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SILOGISMO RETÓRICO (ENTIMEMA) E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA[1]

Alex Canal Freitas[2]

Aloisio Krohling[3]

RESUMO: O texto tem como objetivo investigar o papel da retórica no discurso


jurídico. Parte da noção aristotélica da retórica e a demonstração por meio do entimema,
que é o silogismo retórico. Esboça a estrutura e os elementos do entimema. Refuta a
crença comum de que o raciocínio jurídico é um silogismo e defende que a
argumentação jurídica é entimemática.

PALAVRAS-CHAVE: Retórica. Entimema. Argumentação Jurídica.


1. O CARÁTER RETÓRICO-ARGUMENTATIVO DO DIREITO

Em todos os casos em que se deve tomar uma decisão, fazer escolhas, deliberar,
discutir, criticar ou justificar qualquer coisa, a argumentação é empregada. É certo que a
prática do Direito está relacionada de modo muito fundamental em argumentar; e
argumentar significa, basicamente, prover razões que ofereçam base a certas
conclusões; trata-se de uma atividade de persuasão e justificação. Nesse sentido, pode-
se afirmar que “o direito é aquilo que se esconde por de trás de pleitos jurídicos ou das
acusações e das defesas, ele é algo sujeito à argumentação, às vezes, mas não sempre
conclusiva, mas sempre ao menos persuasiva” [4].
Na lição de Manuel Atienza, “ninguém duvida que a prática do Direito, consista,
fundamentalmente em argumentar”. Entretanto, “pouquíssimos juristas leram uma única
vez um livro sobre a matéria e seguramente muitos ignoram por completo a existência
de algo próximo a uma ‘teoria da argumentação jurídica’”[5].
A formação jurídica deixou de lado essa abordagem. Conforme Miguel Reale,
“se há bem poucos anos alguém se referisse à arte ou técnica da argumentação, como
um dos requisitos essenciais à formação do jurista, suscitaria sorrisos irônicos e até
mordazes”, em razão da força do positivismo jurídico cientificista, voltado para lógica
das fórmulas jurídicas. Assim, perdeu-se “o valor da Retórica, confundida errônea e
impiedosamente com o ‘verbalismo’ dos discursos vazios” [6].
Historicamente, o surgimento da retórica remonta o século V a.C. e está
associado ao movimento sofista na mesma época do nascimento da democracia grega.
“Lá Corax e seu pupilo Tísias davam assistência àqueles que tinham sido expropriados
para convencer os magistrados quanto à justiça de suas reivindicações de restituição”
[7]. Contudo, as ideias dos sofistas foram combatidas por Platão. O contraste entre
filosofia e sofística é um tema que perpassa vários diálogos platônicos. Platão distingue
os filósofos dos sofistas (retóricos) pelas diferenças no caráter e nas intenções morais.
Sua doutrina contrapunha a superioridade do conhecimento, realidade e ensino sobre
crença, aparência e persuasão[8]. Assim a retórica, que surgiu ligada à sofística, carrega
o preconceito contra si. A mudança de um sentido mais amplo e positivo da expressão
retórica a um mais negativo e limitado parece ter ocorrido gradualmente ao longo do
século V[9].
Mas não só a Platão cabe o descrédito que houve em relação à retórica. Talvez a maior
atribuição ao seu sentido negativo seja o modelo cartesiano da razão como protótipo do
Racionalismo Moderno.
Os sucessos da ciência e dos métodos cartesianos ameaçaram e preponderaram
sobre o humanismo retórico, inclusive no que concerne ao direito e seu processo de
dogmatização na modernidade ocidental. Talvez a ojeriza à retórica se tenha tornado
ainda mais forte sob a influência do novo racionalismo moderno do que na Europa da
Idade Média, apesar de impregnada pelas críticas de Platão à Sofística e pelos textos
ontológicos de Aristóteles[10].
Seguindo a perspectiva de Descartes[11], o conhecimento científico deve
progredir por inferências providas de evidência interna por meio da dedução. Não há
dúvidas que “o ideal de uma ciência, pautada na busca de verdades claras e distintas,
guarda, até hoje, as marcas do legado cartesiano”[12]. Contudo, “desse ideal cartesiano
do conhecimento”, Michel Villey aponta que “desaparecem as antigas ferramentas que
antes ocupavam tanto lugar na escolástica e na vida prática do direito: a dialética – a
controvérsia em torno de problemas”. E arremata afirmando que “a dedução torna-se
soberana, reinará até no direito”[13].
De igual modo, Chaim Perelman descreve o êxito desse modelo lógico para o
raciocínio jurídico, informando que “por influência do crescente prestígio das ciências
matemáticas e naturais, faz mais de três séculos o modelo dedutivo e experimental se
impusera até ao pensamento dos juristas, que haviam perdido de vista a especificidade
de sua disciplina”[14]. Ocorre que se o âmbito argumentativo do Direito somente
envolve o estudo dos raciocínios dedutivos, segundo Teodor Viehweg, a necessidade de
tornar científica a técnica de aplicação do direito, para manter a coerência, deveria levar
a uma rigorosa axiomatização de todo o direito, a proibição de interpretação dentro do
sistema, não impedir a admissibilidade das decisões non liquet e a ininterrupta
intervenção do legislador para tornar solúveis os novos casos[15].
Assim sendo, a configuração contemporânea do pensamento jurídico provoca
uma ruptura com o contorno básico de compreensão do Direito conforme esboçado
acima. A partir da década de 50, surgem diversas críticas ao modelo lógico do
raciocínio jurídico próprio do positivismo jurídico. Tais críticas, conforme Carla Farali,
“ressaltam a inadequação e a insuficiência da metodologia lógico-formalista e
sublinham a necessidade de elaborar novos instrumentos de pesquisa da argumentação
prática, em geral, e a jurídica em particular”[16]. A retórica começou a recuperar seu
prestígio.
2. A RETÓRICA ARISTOTÉLICA

