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Teoria da Legislação e

Argumentação Legislativa:
Brasil e Espanha em
perspectiva comparada
Coleção Direito,
Retórica e Argumentação
ROBERTA SIMÕES NASCIMENTO

Teoria da Legislação e
Argumentação Legislativa:
Brasil e Espanha em
perspectiva comparada
Coleção Direito,
Retórica e Argumentação
Volume 6

Curitiba - 2019
Grupo de Pesquisa Retórica, Argumentação e Juridicidades (UnB/CNPq)
Liderança: Claudia Roesler / Isaac Reis

Conselho Editorial da Coleção


Alexandre da Maia José Antonio Savaris
Claudia Roesler Ney Bello Filho
Fabiano Hartmann Peixoto Noel Struchiner
Fábio Perin Shecaira Pedro Parini
Giovanni Damele Rachel Herdy
Isaac Reis Tercio Sampaio Ferraz Júnior
João Maurício Adeodato

N244
Nascimento, Roberta Simões
Teoria da legislação e argumentação legislativa: Brasil e Espanha
em perspectiva comparada / Roberta Simões Nascimento –
1.ed. – Curitiba: Alteridade Editora, 2019.
599p.; 23cm (Coleção Direito, Retórica e Argumentação, v.6)

ISBN 978-85-65782-45-6

1. Argumentação jurídica – Brasil. 2. Argumentação


jurídica – Espanha. 3. Teoria da legislação. I. Título.
CDD 340.14(22.ed)
CDU 340.12
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Rua Itupava, 118 - Alto da Rua XV, CEP 80045-140 Curitiba – Paraná
Fone: (41) 3075.3238 • Email: alteridade@alteridade.com.br
www.alteridade.com.br

Catalogação: Maria Isabel Schiavon Kinasz, CRB9 / 626


Diagramação e Capa: Jonny M. Prochnow
Imagem da capa: Creative_hat / Freepik
ApresentAção
A tarefa que me coube, apresentar ao público de língua portuguesa o livro
de Roberta Simões Nascimento, é, por razões que espero fiquem claras ao leitor,
uma gratificante oportunidade e uma excelente ocasião para mostrar os cami-
nhos e as propostas do Grupo de Pesquisa Retórica, Argumentação e Juridicida-
des – GPRAJ, para a coleção que coordeno, com Isaac Reis e José Antonio Savaris.
Como bem lembra Manuel Atienza, no prólogo ao livro, este trabalho é fru-
to de um longo e paciente exercício que Roberta Simões Nascimento realizou, sob
a supervisão de seus orientadores – ele, pela Universidade de Alicante e eu, pela
Universidade de Brasília –, para cumprir um objetivo difícil: compreender o que
já fizemos para delinear uma teoria da legislação no Brasil e na Espanha e como
esse delineamento nos auxilia a compreender a prática legislativa em ambos os
países, assim como sugerir como essa mesma prática pode ser aperfeiçoada.
Como o leitor certamente se apercebeu e rapidamente verá quando ana-
lisar o livro, esse objetivo exigiu uma gigantesca carga de leitura em áreas con-
fluentes de conhecimento, além de uma aguda percepção interna do trabalho
legislativo. A primeira parte do desafio foi cumprida com muita dedicação e tra-
balho, como também já salientou Manuel Atienza. Roberta Simões Nascimento
foi, sem sombra de dúvida, um exemplo de dedicação ao propósito de bem es-
crever uma tese e sua tenacidade, mesmo diante das dificuldades operacionais
de viver um doutorado entre duas instituições universitárias e suas respectivas
exigências burocráticas, é algo que serve como inspiração para os que terão o
prazer de conviver com ela neste novo ciclo que se inicia, após o doutoramento.
A segunda parte do desafio e o seu transcurso bem-sucedido, como tam-
bém verá o leitor, foi possibilitada pelos muitos anos nos quais a autora pode
viver de perto a prática legislativa brasileira. Em um ambiente pouco discuti-
do em seus aspectos internos, ter podido observar como o Legislativo brasileiro
efetivamente trabalha certamente dá uma perspectiva sólida de seus principais
procedimentos que foi sabiamente usada pela autora tanto para propor aperfei-
çoamentos quanto para dirigir as devidas críticas.
O resultado, julgou a banca e o Comitê Editorial da Coleção Direito, Re-
tórica e Argumentação, foi excelente e pode auxiliar o leitor a encontrar tanto
indicações de leitura pertinentes aos principais pontos da teoria da legislação,
quanto subsídios para novos temas de pesquisa e desenvolvimento na direção
de uma teoria da legislação que dê conta dos imensos desafios do nosso tempo.

