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Nota de Atualização (Curso de Direito Processual Penal – da 3ª para a 4ª Edição)

Nota de Atualização
(Curso de Direito Processual Penal – da 3ª para a 4ª Edição)

Em razão da edição de novos diplomas legislativos em matéria criminal


no decurso de 2009, a 3ª Edição do Curso de Direito Processual Penal, Editora
JusPODIVM, deve ser estudada levando em consideração as atualizações a
seguir, subdivididas a partir da lei respectiva, do enunciado de súmula e/ou do
assunto correspondente.

1. Representação da pessoa jurídica nos Juizados Especiais (Lei n.º


12.137/2009)
Como é cediço, o interrogatório é ato personalíssimo, não podendo ser
realizado por interposta pessoa.
No entanto, quando se tratar de interrogatório da pessoa jurídica, cabe
fazer incidir a nova redação do § 4º do art. 9 da Lei n.º 9.099/95, dada pela Lei
12.137/09, que, tratando dos juizados especiais cíveis, e que pode ser aplica-
do, por analogia, aos juizados criminais, averba que se o réu é pessoa jurídica
ou titular de firma individual, “poderá ser representado por preposto creden-
ciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver
necessidade de vínculo empregatício”.
De certa forma, a nova legislação atenua a lacuna do CPP sobre o tema.

2. Identificação criminal (Lei n.º 12.037/2009)


A Lei n.º 12.037/09 revogou expressamente a Lei n.º 10.054/00, apresen-
tando as novas hipóteses de cabimento da identificação criminal, incluindo o
processo datiloscópico e fotográfico. Revela destacar os principais pontos da
nova disciplina legal, a saber:
(1) O civilmente identificado, de regra, não será identificado criminal-
mente, servindo como documentos idôneos de identificação civil a
carteira de identidade, de trabalho, profissional, passaporte, identifi-
cação funcional (civil ou militar), além de qualquer outro documento
público que permita a identificação, como a CNH (carteira nacional de
habilitação).
(2) As hipóteses de admissibilidade, que podem dar margem à identifica-
ção criminal, mesmo diante da apresentação de documentação civil
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(cuja cópia necessariamente será anexada aos autos do procedimento),


passam a ser as seguintes (art. 3º, Lei n.º 12.037/09):
I . o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II. o documento apresentado for insuficiente para identificar cabal-
mente o indiciado;
III. o indiciado portar documentos de identidade distintos, com in-
formações conflitantes entre si;
IV. a identificação criminal for essencial às investigações policiais,
segundo despacho da autoridade judiciária competente, que de-
cidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial,
do Ministério Público ou da defesa;
V. constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações;
VI. o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade
da expedição do documento apresentado impossibilite a comple-
ta identificação dos caracteres essenciais.
Percebe-se que não se fez escolha casuística de delitos que por sua especial
gravidade obrigariam a identificação criminal. Andou bem o legislador, presti-
giando o fator necessidade como decisivo para justificar a excepcionalidade da
medida. A seu turno, caso o indiciado ou o capturado em flagrante não esteja
com o documento de identificação civil em mãos, deve a autoridade conceder
prazo razoável para que o apresente, ou para que pessoa de sua confiança o tra-
ga, já que a imediata identificação criminal seria precipitada. A Lei 10.054/00
falava em 48 horas (art. 3º, VI). Apesar de sua revogação, entendemos que o
prazo deve ser mantido.
No que tange à repercussão da legislação em epígrafe sobre a possibili-
dade de decretação de cerceamento cautelar, é de ver que, excepcionalmente,
a prisão preventiva terá cabimento nos crimes dolosos menos expressivos,
apenados com detenção, tal como se dá na hipótese de existir dúvida sobre a
identidade, e o agente não fornece elementos para esclarecê-la.
Todavia, como a ausência de identificação civil idônea, e a insistência na
omissão de elementos que possam esclarecê-la, autoriza, com amparo no art.
3º da Lei n.º 12.037/09 (que revogou a Lei n.º 10.054/2000), a identificação
criminal do agente, incluindo o processo datiloscópico e fotográfico, essa pos-
sibilidade não autoriza, a nosso sentir, a prisão.
Com efeito, na ausência de elementos para a identificação civil – o que é
comum no interior do país, com famílias inteiras sem nenhum documento de

