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COLABORAÇÃO PREMIADA E NEGOCIAÇÃO NA JUSTIÇA


CRIMINAL BRASILEIRA: ACORDOS PARA APLICAÇÃO DE SANÇÃO
PENAL CONSENTIDA PELO RÉU NO PROCESSO PENAL

COOPERATION AGREEMENTS AND NEGOTIATIONS IN BRAZILIAN CRIMINAL JUSTICE:


AGREEMENTS TO PENAL SANCTION BASED ON THE DEFENDANT CONFORMITY

VINICIUS GOMES DE VASCONCELLOS


Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, com período de sanduíche na Universidad Complutense
de Madrid/ESP (bolsa PDSE/CAPES) e estágio de pós-doutoramento pela Universidade Federal do Rio de
Janeiro. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor permanente do Instituto Brasiliense de Direito
Público – IDP/DF (mestrado/doutorado). Professor efetivo da Universidade Estadual de Goiás. Editor-chefe da
RBDPP. Assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal. orcid.org/0000-0003-2020-5516
vinicius.vasconcellos@ueg.br

Autor convidado

ÁREAS DO DIREITO: Penal; Processual

RESUMO: Este artigo pretende apresentar o cenário ABSTRACT: This article intends to present the current
atual dos acordos para aplicação de sanção penal situation of agreements for criminal sanction with the
por consenso do réu no processo penal brasileiro. defendant’s consent in the Brazilian criminal justice. To
Para tanto, expõe-se as características básicas do this end, it will expose the basic characteristics of the
processo penal brasileiro, os mecanismos atuais Brazilian criminal process, the current mechanisms of
de acordos criminais e a descrição da aplicação criminal agreements, and the description of the prac-
prática dos acordos de colaboração premiada na tical application of collaboration agreements in Oper-
Operação Lava Jato. Conclui-se que, embora ainda ation Lava Jato. It concludes that, although there is still
inexista mecanismo que possibilite uma condena- no bargain that allows a conviction without process, the
ção sem processo, os institutos atuais autorizam current mechanisms authorize the imposition of crimi-
a imposição de sanções penais sem processo e nal sanctions without process and characterize hypoth-
caracterizam hipóteses que fogem à lógica tra- eses that diverges of the traditional logic of legality in
dicional da obrigatoriedade da ação penal. Assim, criminal procedure of non-adversarial systems. Thus,
com certas distinções, pode-se verificar no Brasil a with certain distinctions, the tendency of administrati-
tendência de administrativização da justiça penal. zation of criminal justice can be verified in Brazil.
PALAVRAS-CHAVE: Colaboração premiada – Acor- KEYWORDS: Cooperation agreements – Plea bar-
dos penais – Justiça criminal negocial – Admi- gaining – Negotiated criminal justice – Adminis-
nistrativização – Processo penal. tratization – Criminal procedure.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
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SUMÁRIO: Introdução. 1. Premissas sobre o processo penal brasileiro. 2. Justiça criminal ne-
gocial no Brasil. 3. A colaboração premiada no processo penal brasileiro. 4. Os mecanismos
de acordos penais brasileiros diante da tendência internacional de expansão do consenso e
administrativização da justiça criminal. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO
De1 um modo distinto da maioria dos países latino-americanos, o Brasil ain-
da não realizou uma reforma ampla em sua justiça criminal, que segue regida por
um Código de Processo Penal de 1941, embora com alterações significativas em
alguns capítulos.2 Além disso, o Brasil parece ainda resistir à tendência interna-
cional de expansão e generalização de acordos penais para imposição de sanções
sem a necessidade do transcorrer integral do processo penal, com todas as suas
garantias tradicionais.3
Nos últimos anos, inovações legislativas inseriram mecanismos de consenso
penal, como a transação penal, a suspensão condicional do processo, o acordo
de não persecução penal e a colaboração premiada. Os três primeiros mecanis-
mos citados possuem aplicabilidade limitada a crimes de menor gravidade, sem
a possibilidade de imposição de pena de prisão, mas somente sanções não restri-
tivas de liberdade, além de não ocasionar uma condenação formal contra o réu.

1. Este artigo é versão revisada e ampliada de relatório apresentado no “Seminario interna-


cional. Justicia penal, abreviación y negociación en América Latina. Los aportes de la in-
vestigación empírica”, coordenado pelos professores Máximo Sozzo e Máximo Langer,
realizado nos dias 5 e 6 de dezembro de 2019 na Universidad Nacional del Litoral em
Santa Fé/Argentina. Agradece-se aos referidos professores e aos demais pesquisadores
presentes no seminário por suas críticas e sugestões a este artigo.
2. Sobre as reformas latino-americanas, ver: LANGER, Máximo. Revolution in Latin Ame-
rican Criminal Procedure: diffusion of legal ideas from the periphery. The American
Journal of Comparative Law, v. 55, p. 617-676, 2007.
3. Sobre tais tendências internacionais: ALKON, Cynthia. Plea bargaining as a legal
transplant: a good idea for troubled criminal justice systems? Transnational Law and
Contemporary Problems, v. 19, p. 355-418, abr. 2010; TURNER, Jenia I. Plea barganing
across borders. New York: Aspen, 2009; DAMAŠKA, Mirjan. Negotiated Justice in In-
ternational Criminal Courts. In: THAMAN, Stephen C. (ed.). World plea bargaining.
Consensual procedures and the avoidance of the full criminal trial. Durham: Carolina
Academic Press, 2010; LANGER, Maximo. Plea bargaining, trial-avoiding conviction
mechanisms, and the global administratization of criminal convictions. Annual Review
of Criminology, 2019.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
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Contudo, excluem por completo a necessidade do processo e de produção de


provas para comprovação da culpa do imputado.
Já a colaboração premiada, em regra, mantém a necessidade de processo e tem
finalidade exatamente probatória, pois impõe ao réu o dever de cooperar com a
acusação para possibilitar, por exemplo, a punição dos corréus. Além disso, es-
truturou-se na Lei um sistema de negociações limitadas e necessária submissão
à legalidade. Contudo, o exame dos dispositivos inseridos pela Lei 12.850/13,
que, de modo inovador ao ordenamento brasileiro, regularam aspectos proce-
dimentais da colaboração premiada, é fundamental, mas claramente insuficien-
te. A prática de realização da justiça criminal negocial no Brasil tem destoado
profundamente das balizadas normativas impostas,4 o que, inclusive, pode ser
apontado como uma consequência inevitável das brechas que invariavelmente
permeiam o cenário das negociações sobre a sanção criminal.
Examinar a legislação sobre colaboração premiada no Brasil e pensar que os
acordos têm seguido os critérios e limites previstos na Lei é erro semelhante ao
estudo de Lei de Execuções Criminais brasileira com a ideia de que todos os di-
reitos dos presos ali louvavelmente previstos se realizam na prática, consolidan-
do um sistema penitenciário que seria exemplar e elogiável, mas na realidade
caracteriza cenário de graves violações a direitos fundamentais.5 Portanto, a co-
laboração premiada no Brasil precisa ser analisada a partir de sua aplicação prá-
tica, com o exame de acordos realizados, especialmente em grandes operações
investigativas (ex. Lava Jato), e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, que
interpretaram os dispositivos legais e complementaram omissões relevantes no
procedimento negocial.
Nesse sentido, este estudo se fundamentará na análise de acordos realiza-
dos na operação Lava Jato e algumas das decisões proferidas no curso do referi-
do processo. Neste trabalho, portanto, estudar-se-ão os acordos de colaboração

4. BOTTINO, Thiago. Colaboração premiada e incentivos à cooperação no processo pe-


nal: uma análise crítica dos acordos firmados na “Operação Lava Jato”. Revista Brasilei-
ra de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 122, ago. 2016. p. 376.
5. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu um “estado de coisas incons-
titucional” no sistema penitenciário brasileiro, tendo em vista as constantes e gene-
ralizadas violações a direitos fundamentais diante da superlotação em um cenário de
encarceramento em massa. Assim, determinou a adoção de medidas para tentar reduzir
os dados causados, como a realização de audiências de custódia, o descontingencia-
mento do fundo penitenciário (STF, ADPF 347 MC, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJe 19.02.2016).