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Voltar os olhos ao Poder Legislativo, exigindo dele uma prática racional
ao fazer leis, pode parecer, de fato, não mais do que um ideal inalcançável e
movido por alguma crença otimista nas instituições. O livro de Roberta Simões
Nascimento, no entanto, é capaz de nos mostrar não só a relevância de olharmos
essa faceta esquecida e pouco complexificada na teoria do direito, como também
a ambiguidade constitutiva dessa instituição da modernidade que criamos e que
nos olha como uma esfinge. Há conserto para as mazelas apontadas diariamente
na imprensa mundial para as falhas do Legislativo? Essas falhas são diferentes
e piores do que aquelas apontadas e por apontar no Executivo e no Judiciário?
Certamente não é a pretensão deste livro responder a tais questionamentos, mas
o enfrentamento ordenado e implacável das principais questões da teoria da le-
gislação, tal como proposto pela autora, nos ajuda a ver o cenário no qual está
sentada a esfinge e a propor uma agenda de pesquisa que corresponda à impor-
tância que o Poder Legislativo tem nas democracias contemporâneas, problema
normalmente ignorado pela teoria jurídica, preocupada sobretudo com as pers-
pectivas aplicativas pós-legislativas.
O meu contentamento é, portanto, fruto de um conjunto feliz de circuns-
tâncias: ter podido acompanhar a Roberta em seu caminho do projeto de tese ao
livro ora publicado, ter aprendido imensamente com o texto e apresentar ao pú-
blico um trabalho que contribui como poucos ao avanço da área de conhecimento.
Por último, para cumprir o que prometi no início desta apresentação, ca-
be-me ressaltar como a investigação de Roberta Simões Nascimento se insere
nos marcos do Grupo de Pesquisa e na coleção, deixando finalmente ao leitor o
prazer de acompanhar a autora no seu percurso discursivo.
É um lugar comum fartamente repetido nos principais textos de teoria da
argumentação jurídica e facilmente perceptível a quem observa o debate con-
temporâneo na teoria jurídica, especialmente no Brasil, a ausência ou baixa fre-
quência com a qual os problemas de teoria da legislação são abordados.
A proposta, portanto, de publicar um livro como este, que permite introdu-
zir o leitor com segurança nas principais questões teóricas, apontar as dificuldades
da prática e deixar inestimáveis indicações de leitura e pesquisa, possibilita ao
GPRAJ e à coleção a ele vinculada, colocarem mais um substantivo elemento em
sua busca por tratar com seriedade acadêmica e profundidade as temáticas con-
temporâneas da argumentação, da retórica e da teoria do direito. O volume sexto,
portanto, vem cumprir essa função de informar ao leitor, sem deixar de problema-
tizar e propor questões, no âmbito pouco explorado da teoria da legislação.
Oxalá esse esforço de Roberta Simões Nascimento possa ser frutificado
e tenhamos pela frente uma profícua agenda de pesquisa e muitas publicações
nessa área específica.
Brasília, 02 de abril de 2019.
Claudia Roesler
Professora Associada da Faculdade de Direito
Universidade de Brasília

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prólogo

O livro constitui, praticamente sem qualquer alteração, a tese de doutora-


do de sua autora, Roberta Simões Nascimento. É um trabalho produzido basica-
mente durante a sua estadia na Universidade de Alicante, a partir de 2016, em-
bora a tese tenha sido lida (defendida) na Universidade de Brasília, em setembro
de 2018. A existência dessa dualidade geográfica se deve a várias razões e repre-
senta também um novo marco no bem-sucedido projeto de colaboração entre a
área de filosofia do Direito da Universidade de Alicante e o grupo de pesquisa da
Universidade de Brasília, liderado pela Professora Cláudia Roesler. Na verdade,
ela e eu tivemos a tarefa estimulante e comprometida de orientar e acompanhar
de perto o processo de realização da tese de Roberta.
Fiz referência à leitura da tese em Brasília e gostaria de acrescentar agora
que os membros da banca concordaram não apenas com a excelência do traba-
lho, mas também em que, na realidade, não era uma tese de doutorado, mas, pelo
menos três. De fato, cada uma das três partes em que este livro está dividido
(quais sejam: 1. legislação, racionalidade e argumentação legislativa na Espanha
e no Brasil; 2. argumentação legislativa sobre a violência contra as mulheres na
Espanha e no Brasil; e 3. teoria da legislação e argumentação legislativa: limi-
tes e possibilidades teóricas e práticas) seria suficiente, de forma separada, para
justificar um grau de doutor. Muito embora ainda não exista, até onde eu saiba
– ultimamente as nossas universidades são muito inovadoras com a terminolo-
gia – o título “tridoutor” (ou “tridoutora”), o fato de que a tese tenha sido reali-
zada em um regime de cotutela internacional permitiu que Roberta se tornasse
doutora em Direito pela Universidade de Alicante, tendo recebido menção cum
laude, e pela Universidade de Brasília. Assim, pelo menos por esse lado, devemos
admitir que as complexidades crescentes (e crescentemente incompreensíveis)
da burocracia universitária contribuíram, nesta ocasião, para fazer justiça, ou a
aproximar-se dela.
De resto, o fato de que estejamos na presença de uma tese que, em certo
sentido, poderia ser descrita como excessiva, não significa que o que se encon-
tra nela possa resultar ao leitor exagerada ou carente de unidade. Este não é o
caso. Certamente, cada uma das três partes da tese (que são organizadas, por
sua vez, em dois capítulos) pode ser lida de maneira independente, mas as três
estão interligadas de uma maneira que só pode ser qualificada como harmonio-

