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CENTRO UNIVERSITÁRIO MÓDULO

GRADUAÇÃO EM DIREITO - BACHARELADO

DANIELE BUENO DA SILVA

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO


PÁTRIO E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO CONSECUTIVA

CARAGUATATUBA - SP
2020
DANIELE BUENO DA SILVA

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO


PÁTRIO E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO CONSECUTIVA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro


Universitário Módulo, como exigência parcial para
obtenção do diploma de Bacharel em Direito, sob
orientação do Professor Dr. Marcelino Sato Matsuda.

CARAGUATATUBA – SP
2020

DANIELE BUENO DA SILVA


PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
PÁTRIO E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO CONSECUTIVA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à


Banca Examinadora do Curso de Direito do
Centro Universitário Módulo, para obtenção do
grau de Bacharel em Direito, sob orientação do
Professor Dr. Marcelino Sato Matsuda.

BANCA EXAMINADORA

Presidente: Prof.

Primeiro Avaliador: Prof.

Segundo Avaliador: Prof.

AGRADECIMENTO
Gratidão é a palavra que me define neste momento. É o momento de poder agradecer a todas
as pessoas por tudo que me foi passado em face de aprendizado.

Gratidão a Deus, por ter me fortalecido e me orientado nos momentos mais difíceis, pois ele é
minha base e minha estrutura.

Gratidão a meus pais, que foram meus grandes apoiadores, pois sem eles eu definitivamente
não teria chegado até aqui.

Gratidão ao meu marido Eduardo, que foi meu alicerce em todos os momentos dessa jornada.
Gratidão aos meus filhos Felipe e Eduardo, por toda compreensão que tiveram com minhas
ausências.

Ao meu prezado orientador, Dr. Marcelino Sato Matsuda pela excelente orientação durante a
elaboração deste trabalho, por toda a dedicação e amizade durante a minha vida acadêmica.

Não poderia deixar jamais de agradecer aos meus professores de graduação, Alexandre Motta,
Mozart Morais, Carlos Alberto, Renildo, Moaci, Fernanda Nicacio, dentre outros, que me
passaram muito além de teoria, me passaram aprendizados que levarei para o resto da vida,
pois compartilharam, e ainda compartilham, todo o conhecimento jurídico e de suas vidas.

Gratidão a todos os meus amigos que dividiram comigo essa trajetória, compartilhando
momentos de alegria, de tristeza e de angústias, em especial, Maria Michelina, Rafael Gomes,
Thais Moreira, Marilene, Ayrla, Natali Bocato. Sem vocês, esses cinco anos de graduação não
teriam sido os mesmos.
“A grandeza não consiste em receber honras, mas
em merecê-las”
(Aristóteles)

RESUMO
O presente trabalho visa demonstrar a impossibilidade de desconstituição da paternidade
socioafetiva, conceito este que tem se consolidado nas atuais doutrinas e jurisprudências. Esse
instituto tem como base a posse do estado de filho e a convivência duradoura, abordando as
diversas mudanças no âmbito familiar até chegar ao contexto atual, apresentando uma breve
evolução legislativa no Direito de Família e como foi instaurada a paternidade socioafetiva no
ordenamento jurídico brasileiro. Versa ainda sobre as alterações sofridas no Código Civil de
1916 traçando um comparativo entre este e o Código Civil de 2002, citando a importância do
afeto e das mudanças realizadas pela Constituição Federal de 1988.

Palavras – chave: Desconstituição Consecutiva, Direito da Família, Impossibilidade,


Paternidade Socioafetiva.

ABSTRACT
The present work aims to demonstrate the impossibility of deconstitution of socio-affective
paternity, a concept that has been consolidated in current doctrines and jurisprudence. This
institute is based on the possession of the child's state and the long-lasting coexistence,
approaching the several changes in the family scope until reaching the current context,
presenting a brief legislative evolution in Family Law and how the socio-affective paternity
was established in the Brazilian legal system. It also discusses the changes made to the Civil
Code of 1916, drawing a comparison between it and the Civil Code of 2002, citing the
importance of affection and the changes made by the 1988 Federal Constitution.

