Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade 3 – Existência, validade,

eficácia e vigência

Fundamentos Sociais e
Históricos do Direito

Unidade 3 – Existência,

validade, eficácia e vigência

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Introdução

Iniciaremos esta Unidade com o estudo dos planos de existência,

validade e eficácia do negócio jurídico, por meio da teoria da Escada Ponteana.

Mas antes que adentremos nessa parte da disciplina de fato, é importante que

sejam desde logo introduzidos em nossos estudos os conceitos iniciais de atos,

fatos e negócio jurídico.

Em seguida, partiremos para uma análise da Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro. Esta lei contém um conjunto de preceitos que

regulam, entre outros, a vigência, a validade, a eficácia, a revogação e a

repristinação das normas, o que a torna uma norma de sobredireito, ou seja, uma

norma capaz de regular outras normas. Estudaremos cada um desses institutos.

Após, daremos início aos nossos estudos sobre Teoria Geral do Direito,

iniciando com o positivismo de Hans Kelsen e concluindo com o

tridimensionalismo de Miguel Reale. Iremos analisar as motivações de Hans

Kelsen para criar a sua Teoria Pura do Direito, os conceitos desenvolvidos dentro

da sua obra – como a ideia da hierarquia das normas – e quais os efeitos do seu

trabalho no estudo do Direito nos dias de hoje.

Por fim, encerraremos nossa aula com a Teoria Tridimensional do Direito,

criada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, e nela analisaremos a possibilidade

do Direito ser estudado através da conjugação dos três elementos fato, norma e

valor. Também estudaremos o culturalismo de Miguel Reale, e o que ele entende

por dinâmica histórico-cultural da sociedade e a sua importância para a

compreensão do Direito.

Bons estudos!
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1. Existência, validade e eficácia

1.1. Conceitos iniciais: atos, fatos e negócio jurídico

Para melhor compreendermos os elementos da existência, validade e

eficácia, é importante que conheçamos os conceitos fundamentais do Direito

Civil, quais sejam, as concepções de fato, ato e negócio jurídico.

Fato é todo e qualquer acontecimento, natural ou humano, que guarde ou

não relação com o âmbito jurídico. Será fato não jurídico, quando não gerar

consequências jurídicas, ou fato jurídico, quando repercutir no direito. Nas

palavras de Pontes de Miranda, “o mundo jurídico não é nada mais do que o

mundo dos fatos jurídicos, isto é, daqueles suportes fáticos que logram entrar no

mundo jurídico” (Tratado de direito privado, 1974, tomo II, p. 183).

Interessante também é a conceituação de Sílvio de Salvo Venosa, para

quem “são fatos jurídicos todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta,

ocasionam efeito jurídico” (Direito Civil. Parte geral, 2003, p. 365). Dessa forma, os

fatos jurídicos podem ser subdivididos em fato natural, sem interferência do

homem, ou em fato humano, quando nasce de uma vontade humana.

O fato jurídico natural, também chamado de fato jurídico stricto sensu,

poderá produzir efeitos jurídicos criando, alterando ou extinguindo direitos,

ainda que nele não haja o elemento volitivo, ou seja, a vontade humana.

Podemos citar como exemplo a morte, que ocasiona automaticamente a

abertura da sucessão; ou o caso fortuito ou de força maior, como a ocorrência

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de uma enchente, que acaba por impossibilitar a entrega de um objeto

contratual dentro do prazo estipulado.

Já o fato jurídico humano se distingue pela presença do elemento volitivo

(vontade humana), incluindo os atos lícitos e os ilícitos. Pode ser classificado da

seguinte maneira:

a) Ato jurídico em sentido amplo ou ato jurídico lato sensu – é o chamado ato

voluntário, que é subclassificado em:

a.1) Ato jurídico em sentido estrito (ou ato jurídico stricto sensu) – quando

ocorre a mera realização da vontade do titular de um direito, sendo que

os efeitos jurídicos dessa manifestação de vontade já estão

predeterminados na lei. Nessa hipótese, não há a criação de instituto

jurídico próprio, nem composição de vontade entre as partes

envolvidas. Como exemplo, podemos citar o reconhecimento de um

filho: com o reconhecimento surgem efeitos legais que independem da

vontade de quem o fez, importando apenas o que a lei prevê, tais como

o dever de prestar alimentos, o direito do filho de usar o nome do pai

etc.