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sa e natural: na primeira parte, examina-se e compara-se os estudos da teoria
da legislação que foram realizados nos últimos tempos na Espanha e no Brasil;
na segunda, analisa-se dois casos de argumentação legislativa, que têm como
objeto as leis de violência contra a mulher recentemente promulgadas em cada
um desses dois países (e a análise inclui as fases pré-legislativa, legislativa e
pós-legislativa); e na terceira (a parte normativa da tese, seguinte à descritiva-
-explicativa e à prática-empírica), considerando tudo o que foi visto acima, são
apresentados dois conjuntos de propostas: no primeiro (capítulo V), são assina-
ladas as insuficiências encontradas nos estudos sobre a legislação e quais são
as tarefas e os desafios teóricos que teriam que ser enfrentados, e, no segundo
(capítulo VI), apresenta-se uma série de diretrizes práticas que poderiam con-
tribuir para melhorar a qualidade da atividade legislativa, em particular no que
diz respeito ao Brasil.
Dito isso, para que se tenha uma ideia completa do que o leitor pode encon-
trar neste livro, é conveniente acrescentar mais duas considerações. A primeira
é que, embora o trabalho esteja focado nestes dois países (Espanha e Brasil), isso
não significa que seu interesse seja limitado por essa circunstância. Ao longo
de suas muitas páginas, é possível encontrar abundantes referências à obra de
autores que não pertencem a essas duas culturas jurídicas, mas provenientes,
sobretudo, do mundo anglo-americano. Dessa maneira, pode-se dizer que não
há muitas questões de interesse teórico referentes a estudos legislativos que não
tenham sido levadas em consideração neste trabalho, analisadas e expostas com
clareza. E a segunda consideração que me parece relevante fazer é a seguinte: a
circunstância de que Roberta Simões Nascimento tem ampla experiência profis-
sional como assessora jurídica legislativa – ela é Advogada do Senado Federal
brasileiro – é notada, eu diria, em cada uma das páginas do trabalho, em que o
leitor atento percebe o constante esforço da autora para direcionar todas as suas
análises teóricas e práticas para o mesmo objetivo: o aperfeiçoamento do Direito
– ou desta parte da prática jurídica: a legislativa – sendo sempre consciente das
dificuldades e dos limites que existem para isso.
Eu estou, claro, muito de acordo com (quase) tudo neste livro. E devo dizer
também que graças a ele – às leituras que ia fazendo de cada um de seus frag-
mentos enquanto a autora os ia escrevendo, e à leitura final do conjunto – apren-
di muito sobre teoria da legislação e muitas outras coisas. Não seria possível,
no espaço que um prólogo razoavelmente teria que ocupar, fazer uma síntese
de tudo isso. Além disso, tampouco faria muito sentido fazê-lo, uma vez que o
leitor pode encontrá-lo – e tudo está exposto com clareza admirável – na pró-
pria tese: a simples leitura do sumário permite que se tenha uma ideia bastante
precisa sobre todo o conteúdo e como está organizado, e o resumo de tudo isso,
sistematicamente exposto, pode ser encontrado no capítulo com as conclusões.
Vou, portanto, limitar-me a apontar por que, na minha opinião, estamos na pre-
sença de um trabalho verdadeiramente valioso, que apresenta uma contribuição
significativa para estudos sobre legislação. E, então, farei também uma breve
referência a um dos tópicos abordados na tese, o da racionalidade política, que