Keywords: Consecutive Consecration, impossibility, Family Law, Socio-affective Paternity.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................9
1. FAMÍLIA.............................................................................................................................10
1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA.................................................................................................12
1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA..........................................................................13
1.3 A FAMÍLIA NA HISTÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO.................14
1.4 A CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA ENTRE O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E O CÓDIGO
CIVIL DE 2002.........................................................................................................................17
2. FILIAÇÃO...........................................................................................................................21
2.1 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO.................................................................................................22
2.2 DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS.........................................................................24
2.4.1. Modos de reconhecimento dos filhos...........................................................................25
3. PRINCÍPIO DA SOCIOAFETIVIDADE........................................................................28
3.1 APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA SOCIOAFETIVIDADE..................................28
3.2 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS.....................................................................29
CONCLUSÃO........................................................................................................................302
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................34
9

INTRODUÇÃO
O direito de família vem passando por inúmeras mudanças, tendo em vista que, com a
metamorfose que vem ocorrendo na sociedade desde o império romano, ocorre a necessidade
de mudanças no ordenamento jurídico, pois o direito precisa se adequar a realidade da
sociedade no momento atual, tendo as decisões reavaliadas, mobilizando os moldes atuais de
família e os direitos de filiação, pois o Novo Código Civil não deu a devida prioridade no que
se refere a paternidade socioafetiva, destacando-se apenas a paternidade no conceito
biológico, não tendo a devida notoriedade dos legisladores. Porém as novas teorias das
doutrinas modernas e diversas jurisprudências estão se encarregando de preencher essa
lacuna.
Em que pese o bem estar da criança, o direito de família da prioridade e primazia ao
interesse da mesma, diante de tantas transformações no direito de família, o cenário atual se
baseia no vínculo de amor e afetividade não priorizando somente os laços sanguíneos, ou seja,
a afeição e o carinho se manifestam nos princípios constitucionais de maneira implícita.
Podemos encontrar a evolução social da família brasileira nos fundamentos do princípio da
afetividade em nossa constituição, equivalendo-se ao respeito à dignidade da pessoa humana.
Tendo em vista a evolução histórica que a definição de família vem sofrendo até os
dias atuais, uma das grandes conquistas foi à promulgação da Constituição Federal de 1988,
onde foi igualada a filiação, decretando que todos os filhos são filhos, independentemente de
sua origem. Nos referidos artigos, todos os filhos são iguais, independentemente de sua
origem (art. 227, §6°); a adoção, como escolha afetiva, equipara-se integralmente a igualdade
de direitos (art. 227, §§5° e 6°); a comunidade composta por qualquer dos pais ou seus
descendentes, incorporando-se os filhos adotivos, tem a mesma proteção da família
constitucionalmente amparada (art. 226,§4°); (art.227, caput) o direito a convivência familiar,
sem distinção de origem biológica, é absolutamente assegurada à criança e ao adolescente.
(LOBO, 2019, p. 73).
Os artigos mencionados aduzem mudanças para ambientes familiares promovendo
grande relevância no que diz respeito à filiação socioafetiva, que perante o ponto de vista
sociológico, aponta para a adequada confraternização entre os membros da família,
cumprindo com os direitos e deveres, tendo respeito e afeto, direcionando para a efetiva
convivência de ordem familiar. Para essa nova definição de paternidade, podendo ser exercida
também pela mãe, tem sido criada uma nova visão, sendo desempenhadas as funções que
suprem a criança em todos os aspectos.
10