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premiada firmados, no âmbito da operação Lava Jato, entre o Ministério Público


Federal e os acusados: Paulo Roberto Costa (Pet. 5.210 STF),6 Alberto Youssef
(Pet. 5.244 STF),7 Delcídio do Amaral (Pet. 5.952 STF),8 José Sérgio Machado
(Pet. 6.138 STF)9 e Joesley Batista (Pet. 7.003 STF).10 Tais pactos já foram homo-
logados pelo Supremo Tribunal Federal e divulgados publicamente na internet.
Assim, pretende-se verificar se os mecanismos consensuais e os acordos no
processo penal brasileiro podem ser comparados ao cenário internacional de ex-
pansão da justiça criminal negocial e da barganha. Além da análise dos distintos
institutos, em relação à colaboração premiada, questiona-se se os acordos reali-
zados na operação Lava-Jato se conformam com os dispositivos legais vigentes
no Brasil. Ademais, problematiza-se a possibilidade de conformação do cenário
brasileiro atual ao fenômeno descrito por Máximo Langer como administrativi-
zação das condenações criminais.11
Assim, a partir das características dos mecanismos atuais de negociação no
processo penal brasileiro, conclui-se que, embora ainda inexista possibilidade de

6. Acordo de colaboração firmado nas ações penais nº 5026212-82.2014.404.7000 e


5025676-71. 2014.404.7000 e na representação nº 5014901-94.2014.404.7000, todos
perante a 13ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Curitiba/PR. Disponível
em: [http://s.conjur.com.br/dl/acordo-delacao-premiada-paulo-roberto.pdf]. Acesso
em: 14.11.2019.
7. Acordo de colaboração premiada realizado no âmbito das ações penais nº 5025687-
03.2014.404.7000, 5025699-17.2014.404.7000, 5026212-82.2014.404.7000, 5047229-
77.2014.404.7000, 5049898-06.2014.404.7000, 5035110-84.2014.404.7000, e
5035707-53.2014.404.7000, perante a 13ª Vara Federal da subseção Judiciária de Curi-
tiba/PR. Disponível em: [http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-con-
tent/uploads/sites/41/2015/01/acordodela%C3%A7%C3%A3oyoussef.pdf]. Acesso em:
14.11.2019.
8. Acordo de colaboração premiada firmado no bojo dos Inquéritos n. 4170 e 3989 do STF.
Disponível em: [http://s.conjur.com.br/dl/delacao-premiada-delcidio-amaral.pdf].
Acesso em: 14.11.2019.
9. Acordo de colaboração premiada firmado nos Inquéritos n. 4215/DF e 3989/DF e na
Reclamação 17.623/PR, todos do STF. Disponível em: [http://s.conjur.com.br/dl/peca-
-pet-6138.pdf]. Acesso em: 14.11.2019.
10. Acordo de colaboração premiada firmado com a Procuradoria-Geral da República,
perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: [http://politica.estadao.com.br/
blogs/fausto-macedo/veja-as-condicoes-do-acordo-de-delacao-de-joesley-da-jbs].
Acesso em: 14.11.2019.
11. LANGER, Maximo. Plea bargaining, trial-avoiding conviction mechanisms, and the glo-
bal administratization of criminal convictions. Annual Review of Criminology, 2019. p. 2.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
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condenação sem processo, os institutos atuais autorizam a imposição de sanções


penais sem processo e caracterizam hipóteses que fogem à lógica tradicional da
obrigatoriedade da ação penal. Assim, com certas distinções, pode-se verificar
no Brasil a tendência de administrativização da justiça criminal e das sanções pe-
nais impostas pelo Estado.

1. PREMISSAS SOBRE O PROCESSO PENAL BRASILEIRO


Inicialmente, em uma visão geral, o sistema processual penal brasileiro é des-
crito por parte da doutrina nacional como misto, porque estruturado em uma
primeira fase inquisitiva, de investigação preliminar, e outra acusatória, de jul-
gamento.12 Em outro sentido, corrente crítica de autores sustenta ser ele, na ver-
dade, inquisitivo em essência, pois permite-se a produção de provas de oficio
pelo julgador13 e não se delimita uma separação clara entre as fases investigativa
e de julgamento.14-15 Contudo, em termos constitucionais, afirma-se que a Cons-
tituição de 1988 consolidou um sistema acusatório, ao determinar, no art. 129,
inc. I, que ao Ministério Público cabe, privativamente, a promoção da ação pe-
nal pública.16

12. NUCCI, Guilherme S. Curso de direito processual penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2018. p. 50.
13. Nos termos do art. 156 do CPP brasileiro, o julgador pode “I – ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevan-
tes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” e “II – deter-
minar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
14. Conforme os arts. 12 e 155 do CPP brasileiro, o inquérito deve ser integralmente anexa-
do aos autos do processo e o juiz pode considerar seus elementos na sentença, embora
isso não possa ser fundamentação suficiente para condenação: “Art. 12. O inquérito
policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou ou-
tra”; “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas”.
15. Afirmando tratar-se de sistema inquisitivo: COUTINHO, Jacinto Miranda. Introdução
aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais,
São Paulo, n. 01, 2001. p. 28; LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. p. 134-135.
16. O Supremo Tribunal Federal tem posição consolidada no sentido da adoção de um
sistema acusatório, com a separação das funções de acusar e julgar, embora, em regra,

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A primeira fase da persecução penal, embora não obrigatória,17 é a de investi-


gação preliminar. Em termos estritos, ela não é considerada processual, mas an-
tecedente e preparatória,18 podendo ocorrer em diversas formas, como inquérito
policial, inquérito civil público, investigação direta pelo Ministério Público, CPI
etc.19 A investigação é, fundamentalmente, realizada em autos escritos, com pu-
blicidade limitada, e a sua função é preparar eventual oferecimento da denúncia
para início do processo, além de assegurar a obtenção de elementos probatórios
irrepetíveis.20 Contudo, em visão ampla, pode-se afirmar que “a função de evitar
acusações infundadas é o principal fundamento da investigação preliminar, pois,
em realidade, evitar acusações infundadas significa esclarecer o fato oculto”.21
O exercício do direito de defesa durante a etapa investigativa é parcialmente
restringido. Embora nos últimos anos a atuação do defensor técnico e o seu aces-
so aos autos do inquérito tenham sido progressivamente assegurados,22 ainda
inexiste regulamentação sobre investigação defensiva e a possibilidade de efetiva
produção de provas defensivas em tal momento é limitada.23

não vede a iniciativa probatória do julgador. Para uma exposição de tal jurisprudência:
VASCONCELLOS, Vinicius G. O “sistema acusatório” do processo penal brasileiro:
apontamentos acerca do conteúdo da acusatoriedade a partir de decisões do Supremo
Tribunal Federal. Direito, Estado e Sociedade, n. 47, p. 181-204, jul.-dez. 2015.
17. Conforme o § 5º do art. 39 do CPP: “O órgão do Ministério Público dispensará o inqué-
rito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a
ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias”.
18. FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no pro-
cesso penal. São Paulo: RT, 2005. p. 35.
19. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2017. p. 121.
20. FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do procedimento e o procedimento no pro-
cesso penal. São Paulo: RT, 2005. p. 75.
21. LOPES JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo J. Investigação preliminar no processo penal. 6.
ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 107-108.
22. Cita-se, por exemplo, a súmula vinculante 14 do STF (“É direito do defensor, no in-
teresse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documenta-
dos em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”) e a alteração trazida pela
Lei 13.245/2016, que ampliou a atuação do advogado no inquérito policial (Disponível
em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13245.htm]. Acesso
em: 15.10.2018).
23. Sobre tal cenário, ver: SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo:
RT, 2004. p. 198-205; CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação

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Como regra, a investigação ocorre por meio de um inquérito policial e aqui


aponta-se uma questão caraterística do processo penal brasileiro: a figura do de-
legado. Trata-se de um agente policial de nível superior, responsável pelo de-
senvolvimento do inquérito e, portanto, por orientar a investigação. Ao final, o
delegado apresenta relatório da investigação, que é enviado ao Ministério Públi-
co, que decidirá se oferece a denúncia ou pede o arquivamento ao juiz.24 Portan-
to, a autoridade policial, em termos legais, não possui discricionariedade para
decidir o que investigar ou arquivar autos de inquéritos, pois tudo deve ser sub-
metido ao Judiciário.25
Há discussão sobre a atuação do Ministério Público em relação ao inquérito
policial. Afirma-se que, como responsável pela acusação, também deve dirigir as
investigações, possuindo, assim, maior controle sobre os rumos do inquérito po-
licial. Contudo, especialmente diante de resistências da categoria dos delegados,
ainda se discute o poder do MP em relação à investigação policial e à independên-
cia do delegado.26 Por outro lado, o STF declarou a constitucionalidade de inves-
tigações realizadas diretamente pelo MP, sem intermédio da polícia.27
A função do judiciário na fase de investigação preliminar é, fundamentalmen-
te, resguardar direitos fundamentais e limitar os poderes investigativos estatais.
Ministério Público e polícia não podem realizar prisões, salvo em flagrante, ou
praticar meios de investigação invasivos, como interceptação telefônica ou que-
bras de sigilo, sem autorização judicial. Portanto, qualquer medida nesse sentido
é submetida à apreciação do juiz natural do caso.28
Vale ressaltar que até recentemente não havia no CPP brasileiro a figura do
juiz de garantias e que o julgador da fase processual tinha a sua competência de-
terminada pelo critério da prevenção, ou seja, o mesmo juiz que acompanhava

criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 124-132; TUCCI, Rogério Lauria.
Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2011.
p. 303-304; LOPES JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo J. Investigação preliminar no pro-
cesso penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 468.
24. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2017. p. 145-150.
25. Art. 17, CPP: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.
26. Em relação a tal debate, ver: LOPES JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo J. Investigação
preliminar no processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 243-249.
27. STF, Recurso Extraordinário 593.727/MG, julgado em 14.05.2015.
28. LOPES JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo J. Investigação preliminar no processo penal. 6.
ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 258-260.