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identificação – a saída, dada pela própria Lei n.º 12.037/09 (que revogou a Lei
n.º 10.054/2000), é a realização da identificação criminal, e não a prisão. Ora,
se a suposta necessidade da prisão seria a ausência de identificação, realizada
esta, desaparecido está o motivo do cárcere. Não cremos viável, ante a ordem
constitucional, a prisão temporária pela simples ausência de identificação, de-
vendo a autoridade, em casos deste jaez, proceder a identificação criminal,
permanecendo o indiciado em liberdade.

3. Ação penal nos crimes de injúria por preconceito (Lei n.º 12.033/2009)
Com a alteração promovida pela Lei n.º 12.033/09, a injúria consistente
na “utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a
condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”, antes passível de ação
de iniciativa privada, passou a ser de ação pública condicionada à representa-
ção (parágrafo único, art. 145, CP).
Percebe-se que com a modificação do legitimado ativo da demanda (antes
o ofendido e agora o MP), a bagagem principiológica também foi alterada, já
que a ação pública é movida pelo princípio da indisponibilidade, não compor-
tando perdão ou perempção, e, portanto, o tratamento processual passa a ser
mais gravoso ao réu, já que tais hipóteses de extinção da punibilidade não têm
mais aplicação.
Acreditamos, desta forma, que a nova disciplina legal será aplicada aos
delitos ocorridos após a entrada em vigor da Lei n.º 12.033/09, não abrangen-
do os delitos já praticados, tendo natureza híbrida.

4. Perícia oficial (Lei n.º 12.030/2009)


Os peritos e os intérpretes podem ser oficiais ou ad hoc. As perícias, como
regra, passam a ser realizadas por um perito oficial, isto é, pessoa que inte-
gra os quadros do próprio Estado, e portador de diploma de curso superior,
sendo-lhes assegurada autonomia técnica, científica e funcional (art. 2º, Lei
12.030/09). Os expertos na área criminal são: os peritos criminais, os peritos
médico legistas e os odontolegistas (art. 5º, Lei 12.030/09).
Os dispositivos do Código de Processo Penal sobre os peritos e os in-
térpretes devem ser interpretados/aplicados consoante a realidade local. Nos
juízos onde esses profissionais já estiverem enquadrados como funcionários
públicos, medidas coercitivas como a multa e a condução coercitiva não terão
incidência antes do regime disciplinar aplicável aos servidores em geral. Já
nas pequenas comarcas, onde o juiz se vê diante de escassez de recursos ma-

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teriais e, não raras vezes, de recursos humanos, entender pela inaplicação dos
dispositivos em tela poderá conduzir à estagnação do processo penal.

5. Convocação nos Tribunais (Lei n.º 12.019/2009)


Objetivando uma melhor condução dos processos que tramitam origi-
nariamente perante os tribunais, a Lei 12.019/09, alterando o art. 3º, inc. III
da Lei n.º 8.038/90, permite que o relator nos tribunais convoque “desem-
bargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais
Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Esta-
dos e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual
período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório
e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva
produzir o ato”.
Com a instrução concentrada em figura específica, a tendência é uma
maior celeridade na evolução do procedimento, para que o órgão colegiado
possa concentrar-se no julgamento, quando o manancial probatório já está
integralmente colhido.
Desse modo, o relator (juiz da instrução) “terá as atribuições que a legis-
lação processual confere aos juízes singulares” (art. 2º, parágrafo único, Lei
n.º 8.038/1990), sendo de competência sua (art. 3º, da Lei n.º 8.038/1990, com
inciso III acrescentado pela Lei n.º 12.019/2009):
(1) ordenar o arquivamento do inquérito ou de peças de informação,
quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento
à decisão competente do Tribunal;
(2) decretar a extinção da punibilidade, nos casos previstos em lei; e
(3) convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de
Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como magistrados
de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo
período de seis meses, prorrogável por igual prazo, até o máximo
de dois anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da
instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato.

