REALIZAR LEITURA, ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DO SEGUINTE TÓPICO QUE FAZE PARTE DO TEMA

TEORIA GERAL DA PENA: PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM PESQUISA NO MATERIAL

DISPONIBILIZADO NA PLATAFORMA OU OUTRAS DOUTRINAS DE DIREITO PENAL PARTE GERAL.
ELABORAR UM MAPA MENTAL/CONCEITUAL SOBRE O ASSUNTO. O MAPA MENTAL DEVE CONTER O
MÁXIMO DE INFORMAÇÕES POSSÍVEIS SOBRE O TEMA. IDENTIFICAR TODAS AS CARACTERÍSTICAS,
CONCEITOS, ESPÉCIES, ETC. O MAPA MENTAL/CONCEITUAL FARÁ PARTE DO TRABALHO DISCENTE
EFETIVO E DEVERÁ COMPOR O PORTFÓLIO DISCENTE (PASTA A SER ELABORADA POR CADA DISCENTE).
NO AMBIENTE AULA FORAM DISPONIBILIZADAS DUAS OBRAS ATUALIZADAS, ANO DE 2020, PARA
SUPORTE NA LEITURA E REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE.

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PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A pena é o meio pelo qual o Estado pune as práticas consideradas ilícitas por ele. Quando o agente
comete um fato típico, ilícito e culpável, ocorre o chamado “crime”, que, por sua vez, possibilita que o
Estado condene esse agente através de seu ius puniendi.

No período contemporâneo, onde os Estados têm se preocupado com os direitos e garantias individuais
de suas populações, pautados no regime de governo democrático e de Direito; surge a importância do
respeito à dignidade da pessoa humana, limitando as penas e os métodos utilizados pelo Estado para
condenar aqueles que cometem crimes. A Constituição Brasileira adotou em sua Constituição, no inciso
XLVII do art. 5º, o impedimento de penas: a) de morte, salvo em guerra declarada, nos termos do seu
art. 84; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e, por fim, e) cruéis. Foi, e é,
de fato, de suma importância a apreciação de tais direitos na Constituição Federal de 1988; um marco
positivo para o progresso da democracia e da liberdade individual de cada indivíduo pertencente ao
território nacional.

Teoria mista adotada pelo Código Penal em seu art. 59

O código penal, em seu art. 59, adotou a teoria mista, ou unificadora, quanto à finalidade da pena,
buscando conjugar as teorias absoluta e relativa. Absoluta, pois o art. 59 do CP afirma que a pena deve
ser “suficiente para a reprovação” e relativa, porque a pena deve ser realizada com o intuito da
“prevenção do crime”.

Espécies de penas adotadas pelo Código Penal brasileiro

De acordo com o art. 32 do CP, as penas podem ser: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direito;
e c) multa. As penas privativas de liberdade consistem em reclusão e detenção. As penas restritivas de
direito são: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; perda de bens e valores; d)
interdição temporária de direitos; e, limitações de fins de semana. Por fim, a pena de multa. Esta obtém
caráter pecuniário, regulamentada pelo art. 49 da Lei nº 9.714/98.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Reclusão e detenção

As penas privativas de liberdade — assim como todas as penas previstas no ordenamento jurídico
brasileiro — devem estar amparadas pelos princípios da individualização e proporcionalidade; devendo
a sanção aplicada estar em harmonia com a lesão ocorrida ao bem jurídico tutelado pela lei.

Foram adotadas duas penas privativas de liberdade no Código Penal Brasileiro, as penas de reclusão e
as de detenção.

Existem alguns critérios adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro que permitem a diferenciação
entre a pena de reclusão e a de detenção. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. Por sua vez, a pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou
aberto. Em caso de concurso material, cujas penas de reclusão e detenção foram aplicadas
cumulativamente, deve-se executar primeiro a de reclusão (vide arts. 69 e 76 do CP).
Regimes de cumprimento de pena e sua fixação legal do regime inicial do cumprimento de pena

Tendo o art. 68 do CP adotado o critério trifásico, deverá o Juiz fixar a pena-base de acordo com os
requisitos do art. 59 do CP. O inciso III do art. 59 do CP estabelece que o Juiz determinará sobre qual
regime o condenado iniciará o seu cumprimento de pena, devendo ele ser fechado, semiaberto ou
aberto. O art. 33, § 1º do CP, conceitua os regimes fechado, semiaberto e aberto; considera-se fechado
a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; semiaberto a execução da
pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e aberto, a execução da pena em casa
de albergado ou estabelecimento adequado.

