocorrida em 2018, por meio do
qual a doutrina cristalizou 0 entendimento segundo 0 qual "Ainda que sejam
muitos os condôminos, não há direito de preferência na venda da fração ideal
de um bem entre dois coproprietários, pois a regra prevista no art. 504, pará­
grafo único, do Código Civil, visa somente a resolver eventual ocorrência entre
condôminos na alienação da fração a estranhos ao condomínio".

Para que haja a aludida preferência deverá existir notificação (judicial ou ex­
trajudicial) dos condôminos, facultando 0 exercício da preferência no prazo de
trinta dias, sob pena de ineficácia do negócio jurídico em relações aos condôminos
prejudicados.

► Com se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


0 direito de preferência em comento, devidamente previsto no Código
Civil, é assegurado pelas Casas Judiciais Nacionais, como exemplifica
decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2015 (Infor­
mativo 564):
Direito de preferência na alienação de imóvel em estado de indivisão.
0 condômino que desejar alienar a fração ideal de bem imóvel divisível
em estado de indivisão deverá dar preferência na aquisição ao comu-
nheiro. (REsp 1.207.129-MG, Rei. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 26.6.15.
4a T) (Info STJ, 564)

E 0 que acontece se não for conferido 0 direito de preferência?


0 condômino preterido terá 0 prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias
da ciência para ajuizar ação de adjudicação com pulsória, depositando 0 valor.
Este direito de preferência não existirá no condomínio edilício no que tange à coisa
exclusiva. Igualmente não incide nas alienações gratuitas (doações).

Na preferência bastará assegurar igualdade no preço?

Não. Recorda-se que 0 dito direito de preferência dos dem ais condôminos
será conferido tanto por tanto; leia-se: nas mesmas condições de preço e prazo.
Nessa senda, para que haja a dita venda, os dem ais condôminos haverão de ser
notificados para que exercitem seu direito de preferência na aquisição nas mes­
mas condições do terceiro.
Cap. IV • Condomínio 197

Acaso haja desrespeito a esta preferência, o preterido terá o prazo legal de-
cadencial de cento e oitenta dias para depositar o preço e reaver a coisa para si
(CC, art. 504).

► E na hora da prova?
Ano: 2012 Banca: FCC Órgão: TRF - 5a REGIÃO Prova: Analista Judiciário -
Execução de Mandados
Se 0 condômino de coisa indivisível vender sua fração ideal sem dar
preferência aos demais condôminos.
Gabarito: "0 condômino preterido, respeitado 0 prazo legal, pode depo­
sitar 0 preço pelo qual a fração foi vendida a terceiro e havê-la para si".

0 que fazer se mais de um condômino desejar exercer a preferência?

Na hipótese de mais de um condômino desejar exercitar a preferência, preferi­


rá aquele com benfeitorias de maior valor e, na falta destas, 0 de quinhão maior.
Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os coproprietários que a qui­
serem, depositando previamente 0 preço (CC, art. 504).

► E na hora da prova?
Ano: 2012 Banca: FCC Órgão: MPE-AL Prova: Promotor de Justiça
Ricardo, Pedro, José, Maurício e Douglas são proprietários de um imóvel
residencial indivisível, situado em bairro nobre de São Paulo, avaliado
em aproximadamente R$ 2.000.000,00. Ricardo e Pedro querem vender
0 imóvel e desfazer 0 condomínio. Thalula, empresária, se interessa
pelo imóvel e oferece aos condôminos a quantia de R$ 2.100.000,00.
Contudo, José, Maurício e Douglas pretendem exercer 0 direito de pre­
ferência assegurado por lei, igualando a oferta de Thalula.
Neste caso, entre estes condôminos, a preferência para aquisição do
imóvel será primeiramente conferida àquele que
Gabarito: "tiver no imóvel as benfeitorias mais valiosas".

Segundo Maria Helena Diniz17, enquanto não ultrapassado 0 prazo de preferên­


cia estar-se-á diante de uma propriedade resolúvel.

e) Direito de voto se estiver quite com as cotas, na forma do art. 1.335, H, do CC.
Interessante dúvida levantada por Flávio Tartuce18 se relaciona ao direito de
voto do locatário. Com efeito, o art. 24, § 4°, da Lei 4.591/64 afirmava tal possibi­
lidade. Entrementes, a referida norma, no particular, fora derrogada pelo vigente
Código Civil, 0 qual é lacunoso no que tange a este tema. Assim, a dúvida cresce de
importância. Parece-nos que diante da omissão, estando 0 tema regulado na con­
venção, esta há de ser soberana, consoante a autonomia privada. Caso, porém, a

17. Op. Cit., p. 214.


18. Op. Cit., p. 1.009.
198 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

convenção seja omissa, por proporcionalidade e atento ao fato de se aplicarem as


normas condominiais aos locatários, entendemos razoável a conferência de direito
de voto, desde que esteja quite com o condomínio.
f) Direito de preferência para o aluguel da coisa condominial, em moldes análo­
gos ao da venda, já estudado.
Quanto aos deveres dos condôminos, são os seguintes:
a) Respeitar a finalidade da coisa, garantindo que a destinação do bem esteja
harmoniosa com suas características, praticando atos conservatórios.
Com efeito, não é possível o desvio de finalidade do uso da coisa, sob pena
de abuso de direito e responsabilidade civil objetiva (CC, art. 187). Assim, salão de
festa não deve ser utilizado como quadra de futebol, por exemplo.
b) Não conferir posse, uso ou gozo do bem a terceiros sem autorização dos de­
mais condôminos.
c) Dividir as despesas comuns na exata proporção da respectiva fração ideal
(manutenção, limpeza, pagamento de impostos etc.), ressalvada disposição
em contrário na respectiva convenção condominial.

►E na hora da prova?
Ano: 2015 Banca: FCC Órgão: TJ-PE Prova: Juiz Substituto
Em Assembléia Geral Extraordinária do Condomínio Edifício Parque das
Aves, e para a qual todos os condôminos foram convocados, por maio­
ria absoluta de votos foi deliberada a cobrança de uma contribuição
mais alta dos condôminos em cujas unidades haviam sido realizadas
reformas que as valorizaram e cujos proprietários ocupam as duas va­
gas de garagem pertencentes a cada apartamento, enquanto a maioria
dos moradores só ocupava uma delas. Essa deliberação é
Gabarito: "inválida, porque, salvo disposição em contrário na conven­
ção, a contribuição para as despesas do condomínio deve ser propor­
cional à fração ideal atribuída a cada unidade".

0 rateio dirá respeito às despesas:


i. Ordinárias - usuais e aprovadas em assem bléia anual, relativas às despesas
comezinhas;
ii. Extraordinárias - não previstas no orçamento do condomínio, mas aprovadas
na assembléia extraordinária, como decorrentes de ação judicial; e
iii. Do Fundo de Reserva - valor cobrado para fazer caixa ao condomínio para
situações futuras, como uma reforma.

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Dúvida interessante é se 0 condômino devedor e condenado em ação de
cobrança também deve adentrar no rateio das despesas da demanda
Cap. IV • Condomínio 199

de cobrança. Segundo o Tribunal da Cidadania, em sendo uma copro-


priedade, a dívida é de responsabilidade de todos, sem exceção.
(REsp 1.185.061-SP, Rei. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em
16/9/2014).
Também já entendeu 0 STJ ser possível em execução de título executi­
vo extrajudicial que sejam incluídas as cotas vincendas até 0 cumpri­
mento integral da obrigação no curso do processo, independente de
declaração expressa do autor, enquanto durar a obrigação, à luz das
novas disposições do CPC/15 (arts. 771, 784, X), bem como por força
dos princípios da efetividade e da economia processual, evitando 0
ajuizamento de novas execuções (REsp. 1.756.791/RS. Rei. Min. Nancy
Andrigui. Dje 08.08.19).

Registra-se que, em regra, não há solidariedade no pagamento das taxas, mas,


sim, proporcionalidade. A solidariedade não se presume. Logo, inexistindo lei no
caso concreto seria necessária manifestação de vontade para sua ocorrência (CC,
arts. 265 e 1.317).

0 devedor, in casu, é 0 proprietário, sendo uma obrigação propter rem. Nessa


esteira, ainda que 0 bem tenha sido dado em locação ou comodato e no contrato
haja cláusula imputando 0 pagamento do condômino ao locatário ou comodatário,
0 proprietário do bem poderá ser executado pela inadimplência, tendo ação em
regresso em face do inquilino ou comodatário.

0 d ever com 0 rateio das despesas apenas deixaria de existir no caso de 0


condômino renunciar à fração ideal, na forma do art. 1.316 do CC. A possibilid a­
de de renúncia é uma importante novidade do Código Civil vigente, caminhando
com a regra geral de perda da propriedade pela renúncia (art. 1.275, II, do
Código Civil).

No caso da referida renúncia, um ou mais condôminos haverão de arcar com


0 valor do rateio, sendo este fato um fator de eficácia do negócio jurídico da
renúncia. Se mais de um condômino quiser, caminha 0 legislador com os mesmos
critérios da preferência (CC, art. 1.322).

Dúvida relevante, porém, se impõe caso os dem ais não desejem arcar com 0
valor do rateio do renunciante. 0 que fazer?

Nas lições de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.19 dois são os
caminhos:

i. em sendo 0 bem divisível, im põe-se a divisão amigável ou judicial;

ii. em sendo 0 bem indivisível, haverá de ser alienado com a consequente divi­
são proporcional do preço obtido.

19. Op. Cit., p. 607.


200 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
Deve-se recordar que a renúncia não se presume, pois configura uma
redução à esfera jurídica do renunciante, como se colhe do espírito
normativo do art. 114 do CC. De igual sorte, em envolvendo imóvel cujo
valor ultrapasse a trinta vezes 0 maior salário mínimo vigente no país,
a renúncia deverá observar as formalidades postas no art. 108 do CC;
ou seja: a escritura pública, sob pena de nulidade (CC, art. 166).

D'outra banda, as dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da


comunhão e durante esta obrigará apenas o condômino contratante, quem terá
ação regressiva em face dos demais (CC, art. 1.318). No particular, concordamos
com Carlos Roberto Gonçalves20, no sentido de que a ação regressiva apenas será
legítima caso comprove-se que a dívida contraída gerou benefício para todos.

Ademais, igualmente concordamos com Maria Helena Diniz21, para quem na re­
gressiva cada condômino apenas responderá na proporção de sua cota. Exemplifi­
ca-se com uma ação trabalhista em face de um dos coproprietários, por dívidas de
um funcionário do condomínio, quando será cristalino àquele que quitou a dívida
sozinho, 0 direito de regresso em face dos dem ais coproprietários, respondendo,
cada um, nos limites das suas respectivas cotas.

Ainda sobre 0 regresso, em uma feliz analogia, Cristiano Chaves de Farias e


Nelson Rosenvald Jr.22 firmam que, assim como na gestão de negócios (CC, art. 869),
0 reembolso apenas englobará despesas necessárias e úteis, não sendo devido
nas voluptuárias não autorizadas, pois não se caracterizam pela essencialidade
ou comodidade geral.

►Atenção!
Lembre-se de que pelo inadimplemento da taxa condominial poderá
ser atingido, até mesmo, 0 bem de moradia, por haver expressa ex­
ceção na Lei de Bem de Família Legal (art. 3° da Lei 8.009/90). Assim,
a impenhorabilidade do bem de família não tem oponibilidade por
dívidas decorrentes de taxas condominiais.
Outrossim, 0 Superior Tribunal de Justiça tem entendimento reitera-do
no sentido de ser quinquenal 0 prazo prescricional para pretensão
de cobrança de taxas condom iniais, ordinárias ou extraordinárias,
para condomínio geral ou edilício (vertical ou horizontal), se a dívida
constar em instrumento particular ou público, contando-se 0 prazo
do vencimento da prestação. (REsp 1.483.930-DF, Rei. Min. Luis Feli­
pe Salomão, por unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 1/2/2017.
Tema 949)-

20. 0 p. Cit., p. 389.


21. Op. cit., p. 215.
22. Op. cit., p. 608.
Cap. IV • Condomínio 201

> Ena hora da prova?


Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: DPU Prova: Defensor Público Federal
Foi considerada correta a seguinte assertiva: 0 condômino B deve taxas
condominiais extraordinárias, estabelecidas em instrumento particular,
ao condomínio edilício A.
Assertiva: Nessa situação, 0 condomínio A goza do prazo de cinco anos,
a contar do dia seguinte ao do vencimento da prestação, para exercer
0 direito de cobrança das referidas taxas.

d) Responsabilidade civil pelos frutos recebidos isoladamente, na forma do art.


1.319 do CC.

Portanto, se cada condômino exerce 0 uso e 0 gozo sobre 0 todo, estará este
autorizado a colher sozinho os frutos. Se isto ocorrer, este condômino terá respon­
sabilidade civil e terá que d ividir os frutos isoladamente recebidos. Os frutos, em
regra, serão divididos na proporção dos quinhões, salvo estipulação em sentido
contrário na própria convenção (CC, art. 1.326).

A quem incumbirá a administração do condomínio?

A administração do condomínio será feita por uma pessoa física eleita pela
maioria das frações ideais. Esta pessoa será chamada de administrador ou sín­
dico. Este adm inistrador poderá ser um dos coproprietários, ou mesmo alguém
estranho ao condomínio (CC, art. 1.323).

Não havendo adm inistrador eleito, considerar-se-á como tal 0 condômino que
seja 0 representante comum, caso administre sem oposição dos dem ais (CC, art.
1.324). Tem-se, aqui, interessante aplicação da teoria da aparência, segundo um
comportamento concludente, havendo uma espécie de mandato tácito. Confere-
-se a este síndico, não eleito e que presenta 0 condomínio nas relações com ter­
ceiros, a representação condominial em proteção aos contratantes de boa-fé. 0
síndico aparente, porém, igualmente terá suas atribuições inerentes à função. As­
sim, deverá prestar contas e terá direito ao reembolso dos seus eventuais gastos
na gestão e atuação pela coisa comum, como bem obtempera Maria Helena Diniz23.

No que diz respeito ao regime de administração, a remuneração do adm inis­


trador e a prestação de contas, os temas serão deliberados pelos condôminos.

Mas quais seriam os poderes do administrador?


Os poderes conferidos ao administrador são os usuais (gerais), não sendo
possível alienar a coisa, receber citações nem praticar atos específicos sem a ex­
pressa conferência de poderes especiais. Excetua-se a possibilidade de alienação
de bens que ordinariamente digam respeito a venda, como frutos ou produtos de
propriedade rural.

23. 0p. Cit., p. 220.


202 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

As deliberações serão tomadas por maioria absoluta (CC, art. 1.325, § 1°), en­
tendendo-se esta m aioria pelos quinhões; leia-se: votos que representem mais
da maioria dos quinhões. 0 critério é econômico desprezando 0 número de in­
teressados. Caso uma única pessoa tenha 30% (trinta por cento) das cotas, terá
30% (trinta por cento) dos votos. Tal situação poderá gerar, em casos extremos,
a chamada ditadura do condomínio, quando um único condômino tenha mais de
50% (cinquenta por cento) dos quinhões e, simplesmente, delibere sozinho; 0 que
é reprovável para a doutrina.

E se houver dúvida sobre os quinhões? Como fazer a matemática dos votos?

Havendo dúvida sobre quinhões, será realizada uma avaliação judicial. Caso
não seja possível alcançar a m aioria nas deliberações, a decisão caberá ao juiz
(CC, art. 1.325, §§ 2° e 30).

0 condomínio comum admite classificação. São espécies de condomínio comum:


(i) condomínio legal (ex lege), necessário ou forçado.
Advém da imposição da norma - como nos casos de parede, muro, vala, pasto,
achado de tesouro, formação de ilhas, comistão, confusão, adjunção - ou fortuito -
pela natureza da coisa (herança). A matéria está disciplinada entre os arts. 1.327/1.330
do CC.

A teor do art. 1.327, do CC, 0 condomínio necessário é 0 "por meação de pare­


des, cercas, muros e valas" regulando-se pelos arts. 1.297/1.298 do CC, bem como
pelos arts. 1.304 a 1.307 do CC.

Infere-se que 0 condomínio necessário não se origina de ato volitivo ou suces­


sório, mas sim de imposição da ordem jurídica, em peculiares situações correla­
cionadas ao direito de vizinhança. Como a indivisibilidade decorre da natureza da
coisa, trata-se de um condomínio, a priori, permanente, que apenas poderá ser
extinto pelo perecimento ou pela confusão entre os proprietários.

►E na hora da prova?
No concurso para Titular de Serviços de Notas e Registros do Tribunal e
Justiça de São Paulo, no ano de 2012, organizado pela VUNESP, foi afir­
mado que: "Condomínio que existe em virtude da propriedade comum
de lindeiros quanto à meação de paredes, cercas, muros e valas entre
casas denomina-se: Condomínio necessário".

Disciplina a legislação cível que diante de eventual impasse entre estes condô­
minos forçados para 0 estabelecimento do preço da cerca, parede, muro ou pasto,
qualquer um deles poderá propor ação de fixação de preço de obra divisória,
com 0 fito de que 0 valor seja fixado por peritos, as expensas de ambos os confi-
nantes (CC, art. 1.329).

Qualquer que seja 0 valor da meação, enquanto aquele que pretender a divi­
são não 0 pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer na parede, muro, vala,
cerca ou qualquer outra ora divisória (CC, art. 1.330). Trata-se, no sentir de Flávio
Cap. IV • Condomínio 203

Tartuce24, de norma de ordem ética, a qual dialoga com a vedação do enriqueci­


mento sem causa.

►Atenção!
0 condomínio forçado é cogente?
Como posto por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.1 o
condomínio em apreço, malgrado forçado, não é cogente. Isso por­
que, nada impede que qualquer dos consortes necessite suportá-lo
perpetuamente, podendo, a qualquer tempo, dispor da sua titulari­
dade e, até mesmo, propor a supracitada ação de fixação de preço
de obra divisória.
Assim, o batismo de forçado decorre da impossibilidade do bem ser
partilhado. Entrementes, não se relaciona a necessária submissão por
parte do condômino, quem poderá, a qualquer tempo, dispor do bem
(REsp 708.143/MA).
1. Op. cit., p. 616.

(ii) condomínio voluntário, comum ou tradicional.


Este será espontâneo, decorrendo da autonomia privada dos interessados
(arts. 1.316/1.326, CC), conforme já visto alhures.

A extinção do condomínio comum ou tradicional decorre da regra da tempora-


riedade para os voluntários. Isso porque 0 desenvolvimento da história do homem
demonstra que a propriedade compartilhada é fruto de conflitos e discórdia.

Por isso, tratando-se de coisa divisível, cada condômino poderá, a qualquer


tempo, requerer a divisão da coisa, ainda que imotivadamente (CC, art. 1.320).

Registra-se que a norma autoriza 0 estabelecimento de um prazo de indivisão


entre os condôminos, 0 qual será no máximo de cinco anos, renovável por uma
oportunidade. Neste prazo, os condôminos ficarão proibidos de realizar a divisão
imotivada. Mas, se houver motivo, os condôminos poderão ajuizar ação de divi­
são, cabendo ao magistrado averiguar se as graves razões arguidas autorizam a
dita extinção prematura.