a.2) Negócio jurídico – o negócio jurídico se caracteriza por conter um

elemento volitivo qualificado pela combinação de vontades das partes

que, mediante acordo, criam um instituto jurídico próprio visando a

regulação de direitos e deveres específicos previamente acordados. O

negócio jurídico deve necessariamente respeitar os pressupostos da

existência, validade e eficácia impostos pela legislação civil. Cite-se, como

exemplo, a realização de um contrato e de um casamento.

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b) Ato ilícito – a conduta pode ser tanto voluntária ou involuntária, o que a

caracteriza é a sua ilicitude, que pode ser tanto penal, administrativa ou

civil, havendo independência relativa entre essas três esferas. O Código

Civil conceitua ato ilícito civil da seguinte forma:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Superados os conceitos iniciais, partiremos brevemente à análise um

pouco mais aprofundada do negócio jurídico e, por fim, adentraremos no

estudo dos seus elementos constitutivos (existência, validade e eficácia).

1.2. Negócio Jurídico

O negócio jurídico é uma espécie do gênero ato jurídico lato sensu (em

sentido amplo), também constituindo um fato jurídico humano, em razão da

presença da vontade.

Como já exposto anteriormente, o negócio jurídico pode ser conceituado

como a combinação de vontades (elemento volitivo qualificado) visando a

regulação de direitos e deveres das partes envolvidas, para atender a interesses

próprios, e cujo conteúdo deve ser lícito. Constitui um ato cujo objetivo é a

produção de efeitos jurídicos entre os envolvidos e tutelados pela norma

jurídica.
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O negócio jurídico por excelência é o contrato, um negócio jurídico bilateral

ou plurilateral (dois ou mais envolvidos) que visa à criação, modificação ou

extinção de direitos e deveres, normalmente com conteúdo patrimonial.

Quando estudamos os elementos do negócio jurídico, estaremos

estudando igualmente os elementos do contrato. Os vícios do negócio jurídico

também são vícios contratuais, e as causas de nulidade ou anulabilidade dos

negócios jurídicos também o são nos contratos. Enfim, todo contrato constitui

negócio jurídico, sem exceção.

Além do contrato, o casamento, de igual modo, também constitui um

negócio jurídico, haja vista que se trata da união voluntária de duas pessoas

(manifestação do elemento volitivo qualificado) nas condições estabelecidas

pela norma jurídica, e que geram efeitos jurídicos diversos. Como exemplo dos

efeitos jurídicos do casamento, podemos citar a importância da modalidade do

regime de bens entre os cônjuges no momento da partilha no processo de

inventário.

1.3 Os planos da existência, validade e eficácia do negócio jurídico

Ao estudarmos os elementos que constituem o negócio jurídico, é

fundamental que comecemos pela teoria criada por Pontes de Miranda, que

delineou uma estrutura única para explicar tais elementos: a denominada

Escada Ponteana.

De acordo com a Escada Ponteana, o negócio jurídico possui três planos:

1) plano da existência;

2) plano da validade;

3) plano da eficácia.
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No plano da existência estão os pressupostos para que um negócio jurídico

exista. Esses pressupostos nada mais são do que elementos mínimos,

considerados por alguns autores como essenciais. São, portanto, o suporte fático

do negócio jurídico.

São eles: partes (ou agentes), vontade, objeto e forma. Observe que são

elementos sem qualquer qualificação, mas sem os quais o negócio jurídico é

inexistente.

No plano da validade, os elementos acima mencionados finalmente

ganham qualificação, a saber: partes capazes; vontade livre e sem vícios; objeto

lícito, possível e determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei.

Esses elementos de validade estão previstos no art. 104 do Código Civil:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Apesar de não constar expressamente a vontade livre, não há dúvidas de

que esse elemento está inserido dentro da capacidade do agente ou da licitude

do objeto. O negócio jurídico que não conter qualquer um desses elementos de

validade é, por regra, nulo de pleno direito ou anulável. Como exemplo de

negócio jurídico nulo, temos o contrato celebrado pelo menor de 16 anos

(absolutamente incapaz).