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a autora considera de uma forma com a qual eu não compartilho de todo (daí o
“quase” no início do parágrafo).
Embora a mais de um leitor possa parecer paradoxal, o valor deste tra-
balho tem muito a ver com a decisão da autora de não pretender ser original.
Explico. A tendência que existe no campo de disciplinas como o Direito ou a Filo-
sofia para seguir pautas de utilização razoável das ciências empíricas e formais e
das tecnologias (um comportamento estimulado, entre outros fatores, pelo poder
crescente das agências de avaliação da pesquisa) está levando, na minha opinião,
a alguma desorientação ao considerar quais são os objetivos razoáveis que um
trabalho deve perseguir em uma área como a teoria da legislação, a argumenta-
ção legislativa e, em geral, a teoria do direito. O desejo pela originalidade e pela
inovação não leva, em muitos casos, a outra coisa senão descobrir o Mediterrâ-
neo (que sempre existiu), a perder-se em viagens que não levam (não podem le-
var) a qualquer lugar, ou encontrar algo novo, sim, mas com tal escopo limitado,
que resulta simplesmente irrelevante. É que avançar nesses campos geralmente
exige, de uma maneira muito fundamental, parar e refletir sobre o que já foi
feito; se se quiser, ir às origens (quanto a esse ponto, Gustavo Bueno dizia que
em muitos casos ser original consiste nisso), pois o que é necessário, mais do que
qualquer outra coisa, é ser capaz de “montar” muitos elementos, muitas porções
de conhecimento que já estão à nossa disposição, às vezes, há muito tempo. En-
tenda-se bem, não se trata de defender um tipo de sincretismo que consiste em
tomar um pouco daqui e outro pouco de lá e uni-los de qualquer maneira; mas
perceber que em certas áreas da cultura, o trabalho de construção de teorias e de
fazer avançar o conhecimento muitas vezes se assemelha à tarefa de construir
um mosaico com as peças já existentes e fazê-lo de uma maneira que possam
ser incorporadas outras novas. E tudo isso com um propósito que não pode ser
diferente do de contribuir para melhorar algum aspecto da prática em questão (o
Direito como um todo, argumentação jurídica ou atividade legislativa).
Bem, acho que este trabalho é um bom exemplo de execução desse méto-
do que acabei de descrever. Sua leitura atenta permite obter um conhecimento
confiável de muito do que foi produzido no campo dos estudos sobre a legisla-
ção. Permite também confrontar esse conhecimento teórico com a prática, mas
não só no abstrato, e sim a partir da análise de como se legisla em relação a um
problema de transcendência inegável. E permite, finalmente, considerar, à luz do
exposto, quais são os novos elementos teóricos – as novas temáticas – que deve-
riam ser acrescentados aos estudos anteriores, e quais são as mudanças (viáveis)
que podem ser propostas para melhorar a prática legislativa existente hoje. Na
minha opinião, o conjunto de todos esses materiais constitui um programa com-
pleto para um curso de teoria da legislação que merece ser incluído como uma
disciplina indispensável em nossas Faculdades de Direito. E constitui também
um verdadeiro viveiro para futuras pesquisas nesse campo.
E agora eu explico o “quase”. No trabalho de Roberta Simões Nascimento,
uma crítica recorrente é direcionada para os autores estudados na primeira parte
(portanto, espanhóis e brasileiros) no sentido de que eles construíram suas teorias
da legislação sem incorporar nelas a racionalidade política; e mais, segundo ela,