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o inquérito e, eventualmente, decidia sobre medidas cautelares ou investigati-


vas, continuava responsável pelo processo e pelo posterior julgamento.29 Con-
tudo, em dezembro de 2019 foi promulgada a Lei 13.964/19, que alterou o CPP
para criar a figura do juiz de garantias, determinando ser ele o responsável por
atos decisórios na fase investigatória e, consequentemente, impedido de jul-
gar o mérito do processo penal posteriormente. Tal representativa inovação
demandara regulamentação pelos Tribunais, que certamente gerará relevan-
tes debates na jurisprudência e na doutrina.30 Atualmente, a eficácia dos novos
dispositivos está suspensa por decisão cautelar do Min. Luiz Fux em sede das
ADIs ajuizadas ao Supremo Tribunal Federal, onde se questiona a constitucio-
nalidade de tal alteração.31
Como regra, a ação penal é de iniciativa pública, sendo iniciada pelo Ministé-
rio Público por meio de uma denúncia. Nesses casos, afirma-se que vige no Bra-
sil o princípio da obrigatoriedade, de modo que, havendo elementos probatórios
suficientes a indicar a ocorrência de um crime (justa causa), o processo penal de-
ve necessariamente ser iniciado por meio da acusação.32 Ou seja, na visão majo-
ritária e tradicional, inexistiriam espaços de oportunidade ou discricionariedade
ao MP, em que a denúncia poderia deixar de ser oferecida por critérios distintos
da existência/comprovação de crime.33

29. Sobre a imparcialidade do julgador e o critério da prevenção como definidor da com-


petência, ver: MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal da prevenção: da
competência ao juiz das garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
30. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.
htm]. Acesso em: 26.12.2019.
31. Medida cautelar proferida pelo Min. Luiz Fux como relator das ADIs 6.298, 6.299,
6.300 e 6.305 em 22.01.2020, cassando decisão anterior do Min. Dias Toffoli tomada
durante o período de recesso forense. Mérito ainda pendente de julgamento pelo Plená-
rio do STF (em 03.03.2020).
32. JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998. p. 92-99; FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do pro-
cedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: RT, 2005. p. 263. Interpreta-se
que o CPP brasileiro impõe o princípio da obrigatoriedade nos arts. 42 (“O Ministério
Público não poderá desistir da ação penal”) e 576 (“O Ministério Público não poderá
desistir de recurso que haja interposto”).
33. Recentemente, a Lei 12.850/2013 regulou inovadora hipótese de “não oferecimento da
denúncia” para casos específicos de colaboração premiada, quando o acusado for o pri-
meiro a colaborar com a justiça e não for o chefe da organização, prestando contribuição
muito relevante à persecução penal (art. 4º, § 4º).

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Em relação à fase de juízo, o julgamento é, em regra, realizado em primeiro grau


por somente um juiz togado.34 O júri é excepcional, somente para crimes dolosos
contra a vida.35 O procedimento penal ordinário brasileiro é eminentemente escri-
to, havendo um momento de oralidade na “audiência de instrução de julgamento”,
quando se ouvem testemunhas, peritos e réus (art. 400, CPP). Contudo, em geral,
todos os demais atos são escritos e, como já exposto, atos da investigação prelimi-
nar também podem ser considerados pelo julgador na sentença.
Embora se afirme que a liberdade deve ser a regra durante o processo,36 o Bra-
sil apresenta percentuais elevados de presos cautelares, girando em torno de 40%
do total de pessoas segregadas.37 Recentemente, a partir de decisões do STF, pas-
sou a ser obrigatória a realização de audiência de custódia para o controle de pri-
sões em flagrante, em no máximo 24h após a prisão.38
Costuma-se afirmar que o sistema recursal brasileiro possui um número exces-
sivo de recursos cabíveis em matéria penal. A Constituição brasileira de 1988 afir-
ma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória” (art. 5º, LVII, CF). Assim, a execução de uma pena somente
pode se iniciar após o exaurimento de todos os recursos, de modo que a segrega-
ção antes do trânsito em julgado seria autorizada quando motivadamente se de-
cretar prisão preventiva ou temporária. Tal posição foi recentemente reiterada no

34. Nos termos da Constituição brasileira de 1988 (arts. 102 e 105, por exemplo), existem
hipóteses de foro privilegiado (foro por prerrogativa de função), em que pessoas que
ocupam funções relevantes ao Estado são julgadas diretamente por Tribunais colegia-
do, como Tribunais de Justiça estaduais, Tribunais Regionais Federal, Superior Tribu-
nal de Justiça ou até pelo Supremo Tribunal Federal.
35. Art. 74, § 1º, CPP. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del-
3689Compilado.htm]. Acesso em: 16.10.2018.
36. O Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradamente que não podem existir prisões
automáticas, pelo simples fato do início do processo penal ou pela gravidade abstrata
do crime imputado. Existem duas espécies de prisões cautelares, preventiva (CPP) e
temporária (Lei 7.960/89), que podem ser motivadamente decretadas pelo julgador, a
partir de fundamentos cautelares. Contudo, o CPP prevê que a prisão preventiva pode
ser decretada para resguardar a “ordem pública” (art. 312), um conceito aberto que per-
mite abusos para restrição à liberdade sem motivação cautelar, além de que não existem
prazos máximos determinados em lei.
37. Dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça referentes ao ano de 2018. Dis-
ponível em: [www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/08/bnmp.pdf]. Acesso em:
13.11.2019.
38. STF, ADPF 347 MC, Plenário, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19.02.2016.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
250 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 2020 • RBCCRIM 166

julgamento das ADCs 43, 44 e 54, em que o Plenário da Corte, em votação apertada
(6x5), declarou a constitucionalidade do art. 283 do CPP e proibiu a execução pro-
visória da pena após o julgamento por Tribunal de segundo grau.39
A sentença condenatória ou absolutória pode ser revista por tribunal de se-
gundo grau por meio do recurso de apelação. Trata-se de meio de impugnação
sem maiores formalidades e requisitos, que devolve toda a matéria para reexame,
de modo escrito e sem imediação. Embora o CPP autorize a reprodução de pro-
vas em segundo grau, tal dispositivo quase nunca é utilizado na prática. Portan-
to, decide-se o recurso com base nos elementos produzidos pelo juiz de primeiro
grau e documentados nos autos do processo.40
Depois, existem os recursos especial e extraordinário, respectivamente dire-
cionado ao Superior Tribunal de Justiça (por violação à dispositivo de lei federal,
como o CPP, ou divergência entre Tribunais de segundo grau) e ao Supremo Tri-
bunal Federal (por violação à Constituição). Embora abstratamente possam ser
utilizados em qualquer caso, tais meios de impugnação se submetem a controles
rígidos, com requisitos de admissibilidade que dificultam o conhecimento dos
recursos pelos Tribunais superiores.

2. JUSTIÇA CRIMINAL NEGOCIAL NO BRASIL


Pode-se afirmar que os mecanismos negociais não são generalizados no pro-
cesso penal brasileiro, atualmente sendo cabíveis somente em casos específicos
e a partir de critérios regulados em Lei. Na doutrina brasileira, define-se justiça
criminal negocial como

“modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e


defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua
posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abrevia-
ção, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com
o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual

39. STF, ADCs 43, 44 e 54, Plenário, rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.11.2019.
40. Progressivamente tem se inserido mecanismos de gravação audiovisual de audiências,
de modo que os Tribunais podem reproduzir os atos por áudio e vídeo, mas isso ainda
não é algo generalizado no território brasileiro.