1. FAMÍLIA
O termo família procede à expressão de origem latina de famulus que tem seu
significado como “escravo doméstico”, termo este destinado aos trabalhadores legais da
agricultura familiar das tribos ladinas.
A unidade social mais antiga do ser humano pode ser considerada a família, pois
ascende desde antes das formações das comunidades, sendo estabelecidas pela união de
pessoas com um ancestral em comum ou através da celebração que resulta no matrimônio,
onde todos os membros têm obrigações morais entre si, unindo todos que compartilhavam o
mesmo laço sanguíneo de parentesco em uma mesma região, essa união passou a ser
conhecida como clã.
As comunidades foram aumentando e as entidades familiares passaram a se unir
formando grupos compostos não mais somente pelos ascendentes, mas corporações
compostas pelos descendentes, resultando nas primeiras sociedades humanas originadas pelas
relações de parentesco sanguíneo (MIRANDA, p. 57, 2001).
De modo geral, podemos definir família como sendo a união de pessoas que integram
o mesmo grupo com objetivos em comum, pela possibilidade de manifestação de afeto e
amor, através da convivência diária, adquirindo estabilidade de relações intersubjetivas
(PASSOS, 2017).
A palavra família pode ser relacionada como um conjunto de pessoas que possuem
laços de parentesco entre si e compartilham o mesmo lar. Partindo desse ponto, família é tida
como a junção da mãe e pai, unidos pelo matrimônio, com um ou mais filhos, tendo a
responsabilidade de promover educação para os mesmos, como hábitos sociais, valores
morais, éticos e de cidadania, quanto educação escolar, sendo ambas fundamentais para o
desenvolvimento e socialização da criança.
Independente da composição que cada família apresente, a unidade familiar deve ser
proporcionada por um ambiente seguro e harmonioso, proporcionando bem estar aos
integrantes da família e apoio na resolução dos problemas que podem aparecer.
O direito à igualdade sobre essa nova visão de família tem trazido mudanças no
cenário atual do Direito Familiar, sendo cada vez mais exigível, no que tange uma tutela
jurídica em relação à liberdade de constituição, convivência e dissolução da relação de
família.
Segundo art. 226 da Constituição brasileira (1988) a união entre pessoas cujos laços
sanguíneos se entrelaçam tornando-se similares entre si, laços afetivos de convivência e
baseados no afeto é designada família.
11

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.


§ 1º - O casamento é civil e a celebração é gratuita.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Família é um conceito que tem se tornado cada vez mais abrangente e flexível, dentre
os tipos conhecidos de família, a família classificada como tradicional, conhecida também
como nuclear é composta por pai, provedor da casa; mãe, cuidadora da família, e seus filhos e
vem sendo substituída por novos tipos de família e igualdade nos direitos, o entendimento
jurídico vem sofrendo alterações e, atualmente, comporta vários tipos de agregado familiar e
visa dar conta de toda a complexidade dos fatores que unem as pessoas.
Diversas formas de união estabelecidas pela relação afetiva, além da sanguínea, entre
os seus membros têm sofrido modificações, o conceito de família abrange diversas formas de
organizações fundamentadas nessa relação afetiva, tornando esse conceito mais moldável e
amplo e, atualmente, o direito brasileiro recentemente assumiu que a constituição familiar tem
como base o afeto, tornando os conceitos anteriores baseados no matrimônio e procriação
obsoletos (MENEZES, 2020).
Ao longo dos anos até a chegada dos dias atuais, as formas e definições do significado
de família passaram por diversas alterações, tendo como entendimento jurídico alguns tipos
de agregados familiares estendendo a composição da família para além dos laços
matrimoniais e filhos.
12

Atualmente a família nuclear ganhou um adendo em seu título, chamada de família


nuclear e extensa, onde, como o próprio nome já diz, se estende aos avós, tios e primos,
somando não apenas o grau de afetividade entre os membros, mas, principalmente a
composição dos membros pertencentes ao mesmo lar;
família matrimonial composta por mãe, pai e filho compondo uma união matrimonial,
conhecida também como família tradicional; família informal, composta por mãe, pai e filho,
porém sem a oficialização matrimonial; família monoparental, formada por mãe solo ou pai
solo mais o filho; família reconstituída, composta por mãe, pai e filho, porém de outro
casamento, seja por parte da mãe ou do pai; família anaparental, como o próprio nome já diz,
não há a composição de pais e o filho mais velho assume a responsabilidade pelos demais
irmãos, família unipessoal, composta apenas por uma pessoa, por exemplo pessoa solteira,
viúva ou separada. Essas pessoas recebem amparo legal e não podem ter suas heranças
familiares penhoradas pela justiça (MENEZES, 2020).