Por fim, no plano da eficácia nos interessa identificar se o negócio jurídico é

capaz de produzir efeitos no mundo real, ou seja, podem existir circunstâncias

que impeçam ou retardem a eficácia do negócio jurídico. É o caso da condição,

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do termo, do encargo ou modo, das regras de inadimplemento negocial (juros,

multas, perdas e danos), entre outros. Nesse plano, estão os efeitos jurídicos

gerados pelo negócio e que alcançam as partes envolvidas, bem como terceiros

de forma direta ou indireta.

Imagem 1: esquema gráfico da “Escada Ponteana”

Pelo esquema gráfico acima, podemos perceber que, para que se

verifiquem os elementos da validade, é necessário antes que o negócio seja

existente. Seguindo essa lógica, para que o negócio seja eficaz, é necessário que

ele seja existente e válido. Isso demonstra a simbologia da escada que sobe.

Entretanto, nem sempre isso ocorre. Nas palavras de Pontes de Mirada,

“existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico

pode ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz. As próprias

normas jurídicas podem ser, valer e não ter eficácia. O que não pode dar é valer

e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou eficácia

do que não é” (Tratado de direito privado..., 1974, tomo II, p. 15)

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Para demonstrar o que o autor quis dizer, imagine que um contrato de

compra e venda de imóvel é celebrado sem que se especifique qual imóvel está

à venda. Ora, se não se sabe o que está em negociação, o ato não existe, uma

vez que um dos elementos essenciais de existência do ato é que haja objeto.

Consequentemente, não há que se falar se ele é válido ou até mesmo eficaz,

pois, para início de conversa, ele simplesmente não existe.

Por outro lado, imagine que este mesmo contrato de compra e venda

tenha a especificação do objeto, porém o negócio é celebrado por pessoa

relativamente incapaz sem que tenha sido assistido pelo responsável, como

determina o Código Civil. Por óbvio, o negócio jurídico será inválido por não

conter o elemento agente capaz, contudo, produzirá efeitos até que seja

anulado. Assim, esse mesmo negócio jurídico será, ao mesmo tempo, existente,

inválido e eficaz.

Para finalizar, imagine agora que um contrato de doação de imóvel tenha

sido celebrado com todos os elementos de existência e validade preenchidos,

porém a entrega do imóvel é condicionada a um acontecimento futuro e incerto,

como a morte do doador. Estamos diante de um negócio jurídico existente,

válido e ineficaz até que a condição prevista na cláusula contratual ocorra (no

caso, o falecimento do doador).

Você quer ver?

Uma paródia super divertida sobre os elementos essenciais

do negócio jurídico para animar os seus estudos!

https://youtu.be/dOcM6Wah0ak
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2. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(LINDB)

Nem sempre a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou

LINDB, foi assim chamada. Até 2010, essa norma era conhecida como Lei de

Introdução ao Código Civil, ou simplesmente LICC. Trata-se de uma norma de

sobredireito, ou seja, o seu objetivo é regulamentar outras normas (leis sobre leis

ou lex legum).

A LICC foi posicionada preliminarmente frente ao Código Civil, de maneira

que seu estudo sempre se dava na disciplina do Direito Civil ou da Introdução ao

Direito Privado. Apesar do que se leva a entender em um primeiro momento, a

LICC não se restringe a regulamentar apenas normas de Direito Civil; pelo

contrário, ela serve como introdução a todo o sistema legislativo brasileiro.

Por isso mesmo, a Lei 12.376/2010 alterou o seu nome de Lei de

Introdução ao Código Civil para Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de

forma a dar à sua denominação um entendimento mais abrangente nesse

aspecto.

Ao todo, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro possui

dezenove artigos que regulamentam questões como a vigência das leis (arts. 1º

e 2º), a aplicação da norma jurídica no tempo e no espaço (arts; 3º a 6º) e, por

fim, as matérias sobre Direito Internacional (arts. 7º a 19).

Por questões didáticas, durante o nosso estudo, a Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro será chamada simplesmente de LINDB.