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aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
PROCESSO PENAL 251

de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao


devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes”.41

A Lei 9.099/95 prevê dois mecanismos negociais para espécies de crimina-


lidade denominadas pequenas e médias.42 A “transação penal” (art. 76) é um
acordo que pode ser feito nas infrações de menor potencial ofensivo (crimes
com pena máxima de até 2 anos), possibilitando a imposição de penas alterna-
tivas (não prisão) antes mesmo da abertura formal do processo, sem a carac-
terização de maus antecedentes ao investigado. A suspensão condicional do
processo (art. 89) é um mecanismo que permite a suspensão do processo para
que o réu cumpra condições (medidas alternativas, sem prisão) e seja supervi-
sionado por determinado período, ocorrendo a extinção de sua punibilidade
após tal lapso temporal.
Além dos institutos introduzidos em 1995, a colaboração premiada desta-
ca-se no cenário negocial brasileiro. Embora tenha sobressaído para a popula-
ção em geral em tempos recentes, diversas Lei previam e até hoje preveem a
delação premiada para diversas espécies de criminalidade: crimes hediondos
(Lei 8.072/90), crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86, conforme al-
teração da Lei 9.080/95), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98), extorsão median-
te sequestro (CP, inserido pela Lei 9.269/1996), proteção à vítima e testemunha
(Lei 9.807/99), entorpecentes (Lei 11.343/2006).
Contudo, em todas essas disposições normativas, regulava-se somente a pos-
sibilidade de concessão de benefício a réu que prestasse efetiva colaboração à
persecução penal, ou seja, o aspecto penal material da delação premiada, mas ine-
xistia qualquer previsão sobre regras procedimentais ao mecanismo negocial.43
Assim, no Brasil já era autorizada a colaboração premiada antes da Operação

41. VASCONCELLOS, Vinicius G. Barganha e justiça criminal negocial: análise das ten-
dências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2. ed. Belo
Horizonte: D’Plácido, 2018. p. 50.
42. “[...] no campo da justiça penal consensual, a lei de 1995 não só regulou a transação
prevista na Constituição, mas também criou o acordo reparatório e a suspensão con-
dicional do processo (probation).” (GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 74). Pensa-se, contudo, que o instituto da composição
civil dos danos (art. 72, Lei 9.099/95) não se caracteriza como mecanismo negocial,
pois envolve acordo entre vítima e ofensor, sem negociação com o Estado (acusador
público).
43. MENDONÇA, Andrey Borges de. A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Orga-
nizado (Lei 12.850/13). Revista Custos Legis, v. 4, 2013. p. 2.

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Lava Jato, mas havia maior insegurança e falta de previsibilidade na realização


dos atos de cooperação pelo réu: cada juiz adotava um procedimento distinto,
inexistindo regra sobre a concreta obtenção do benefício após a realização de atos
autoincriminatórios pelo acusado.
A Lei 12.850/2013 surgiu no ordenamento brasileiro com importantes inova-
ções ao cenário negocial. Embora ainda apresente lacunas relevantes, a norma re-
gulou aspectos procedimentais da colaboração premiada, de modo a prever uma
sistemática com o objetivo de assegurar maior segurança jurídica ao panorama
brasileiro. Nos próximos itens, analisar-se-ão as características fundamentais da
legislação atual e, em seguida, sua aplicação prática nos acordos e nos preceden-
tes de Tribunais Superiores brasileiros.
Em 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público, órgão de controle
administrativo do Ministério Público no Brasil, editou resolução para regular
o “procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público” (Res.
181/2017).44 Em tal documento, inseriu-se hipótese de “acordo de não persecu-
ção penal”, autorizando-se a realização de barganha entre acusação e investigado
nos crimes com pena mínima de até quatro anos. Em troca da confissão, evita-se
eventual condenação penal com a imposição de obrigações como reparar o dano
à vítima, renuncia a bens e direitos, prestar serviço à comunidade, ou mesmo ou-
tras condições estipuladas pelo MP, desde que proporcionais e compatíveis com
a infração penal aparentemente praticada.45 Trata-se de diploma normativo sem
status de Lei, o que ensejou inúmeros questionamentos sobre a constitucionali-
dade formal do instituto, tendo em vista que a Constituição brasileira determina
que, em regra, somente Lei Federal pode editar normas em temática penal e pro-
cessual (art. 22, inc. I, CF).46
Em dezembro de 2019, foi promulgada a Lei 13.964/19 que, além de diversas
outras alterações no sistema penal brasileiro, inseriu o acordo de não persecução
penal no Código de Processo Penal, em termos semelhantes ao anteriormente

44. Disponível em: [www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resoluo-181-1.pdf].


Acesso em: 13.11.2019.
45. Sobre isso, ver: CUNHA, R.; BARROS, F.; SOUZA, R.; CABRAL, R. (Coord.). Acordo de
não persecução penal. Salvador: JusPodivm, 2018.
46. VASCONCELLOS, Vinicius G. Não-obrigatoriedade e acordo penal na Resolução
181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. Boletim do IBCCRIM, v. 25,
p. 7-9, 2017.

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PROCESSO PENAL 253

previsto na Resolução do CNMP.47 Nos termos do art. 28-A, “não sendo caso de
arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a
prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima in-
ferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não per-
secução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime”, com a possibilidade de imposição de condições que não envolvam a
restrição à liberdade do indivíduo. Tal mecanismo possui uma abrangência ra-
zoavelmente ampla, pois grande parte dos tipos penais brasileiros possuem pe-
na abstrata mínima inferior a 4 anos, o que acarretará uma expansão da justiça
criminal negocial no Brasil. Contudo, ainda não há a possibilidade de condena-
ção ou imposição de prisão sem o processo penal, somente a partir do consenso
do réu.
Em diversos projetos de Lei atualmente em trâmite no Congresso Nacional
almeja-se a expansão dos mecanismos penais negociais no Brasil. No projeto
de novo CPP (PL 8.045/2012), aprovado no Senado e em debate na Câmara
dos Deputados, é previsto “procedimento sumário”, que autorizaria a “aplicação
imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse oi-
to anos”, devendo ela ser concretizada em seu mínimo legal, após a confissão do
acusado e a dispensa da produção de provas pelas partes. Assim, haveria a criação
de um “rito alternativo” que determina o encerramento antecipado do processo
em razão do consenso.48 Contudo, na doutrina houve forte resistência, apontan-
do inconstitucionalidades em tal proposta.49

47. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.


htm]. Acesso em: 26.12.2019.
48. Nesse sentido: LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consensual e efetividade do processo
penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p. 203.
49. PRADO, Geraldo. Campo jurídico e capital científico: o acordo sobre a pena e o modelo
acusatório no Brasil – a transformação de um conceito. In: PRADO, Geraldo; MAR-
TINS, Rui Cunha; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Decisão judicial: a cultura
jurídica brasileira na transição para a democracia. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 54-
56; FREITAS, Jéssica O. F. de. PLS 156/09 e o acordo para aplicação da pena: avanço ou
retrocesso? In: PINTO, Felipe M.; GONÇALVES, Gláucio F. M. (Coord.). Processo &
Efetividade. Belo Horizonte: Initia Via, 2012. p. 22-24; CASARA, Rubens R. R. O acordo
para aplicação da pena: novas considerações acerca da verdade e do consenso no pro-
cesso penal brasileiro. In: COUTINHO, Jacinto de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo
Grandinetti. O novo processo penal à luz da Constituição: análise crítica do projeto de
Lei nº 156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. v. 2. p. 155-157.

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Além disso, vale citar o projeto de lei que originou a já mencionada recente
Lei 13.964/19. O governo federal eleito em 2018 apresentou projeto de lei com
o objetivo de alterar diversos aspectos da legislação penal e processual penal do
Brasil, denominado “Pacote anticrime”.50 Além do “acordo de não persecução
penal” anteriormente descrito, almejava-se a criação de um “acordo penal”, o
que autorizaria a imposição de sanções penais, inclusive prisão, em qualquer
espécie de crime, sem qualquer limitação pela gravidade ou pela pena abstrata
cominada. Ou seja, seria inserido mecanismo que potencialmente possibilita-
ria a generalização da justiça criminal negocial no processo penal brasileiro. As
críticas apresentadas a tal proposta foram intensas51 e findaram na exclusão do
dispositivo em parecer de comissão legislativa preliminar. De qualquer modo, a
presença constante de propostas legislativas no sentido de ampliar os mecanis-
mos negociais demonstra a tendência de generalização do sistema na justiça cri-
minal brasileira.