6. Mandado de segurança individual (Lei n.º 12.016/2009)


O mandado de segurança atualmente tem sua disciplina traçada pela Lei
Federal n.º 12.016/2009, que revogou expressamente a Lei n.º 1.533/1951,
depois de um longo período de vigência e de consolidação da jurisprudência
sobre o assunto. A nova lei repetiu em larga medida dispositivos da antiga lei.
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Sem embargo, também positivou construções jurisprudenciais e o mandado de


segurança coletivo previsto na Constituição de 1988.
Das novas regras, devem ser avivados os aspectos legislativos que se-
guem.
Caso a prova documental não evidencie o direito do impetrante, a dene-
gação do writ, conquanto faça coisa julgada material relativamente à porção
conhecida naquela demanda, não o impedirá de ajuizar ação de cognição mais
ampla, eis que aquela coisa julgada não exauriu todo o âmbito do direito dedu-
zido em juízo, mercê da técnica de sumarização da ação de segurança.
É considerando essa nuance que o § 6º, do art. 6º, da Lei n.º 12.016/2009,
possibilita que o pedido de mandado de segurança seja renovado se a deci-
são denegatória não tiver apreciado o seu mérito, como também o seu art.
19, aviva que a decisão do mandado de segurança não obstará que o impe-
trante, por ação própria, requeira os seus direitos e correspondentes efeitos
patrimoniais.
No que toca ao pólo passivo da demanda mandamental – sem descurar
das peculiaridades do writ em matéria criminal –, serão visualizados, a de-
pender da hipótese e do impetrante, três sujeitos passivos, em litisconsórcio
necessário:
(1) a autoridade coatora (se identificando com o ocupante do cargo ou da
função pública, especialmente diante de seu dever de prestar infor-
mações);
(2) o acusado (quando o mandado de segurança for ajuizado pelo Minis-
tério Público ou pelo querelante); e
(3) a pessoa jurídica de direito público interessada, que será o Estado
(causas estaduais) ou a União (nas causas perante os órgãos judiciá-
rios da União ou que tramitam nos tribunais superiores e no Supremo
Tribunal Federal), seja por força dos artigos 2º e 7º, II, da Lei Federal
n.º 12.016/2009, seja mesmo diante das possibilidades recursais em
mandado de segurança, cujas atribuições são das procuradorias pú-
blicas.
O rito do mandado de segurança é traçado pela Lei n.º 12.016/2009, que
seguiu, com algumas alterações, a disciplina posta no direito positivo brasilei-
ro pela legislação anterior (Lei n.º 1.533/1951).
Desse modo, o art. 7º, da Lei n.º 12.016/2009, preconiza que o juiz, ao
despachar a petição inicial, ordenará, além das providências anteriormente
previstas pela legislação revogada, que seja dada ciência do processo ao ór-
gão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, remetendo-lhe

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cópia da peça inicial desacompanhada de documentos, para que, querendo,