A retórica é anterior a Aristóteles (384-322 a.C.), mas ele foi seu grande
sistematizador[17]. Segundo o estagirita, a retórica é a capacidade de descobrir o que é
adequado a cada caso com o fim de persuadir e todos os homens fazem uso dela em
maior ou menor medida[18].
A retórica é útil em pelo menos quatro sentidos: 1) as coisas que são verdadeiras
e as que são justas têm uma tendência natural de prevalecer sobre seus opostos; 2)
objetiva manipular a audiência popular; 3) visa conhecer as técnicas para bem utilizá-las
e refutar os argumentos desonestos; 4) auxilia a defender-se com o discurso e a razão,
quando o uso do discurso razão destaca-se mais que sua força. Além disso, “a função da
retórica não é simplesmente ser bem-sucedida na persuasão, mas descobrir os meios de
alcançar tal sucesso, assim como as circunstâncias de validar cada caso em
particular”[19].
Aristóteles confere um caráter mais sistemático à tripartição dos gêneros
oratórios, já presente em Anaxímenes[20]. Segundo ele, há três espécies de meios de
persuasão fornecidos pelo discurso: aquele que fala, a quem se fala e o que se fala
Significa dizer que a persuasão é obtida por meio do ethos (ήθος), do pathos (πάθος) e
do logos (λόγος). Em suas palavras:
Ethos - “Persuade-se pelo caráter quando o discurso é proferido de tal maneira que
deixa a impressão de o orador ser digno de fé. Pois acreditamos mais e bem mais
depressa em pessoas honestas, em todas as coisas em geral, mas sobretudo nas de que
não conhecimento exacto e que deixam margem para dúvida. É, porem, necessário que
esta confiança seja resultado do discurso e não de uma opinião prévia sobre o caráter do
orador; pois não se deve considerar sem importância para a persuasão a probidade do
que fala, como aliás alguns autores desta arte propõem, mas que se poderia dizer que o
carácter é o principal meio de persuasão”[21].

Pathos – “persuade-se pela disposição dos ouvintes, quando estes são levados a sentir
emoção por meio do discurso, pois os juízos que emitimos variam conforme sentimos
tristeza ou alegria, amor ou ódio. É desta espécie de prova e só desta que, dizíamos, se
tentam ocupar os autores atuais de artes retóricas” [22].
Logos – “persuadimos, enfim, pelo discurso[23], quando mostramos a verdade ou o que
parece verdade, a partir do que é persuasivo em cada caso particular.”[24]
Assim o discurso é constituído por três elementos: o orador, o assunto e o
ouvinte. Conforme o tipo de ouvinte, por exemplo, uma assembleia, um juiz ou um
expectador, os gêneros do discurso podem ser o deliberativo (ou político), o judicial (ou
forense) e o epidíctico (ou exibicional ou demonstrativo).
O discurso político estimula a fazer ou não fazer algo e dirige-se ao futuro e a
finalidade é o curso de uma ação boa ou ruim. O discurso judicial ataca ou defende
alguém e refere-se ao passado e a finalidade é o estabelecimento da justiça ou injustiça.
O discurso exibicional elogia ou censura alguém e refere-se ao presente e a finalidade é
provar o mérito da honra ou o contrário de um homem[25]. Como o objetivo é a
persuasão, “é necessário que o orador político, jurídico ou exibicional seja capaz de ter
sob seu comando as proposições que se refiram às coisas possíveis e impossíveis, e se
uma coisa ocorreu ou não”[26], isto é, a prova ou a demonstração. A persuasão
argumentativa é um tipo de demonstração, e a forma retórica da demonstração é o
entimema.