►Atenção!
0 que acontece se for fixado um prazo maior do que os cinco anos?
No p a r t ic u la r , s e n d o o d ito p r a z o v á lid o p o r c in c o a n o s e in e f ic a z no
que sobejar. Outrossim, se não houve prazo fixado no negócio jurídico
condominial, esse será de cinco anos. Recordamos que os negócios
jurídicos devem ser interpretados segundo a boa-fé e os costumes do
lugar, a teor do art. 113 do CC.

24. Op. cit., p. 998.


204 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A divisão será disciplinada consoante as regras de partilha sucessória, na forma


do direito hereditário (art. 1.321 do CC). Nessa linha, em apertada síntese e esforço
didático, infere-se que a divisão do condomínio - obviamente aplicada a bens divisí­
veis - dar-se-á, fundamentalmente, de duas maneiras (CC, arts. 2.013 a 2.016):

a) Consensual ou Amigável - envolvendo condôminos maiores e capazes, median­


te escritura pública e amigavelmente;

b) Judicial ou Forçada - diante da menoridade ou incapacidade de um dos con­


dôminos ou, ainda, haja vista a ausência de acordo. Trata-se de procedimento
especial de jurisdição contenciosa (arts. 588-598 do CPC/15).

A pretensão veiculada na ação de divisão é imprescritível, podendo ser mane­


jada a qualquer tempo e por quaisquer dos condôminos, inclusive aqueles que te­
nham fração mínima. Contra ela, porém, militará a prescrição aquisitiva (usucapião)
de eventual sujeito que esteja no uso da coisa, sendo possível, até mesmo, 0 tema
ser veiculado em sede de contestação da ação de divisão, nos moldes da Súmula
237 do Supremo Tribunal Federal e do AgRg 731971/MS. De mais a mais, igualmente
possível a eventual arguição de supressio e surrectio, inclusive em sede de resposta.

►Atenção!

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em re­


gra, não é possível a usucapião entre os condôminos, ao passo que cada
um desses poderá utilizar-se da coisa como um todo (fração ideal). A
exceção a admitir a usucapião de frações ideais dentro de um condomí­
nio somente ocorrería se um dos condôminos estabelecesse posse com
exclusividade, alijando todos os demais, 0 que configuraria fato raro.
Malgrado a impossibilidade da usucapião das aludidas áreas comuns
por parte dos condôminos (elevador, piscina, salão de festas), interes­
sante notar que 0 Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a supres­
sio - REsp 356.821/RJ e REsp 214.680/SP. Não é diverso 0 posicionamento
da doutrina, a qual informa no Enunciado 247 do Conselho da Justiça
Federal que "no condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de
'área comum' que, pelas próprias características da edificação, não se
preste ao 'uso comum' dos demais condôminos".
Assim, caso um condômino utilize-se de forma reiterada desta área
c o m u m , c o m a u t o r iz a ç ã o d o c o n d o m ín io , h a v e r á s u p r e s s ã o ( s u p r e s s i o )
da prerrogativa do condomínio exigir a sua devolução e surgimento
(surrectio) da prerrogativa de uso do condômino.
Veja também que 0 terraço e a cobertura são partes comuns, salvo
disposição contrária na escritura pública de constituição do condomí­
nio. Cada unidade autônoma terá uma parte inseparável, denominada
fração ideal, no solo e nas outras partes comuns, que será identificada
em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condo­
mínio. Logo, para terraço e cobertura 0 aqui afirmado sobre supressio
e surrectio tem corrente aplicação.
Outrossim, segundo a doutrina, a vedação diz respeito à usucapião
por parte dos condôminos. Destarte, nada impede que 0 próprio
Cap. IV • Condomínio 205

condomínio venha a adquirir o bem em usucapião, como bem posto


pelo Enunciado 596 do Conselho da Justiça Federal.
Ainda sobre a aplicação da supressio e surrectio em condomínios, afir­
ma 0 Superior Tribunal de Justiça (REsp 10.978/RJ) que caso 0 condô­
mino não exija uma determinada convenção por reiteradas oportuni­
dades (supressio), nascerá ao condômino 0 direito de não mais seguir
aquela regra (surrectio), a exemplo de sucessivas liberações para uso
da quadra com número maior de convidados do que 0 previsto na
convenção. Na mesma linha caminha 0 REsp 356.821/RJ.
Por fim, a usucapião de área condominial por terceiro não condômino
é completamente viável.

Em sendo imprescritível, recorda Carlos Roberto Gonçalves25 que a ação de


divisão é declaratória e não atributiva de propriedade (CPC/15, art. 597). Logo,
a sentença terá efeitos ex tunc e retroagirá à data do início da comunhão. Com
efeito, a porção proprietária está no título, sendo a decisão uma mera certificação.
A decisão haverá de ser registrada, na forma da Lei de Registros Públicos e, nas
lições de Maria Helena Diniz26, apenas declarará a porção real de propriedade
pertencente a cada proprietário (art. 1 6 7 , 1, da Lei 6.015/73).

►Atenção!
Afirmam Maurício Cunha, Roberto Figueiredo e Sabrina Dourado: "No
caput a única mudança é a figura do perito no lugar do agrimensor,
mantendo-se a lavratura do auto de divisão, seguido de uma folha
de pagamento para cada condômino. Assinado 0 auto pelo juiz e pelo
perito (e não mais pelo agrimensor e arbitradores), será proferida
sentença homologatória da divisão. Na sequência, 0 preceito informa
os elementos constitutivos do auto a ser assinado, entre os quais a
confinação e a extensão superficial do imóvel; a classificação das terras
com 0 cálculo das áreas de cada consorte e a respectiva avaliação ou a
avaliação do imóvel na sua integridade, quando a homogeneidade das
terras não determinar diversidade de valores e, finalmente, 0 valor e
a quantidade geométrica que couber a cada condômino, declarando-se
as reduções e as compensações resultantes da diversidade de valores
das glebas componentes de cada quinhão. Neste particular, os três
incisos do § i° também se encontram idênticos, assim como 0 § 2° e
seus três incisos se mantiveram idênticos. Os requisitos que cada folha
de pagamento deverá conter são: a descrição das linhas divisórias do
quinhão, mencionadas as confinantes; a relação das benfeitorias e das
culturas do próprio quinhoeiro e das que lhe foram a d jud icad as por
serem comuns ou mediante compensação; a declaração das servidões
instituídas, especificados os lugares, a extensão e 0 modo de exercício"
(CUNHA, Maurício; FIGUEIREDO, Roberto e DOURADO, Sabrina. Comentá­
rios ao Novo CPC. i a ed. Recife: Armador, 2015. p. 711).

25. 0p. cit., p. 391.


26. 0 p. Cit., p. 222.
206 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Se 0 bem for indivisível, a hipótese será de ação de alienação judicial, pois


0 condomínio apenas poderá ser extinto pela venda judicial de bem comum. Já
entendeu 0 Superior Tribunal de Justiça (REsp 791.147/SP) que esta medida judicial
somente será possível de ser ajuizada quando não couber a ação de divisão.
Infere-se, por conseguinte, ser uma medida subsidiária.

Em sendo 0 caminho a venda, fala-se novamente, no direito de preferência.


Assim, caso um dos consortes queira adjudicar o bem, haverá de indenizar os de­
mais. Caso 0 interesse seja da venda do bem a um terceiro, os demais condôminos
terão a preferência tanto por tanto. Se mais de um condômino desejar a preferên­
cia, preferirá, sucessivamente, aquele que possuir 0 maior volume de benfeitorias
ou de quinhão. Se os parâmetros forem iguais, será feita uma oferta ao mercado
(licitação especial) e verificada a melhor proposta do terceiro, sendo oferecido
aos condôminos para compra neste montante ou pelo melhor valor superior (lici­
tação interna - CC, art. 1.322).

Caso todos os condôminos desejem vender, a alienação será feita consensual­


mente. Havendo divergência, buscar-se-á avaliação e alienação em hasta pública,
assegurando 0 direito de preferência supramencionado.

1.1.2. Condomínio Edilício ou Por Unidades Autônomas


Uma das felizes inovações do Código Civil foi a introdução da temática relacio­
nada ao condomínio edilício, tema de alta incidência prática. 0 termo condomínio
edilício, como bem recordam Jones Alves Figueirêdo e Mário Luiz Delgado27, fora
introduzido no Código Civil pelas mãos de Miguel Reale, por força da influência
italiana. Ao lado da expressão "edilício" é usual a utilização de "condomínio hori­
zontal" e "condomínio em edificações".

Recorda Carlos Roberto Gonçalves28 que a noção embrionária de divisão ju ríd i­


ca do solo entre diferentes proprietários, para sua melhor utilização, remonta o
Direito romano. Com a evolução do tempo, na altura da Idade Média, conhecemos
uma propriedade próxima ao modelo hoje vigente. Todavia, é no século XVIII que
surge efetivamente o advento da propriedade horizontal.

Maria Helena Diniz29 afirma que o condomínio edilício, em moldes parecidos


aos que hoje conhecemos, surgiu após a Primeira Grande Guerra Mundial, tendo
íntima relação com a crise habitacional. Naquele contexto, o desenvolvimento dos
centros urbanos e a consequente maior valorização dos terrenos demandou um
melhor aproveitamento do solo.

A regulamentação do instituto da propriedade horizontal remonta o Direito


Francês, em Auxerre, nos idos de 1561. 0 regramento pioneiro fora reproduzido

27. ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mario Luiz. Código Civil Anotado. São Paulo: Método, 2005.
p. 660.
28. Op. Cit., p. 396.
29. Op. Cit., p. 225.
Cap. IV . Condomínio 207

em Nantes, Saint Malo, Caen, Roeun, Rennes e, em especial, em Grénoble. Pos­


teriormente o tema fora veiculado no Código de Napoleão, especificamente no
parágrafo único do art. 664.

Voltando-se os olhos para 0 direito nacional, 0 Código Civil de 1916 fora silente
sobre 0 tema. A codificação de Beviláqua apenas regulava a propriedade vertical -
casa de parede-m eia - por meio de normas atinentes ao direito de vizinhança.

Com 0 passar do tempo, diante da necessidade social, 0 Decreto-Lei 5.481/28


regulamentou a matéria, ainda que de m aneira tím ida, com normas sobre ed i­
fícios de apartam entos - com unidades autônomas com destinação residencial,
profissional ou com ercial. Tal Decreto sofreu sucessivas modificações (Decreto-
-Lei 5-234/43; Lei 285/48; Lei 4.591/64 e Lei 4.864/65), sendo a Lei 4.591/64, fruto
das mãos do projeto de Caio Mário da Silva Pereira, 0 grande diplom a regulador
do assunto.

0 Código Civil de 2002, atento à necessidade social de tratamento do tema,


faz menção ao assunto (arts. 1.331 a 1.358) fazendo remissão ainda a Lei Especial
4.591/64, com aplicação subsidiária. Para Flávio Tartuce30, 0 vigente Código Civil
consolidou a primeira parte da Lei 4.591/64 (arts. i ° a 27), havendo derrogação
tácita da norma especial, a qual apenas perdura no que tange ao tratamento re­
lacionado às incorporações imobiliárias.

Nessa toada, reza 0 art. 1.331 do CC ser possível haver, em edificações, partes
que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condô­
minos. Este é 0 condomínio edilício ou por unidades autônomas. Trata-se da mais
famosa das casuísticas de condomínio forçado, como anotam Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald Jr.31. Justo por isto, como bem obtempera Luis Edson Fa-
chin32, 0 condomínio edilício não é passível de partilha, posto ser inviável a divisão
das partes comuns, as quais são representadas por frações ideais.

Infere-se tratar de um regime jurídico muito interessante, porque envolve pro­


priedade comum (áreas comuns) e propriedade individual (unidades autônomas),
ao mesmo tempo, a exemplo dos prédios de apartamentos, lojas, salas e vilas de
casas (STJ, REsp 1902/RJ). Nas palavras de José de Oliveira Ascenção33, é "0 novo
direito real caracterizado por resultar de um complexo incindível de propriedade
do andar e com propriedade das partes comuns".

As partes suscetíveis de utilização independente (apartamentos, escritórios,


salas, lojas, sobrelojas etc.) sujeitam-se à propriedade exclusiva, razão pela qual
podem ser alienadas e gravadas livremente pelos proprietários (art. 4° da Lei
4.591/64). Cada uma destas unidades autônomas será tratada isoladamente para
fins tributários, na forma do art. 11 da Lei 4.591/64- São frações reais.

30. 0 p. Cit., p. 999-


31. Op. cit., p. 616.
32. FACHIN, Luis Edson. Comentários ao Código Civil. V. 15. p. 230.
33. Apud Marco Aurélio Viana. Comentários ao Novo Código Civil. V, XVI, p. 372.
208 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: MPE-PR Órgão: MPE-PR Prova: Promotor Substituto
Foi considerada correta a seguinte assertiva: As partes suscetíveis de
utilização independente podem ser alienadas e gravadas livremente
por seus proprietários.

Excetua-se desta regra das frações reais "o abrigo para veículos, que não po­
derão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo auto­
rização expressa na convenção de condomínio", como dispõe o § 1° do art. 1.331
do CC, como redação dada pela Lei Federal n° 12.607/12. Ademais, ainda que haja
permissivo na convenção para venda ou aluguel dos abrigos de veículos (parte
acessória) a terceiros, haverá de ser conferida preferência aos demais condômi­
nos (CC, arts. 1.338 e 1.339, § 2°), em nítida busca da função social.

A supracitada alteração de 2012 justifica-se na segurança do condomínio e sua


funcionalidade, afinal 0 ingresso, uso e trânsito de terceiros são capazes de colo­
car estes itens em risco.

► E na hora da prova?
Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: DPE-AM Prova: FCC - 2018 - DPE-AM - De­
fensor Público.
Em relação ao condomínio edilício.
Gabarito: as partes suscetíveis de utilização independente, tais como
apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas
frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a pro­
priedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por
seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão
ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo
autorização expressa na convenção de condomínio.

►Atenção!
As unidades exclusivas serão comercializadas independentemente de
direito de preferência, pois não são coisa comum, não incidindo a
r e g r a d o a rt. 504 d o C ó d ig o C iv il. C a s o , p o r é m , u m a ú n ic a u n id a d e p e r ­
tença a mais de um proprietário, eles a terão em condomínio voluntá­
rio. Nesse cenário, caso um deles deseje aliená-la, haverá de conferir
ao outro direito de preferência, nos moldes do mencionado art. 504
do Código Civil, sob pena do preterido, no prazo decadencial de 180
(cento e oitenta dias), depositar 0 preço e adjudicar a coisa para si.

0 solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água,


esgoto, gás e eletricidade, a calefação e a refrigeração centrais (e as dem ais par­
tes comuns), inclusive o acesso ao logradouro público serão utilizados em comum
por todos os condôminos e, por isso, não poderão ser alienados, ou divididos
separadam ente (§ 2°, art. 1.331, CC).
Cap. IV • Condomínio 209

Mas como diferenciar o condomínio comum do edilício?

No condomínio tradicional há, tão somente, o regime de propriedade comum,


inexistindo qualquer propriedade individualizada. Já no edilício há frações comuns
e individuais.

►Atenção!
Tendo em vista a propriedade conjunta e a relação entre coisas e pes­
soas, é esmagadora a tese da impossibilidade de existência de relação
de consumo entre condôminos. 0 que há é uma mera repartição dos
serviços contratados pelos condôminos. Nessa linha, exemplificativa-
mente, cita-se o REsp 239.578/SP.

Qual é a natureza jurídica do condomínio edilício?

Diversas teorias versam sobre 0 tema da natureza jurídica do condomínio edi­


lício. A controvérsia funda-se diante do fato de nem ser apenas propriedade ex­
clusiva nem ser apenas propriedade comum. 0 condômino é, ao mesmo tempo,
proprietário singular e coproprietário.

Em um esforço doutrinário, cita-se as principais teorias derredor da natureza


jurídica do condomínio edilício:

a) Comunhão de bens - defende a ideia de que a propriedade horizontal seria


uma comunhão de bens. A tese, porém, não ganhou eco, pois cada condômino
é titular de uma unidade autônoma, além das comuns;

b) Sociedade imobiliária - advoga a noção de ser 0 condomínio uma sociedade


im obiliária. Igualmente não teve sucesso, pois não há no condomínio a presen­
ça do affectio societatis;

c) Enfiteuse, superfície e servidões - alguns autores tentaram subsumir 0 condo­


mínio edilício a tais institutos clássicos do Direito Civil, 0 que também não vin­
gou, ante a im possibilidade de adequação do instituto condominial às regras
de tais temas tradicionais;

d) Personalização do patrimônio comum - pretendia a personalização do con­


domínio, 0 que resta impossível, ao passo que não há uma pessoa jurídica
titularizando as unidades autônomas e as partes comuns. Além disso, 0 art. 44
do Código Civil não insere 0 condomínio entre as pessoas jurídicas de direito
privado, 0 que, para muitos, seria um obstáculo;
e) Ente despersonalizado - tese, hoje, prevalente. Prevalente, porém, com
abrandamentos.

Explica-se. Malgrado despersonalizado, 0 condomínio tem legitimidade pro­


cessual ativa e passiva, representado pelo síndico (CPC, art. 75, XI). Trata-se de
situação sim ilar ao espólio e a massa falida. Ademais, curioso notar que apesar
de despersonalizado, 0 condomínio edilício tem CNPJ, conta bancária, sendo ainda
contribuinte. Poderá, até mesmo, ser empregador.
210 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
0 Superior Tribunal de Justiça já entendeu que 0 condomínio é pessoa
jurídica para fins de contribuição previdenciária (MC 15.422/SC).
0 condomínio pode adquirir unidades autônomas, celebrando contra­
tos (art. 63, § 3°, da Lei Federal n° 4591/64). Por conta desse caráter
híbrido, para os Enunciados 90 e 246 do Conselho da Justiça Federal,
deve ser reconhecida ao condomínio personalidade jurídica. Os defen­
sores da personalidade jurídica do condomínio, consideram existir um
rol exemplificativo das pessoas jurídicas de direito privado, previsto
no art. 44 do Código Civil, fato já consignado pela doutrina (Enunciado
144 do CJF). 0 tema persiste dúbio.

Para Caio Mário da Silva Pereira34, o grande problema é que a doutrina persiste
na busca de encaixes retrógados para um instituto moderno. Não há como, segun­
do 0 autor, reduzir todos os condôminos em uma única pessoa jurídica, nem privar
dos co prop ri etários agirem conjuntamente. 0 que há no condomínio edilício, arre­
mata o autor, é uma "m odalidade nova de condomínio, resultante da conjugação
orgânica e indissolúvel da propriedade exclusiva e da copropriedade".

Poderíam os condôminos lançar mão de interditos possessórios isoladamente?

Há uma interessante discussão processual acerca do condomínio edilício e da


legitimidade ativa ad causam dos condôminos (CPC, arts. 17 e 18) para 0 ajuiza-
mento dos interditos possessórios. Vem sendo sufragado na doutrina e jurispru­
dência que cada condômino terá legitimidade para, individualm ente, defender
tanto a posse da própria unidade, como das áreas comuns, afinal de contas todos
são possuidores do todo.