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2.1. Vigência das normas jurídicas e vacatio legis

A Constituição, na seção Do Processo Legislativo, define um procedimento

próprio para a criação de uma lei, devendo ela passar pelas fases de elaboração

(tramitação no legislativo), promulgação e publicação. A lei nasce com a

promulgação e passa a vigorar 45 dias depois de publicada, salvo se a própria

lei não estipular de outra forma. Vejamos:

Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em

todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente

publicada.

Importante que prestemos atenção na primeira parte do artigo que diz

salvo disposição contrária: geralmente, as leis costumam indicar o prazo para o

início da sua vigência, podendo ser inferior aos 45 dias previsto no art. 1º da

LINDB. No Brasil, é comum que as leis entrem em vigor “na data da sua

publicação”. Portanto, pelo que vimos, sempre que uma lei for publicada sem

que mencione expressamente quando entrará em vigor, em regra o prazo será

de 45 dias depois da sua publicação.

O §1º do art. 1º da LINDB estabelece ainda o seguinte:

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei

brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de

oficialmente publicada. 

Isso ocorre, por exemplo, quando a lei se aplica às embaixadas, legações

e consulados, relativamente às atribuições dos embaixadores, ministros e

cônsules.

A vacatio legis é o período de tempo entre a publicação da lei e a sua

vigência. O intuito da vacatio legis é conferir maior alcance e melhor divulgação

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das leis, possibilitando prazo adequado para que da lei se tenha amplo

conhecimento.

Durante o período da vacatio legis, a lei ainda não possui obrigatoriedade

nem eficácia, apesar de já existir no ordenamento jurídico.

Imagem 2: ilustração do lapso temporal da vacatio legis

Como dito anteriormente, algumas leis costumam entrar em vigor na

data da sua publicação; nesse caso, trata-se de lei sem vacatio legis.

O §3º do art. 1º prevê as consequências da chamada norma corretiva, que

é aquela que existe para corrigir erros materiais, omissões ou até erros de

ortografia cometidos pelo texto legal que já foi publicado. Segundo esse

parágrafo, havendo lei já publicada, mas que ainda não entrou em vigor (ou

seja, está no período da vacatio legis), ocorrendo a situação de republicação

dessa lei para correção, o prazo recomeçará a ser contado a partir desta nova

publicação.

Na situação do §4º, se acaso a vacatio legis já tenha se esgotado, estando

a lei em plena vigência, a correção do texto será considerada como lei nova.

§ 3o  Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de

seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos

parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

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o
§ 4   As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei

nova.

2.2 Revogação das leis

O art. 2º da LINDB consagra o princípio da continuidade das leis, o que

significa que a lei terá vigência sem prazo determinado até que outra a

modifique ou a revogue.

Art. 2º Não de destinando à vigência temporária, a Lei terá

vigor até que outra a modifique ou revogue.

§1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente

o declare, quando seja com ela incompatível ou quando

regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Assim, quando não se tratar de lei com vigência temporária, a lei que

entrou em vigor continuará vigente e produzindo todos os seus efeitos até que

alguma lei posterior, que a modifique ou revogue, venha a ser criada.

Mas... o que é “vigência temporária”?

Lei temporária é aquela que nasce com um prazo de

validade, ou seja, com prazo de vigência determinado.

Normalmente é criada para regular um evento específico,

como é o caso da lei criada para proteger a propriedade

material e imaterial da FIFA durante a Copa do Mundo de

2014. Passada a Copa do Mundo, a vigência dessa lei

terminou.
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A revogação ocorre quando uma lei nova torna sem efeito uma outra lei,

seja de forma total ou somente parcial. A lei antiga, então, deixa de ter vigência.

A revogação da lei pode ocorrer das seguintes formas:

 Expressa, quando a lei nova expressamente o declare;

 Tácita, quando a lei seja com aquela incompatível ou quando regular

inteiramente a matéria, mesmo não mencionando a lei revogada;

 Parcial, quando a lei nova tornar sem efeito apenas parte da lei

antiga, sendo que o restante da lei continua em vigor. Essa revogação

parcial é denominada derrogação;

 Total, quando a lei nova torna sem efeito todo o texto da lei anterior.