3. O ENTIMEMA OU SILOGISMO RETÓRICO

Segundo Aristóteles, alguns meios de persuasão são próprios da arte retórica e outros
não, e conforme visto acima, “as provas de persuasão fornecidas pelo discurso são de
três espécies: umas residem no caráter moral do orador; outras, no modo como se dispõe
o ouvinte; e outras, no próprio discurso, pelo que este demonstra ou parece
demonstrar”[27]. Com essa noção devem-se formar silogismos, isto é, raciocinar
logicamente, compreender o caráter humano e suas virtudes, bem como entender as
paixões ou emoções, e como podem ser provocadas[28].

Para se alcançar a persuasão por meio de demonstração evidente ou aparente, há por um


lado o exemplo e o entimema. Aristóteles considera o exemplo como indução e o
entimema como silogismo. Assim, diz ele, “chamo entimema ao silogismo retórico e
exemplo à indução retórica”[29].

Silogismo, do grego, significa “ligação” ou “conexão de ideias”, onde por meio de duas
proposições, denominadas premissas, se extrai uma terceira, a conclusão. O silogismo é
um argumento dedutivo (parte de argumentos gerais para argumentos particulares). Na
definição de Aristóteles, “o silogismo é um raciocínio em que, postas algumas coisas,
seguem-se necessariamente algumas outras, pelo simples fato de aquelas existirem.
Quando digo ‘pelo simples fato de aquelas existirem’, pretendo dizer que delas deriva
alguma coisa, e, por outro lado, quando digo ‘delas deriva alguma coisa’, pretendo dizer
que não é preciso acrescentar nada de exterior para que a dedução se siga
necessariamente” (Organon, An. Pr. I, 1, 24 17 ss)”[30].
Há diversas classificações dos silogismos, mas de modo geral podemos adotar a
seguinte: apodítico, dialético, erístico e retórico (entimema). Conforme João Maurício
Adeodato, os entimemas são silogismos retóricos por serem formal ou logicamente
imperfeitos, suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas, ao
contrário dos silogismos apodíticos; mas são pragmaticamente úteis se o objetivo é
persuadir sem as exigências de rígida coerência lógica, quando esta não é possível ou
mesmo estrategicamente desejável[31].
O entimema é também denominado silogismo truncado ou incompleto, pois é
formado de poucas premissas, ou seja, “menos do que a quantidade necessária em um
silogismo normal”[32]. A proposição faltante, premissa implícita, geralmente é evidente
ou de conhecimento geral, por isso não precisa ser mencionada. Por isso se fala na
esfera do silêncio decorrente da estrutura formal do entimema. Assim, podem-se
construir três entimemas: ausência da premissa maior, ou ausência da premissa menor,
ou ausência da conclusão. Com efeito, “a mais evidente característica do entimema é a
formulação encurtada. O que parece deficiência, do ponto de vista lógico, torna-se
eficiência do ponto de vista da retórica ‘material’ (papel pragmático) e da retórica
‘formal’ (papel estratégico)”[33]. Exemplificando, conforme o estagirita, “para
demonstrar que Dório venceu uma competição cujo prêmio era uma coroa, bastaria
dizer: ‘Dório venceu os jogos Olímpicos’, sem acrescentar que ‘nos jogos Olímpicos o
prêmio era uma coroa’, fato que todos sabem”[34].
Aristóteles classifica os entimemas em duas espécies: os demonstrativos e os
refutativos. A primeira espécie “prova alguma proposição afirmativa ou negativa, e a
outra espécie as refuta”[35], em outras palavras, “o demonstrativo é aquele em que a
conclusão se obtém a partir de premissas com as quais se está de acordo [proposições
compatíveis]; o refutativo conduz a conclusões que o adversário não aceita [proposições
incompatíveis]”[36]. Mais a frente, em sua obra, ele apresenta os modo de refutação de
um argumento: ou por meio de um contra-silogismo ou por meio da objeção. O contra-
silogismo é feito nas mesmas linhas de argumento que os silogismos originais, uma vez
que os silogismos derivam de opiniões comuns dos homens, e muitas opiniões
contradizem umas às outras. As objeções são de quatro modos[37]: 1) ataque ao próprio
entimema formulado pelo oponente (se o adversário afirmar que “amar é sempre bom,
sempre uma virtude”, pode-se objetar afirmando que “toda carência é um mal” ou que
“nem todo amor é bom”, como o amor incestuoso); 2) afirmação contrária (quando o