ingresse no processo.
Quanto à vista ao Ministério Público, nos termos do parágrafo único, do
art. 12, da Lei n.º 12.016/2009, com ou sem o parecer ministerial, os autos se-
rão conclusos ao magistrado, para sentença, que deverá ser obrigatoriamente
prolatada no prazo de trinta dias.
A nova lei, como se depreende, alargou demasiadamente os prazos. Tanto
o lapso para parecer foi aumentado de cinco para dez dias, quanto o prazo para
a decisão final foi ampliado de cinco para trinta dias. Esse aspecto é criticável
especialmente porque não é adequado à celeridade que inspirou o mandado de
segurança, tratando-se, no ponto, de um retrocesso legislativo.
Já no que toca ao rito do mandamus nos órgãos colegiados, cumpre anotar
que:
(1) nos casos de competência originária dos tribunais, compete ao relator
a instrução do processo, sendo garantida a defesa oral por ocasião do
julgamento (art. 16, caput, Lei n.º 12.016/2009); e
(2) da decisão do relator que denegue ou que conceda liminar é impugná-
vel mediante agravo (regimental) ao órgão competente do tribunal do
qual faça parte (parágrafo único, do art. 16, da Lei n.º 12.016/2009).
Em caso de urgência, são admissíveis meios eletrônicos de comunicação
desses atos, notadamente radiograma, telegrama fax ou outro meio eletrôni-
co que assegure a autenticidade, com a apresentação dos originais nos cinco
dias úteis seguintes (artigos 13, parágrafo único, e 4º, §§ 1º e 2º, da Lei n.º
12.016/2009).
Releva enfatizar, ainda, mercê da natureza cível da ação de mandado de
segurança, que da sentença, negando ou concedendo o mandado, cabe apelação,
seja em virtude do indeferimento da inicial (art. 10, §1º, da Lei n.º 12.016/2009),
seja em face da sentença final (art. 14, da Lei n.º 12.016/2009).
Caso o julgamento seja originário de tribunal, caberá recurso ordinário
constitucional (se denegatória a decisão), recurso especial ou recurso extraordi-
nário, conforme a espécie, nos termos do art. 18, da nova Lei.
Ademais, não são cabíveis embargos infringentes contra as decisões pro-
feridas em sede de mandado de segurança, em compasso com o art. 25, da Lei
Federal n.º 12.016/2009

7. Mandado de segurança coletivo (Lei n.º 12.016/2009)


Foi a Constituição de 1988 que inovou o ordenamento jurídico brasileiro
ao estatuir o cabimento do mandado de segurança coletivo, com o fito de tor-
nar racional a prestação da jurisdição.
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O art. 21, da Lei 12.016/2009, delineia o perfil do mandado de segurança


coletivo que já era adotado jurisprudencialmente, afirmando que ele pode ser
impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na
defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade
partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legal-
mente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finali-
dades, dispensada, para tanto, autorização especial.
O mandado de segurança coletivo, a princípio, não guarda pertinência
com a matéria criminal, no sentido de ser viável sua utilização. Poderíamos
imaginar, no entanto, o seu uso em sede de execução penal para, com uma só
demanda, defender diretos coletivos ou individuais homogêneos dos apena-
dos. Mas, essa possibilidade reclamará solução diversa a depender da finali-
dade da demanda.
De um lado, temos o exemplo do manejo do mandado de segurança cole-
tivo para o atendimento das regras dispostas na Lei de Execução Penal sobre
as condições de higiene dos estabelecimentos prisionais. Nesse caso, o writ
coletivo seria menos adequado que o ajuizamento de ação civil pública.
De outro lado, se o mandado de segurança coletivo for utilizado para de-
fender direito relativo aos limites para o deferimento de progressão do regime
de pena, o que teremos é uma ação autônoma que teria o cunho de compelir o
magistrado a adotar uma norma em tese para o deferimento ou indeferimento
de benefícios em processos de execução (que são ações individuais).
Esse modo de entender, ao nosso sentir, não se coaduna com o sistema
processual brasileira e tem o inconveniente e abstrativizar o mandado de se-
gurança coletivo relativamente ao processo de execução, que prestigia a indi-
vidualização do apenado no cumprimento da ação penal.
A vantagem que se vislumbra, todavia, é a de racionalizar decisões que
seriam discrepantes nas diversas ações individuais de execução penal, dis-
pensando a interposição de seguidos recursos de agravo em excecução penal
(economia processual).
No que tange ao rito do mandado de segurança coletivo, ele é o mesmo
do writ of mandamus individual visto acima, distinguindo-se pelas seguintes
particularidades a serem observadas:
(1) a legitimidade ativa é restrita a partido político com representação no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos
a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sin-