As penas privativas de liberdade deverão ser cumpridas de forma gradual, progressiva, de acordo com
o art. 33, § 2º do CP. O presente art. conceitua os critérios que devem ser adotados para a escolha do
regime inicial do cumprimento da pena. Caso o condenado seja reincidente, em regra, este deverá
cumprir o início da pena em regime fechado, de acordo com o art. 33 do CP, entretanto, a súmula 269
do STJ permite que os reincidentes condenados por pena menor que 4 anos iniciem o cumprimento da
pena em regime semiaberto.

De símile modo, o condenado por crimes hediondos ou equiparados a estes, de acordo com a lei
8.072/90 em seu art. 2, § 1º, é imposto a iniciar o cumprimento da pena em regime fechado; no entanto,
de acordo com a decisão do STF no HC 111.840, a suprema corte decidiu que caso a condenação por
crimes hediondos seja menor que 8 anos, deverá o Juiz do processo fundamentar o motivo do
condenado para que este inicie o cumprimento de sua pena em regime fechado, não podendo ela ser
automaticamente aplicada; visando assim, respeitar os princípios constitucionais da individualização de
pena e da proporcionalidade.

“a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início,
cumpri-la em regime aberto.” (Art. 33, § 1º, alíneas a, b e c do CP)

“O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena

privativa de liberdade, observando o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.” (Art. 110
da LEP)

O § 3º do art. 33 do CP expressa ser necessária a observância do art. 59 do CP para o cumprimento da

pena em seu regime inicial. Contudo, é vedado, de acordo com as súmulas de nº 718 e 719 do STF e a
súmula de nº 440 do STJ, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão
da sanção imposta, com base unicamente na gravidade abstrata do delito. Vale ressaltar que o art. 66
da LEP, que especifica a competência do Juiz de execução penal, não menciona a fixação do regime
inicial, sendo a competência para a tal fixação do Juiz do processo de conhecimento. Portanto, transitada
em julgado a sentença penal condenatória, o regime inicial a qual será submetido o condenado será
aquele aplicado pelo Juiz do processo.

“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (Súmula 718 do STF)

“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea.” (Súmula 719 do STF)

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”
(Súmula 444 do STJ)
Vale ressaltar, de acordo com o art. 111 da LEP, que quando houver condenação por mais de um crime,
no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita
pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

O progresso e regresso de regime nas penas privativas de liberdade

O art. 33, § 2º do CP, estabelece que a pena deve ser cumprida de forma progressiva, entretanto, para
que haja a progressão do regime da pena é necessário que o apenado cumpra os pressupostos objetivo
e subjetivo. O pressuposto objetivo implica que o condenado cumpra os requisitos legais para o
cumprimento de pena, de acordo com os cálculos fornecidos pela lei para a progressão de regime; e o
pressuposto subjetivo implica no bom comportamento do condenado, demandando que este não venha
a cometer faltas disciplinares; o STF tem entendido que o cometimento de uma falta grave pelo
condenado gera o reinício da contagem do prazo.

O cálculo que deve ser feito para a progressão do regime, de acordo com o entendimento do STF, deve
ser feito com base na pena restante do condenado, respeitando o princípio do bin in idem, nunca sobre
a pena total aplicada pelo Juiz do processo.

A progressão por salto é vedada no ordenamento jurídico brasileiro. O STJ editou a súmula 491 que
impossibilita a progresso do regime fechado direto para o regime semiaberto, devendo ele cumprir o
período estipulado pela lei para a progressão e progredir de forma gradual por todos os regimes.
Todavia, de acordo com o HC 118.316 do STJ e a súmula vinculante 56 do STF, é permitido, na
circunstância de não houver vaga no regime semiaberto da prisão, na qual o condenado foi
encaminhado, que o condenado possa iniciar o seu cumprimento de pena no regime aberto ou prisional
domiciliar, enquanto aguarda a vaga para o regime semiaberto.

No ano de 2019 foi publicado o Pacote Anticrime, tal lei modificou diversas questões penais e
processuais penais no ordenamento jurídico brasileiro; uma dessas mudanças foi o art. 122 da LEP.
Diferentemente do método usado para a progressão do regime da pena antes da publicação da lei
13.964 de 2019, anteriormente o regime se dava do seguinte modo: cumprimento de 1/6 da pena nos
crimes em geral; 2/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28 de março de 2007, quando
o apenado é primário; e 3/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28 de março de 2007,
quando o apenado é reincidente. Vale ressaltar que, quando a lei 8072/90 foi publicada, esta exigia que
o apenado por crime hediondo cumprisse a pena de maneira integral em regime fechado,
fundamentando-se no princípio da especialidade. Sendo assim, não concordando com o art. 33, § 2º do
CP. Porém, de acordo com o surgimento da lei 11.464/07 e a súmula vinculante 26, tal exigência foi
abolida, permitindo a progressão de regimes aos condenados por crimes hediondos. De igual modo, se
manifestou o STJ, transcrevendo a súmula 471, afirmando que os condenados por crimes hediondos ou
equiparados supervenientes a lei 11464/07, obedecerão ao cumprimento de 2/5 da pena para os réus
primários e 3/5 para os reincidentes. No entanto, os condenados anteriormente à publicação da lei
deveriam cumprir 1/6 da pena para a progressão.