1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA


Segundo Maria Berenice Dias1, o vínculo afetivo não é prerrogativa exclusiva da
espécie humana, os seres vivos sempre procuram seus pares, seja em decorrência da
perpetuação da espécie, seja por aversão a solidão. Parece que só são felizes quando se tem
alguém para amar.
A lei, sempre vem após um fato, procurando congelar a realidade, pois tem uma
função mais conservadora. Como é notável, a realidade se modifica, refletindo na lei.
A família natural preexiste ao Estado, já a família extensa vem adquirindo uma
construção cultural, buscando sua estruturação, na qual cada um ocupa um lugar, ou possui
uma função – lugar da mãe, lugar do pai, lugar dos filhos, sem ter a necessidade de estarem
diante da pura de consanguinidade.
E é sob essa estrutura de família que nos interessa contemplar e preservar esse aspecto
mais considerável, como o Lar: lugar de Afeto e Respeito.
A família, como sendo a base da sociedade, recebe especial proteção do Estado (art.
226, CF). A família pode ser estrutura pública ou relação privada, pois integra o indivíduo ao
vínculo familiar e configura sua participação no contexto social.
Pietro Perlingieri descreve que família é:

1
Maria Berenice Dias é Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Advogada
especializada em Direito das Famílias, Sucessões e Direito Homoafetivo e atualmente Vice-Presidente Nacional
do Instituto Brasileiro de Direito de Família _ IBDFAM.
13

“formação social, lugar-comunidade tendente à formação e ao desenvolvimento da


personalidade de seus participantes; de maneira que exprime uma função
instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus
componentes.” (PERLINGIERI, 2007, grifo nosso).

O conceito de família vem sendo alterada, pois o pluralismo das relações familiares ao
longo dos anos vem assumindo uma maior amplitude, não se tratando mais de conceito rígido
ou imutável. O Código Civil de 2002 traz apenas alguns modelos de família entre as
diversidades.

Conforme leciona Maria Berenice Dias:

“A constância da relação entre pais e filhos caracteriza uma paternidade que existe
não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência
de uma convivência afetiva. Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo quando
desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da
afetividade. Pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai,
desempenha a função de pai. É uma espécie de adoção de fato. É aquele que ao dar
abrigo, carinho, educação, amor ao filho, expõe o foro mínimo da filiação,
apresentando-se em todos os momentos, inclusive naqueles em que se toma a lição
de casa e ou verifica o boletim escolar. Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos
e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre ele se
projetam” (DIAS, 2016).

1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA


A história de vida de todas as espécies tem como parte crucial a convivência familiar,
e o desempenho desse papel é imprescindível na evolução social, no entanto, a compreensão
da vida familiar é quase unicamente baseada em estudos com o foco no cuidado parental e as
interações familiares.
Segundo o historiador James Casey (p. 18, 1992), no início dos tempos, na era
pré-histórica a base para formação das famílias era comumente feita pela junção de um
homem e uma mulher com celebrações religiosas e o convívio entre ambos para validação
da família matriarcal.
14

Kátia Regina (p. 05, 1999) enuncia que a formação das famílias era diferente a
depender da região que se situavam, ou seja, não havia homogeneidade nas estruturas
familiares ou nos grupos de regiões espaciais ou diferentes.
As unidades familiares de uma determinada região poderiam ser formadas
unicamente pela união de um homem e uma mulher, já em outras famílias essa união
poderia ter como base unidades matriarcais ou, também, patriarcais com pluralidade de
mulheres, ou seja, poliginia, e, menos frequente, mas não inexiste, o contrário, a união de
uma mulher com vários homens, conhecido como poliandria.
Conforme a evolução da sociedade foi passando o tempo e, somado à um
aumento populacional, o Estado começou a ter uma maior interferência nos
relacionamentos matrimoniais, a Igreja Católica também começou interferir impondo a
união conjugal para validação da entidade familiar.
Na fase da Idade Moderna, o conceito família começou a ter cada vez mais
normatizações, pois o Estado regulamentou códigos e leis que regulavam, dentre diversos
assuntos, as relações familiares.
O fator sanguíneo é apenas um dos meios para formação do conceito de família,
podendo estar atrelado a fatores culturais, econômicos e religiosos. Em consequência das
constantes transformações sociais das famílias o legislador precisa pautar a conceituação
jurídica do termo, apoiando-se ao auxílio da hermenêutica para se aliar a uma norma dos
padrões atuais (GONÇALVES, p.15, 2008).