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dical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em


funcionamento há, pelo menos, um ano (na forma de seus estatutos e
desde que pertinente às suas finalidades – “pertinência temática”);
(2) não é necessária autorização especial dos eventuais beneficiados pela
sua decisão (art. 21, da Lei n.º 12.016/2009);
(3) a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou
categoria substituídos pelo impetrante (§ 1º, do art. 22, caput, da Lei
n.º 12.016/2009);
(4) sua interposição não implica litispendência para as ações indiduais,
porém os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante de
mandado de segurança individual caso ele não requeira a desistência
desta demanda no lapso de trinta dias contados da ciência comprovada
do ajuizamento do mandado de segurança coletivo (§ 1º, do art. 22,
caput, da Lei n.º 12.016/2009); e
(5) a liminar só poderá ser concedida depois da oitiva do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se manifestar
em setenta e duas horas.

8. Crimes contra a dignidade sexual (Lei n.º 12.015/2009)


Seguindo a tendência de tornar de ação penal púbica condicionada o pro-
cessamento por crimes antes de iniciativa privada, a Lei n.º 12.015/2009 – tra-
tando dos crimes contra a dignidade sexual (estupro, violação sexual mediante
fraude, etc.), que de regra eram de iniciativa privada – deu novo tratamento à
matéria, migrando a persecução para iniciativa pública, dependente, todavia,
de representação do ofendido, e excepcionalmente, iniciando-se incondicio-
nalmente (art. 225, CP).
Os crimes contra a dignidade sexual (antes conhecidos por crimes contra
os costumes) estão inseridos no Título VI da parte especial do CP, e apesar
da especial gravidade, historicamente eram passíveis de ação privada, sendo
a ação pública nitidamente excepcional. A Lei n.º 12.015/09 imprimiu novo
tratamento à matéria, de sorte que, além das alterações na parte material,
subsumindo no mesmo tipo penal as condutas que caracterizavam o aten-
tado violento ao pudor, sob o título de estupro (art. 213, CP), ocorreram
significativas alterações na parte processual, notadamente no que se refere à
titularidade da ação.
Atualmente, com o advento da Lei n.º 12.015/09, fala-se em estupro de
vulnerável (expressão que substituiu a noção de presunção de violência),

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e­ nglobando o ato de manter relação sexual com o menor de quatorze anos,


sem levar em consideração as características individuais da vítima para o
fim de afastar a vulnerabilidade. De qualquer sorte, continuamos a entender,
a despeito das posições em sentido contrário, que uma vez demonstrada a
capacidade de entender as conseqüências do ato sexual, que o fato é atípico.
Com o advento da Lei n.º 12.015/09, os crimes contra a dignidade sexual
previstos no Capítulo I (Crimes contra a liberdade sexual- arts. 213 ao 216-
A, CP) e no Capítulo II (Crimes sexuais contra vulnerável – arts. 217-A ao
218-B, CP) passam a ter tratamento uniforme, de sorte que a súmula n.º 608
do STF – que dispunha que no crime de estupro, praticado mediante violência
real, a ação penal era pública incondicionada – não tem mais aplicação.
Portanto, as regras passam a ser as seguintes:
a) Ação privada: não mais subsiste, a não ser que ocorra inércia do MP,
quando então terá cabimento a ação privada subsidiária da pública.
b) Ação pública condicionada: é a regra geral, mesmo quando ocasionem
lesão corporal grave ou morte (art. 225, caput, CP). A pobreza não foi
contemplada como elemento para o condicionamento do exercício da
ação pública.
c) Ação pública incondicionada: quando a vítima é menor de dezoito
anos ou pessoa vulnerável (art. 225, parágrafo único, CP). Vulnerável
é o menor de 14 anos; os portadores de enfermidade ou doença mental
que não possuem discernimento para a prática do ato, e as pessoas que
por qualquer outra causa não podem oferecer resistência, como as que
se encontram entorpecidas (art. 217-A, CP). Percebe-se claramente
que não se fez referência à expressão violência presumida, substituída
pela vulnerabilidade.