►Atenção!
Na lição de Maurício Cunha, Roberto Figueiredo e Sabrina Dourado:
"0 novo texto elenca como condições da ação 0 interesse de agir e a
legitimidade ad causam, omitindo a possibilidade jurídica do pedido,
que, segundo moderna doutrina, não é uma condição da ação pro­
priamente dita. Aliás, Enrico Tullio Liebman, idealizador das condições
da ação, modificou 0 seu pensamento e reformulou sua teoria em
razão de mudanças na legislação italiana (que a partir de 1970 passou
a permitir 0 divórcio, principal exemplo de impossibilidade jurídica
do pedido citado pelo autor), considerando, desde então, somente a
legitimidade das partes e 0 interesse de agir como condições da ação.
Alinhado a esta nova sistemática, 0 novo ordenamento processual civil
dispôs que 0 processo será extinto sem resolução de mérito quando
0 juiz verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual
(art. 485, inciso VI). 0 interesse de agir consubstancia a necessidade e
a utilidade da tutela jurisdicional, isto é, a parte deve demonstrar que

34. PEREIRA, Caio Mário. Instituições do Direito Civil. Vol. IV. p. 187.
Cap. IV • Condomínio 211

o provimento jurisdicional pleiteado lhe será útil, bem como que o seu
objeto somente será alcançado com a propositura da ação; a legitimi­
dade de parte traduz-se na pertinência temática, é dizer, deve haver
um vínculo entre o sujeito da relação processual e o objeto litigioso"
(CUNHA, Maurício; FIGUEIREDO, Roberto e DOURADO, Sabrina. Comentá­
rios ao Novo CPC. i a ed. Recife: Armador, 2015. p. 711).

Outro tema relevante, agora previsto no art. 1.331, § 40, elo CC, gira em torno da
im possibilidade de encravamento proprietário. Nenhuma unidade autônoma po­
derá ficar sem acesso à via pública, sob pena do condomínio se obrigar a garantir
0 acesso desta, por meio da passagem forçada (CC, art. 1.285) e à luz da função
social da propriedade.

E como será feita a instituição e constituição do condomínio edilício?


Todo condomínio edilício deve ter um Ato de Instituição, a Convenção de Con­
domínio e 0 Regulamento (Regimento Interno).

Com eçarem os pelo ato de instituição. 0 condom ínio edilício é instituído ou


por ato entre vivos ou por testamento, sem pre m ediante registro em cartório
de imóveis, na forma do art. 1.332 do CC. Tal instituição deverá conter, além do
disposto na lei especial, a individualização de cada unidade, a determ inação
da fração ideal atribuída a cada unidade, a determ inação da fração ideal atri­
buída a cada uma relativam ente ao terreno e partes comuns e 0 fim a que se
destina. É muito usual referir 0 ato de instituição ao negócio jurídico de incor­
poração im obiliária.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: MPE-PR Órgão: MPE-PR Prova: Promotor Substituto
Foi considerada incorreta a seguinte assertiva: 0 condomínio edilício
pode ser instituído por ato inter vivos, sendo vedada sua instituição
por testamento.

0 ato de instituição do condomínio é sempre volitivo, seja por: a) destinação


do proprietário do edifício; b) por incorporação; ou c) por testamento35. Maria
Helena Diniz36 aumenta 0 rol de possibilidades de instituições, lembrando, ainda,
como possibilidades: d) constituição do regime por vários herdeiros; e) arrem a-
tação em hasta pública, doação ou compra de frações do edifício; e f) sentença
judicial em ação de divisão.
Percebe-se, portanto, que diversam ente do condomínio geral - que poderá
decorrer da lei ou da vontade - 0 edilício sem pre decorrerá da vontade.

35. COMES, Orlando. Direitos Reais. p. 256.


36. Op. Cit., p. 230-231.
212 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
Na hipótese de incorporação, os adquirentes do imóvel junto à incor-
poradora serão considerados consumidores. Nesse sentido, respon­
derá a incorporadora segundo o regramento do Código de Defesa do
Consumidor por eventuais danos ocasionados.

A convenção de condomínio traduz o ato de constituição - e não de instituição -


do condomínio edilício. Consiste em um documento escrito cujo escopo é estipular
os direitos e deveres de cada condômino, sendo uma espécie de ato-regra gera­
dor. Tem nítido perfil normativo, possuindo um caráter estatutário ou institucional.
Pode ser elaborada por instrumento particular ou escritura pública e enquadra-
-se na figura de um negócio jurídico plurilateral que visa normatizar a convivência.

► E na hora da prova?
Ano: 2012 Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: Titular de Serviços de No­
tas e de Registros - Provimento
A Convenção Condominial tem natureza jurídica de
Gabarito: "negócio jurídico plurilateral"..

A elaboração da convenção é uma tarefa árdua, mormente em condomínios


com muitos moradores, cada um com suas convicções pessoais e morais. A con­
venção deverá ser subscrita por no mínimo dois terços das frações ideais, obri­
gando imediatamente os seus subscritores, com força no pacta sunt servanda - o
contrato faz lei entre as partes (art. 1.333 do CC). Contudo, para que haja eficácia
absoluta - erga omnes (contra todos) - a convenção deverá ser registrada no res­
pectivo Cartório de Registro de Imóveis.

► E na hora da prova?
No concurso para Titular de Serviços de Notas e de Registros do Tribu­
nal de justiça do Rio Grande do Norte, cuja banca foi a IESES, no ano
de 2012, foi considerada correta a seguinte assertiva: "a convenção de
condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as
relações entre os condôminos".
No mesmo concurso fora considerada incorreta a seguinte assertiva:
"Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio não ne­
cessita ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, necessitando
apenas estar disponível aos proprietários de suas unidades imobiliárias".

►Como o Superior Tribunal de Justiça entende este assunto?


A Súmula 260 do Superior Tribunal de Justiça é firme ao ratificar a disci­
plina do art. 1.333 do CC, sendo pacífico 0 entendimento naquela Corte
de que "A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro,
é eficaz para regular as relações entre os condôminos". Concordamos
com esse entendimento que, aliás, é 0 da lei. Decerto, 0 registro con­
siste mero fator de eficácia erga omnes.
Cap. IV • Condomínio 213

Segundo a doutrina, nas pegadas do Enunciado 504 do Conselho da


Justiça Federal, a "escritura dedaratória de instituição e convenção
firmada pelo titular único da edificação composta por unidades autô­
nomas é título hábil para registro da propriedade horizontal no compe­
tente Registro de Imóveis, nos termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Código
Civil". Nessa esteira, não há necessidade da presença de mais de um
proprietário do imóvel para instituição e convenção, fato que costuma
ocorrer nas incorporações imobiliárias.

A convenção, uma vez aprovada, obrigará não apenas os proprietários dos


imóveis, mas também os locatários e comodatários, mesmo que estes não tenham
legitimidade para alterá-la. Obriga, até mesmo, os visitantes que ao adentrar no
espaço condominial haverão de se submeter as suas respectivas regras. Crível
informar que atingirá a convenção todos aqueles que adentrarem na esfera de
direitos irradiados por ela (proprietários, ocupantes e usuários), consistindo em
uma verdadeira norma autêntica e interna daquela determinada comunidade.
Os compradores e os cessionários dos direitos relativos a unidades autônomas
são, por expressa disposição legal, equiparados aos proprietários, curvando-se à
convenção. Assim também entendeu 0 Superior Tribunal de Justiça (REsp 657.506/
SP) ao afirm ar a legitimidade processual do promitente com prador do imóvel para
uma disputa com 0 condomínio acerca do dever de se retirar ou não um toldo de
determinada unidade imobiliária.
Em outra oportunidade, agora no ano de 2015 (Informativo 567), entendeu 0
mesmo Tribunal da Cidadania a legitimidade passiva concorrente do promitente
comprador e do promitente vendedor, em ação de cobrança de débitos condo-
miniais, quando já houve imissão na posse do promitente comprador, admitindo,
inclusive, a penhora do imóvel visando garantia da dívida (REsp. 1.442.840-PR. Rei.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
Ainda no ano de 2015,0 mesmo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.345.331-RS, Inf.
560, Rei. Min. Luis Felipe Salomão) entendeu que a imissão na posse pelo promissá-
rio comprador e a ciência inequívoca do condomínio acerca da transação são os fa­
tos geradores para responsabilidade do promissário comprador pelo adimplemento
das taxas condominiais. Tal responsabilidade persistirá ainda que inexista registro
do compromisso da promessa de compra e venda. Aprofundou 0 julgado entenden­
do que imissão na posse, somada com ciência do condomínio acerca da transação,
são fatores aptos a afastar, inclusive, a responsabilidade do promitente vendedor.
Consagram os julgados, pois, a equiparação do promissário comprador à figura
do proprietário. Sobre a exclusão de responsabilidade do promitente vendedor, esta
ainda não está completamente cristalizada, tendendo a jurisprudência à isenção de
responsabilidade do promitente vendedor quando 0 promissário comprador já haja
se imitido na posse e não tenha 0 condomínio ciência inequívoca sobre a transação.

Contraditoriamente, porém, disciplina 0 Código Civil que os promissários com­


pradores e cessionários de direitos poderão ser excluídos da elaboração da con­
venção (CC, art. 1.350, § 2°). Trata-se de regra, nas palavras de Cristiano Chaves de
214 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Farias e Nelson Rosenvald Jr.37, infeliz, pois ao mesmo tempo em que são obrigados
a se curvarem à convenção, poderão ser excluídos de sua elaboração.

►Atenção!
E 0 adjudicante do imóvel em hasta pública? Responderá por dívidas
condominiais pretéritas?
0 Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2015 (Informativo 559), mani­
festou-se sobre 0 tema. Cita-se: "Responsabilidade do adjudicante por
dívidas condominiais pretéritas. 0 exequente que adjudicou 0 imóvel
penhorado após finda praça sem lançador deve arcar com as despesas
condominiais anteriores à praça, ainda que omitidas no edital da hasta
pública". (REsp 1.186.373-MS, Rei. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 14.4.15.
4a T) (Info STJ, 559)

Ocupa a convenção o papel de lei maior do condomínio, sendo que os demais


atos, a exemplo do regimento interno, nela ganham validade. Por razões de or­
dem lógica, a convenção terá a sua validade na lei, sendo nulas suas eventuais
cláusulas que desrespeitem as normas do ordenamento jurídico. Assim, não é
possível a aceitação de normas que proíbam o ingresso de determ inadas pessoas
ao condomínio por conta do seu credo ou orientação sexual, em claro atentado às
liberdades individuais.

A convenção poderá ser feita tanto por escrito público como por instrumen­
to particular, havendo um conteúdo mínimo de cláusulas a serem inseridas, por
expressa imposição normativa. Trata-se de uma espécie de núcleo duro, o qual,
obviamente, poderá ser am pliado pela autonomia privada; mas não reduzido. Os
temas mínimos, na forma do art. 1.334 do CC, são: a estipulação da quota propor­
cional e do modo de pagamento das contribuições condominiais para atendimento
das despesas; a forma de administração; a competência das assembléias; sua
forma de convocação e quórum para deliberações; as sanções a que se sujeitarão
os condôminos; e, finalmente, 0 regimento interno. Nada impede, porém, que a
convenção veicule outras situações, como dito, a exemplo da cláusula de não in­
denizar por danos ocorridos no condômino (REsp 1036917/RJ).

►E na hora da prova?
No ano de 2012, no concurso para Conciliador Cível do Tribunal de Jus­
tiça do Rio Grande do Sul, Banca FAURGS, restou como falsa a seguinte
Gabarito: "0 condomínio responde por danos derivados de furto ou
roubo nas suas dependências, independentemente de previsão na
Convenção ou no Regimento".

A alteração da convenção dependerá da aprovação de 2/3 dos votos dos con­


dôminos. Já a mudança da destinação do edifício ou da unidade imobiliária, bem

37. Op. cit., p. 633.


Cap. IV • Condomínio 215

como alterações na fachada e esquadrias do prédio, frações ideais e nas áreas


comuns, exigem aprovação unânime, na forma do art. 1.351 do CC. A fachada e es­
quadrias são propriedades comuns, exigindo-se aprovação de todos para alteração.

►Como se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Alteração de fachada sem autorização da totalidade dos condôminos.
0 condômino não pode, sem a anuência de todos os condôminos, al­
terar a cor das esquadrias externas de seu apartamento para padrão
distinto do empregado no restante da fachada do edifício, ainda que a
modificação esteja posicionada em recuo, não acarrete prejuízo direto
ao valor dos demais imóveis e não possa ser vista do térreo, mas ape­
nas de andares correspondentes de prédios vizinhos. (REsp 1.483.733-
Rj, Rei. Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, Dje 10.9.15). 3* T. (Info STJ, 568)

Concordamos com Flávio Tartuce38 no sentido de que não há mudança de des-


tinação em imóvel residencial no qual há exercício de atividade profissional mo­
derada, como 0 fato de um advogado redigir prazos processuais em sua casa ou
um jornalista confeccionar suas matérias. Por razões lógicas, 0 fiel da balança será
a razoabilidade e a proporcionalidade, sendo que 0 uso não pode se contrapor à
moral e nem ser nocivo à segurança, saúde e sossego dos vizinhos.

Tema polêmico diz respeito ao quórum para fechamento de varanda e escolha


de tipo de vidro (opaco, translúcido...). Parece-nos ser a questão em comento es­
tética e não, propriamente, de alteração de fachada. Nesta senda não enxergamos
a necessidade de aprovação unânime, bastando 0 quórum geral de dois terços
para alteração da convenção no particular.

►Atenção!
Diante do caráter estatutário da convenção, não é possível arguir a
tese negociai da exceção do contrato não cumprido como apta a legiti­
mar a ausência de pagamento do condomínio.

► E na hora da prova?
Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão: AGU Prova: Advogado da União
Com base nas regras relativas à extinção e à resolução dos contratos,
julgue os itens subsequentes.
Se determinado empregado de um condomínio de edifícios causar
dano a uma unidade habitacional, será lícito ao condômino proprie­
tário da unidade danificada, conforme entendimento do STJ, deixar de
pagar cotas condominiais na hipótese de 0 condomínio não cumprir a
obrigação de reparar os danos, visto que, nesse caso, terá ocorrido
exceção de contrato não cumprido.
Gabarito: Errado.

38. Op. cit., p. 1.012.


216 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Como vem se pronunciando o Superior Tribunal de Justiça sobre o


tema?
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.299.928 - SP (2010/0068674-4) RELATOR: MI­
NISTRO MASSAMI UYEDA AGRAVANTE: MÁRIO WALTER RIATTO E OUTRO ADVO­
GADO: EDUARDO MACARU AKIMURA E OUTRO (S) AGRAVADO: CONDOMÍNIO
EDIFÍCIO BARÃO DE MAMBUCABA ADVOGADO: OSWALDO AMIN NACLE E OUTRO
(S) AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO -
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - DESPESAS CON-
DOMINIAIS- EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - INAPLICABILIDADE, NA
ESPÉCIE - PRECEDENTES - AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO Cuida-se de agravo
de instrumento interposto por MÁRIO WALTER RIATTO E OUTRO contra de­
cisão que negou seguimento a recurso especial em que se alega viola­
ção dos artigos 58, II, do CPC e 476 do CC. Busca 0 recorrente a reforma
da r. decisão, argumentando, em síntese, que houve negativa de pres­
tação jurisdicional. Aduz, ainda, que não pode ser compelido ao pa­
gamento das despesas condominiais sem que 0 condomínio apresente
as respectivas atas assembleares. É 0 relatório. A irresignação não
merece prosperar. Com efeito. Inicialmente, quanto à negativa de pres­
tação jurisdicional, observa-se que todas as questões necessárias ao
deslinde da questão foram devidamente decididas e fundamentadas.
Na realidade, 0 Órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre
todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles
que entender necessários para 0 julgamento do feito, utilizando-se dos
fatos, provas, jurisprudência e da legislação que entender aplicável ao
caso. Na realidade, os recorrentes (STj, AgRg no Ag n° 638.361/PB) adu­
zem que 0 Tribunal local, instado a se manifestar, quedou-se inerte com
relação à teoria da exceção do contrato não cumprido. Sucede que, ao
contrário do que afirmam os agravantes, 0 Tribunal de origem, ao julgar
os embargos de declaração, assim se manifestou: 'Inaplicável a regra
prevista no artigo 1092 do Código Civil de 1916, com correspondência
legislativa no artigo 476, atual do Código Civil. Não obstante a Conven­
ção de Condomínio ter natureza contratual, inadmissível que 0 condô­
mino invoque a exceção de contrato não cumprido para escusar-se ao
pagamento das cotas condominiais'. Inexiste, assim, 0 alegado vício no
seio do v. acórdão recorrido. No mais, é dizer, com relação à exceção
do contrato não cumprido, que tal teoria não tem aplicação nas rela­
ções havidas entre os condôminos e 0 condomínio, especialmente em
razão de que a convenção condom inial não se reveste da natureza
puramente contratual. A propósito da questão, confira-se 0 seguinte
precedente: "CONDOMÍNIO. DESPESAS CONDOMINIAIS. RECUSA DO CONDÔMI­
NO DE PAGÁ-LAS, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE 0 CONDOMÍNIO NÃO CUMPRIU A
OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS HAVIDOS EM SUA UNIDADE HABITACIONAL.
EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. INADMISSIBILIDADE DA ARGÜIÇÃO.
ART. 1.092 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. - Não ostentando a Convenção de
Condomínio natureza puramente contratual, inadmissível é ao condô­
mino invocar a exceção de contrato não cumprido para escusar-se ao
pagamento das cotas condominiais. Recurso especial não conhecido".
(REsp 195450/SP, Rei. Min. Barros Monteiro, Dj 04/10/2004). E ainda: REsp
450449/GO, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, publicado em 07/03/2006.
Cap. IV . Condomínio 217

Da fundamentação do voto do sobredito julgado, colhe-se o seguinte


(REsp 195450/SP) e excerto: "Não se aplica realmente a regra do art.
1.092 do Código Civil/1916 na ação de cobrança das despesas condo-
miniais. Conforme estabelece 0 referido preceito legal, a exceptio non
adimpleti contractus somente encontra pertinência nos contratos bila­
terais. Eis 0 que reza a norma em foco: 'Nos contratos bilaterais ne­
nhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir
0 implemento da do outro.' Aduzem os recorrentes, em suas razões de
apelo especial, que a Convenção de Condomínio possui natureza con­
tratual, daí decorrendo conforme sustentam a incidência do aludido
cânone legal. Entretanto, não é bem assim.
joão Batista Lopes, em sua obra 'Condomínio', observa que: 'Em ver­
dade, porém, a convenção de condomínio tem caráter predominan­
temente estatutário ou institucional, por isso que alcança não só os
signatários, mas todos os que ingressarem no universo do condomí­
nio.' Mais adiante, assinala: 'A convenção de condomínio, por seu
caráter normativo e institucional, distingue-se dos contratos em geral
e não se confunde com 0 contrato de sociedade em particular. Caio
Mário da Silva Pereira ressalta que 0 fundamento contratualista da
convenção, 'outrora admitido, hoje perdeu terreno, porque sua for­
ça coercitiva ultrapassa as pessoas que assinaram 0 instrumento de
sua constituição, para abraçar qualquer indivíduo que, por ingressar
no agrupamento ou penetrar na esfera jurídica de irradiação das
normas particulares, recebe os seus efeitos em caráter permanente
ou temporário.'. 0 citado mestre Caio Mário da Silva Pereira (pág.
76, 7a ed.) também destaca 0 caráter normativo da convenção de
condomínio. 'Sua força cogente aos condôminos, seus sucessores e
sub-rogados, e eventualmente às pessoas que penetram aquele cír­
culo fechado, representado pelo edifício, é aceita sem relutâncias.'.
Descaracteriza-se, pois, a alegada natureza contratual da Convenção
Condominial (Condomínio e Incorporações, pág. 129, 10a ed.), com 0
que resulta evidente 0 dever do condômino de arcar com a sua cota
nos gastos havidos no condomínio, sem que possa arguir a preten­
dida exceção de contrato não cumprido'. Descaracteriza-se, pois, a
alegada natureza contratual da Convenção Condominial, com 0 que
resulta evidente 0 dever do condômino de arcar com a sua cota nos
gastos havidos no condomínio, sem que possa arguir a pretendida
exceção de contrato não cumprido". In casu, 0 entendimento adotado
pelo Tribunal estadual, não destoa daquele firmado por esta Corte
Superior e, portanto, não merece ser reformado. Nega-se, portanto,
provimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 13 de maio
de 2010. MINISTRO MASSAMI UYEDA Relator (DF)
(STJ, - Ag: 1299928, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Publicação:
DJe 19/05/2010)
Ainda que 0 condomínio não tenha implementado obras de sua res­
ponsabilidade, 0 condômino há de realizar 0 pagamento determinado
em assembléia. Para os descontentes com a atual gestão, 0 remédio
é a modificação dos ocupantes dos cargos de síndico, subsíndico e
conselho fiscal.
218 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

0 regulamento ou regimento interno complementa a convenção. Destina-se a

regrar, de maneira detalhada, a utilização das coisas comuns, o dia a dia do con­
domínio. Costuma ser, inclusive, fixada em áreas comuns, nas respectivas partes:
regimento da academ ia, na parede da academ ia; regimento da quadra, na entra­
da da quadra. É uma espécie de manual da boa convivência.