Hoje, com o advento da lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), o cálculo usado para a progressão dos regimes
foi modificado, sendo usado o seguinte método para os primários: os condenados primários deverão
cumprir 16% da pena, caso forem apenados por crime sem violência; 25% da pena, caso forem apenados
por crime com violência; 40% da pena, caso forem apenados por crime hediondo sem morte; e, 50% da
pena, caso forem apenados por crime hediondo com resultado em morte. Quanto aos reincidentes, o
cumprimento deve ser de: 20% da pena, caso forem apenados por crime sem violência; 30% da pena,
caso forem apenados por crime com violência; 60% da pena, caso forem apenados por crime hediondo
sem resultado em morte; e 70% da pena, caso forem apenados por crime hediondo com resultado em
morte. Somente os condenados primários, por crime sem resultado em morte obterão direito ao novo
cálculo de 16% para a progressão do regime, pois, para estes, a lei obtém caráter de novatio legis in
mellius; os demais condenados pregressamente à publicação do Pacote Anticrime se valem do método
antigo.
Quanto à regressão da pena, esta vem regulamentada pelo art. 118 da LEP, onde ficará o condenado
sujeito ao regresso de qualquer dos regimes mais gravosos. Entretanto, a primeira parte do inciso I do
art. 118 — “praticar fato definido como crime doloso” —, de acordo com o ilustre doutrinador Rogerio
Greco[1], não foi recepcionada por infringir o princípio da presunção de inocência, já a segunda parte
— “cometer falta grave” — permanece em vigor. Entende-se por falta grave os requisitos previstos no
art. 50 e 52 da LEP. O inciso II, § 2º, surgiu como um meio de garantir o princípio da ampla defesa e
contraditório ao condenado, devendo este ser ouvido antes de sua regressão pelo Juiz da execução.

A súmula 716 do STF permite a progressão de regime aos presos em prisão preventiva, garantindo a eles
a progressão do regime, mesmo que seu processo não tenha transitado em julgado.

É necessário observar que o § 3º do art. 112 da LEP permite com que haja benefícios para a gestante e
mãe presa quanto à progressão da pena, desde que a apenada cumpra os requisitos do § 4º do art. 112
da LEP e os incisos I, II e III do § 3º do art. 112 da LEP.

Características dos regimes fechado, semiaberto e aberto

Regime fechado

O condenado em regime fechado da pena privativa de liberdade será submetido, no início do

cumprimento da pena, ao exame criminológico. Durante o cumprimento da pena, sujeita-se o
condenado ao trabalho em período diurno e ao isolamento e repouso no período noturno, sendo o
trabalho um direito do preso de acordo com o inciso II do art. 41 da LEP.

Regime semiaberto

Para o condenado em regime inicialmente semiaberto, de acordo com o art. 35 do CP, vale a previsão
redigida no art. 34 do CP para este condenado, devendo ele se submeter ao exame criminológico.

A pena para o condenado em regime semiaberto deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento de símile natureza, sendo-lhe permitido o trabalho durante o período diurno. O
condenado também gozará do direito ao trabalho externo e cursos supletivos, de instrução de segundo
grau e superior.

Regime aberto

O regime aberto é cumprido, em regra, na casa de albergado. A peculiaridade desse regime se dá com
relação ao trabalho. Nesse regime, o condenado não terá direito à remição, pois, não há previsão legal
para tal; o condenado somente poderá ingressar nesse regime caso estiver trabalhando ou comprovar,
quando houver, sua impossibilidade de fazê-lo.

Vale ressaltar que a lei não fala em emprego, mas trabalho, podendo o condenado que exerce seu
serviço de forma autônoma, ou não registrada, valer-se do trabalho.

Regime especial

De acordo com o art. 5º, XLVIII, as penas serão cumpridas em estabelecimentos diferentes, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

As mulheres devem cumprir sua pena em presídios distintos dos homens, devendo os presídios
destinados às mulheres obterem somente agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências
(vide art. 83, § 3º da LEP).