3. A COLABORAÇÃO PREMIADA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO


Após analisar o cenário geral da justiça criminal negocial na justiça brasilei-
ra e as suas tendências de expansão, devemos examinar especificamente o re-
gramento da colaboração premiada. Inicialmente, será apresentado o panorama
normativo atual, a partir das disposições contidas na Lei 12.850/13. Contudo,
em seguida, a partir de análise da jurisprudência de Tribunais Superiores e de
acordos firmados na Operação Lava Jato, serão descritos os contornos práticos
que efetivamente têm determinado a realização de acordos em casos de opera-
ções de persecução penal de delitos de colarinho branco.
A colaboração premiada no Brasil apresenta características parcialmente dis-
tintas de uma barganha penal. Afirma-se que se trata de um “meio de obtenção de
prova”, ou seja, possuiria uma finalidade mais probatória e investigativa, em que
se incentivaria o acusado a colaborar com a persecução penal para a resolução de

50. Sobre o pacote anticrime, ver as edições especiais de abril e maio do Boletim do IBC-
CRIM. Disponível em: [www.ibccrim.org.br/noticia/14463-Boletim-IBCCRIM-lanca-
-duas-edicoes-especiais-sobre-Pacote-Anticrime]. Acesso em: 13.11.2019.
51. VASCONCELLOS, Vinicius G. Análise da proposta de “acordo penal” (art. 395-A) do
Pacote Anticrime: risco de generalização e necessidade de limitação da justiça criminal
negocial. Boletim do IBCCRIM, v. 27, p. 27-29, 2019.

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PROCESSO PENAL 255

crimes complexos.52 Nos termos da Lei 12.850/13, as declarações do colabora-


dor não são por si só suficientes para uma condenação (art. 4º, § 16º), de modo
que o transcurso normal do procedimento penal é mantido.
Contudo, tal instituto também é classificado como um “negócio jurídico pro-
cessual”,53 em que a defesa recebe um benefício (redução de pena ou até perdão
judicial, por ex.) em troca de sua colaboração ao Estado, o que se dá a partir de
renúncias a importantes direitos fundamentais, como a não produzir prova con-
tra si mesmo e à defesa, de um modo amplo, visto que o réu se conforma com a
pretensão acusatória.54 Pensa-se, portanto, que, embora apresente certas distin-
ções, a colaboração premiada pode ser definida como uma espécie de justiça cri-
minal negocial.55
Inicialmente, deve-se analisar a regulamentação normativa prevista na
Lei 12.850/2013 para, em seguida, a partir da análise empírica de acordos

52. “A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, destina-se à ‘aquisição


de entes (coisas materiais, traços [no sentido de vestígios ou indícios] ou decla-
rações) dotados de capacidade probatória’, razão por que não constitui meio de
prova propriamente dito.” (STF, HC 127.483/PR, Plenário, rel. Min. Dias Tofolli,
j. 27.08.2015. p. 21). Nesse sentido, a alteração trazida pela Lei 13.964/19 inseriu
o art. 3º-A na Lei 12.850/13, assentando que “o acordo de colaboração premiada é
negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade
e interesse públicos”.
53. “(...) a colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de
ser qualificada expressamente pela lei como ‘meio de obtenção de prova’, seu objeto é
a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de
natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial
(de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração”
(STF, HC 127.483/PR, Plenário, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.08.2015. p. 23-24).
54. Conforme Gabriel Anitua, tais institutos “têm como característica comum a outorga
ao Estado (que é representado pelo Poder Judiciário ou pelo Ministério Público) da
possibilidade de reduzir a pena ou, inclusive, perdoar o acusado com base em pactos ou
acordos” (ANITUA, Gabriel Ignacio. En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio
penal abreviado y el “arrepentido”. In: ANITUA, Gabriel I. Ensayos sobre enjuiciamiento
penal. Buenos Aires: Del Puerto, 2010. p. 154) (tradução livre). Sobre isso, ver: BRITO,
Michelle B. Delação premiada e decisão penal: da eficiência à integridade. Belo Horizon-
te: D’Plácido, 2016. p. 127-133.
55. VASCONCELLOS, Vinicius G. Colaboração premiada no processo penal. 2. ed. São Pau-
lo: RT, 2018. p. 23-28; MARQUES, Antonio S. P. A colaboração premiada: um braço da
justiça penal negociada. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 60, 2014.
p. 47.

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firmados na operação Lava Jato, perceber que a prática tem destoado dos limites
legais e ampliado o mecanismo da colaboração premiada.
Conforme o art. 4º da Lei 12.850/2013, determinam-se os possíveis benefí-
cios e os resultados necessário à colaboração do imputado:

“Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial,


reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la
por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntaria-
mente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colabo-
ração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa
e das infrações penais por eles praticadas;
II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações
penais praticadas pela organização criminosa;
V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personali-
dade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão
social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.”

Da leitura de tais dispositivos, pensa-se que a lógica inserida na legislação


seria no sentido de estruturar um sistema negocial limitado, com benefícios es-
pecíficos e resultados esperados determinados, ou seja, com uma margem de
negociação delimitada.56 Ao prever como primeiro benefício possível a redução
de pena em até 2/3, a Lei 12.850/13 parece determinar que o acordo indicaria a

56. Conforme Marcos Zilli, “não podem as partes pactuantes ampliar os prêmios para
além daqueles indicados em lei”, pois “aqui impera o princípio da legalidade do
conteúdo” (ZILLI, Marcos. No acordo de colaboração entre gregos e troianos o
cavalo é o prêmio. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 25, n. 300, nov. 2017. p. 4). De
modo semelhante, afirmando a submissão do julgador e do acusador à legalidade
estrita: CAPEZ, Rodrigo. A sindicabilidade do acordo de colaboração premiada. In:
MOURA, Maria Thereza A.; BOTTINI, Pierpaolo C. (Coord.). Colaboração premia-
da. São Paulo: RT, 2017. p. 235.

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PROCESSO PENAL 257

redução de pena acordada pelas partes, mas a dosimetria da sanção continuaria a


ser realizada pelo julgador.57
Além disso, ali se definem os possíveis resultados, ou seja, as colaborações po-
tencialmente realizáveis pelo réu. Há, portanto, o estabelecimento de um regime
aparentemente taxativo de benefícios e resultados possíveis, o que tenderia a in-
dicar a consolidação de um modelo limitado de negociações e espaços de opor-
tunidade no processo penal brasileiro.
O procedimento padrão da colaboração premiada, nos termos da
Lei 12.850/2013, envolveria uma fase de negociações entre as partes, seguida da
formalização do acordo, o que deve ser encaminhado ao juiz para homologação.
Tal acordo, na prática, estrutura-se de modo semelhante a um contrato civil, com
cláusulas que regulam as obrigações e as contraprestações dos envolvidos.
A redação original da Lei 12.850/13 determinava que, no momento da ho-
mologação, o juiz deveria analisar “regularidade, legalidade e voluntariedade”
(art. 4º, § 7º), podendo “recusar homologação à proposta que não atender aos re-
quisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto” (art. 4º, § 8º). Na sentença, o juiz
deverá analisar a efetividade da colaboração realizada pelo réu (art. 4º, § 11), res-
tando vinculado ao acordo.58
Afirma-se que, se o réu cumpriu os termos do acordo e realizou colaboração
efetiva, consolida-se um direito subjetivo ao benefício previsto no acordo, ao
qual o julgador resta vinculado.59 Nesse sentido, o STF assentou no HC 127.483:

57. CARVALHO, Salo. Colaboração premiada e aplicação da pena: garantias e incertezas


dos acordos realizados na Operação Lava Jato. In: BEDÊ JR., Américo; CAMPOS, Ga-
briel S. Q. (Coord.). Sentença criminal e aplicação da pena. Salvador: JusPodivm, 2017.
p. 519-521. De modo semelhante, afirmando que após a dosimetria o julgador deve
aplicar a pena concreta predefinida no acordo: FONSECA, Cibele B. G. Colaboração
premiada. Belo Horizonte: Del Rey, 2017. p. 125.
58. PEREIRA, Frederico Valdez. Delação premiada: legitimidade e procedimento. 3. ed. Curi-
tiba: Juruá, 2016. p. 147; MENDONÇA, Andrey Borges de. A colaboração premiada e a
nova Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/13). Revista Custos Legis, v. 4, 2013. p. 30-31.
59. “Homologando o acordo, o juiz não se limita a declarar a sua validade legal, mas tam-
bém, de certo modo, assume um compromisso em nome do Estado: ocorrendo a cola-
boração nos termos pactuados e sendo ela eficaz, em princípio devem ser outorgadas ao
réu colaborador as vantagens que lhe foram prometidas” (CANOTILHO, J. J. Gomes;
BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada: reflexões críticas sobre os acordos fundan-
tes da Operação Lava Jato. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 133,
ano 25, jul. 2017. p. 150).