1.3 A FAMÍLIA NA HISTÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO


No início da história do país, o Brasil foi um país colonial, devido a esse fato, sofreu
inúmeras influências europeias, pincipalmente as de origem portuguesa devido ao início da
colonização e depois passou a ter influência de demais regiões europeias, dentre esses
aspectos, a predominância se deu, especialmente pela influência religiosa, ordenamento
jurídico e modelo patriarcal (BRASIL, 1824).
A primeira Constituição Brasileira foi a Constituição Política do Império do
Brasil de 1824, era baseada, no que diz respeito ao âmbito infraconstitucional, pelas
Ordenações Filipinas, com leis e normas do ordenamento jurídico português e não tratava
de assuntos específicos sobre a definição jurídica de família, seguindo um modelo
totalmente patriarcal da época e tendo como base a Igreja Católica Apostólica Romana
com dogmas e conceitos amparados pela mesma (BRASIL, 1824).
15

Em 1889 foi proclamada a república no Brasil pelo Marechal Deodoro da Fonseca,


trazendo diversas mudanças no país e no seu ordenamento jurídico.
A única entidade familiar reconhecida juridicamente era o casamento, embasado nas
legislações imperiais e estendido aos não praticantes, porém, em 1861 (DIAS, p. 30, 2009) o
casamento civil passou a ser reconhecido como casamento das demais uniões religiosas,
porém, com o decreto instituído por Rui Barbosa, a união seria válida quando realizada por
autoridades reconhecidas como civis e reavaliou a não dissolução do matrimônio, permitindo
a separação sem a atribuição de qualquer valor jurídico ao matrimônio constituído de forma
religiosa.
Em 1891 entrava em vigor a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,
houve, então, a necessidade da criação de uma nova ordem jurídica infraconstitucional
própria, adaptada aos ditames do novo regime político (CASTRO, p. 21, 2002). Uma dessas
mudanças marcantes foi a separação entre Estado e Igreja no âmbito do direito matrimonial,
restando, apenas, o advento da Carta Magna de 1891, que dispôs no seu Art. 72, parágrafo 4º,
in verbis:

"§ 4º "A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita".
Ainda no parágrafo 7º do mesmo artigo apregoou que nenhum culto ou igreja gozará
de subvenção oficial, nem terá relações de dependência ou aliança com o Governo
da União ou dos Estados.

A partir daí, torna-se inevitável a criação de um ordenamento jurídico adaptado


às mudanças sofridas pela sociedade com o novo regime político, surge, então, o Código
Civil de 1916. A família do início do século passado, constituída unicamente por laços
matrimoniais, na versão original do Código de 1916, trazia uma estreita e discriminatória
visão, limitando-a ao grupo originário do casamento.
Impedia sua dissolução, fazia distinção entre seus membros e trazia qualificações
discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa relação
(CASTRO, p. 21, 2002).
16

A Constituição de 1934 trouxe mudanças significativas para o âmbito jurídico e


versava a não distinção entre homens e mulheres (BRASIL, 1934):

Art 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção
especial do Estado.
Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de
casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
Art 145 - A lei regulará a apresentação pelos nubentes de prova de sanidade física e
mental, tendo em atenção as condições regionais do País.
Art 146 - O casamento será civil e gratuito a sua celebração. O casamento perante
ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou
os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil,
desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos
impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei
civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei
estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à
celebração do casamento.
Parágrafo único - Será também gratuita a habilitação para o casamento, inclusive os
documentos necessários, quando o requisitarem os Juízes Criminais ou de menores,
nos casos de sua competência, em favor de pessoas necessitadas.
Art 147 - O reconhecimento dos filhos naturais será isento de quaisquer selos ou
emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita, a impostos iguais aos que
recaiam sobre a dos filhos legítimos.