Trabalho do preso, estudo e remição da pena

A LEP afirma que é o condenado à pena privativa de liberdade tem o dever de trabalhar, com a exceção
do preso provisório e o condenado por crime político (vide arts. 31 e 200 da LEP). O art. 126 da LEP
garante que o preso em regime fechado e semiaberto terá sua pena remida caso trabalhe. A remição se
dá do seguinte modo: três dias de trabalho computam um dia de pena, serão computados os dias para
todos os efeitos. Caso haja falta grave, poderá o Juiz revogar a pena em até 1/3 do tempo remido pelo
condenado.

Poderá o condenado em regime fechado ou semiaberto remir sua pena por meio do estudo (vide arts.
126 e 129 da LEP). Será remido um dia de pena a cada doze horas de frequência escolar dividias, no
mínimo, em três anos; o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido em 1/3 no caso
de conclusão do ensino.

Detração

A detração é o instituto responsável por computar a pena privativa de liberdade e na medida de

segurança, o tempo no qual o condenado passou em prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro; em
prisão administrativa; e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do CP.
Portanto, devem ser descontados da pena do condenado o período que este foi privado de sua liberdade
antes do trânsito em julgado.

O art. 111 da LEP declara que, caso o condenado esteja sendo processado por múltiplos processos de
maneira simultânea, e, em um deles, este tenha sido preso provisoriamente, mas nesse processo em
particular fora declarada a sua absolvição, os demais processos que poderão vir a ser condenatórios se
valerão da detração ocorrida no processo em que o agente foi absolvido.

A detração deverá ser observada também quando sobrevier sobre o agente decisão condenatória,
devendo a detração ser aplicada para o regime inicial da pena. Suponhamos que o condenado primário
tenha sido preso de modo provisório em um período de 2 anos e sua sentença condenatória seja de 9
anos. Desse modo, devem ser compensados 2 anos da sua pena, gerando somente 7 anos restantes a
serem cumpridos pelo apenado. Se não houvesse a condenação, o condenado iniciaria o cumprimento
da pena em regime fechado, porém, devido à detração, ele iniciará o cumprimento da pena em regime
semiaberto. (Vide art. 387, § 2º do CPC).

Há discussão doutrinária e jurisprudencial quanto ao instituto da detração ter eficácia para a prescrição
retroativa. O STF tem se posicionado contra tal garantia, vedando o uso da detração para fins
prescricionais. (Vide STF, Primeira Turma, RHC 85217, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 02/08/2005).

Prisão especial

A prisão especial é regulamentada pela lei 10.258/11 e o art. 285 do CPC. Tal prisão garante a certos
tipos de pessoas e classes sociais o privilégio de serem presos provisoriamente em prisão diferenciada.

A súmula de nº 717 do STF afirma não impedir a progressão do regime de execução da pena, fixada em
sentença não transitada em julgado, o fato do réu se encontrar em prisão especial.

Prisão-albergue domiciliar

O art. 117 da LEP permite quatro hipóteses em que poderá haver substituição da pena em regime aberto
para regime em residência particular. Afirma o art. 117 da LEP:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular
quando se tratar de:

I - Condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - Condenado acometido de doença grave;

III - Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - Condenada gestante.

A doutrina e a jurisprudência têm se inclinado à interpretação taxativa do presente artigo, não

permitindo ampliação no rol de legitimados para a prisão domiciliar.
No entanto, posicionou-se o STF no HC 74.045-6/RS para garantir, nas situações em que o condenado
for para o regime aberto e em sua comarca não houver casa do albergado, poderá esse cumprir sua
pena em sua residência; concordando, o STJ afirmou no AgRg no HC 406182/SC ser possível a
substituição para prisão domiciliar nessas circunstâncias.

Conclusão

São inúmeros os aspectos que envolvem as penas privativas de liberdade, sendo o estudo aprofundado
sobre o tema imprescindível e de suma importância.

Qualquer que seja o posicionamento legal, doutrinário e jurisprudencial quanto às penas privativas de
liberdade, hão de causar enorme impacto na sociedade brasileira, pois, tal matéria trata-se da forma
como lidamos com os infratores e criminosos em nossa sociedade, podendo a lei e os órgãos
competentes trabalharem em prol da ressocialização do condenado e da prevenção de novos apenados
em nosso país; não apenas visarem condenar e massacrar aqueles que cometem crimes entre nós.

Fonte: https://joaovitormsp.jusbrasil.com.br/artigos/925753603/das-penas-privativas-de-liberdade-e-
suas-modificacoes-com-o-atual-pacote-anticrime?ref=feed

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