Segundo a doutrina, posta no Enunciado 248 do Conselho da Justiça Federal, "0


quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser li­
vremente fixado na convenção". A linha de pensamento é d ara: tanto 0 regimento
como a convenção possuem natureza normativa.

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


DIREITO CIVIL. QUÓRUM PARA A MODIFICAÇÃO DE REGIMENTO INTERNO DE
CONDOMÍNIO EDILÍCIO. A alteração de regimento interno de condomínio
edilício depende de votação com observância do quórum estipulado
na convenção condominial. É certo que 0 art. 1.351 do CC, em sua reda­
ção original, previa quórum qualificado de dois terços dos condôminos
para a modificação do regimento interno do condomínio. Ocorre que 0
mencionado dispositivo teve sua redação alterada pela Lei 10.931/2004,
a qual deixou de exigir para tanto a observância de quórum quali­
ficado. Assim, conclui-se que, com a Lei 10.931/2004, foi ampliada a
autonomia privada dos condôminos, os quais passaram a ter maior
liberdade para definir 0 número mínimo de votos necessários para a
alteração do regimento interno. Nesse sentido é, inclusive, 0 entendi­
mento consagrado no Enunciado 248 da III Jornada de Direito Civil do
CJF, que dispõe que 0 quórum para alteração do regimento interno do
condomínio edilício pode ser livremente fixado em convenção. Toda­
via, deve-se ressaltar que, apesar da nova redação do art. 1.351 do
CC, não configura ilegalidade a exigência de quórum qualificado para
votação na hipótese em que este tenha sido estipulado em convenção
condominial aprovada ainda na vigência da redação original do art.
1.351 do CC. (REsp 1.169.865-DF, Rei. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado
em 13/8/2013).

Instituído e convencionado 0 condomínio, quais seriam os direitos dos con­


dôminos?
A teor do art. 1.335 do CC poderá 0 condômino: usar, fruir e livremente dispor
das suas unidades, assim como utilizar das partes comuns, conforme a sua des-
tinação, contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores. Final­
mente, 0 condômino terá direito de votar nas deliberações da assem bléia e delas
participar "estando quite", verificando-se uma medida preventiva na tentativa de
pontualidade nos pagamentos mensais.

Entretanto, ao ap reciar tema envolvendo condomínio horizontal (Shopping


center) onde específica cláusula de convenção de condomínio regulamentava 0
uso exclusivo de partes de área comum, entendeu 0 Superior Tribunal de Justiça
que "A cláusula prevista em convenção de condomínio de shopping center, per-
Cap. IV • Condomínio 219

mitindo a alguns condôminos - lojistas - o uso, gozo e fruição de áreas comuns,


não é, em regra, nula"39. Portanto, a convenção de condomínio pode atribuir
direito de uso exclusivo de áreas comuns a um ou mais condôminos isto porque
as circunstâncias peculiares e a natureza jurídica dos shopping centers, tanto
com relação à forma de constituição, quanto aos objetivos econômicos traçados
pelos em preendedores, os distinguem do condomínio edilício comum. Nada im­
pede que, quando da constituição do empreendimento, em decisão assem blear
ou por meio de cláusulas de convenção de condomínio e dem ais normais gerais
com plem entares, seja lim itada à propriedade adquirida pelos lojistas ao espaço
interno, ou parte da edificação, sem contribuição ou participação nas coisas de
uso comum, desde que respeitado o respectivo quorum de votação, em razão
do princípio da autonomia da vontade. Assim, a cláusula prevista em convenção
de condom ínio de shopping center, que permite a alguns condôminos (lojistas) o
uso, gozo e fruição de áreas comuns, não é, em regra, absolutamente nula, pois
aqueles exercem, apenas relativam ente, os direitos assegurados em geral pelo
art. 1.335 do Código Civil.

No dia 07 de junho de 2019 foram aprovados importantes Enunciados na III


Jornada de Direito Comercial, entre os quais 0 Enunciado 83 segundo 0 qual " 0
complexo edilício constituído por unidades condominiais comerciais autônomas,
sem exploração econômica coordenada de forma unitária, ainda que chamado
shopping do tipo vendido, não caracteriza contrato de shopping center".

►Atenção!
Em havendo invasão de área comum do condomínio edilício por tercei­
ro, será este (0 condomínio) 0 legítimo a ajuizar a contenda. 0 condô­
mino apenas terá legitimidade caso 0 uso do espaço em questão lhe
compita exclusivamente, ou seja, indispensável ao uso de sua proprie­
dade exclusiva (STJ, Inf. 397, REsp. 1.015.652-RS).

Acerca da participação nas assem bléias, é possível, até mesmo, que 0 condô­
mino se faça representar por procuração com poderes específicos para participa­
ção e voto, desde que esteja quite com sua contribuição mensal. Hodiernamente
não há limites de representações, sendo possível, até mesmo, que 0 síndico ou um
único condômino reúna várias procurações em suas mãos.

Mesmo que 0 condômino esteja inadimplente haverá de ser convocado para


assem bléia, seja para quitar e participar com direito ao voto, seja para não quitar
e participar, com direito de voz, mas sem voto. Caso participe como inadim plen­
te, concordamos com a doutrina de Francisco Eduardo Loureiro40 não devendo o
inadimplente ser computado para fins de fixação do quórum, para que não invia­
bilize as deliberações.

39. REsp 1.677.737-RJ, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade, julgado em 19/06/2018,
DJe 29/06/2018.
40. LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado, p. 1374.
220 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

De mais a mais, caso o condômino tenha duas ou mais unidades, umas quites
e outras com débitos, terá o seu direito de voto assegurado no que diz respeito
à unidade quite.

►Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


DIREITO CIVIL. DIREITO DE VOTO EM ASSEMBLÉIA DE CONDOMÍNIO.
Em assembléia condominial, 0 condômino proprietário de diver­
sas unidades autônomas, ainda que inadimplente em relação a
uma ou algumas destas, terá direito de participação e de voto
relativamente às suas unidades que estejam em dia com as taxas
do condomínio. É certo que 0 CC submete 0 exercício do direito
de participar e votar em assembléia geral à quitação das dívidas
que 0 condômino tiver com 0 condomínio. Todavia, deve-se con­
siderar que a quitação exigida pelo art. 1.335, III, do CC para que
0 condômino tenha 0 direito de participar das deliberações das
assembléias com direito a voto refere-se a cada unidade. Assim,
considerando que as taxas condominiais são devidas em relação
a cada unidade, autonomamente considerada, a penalidade ad­
vinda de seu não pagamento, consequentemente, também deve
ser atrelada a cada unidade. Ressalte-se que, a partir de uma
interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que tra­
tam do condomínio edilício, é possível depreender que a figura
da "unidade isolada" constitui elemento primário da formação
do condomínio, estando relacionada a direitos e deveres, que
devem ser entendidos como inerentes a cada unidade.
De fato, em razão da natureza propter rem das cotas condominiais, a
dívida delas decorrente estará atrelada a cada unidade, por se tratar
de despesa assumida em função da própria coisa. Destaque-se que
0 CC trouxe como objeto central do condomínio edilício a "unidade
autônoma" - e não a figura do condômino -, em virtude da qual 0 con­
domínio se instaura, numa relação de meio a fim, apontando assim
para a adoção da concepção objetiva de condomínio. Ademais, as dí­
vidas relativas ao imóvel são por ele garantidas, 0 que indica a estrita
vinculação entre 0 dever de seu pagamento e a propriedade do bem.
(REsp 1.375.160-SC, Rei. Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em W10/2013).

► A te n ç ã o !

A doutrina nacional, com base na prática condominial e no direito com­


parado, preocupa-se com a chamada ditadura condominial. Essa costu­
ma ser estabelecida quando 0 síndico possui uma série de procurações
de proprietários que estão com os imóveis fechados, reunindo nas mãos
de uma única pessoa (síndico), inúmeros votos. Assim, 0 aludido síndico
acaba por aprovar, ou reprovar, quase que unilateralmente, as questões.
Atento a situações como esta 0 ordenamento jurídico francês apenas
permite que cada condômino tenha, no máximo, 0 seu voto e mais
três procurações. Evita-se uma deserção da assembléia e a indevida
concentração de poderes. No Brasil há projeto de lei de alteração do
Código Civil neste sentido, pendente de análise.
Cap. IV • Condomínio 221

Uma questão muito interessante relaciona-se ao problema da permanência de


animais nas unidades autônomas residenciais e se a convenção do condomínio
poderia restringir essa conduta.

Com bem obtempera Flávio Tartuce41, há três situações possíveis: a) a conven­


ção do condomínio proíbe a estada de animais; b) a convenção do condomínio é
omissa sobre o tema; e c) a convenção do condomínio permite os animais. Nos
dois últimos casos (omissão e permissão), entende-se pela possibilidade, já na
primeira hipótese (negativa), vem posicionando-se a doutrina e a jurisprudência
de maneira a permitir a estada do animal, desde que não haja qualquer risco ao
sossego, saúde ou segurança dos demais condôminos.

Sobre o assunto, a doutrina elaborou o Enunciado 566 do Conselho da Justiça


Federal nos seguintes termos "A cláusula convencional que restringe a permanên­
cia de anim ais em unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos
parâmetros legais de sossego, insalubridade e periculosidade".

A cláusula de negativa é passível de questionamento diante da razoabilida-


de e proporcionalidade, de acordo com as diretrizes sugeridas pelo Enunciado.
Destarte, há de se permitir, mesmo diante da vedação da convenção, animais de
pequeno porte, desde que não atrapalhe a vizinhança, não sendo, por exemplo,
um uivador da madrugada. Outrossim, anim ais de grande porte, utilizados, até
mesmo, terapeuticamente, dóceis e adestrados, na ponderação de interesses e
desde que não gerem riscos aos sossego, saúde e segurança dos demais, pode­
rão, eventualmente, ter a sua estada assegurada.

Entrementes, vem se entendendo como lícita a cláusula limitadora do número


de cães, pois não é proporcional que haja uma espécie de canil em uma unidade
residencial.

►Como o STJ já decidiu a matéria?


É ilegítima a restrição genérica contida em convenção condominial que
proíbe a criação e guarda de animais de quaisquer espécies em unida­
des autônomas. (REsp 1.783.076-DF, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
DJe 24/05/2019).

E quais seriam os deveres dos condôminos?

0 art. 1.336 do CC discorre sobre os deveres do condômino, são eles: 0 de


contribuir para as despesas na proporção de suas frações ideais, salvo disposição
em contrário na convenção; não realizar obras que comprometam a segurança da
edificação; não alterar a forma, a cor da fachada, das partes e esquadrias exter­
nas; dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação e não utilizar a
unidade de maneira prejudicial ao sossego.

41. Op. Cit., p. 1.002.


222 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

No que tange ao primeiro dever - contribuição para as despesas na proporção


de suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção - consiste em
uma obrigação propter rem e, como tal, deve ser suportada por aquele que tiver
a coisa em seu domínio. Em tendo natureza real, o novo adquirente passará a
responder pelas dívidas anteriores, pois aderentes ao imóvel, na forma do art.
1.345 do Código Civil.

►E na hora da prova?
Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: DPE-RS Prova: FCC - 2018 - DPE-RS - Defensor
Público
0 Condomínio Edilício, cuja característica é a existência, em edificações,
de partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade
comum dos condôminos, devido às suas peculiaridades, está disciplinado
em Capítulo próprio do Código Civil, distinto daquele destinado ao regra-
mento do Condomínio Geral. No que diz respeito ao Condomínio Edilício,
Gabarito: "0 adquirente de unidade responde pelos débitos do alie-
nante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios".

►Atenção!
0 art. 12 da Lei 4.591/64, atento ao fato de que 0 direito do promitente
comprador fora elevado à categoria de direito real (CC, arts. 1.225,1417
e 1.418), firma que 0 compromissário comprador possui a mesma con­
dição de proprietário, sendo que a partir do momento em que possuir
diretamente 0 imóvel responderá pelas despesas condominiais. Não é
diverso 0 posicionamento estampado no Código Civil, 0 qual equipara ao
proprietário tanto os promitentes compradores como os cessionários de
direitos relativos a unidades autônomas (CC, art. 1.334).

► E na hora da prova?
No ano de 2012, a banca FAURGS na prova para Conciliador do TJ-RS
considerou verdadeiro que: "a responsabilidade pelas despesas con­
dominiais pode recair tanto sobre 0 promitente vendedor quanto so­
bre 0 promitente comprador, dependendo das circunstâncias do caso".

Atento ao exercício da autonomia privada, possibilita o Código Civil fixação de va­


lor do condomínio segundo critério diverso da proporcionalidade das frações idéias.
Nada impede, por exemplo, que a convenção firme contribuição igualitária, indepen­
dentemente do tamanho da fração ideal, ou, ainda, desigual por critério de andar...
A autonomia privada, atenta as normas jurídicas (heteronomia) será o grande norte.

►Como se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


A forma do rateio será determinada na Convenção de Condomínio, a qual
poderá ser alterada por aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos.
Nas pegadas do entendimento ventilado no Informativo 554 do Supe­
rior Tribunal de Justiça, no ano de 2015, tal alteração da convenção
Cap. IV . Condomínio 223

poderá ser realizada, inclusive, se a redação originária da dita conven­


ção prever ser o instrumento irretratável e irrevogável. Isso porque o
mesmo quórum de 2/3 poderá reformar a cláusula de irrevogabilidade
e irretratabilidade. Cita-se:
• Insubsistência de cláusula de irrevogabilidade e de irretratabilidade
em convenção de condomínio.
Ainda que, na vigência do CC/1916, tenha sido estipulado, na conven­
ção original de condomínio, ser irrevogável e irretratável cláusula
que prevê a divisão das despesas do condomínio em partes iguais,
admite-se ulterior alteração da forma de rateio, mediante aprova­
ção de 2/3 dos votos dos condôminos, para que as expensas sejam
suportadas na proporção das frações ideais. REsp 1.447.223-RS, Rei.
p/ac. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 5.2.15. 3a T. (Info STJ 554).

Quais as penas pelo não pagamento pontual das taxas condominiais?

0 § i ° do art. 1.336 autoriza a aplicação de cláusula penal moratória de até 2 %


(dois por cento) sobre 0 débito ao condômino que não pagar a contribuição na
data aprazada, bem como juros moratórios convencionados ou, no silêncio da con­
venção, de 1 % (um por cento) ao mês. No particular, houve importante diminuição,
pois na Lei 4.591/64 previa multa de 20% (vinte por cento) por impontualidade.

0 Enunciado 505, do Conselho da Justiça Federal, reconheceu nula a estipula-


ção condominial que dissimule ou embuta multa acima de 2 % (dois por cento) a
título de suposto desconto de pontualidade no pagamento da taxa condominial.
A conduta revela clara fraude à lei. Exemplifica-se com aqueles condomínios que
conferem sanção premial, conferindo desconto de 20% (vinte por cento) para os
pagadores pontuais. Para a doutrina, trata-se, aqui, de multa às avessas e tentati­
va de burlar 0 teto de 2 % (dois por cento)

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


No que tange aos juros moratórios de 1% ao mês no silêncio da con­
venção, sufraga 0 Superior Tribunal de Justiça ser lícita a cláusula de
quantum distinto, inclusive maior (REsp 1002525/DF). Não concordamos
com 0 entendimento do STJ, assim como 0 fazem Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald Jr., por violar 0 limite da taxa SELIC do art.
406 codificado, resultando em verdadeiro abuso de direito.
Outrossim, em relação ao desconto de pontualidade, 0 Superior Tribu­
nal de Justiça entendeu pela sua licitude em relação às mensalidades
escolares. Logo, devemos redobrar a atenção aos precedentes vin­
douros acerca do tema e em relação às taxas condominiais. Cita-se 0
precedente sobre mensalidades escolares:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DESTINADA AO RECONHECIMENTO DE
ABUSIVIDADE DE PRÁTICA COMERCIAL CONHECIDA COMO "DESCONTO DE PON­
TUALIDADE" INSERIDA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS.
IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE MULTA CAMUFLADA. LEGITIMIDADE DA CON­
TRATAÇÃO. RECONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
224 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