adversário diz que “o homem de bem faz o bem a todos os seus amigos”, você objetará
“que isso nada prova, pois um homem mau não faz o mal a todos os seus amigos”; 3)
afirmação semelhante (se alguém disser que “os homens maltratados sempre odeiam
seus açoitadores”, para replicar “que isso nada prova, pois os homens maltratados nem
sempre amam aqueles que lhes fazem o bem”); 4) citação de decisões prévias (se for
dito que devemos ser indulgentes com os bêbados, pois não sabem o que estão fazendo,
a objeção será, “Pítaco, então, não é digno de aprovação, ou ele não teria prescrito
especialmente punições severas por ofensas oriundas de bebedeiras - um tipo de
argumento de autoridade”)[38].
No tocante a espécies de fatos alegados, os entimemas baseiam-se em quatro
tópicos ou linhas de argumento. Em primeiro lugar, a probabilidade: “são aqueles que
argumentam do que é, ou do que se supõe ser, habitualmente verdadeiro”[39]. São
entimemas que tem por base o provável, que não é necessário tampouco impossível,
mas pode acontecer, se efetivar em razão da habitualidade. Esses topoi podem ser
refutados demonstrando que uma das premissas não é inevitavelmente verdadeira, uma
vez que o habitual não ocorre sempre. Refutar uma conclusão improvável não é a
mesma coisa que refutá-la como não inevitável, e aquele que defende o provável tem
mais vantagem. Adeodato[40] nos exemplifica com a sabedoria popular, “quem espera,
desespera”, e de outro lado, “quem espera sempre alcança”, e com brocardos jurídicos
como dura lex sed lex contra summum jus, summa injuria e pacta sunt servanda e o
rebus sic stantibus.
Em segundo, os exemplos ou paradigmas: “são aqueles que procedem por
indução de um ou mais casos semelhantes e chegam a uma proposição geral e então
argumentam dedutivamente a uma inferência em particular”[41]. Se os exemplos a
favor do oponente são numerosos e frequentes deve-se argumentar que este caso é
dessemelhante, ou que suas condições são diferentes ou é diferente em algum outro
modo. No processo, por exemplo, invoca-se um precedente judicial se a decisão for
favorável ao caso, mas se se deseja afastar o precedente, alega-se que não há
coincidência do caso ou qualquer outra particularidade e a ratio decidendi constante no
precedente para “discriminá-lo” (distinguishing) do ponto em questão.
Por fim, os signos infalíveis ou sinais (tekmérion): “são aqueles que argumentam
do inevitável e do invariável” [42]. Diz respeito à prova ou ao argumento concludente.
E os signos ordinários ou indícios (semeíon): “são aqueles que argumentam de alguma
proposição particular ou universal, verdadeira ou falsa”[43]. É a generalização ou
particularização por meio de sinais ou indícios. Na análise de Adeodato:
A combinação desses dois critérios classificatórios levaria logicamente a quatro
tipos de entimema por indício: 2a. Indícios particulares suficientes para revelar um
objeto geral, como na relação entre alguém ter leite e a maternidade. 2b. Indícios gerais
suficientes para levar a um objeto particular, como na relação entre a maternidade e
alguém ter leite. 2c. Indícios particulares insuficientes para levar a um objeto geral; ex.:
‘Sócrates é sábio e Sócrates é justo, logo os sábios são justos’ (o que nem sempre
acontece). 2d. Indícios gerais insuficientes para levar a um objeto particular; ex.: ‘as
mulheres grávidas ficam pálidas, esta mulher está pálida, logo está grávida’ (palidez
pode ser sinal de cansaço, pressão alta, susto, gravidez...)[44].
É proveitoso observar que Aristóteles estuda o exemplo separadamente[45],
tendo em vista sua natureza indutiva, além de estudar as máximas que fazem parte do
entimema. O exemplo, que parte de um enunciado particular e passa para um enunciado
geral, possui duas formas: a menção de fatos passados ou a invenção dos fatos. Esta
última, por sua vez, se dá através das parábolas (paralelo ilustrativo) e das fábulas.
Quanto à menção a fatos passados, é possível tomar casos conhecidos como
demonstração daquilo que ainda não é conhecido, isto é, por meio de casos particulares
que se enquadram na mesma noção geral, explica-se que quem pede uma guarda pessoal
aspira à tirania, isso porque, no passado, Pisístrato pediu uma guarda pessoal e