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“(...) caso se configure, pelo integral cumprimento de sua obrigação, o direito


subjetivo do colaborador à sanção premial, tem ele o direito de exigi-la judi-
cialmente, inclusive recorrendo da sentença que deixar de reconhecê-la ou
vier a aplicá-la em desconformidade com o acordo judicialmente homologa-
do, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da
confiança”.60

Ademais, vale destacar também a determinação no sentido de que o julgador


não pode participar das negociações do acordo (art. 4º, § 6º), o que a doutrina
destaca como mecanismo de proteção à imparcialidade,61 e de que “nenhuma
sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações
de agente colaborador” (art. 4º, § 16), que consolida uma “regra de prova legal
negativa”62 em razão de uma desconfiança sobre a confiabilidade de tais elemen-
tos. Sem dúvidas, inúmeras discussões surgem de tais previsões e das demais
aportadas pela Lei 12.850/2013, contudo neste trabalho pretende-se focar na
problemáticas relaciona às cláusulas dos acordos, especialmente nas previsões
de benefícios e deveres aos colaboradores, e da corriqueira desatenção aos limi-
tes previstos na legislação atual.
Em contraposição à sistemática prevista no ordenamento brasileiro, os acor-
dos formalizados no âmbito da operação Lava Jato têm inovado em diversos
aspectos, como a previsão de “regimes diferenciados de execução de penas”, a li-
beração de bens provenientes de atividades ilícitas, a regulação de imunidade a
familiares e terceiros ao acordo, a renúncia ao acesso à justiça e aos recursos e a
imprecisão de um dever genérico de colaboração. A partir da análise dos acordos
que são objeto desta pesquisa, pode-se verificar as características que tem deter-
minado a prática negocial brasileira.

60. STF, HC 127.483/PR, Trib. Pleno, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.08.2015, p. 63. De modo
semelhante: STF, QO na PET 7.074, Trib. Pleno, rel. Min. Edson Fachin, j. 29.06.2017.
61. COURA, Alexandre C.; BEDÊ JR., Américo. Atuação do juiz no acordo de colaboração
premiada e a garantia dos direitos fundamentais do acusado no processo penal brasilei-
ro. Revista dos Tribunais, ano 105, v. 969, jul. 2016. p. 150-151; TORTATO, Moacir R. O
papel do juiz na delação premiada. Revista Jurídica da Universidade de Cuiabá e Escola da
Magistratura Mato-Grossense, v. 5, jan.-dez. 2017. p. 302.
62. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 458; MEN-
DONÇA, Andrey B. A colaboração premiada e a criminalidade organizada: a confiabi-
lidade das declarações do colaborador e seu valor probatório. In: SALGADO, Daniel
R.; QUEIROZ, Ronaldo P. (Org.). A prova no enfrentamento à macrocriminalidade. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 254.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
PROCESSO PENAL 259

Como exemplo, em um dos termos homologados, fixou-se que, ao se atingir


o montante de 30 anos de prisão nas penas unificadas em sentenças definitivas,
a sanção imposta seria cumprida “em regime fechado por lapso não superior a
5 (cinco) anos e não inferior a 3 (três) anos”, com posterior progressão “direta-
mente para o regime aberto, mesmo que sem o preenchimento dos requisitos
legais” (cláusula 5ª, incisos I, II, III e V, acordo na Pet. 5.244 STF). De modo se-
melhante, em outra colaboração determinou-se pena de prisão domiciliar por
um ano (com tornozeleira eletrônica); zero a dois anos de privação de liberdade
em regime semiaberto; e posterior progressão para regime aberto para o restante
da pena (cláusula 5ª, inc. I, acordo na Pet. 5.210 STF).
Em negociação distinta, também no âmbito da operação Lava Jato, definiu-
-se o cumprimento da pena em prisão domiciliar por um ano, com progressão
para regime semiaberto por período de até dois anos e para aberto ao restante
da privação de liberdade (cláusula 5ª, inc. I, acordo na Pet. 5.210 STF). Segun-
do Aury Lopes Jr., introduziu-se, assim, regimes de cumprimento diferencia-
dos, de “reclusão doméstica” e depois um “regime semiaberto diferenciado”,
que destoam totalmente do regime previsto no CP e na LEP, criando uma “execu-
ção penal a la carte”.63
Em termos posteriores (Pet 6.138 STF), regrou-se de modo mais detalhado
as características dos denominados “regimes diferenciados” que beneficiam os
colaboradores no cumprimento das sanções acordadas. Foram juntados ao ter-
mo da colaboração dois anexos, em que se apontou as condições do “regime fe-
chado domiciliar diferenciado” (em substituição ao regime fechado previsto nos
arts. 34 do CP e 87 a 90 da LEP); e do “regime domiciliar semiaberto diferencia-
do” (em substituição ao regime semiaberto previsto nos arts. 35 do CP; e 91, 92
e 112, c/c 146-B, II e IV, da LEP). Ambos preveem cumprimento domiciliar, com
diversos benefícios, como datas previstas de saídas da residência, lista de visitan-
tes autorizados, hipóteses de exceções emergenciais etc.
Além disso, as práticas negociais brasileiras também têm autorizado cláusu-
las que admitem a manutenção de bens originários das atividades ilícitas em po-
der do acusado ou de seus familiares. Em âmbito da operação Lava Jato, firmou-se
acordo que permitiu a permanência de bens produtos/proveitos de crimes com
familiares do delator, como carros blindados e imóveis, sob a justificativa de

63. LOPES JR., Aury. Prefácio. In: VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e justiça
criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no pro-
cesso penal brasileiro. São Paulo: IBCCrim, 2015. p. 14.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
260 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 2020 • RBCCRIM 166

caracterizarem “medida de segurança durante o período em que o colaborador


estiver preso” (cláusula 7ª, §§ 3º, 4º, 5º, e 6º, acordo na Pet. 5.244 STF).
Esses dispositivos foram impugnados, perante o STF, por corréus delatados
nas colaborações premiadas. Contudo, no HC 127.483, a corte sustentou a sua
legalidade por três motivos: a) as convenções de Mérida e Palermo, introduzidas
no ordenamento brasileiro, autorizam tais medidas a partir de uma interpretação
teleológica de seus dispositivos; b) a partir da lógica do “quem pode o mais, pode
o menos”, já rebatida anteriormente, não haveria impedimento a outros tipos de
benefícios, ao passo que pode ser concedido até o perdão judicial ou o não ofere-
cimento da denúncia; e, c) tendo em vista que o colaborador tem direito à prote-
ção, o que será garantido pelo Estado posteriormente, não há motivo para vedar
medidas imediatas nesse sentido.
Além das obrigações previstas como possíveis no art. 4º da Lei 12.850/13, que
devem ser especificadas no termo da colaboração premiada, a prática nos pactos
firmados no âmbito da operação Lava Jato tem introduzido cláusula prevendo
um dever de colaborar “permanente” e “genérico”. Nessa perspectiva, nos acor-
dos da operação Lava Jato tem sido prevista cláusula que impõe ao colaborador
“cooperar sempre que solicitado, mediante comparecimento pessoal a qualquer
das sedes do MPF, da Polícia Federal ou da Receita Federal, para analisar docu-
mentos e provas, reconhecer pessoas, prestar depoimentos e auxiliar peritos na
análise pericial” (cláusula 10ª, c, acordo na Pet. 5.244 STF; de modo semelhan-
te, cláusula 12, alínea d, Pet. 7.003 STF). Assim, o acusado torna-se auxiliar da
persecução penal, com o objetivo de utilizar seu conhecimento para facilitar a
interpretação de documentos e o prosseguimento da investigação. Também tem
sido prevista cláusula de “dever genérico/geral de cooperar”, que amplia a enu-
meração de obrigações ao colaborador, tornando o rol previsto no acordo mera-
mente exemplificativo (cláusula 10ª, § 1º, acordo na Pet. 5.244 STF; cláusula 15,
parágrafo único, acordo na Pet. 5.210 STF; cláusula 8ª, acordo na Pet. 5.952 STF;
cláusula 15ª, acordo na Pet. 6.138 STF, cláusula 14, Pet. 7.003 STF).
Diante de tal cenário, há quem defenda a ampla possibilidade de regulação
de cláusulas (benefícios e deveres), ainda que não previstos na legislação atual.
Conforme Andrey Mendonça, deve-se admitir analogia in bonam partem e não
vinculação à legalidade estrita, traçando os seguintes critérios:

“(i) o benefício não pode ser expressamente vedado por lei; (ii) deve haver
relativa cobertura legal, permitindo a analogia, embora sejam possíveis adap-
tações ao caso concreto; (iii) o objeto do acordo deve ser lícito e moralmente
aceitável; (iv) deve respeitar os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
PROCESSO PENAL 261

humana; (v) deve haver razoabilidade na concessão do princípio (adequação,


necessidade e proporcionalidade em sentido estrito); e (vi) deve haver legiti-
midade do Ministério Público para conceder o benefício”.64