1. A par das medidas diretas que atuam imediatamente no compor­


tamento do indivíduo (proibindo este, materialmente, de violar a
norma ou compelindo-o a agir segundo a norma), ganha relevância
as medidas indiretas que influenciam psicologicamente 0 indivíduo
a atuar segundo a norma. Assim, 0 sistema jurídico promocional,
para 0 propósito de impedir um comportamento social indesejado,
não se limita a tornar essa conduta mais difícil ou desvantajosa,
impondo obstáculos e punições para 0 descumprimento da norma
(técnica do desencorajamento, por meio de sanções negativas). 0
ordenamento jurídico promocional vai além, vai ao encontro do
comportamento social desejado, estimulando a observância da
norma, seja por meio da facilitação de seu cumprimento, seja por
meio da concessão de benefícios, vantagens e prêmios decorrentes
da efetivação da conduta socialmente adequada prevista na norma
(técnica do encorajamento, por meio de sanções positivas).
1.1 As normas que disciplinam 0 contrato (seja 0 Código Civil, seja
0 Código de Defesa do Consumidor) comportam, além das sanções
legais decorrentes do descumprimento das obrigações ajustadas
contratualmente (de caráter coercitivo e punitivo), as denominadas
sanções positivas, que, ao contrário, tem por propósito definir con­
sequências vantajosas em decorrência do correto cumprimento das
obrigações contratuais.
2. Os serviços educacionais são contratados mediante 0 pagamento de
um preço de anualidade certo, definido e aceito pelas partes (diluí­
do nos valores nominais constantes das mensalidades e matrícula).
Inexiste, no bojo da presente ação civil pública, qualquer discus­
são quanto à existência de defeito de informação ou de vício de
consentimento, especificamente em relação ao preço estipulado da
anuidade escolar à época da celebração dos contratos de prestação
de serviços educacionais. Em momento algum se cogita que 0 aluno/
consumidor teria sido levado, erroneamente, a supor que 0 preço
de sua mensalidade seria aquele já deduzido do valor do desconto.
Aliás, insinuações nesse sentido cederíam à realidade dos termos
contratados, em especial, repisa-se, no tocante ao preço da anuida­
de efetivamente ajustado.
2.1 Se 0 somatório dos valores nominais constantes das mensa­
lidades (incluídas, aí, os valores de matrícula) equivale ao preço
da anuidade contratada, ressai inquestionável que a concessão do
denominado "desconto por pontualidade" consubstancia idônea
medida de estímulo à consecução do cumprimento do contrato, a
premiar, legitimamente, 0 consumidor que efetuar 0 pagamento de
sua mensalidade na data avençada.
2.2 A disposição contratual sob comento estimula 0 cumprimen­
to da obrigação avençada, 0 que converge com os interesses de
ambas as partes contratantes. De um lado, representa uma vanta­
gem econômica ao consumidor que efetiva 0 pagamento tempes­
tivamente (colocando-o em situação de destaque em relação ao
consumidor que, ao contrario, procede ao pagamento com atraso,
promovendo, entre eles, isonomia material, e não apenas formal).
Cap. IV • Condomínio 225

e, em relação à instituição de ensino, não raras vezes, propicia até


um adiantamento do valor a ser pago.
2.3 A proibição da estipulação de sanções premiais, como a trata­
da nos presentes autos, faria com que 0 redimensionamento dos
custos do serviço pelo fornecedor (a quem cabe, exclusivamente,
definir 0 valor de seus serviços) fossem repassados ao consumidor,
indistintamente, tenha ele 0 mérito de ser adimplente ou não. Além
de 0 desconto de pontualidade significar indiscutível benefício ao
consumidor adimplente - que pagará por um valor efetivamente
menor do preço da anualidade ajustado - , conferindo-lhe isonomia
material, tal estipulação corrobora com a transparência sobre a
que título os valores contratados são pagos, indiscutivelmente.
3. 0 desconto de pontualidade é caracterizado justamente pela co­
brança de um valor inferior ao efetivamente contratado (que é 0
preço da anuidade diluído nos valores das mensalidades e matrí­
cula). Não se pode confundir 0 preço efetivamente ajustado pelas
partes com aquele a que se chega pelo abatimento proporcionado
pelo desconto. 0 consumidor que não efetiva a sua obrigação, no
caso, até a data do vencimento, não faz jus ao desconto. Não há
qualquer incidência de dupla penalização ao consumidor no fato
de a multa moratória incidir sobre 0 valor efetivamente contrata­
do. Entendimento contrário, sim, ensejaria duplo benefício ao con­
sumidor, que, além de obter 0 desconto para efetivar a sua obriga­
ção nos exatos termos contratados, em caso de descumprimento,
teria, ainda a seu favor, a incidência da multa moratória sobre
valor inferior ao que efetivamente contratou. Sob esse prisma, 0
desconto não pode servir para punir aquele que 0 concede.
3.1 São distintas as hipóteses de incidência da multa, que tem por
propósito punir 0 inadimplemento, e a do desconto de pontualida­
de, que, ao contrário, tem por finalidade premiar 0 adimplemento,
0 que, por si só, afasta qualquer possibilidade de bis in idem, seja
em relação à vantagem, seja em relação à punição daí advinda.
3.2 Entendimento que se aplica ainda que 0 desconto seja dado até a
data do vencimento. Primeiro, não se pode olvidar que a estipulação
contratual que concede 0 desconto por pontualidade até a data de
vencimento é indiscutivelmente mais favorável ao consumidor do
que aquela que estipula a concessão do desconto até a data imedia­
tamente anterior ao vencimento. No tocante à materialização do pre­
ço ajustado, tem-se inexistir qualquer óbice ao seu reconhecimento,
pois 0 pagamento efetuado até a data do vencimento toma por base
justamente o valor contratado, sobre o qual incidirá o desconto; já
0 pagamento feito após 0 vencimento, de igual modo, toma também
por base 0 valor contratado, sobre 0 qual incidirá a multa contratual.
Tem-se, nesse contexto, não ser possível maior materialização do
preço ajustado do que se dá em tal hipótese.
4. Recurso especial provido.
RECURSO ESPECIAL n° 1.424.814 - SP (2013/0405555-9). 3a Turma. Rei.
Min. Marco Aurélio Bellizze.
226 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

►Atenção!
Lembra-se, como já afirmado neste capítulo, de que pelo inadimple-
mento da taxa condominial poderá ser atingido, até mesmo, 0 bem de
moradia, por haver expressa exceção na Lei de Bem de Família Legal
(art. 30 da Lei 8.009/90). Assim, a impenhorabilidade do bem de família
não tem oponibilidade por dívidas decorrentes de taxas condominiais.
Medida coercitiva interessante de combate ao não pagamento e já legis­
lada em alguns estados da federação é a possibilidade de inclusão do
condômino inadimplente nos órgãos de restrição ao crédito, a exemplo
do SPC e SERASA, como método de coerção para 0 adimplemento.
Ainda nos meios de cobrança, recorda-se que 0 Novo Código de Pro­
cesso Civil elevou a dívida condominial a título executivo extrajudicial,
possibilitando uma via bem mais célere de expropriação (CPC/15, art.
784, VIII).

Quanto ao descumprimento das demais obrigações, o § 2° do mesmo art. 1.336


autoriza a aplicação de multa (pena civil) prevista no ato constitutivo ou na con­
venção. Trata-se de penalização do condômino antissocial ou nocivo por um anti-
jurídico civil.

Por antissocial entende-se aquele condômino que por seu comportamento te­
nha incompatibilidade de convivência com os demais condôminos e moradores.
Verifica-se, então, um comportamento nocivo, prejudicial e capaz de gerar inse­
gurança, atritos e desconfortos aos demais. É um contumaz descum pridor das
normas e deveres condominiais. Nas pegadas do artigo aplica-se a multa nos se­
guintes casos: a) condômino que realizar obras que comprometam a segurança de
edificação; b) alterar a forma e a cor das fachadas, das partes e esquadrias exter­
nas; c) der destinação diferente à sua parte àquela prevista para a edificação; e d)
utilizar a sua parte de forma a prejudicar 0 sossego, a salubridade e a segurança
dos demais possuidores e em contrariedade aos bons costumes.

A aludida multa não pode "ser superior a cinco vezes 0 valor de suas contri­
buições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem". Ade­
mais, "caso não haja disposição expressa na convenção acerca da multa, caberá
à assem bléia deliberar por dois terços, no mínimo, dos condôminos restantes". A
dita multa não retira a possibilidade de o condomínio cobrar do condômino infra­
tor indenização pelas perdas e danos que causar.

0 fato concreto é que 0 condômino poderá incorrer em ilegalidade decor­


rente do não pagamento, ou ainda decorrente de regras de convívio, caso em
que a multa poderá até mesmo ser m ajorada por deliberação de três quartos
dos condôminos restantes, excluído 0 infrator, para até dez vezes 0 montante da
cota condominial, tudo na melhor forma do art. 1.337 do CC. Tal multa poderá ser
imposta de imediato pelo síndico ou corpo diretivo do condomínio, consoante 0
regramento da convenção, pendente de posterior ratificação pela assem bléia. Em
não havendo a aludida ratificação, 0 condômino deverá ter restituído 0 montante
outrora desembolsado.
Cap. IV • Condomínio 227

►Com se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Ressalta-se, todavia, que atento à aplicação do Direito e Garantia Fun­
damental do Devido Processo Legal às Relações Privadas, o Superior
Tribunal de Justiça vem firmando entendimento de necessidade de con­
ferência prévia do direito de defesa ao condômino antissocial, para
posterior aplicação da multa. Cita-se decisão de 2015, ventilada no
Informativo 570: Aplicação de multa a condômino antissocial. A sanção
prevista para 0 comportamento antissocial reiterado de condômino
(art. 1.337, parágrafo único, do CC) não pode ser aplicada sem que
antes lhe seja conferido 0 direito de defesa. REsp 1.365.279-SP, Rei. Min.
LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 29.9.15. 4a T. (Info STj 570).

Para Maria Helena Diniz42, a imposição de multa ao infrator pelo síndico não 0
exime da prévia comunicação ao condômino antissocial, quem terá, na forma da
convenção, prazo para justificar 0 seu comportamento. Trata-se de uma homena­
gem ao devido processo legal e sua aplicação às relações privadas ou horizontais,
consoante a eficácia irradiante dos direitos e garantias fundamentais. Na esteira
do aqui afirmado caminha 0 Enunciado 92 do Conselho da Justiça Federal, 0 qual
afirma a necessidade de garantia de defesa e recurso ao condômino antissocial.
Logo, eventual cláusula na convenção que impossibilite 0 direito de defesa e recur­
so há de ser tida como nula, por contrariar direito e garantia fundamental.

Fato é que diante dos quóruns qualificados de 2/3 e 3/4, na prática, as multas
possuem incidências raras.

►Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


• Aplicação de multas sancionatória e moratória por inadimplência
condominial contumaz. No caso de descumprimento reiterado do
dever de contribuir para as despesas do condomínio (inciso I do
art. 1.336 do CC), pode ser aplicada a multa sancionatória em ra­
zão de comportamento "antissocial" ou "nocivo" (art. 1.337 do CC),
além da aplicação da multa moratória (§ 1° do art. 1.336 do CC).
REsp 1.247.020-DF, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 11.11.2015. 4a T.
(Info 573)-

E 0 condômino antissocial poderia ter como penalidade a exclusão do con­


domínio?

A lei nacional é omissa quanto à possibilidade de exclusão do condômino an­


tissocial contumaz, que mesmo já penalizado financeiramente, continua a reincidir
em condutas ilegais.

Sobre 0 tema, pronunciou-se 0 Enunciado 508 do Conselho da Justiça Federal


pela possibilidade: "Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a

42. Op. Cit., p. 228.


228 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5°, XXIII, da CRFB e 1.228,
§ i ° do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2° do CC) justificam
a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembléia prevista na
parte final do parágrafo único do art. 1.337 delibere a propositura de ação judicial
com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal".

0 pensamento explicitado no enunciado é defendido na doutrina de Cristiano


Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Jr.43. Além do supracitado enunciado, os au­
tores embasam suas idéias em uma importante analogia com 0 direito comparado
e 0 permissivo do art. 18 da Lei Alemã, a qual obriga a venda da unidade. Isso
porque 0 condômino nocivo quebrou a função social da propriedade e perdeu a
legitimação do exercício de seu direito.

Entrementes, ap esar do enunciado e da boa doutrina, a tese não é pacífica,


havendo vozes dissonantes. Flávio Tartuce44 advoga a im possibilidade da exclusão
do condômino antissocial, por clara violação à moradia, dignidade da pessoa hu­
mana e solidarismo social.

E podería 0 condômino inadimplente ou antissocial ser restringido no uso das


áreas comuns?

Outro tema polêmico.

Flávio Tartuce45, pela mesma fundamentação supra, entende inviável a restrição


do uso de áreas comuns (academ ia, sauna, quadra esportiva...). D'outra banda,
Carlos Roberto Gonçalves46 entende como possível a aplicação de penas restritivas
de direito, aos condôminos infratores, tais como limitações de direito de uso dos
bens comuns.

Particularmente entendemos que a restrição do uso de áreas comuns ao con­


dômino inadimplente é ilegal, ainda que haja permissivo em convenção e/ou regi­
mento interno. Funda-se 0 posicionamento em questão, primeiro, no fato da área
comum ser fração proprietária do condômino. Outrossim, há meios legais de co­
brança dos valores em aberto, com sanções legisladas para 0 descum pridor contu­
maz e possibilidade, até mesmo, de atingimento do bem de família (Lei 8.009/90).
0 próprio Código de Processo Civil facilitou a cobrança das taxas condominiais em
aberto ao elevá-la a título de crédito extrajudicial (CPC, art. 784, VIII).

► C o m o o S u p e rio r T r ib u n a l d e Ju s tiç a se p o s ic io n o u a c e rc a d o te m a ?

É ilícita a disposição condominial que proíbe a utilização de áreas co­


muns do edifício por condômino inadimplente e seus familiares como
medida coercitiva para obrigar 0 adimplemento das taxas condomi­
niais. (REsp 1.699.022-SP, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,
por unanimidade, DJe 01/07/2019).

43- Op. Cit., p. 532.


44 -Op. Cit., p. 1.016.
45 -Op. Cit., p. 1.018.
46. Op.Cit., p. 416-417.
Cap. IV • Condomínio 229

No que tange as obras realizadas por condôminos, essas não poderão compro­
meter a segurança da edificação, exigindo-se, atualmente, parecer de arquiteto e/
ou engenheiro informando que as eventuais modificações estruturais não gerarão
nenhum risco à segurança coletiva. No que tange às áreas comuns, em não sendo o
condômino proprietário destas áreas, não poderá realizar obras. Obras em áreas
comuns são feitas pelo próprio condomínio.

Obviamente que caso um dos condôminos esteja a construir desrespeitando


as regras pertinentes ao tema, o condomínio terá legitimidade ativa para propor
ação de nunciação de obra nova, com o fito de embargar a obra.

►Como o Superior Tribunal de Justiça se posicionou acerca do tema?


DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA
NOVA MOVIDA POR CONDOMÍNIO CONTRA CONDÔMINO.
0 condomínio tem legitimidade ativa para ajuizar contra o condômino
ação de nunciação de obra nova com pedidos de paralisação e de de­
molição de construção irregular erguida pelo condômino em área comum
para transformar seu apartamento, localizado no último andar do edifí­
cio, em um apartamento com cobertura, sem o consentimento expresso
e formal de todos os proprietários do condomínio, nem licença da Pre­
feitura Municipal, causando danos à estética do prédio e colocando em
perigo as suas fundações. Inicialmente, embora o art. 934 do CPC não
inclua 0 condomínio entre os legitimados para ajuizar ações de nuncia­
ção de obra nova contra condôminos, deve-se interpretá-lo de forma
teleológica, considerando 0 evidente interesse do condomínio de buscar
as medidas possíveis em defesa dos interesses da coletividade que re­
presenta, de modo que 0 condomínio é parte legítima para figurar no
polo ativo da demanda. Deve-se ressaltar, ademais, que não é adequado
defender 0 descabimento da ação de nunciação de obra nova na hipóte­
se sob 0 argumento de que a demanda teria caráter possessório - diante
da invasão pelo condômino construtor de área comum do condomínio -,
e não de direito de vizinhança, tendo em vista a existência, nesse tipo de
demanda, de fundamentos estritamente ligados a direito de vizinhança,
já que se trata de caso em que os pedidos também se fundamentam
no fato de a obra colocar em perigo a estrutura do prédio como um
todo. REsp 1.374.456-MG, Rei. Min. SIDNEI BENETI, julgado em 10/9/2013.
Cuidado. Infelizmente a ação de nunciação de obra nova não fora tra­
tada pelo Novo Código de Processo Civil, caminhando, hoje, para sua
saída do ordenamento jurídico nacional. Tal fato é muito sentido, mor­
mente pela utilidade da demanda em situações de vizinhança.

Quanto à realização de obras no condomínio pelo próprio condomínio, es­


sas dependerão do voto de dois terços dos condôminos, quando voluptuárias, a
exemplo de jardins e fontes de água, e da maioria dos condôminos quando úteis,
a exemplo da instalação de câmeras de segurança. Evidentemente que as obras
de natureza necessária, a exemplo de reparos no telhado, podem ser realizadas
pelo síndico independentemente de autorização, ou, em caso de omissão deste,
por qualquer condômino (CC, art. 1.341). Caso as obras necessárias exijam quantias
230 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

vultosas ou tenham sido realizadas pelo não síndico, im põe-se a notificação para
convocação da assem bléia, com o intuito de busca do reembolso. Aqui é possível
que seja determinado saque do fundo de reserva ou, até mesmo, taxa extra.

► E na hora da prova?
Aplicada em: 2014 Banca: VUNESP Órgão: EMPLASA Prova: Analista jurídico
A realização de obras no condomínio em edificações;
Gabarito: "se necessárias, na omissão do síndico, pode ser efetuada,
independentemente de autorização, por qualquer condômino".

Aplicada em: 2012 Banca: FCC Órgão: PCM-João Pessoa-PB Prova: Pro­
curador Municipal
Os moradores do Condomínio de apartamentos "Pássaros Raros" lo­
calizado no Município de João Pessoa, pretendem construir no interior
do Condomínio uma fonte de água, de grande porte e adequada ilumi­
nação visando 0 embelezamento do hall social. Segundo 0 Código Civil
brasileiro, a realização desta obra
Gabarito: "depende de voto de dois terços dos condôminos".

Já a construção de outro pavimento, ou de outro edifício destinado a conter


novas unidades im obiliárias dependerá da aprovação unânime dos condôminos,
como exige o art. 1.343 do CC. Interessante preceito protege 0 direito das minorias
e está previsto no art. 1.344 do CC: ao proprietário do terraço de cobertura incum­
birá as despesas de sua conservação, de modo que não haja danos às unidades
im obiliárias inferiores.
Seguindo com os deveres dos condôminos, estes não poderão modificar a for­
ma nem a cor da fachada e esquadrias externas. Para tanto, se faz necessária a
aprovação por unanimidade (Lei 4.591/64, art. 10, § 2°).
Como regra geral de conduta, ainda nos deveres dos condôminos, impõe-se
a im possibilidade de uso do bem de forma diversa do convencional ou, ainda,
causando prejuízo ao sossego, salubridade e segurança dos demais condôminos
ou abalo aos bons costumes. Logo, condomínio residencial não deve ser utilizado
para fins comerciais, e vice-versa (arts. 1.277,1.336 do CC e 10, III, da Lei 4.591/64).
Na mesma linha os condôminos deverão preservar os bons costumes, estabelecen­
do a boa convivência social.
Finalmente, recorde-se que os direitos de cada um dos condôminos às partes
comuns são inseparáveis da respectiva propriedade exclusiva e também insepa­
ráveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias com as suas
partes acessórias. Por conta disso é vedada a alienação destes bens em separado,
assim como também será proibido gravar tais bens separadamente. Apenas se esta
possibilidade constar no ato constitutivo do condomínio e se a ela não se opuser a
assembléia geral é que poderá 0 condômino alienar parte acessória de sua unidade
imobiliária, sendo conferida preferência aos demais condôminos (CC, art. 1.339).
Veja, adem ais disso, que 0 Código Civil torna obrigatório 0 seguro de toda a
edificação contra risco de incêndio ou destruição, total ou parcial. É 0 que precei-
Cap. IV . Condomínio 231

tua o art. 1.346 do CC. A seguradora é de livre escolha do síndico, podendo cada
um dos condôminos contratar seguros individuais para suas unidades.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: MPE-PR Órgão: MPE-PR Prova: Promotor Substituto
Foi considerada correta a seguinte assertiva:
É sempre obrigatório 0 seguro de toda a edificação contra 0 risco de
incêndio ou destruição, total ou parcial.