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que a racionalidade teria sido “praticamente ignorada ou menosprezada”; e, como
consequência, as teorias em questão apresentam um claro ponto fraco, pois omi-
tem a “ação política” que “está presente no cotidiano de elaboração legislativa”.
Devemos também esclarecer que ela entende essa racionalidade política em ter-
mos instrumentais, como “o que se move para obter mais poder, mais prestígio,
individualmente ou para um grupo político”. Por isso, para a análise da argumen-
tação legislativa, a autora propõe a inclusão de uma série de “perguntas críticas”
destinadas a desmascarar “os objetivos políticos eventualmente cobertos e, dessa
maneira, avaliar a legitimidade e a justiça da decisão legislativa no caso concreto”;
essas perguntas seriam do tipo: Quem são os beneficiários diretos da medida?
Quem mais se beneficia indiretamente? A opção é justificada? Etc.
Pois bem, eu não acho que (e ao longo do desenvolvimento da tese tive a
oportunidade de discutir várias vezes com Roberta) as coisas sejam assim, no
sentido de que não me parece que praticamente nenhuma das teorias a que ela faz
referência ignorem um fato que, de tão notório que é, inclusive, corre o risco de ser
superdimensionado: ninguém, nem mesmo os políticos, se comportam sempre
como maximizadores de poder. Eu até admito que a teoria da legislação constru-
ída pelos juristas deveria contar com mais do que tem sido o usual com a teoria
política e com o resto dos saberes sociais. Mas em todas essas teorias (e peço per-
dão se agora estou tomando como exemplo a elaborada por mim) aparece, e em
um local central, a questão de quais são os objetivos perseguidos pelo legislador
(as funções manifestas e as latentes das leis), a avaliação desses fins à luz do que a
Constituição estabelece, e a adequação dos meios, dos conteúdos normativos esta-
belecidos na lei, para alcançar os fins (os reais e os ocultos). É possível que não se
tenha usado a expressão “racionalidade política”, mas, por um lado, não acho que
se tenha que dar muita importância a uma simples questão de terminologia, e,
por outro lado, a própria noção de racionalidade política, como a usa Roberta em
seu trabalho, não deixa de apresentar alguma obscuridade. Assim, em algumas
passagens, como já mencionado, a racionalidade política aparece caracterizada
em termos puramente instrumentais, enquanto em outros se apresenta guiada
por uma pretensão de correção, ou seja, a racionalidade política seria uma ra-
cionalidade discursiva (não – ou não meramente – instrumental ou estratégica).
Suponho que devido a isso, em uma das últimas páginas do livro, é afirmado que
“a elaboração legislativa é uma atividade essencialmente cooperativa” e que (a
metáfora é tomada de Carlos Nino) “o comportamento dos legisladores é como o
dos músicos em uma orquestra, cada um deve ajustar suas contribuições às dos
demais (se o que importa é o trabalho coletivo, a aprovação da lei)”.
Bem, eu não concordo com isso. A metáfora em questão tem o claro risco
de deixar na penumbra um elemento central do Direito e, em particular, da ati-
vidade legislativa: o conflito. E também não penso que a argumentação legisla-
tiva possa ser vista como um caso especial da argumentação prática racional, à
maneira de Alexy. Eu critiquei essa idealização da construção alexyana em mais
de uma oportunidade, e não é ocasião de fazê-lo novamente aqui. Limito-me a
dizer (e talvez seja a isso que Roberta realmente queira se referir) que esse tipo de
argumentação não obedece ao modelo (puro) da racionalidade discursiva, nem

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é simplesmente uma racionalidade instrumental e estratégica. A racionalidade
legislativa inclui elementos dos dois tipos, mas ainda se está por elaborar com
precisão, parece-me, quais são as regras que regem esse tipo de argumentação,
ou seja, as regras que podem servir como um guia e, portanto, como critério de
crítica para aqueles se distanciam delas. Para mim, parece claro que essas regras
não podem ser simplesmente aquelas da racionalidade prática porque, simples-
mente, nesse contexto, elas não podem ser completamente satisfeitas; e o que
acontece quando o ideal se afasta tanto da realidade é que ele deixa de desempe-
nhar um papel crítico e orientador.
No início deste prólogo, referi-me à tese de Roberta Simões Nascimento
da perspectiva de que os teóricos da argumentação jurídica (tomando-a da filo-
sofia da ciência) costumam denominar de “contexto da justificação”. Agora, para
finalizar, vou me situar no “contexto da descoberta”, ou seja, estou interessado
em mostrar quais são os fatores que explicam que estamos diante do que pode
ser chamado de uma tese “supererrogatória”, executada além do que era neces-
sário ou obrigatório para alcançar o título. E eu penso que, para isso, devemos
ir a algumas características que definem a personalidade da autora e que são
bastante óbvias para todos nós que tivemos um trato mais ou menos próximo
com ela. Então, estamos todos bem cientes da sua grande inteligência, da sua
extraordinária capacidade de trabalho, e também – e este é o fator que agora eu
quero sublinhar – da sua concepção agonizante (no sentido literal do termo: o
de Unamuno) da existência: para ela, a vida, incluindo a vida intelectual, é uma
sucessão de desafios que devem ser enfrentados – vamos usar agora uma ex-
pressão esportiva – “dando tudo” (ou “com dedicação total”). Em seu trabalho de
tese, Roberta deu tudo, e o resultado é este esplêndido livro do qual todos (todos
nós que somos seus colegas na área de Filosofia do Direito da Universidade de
Alicante) se sentem muito orgulhosos.
Alicante, 02 de abril de 2019.

Manuel Atienza
Professor Catedrático de Filosofia de Direito
Universidade de Alicante, Espanha

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