converteu-se em tirano mal a conseguiu, assim como Teágenes fez em Mégara. Assim,
por estes e outros que se conhecem, todos servem de exemplo quando se afirma que
Dionísio tenta a tirania porque pede uma guarda[46]. “Esse tipo de Entimema estabelece
relação entre um fato passado, que como tal é indiscutivelmente aceito, e um fato futuro
apenas provável. A fundamentação disso tudo é a generalização”[47].
No tocante a invenção dos fatos, as parábolas são narrativas alegóricas para fazer
comparações, como os ditos socráticos, por exemplo, “uma pessoa dizer que os
magistrados não devem ser tirados à sorte, porque isso é como se alguém escolhesse
atletas por sorteio, não os que são capazes de competir, mas os que a sorte
designasse”[48]. Nas fábulas as personagens são animais e o objeto é transmitir um
ensinamento, uma lição moral[49].
Como parte do entimema a máxima pode ser entendida como uma afirmação de
caráter geral, como os ditos proverbiais e os brocardos, usada como premissa ou
conclusão. “Ela não se refere a todo e qualquer assunto [...], mas apenas sobre questões
de conduta prática, cursos de conduta a ser escolhida ou evitada”[50].
Aristóteles faz uma seleção de 28 elementos dos Entimemas, que se referem às
linhas de argumento ou tópicos (topoi)[51]: 1. Oposição de uma coisa em questão ou
contrários (“a temperança é benéfica, pois a libertinagem é perniciosa”); 2. Flexões
causais semelhantes ou modificação da palavra-chave: (justo nem sempre significa
benéfico); 3. Ideias correlatas ou relações recíprocas (“se uma pessoa tem o direito de
dar ordens, a outra tem-no de as cumprir”); 4. A fortiori ou do mais e o do menos (“se
nem os deuses sabem tudo, muito menos os homens”); 5. Considerações do tempo (“se
antes de eu agir, vos tivesse pedido, como condição prévia, que me concedêsseis a
estátua, ter-ma-íeis dado. Agora que agi, não ma concedereis?”); 6. Aplicar ao outro
orador aquilo que ele disse contra nós, com o propósito de desacreditar o acusador; 7.
Definição ou defesa dos termos (partir de definições e determinar a essência de uma
coisa); 8. Diferentes sentidos de uma palavra; 9. Divisão (“todos os homens cometem
erros por um de três motivos: A, B ou C; em meu caso, A e B estão fora de questão, e
mesmo os acusadores não alegam C”); 10. Indução; 11. Decisão já enunciada, quer no
mesmo assunto ou em outro semelhante ou contrário a ele; 12. Tomar separadamente as
partes de um assunto; 13. Uso de consequências (“convém ser instruído, porque convém
ser sábio”); 14. Divergência de opinião, quando se quer estimular ou desencorajar o
curso de uma ação que pode ser feita de dois modos distintos; 15. Uso de paradoxos; 16.
Correspondência racional ou consequências por analogia; 17. Antecedente e
consequente (“se dois resultados são iguais, seus antecedentes também são iguais”); 18.
Inverso de escolhas (“os homens nem sempre fazem a mesma escolha, seja em ocasiões
anteriores ou posteriores”); 19. Afirmação de que alguns motivos possíveis para um
evento ou estado de coisas são o real ou efetivo; 20. Examinar as razões que aconselham
a fazer uma coisa e desaconselham a fazer a mesma e que razões levam as pessoas a
praticar e a evitar tais atos. 21. Coisas que se pressupõem que aconteçam, mesmo que
pareça não ser possível que elas não aconteçam; 22. Refutar o processo do nosso
oponente pela observação de comparações ou contradições de datas, ações ou palavras;
23. Explicar a causa do que é estranho, pois há uma razão para que assim pareça; 24. Se
a causa estiver presente, o efeito estará presente, e se a causa estiver ausente, o efeito
também estará ausente; 25. Considerar se o acusado pode ou poderia ter tomado um
curso melhor do que aquele que lhe foi recomendado, ou o está tomando, ou
efetivamente o tomou; 26. Ao fazer algo contrário ao que já se fez, deve-se examinar
ambas as coisas ao mesmo tempo; 27. Acusar ou defender-se a partir dos erros da parte
contrária; 28. Deduzir os significados dos nomes.
Da mesma forma que ele distingue os silogismos verdadeiros dos falsos, também
distingue os entimemas verdadeiros dos aparentes ou ilegítimos. Os entimemas
aparentes são argumentos falaciosos, comum nas discussões erísticas, e são divididos
em nove tópicos[52].