Quanto às garagens, deve-se observar que há possíveis regimes jurídicos d i­


versos, sendo a assem bléia soberana para determ inar 0 regime vigente. São as
hipóteses correntes:
i) garagem como bem acessório: ocorre quando a unidade autônoma
abrange a garagem;
ii) garagem como área comum: neste caso, de rigor, 0 que existe é um es­
tacionamento. Tratar-se-ia de um uso comum cujo uso será determinado
pela convenção (sistema de rodízio, sorteio etc.).
iii) garagem como unidade autônoma: aqui a garagem é um bem em si mes­
mo, a exemplo daquelas adquiridas autonomamente (com escritura pró­
pria, somente para a garagem). Tem como casuística clássica os edifícios
garagem.
Como já visto, 0 aluguel ou a alienação de garagem a terceiros estranhos ao
condomínio apenas será possível caso haja permissivo expresso na convenção, em
virtude da função social (CC, art. 1331, § i°) . Trata-se de incorporação legislativa de
raciocínio há muito já defendido na doutrina, como se infere do Enunciado 91 do
Conselho da justiça Federal.
De mais a mais, caso haja 0 autorizativo expresso, reza 0 art. 1.338 do CC que
"resolvendo 0 condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em
condições iguais, qualquer condômino a estranhos e, entre todos, os possuidores".
Portanto, existe um direito de preferência, prelação ou preempção também para
a hipótese de locação de garagens, assim como há na venda. Exatamente por isso
0 Enunciado 320 do CJF adverte: " 0 direito de preferência de que trata 0 art. 1338
do CC deve ser assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na
hipótese de venda de garagem".

►Atenção!
Dúvida interessante gravita sobre a possibilidade de penhora da ga­
ragem. E então? A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se
posicionou sobre 0 tema, afirmando que dependerá da verificação de
ter, ou não, a aludida garagem registro imobiliário próprio. Caso 0 te­
nha, será vista como um bem principal, sendo passível de penhora por
qualquer dívida e não integrando bem de família. Caso não 0 tenha,
e em sendo 0 imóvel de família, integrará este, seguindo as regras
atinentes à impenhorabilidade do bem de moradia (Súmula 449 do STJ).
232 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

No que diz respeito à área comum, em muitos casos ela é utilizada apenas por
um dos condôminos. Nesse caso, os condôminos devem autorizar expressamente,
mediante assem bléia, de preferência, a utilização deste uso. Quando isso ocorrer,
na forma do art. 1.340 do CC, incumbirá ao condômino que utilizar, com exclusivida­
de, desta área, 0 pagamento também exclusivo das despesas relativas a este uso.
Exemplifica com um espaço em área comum utilizado por um único condômino
com uma loja, devidamente autorizado pela assem bléia. Aqui haverá pagamento
específico de contraprestação, apenas pelo beneficiado, pelo dito uso.

► E na hora da prova?
Ano: 2017 Banca: MPE-PR Órgão: MPE-PR Prova: Promotor Substituto
Foi considerada correta a seguinte assertiva: As despesas relativas a
partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles,
incumbem a quem delas se serve.

Aliás, isso está assente no Enunciado 247 do CJF, segundo 0 qual "No condomínio
edilício é possível a utilização exclusiva da área comum que, pelas próprias carac­
terísticas da edificação, não se preste ao uso comum dos dem ais condôminos".
Exemplifica Maria Helena Diniz47 com 0 pilar que compõe cada unidade utilizado
para colocação de objetos de decoração.

►Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Na prova discursiva para 0 cargo de Promotor de Justiça do Rio Grande
do Sul, 2014, foi trazida a seguinte questão.
Discorra sobre as semelhanças e as diferenças entre loteamentos fe­
chados e condomínios horizontais ou fechados, notadamente quanto
(I) à regulamentação da via interna; (II) ao objeto; (III) ao registro; (IV)
à titularidade e utilização dos espaços livres internos e vias de circu­
lação e (V) à cobrança de despesas dos moradores, em especial pela
contratação de serviços como os de limpeza, segurança e manutenção
de equipamentos. Fundamente sua resposta à luz das disposições le­
gais pertinentes, da Doutrina Especializada e da Jurisprudência domi­
nante do Superior Tribunal de Justiça.

Como será desenvolvida a administração do condomínio edilício?

A administração do condomínio será regulada pela própria convenção. Será


feita na pessoa do síndico, que poderá ser, ou não, condômino, e exercerá esta
tarefa por prazo máximo de dois anos, renovável, sucessivamente, sem pre por
eleição, salvo determinação em sentido contrário na convenção. Dessa maneira,
além de condôminos, podem ser síndicos terceiros, havendo empresas no merca­
do de gestão de condomínios que fornecem este serviço, coloquialmente denomi­
nado de síndico profissional.

47- Op. Cit., p. 228.


Cap. IV • Condomínio 233

A legislação não aponta o quórum necessário à eleição do síndico. Omissa a con­


venção, seguirá a regra geral da maioria dos votos. 0 síndico é o administrador-geral
do condomínio. Uma espécie de presidente ou gerente. Ao síndico competirá convo­
car a assembléia dos condôminos, representar ativa e passivamente o condomínio
(independentemente de procuração, pois já nomeado em assembléia), dar imediato
conhecimento à assembléia da existência de procedimento judicial ou administrati­
vo de interesse do condomínio, cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento
interno e as determinações da assembléia, diligenciar a conservação e a guarda
das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possui­
dores, elaborar orçamento de receita e despesa relativa a cada ano, cobrar dos
condôminos as respectivas contribuições, prestar contas à assembléia anualmente
e quando exigidas, bem como realizar o seguro da edificação (CC, art. 1.348). Trata-
-se de rol exemplificativo. Estão, ainda, no plexo de atribuições do síndico, admitir
e desligar empregados, impor as multas estabelecidas na convenção, arrecadar e
cobrar multas devidas e contribuições deliberadas pela assembléia (CC, art. 1.346).

►E na horada prova?
(IESES - Cartório - TJ - PB/2014) No caso dos condomínios, compete ao
síndico:
I. Convocar a assembléia dos condôminos.
II. Realizar 0 seguro da edificação.
III. Elaborar 0 orçamento da receita e da despesa relativa a cada biê­
nio, dando parecer sobre as suas contas.
IV. Dar imediato conhecimento à assembléia da existência de procedi­
mento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio.
a) Apenas a assertiva III está correta.
b) As assertivas I e III estão corretas.
c) Apenas as assertivas I, II e IV estão corretas.
d) Apenas a assertivas I está correta.
Cabarito: letra c.

►Atenção!
Sobre 0 seguro contra incêndio e destruição total ou parcial, na hipó­
tese de ocorrência do sinistro, a indenização será dividida entre os
condôminos na proporção de seus quinhões. Ademais, caso 0 síndico
não contrate a aludida seguradora estar-se-á diante de uma hipótese
de destituição do síndico por irresponsabilidade.
Outrossim, se 0 síndico não convocar a assembléia anual ordinária, ou
até mesmo uma extraordinária, é possível que um quarto dos condô­
minos 0 faça (CC, art. 1.330, § i° e art. 1.355). 0 escopo é assegurar 0
direito de as minorias levarem os temas à assembléia.

0 encargo de síndico, a priori, é gratuito. Apenas haverá remuneração acaso


prevista na convenção. Nada impede que a convenção coloque uma espécie de re­
234 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

muneração indireta, como isenção ou abatimento da taxa condominial. 0 exercício


de sua função é fiscalizado pela assem bléia. Em sendo um gestor de patrimônio
alheio, o síndico haverá de prestar contas, especialmente em assem bléia anual,
ao término do seu mandato, e em outras assem bléias, quando requisitado pelos
condôminos (CC, art. 1.348, VIII).

Mas poderia um único condômino exigir a prestação de contas?

►Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DO CONDÔMINO PARA PROPOR
AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. 0 condômino, isoladamente, não possui
legitimidade para ajuizar ação de prestação de contas contra 0 condo­
mínio. Isso porque, nos termos do art. 22, § 1°, f, da Lei 4.591/1964, 0
condomínio, representado pelo síndico, não tem obrigação de prestar
contas a cada um dos condôminos, mas sim a todos, perante a assem­
bléia dos condôminos. No mesmo sentido, 0 art. 1.348, VIII, do CC dis­
põe que compete ao síndico, dentre outras atribuições, prestar contas
à assembléia, anualmente e quando exigidas. (REsp 1.046.652-RJ, Rei.
Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 16/9/2014).

É possível a destituição do síndico, pela m aioria absoluta (metade mais um)


dos membros da assem bléia, de forma motivada e quando: a) da prática de ir­
regularidades; b) recusa à prestação de contas; e c) administração inconveniente
para 0 condomínio. Para que ocorra há de haver uma assem bléia especialmente
convocada para tanto.

Pois bem. A prática de irregularidades e a administração inconveniente acabam


por ser conceitos com grande abertura semântica, demandando a análise do caso
concreto para sua significação. Com efeito, nos parece que não se subsumem às
hipóteses pequenos deslizes sem comprovada má-fé e sem ocasionar danos ao
condomínio. No que tange a ausência de prestação de contas, a análise é obje­
tiva, configurando-se independentemente de má-fé ou de danos ocasionados ao
condomínio. Nessa última hipótese, a simples omissão já gera a falta grave e 0
fundamento para a destituição.

Imperioso ressaltar que além da destituição, nada im pede que 0 síndico res­
ponda civil e penalmente por suas condutas, por meio de ação própria e perante
0 Poder Judiciário.

A assem bléia poderá investir outrem no lugar do síndico, com poderes de re­
presentação. Veja-se que aqui persiste 0 síndico, deferindo-se poderes específicos
a outrem em virtude de determinada circunstância, atento ao fato de que 0 síndico
não é onipresente e, por vezes, não consegue dar vazão a todos os temas. Exem­
plifica com poderes conferidos a um morador, não síndico e engenheiro, para que
acompanhe a escolha da empresa que será responsável pela reforma aprovada
do condomínio.

A lei civil autoriza ao síndico transferir a outrem, total ou parcialmente, os


poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da
Cap. IV • Condomínio 235

assem bléia, salvo disposição em contrário na convenção. Curioso perceber que a


norma não impõe quórum mínimo para tanto, o que permiti concluir, segundo Car­
los Roberto Gonçalves48, a incidência do quórum de m aioria simples. 0 delegado
aqui costuma ser chamado de administrador.

Além do síndico é possível que a convenção preveja a figura do subsíndico,


exercendo esse uma função auxiliar e sendo o substituto do síndico em sua ausên­
cia. É uma espécie de vice-presidente.

Ao lado do síndico, são órgãos que compõem a direção do condomínio a as­


sem bléia geral e o conselho fiscal.

A assembléia geral é o órgão soberano do condomínio, composta por todos


os condôminos. É soberana a ponto, até mesmo, de ter poderes para destituir o
síndico (CC, art. 1.349). Sujeita-se apenas a lei, podendo ter seus atos fiscalizados
pelo Judiciário. As decisões da assem bléia, respeitados os respectivos quóruns,
obrigam a todos, inclusive os vencidos na votação, os não comparecentes e aque­
les que não tiveram direito de voto por não estarem quites com 0 condomínio.

Funciona a assem bléia como legislativo, ao confeccionar as normas da convi­


vência condominial, e executivo, ao decidir como assuntos administrativos.

Anualmente 0 síndico deve fazer uma assembléia geral ordinária, com 0 fito
de prestar contas, verificar 0 orçamento das despesas, a contribuição dos condô­
minos, eventualmente eleger substituto e alterar 0 regime interno (CC, art. 1.350).

A convenção do condomínio e 0 regimento interno apenas podem ser modifica­


dos em assembléia geral extraordinária, pela aprovação de dois terços dos votos
dos condôminos. No que tange à mudança da destinação do edifício ou da unidade
im obiliária, demandará aprovação unânime.

Se a assem bléia fora regularmente convocada e não se reunir, qualquer con­


dômino poderá promover procedimento judicial visando 0 suprimento da vontade
da assem bléia por parte do juiz, quem decidirá os temas da pauta de convocação
(CC, art. 1.350, § 20).

Para que se instale a assem bléia, todos os condôminos haverão de ter sido
convocados (CC, art. 1.354). A regra geral é que os temas na assembléia tenham
como quórum de decisão a maioria simples aos condôminos votantes e presentes,
entendendo-se como m aioria simples a metade mais uma das frações ideais (CC,
art. 1.352). Ressalva-se aqui, logicameníe, as siíuações em que se exige quórum
especial. Com isso evita-se a procrastinação iridevida de decisões.

Nas deliberações da assem bléia em que se exija quórum especial, as decisões


serão tomadas, em primeira convocação, pela m aioria dos votos dos condôminos
presentes, havendo de se verificar se os condôminos presentes e aptos a votar, na
abertura da assem bléia, envolvem, ao menos, metade das frações ideais.

48. Op. Cit., p. 422.


236 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Além da assem bléia ordinária e a extraordinária, recordam Cristiano Chaves de


Farias e Nelson Rosenvald Jr.49 haver a chamada assembléia especial, cujo escopo
é discutir temas de interesse de apenas alguns dos condôminos. Trata-se de me­
dida muito usual em condomínios em presariais, quando há assuntos relacionados
apenas a um grupo de condôminos, a exemplo médicos e a questão da destinação
dos resíduos biológicos.

0 conselho fiscal é composto por três membros, eleitos pela assem bléia, por
prazo não superior a dois anos, tendo a competência de dar pareceres sobre as
contas do síndico. 0 conselho é um órgão de assessoramento e fiscalização, fazen­
do uma espécie de controle financeiro (CC, art. 1.356). Em regra, os conselheiros
não serão remunerados, salvo disciplina em contrário na convenção.

E como é verificada a extinção do condomínio edilício?

Diversamente do condomínio comum ou tradicional, 0 qual poderá ser extinto


a qualquer tempo, 0 condomínio edilício fora concebido para durar no tempo.
Assim, não poderá ser extinto pelos condôminos - seja por convenção ou via
judicial - , sendo a indivisibilidade um importante traço característico do instituto.

Entrementes, mesmo diante da premissa ora enunciada, fato é que 0 art. 1.357
do Código Civil veicula hipótese de extinção do condomínio, quais sejam:

a) Perecimento do imóvel, em razão de sua destruição por diversos moti­


vos: incêndio, terremoto, inundação...

b) Em função da demolição voluntária ou ordenada do prédio;

c) Desapropriação, sendo a indenização repartida segundo as respectivas


cotas partes (CC, art. 1.358). Obviamente que se a desapropriação for
apenas de uma ou algumas unidades individuais, tão somente os respec­
tivos proprietários terão direito de recebimento dos respectivos valores,
consoante as respectivas avaliações. Ademais, se a desapropriação for
de todo condomínio, além do síndico todos os condôminos haverão de
ser citados, posto que as áreas comuns interessam a todos;

d) Confusão, se todas as unidades autônomas forem adquiridas por uma


única pessoa;
e) Alienação a uma só pessoa natural ou jurídica, bem como reconstrução
de todo 0 prédio, desde que aprovada por condôminos que represen­
tem a metade mais uma das frações ideais.

1.1.3. Condomínio de Lotes


Historicamente via-se nos centros urbanos os chamados condomínios de lotes,
fechados ou de fato. Traduziam, até os idos de 2017, figura completamente atípica,
consistente em loteamentos fechados e realizados em função de preocupações

49- Op. Cit., p. 663.


Cap. IV • Condomínio 237

com a segurança. Na prática, são fortalezas cercadas buscando segurança em cida­


des cada vez mais inseguras. Por cercarem espaços públicos sem nenhuma regu­
lação prévia, eram verdadeiros antijurídicos, privatizando ruas, acessos e criando
cidades dentro de outras cidades.

Ainda até 2017, a figura do condomínio fechado não guardava nenhum vínculo
com os condomínios edilícios ou tradicionais. Quando registrados, 0 eram na mo­
dalidade de parcelamento do solo urbano.

Foi então que em 2017, inovando a ordem jurídica, a Lei 13.465/2017 institui 0
chamado Condomínio de Lotes, agregando 0 art. 1.358-A ao Código Civil. Trata-se
de uma nova modalidade condominial, através da qual há, em terrenos, partes
designadas de lotes, como propriedade exclusiva, e partes que são propriedade
comum dos condomínios. Sobre 0 tema, 0 Enunciado 625 da VIII Jornada em Direito
Civil, ocorrida em 2018, cristalizou 0 entendimento no sentido de que a incorpora­
ção im obiliária que tenha por objeto 0 condomínio de lotes poderá ser submetida
ao regime do patrimônio de afetação, na forma da lei especial.

Infere-se, portanto, a manutenção do já tratado regime condominial, 0 qual


une propriedade exclusiva e comum, mas agora atinente aos lotes. Tendo em
vista a manutenção deste DNA, aplicar-se-á ao condomínio de lotes, de forma
subsidiária, a legislação atinente ao condomínio edilício, já estudada, respeitada
a legislação urbanística.

Veja-se que, no particular, adotou a Lei 13.465/2017 0 posicionamento já con­


solidado na doutrina sobre 0 tema, que, há muito, sufragava a aplicação da nor-
matização da disciplina legislativa do condomínio edilício, "no que couber", aos
condomínios assemelhados, tais como aqueles decorrentes de loteamentos fecha­
dos, m ultipropriedade im obiliária e clubes de campo (Enunciado 89 do Conselho
da Justiça Federal).

Nessa linha, na forma da Lei 6.766/99, igualmente alterada pela Lei 13.465/2017,
passa a ser viável a constituição de lote sob forma de imóvel autônomo ou inte­
grante de condomínio de lotes. Na casuística do condomínio de lotes, podem ser
instituídas limitações administrativas e direitos reais sobre coisa alheia, em bene­
fício do Poder Público, da população em geral e da proteção da paisagem urbana,
tais como servidões de passagem, usufruto e restrições à construção de muros (Lei
6.766/99, art. 20).

No que tange à fração ideal de cada condômino, ela poderá ser proporcional
à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou
outros critérios indicados no ato de instituição.
Em relação à incorporação im obiliária, bem como implantação de toda a infra-
estrutura, ficará a cargo do empreendedor.

A mudança legislativa, registra-se, é salutar. Isto, porque, a muito há necessi­


dade de tratamento de tema tão caro dentro do Código Civil. Afinal, trata-se de
prática extremamente recorrente, principalmente em áreas rurais, nas quais há
desmembramentos de fazendas para a instituição do condomínio de lotes.
238 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Com a alteração legislativa, porém, uma grande dúvida passou a habitar a


cabeça dos operadores do direito. Na hipótese de constituição de associações de
proprietários (m oradores) para eventual administração de condomínio fechado,
tem-se como viável a cobrança obrigatória de valores dos associados?

0 tem em questão, há muito, é debatido nos Pretórios Nacionais.

Sintetizando uma breve evolução histórica sobre 0 assunto, em um primeiro


momento, atento à vedação do enriquecimento sem causa, as Casas Judiciais Na­
cionais, a exemplo do Superior Tribunal de Justiça (REsp 139.952-RJ), vinham reco­
nhecendo às associações que administram tais loteamentos 0 direito de cobrança
das despesas de manutenção daqueles que se beneficiam dos serviços e das ben­
feitorias. A matéria, entrementes, não era pacífica, havendo julgados em sentido
oposto, com base na liberdade de associação e im possibilidade de cobrança de
valores daquele que optou por não se associar (REsp 444.931-SP).

Avançando no pensamento sobre 0 tema, em um segundo momento chegou-se,


até mesmo, a construção de um posicionamento intermediário sobre 0 assunto,
no sentido da proibição da cobrança quando 0 loteamento não é, em sua gêne­
se, fechado (REsp 623.274-RJ). Isso, porque, se uma associação foi posteriormente
formada e um determinado proprietário anterior optou por nela não ingressar, há
exercício regular de direito, não sendo possível obrigá-lo ao ingresso.