A revogação total é denominada ab-rogação.

Continuando no art. 2º, o seu §2º determina que a simples criação de

uma lei com o mesmo assunto de uma lei já existente não a revoga.

§2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais

a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei

anterior.

Portanto, somente ocorrerá a situação se: houver incompatibilidade entre

as leis ou a lei nova regular inteiramente a matéria da lei antiga. Caso contrário,

ambas continuam produzindo seus efeitos.

2.3 Repristinação

O instituto da repristinação é previsto no §3º do art. 2º, onde se lê:

§3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se

restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

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Ou seja, repristinação nada mais é do que uma lei antiga revogada entrar

em vigor novamente, em razão da lei que a revogou ter perdido a vigência.

Ressalte-se que somente ocorrerá a repristinação se a lei que revogou a

lei revogadora expressamente determinar. Usando a ilustração acima, a Lei C

deve dispor expressamente no seu texto que Lei A voltará a vigorar. É

importante entender isso, pois no nosso ordenamento jurídico a repristinação

não é aceita, salvo disposição em contrário. Portanto, não é possível ocorrer a

repristinação automática.

A repristinação tácita também não é aceita no nosso ordenamento

jurídico. A repristinação tácita ocorre quando a lei revogada volta a ter sua

vigência, em razão da lei revogadora temporária ter perdido a sua.

Pode ocorrer também situações em que a lei revogadora é declarada

inconstitucional. Nesse caso, é como se essa lei jamais tivesse existido. Dessa

forma, não há que se falar em lei anterior revogada e nem em repristinação,

pois em razão da inconstitucionalidade da lei revogadora, a lei antiga jamais

deixou de ser obrigatória.

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3. A Teoria Pura do Direito

Quarenta anos antes da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, a ideia

consagrada era de que a base metodológica da ciência jurídica provinha da

ciência de outros ramos, como a sociologia e a filosofia. Para Kelsen, o estudo

do Direito não deveria se basear nesses conceitos metafísicos sem

embasamento científico, razão pela qual ele também foi um grande crítico da

teoria do Direito Natural, o jusnaturalismo.

Kelsen defendia que a ciência jurídica necessitava se tornar uma ciência

autônoma com um método próprio de estudo que a afastasse de outros ramos

que lhe eram estranhos. Com isso em mente, Kelsen publicou a Teoria Pura do

Direito, uma obra com abordagem objetiva e rigorosamente lógica, considerada

o ápice do positivismo jurídico.

Nessa obra, Kelsen defende o que ele chama de projeto de purificação

do Direito, uma metodologia que exclui das ciências jurídicas qualquer

disciplina que a ela não pertence, como a economia, sociologia, psicologia e

política. Simplificando, Kelsen pretende libertar a ciência jurídica da influência de

todos os elementos não jurídicos, reduzindo o objeto de estudo do Direito à

norma jurídica.

Para fundamentar a sua metodologia positivista, Kelsen apresentou o

conceito de hierarquia na estrutura normativa, que passaremos a estudar a

seguir.
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3.1. Sistema escalonado das normas

O ordenamento jurídico é composto de várias leis, regulamentos e

decisões judiciais que não possuem uma relação necessária entre si. A questão

proposta por Kelsen é saber o que exatamente estabelece a unidade desse

conjunto de documentos isolados, resultando na formação do ordenamento

jurídico.

Kelsen ensina que as normas inferiores (normas fundadas) retiram seu

fundamento de validade das normas superiores (normas fundantes) e estas, por

sua vez, retiram sua validade das normas que estão ainda acima delas, até

chegarmos à principal norma de um Estado: a Constituição.

Assim, o jurista austríaco chega à conclusão de que o sistema jurídico

possui uma estrutura hierárquica onde as normas superiores condicionam a

aplicação das normas inferiores, ao passo que as normas inferiores retiram seu

fundamento de validade das normas superiores: é o que Kelsen denomina como

sistema escalonado das normas.

A doutrina demonstra a lógica do escalonamento das normas de Kelsen

por meio da ilustração de uma pirâmide, da seguinte forma:

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Imagem 3: ilustração da pirâmide de Kelsen

A Constituição está alocada no topo da pirâmide de Kelsen, por ser esta

o fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico.