4. O ENTIMEMA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

“A maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de


que o direito é um sistema constituído de normas explícitas”, isto é, produzidas por uma
única fonte e dotadas de um único sentido, o que gera uma forte da crença na
“inquebrantável plausibilidade dos silogismos” [53]. É comum a crença de que a
decisão jurídica individual (conclusão) decorre da subsunção entre a norma geral e
abstrata (premissa maior) e o caso particular e concreto (premissa menor), ou na forma
“se p, então q”. Contudo, esse pensamento defendido pela dogmática jurídica tradicional
parece equivocado[54]. Na realidade, a argumentação jurídica é entimemática.
A lógica formal não se aplica ao direito uma vez que a definição do argumento
válido dedutivamente se refere a proposições (premissas e conclusões) que podem ser
verdadeiras ou falsas. Por isso, a inferência silogística não funciona com relação às
normas. A norma jurídica, uma das premissas, pode ser válida ou não, e se baseia num
ato de vontade, não tendo sentido em se falar em verdade ou falsidade. No máximo,
fala-se em silogismo normativo ou prático, em contraposição ao silogismo teórico[55].
De outro lado, no tocante a premissa fática do argumento, por exemplo, é
possível que a consequência jurídica q não seja demonstrada, não seja provada. No
silogismo “se p, então q” e “¬p” (o fato p não ocorreu ou não foi provado), não se pode
depreender nenhuma conclusão (senão há falácia de negação do antecedente)[56]. Sem
embargo, um pressuposto inafastável da jurisdição é que o juiz tem a obrigação de
julgar ou proibição do non liquet.
Para os positivistas legalistas (“exegéticos”) o juízo jurídico é apodítico, uma
vez que a conclusão é sempre necessária, o sentido correto apenas é descoberto.
Contudo, a norma geral, que supostamente é dada previamente como premissa geral, na
verdade é apenas um texto, e o texto elaborado legislativamente é apenas a “ponta do
iceberg” do sistema normativo[57]. Não há identidade entre a norma e texto da norma, e
a norma geral é construída mirando o caso concreto. Neil MacCormick, que acredita
que alguns casos (fáceis) é possível a dedução silogística, admite que “nossas premissas
normativas fundamentais não são derivadas da razão, não são produto de uma cadeia de
raciocínio”[58]. A passagem das premissas à conclusão não é necessária, mas provável.
Com efeito, na maioria das vezes a decisão é tomada de antemão. Segundo o
realismo jurídico os homens não pensam a partir de premissas[59]. Para Jerome Frank
“as sentenças são desenvolvidas de modo retrospectivo, a partir de conclusões
formuladas com caráter provisório”; não se podendo aceitar a tese de que apresenta o
juiz “aplicando leis e princípios aos fatos, isto é, adotando alguma regra ou princípio
[...] como sua premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa menor e
chegando então à resolução mediante processos de puro raciocínio”[60].
Nos processos de persecução criminal, por exemplo, onde há condenação por
determinado crime, a fixação da pena (tantos dias de prisão, pena mínima ou máxima)
não se utiliza de critérios estritamente jurídicos. A premissa não enunciada na norma
jurídica vigente tomada como um dos fundamentos para decisão é provavelmente um
juízo de valor, algo extra dogmático. Isso fica mais claro na discussão a respeito do
dano moral[61]. A norma segundo a qual todo aquele que causa um dano moral a
outrem fica obrigado a indenizá-lo (art. 186, Código Civil) não estabelece o quantum a
ser arbitrado como indenização. A condenação em cinco, dez ou cem mil reais não
decorre de premissas no clássico formato do silogismo judiciário, pois correspondem a
juízos de valor e não a normas positivas. Mesmo que se alegue que existem parâmetros
jurídicos, o que significa “quantia irrisória ou exagerada”, que permite, por exemplo,
nosso Superior Tribunal de Justiça alterar os valores fixados nas instâncias locais?
Assim o direito trabalha com esses e outros termos vagos e ambíguos (boa-fé,
proporcionalidade, segurança pública, dignidade da pessoa humana, etc.), os
denominados conceitos jurídicos indeterminados.

Por isso, acreditamos que “o silogismo é uma forma retórica e não uma ordem
substantiva ou objetiva”[62], na aplicação do direito. “O que se pode de todo modo
notar é que um texto retórico como um julgamento contém muitas alusões a silogismos
mas não contém realmente qualquer silogismo completo e explícito [...] Na maioria dos
casos, suas premissas maiores e suas conclusões são encobertas”[63].
Dizer que as decisões são entimemas, para alguns é detectar o problema. A
solução da dogmática jurídica moderna é diferenciar contexto de descoberta e contexto
de justificação, construindo a noção de razão explicativa e de razão justificadora[64].
Assim busca-se diferenciar as teorias que tentam explicar o processo de tomada de
decisões e as que apresentam as condições em que se pode considerar justificado um
argumento. Nesse sentido, elaborar uma teoria com finalidade de correção, tem sido
feito pelas teorias da argumentação racionalistas (normativas ou prescritivas). Todavia,
mesmo adotando-se teorias prescritivas, como a Robert Alexy[65] e Neil
MacCormick[66], dificilmente se elabora uma decisão com todas as premissas
explicitamente formuladas, no máximo ocorre uma tentativa de reconstrução silogística
posterior, apresentando-se as premissas não explicitadas[67]. Mais fácil aceitar que as
decisões são entimemas, sem pensar que isso é o algo ruim.
Os juristas não mencionam muitas premissas normativas, porque é de
conhecimento comum, e seria trivial mencioná-las, estendendo o discurso em demasia
sem produzir o efeito desejado. De outro lado, muitas outras premissas não são
mencionadas tendo em vista a “necessidade” de se alegar apenas normas jurídicas e não
os juízos de valor que também foram levados em consideração[68].
Compreender o entimema como teoria da argumentação judicial é entender sua
estrutura e sua funcionalidade. Quanto à estrutura argumentativa, parece “mais apta a
compreender o direito contemporâneo, revelando, por exemplo, que pilares ‘científicos’
como a unidade da lei constituem no fundo, meras estratégias discursivas. Ainda que
somente na estrutura formal, ficam ocultas premissas básicas”[69]. Quanto à
funcionalidade, é altamente estratégico inclusive para a dogmática jurídica, pois “o
discurso legal depende de uma técnica que torna possível criar a ilusão de certeza em
uma esfera de incerteza. Uma das principais ferramentas para superar o contraste entre
certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera
de implicação”[70].
De todo modo, se o discurso jurídico é realizado com finalidade persuasiva e
justificadora, os fundamentos estão presentes no silogismo retórico.
REFERÊNCIAS:
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DESCARTES, René. Discurso do Método e outros escritos. Coleção Os Pensadores. Rio de Janeiro:
Nova Cultural, 1996. FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2006. GUTHRIE, W. K. C. Os Sofistas. São Paulo: Paulus, 1995.
JOSEPH, Miriam. O Trivium – as artes liberais da lógica, gramática e retórica. São Paulo: É realizações,
2012. MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. MCCOY, Marina. Platão e a retórica de filósofos e sofistas. São Paulo: Madras,
2010. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Max
Limonad, 2004. PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes.
PIMENTA, Alessandro Rodrigues. Descartes. In: Dicionário de Filosofia do Direito. BARRETO, Vicente
de Paulo (coord). Ed. Renovar, 2006. PLEBE, Armando. Breve história da retórica antiga. São Paulo:
EPU, 1978. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009.
SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma!. Tradução de João Maurício Adeodato, publicada no
Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996 VIDAL, Isabel.
La interpretación Jurídica en la teoría del Derecho contemporánea. Ed. Centro de estudos Políticos y
constitucionales, 1999. VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979. VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. 2.ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

