TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

Ituiutaba
2018
ARTHUR LIMA SALOMÃO

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 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

BARBARA DE OLIVEIRA
DANIEL GUARACY LACERDA FILHO
GUSTAVO BRITO RABELO
LARISSA GARCIA MAMEDE
LETÍCIA VILARINHO BIZONI DE MELO

TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

O presente trabalho foi proposto

pelo professor José dos Santos
Vilela Júnior, titular da disciplina de
Direito Processual Penal III na
Universidade do Estado de Minas
Gerais – Unidade Ituiutaba.

Ituiutaba
2018
SUMÁRIO

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 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

INTRODUÇÃO..........................................................................................................................4
METODOLOGIA........................................................................................................................4
DESENVOLVIMENTO................................................................................................................5
CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS...................................................................................................5
PRINCÍPIOS GERAIS DAS PROVAS..............................................................................................7
O ÔNUS DA PROVA...................................................................................................................8
A PROVA EMPRESTADA..........................................................................................................10
AS PROVAS ILÍCITAS................................................................................................................10
CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................................12
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................................13

INTRODUÇÃO

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As provas devem ser vistas como fontes de informações em um contexto

probatório que aliadas aos procedimentos oferecem uma certeza processual, as quais
encaram-se com uma certa dose de relativismo, pois estão impregnadas de historicidade,
com o intuito precípuo de auxiliar o juiz durante o processo.

À acusação cabe provar sobre o fato criminoso, primeiro que ele ocorreu,
demonstrando o nexo de causalidade, autoria, materialidade e resultado, além de todas
as circunstâncias envolvidas; como, por exemplo, uma ação que, presente no fato,
incorpora uma qualificadora ao crime.

O Juiz também pode produzir quaisquer provas no processo. Pode, inclusive,

ouvir uma testemunha fora do prazo legal, em busca da verdade real.

O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio,

verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação.
Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar,
examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo,
persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. (NUCCI; Guilherme de
Souza, 2014, p.338)

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (2014), há três sentidos para o

termo prova, quais sejam: o ato de provar, que é o processo em que se verifica a verdade
do fato alegado, como exemplo, temos a instrução probatória onde as partes utilizam os
elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do que se alega; o meio para provar,
que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, um exemplo disso é a
prova testemunhal; o resultado da ação de provar, que trata do produto extraído da
análise dos instrumentos de prova oferecidos.

METODOLOGIA

No que tange à metodologia a ser aplicada, será feita de maneira analítica e

crítica acerca das disposições gerais que envolvem as provas no processo penal. O
estudo foi baseado completamente em provas documentais e bibliográficas, a partir da

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análise de doutrinas e legislações vigentes, majoritariamente o Código de Processo

Penal.

DESENVOLVIMENTO

As provas possuem como objetivo obter o convencimento do julgador, que

decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o
sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. As normas referentes às provas
são normas processuais (direito subjetivo), ou seja, de aplicação imediata, no qual os
crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão ser demonstrados pelos
novos meios de prova.

Destinam-se as provas ao destinatário direto, também conhecido como

destinatário imediato, trata-se da autoridade judiciária, e ao destinatário indireto ou
mediatos, que são as partes, no qual quanto maior for o conteúdo probatório, maior
será a probabilidade delas se convencerem, minimizando assim o risco da vingança
privada.

1. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

As provas podem ser classificadas quanto ao objeto, ao sujeito, à forma e ao valor.

 Quanto ao objeto:

Direta: “Orienta-se no sentido de demonstrar a ocorrência dos elementos típicos de

uma norma que se quer aplicar”. (TORNAGHI, 1997, p. 275). Refere-se ao fato
principal e ocorre de forma direta como no caso da testemunha visual do delito.
Malatesta assevera que essa hipótese “considera o caso de a prova ter por objeto
imediato o delito ou algo diverso do delito”, e enfatiza que se refere à “categoria das
provas pessoais”, pois “é objeto imediato da verificação e uma prova pessoal direta

Indireta: objetiva outros fatos, estranhos a tipicidade da norma aplicada” e chega-se

ao fato principal através do raciocínio, da lógica ou da dedução.

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 Quanto ao sujeito:

Real: São provas consistentes em algo externo e englobam o lugar do crime, o

cadáver, a arma, fotografias e pegadas.

Pessoal: São provas que se originam do ser humano como os depoimentos, por
exemplo. Malatesta explica que a “prova pessoal de um fato consiste na revelação
consciente, feita pela pessoa“.

 Quanto à forma:

Testemunhal: Relacionada à afirmação de uma pessoa como o interrogatório do

réu, o depoimento pessoal e o depoimento de testemunha.

Documental: Por meio de documentos produzidos e constantes no processo.

Material: Refere-se ao meio físico, químico ou biológico como o exame de corpo de

delito.