Dessa forma, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor à

Constituição, pois ela é superior a todas elas, razão pela qual as demais normas

são chamadas de normas infraconstitucionais.

Essas normas infraconstitucionais – que estão imediatamente abaixo da

Constituição – são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas

provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados

internacionais incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos.

Todas essas normas mencionadas são primárias, o que significa dizer que

podem criar direitos e obrigações, desde que não contrariem a Constituição.

Abaixo das normas infraconstitucionais estão as normas infralegais, que

são os decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, dentre

outras. Essas normas são chamadas de secundárias, pois não podem gerar

direitos ou obrigações, nem tampouco podem contrariar as normas primárias

(infraconstitucionais), sob pena de invalidade.

Seguindo essa lógica do escalonamento das normas de Kelsen, em um

dado momento daremos de encontro com um paradoxo intrigante: se toda

norma tira seu fundamento de validade de uma norma superior, então da onde

a Constituição tira o seu fundamento, uma vez que não há norma superior a

ela? É o que analisaremos a seguir.

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3.2 A norma hipotética fundamental

Kelsen era um positivista, e como todo positivista não acreditava em

fontes extrajurídicas do surgimento do direito. Em razão da sua teoria que

defende que o Direito é um sistema escalonado de normas, sendo que toda

norma tem sua validade fundamentada por uma norma superior a ela, Kelsen

precisava justificar, dentro da sua Teoria Pura do Direito, da onde a Constituição

tirava o seu fundamento de validade.

Para não cair na regressão ao infinito, ao afirmar que uma norma tem o

fundamento de validade em outra e assim por diante, Kelsen aponta como

fundamento de todo o sistema que havia criado uma única norma que não se

encontra positivada e, por isso, deve ser pressuposta: norma hipotética

fundamental.

Essa norma seria um fato produtor de normas e atribui poder de legislar

a uma autoridade. Assim, todas as normas do ordenamento jurídico, inclusive a

Constituição, terão o seu fundamento de validade retirado da norma hipotética

fundamental, e a partir daí se organizarão de forma escalonada à imagem de

uma pirâmide normativa.

Kelsen exemplifica o conceito de norma fundamental dizendo que

“devemos obedecer às ordens de Deus; Deus ordenou que obedeçamos às ordens

dos nossos pais. Logo, devemos obedecer às ordens de nossos pais” (Kelsen, 1999, p.

221). Pelo exemplo, temos que “obedecer aos pais” tem sua validade objetiva

dada pela norma “obedecer à Deus” que, por sua vez, não pode ser contestada

de forma objetiva por outra norma superior, sendo, assim, a “norma

fundamental”.
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Ironicamente, Kelsen passa a embasar a sua teoria positivista em uma

norma de existência metafísica, assim como os jusnaturalistas o fizeram, o que

vai de encontro com todo o seu projeto de purificação do direito, pois, dentro de

um sistema positivo, admitir que uma norma dessa importância existe apenas

no plano das ideias e da suposição tornou a sua teoria questionável, já que se

fundamenta em algo que não se pode positivar e nem se confirmar a existência.

3.3 Direito e moral em Kelsen

Ao restringir o estudo da ciência jurídica aos documentos normativos

positivados, Kelsen propõe o rompimento absoluto entre Direito e Moral, pois,

para ele, a legitimação do Direito não ocorre por meios dos conceitos de moral e

justiça. Ele cria na sua Teoria Pura do Direito um desprezo pelas ideias

jusnaturalistas e demais argumentos metafísicos, defendendo que Direito é pura

e simplesmente uma estrutura normativa.

Kelsen rejeita, dessa forma, qualquer regra moral ou lei natural como

critério de validade de uma norma positiva, e por isso não reconhece as

concepções moralistas acerca da validade da norma fundamental. Para ele, a

norma hipotética fundamental é uma teoria formal de validade em que a

validade das normas jurídicas independem da valorização moral do seu conteúdo,

pois aquela funcionaria apenas como ponto de partida para a sua criação.