Notas:
[1] Artigo elaborado no Grupo de Pesquisa "As retóricas na história das ideias jurídicas no Brasil - continuidade e
originalidade como problemas de um pensamento periférico", Curso de Mestrado em Direitos e Garantias
Fundamentais do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.

[2] Advogado, pós-graduado em Direito Processual Civil e mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela
Faculdade de Direito de Vitória - FDV. Bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Espírito Santo – FAPES.
Currículo Lattes http://lattes.cnpq.br/5139062141627351.

[3] Pós-doutor em Filosofia Política pela Universidade Federal do Rio de Janeiro; Doutor em Antropologia do Culto
pelo Instituto Santo Anselmo, Roma, Itália; Mestre em Ciências Sociais pela Escola de Sociologia e Política de São
Paulo; Graduado em Filosofia; Professor de Filosofia do Direito no mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais
na Faculdade de Direito de Vitória (FDV).

[4] MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 21.

[5] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2006, p. 17. João
Maurício Adeodato aduz, ainda, que “os juristas vêm despertando para a importância da retórica e da argumentação
no estudo de suas disciplinas e no exercício de suas ocupações dogmáticas, ainda que isso não autorize sonhar com
uma educação jurídica nessa direção nas faculdades de direito brasileiras, nas quais até a filosofia como um todo é
ignorada”. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, p. 287.
[6] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 88-89. O autor registra
ainda que “de uns tempos para cá, todavia, a Teoria da Argumentação volta a merecer a atenção de filósofos e
juristas, reatando-se, desse modo, uma antiga e alta tradição, pois não devemos esquecer que os jovens patrícios
romanos preparavam-se para as nobres artes da Política e da Jurisprudência nas escolas de Retórica”. Idem, p. 89..

[7] JOSEPH, Miriam. O Trivium – as artes liberais da lógica, gramática e retórica. São Paulo: É realizações, 2012, p.
259.

[8] GUTHRIE, W. K. C. Os Sofistas. São Paulo: Paulus, 1995, p. 167.

[9] MCCOY, Marina. Platão e a retórica de filósofos e sofistas. São Paulo: Madras, 2010, p. 15.

[10] ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses,
2011, p. 335.

[11] DESCARTES, René. Discurso do Método e outros escritos. Coleção Os Pensadores. Rio de Janeiro: Nova
Cultural, 1996.

[12] PIMENTA, Alessandro Rodrigues. Descartes. In: Dicionário de Filosofia do Direito. BARRETO, Vicente de
Paulo (coord). Ed. Renovar, 2006, p. 205.

[13] VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. 2.ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p.
603.

[14] PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 515.

[15] VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 84.

[16] FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2006, p. 44.

[17] As referências que seguem baseiam-se em duas traduções: versão brasileira, conforme a tradução de Marcelo
Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007; versão portuguesa conforme tradução e notas de Manuel Alexandre
Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005.

[18] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 19. “Em sentido
estrito, o estudo da retórica refere-se aos meios de persuasão” Idem, p. 21.

[19] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 22.

[20] PLEBE, Armando. Breve história da retórica antiga. São Paulo: EPU, 1978, p. 39.

[21] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 96

[22] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 97

[23] Logos (λόγος) significa tanto raciocínio como discurso, referindo-se mais propriamente aqui à vertente lógica do
discurso persuasivo. Cf. nota de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena.
Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 97

[24] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 97.