 Quanto ao valor, ou seja, o grau de certeza gerado pela apreciação da prova:

Plena: Prova convincente e verossímil.

Indiciária ou não plena: Não há certeza sobre o fato e são tratadas como indícios,
permitindo medidas cautelares.

Beccaria no clássico “Dos delitos e das penas”, menciona interessante reflexão sobre
o assunto explicando que “as provas de um delito” podem ser perfeitas e imperfeitas. As
perfeitas seriam aquelas que “excluem a possibilidade do acusado ser inocente”
enquanto que seriam imperfeitas, quando não se excluísse “a possibilidade da inocência
do acusado”. (2006, p. 27).

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Segundo Mehmeri (1996), referindo-se a classificação das provas, as mesmas

quanto ao fato podem ser diretas (depoimento de testemunha que viu o fato) e indiretas
(depoimento de testemunha que ouviu dizer); quanto à forma podem ser pessoal
(afirmação pessoal), documental (escritos) e material (perícias e instrumentos do crime);
quanto à formação pode ser pessoal (produção escrita ou oral) e real (uma evidência
material como a perda de um membro).

2. PRINCÍPIOS GERAIS DAS PROVAS

Princípio da audiência contraditória: Todo o manancial probatório produzido

deve ser submetido ao crivo do contraditório  e este princípio está relacionado com a
expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se também a parte contrária), o que importa
em conferir ao processo uma estrutura dialética.

Princípio da aquisição ou comunhão: A prova pertence ao processo e não à

parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada por qualquer das partes.

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a aquisição da prova

somente existe após a sua realização. Em outras palavras, enquanto a prova não foi
produzida, a parte pode desistir de sua produção. Sendo assim, durante o curso de uma
audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada, que
ainda não foi ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva, independentemente da anuência
da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, § 2 do CPP, autoriza que a parte
desista da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, mas há possibilidade do
juiz determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como testemunha do juízo.

Princípio da oralidade: O princípio da oralidade encontra guarida no

artigo 62 da Lei 9.099/1995 (Lei Juizados Especiais) e por ele compreende-se que
deve haver a predominância da palavra falada sobre a escrita, sem que esta sej a
excluída.

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Do princípio da oralidade decorrem os seguintes subprincípios: princípio da

concentração, no qual busca-se centralizar a produção probatória em audiência única
ou no menor número delas (art. 400, § 1, CPP); princípio do imediatismo, no qual o
magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as provas, em contato
imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por
videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual o juiz que
preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo exceções
previstas em lei, como a promoção ou aposentadoria (art. 399, § 2, CPP); princípio da
irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Princípio da publicidade: A regra no processo penal é a publicidade dos atos,

em razão da importância das questões atinentes a esse processo. Os atos que compõem
o procedimento, inclusive a realização de provas, não devem ser praticados de forma
secreta. Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante
nº 14 STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado
por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa.

Princípio do livre convencimento motivado: Estabelece que o magistrado tem a

liberdade para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada.

Princípio nemo tenetur se detegere: Em face desse princípio o indivíduo

acusado de alguma infração não pode ser obrigado a produzir provas contra si.

3. O ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova se refere ao encargo atribuído as partes de demonstrar aquilo

que alegou. Conforme preleciona o artigo 156, 1ª parte, CPP, aquele que alega é quem
faz a prova da alegação.

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Trata-se de uma faculdade, no qual a parte omissa assume as consequências de

sua inatividade (aquele que não foi exitoso em provar, possivelmente não terá
reconhecido o direito pretendido).

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas correntes acerca da

distribuição do ônus da prova: a corrente minoritária aponta que, no processo penal, o
ônus da prova é exclusivo da acusação; a corrente majoritária distribui o ônus da
prova entre a acusação e a defesa no processo penal.

A respeito da primeira corrente, tem-se que o artigo 386, II, V e VII,

do Código de Processo Penal aduz que a debilidade probatória da acusação em
demonstrar os elementos que caracterizam o crime implica na absolvição do réu.

De acordo com Nestor Távora (2014), em que pese a distribuição do ônus de

provar estar reconhecida legalmente, a defesa não tem ônus probatório algum. Afinal,
se a defesa for absolutamente inerte em provar e a acusação não for integralmente
exitosa, no final do processo, havendo dúvida, está militará em favor do réu e o juiz
deverá absolvê-lo, em obediência ao principio da presunção da inocência.

Pois o ônus da prova deve ser analisado à luz do princípio da presunção de

inocência e do favor réu, sendo que se a defesa ficar inerte durante todo o processo, o
juiz, na dúvida, deverá absolver o acusado.

De acordo a última corrente, cabe a acusação demonstrar a autoria ou

participação, materialidade (existência da infração), elemento subjetivo do agente
(dolo ou culpa), causas de exasperação de pena e cabe à defesa provar as causas
excludentes de ilicitude, causas excludentes de culpabilidade, causas de extinção da
punibilidade e elementos de mitigação da pena.