Por outro lado, há quem clame por uma “cultura de legalidade dos benefícios”,65
de modo a assegurar a correspondência entre aquilo proposto no acordo e a pos-
terior concretização do benefício no sentenciamento. Segundo Silva Jardim, “o
Ministério Público não pode oferecer ao delator ‘prêmio’ que não esteja expres-
samente previsto na lei específica”, além de que “tal limitação se refere não só ao
tipo de benefício (prêmio), como também se refere à sua extensão, mesmo que
temporal”.66
Sem dúvidas, pode-se afirmar que os acordos de colaboração premiada realiza-
dos na Operação Lava Jato e analisados neste estudo previram cláusulas com be-
nefícios e deveres distintos daqueles autorizados nos termos da Lei 12.850/2013.
Ou seja, a prática da colaboração premiada brasileira, ao menos na referida ope-
ração que pode ser considerada um padrão marcante ao sistema, extrapolou e
desconsiderou os limites definidos na legislação, o que foi chancelado pelo Poder
Judiciário, ao menos majoritariamente. Assim, afirma-se que, na prática, adotou-
-se uma “visão arrojada” da colaboração premiada prevista na Lei 12.850/2013,
visto que se ampliou em muito as possibilidades de negociações em relação às
disposições da referida legislação.67
Em dezembro de 2019 foi promulgada a Lei 13.964/19, que inseriu e alte-
rou dispositivos relevantes sobre colaboração premiada na Lei 12.850/13. No
que se relaciona ao aqui explorado, a nova legislação alterou o § 7º do art. 4º,

64. MENDONÇA, Andrey B. Os benefícios possíveis na colaboração premiada: entre a lega-


lidade e a autonomia da vontade. In: MOURA, Maria Thereza A.; BOTTINI, Pierpaolo
C. (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: RT, 2017. p. 104.
65. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2. ed. São Pau-
lo: Saraiva, 2012. p. 259. Sobre a importância de respeito à legalidade: CANOTILHO, J.
J. Gomes; BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada: reflexões críticas sobre os acordos
fundantes da Operação Lava Jato. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v.
133, ano 25, jul. 2017. p. 147 e 156-157.
66. JARDIM, Afrânio Silva. Acordo de cooperação premiada. Quais são os limites? Revista
Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 10, v. 17, n. 1, jan.-jun. 2016. p. 3.
67. Adotando tal terminologia, ver: CAVALI, Marcelo Costenaro. Duas faces da colabora-
ção premiada: visões “conservadora” e “arrojada” do instituto na Lei 12.850/2013. In:
MOURA, Maria Thereza A.; BOTTINI, Pierpaolo C. (Coord.). Colaboração premiada.
São Paulo: RT, 2017. p. 257.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
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determinando expressamente que, no momento da homologação do acordo, o


juiz deverá analisar

“II – adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos


§§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de defi-
nição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº
2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos
regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984
(Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangi-
dos pelo § 5º deste artigo”.68

Percebe-se, portanto, a tentativa de ressaltar na legislação a visão neste arti-


go denominada como limitada, no sentido de que não devem ser oferecidos be-
nefícios destoantes do sistema de penas e regimes regulados no Código Penal e
na Lei de Execução Penal. Ou seja, normativamente pretendeu-se alterar o que
tem sido realizado na prática dos acordos descritos anteriormente. Sem dúvidas,
trata-se de dispositivo relevante, que será amplamente debatido pela doutrina e
pela jurisprudência.

4. OS MECANISMOS DE ACORDOS PENAIS BRASILEIROS DIANTE DA TENDÊNCIA


INTERNACIONAL DE EXPANSÃO DO CONSENSO E ADMINISTRATIVIZAÇÃO DA
JUSTIÇA CRIMINAL
O fenômeno internacional de expansão dos mecanismos de acordos penais
para imposição de penas e condenações sem processo é objeto de intenso estu-
do. Máximo Langer desenvolve análise acerca da introdução de mecanismos de
barganha em sistemas de civil law (Alemanha, Itália, Argentina e França)69 para,
ainda que sem negar por completo a influência estadunidense, atestar que tais

68. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.


htm]. Acesso em: 26.12.2019.
69. Em sede exemplificativa, aponta-se que o autor delimita diferenças entre os sistemas
entre si e em relação ao modelo norte-americano, como: os poderes probatórios do juiz
diante do acordo das partes na Alemanha, as limitações e consequências do patteggia-
mento na Itália, a possibilidade de absolvição e a necessidade de confissão de todos os
corréus do delito na Argentina e a caracterização como um mecanismo alternativo à ju-
risdição na França (LANGER, Máximo. From Legal Transplants to Legal Translations.
In: THAMAN, Stephen C. (ed.). World plea bargaining. Consensual procedures and the
avoidance of the full criminal trial. Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 50-78).

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
PROCESSO PENAL 263

importações não reproduzem em termos precisos o modelo da common law, e es-


truturar a hipótese de que há, na verdade, um fenômeno de fragmentação e di-
vergência da civil law.70
Ademais, emblemática é a sua crítica quanto à metáfora do “transplante
legal”, empregada, predominantemente, em textos de análise comparativa.71
O autor aponta suas limitações, especialmente por representar um simples
“cortar e colar”, que reduz a complexidade dos fenômenos transformativos.72
Assim, propõe a definição de “traduções legais”, considerando que os siste-
mas processuais, adversarial e inquisitorial são diferentes culturas processuais,
com sistemas de produção de significados ímpares, de modo que a transferên-
cia de institutos se torna fato a ser analisado diante da linguagem e da tradição
do campo importador.73

70. “Assim, enquanto as influências norte-americanas no mundo da civil law têm sido ine-
gáveis, ao menos em seus procedimentos criminais formais, elas não estão produzin-
do uma forte ‘americanização’, ou adversarialização, da civil law, mas, na verdade, sua
fragmentação. Essa fragmentação se dá ao menos em parte em razão do fato de que
os sistemas inquisitoriais ‘traduziram’ as influências adversariais norte-americanas de
modos diferentes” (LANGER, Máximo. From Legal transplants to legal translations.
In: THAMAN, Stephen C. (Ed.). World plea bargaining. Consensual procedures and
the avoidance of the full criminal trial. Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 79)
(tradução livre). Também sustentando a tese de fragmentação, nos termos propostos
por Máximo Langer: ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. La justicia
penal en Europa y América. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 288.
71. Sobre isso: GRANDE, Elisabetta. Comparative approaches to criminal procedure:
transplants, translations, and adversarial-model reforms in European criminal process.
In: BROWN; TURNER; WEISSER. The Oxford Handbook of Criminal Process. Nova Ior-
que: Oxford University Press, 2019. p. 67-88; VIEIRA, Renato Stanziola. O que vem
depois dos “legal transplants”? Uma análise do processo penal brasileiro atual à luz de
direito comparado. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 4, n. 2,
p. 767-806, maio-set. 2018.
72. LANGER, Máximo. From legal transplants to legal translations. In: THAMAN, Stephen
C. (Ed.). World plea bargaining. Consensual procedures and the avoidance of the full
criminal trial. Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 39-42.
73. “Especificamente, as transformações que a plea bargaining sofreu quando foi transferida
para essas jurisdições de civil law podem ser entendidas tanto como decisões tomadas
pelos ‘tradutores’ (i.e., reformadores legais) ou como produto das diferenças estruturais
que existem entre as ‘linguagens’ adversarial e inquisitorial” (LANGER, Máximo. From
Legal Transplants to Legal Translations. In: THAMAN, Stephen C. (Ed.). World plea
bargaining. Consensual procedures and the avoidance of the full criminal trial. Durham:
Carolina Academic Press, 2010. p. 8) (tradução livre).