9. Súmula Vinculante 14, STF


O STF pôs fim à controvérsia arbitrária sobre o sigilo do inquérito policial,
ao consagrar, no enunciado n.º 14, de sua Súmula Vinculante, que “é direito
do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos
de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa”.
Havendo documentação do material probatório, que já faz parte dos autos
do inquérito, não há razão para impedir o acesso. Aquilo que já integra o corpo
do inquérito, sendo fruto da diligência empreendida, como, v.g., a degravação

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da interceptação telefônica, os dados bancários ou fiscais do sigilo regular-


mente quebrado, os documentos levantados em busca e apreensão, o laudo
pericial, estarão no espectro de acesso da defesa.
Havendo arbítrio por parte da autoridade, admite-se o manejo do mandado
de segurança, da reclamação constitucional ao STF (para fazer valer o man-
damento da súmula vinculante) e até mesmo de habeas corpus, caso se possa
constatar, mesmo que indiretamente, risco de ofensa à liberdade de locomoção
do indiciado, sem prejuízo da responsabilidade por abuso de autoridade (Lei
n.º 4.898/1965).

10. Súmula 376, STJ


No que concerne à competência para processar e julgar o mandado de
segurança contra ato de juizado especial, o STJ editou o enunciado sumular
376, definindo a competência da respectiva turma recursal.

11. Súmula 390, STJ


De acordo com a Súmula em epígrafe que, a nosso sentir, é aplicável ao
processo penal, “nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se
admitem embargos infringentes” que, a seu turno, é recurso privativo da de-
fesa e tem como pressuposto que o réu tenha recorrido em sentido estrito ou
apelado da decisão de primeiro grau de jurisdição.

12. Súmula 415, STJ


Quando do advento da reforma processual penal promovida pela Lei n.º
11.719/2008, havia um dispositivo que nada mais fazia do que chancelar o
que já havia se firmado doutrinária e jurisprudencialmente sobre o prazo pres-
cricional a ser aplicado para os processos que já estivessem com seu curso
suspenso, a fim de evitar a imprescritibilidade de delitos cujos acusados não
sejam encontrados para serem citados.
A pretensa alteração legislativa recebeu veto presidencial desnecessário
(que se baseou na ausência de previsão de suspensão do processo no enun-
ciado vetado, enquanto estivesse suspenso o prazo prescricional, olvidando
que a crise de instância decorre naturalmente, prescindindo de previsão nesse
sentido).
Se não tivesse sido vetado o § 2º do art. 363, o Código passaria a aver-
bar expressamente que “não comparecendo o acusado citado por edital, nem

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constituindo defensor”, “ficará suspenso o curso do prazo prescricional pelo


correspondente ao da prescrição em abstrato do crime objeto da ação (art. 109
do Código Penal)”. Atingido este limite, o prazo prescricional torna a correr.
Para dirimir a lacuna, foi editada a súmula n.º 415 do STJ, preconizando
que “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo
da pena cominada”. Assim, citado por edital, se o réu não comparece, suspen-
de-se o processo e curso do prazo prescricional pelo tempo abstratamente fi-
xado para o delito prescrever (art. 109, CP). Transcorrido o prazo, e mantida a
ausência do imputado, o processo seguirá suspenso, mas o prazo prescricional
voltará a correr normalmente.
O STF, contudo, trilhou entendimento inverso, ao argumento de que o
processo e o lapso prescricional ficariam suspensos indefinidamente, até o
comparecimento do imputado. Desta forma, a volta da contagem do prazo
prescricional estaria condicionada a evento futuro e incerto (comparecimento
do réu), o que não significa imprescritibilidade.

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