Em síntese, o positivismo de Kelsen nega a existência de juízo de valor,

pois se preocupa exclusivamente aos fenômenos que podem ser observados.

Por isso, ele afirma que “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito” (Kelsen, 1998,

p. 139), inclusive aquelas ética e sociologicamente danosas.

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Através de um viés mais prático, Kelsen admite o conceito de Justiça

como a mera aplicação da norma jurídica ao caso concreto, de forma que a

Justiça consistiria apenas em um valor relativo: o justo se manifesta na conduta

social, e a conduta social será justa quando estiver de acordo com uma norma.

Essa consideração acerca da irrelevância da moral e da ética como fator de

validade das normas jurídicas forneceu base ideológica aos regimes totalitários

no século XX, como o Nazismo.

Você quer ver?

Entrevista com especialistas da área sobre a obra e

importância do filósofo e jurista Hans Kelsen para o Direito.

https://youtu.be/RBWwASliBjc

4. Tridimensionalidade do Direito: fato, valor e norma

A teoria tridimensional do Direito foi formulada pelo jurista brasileiro

Miguel Reale como alternativa ao formalismo positivista de Kelsen. Reale propõe

a coexistência de três fatores que fazem do Direito uma estrutura social

axiológico-normativa: fato, valor e norma.

Como fato, devemos entender o nicho social e histórico em que o Direito

está inserido; como valor, devemos considerar os valores buscados pela

sociedade, como a dignidade da pessoa humana; e como norma, devemos

considerar o aspecto de ordenamento do Direito.

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Dessa forma, ao analisar a correlação entre esses três elementos,

adentramos no estudo das espécies das teorias tridimensionais: o

tridimensionalismo específico e o tridimensionalismo genérico. O

tridimensionalismo específico é a análise do Direito levando-se em consideração

os três fatores simultaneamente, e não cada um deles em separado, como se

fossem fatias de uma realidade divisível.

O tridimensionalismo genérico, por sua vez, é a análise dos três

elementos de forma separada ou abstrata, fazendo com que cada um deles seja

estudado por um ramo distinto e autônomo da ciência jurídica, quais sejam:

sociologismo jurídico (fato); moralismo jurídico (valor) e normativismo jurídico

(norma).

Para Reale, o tridimensionalismo específico seria o método mais correto

para se estudar o Direito, por meio da reflexão conjunta dos três elementos,

uma vez que permite que o estudo seja filosófico, sociológico ou científico.

De forma simples, ao fato social atribui-se um valor, o qual se traduz

numa norma: sempre haverá reciprocidade entre esses três elementos.

Independentemente de qual das faces do tridimensionalismo escolhermos

visualizar o Direito, esses três elementos jamais se apresentarão separados do

contexto histórico. Assim, não podemos dizer, por exemplo, que o Código Civil

de 1916 era uma lei retrógada, pois só poderíamos analisá-la sob o prisma

histórico da época em que foi elaborada, e não com os parâmetros de valoração

dos dias atuais.

Dentre as características mais marcantes da teoria do

tridimensionalismo criada por Miguel Reale está o culturalismo. A cultura, como

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eficácia e vigência
produto das realizações humanas, é o que serve de fundamento para a teoria

tridimensional do Direito. Partindo desse pressuposto, podemos afirmar que o

estudo do Direito não deve se dar de forma abstrata sem se considerar a

realidade histórica da sociedade, posto que o caráter valorativo de uma norma é

intrinsicamente conexo ao cultural.

De fato, a cultura é dinâmica e com ela a história é alterada, o que

implica consequentemente em um desenvolvimento contínuo do Direito, de

forma que nenhum instituto jurídico deve ser analisado fora do seu contexto

histórico. Ainda que uma norma vigore por muitos e muitos anos sem qualquer

alteração no seu texto, a sua interpretação não permanecerá a mesma. Como

exemplo, citemos o recente reconhecimento da união homoafetiva como

entidade familiar, ainda que a Constituição Federal de 1988 apenas mencione a

união estável entre “ o homem e a mulher” (art. 226, §3º).