Todavia, 0 posicionamento que se consolidou no Supremo Tribunal Federal, em


um terceiro momento - 0 qual vivenciávamos até a edição da Lei 13.465/2017 -,
reconheceu 0 direito de um morador destes loteamentos fechados de não pagar a
contribuição (RE 432.106-RJ). 0 Supremo, registra-se, reconheceu repercussão geral
ao tema, e há outros julgamentos do Superior Tribunal de Justiça na mesma linha50.

50. DIREITO CIVIL. COBRANÇA DE TAXA DE MANUTENÇÃO EM CONDOMÍNIO DE FATO. RECURSO REPETITIVO (ART.
543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 882. As taxas de manutenção criadas por associações de
moradores não obrigam os não associados ou os que a elas não anuíram. As obrigações de ordem
civil, sejam de natureza real sejam de natureza contratual, pressupõem, como fato gerador ou
pressuposto, a existência de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com a manifestação
expressa de vontade das partes pactuantes, pois, em nosso ordenamento jurídico positivado, há
somente duas fontes de obrigações: a lei ou 0 contrato. Nesse contexto, não há espaço para enten­
der que 0 morador, ao gozar dos serviços organizados em condomínio de fato por associação de
moradores, aceitou tacitamente participar de sua estrutura orgânica. Com efeito, na ausência de
uma legislação que regule especificamente a matéria em análise, deve preponderar 0 exercício da
autonomia da vontade - a ser manifestado pelo proprietário ou, inclusive, pelo comprador de boa-
-fé -, emanada da própria garantia constitucional da liberdade de associação e da legalidade, uma
vez que ninguém pode ser compelido a fazer algo senão em virtude de lei. De igual modo, incabível
0 entendimento de que a vedação ao enriquecimento ilícito autorizaria a cobrança pelos serviços
usufruídos ou postos à disposição do dono do imóvel inserto em loteamento, independentemente
de ser ou não associado. Isso porque adotar esse posicionamento significaria esvaziar 0 sentido e
a finalidade da garantia fundamental e constitucional da liberdade de associação, como bem deli­
mitou 0 STF no julgamento do RE 432.106-RJ (DJe 4/11/2011), encontrando a matéria, inclusive, afeta­
da ao rito da repercussão geral (RC no Al 745.831-SP, DJe 29/11/2011). De fato, a jurisprudência não
pode esvaziar 0 comando normativo de um preceito fundamental e constitucional em detrimento
de um corolário de ordem hierárquica inferior, pois, ainda que se aceite a ideia de colisão ou
choque de princípios - liberdade associativa (art. 5°, XX, da CF) versus vedação ao enriquecimento
Cap. IV • Condomínio 239

Entrementes, com a vigência da Lei 13.465/2017, restou alterada a Lei 6.766/1979,


passando a firmar 0 art. 36-A que as atividades desenvolvidas pelas associações
de proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos
ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem
como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses
coletivos desse público com 0 objetivo de administração, conservação, manuten­
ção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que
compõem 0 empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se,
por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de
imóveis. Assim, arremata 0 parágrafo único do aludido art. 36-A, a administração
de imóveis sujeita seus titulares à normatização e a disciplina constantes de seus
atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução
dos seus objetivos.
Infere-se, por conseguinte, que 0 tema ganha uma nova roupagem de debate,
percebendo-se a dita associação de moradores como administradora de imóveis
e com força de vinculação obrigatória na cobrança das taxas, em busca de atingir
seus objetivos, como melhoria de segurança, espaços esportivos, lazer...

A doutrina já começa a se posicionar neste sentido. 0 enunciado 100 da I Jorna­


da de Direito Processual Civil, do Conselho da justiça Federal, firmou que se inter­
preta a expressão condomínio edilício, constante do art. 784, X do CPC, de forma a
com preender tanto os condomínios verticais, quanto os horizontais de lotes, nos
termos do art. 1.358-A do Código Civil.

0 art. 784, X do Código de Processo Civil afirma que consiste em título executivo
extrajudicial 0 crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias do
condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assem ­
bléia geral, desde que documentalmente comprovadas.

Ora, se a regra em comento, segundo 0 enunciado doutrinário, também será


considerada para 0 condomínio de lotes, conclui-se que há não só obrigatoriedade

sem causa (art. 884 do CC) 0 relacionamento vertical entre as normas - normas constitucionais
e normas infraconstitucionais, por exemplo - deve ser apresentado, conforme a doutrina, de tal
forma que 0 conteúdo de sentido da norma inferior deve ser aquele que mais intensamente cor­
responder ao conteúdo de sentido da norma superior. Ademais, cabe ressaltar que a associação
de moradores é mera associação civil e, consequentemente, deve respeitar os direitos e garantias
individuais, aplicando-se, na espécie, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Concluindo, a aquisição de imóvel situado em loteamento fechado em data anterior à constituição
da associação não pode impor a cobrança de encargos ao adquirente que não se associou nem a
ela aderiu. Igualmente, se a compra se opera em data posterior à constituição da associação, na
ausência de fonte criadora da obrigação - lei ou contrato -, é defeso ao poder jurisdicional, apenas
calcado no princípio do enriquecimento sem causa, em detrimento dos princípios constitucionais
da legalidade e da liberdade associativa, instituir um dever tácito a terceiros, pois, ainda que se
admita a colisão de princípios norteadores, prevalece, dentre eles, dada a verticalidade de pre­
ponderância, os preceitos constitucionais, cabendo tão somente ao STF, no âmbito da repercussão
geral, afastá-los se assim 0 desejar ou entender. Precedentes citados: EREsp 444.931-SP, Segunda
Seção, DJ 10/2/2006; AgRg nos EDcl no Ag 715.800-RJ, Terceira Turma, Dje 12/12/2014; e EDcl no REsp
1.322.723-SP, Quarta Turma, Dje 29/8/2013.
240 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

no pagamento da contribuição, como coerção em alto nível, já se permitindo direta


execução como título executivo extrajudicial.

Por tudo isto, deve o Colega ficar bem atento aos futuros posicionamentos
jurisprudenciais em relação ao tema.

1.1.4. 0 Time-Sharing ou a Multipropriedade Imobiliária

0 condomínio tradicionalmente é visto como o regime de compartilhamento


da propriedade no espaço. 0 timesharing, inovando a ordem jurídica anterior, diz
respeito ao regime de compartilhamento da propriedade no tempo.

Decorre da faculdade de d ividir o bem. Com pra-se em grupo e cada proprietá­


rio tem uma escritura pública com sua fração ideal, a qual lhe confere determina­
do tempo de utilização. Temporiza-se o acesso e vende-se tal acesso proprietário
por determinado período.

Sua criação não viola a tipicidade proprietária, relacionando-se ao seu caráter


elástico, o qual aduz que toda propriedade poderá ter um caráter máximo ou
mínimo, moldurado segundo a autonomia. Traduz uma forma sofisticada de con­
domínio com registro plural e unidade autônoma. Como direito real que o é, tal
propriedade admite transferência (inter vivos ou causa mortis), bem como hipoteca
e penhora.

A teor da Lei Federal n° 13.777 de 20 de dezembro de 2018, que alterou 0 CC


e a Lei de Registros Públicos para dispor sobre 0 regime jurídico do timesharing,
a "Multipropriedade é 0 regime de condomínio em que cada um dos proprietá­
rios de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde
a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser
exercida pelos proprietários de forma alternada" (art. 1.358-C, do CC) e não se
extinguirá automaticamente ainda se todas as frações de tempo forem do mesmo
multiproprietário.

Surgida na França em i960 e difundida na Europa e nos Estados Unidos da


América na mesma década, a m ultipropriedade somente foi objeto de tratamento
expresso no Código Civil brasileiro em 2018, consquistando relevante espaço no
mercado im obiliário, notadamente quando da utilização de imóveis em tempo­
radas, mormente em zonas de veraneio e apart-hotéis. Segundo Cristiano Chaves
de Farias e Nelson Rosenvald Jr.51, 0 tipo m ultipropriedade vem ganhando espaço
no Brasil em virtude da segurança proporcionada pelo Registro Geral de Imóveis.
Outrossim, acaso pactuada na m odalidade societária, aduz os referidos autores,
igualmente será imposto 0 registro, como forma de publicizar esta situação. Sob 0
prisma social, a m ultipropriedade representa acesso de novas camadas ao segun­
do imóvel, incrementando a economia turístico-hoteleira e de serviços.

51. FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD JR., Nelson. Direitos Reais. 7* ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011. p. 209.
Cap. IV . Condomínio 241

É bem verdade que nem tudo são flores. Na Itália, por exemplo, o instituto
não foi bem aceito. Na França, entretanto, notadamente após a Lei n° 86-18 de 6
de janeiro de 1986, verificou-se uma importante aceitação social. Sem dúvida, a
multipropriedade simboliza mais que a simples criatividade jurídica. Trata-se de
instituto extremamente relevante para a economia e para 0 mercado. Constitui for­
ma inédita de aproveitamento do imóvel como expressão da autonomia privada e
da função social da propriedade.

A instituição da multipropriedade se dá por ato entre vivos ou testamento, re­


gistrado no competente cartório de registro de imóveis, devendo constar daquele
ato a duração dos períodos correspondentes a cada fração de tempo, na forma
do art. 1.358-F do Código Civil.

Conceitualmente, portanto, nas palavras de Dário da Silva Oliveira júnior e


Victor Emanuel Christofari52, "a m ultipropriedade designa uma relação jurídica de
aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, coisa esta repartida em
unidades de tempo, de modo a permitir que diversos titulares possam utilizar-se
daquela com exclusividade, cada um a seu turno, de maneira perpétua ou não".
Recorda Gustavo Tepedino53 que "neste sistema todos os multiproprietários são
condôminos, mas este condomínio somente será exclusivo na unidade autônoma
no tempo fixado no pacto".

0 imóvel objeto da m ultipropriedade é indivisível, não se sujeitando a ação


de divisão ou de extinção de condomínio, nele incluído as instalações, os equipa­
mentos e 0 mobiliário destinados a seu uso e gozo, na forma do art. 1.358-D do
Código Civil.

Cada fração de tempo é indivisível. 0 período correspondente a cada fração


de tempo será de, no mínimo, 7 (sete) dias, seguidos ou intercalados. Este período
poderá ser fixo e determinado, no mesmo período de cada ano, flutuante, caso
em que a determinação do período será realizada de forma periódica, mediante
procedimento objetivo que respeite, em relação a todos os multiproprietários, 0
princípio da isonomia, devendo ser previamente divulgado; ou até mesmo misto,
combinando os sistemas fixo e flutuante.

Todos os multiproprietários terão direito a uma quantidade mínima de dias


seguidos durante 0 ano, podendo haver a aquisição de frações maiores que a
mínima, com 0 correspondente direito ao uso por períodos também maiores. É 0
que prescreve 0 art. 1.358-E do Código Civil.

Dessa forma, assegura a m ultipropriedade 0 compartilhamento proprietário


em unidades fixas de tempo, sendo assegurado a cada titular 0 uso exclusivo em
um certo período e durante certa temporada. Nessa toada, 0 seu preço é fixado
consoante 0 espaço de tempo e a temporada de uso. Vê-se, portanto, que multi­
propriedade não traduz violação ao caráter exclusivo da propriedade.

52. OLIVEIRA JÚNIOR, Dário da Silva; CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Multipropriedade - Time Sharing, p. 1.
53. TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária, p. 45 -
242 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

► E na hora da prova?
(Cespe - Defensor Público - DPE - DF/2019) A respeito de condomínio
em multipropriedade, julgue o item subsequente.
A multipropriedade somente poderá ser instituída por ato entre vivos
registrado em cartório de registro de imóveis, com a necessária indica­
ção da duração dos períodos de cada fração de tempo.
Gabarito: Errado.

(Cespe - Defensor Público - DPE - DF/2019) A respeito de condomínio


em multipropriedade, julgue o item subsequente.
0 regime da multipropriedade poderá ser adotado por condomínio
edilício na totalidade de suas unidades autônomas, por meio da deli­
beração da maioria absoluta dos condôminos.
Gabarito: Certo.

Lembra Maria Helena Diniz54 que há uma espécie de direito real de habitação
periódico, como bem chamam os portugueses, democratizando o imóvel segundo
usos de sucessivos titulares. Assim, todos os adquirentes são comproprietários de
fração ideal, sofrendo limitações temporais e condominiais, sendo que a relação
de divisão de tempo resta estabelecida em um regulamento. Arremata a Profes­
sora paulista informando que este regime proprietário é conhecido na Argentina
e Venezuela, sob o batismo de propriedade de tempo compartilhado, e na Itália
como proprietà spazio temporale.

A aplicação prática do instituto costuma dizer respeito a im óveis de férias,


como casas, chalés e apartam entos cujos proprietários desejam utilizar-se por
apenas uma determ inada fração de tempo. Outrossim, o sistema também cos­
tuma se r utilizado em hotelaria e programas de navios, com um viés um pouco
mais em presarial.

São quatro as modalidades de m ultipropriedade55:

a) acionária ou societária: aqui uma sociedade, proprietária do imóvel de


lazer, emite ações ordinárias representativas da propriedade daquele
imóvel, as quais ficam em poder dos efetivos proprietários. Tais ações
garantem a gestão social do imóvel e conferem ao acionista direito de
uso daquele bem por um dado período no tempo;

b) direito real de habitação periódica: muito usual em Portugal, com ca­


racterísticas de direito real de fruição sobre coisa alheia, pelo qual o
proprietário pode usar um imóvel em zona turística por prazo certo e
proporcional à natureza de seu investimento. Há, inclusive, uma espécie

54. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 24* ed. São Paulo: Sa­
raiva, 2009. p. 253.
55- Op. cit., p. 253-254.
Cap. IV • Condomínio 243

de certificado de predial o qual possibilita a transferência proprietária,


desde que assente no registro público;

c) . im obiliária ou de complexo de lazer: cada multiproprietário obtém uma


cota ideal alusiva ao solo, edificação, centro de lazer e apoio, sendo pos­
sível o uso por determinado período de tempo e em atenção às normas
condominiais;

d) hoteleira: tem por escopo expandir zonas hoteleiras e centros turísti­


cos, existindo o direito de uso habitacional e temporário de unidade ou
apartamento de hotel da malha societária ou conveniado. 0 direito do
aludido uso exige comunicação prévia, com agendamento de período. A
disponibilidade será diretamente proporcional ao investimento realiza­
do. De mais a mais, este crédito-hoteleiro do comproprietário poderá,
por ato de vontade, ser cedido a terceiro, até mesmo de forma onerosa.

A multipropriedade vai, ainda, travestindo negócios que envolvam apart-hotéis,


nas quais os proprietários se tornam titulares de uma fração ideal do em preendi­
mento com o respectivo uso por determinado período. Tendo em vista o advento
da Lei Federal n° 13.777 de 20 de dezembro de 2018, 0 Enunciado 89 do Conselho
da Justiça Federal merece releitura, afinal de contas ao afirm ar que "0 disposto
nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomí­
nios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade im obiliária
e clubes de campo" 0 conteúdo do enunciado se apresenta como ideia ainda mais
supletiva e remota, diante da lei nova56.

Além das cláusulas que os multiproprietários decidirem estipular, a convenção


de condomínio em m ultipropriedade determ inará os poderes e deveres dos mul­
tiproprietários, especialmente em matéria de instalações, equipamentos e mobili­
ário do imóvel, de manutenção ordinária e extraordinária, de conservação e lim­
peza e de pagamento da contribuição condominial, 0 número máximo de pessoas
que podem ocupar simultaneamente 0 imóvel no período correspondente a cada
fração de tempo, as regras de acesso do adm inistrador condominial ao imóvel
para cumprimento do dever de manutenção, conservação e limpeza, a criação de
fundo de reserva para reposição e manutenção dos equipamentos, instalações e
mobiliário, 0 regime aplicável em caso de perda ou destruição parcial ou total do
imóvel, inclusive para efeitos de participação no risco ou no valor do seguro, da
indenização ou da parte restante e, finalmente, as multas aplicáveis ao multipro­
prietário nas hipóteses de descumprimento de deveres. Isto é 0 que se encontra
expressamente disciplinado no art. 1.358-G do Código Civil.
0 instrumento de instituição da multipropriedade ou a convenção de condo­
mínio em m ultipropriedade poderá estabelecer 0 limite máximo de frações de
tempo no mesmo imóvel que poderão ser detidas pela mesma pessoa natural ou

56. Art. 1.358-B. A multipropriedade reger-se-á pelo disposto neste Capítulo e, de forma supletiva e
subsidiária, pelas demais disposições deste Código e pelas disposições das Leis n°s 4.591, de 16
de dezembro de 1964, e 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).
244 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

jurídica. Em caso de instituição da m ultipropriedade para posterior venda das fra­


ções de tempo a terceiros, o atendimento a eventual limite de frações de tempo
por titular estabelecido no instrumento de instituição será obrigatório somente
após a venda das frações, a teor do art. 1.358-H do Código Civil.

São direitos do m ultiproprietário, além daqueles previstos no instrumento de


instituição e na convenção de condomínio em m ultipropriedade, conforme art.
1.358-I do Código Civil:

a) usar e gozar, durante 0 período correspondente à sua fração de tempo,


do imóvel e de suas instalações, equipamentos e mobiliário;

b) ceder a fração de tempo em locação ou comodato;

c) alienar a fração de tempo, por ato entre vivos ou por causa de morte, a
título oneroso ou gratuito, ou onerá-la, devendo a alienação e a qualifi­
cação do sucessor, ou a oneração, ser informadas ao administrador;

d) participar e votar, pessoalm ente ou por interm édio de representante


ou procurador, desde que esteja quite com as obrigações condom iniais,
em assem bléia geral do condomínio em m ultipropriedade, e 0 voto do
m ultiproprietário corresponderá à quota de sua fração de tempo no
imóvel; bem como em assem bléia geral do condomínio edilício, quando
for 0 caso57.

Por outro lado, são obrigações do m ultiproprietário, além daquelas previstas


no instrumento de instituição e na convenção de condomínio em multiproprieda­
de, de acordo com 0 art. 1.358-J do Código Civil:

a) pagar a contribuição condominial do condomínio em multipropriedade


e, quando for 0 caso, do condomínio edilício, ainda que renuncie ao uso
e gozo, total ou parcial, do imóvel, das áreas comuns ou das respectivas
instalações, equipamentos e mobiliário;

b) responder por danos causados ao imóvel, às instalações, aos equipa­


mentos e ao mobiliário por si, por qualquer de seus acompanhantes,
convidados ou prepostos ou por pessoas por ele autorizadas;

c) comunicar imediatamente ao adm inistrador os defeitos, avarias e vícios


no imóvel dos quais tiver ciência durante a utilização;

d) não modificar, alterar ou substituir 0 mobiliário, os equipamentos e as


instalações do imóvel;

e) manter 0 imóvel em estado de conservação e limpeza condizente com os


fins a que se destina e com a natureza da respectiva construção;

57. Importante advertir que 0 voto do multiproprietário corresponderá à quota de sua fração de
tempo em relação à quota de poder político atribuído à unidade autônoma na respectiva con­
venção de condomínio edilício.
Cap. IV • Condomínio 245

f) usar o imóvel, bem como suas instalações, equipamentos e mobiliário,


conforme seu destino e natureza;
g) usar o imóvel exclusivamente durante o período correspondente à sua
fração de tempo;
h) desocupar o imóvel, impreterivelmente, até o dia e hora fixados no ins­
trumento de instituição ou na convenção de condomínio em multipro-
priedade, sob pena de multa diária, conforme convencionado no instru­
mento pertinente;
i) permitir a realização de obras ou reparos urgente.