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
264 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 2020 • RBCCRIM 166

Em estudo mais recente, Máximo Langer descreve o fenômeno de administra-


tivização das condenações criminais, a partir de dados estatísticos que demons-
tram o avanço dos modelos de barganha e evitação do processo pelo mundo. O
autor parte do conceito de “mecanismo de condenação sem processo”, que en-
globa qualquer instrumento processual que permita chegar a uma condenação
criminal sem julgamento e processo. Assim, exclui de tal análise institutos seme-
lhantes à colaboração premiada, visto que não afastariam a necessidade de pro-
cesso.74 Igualmente, em relação ao Brasil, Langer afirma que a transação penal
não se caracteriza como instituto semelhante a plea bargaining porque não oca-
siona uma condenação sem processo, visto que, se o acordo for descumprido pe-
lo imputado, a persecução penal retoma o seu andamento que pode finalizar em
uma condenação penal.75
Além disso, Langer desenvolve os contornos conceituais do fenômeno da admi-
nistrativização das condenações criminais, que define a partir de duas característi-
cas: “1) mecanismos de condenação sem processo têm assegurado um papel maior
a atores administrativos, não judiciais, na determinação sobre a condenação de in-
divíduos e por quais crimes; 2) essas decisões são tomadas em procedimentos que
não incluem um julgamento com os consequentes direitos e garantias do réu.”76
Embora se concorde que os institutos consensuais brasileiros atuais não po-
dem ser definidos como “mecanismos de condenação sem processo”, sustenta-
-se que se conformam a tais características, de modo a ocasionar o fenômeno de
administrativização da justiça criminal em termos semelhantes.
Como exposto, atualmente existem no processo penal brasileiro alguns insti-
tutos que se caracterizam como acordos entre acusação e defesa a partir do con-
sentimento do réu: transação penal, suspensão condicional do processo, acordo
de não persecução penal e colaboração premiada. Em tal cenário, o Estado ofere-
ce incentivos ao imputado para que ocorra uma facilitação à atuação dos órgãos
de investigação e acusação de casos penais.77 Em troca de benefícios, como a re-

74. LANGER, Máximo. Plea bargaining, trial-avoiding conviction mechanisms, and the
global administratization of criminal convictions. Annual Review of Criminology,
2019. p. 16 e nota 33.
75. Ibidem, p. 4, nota 4.
76. Ibidem, p. 2 (tradução livre).
77. Conforme Gabriel Anitua, tais institutos “têm como característica comum a outorga
ao Estado (que é representado pelo Poder Judiciário ou pelo Ministério Público) da
possibilidade de reduzir a pena ou, inclusive, perdoar o acusado com base em pactos ou
acordos” (ANITUA, Gabriel I. En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio penal

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
PROCESSO PENAL 265

dução da pena, o acusado se conforma com a acusação ou colabora com a per-


secução penal, produzindo provas contra terceiros, confessando, devolvendo
valores ilicitamente obtidos etc.
De qualquer modo, a partir de incentivos e benefícios oferecidos pelo Esta-
do, o imputado deixa de opor resistência à persecução penal, o que se dá a partir
de acordos entre acusação e defesa no processo penal. Portanto, pode-se afirmar
que no Brasil já existem mecanismos negociais na justiça criminal, ao passo que
“se caracterizam como facilitadores da persecução penal por meio do incentivo
à não resistência do acusado, com sua conformidade à acusação, em troca de be-
nefício/prêmio (como a redução da pena), com o objetivo de concretizar o poder
punitivo estatal de modo mais rápido e menos oneroso.”78
Sem dúvidas, existem relevantes distinções, o que confirma a tese de que tais
influências internacionais findam em traduções de institutos que se conformam
às premissas e à cultura do ordenamento receptor.79 Não há atualmente no Brasil
mecanismos que permitem a ocorrência de uma condenação formal sem o trans-
correr do devido processo.
Os institutos de transação penal, suspensão condicional do processo e acor-
do de não persecução penal possuem aplicabilidade limitada a crimes de menor
e média gravidade, sem a possibilidade de imposição de pena de prisão, mas so-
mente sanções não restritivas de liberdade, e sem ocasionar uma condenação
formal contra o réu. Além disso, em caso de descumprimento do acordo, a per-
secução penal é retomada, de modo a se possibilitar a obtenção de uma condena-
ção formal ao final.
Contudo, tais mecanismos permitem a imposição de uma sanção penal a par-
tir do consenso do imputado, de seu aceite e sua conformidade com a acusação.
Ou seja, ainda que não haja condenação formal, autoriza-se a imposição de uma
sanção sem processo, sem defesa e sem a produção de provas, excluindo a necessi-
dade de julgamento com os consequentes direitos e garantias do réu. Há, portan-
to, a ampliação dos poderes de atores não judiciais, especialmente do Ministério

abreviado y el “arrepentido”. In: ANITUA, Gabriel I. Ensayos sobre enjuiciamiento penal.


Buenos Aires: Del Puerto, 2010. p. 154) (tradução livre).
78. VASCONCELLOS, Vinicius G. Colaboração premiada no processo penal. 2. ed. São Pau-
lo: RT, 2018. p. 26.
79. LANGER, Máximo. From legal transplants to legal translations. In: THAMAN, Stephen
C. (Ed.). World plea bargaining. Consensual procedures and the avoidance of the full
criminal trial. Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 8.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
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266 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 2020 • RBCCRIM 166

Público, que define os termos do acordo e, consequentemente, da sanção aplicada,


visto que, na prática, a atuação judicial para controle do acordo na homologação
é formal e, em regra, superficial ao não adentrar no mérito da culpa do acusado.
Já a colaboração premiada, em regra, mantém a necessidade de processo e tem
finalidade também probatória, pois impõe ao réu o dever de cooperar com a acusa-
ção para possibilitar, por exemplo, a punição dos corréus. Contudo, como expos-
to, na prática atual os acordos de colaboração premiada têm ampliado em muito os
poderes das partes para dispor e negociar a sanção penal, inclusive com benefícios
diversos daqueles previstos em Lei e até a autorização de início da execução das pe-
nas antes da condenação, somente com base no consentimento do réu.
Portanto, não se quer aqui reduzir as relevantes distinções entre os meca-
nismos consensuais brasileiros e os exemplos estrangeiros semelhantes a plea
bargaining, mas conclui-se que o cenário do Brasil permite verificar fenômeno
análogo ao definido por Langer como “administrativização das condenações cri-
minais”, o que talvez poderia ser aqui denominado, de modo mias geral, de ad-
ministrativização da justiça criminal ou das sanções penais.
Com a transação penal, a suspensão condicional do processo, o acordo de não
persecução penal e a colaboração premiada, conforme a maneira que tais institu-
tos são aplicados na prática brasileira, há a consolidação de um papel maior a ato-
res administrativos, não judiciais, na determinação sobre a culpa de indivíduos
e por quais crimes e penas; e essas decisões são tomadas em procedimentos que
não incluem um julgamento com os consequentes direitos e garantias do réu.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, retomam-se os problemas que orientaram o desenvolvimen-
to deste trabalho: os mecanismos consensuais e acordos no processo penal brasilei-
ro podem ser comparados ao cenário internacional de expansão da justiça criminal
negocial e da barganha? Em relação à colaboração premiada, os acordos realizados
na operação Lava Jato se conformam com os dispositivos legais vigentes no Brasil?

1. A transação penal, a suspensão condicional do processo, o acordo de não


persecução penal e a colaboração premiada, nos termos aplicados na prá-
tica brasileira, consolidam mecanismos que permitem a imposição de
sanções penais ao imputado a partir do seu consentimento e conformida-
de com a acusação, caracterizando papel maior a atores administrativos,
não judiciais, na determinação sobre a culpa de indivíduos e por quais
crimes e penas, por meio de procedimentos que não incluem um julga-
mento com os consequentes direitos e garantias do réu.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para
aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 166. ano 28. p. 241-271. São Paulo: Ed. RT, abril 2020.
PROCESSO PENAL 267

2. Pode-se afirmar que os acordos de colaboração premiada na Operação


Lava Jato e analisados neste estudo previram cláusulas com benefícios e
deveres distintos daqueles autorizados nos termos da Lei 12.850/2013,
ampliando as possibilidades de negociação e a margem de controle da
acusação pelo Ministério Público, o que caracteriza tensão ao princípio
da obrigatoriedade classicamente descrito como regra no processo penal
brasileiro.

3. Ao desconsiderar os limites previstos normativamente e, assim, a legali-


dade, o sistema de colaboração premiada brasileiro acaba por se aproxi-
mar de um modelo de negociações ampla, comumente denominado de
barganha penal. Ou seja, é inquestionável a tendência de expansão dos
espaços de consenso no processo penal brasileiro, tanto por meio de pro-
jetos de modificação de leis, como de modo informal, na própria prática
da justiça criminal.

4. Embora existam relevantes distinções (o que demonstra a tradução de


tais mecanismos comparados às premissas do ordenamento brasileiro),
conclui-se que o cenário do Brasil permite verificar fenômeno semelhan-
te ao definido por Langer como “administrativização das condenações
criminais”, o que talvez poderia ser aqui denominado, de modo mais
geral, de administrativização da justiça criminal ou das sanções penais.

REFERÊNCIAS
ALKON, Cynthia. Plea bargaining as a legal transplant: a good idea for troubled
criminal justice systems? Transnational Law and Contemporary Problems, v. 19,
p. 355-418, abr. 2010.
ANITUA, Gabriel Ignacio. En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio pe-
nal abreviado y el “arrepentido”. In: ANITUA, Gabriel I. Ensayos sobre enjui-
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