4.1 Objetivos da teoria

A teoria do tridimensionalismo permite que o Direito seja uma ciência

com mais consciência da realidade na qual está inserido, pois, nas palavras do

próprio jurista, “direito não é só norma, como quer Kelsen; Direito não é só fato,

como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é

economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e

nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do

Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é

fato e é valor” (REALE, 2003, p. 91).

O Direito é o resultado de uma dinâmica cultural e histórica, e que por

tais razões está constantemente submetido a mudanças. Portanto, as normas

devem ser analisadas sob todos os três prismas da sociologia, moralidade e

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eficácia e vigência
normatividade, com o objetivo de alcançar o bem comum de toda a sociedade e

melhor atender às suas demandas. A relação simultânea entre os três

elementos objetiva, portanto, reconhecer toda a dinâmica à qual o Direito

pertence.

Você quer ver?

Entrevista com o professor e jurista Miguel Reale, criador da

Teoria Tridimensional do Direito.

https://youtu.be/GXj4DZNCveY

Síntese

Nesta Unidade, aprendemos sobre os elementos essenciais do negócio

jurídico sob o prisma da teoria da Escada Ponteana formulada pelo jurista

Pontes de Miranda. Vimos que a Escada Ponteana define os planos de

existência, validade e eficácia do negócio jurídico, que são elementos cuja

ausência pode causar a nulidade de pleno direito do negócio jurídico, ou torna-

lo anulável.

Em seguida, adentramos na Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro e analisamos regras importantes acerca da aplicação das normas

jurídicas, tais como vigência, vacatio legis, revogação e repristinação das leis,

bem como características peculiares de cada um desses conceitos.

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eficácia e vigência
Por fim, iniciamos o nosso estudo em Teoria Geral do Direito com a

Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Vimos que Hans Kelsen, considerado um

teórico positivista fervoroso, defendia que o estudo do Direito deveria ser uma

ciência jurídica autônoma, sem qualquer influência de outras disciplinas como a

sociologia, filosofia, história etc. Para defender a sua visão de que o direito se

limitava ao estudo das normas jurídicas em abstrato, criou as teorias do sistema

de escalonamento das normas e da norma hipotética fundamental. Na sua teoria, o

jurista austríaco chega a fazer uma separação absoluta entre Direito e moral.

Embora devemos reconhecer o esforço de Kelsen em demonstrar sua

ideia positivista, tal teoria demonstra ser irrealista ao reduzir o Direito à norma

positivada, pois trata-se de uma ciência que possui relação necessária com as

demais ciências. Ademais, a elaboração e interpretação das normas sem levar

em consideração a moral e a ética pode resultar em efeitos danosos à

sociedade.

Atento a isso, o jurista brasileiro Miguel Reale criou a Teoria

Tridimensional do Direito, e através dela buscou demonstrar a correlação entre

três elementos: fato, valor e norma. Para Reale, o Direito se apresenta para a

sociedade na forma de normas, porém este não é o único ângulo pelo qual ele

deve ser visto: ao lado da norma, são relevantes também o fato social e o valor.

Outra característica importante da Teoria do Tridimensionalismo do

Direito é o culturalismo, segundo o qual Direito é fenômeno que não se mantém

inerte no tempo, estando em constante evolução lado a lado com a cultura e

história da sociedade, o que permite que as normas jurídicas se adaptem a

essas constantes e melhor atenda às demandas sociais.

Na próxima Unidade, continuaremos o nosso estudo da Teoria Geral do

Direito com o jusnaturalismo, juspositivismo e sociologia jurídica. Até a próxima!

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eficácia e vigência

Bibliografia

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,

decisão, dominação. 9ª ed. Editora Atlas, São Paulo, 2016. 1 [Biblioteca virtual

ISBN 9788597006704.

KELSEN, Hans, 1881-1973. Teoria Pura do Direito [tradução João Baptista

Machado]. 6ª ed. Editora Martins Fontes, São Paulo, 1998.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 5ª ed.

Editora Atlas, São Paulo, 2014.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo II.

4ª ed. Editora RT, São Paulo, 1974.

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed. Editora Saraiva, São

Paulo, 2003.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 15ª ed. Editora Forense,

Rio de Janeiro, 2019.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral: Volume 1. 3ª ed. Editora Atlas,
São Paulo, 2003.

Referências imagéticas

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