O ônus da prova possui dois aspectos, quais sejam o objetivo e o subjetivo.

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"No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser
aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do julgamento" (LIMA;
Renato Brasileiro de, 2015, p.593).

4. A PROVA EMPRESTADA

Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente em um

determinado processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que
seja admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, na
respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas duas
condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas
dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório,
devendo ser considerada como simples indício" (AVENA; Norberto, 2014, p.509).

Conforme o conceito estabelecido acima, podemos compreender que os

requisitos para a admissibilidade da prova emprestada no processo penal são: a
existência das mesmas partes em ambos os processos, o mesmo fato probando, o
respeito a disciplina normativa que rege a produção probatória e o respeito ao
contraditório no processo emprestante. Com base no último requisito pode-se concluir
que não há empréstimo de prova de um inquérito a um processo, em razão do
procedimento investigativo preliminar ser regido pela inquisitoriedade.

5. AS PROVAS ILÍCITAS

A doutrina diferencia os termos provas ilícitas e provas ilegítimas. As

primeiras violam princípios constitucionais penais ou normas de direito material,
como o Código Penal e a Legislação Penal Especial. Um exemplo é a confissão obtida
mediante tortura (Lei 9.455/1997). Já as segundas violam princípios constitucionais
processuais ou normas de direito processual, como o Código de Processo Penal, a
Legislação Processual Especial. Um exemplo é a realização do exame de corpo de
delito, na falta de perito oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de
curso superior preferencialmente na área específica, infringindo assim o artigo 159, §
1ª do Código de Processo Penal.

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O artigo 157, "caput", do CPP,  indica que: São inadmissíveis, devendo ser

desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais. 

Esse dispositivo não distingue provas ilícitas de provas ilegítimas, mas tão
somente considera como ilícita a prova que viola a norma constitucional ou
infraconstitucional, pouco importando tratar-se de norma de direito material ou
processual, englobando-se os princípios. A respeito do tema, menciona a Magna Carta
que: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos (art. 5.º, LVI, CF).

Sobre a utilização das provas ilícitas, são amplamente difundidas três teorias:
teoria da proporcionalidade, a teoria dos frutos da árvore venenosa e a teoria da
exclusão da ilicitude probatória.

A primeira teoria se baseia na ponderação de bens jurídicos, na qual o

magistrado deve dar prevalência ao bem jurídico de maior importância. Logo, entre a
formalidade na produção da prova e o "status libertatis do réu", este último deve
prevalecer, sendo a prova ilícita utilizada para inocentá-lo.

O princípio mencionado acima abriga o subprincípio da proporcionalidade pro

societate que consiste na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a
prevalência do interesse público na persecução penal, a tendência atual da
jurisprudência dos Tribunais Superiores é contrária a sua adoção.

A teoria dos frutos árvore venenosa ou teoria da prova ilícita por derivação
sugere que todas as provas que decorrem de uma prova ilícita também estarão
contaminadas, já que a sua origem é ruim. A prova ilícita criada é reproduzida na
figura de uma árvore, sendo a fonte que tem o condão de contaminar todas as provas
dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo, a ilicitude da obtenção da prova ilícita
transmite-se às provas dela derivada.

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Já a teoria da exclusão da ilicitude da prova dispõe que prova, aparentemente

ilícita, deve ser reputada como lícita quando a conduta do agente na sua captação está
amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).

Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de outrem, sendo tal
conduta tipificada como crime nos termos do artigo 150, do Código Penal, para
produzir prova fundamental em favor de sua inocência, esta prova será tida como
válida, pois o mesmo agiu em estado de necessidade (artigo  24, do Código Penal) ao
suprimir bem jurídico alheio (tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem jurídico
(liberdade), em face de um perigo atual (existência de persecução penal), ao qual não
deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Finalizamos afirmando que o presente trabalho tratou da teoria geral das provas
no processo penal de forma breve, sem o menor escopo de esgotar a mencionada
matéria. Consoante é possível depreender do presente trabalho, as provas são
mecanismos que possibilitam a verificação de fatos que se pretende constatar. Assim,
sua finalidade é a reconstrução dos fatos investigados, almejando atingir a verdade real.

Para fins de entendimento pleno da dinâmica processual, a fase de provas ou

fase instrutória é de extrema importância no estudo da Jurisprudência, visto que o
ordenamento jurídico prevê que a persecução criminal somente pode proceder com base
em instrumentos que sustentem a existência de conduta criminosa.

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REFERÊNCIAS

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8ª ed. revisada e atualizada - São
Paulo: ed Saraiva, 2006.

TÁVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Código de Processo Penal. 3ª ed. revisada, ampliada e
atualizada - Salvador, BA: ed. Juspodium, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal: 4 ed. rev., atual. e ampl. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, 4v. 2ª ed. – Campinas: Millennium,
2000.

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