Na hipótese de inadimplemento, por parte do multiproprietário, da obrigação


de custeio das despesas ordinárias ou extraordinárias, é cabível, na forma da lei
processual civil, a adjudicação ao condomínio edilício da fração de tempo corres­
pondente (CC, art. 1.358-S).

Conforme previsão que deverá constar da respectiva convenção de condomí­


nio em m ultipropriedade, 0 multiproprietário estará sujeito a multa, no caso de
descumprimento de qualquer de seus deveres ou ainda a multa progressiva e
perda temporária do direito de utilização do imóvel no período correspondente
à sua fração de tempo, no caso de descumprimento reiterado de deveres. A res­
ponsabilidade pelas despesas referentes a reparos no imóvel, bem como suas ins­
talações, equipamentos e mobiliário, será de todos os multiproprietários, quando
decorrentes do uso normal e do desgaste natural do imóvel; ou exclusivamente do
multiproprietário responsável pelo uso anormal, sem prejuízo de multa, quando
decorrentes de uso anormal do imóvel.

►Atenção!
Para os efeitos do disposto nesta Seção, são equiparados aos multipro­
prietários os promitentes compradores e os cessionários de direitos
relativos a cada fração de tempo (art. 1.358-K, do CC).

A transferência do direito de m ultipropriedade e a sua produção de efeitos


perante terceiros dar-se-ão na forma da lei civil e não dependerão da anuência
ou cientificação dos demais multiproprietários.Advirta-se, de igual sorte, que não
haverá direito de preferência na alienação de fração de tempo, salvo se estabe­
lecido no instrumento de instituição ou na convenção do condomínio em multipro­
priedade em favor dos demais multiproprietários ou do instituidor do condomínio
em m ultipropriedade.
A administração do imóvel e de suas instalações, equipamentos e mobiliário
será de responsabilidade da pessoa indicada no instrumento de instituição ou
na convenção de condomínio em multipropriedade, ou, na falta de indicação, de
pessoa escolhida em assem bléia geral dos condôminos58.

58. 0 administrador exercerá, além daquelas previstas no instrumento de instituição e na convenção


de condomínio em multipropriedade, as seguintes atribuições: coordenação da utilização do
246 Direito Civil • Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

► Atenção!
0 instrumento de instituição poderá prever fração de tempo desti­
nada à realização, no imóvel e em suas instalações, em seus equipa­
mentos e em seu mobiliário, de reparos indispensáveis ao exercício
normal do direito de multipropriedade. A fração de tempo de que
trata 0 caput deste artigo poderá ser atribuída: I - ao instituidor da
multipropriedade; ou II - aos multiproprietários, proporcionalmente
às respectivas frações. § 2° Em caso de emergência, os reparos de
que trata 0 caput deste artigo poderão ser feitos durante 0 período
correspondente à fração de tempo de um dos multiproprietários (art.
1.358-N).
Além disto, 0 adquirente será solidariamente responsável com 0 alie-
nante pelas obrigações de que trata 0 § 5° do art. 1.358-J deste Código
caso não obtenha a declaração de inexistência de débitos referente à
fração de tempo no momento de sua aquisição (CC, art. 1.358-L).

0 condomínio edilício poderá adotar o regime de m ultipropriedade em parte


ou na totalidade de suas unidades autônomas. Para tanto será mister previsão no
instrumento de instituição, ou deliberação da m aioria absoluta dos condôminos. É
0 que afirma 0 art. 1.358-O do CC59.

imóvel pelos multiproprietários durante 0 período correspondente a suas respectivas frações


de tempo; determinação, no caso dos sistemas flutuante ou misto, dos períodos concretos de
uso e gozo exclusivos de cada multiproprietário em cada ano; manutenção, conservação e lim­
peza do imóvel, troca ou substituição de instalações, equipamentos ou mobiliário, inclusive: a)
determinar a necessidade da troca ou substituição; b) providenciar os orçamentos necessários
para a troca ou substituição; c) submeter os orçamentos à aprovação pela maioria simples dos
condôminos em assembléia; V - elaboração do orçamento anual, com previsão das receitas e
despesas; VI - cobrança das quotas de custeio de responsabilidade dos multiproprietários; VII -
pagamento, por conta do condomínio edilício ou voluntário, com os fundos comuns arrecadados,
de todas as despesas comuns (CC, art. 1.358-M).
59. Neste caso, a convenção de condomínio edilício deve prever a identificação das unidades
sujeitas ao regime da multipropriedade, no caso de empreendimentos mistos, a indicação da
duração das frações de tempo de cada unidade autônoma sujeita ao regime da multiproprie­
dade, a forma de rateio, entre os multiproprietários de uma mesma unidade autônoma, das
contribuições condominiais relativas à unidade, q ue , salvo se disciplinada de forma diversa
no instrumento de instituição ou na convenção de condomínio em multipropriedade, será
proporcional à fração de tempo de cada multiproprietário; a especificação das despesas or­
dinárias, cujo custeio será obrigatório, independentemente do uso e gozo do imóvel e das
áreas comuns; os órgãos de administração da multipropriedade; a indicação, se for 0 caso, de
que 0 empreendimento conta com sistema de administração de intercâmbio, seja do período
de fruição da fração de tempo, seja do local de fruição, caso em que a responsabilidade e
as obrigações da companhia de intercâmbio limitam-se ao contido na documentação de sua
contratação, a competência para a imposição de sanções e o respectivo procedimento, es­
pecialmente nos casos de mora no cumprimento das obrigações de custeio e nos casos de
descumprimento da obrigação de desocupar 0 imóvel até 0 dia e hora previstos, 0 quórum
exigido para a deliberação de adjudicação da fração de tempo na hipótese de inadimplemento
do respectivo multiproprietário; 0 quórum exigido para a deliberação de alienação, pelo con­
domínio edilício, da fração de tempo adjudicada em virtude do inadimplemento do respectivo
multiproprietário. Neste sentido, 0 Art. 1.358-P do CC.
Cap. IV • Condomínio 247

► Atenção!
Na hipótese do art. 1.358-O deste Código, 0 regimento interno do condo­
mínio edilício deve prever: I - os direitos dos multiproprietários sobre as
partes comuns do condomínio edilício; II - os direitos e obrigações do ad­
ministrador, inclusive quanto ao acesso ao imóvel para cumprimento do
dever de manutenção, conservação e limpeza; III - as condições e regras
para uso das áreas comuns; IV - os procedimentos a serem observados
para uso e gozo dos imóveis e das instalações, equipamentos e mobi­
liário destinados ao regime da multipropriedade; V - 0 número máximo
de pessoas que podem ocupar simultaneamente 0 imóvel no período
correspondente a cada fração de tempo; VI - as regras de convivência
entre os multiproprietários e os ocupantes de unidades autônomas não
sujeitas ao regime da multipropriedade, quando se tratar de empreendi­
mentos mistos; VII - a forma de contribuição, destinação e gestão do fun­
do de reserva específico para cada imóvel, para reposição e manutenção
dos equipamentos, instalações e mobiliário, sem prejuízo do fundo de
reserva do condomínio edilício; VIII - a possibilidade de realização de as­
sembléias não presenciais, inclusive por meio eletrônico; IX - os mecanis­
mos de participação e representação dos titulares; X - 0 funcionamento
do sistema de reserva, os meios de confirmação e os requisitos a serem
cumpridos pelo multiproprietário quando não exercer diretamente sua
faculdade de uso; XI - a descrição dos serviços adicionais, se existentes,
e as regras para seu uso e custeio. 0 regimento interno poderá ser insti­
tuído por escritura pública ou por instrumento particular.

0 condomínio edilício em que tenha sido instituído 0 regime de m ultiproprieda­


de em parte ou na totalidade de suas unidades autônomas terá necessariamente
um adm inistrador profissional. 0 prazo de duração do contrato de administração
será livremente convencionado. 0 adm inistrador do condomínio será também 0
adm inistrador de todos os condomínios em m ultipropriedade de suas unidades
autônomas. Será mandatário legal de todos os multiproprietários, exclusivamente
para a realização dos atos de gestão ordinária da m ultipropriedade, incluindo ma­
nutenção, conservação e limpeza do imóvel e de suas instalações, equipamentos
e mobiliário. 0 adm inistrador poderá modificar 0 regimento interno quanto aos
aspectos estritamente operacionais da gestão da m ultipropriedade no condomínio
edilício e poderá ser ou não um prestador de serviços de hospedagem. É isto o
que afirma 0 art. 1.358-R do Código Civil.

► Atenção!
Na h ip ó t e s e d e o im ó v e l o b je t o d a m u lt ip r o p r ie d a d e s e r p a r t e in t e ­
grante de empreendimento em que haja sistema de locação das fra­
ções de tempo no qual os titulares possam ou sejam obrigados a locar
suas frações de tempo exclusivamente por meio de uma administração
única, repartindo entre si as receitas das locações independentemente
da efetiva ocupação de cada unidade autônoma, poderá a convenção
do condomínio edilício regrar que em caso de inadimplência: I - 0 ina­
dimplente fique proibido de utilizar 0 imóvel até a integral quitação
da dívida; II - a fração de tempo do inadimplente passe a integrar
248 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

0 pool da administradora; III - a administradora do sistema de locação


fique automaticamente munida de poderes e obrigada a, por conta e
ordem do inadimplente, utilizar a integralidade dos valores líquidos
a que 0 inadimplente tiver direito para amortizar suas dívidas con-
dominiais, seja do condomínio edilício, seja do condomínio em mul-
tipropriedade, até sua integral quitação, devendo eventual saldo ser
imediatamente repassado ao multiproprietário.

0 multiproprietário somente poderá renunciar de forma translativa a seu d i­


reito de m ultipropriedade em favor do condomínio edilício. Tal renúncia só é ad­
mitida se 0 multiproprietário estiver em dia com as contribuições condominiais,
com os tributos im obiliários e, se houver, com o foro ou a taxa de ocupação CC,
art. 1.358-T)60.

1.1.5. 0 Fundo de Investimento


Em 20 de setembro de 2010 foi publicada a Lei Federal n° 13.874/19, popular­
mente conhecida como Lei da Liberdade Econômica e que, entre as muitas inova­
ções, acresceu ao vigente Código Civil os arts. 1.368-C a 1.368-F, introduzindo na
legislação brasileira 0 Fundo de Investimento como m odalidade de condomínio.
0 fundo de investimento é uma comunhão de recursos constituído sob forma de
condomínio de natureza especial destinado à aplicação em ativos financeiros, bens
e direitos de qualquer natureza, competindo à Comissão de Valores Mobiliários dis­
ciplinar 0 novel instituto, de modo que as regras gerais do condomínio voluntário,
por exemplo, não se aplicarão a esta especial modalidade de condomínio61.
Para a doutrina, 0 objetivo normativo é incrementar esta operação econômi­
ca possibilitando 0 surgimento de investidores e delimitando a responsabilidade
limitadas dos mesmos ao quinhão no referido condomínio, desde que exista, pre­
viamente, validação a este respeito pela Comissão de Valores Mobiliários, que
regulamentará 0 fundo de investimento na linha da política econômica encampada
pelo Conselho Monetário Nacional (Lei 6.38s/76)62.
Será possível, então, que um grupo de pessoas com comunhão de interesses
se reúna e formem 0 aludido fundo de investimento, daí a noção do condomínio

60. As convenções dos condomínios edilícios, os memoriais de loteamentos e os instrumentos de


venda dos lotes em loteamentos urbanos poderão limitar ou impedir a instituição da multiproprie­
dade nos respectivos imóveis, vedação que somente poderá ser alterada no mínimo pela maioria
absoluta dos condôminos. Tratando-se de imóvel em regime de multipropriedade, a indicação da
existência de matrículas, quando 0 imóvel se destinar ao regime da multipropriedade, além da
matrícula do imóvel, haverá uma matrícula para cada fração de tempo, na qual se registrarão e
averbarão os atos referentes à respectiva fração de tempo. Cada fração de tempo poderá, em
função de legislação tributária municipal, ser objeto de inscrição imobiliária individualizada.
61 Expressamente a Lei da Liberdade Econômica afastou a incidência dos arts. 1.314 à 1.358-A do CC
para 0 fundo de investimento.
62 SCHREIBER, Anderson, TARTUCE, Flávio, SIMÃO, ]osé Fernando, BEZERRA DE MELO, Marco Aurélio e
DELGADO, Mario in Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. Editora Forense. São Paulo.
2019. Página 1.008.
Cap. IV . Condomínio 249

especial63. 0 registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na Comissão


de Valores Mobiliários é condição suficiente para garantir a sua publicidade e a
oponibilidade de efeitos em relação a terceiros. Será possível ainda estabelecer
a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas, bem
como os parâmetros de sua aferição, dos prestadores de serviços do fundo de in­
vestimento, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particu­
lares de cada um, sem solidariedade, entre outras questões. Também será viável
que as classes de cotas possuam direitos e obrigações distintas, com possibilidade
de constituir patrimônio segregado para cada classe.

Prescreve o CC que a responsabilidade limitada por fundo de investimento


constituído sem a limitação da responsabilidade somente abrangerá fatos ocor­
ridos após a respectiva mudança em seu regulamento, sendo que a avaliação
de responsabilidade dos prestadores de serviços deverá levar sempre em con­
sideração os discos inerentes às aplicações nos mercados de atuação do fundo
de investimento e a natureza de obrigação de meio de seus serviços. De fato, o
princípio da irretroatividade da norma, especialmente para preservar o ato jurí­
dico perfeito e acabado, o direito adquirido ou mesmo a coisa julgada, justificam
a prescrição normativa segundo a qual fatos ocorridos anteriores a vigência desta
lei não sofreriam o impacto da mesma. 0 preceito se harmoniza, portanto, com o
art. 6° da LINDB.

Sobre o tema, o STJ possui jurisprudência anterior ao advento da norma em


comento no qual discutiu a responsabilidade da adm inistradora de fundos de um
determinado banco em decorrência da perda sofrida por força da desvalorização
da moeda (o real) em 1999. Naquele julgado, 0 STJ decidiu pela inexistência da
responsabilidade civil do banco, negando direito subjetivo ao investidor por en­
tender que 0 risco do negócio atraia experientes investidores, de perfil agressivo,
inexistindo defeito no serviço prestado. Além disto, 0 caso envolvería obrigação de
meio quanto a esperada lucratividade do investidor64.

0 patrimônio segregado só responderá por obrigações vinculadas à classe res­


pectivas, nos termos do regulamento, sendo que os fundos de investimento res­
pondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, en­
quanto que os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas
respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé.

Se 0 fundo de investimento com limitação de responsabilidade não possuir


patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, aplicam-se as regras de
insolvência previstas nos arts. 955 a 965 do Código Civil. A insolvência pode ser re­
querida judicialmente por credores, por deliberação própria dos cotistas do fundo
de investimento, nos termos de seu regulamento, ou pela Comissão de Valores
Mobiliários. 0 fundo de investimento constituído por lei específica e regulamentado
pela Comissão de Valores Mobiliários deverá, no que couber, seguir do Código Civil.

63 Vide art. 3» da Instrução Normativa 555/2014 da Comissão de Valores Mobiliários.


64 STFJ, REsp. 799.241/RJ. 4a Turma. Dje. 14.08.12.
I
Direito de vizinhança

l. VISÃO GERAL DO DIREITO DE VIZINHANÇA NO CÓDIGO CIVIL


O Código Civil Brasileiro disciplina os direitos de vizinhança logo após tratar da
propriedade, nos arts. 1.277 a 1.3131. O objetivo central do tratamento é impedir,
ou ao menos minimizar, eventuais conflitos de interesses entre proprietários de
prédios vizinhos.

Constituem os direitos de vizinhança belíssimos exemplos de obrigações am-


bulatoriais, também chamadas de propter rem (próprias da coisa), pois seguem
a coisa e se transmitem aos seus adquirentes. Obriga-se por ser proprietário. A
restrição acompanha a propriedade "ainda que haja mutação na titularidade"2,
justo por ser uma obrigação propter rem.

0 tema da vizinhança está nitidamente atrelado à função social da propriedade


(CF, art. 5°, XXIII, e CC, art. 1.228, § 1°), assim como a própria ideia de boa-fé obje­
tiva (CC, arts. 113 e 187), impondo aos vizinhos que se comportem de maneira a
não ensejar insegurança, desassossego, ou risco à saúde daqueles que habitam a
propriedade vizinha.

Com efeito, "nos direitos de vizinhança a norma jurídica limita a extensão das
faculdades de usar e gozar por parte de proprietários e possuidores de prédios
vizinhos, impondo-lhes um sacrifício que precisa ser suportado para que a convi­
vência social seja possível e para que a propriedade de cada um seja respeitada"3.
Os sacrifícios recíprocos dos respectivos vizinhos, traduzidos na limitação dos po­
deres da propriedade, acarretam, de igual sorte, vantagens que também poderão
ser recíprocas.

De fato, "Há restrições à propriedade que surgem ante a necessidade de


conciliar o seu exercício por parte de proprietários confinantes, pois a vizinhan­

1. 0 Código Civil de 1916 também disciplinava 0 direito de vizinhança entre os arts. 554 a 587. No
atual Código Civil, 0 direito de vizinhança é dividido em sete seções: 0 uso anormal da proprie­
dade, as árvores limítrofes, a passagem forçada, a passagem de cabos e tubulações, as águas,
os limites entre prédios e 0 direito de tapagem e, finalmente, 0 direito de construir.
2. CHAVES, Cristiano e ROSENVALD JR., Nelson. Curso de Direito Civil, V. 5. 10a ed. Reais. Salvador:
JusPodivm, 2014. P- 557.
3. CHAVES, Cristiano e ROSENVALD JR., Nelson. Curso de Direito Civil, V. 5, 10a ed. Reais. Salvador:
JusPodivm, 2014. p. 555.
252 Direito Civil •Direitos Reais - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

ça, por si só, pode dar origem a conflitos, e nela deve im perar não só a soli­
daried ad e e a boa-fé entre vizinhos, mas também o exercício da propriedade,
atendendo à sua função social"4.

Voltando-se os olhos para direito posto, infere-se que a primeira seção aborda
0 tema alusivo ao uso anormal da propriedade, conferindo ao proprietário ou ao
possuidor de um prédio o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à
segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização
indevida da propriedade vizinha. Trata-se daquilo que o Código Civil anterior de­
nominava como mau uso da propriedade.

►E na hora da prova?
A banca examinadora FAURGS, em prova de concurso público realizado
para 0 provimento do cargo de Conciliador Civil do TJ-RS, ano 2014,
considerou correta a seguinte alternativa: "0 proprietário ou possuidor
tem direito de fazer cessar as interferências prejudiciais ao sossego
provocadas pela utilização da propriedade vizinha".

De acordo com a norma referida e considerando a natureza da utilização, a lo­


calização do prédio, as regras que distribuem as edificações em zonas, e os limites
ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança, serão proibidas todas as
condutas que desrespeitarem as diretrizes de sossego, segurança e saúde, salvo
se forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o pos­
suidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização.

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