[25] Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 30.

[26] Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 31.

[27] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 96.

[28] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 97.
[29] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 98.

[30] Apud ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 5ªed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 235.

[31] Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 359. Ainda segundo
autor, “etimologicamente a palavra ‘entimema’ vem de enthymeísthai (considerar, ponderar, refletir) e parece ter dito
Isócrates o primeiro a introduzir a expressão no conhecimento da retórica, como ornamento para o discurso. A obra
Retórica a Alexandre, cuja autoria é discutida e por muitos atribuída a Anaxímenes de Lampsakos, já procura definir
tecnicamente o entimema, ligando-o especificamente à argumentação judicial, relacionada com a investigação de
contradições no discurso argumentativo.” Idem, p. 360.

[32] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 26.

[33] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 361.

[34] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira, Rideel, p. 26.

[35] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p.128.

[36] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 216.

[37] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 143.

[38] “É assim que os oradores devem falar, não tomando como ponto de partida todas as opiniões, mas só certas e
determinadas, por exemplo, as dos juízes ou as daqueles que gozam de reputação” ARISTÓTELES. Retórica.
Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa:
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 214.

[39] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p.143-144.

[40] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 366.

[41] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p.143-144.

[42] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 144.

[43] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 144.

[44] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 368.

[45] “Na falta de entimemas, convém usar exemplos como demonstração (a prova depende deles); quando se têm
entimemas, há que usar exemplos como testemunhos, tomando-os como epílogo dos entimemas. Senão vejamos:
quando os exemplos são colocados em primeiro lugar, assemelham-se a uma indução e, excepto nalguns casos, a
indução não é própria da retórica; colocados em epílogo funcionam como testemunhos e o testemunho é sempre
persuasivo. Por isso, quem os coloca antes dos entimemas deve forçosamente recorrer a muitos, a quem os utiliza
como epílogo, basta um, porque um testemunho honesto, mesmo que seja único, é útil”. ARISTÓTELES. Retórica.
Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa:
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 208.

[46] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 102, ou ainda “devemos nos preparar para
lutar contra o rei da Pérsia e não deixá-lo dominar o Egito. Pois Dario, o velho, não atravessou o Egeu até dominar o
Egito, mas, visto que o dominou, então o atravessou. E, Xerxes, mais uma vez, não nos atacou até dominar o Egito,
mas visto que o dominou, então o atravessou. Portanto, se o atual rei dominar o Egito, então ele também o
atravessará; assim não devemos deixa-lo fazer”. ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São
Paulo: Rideel, 2007, p. 120

[47] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 367

[48] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 206.
[49] Uma conhecida fábula de Esopo é do Lobo e do Cordeiro cuja moral é “contra força não há argumentos”.

[50] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 122.

[51] As citações são diretas das duas versões utilizadas aqui. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel,
2007, p. 128-138, e Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento
Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 216-229.

[52] Outra classificação diferencia Entimema tópico, Entimema protase, Entimema formal e Gnome. Cf.
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 368-370.

[53] SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma!. Tradução de João Maurício Adeodato, publicada no Anuário do
Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-252.

[54] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 375.

[55] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2006, p. 29.

[56] Uma saída é a previsão acerca do ônus da prova nas leis processuais, que cria a premissa “se ¬p, então ¬q”.

[57] MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2004, p.
53.

[58] MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 6.

[59] VIDAL, Isabel. La interpretación Jurídica en la teoría del Derecho contemporánea. Ed. Centro de estudos
Políticos y constitucionales, 1999, p. 107.

[60] Citado por ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2006,
p. 22-23.

[61] Vide dissertação de Mestrado de Felipe de Souza Costa Cola. O dever de motivação das decisões judiciais na
perspectiva do contraditório substancial. 2010. 260 p. Dissertação (Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais)
Faculdade de Direito de Vitória - FDV, Vitória, 2010.

[62] SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma!. Tradução de João Maurício Adeodato, publicada no Anuário do
Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 254.

[63] SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma!. Tradução de João Maurício Adeodato, publicada no Anuário do
Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996, 254-256.

[64] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2006, p. 20.

[65] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2.ed. São Paulo: Landy Editora, 2005.

[66] MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[67] Atienza pondera, contudo, que “um argumento entimemático pode sempre ser proposto de forma dedutiva, mas
isso supõe acrescentar premissas às explicitamente formuladas, o que significa reconstruir, não reproduzir, um
processo argumentativo”. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2006, p. 20, p.
36.

[68] Ou como Katharina Sobota afirma: “acredito que os juízes não mencionam as normas porque seria embaraçoso e
disfuncional verbalizar as premissas alegadas” Não mencione a norma!. Tradução de João Maurício Adeodato,
publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996, 256.

[69] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 376.

[70] SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma!. Tradução de João Maurício Adeodato, publicada no Anuário do
Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 262.