Essas mudanças foram apresentando pequenas nuances com o decorrer do tempo,


como a Constituição de 1937 as mudanças em que pese o Direito da Família não
apresentaram inovações significativas, já a Constituição de 1946 sancionava a
indissolubilidade do casamento e a Constituição de 1967 não trouxe nenhuma previsão de
indissolubilidade do casamento (COELHO, p.120, 2006).
No ano de 1988, com o advento da Constituição da República Federativa do
Brasil, ocorreu uma transformação relevante na formulação a respeito do ordenamento
jurídico da família, culminando em mudanças na economia, no setor político e,
principalmente na estrutura social.
A economia deixou de ser predominantemente agrária, a urbanização e a
industrialização eram crescentes e a mulher passou a ter maior participação no mercado
de trabalho.
17

A Constituição Federal de 1988 inovou por completo a elaboração do conceito


normativo de família existente na época, em que era pautado o conceito pátrio de família
e preencheu lacunas presentes no Código de 1916 (CUNHA JÚNIOR, p.181–200, 2008).
O encadeamento em uma nova conjuntura política de redemocratização de um
extenso movimento histórico com severas mudanças na estrutura familiar se deu a partir
da Carta Magna.
Todas essas mudanças, aliado à conjectura política de redemocratização política,
fizeram com que a nova ordem constitucional de 1988 evidenciasse uma nova e
revolucionária fase no Direito da família.
A Constituição da sociedade plural também consagrou o pluralismo familiar,
representando um avanço marcante na história jurídica brasileira (COELHO, p.120,
2006).

1.4 A CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA ENTRE O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E O


CÓDIGO CIVIL DE 2002
O conceito de família sofreu evoluções graduais e progressivas ao longo do tempo,
passando por modificações através de Leis e Decretos espaçados até a implantação da
Constituição Federal de 1988.
A primeira menção de família após o Código Civil de 1916 está na Constituição de
1934, em seu artigo 144, que definia a família como somente aquela constituída pelo
casamento indissolúvel (FACHIN, 2012).
A Constituição de 1937 apenas reiterou a definição de casamento civil indissolúvel,
sem se referir ao religioso em seu artigo 124.

“Art 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção
especial do Estado.
Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de
casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.”

O Decreto Lei 4.737, de 24 de setembro de 1942, continha apenas dois artigos, onde,
em seu artigo 1º possibilita o filho concebido fora do matrimônio e após a separação do
cônjuge, ser reconhecido ou litigar que fosse declarada sua filiação.
18

Ainda no final da década de 40, a Lei 883/49 revogou o Decreto Lei e ampliou a
possibilidade de reconhecimento da paternidade do filho dito como não legítimo, permitindo
que qualquer dos cônjuges, após a dissolução do casamento, fizesse este reconhecimento, bem
como ao filho a possibilidade de ação para declaração de filiação (FACHIN, 2012).
O modelo de família patriarcal, predominante até o presente momento da década de
60, começou a entrar em declínio. De acordo com Eduardo Leite (2000, p.65):

“A contestação da figura paterna ao menos de forma pontual surgiu na década de 60,


mais precisamente no célebre maio de 1968, quando os estudantes (em um primeiro
momento) e a juventude unida (em fase subsequente) se revoltaram contra os
aparelhos de integração, manipulação e agressão.”

Esta mudança apresentou uma resistência crescente ao modelo vigente de


patriarcalismo, hierarquizado, com a figura paterna no topo e os filhos e mulheres em posição
de inferioridade.
No Brasil, foi promulgada em 27 de agosto de 1962 a Lei 4.121, que versava sobre a
situação jurídica da mulher casada. Seguindo a tendência da época, esta lei ampliou a
liberdade da mulher dentro do casamento, diminuindo o poder paterno do sistema patriarcal
tradicional e dando maior voz as mulheres, regulamentando seus direitos sem priorizar o
indivíduo pelo sexo, adotando uma nova visão e permitindo uma participação mais ativa e
comum da mulher no mercado de trabalho, sem o marido exercer domínio sobre a mesma
(LEITE, 2000).
A Constituição de 1967, no artigo 167, define família como aquela constituída pelo
casamento, e no § 1º determinava ser o casamento indissolúvel. A Emenda Constitucional nº
9, de 28 de junho de 1977, alterou o § 1º do artigo 167 da Constituição de 1967, que passou a
permitir a dissolução do casamento, somente nos casos expressos em lei, desde que com
prévia separação judicial por mais de três anos. Era o chamado “desquite”, que dissolvia
apenas a sociedade matrimonial, mas não o vínculo conjugal (FACHIN, 2012).
A partir da década de 70, a doutrina passou a se dedicar ao tema de paternidade, onde,
em 1973 foi instituído o Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
19

Entre os principais artigos relativos ao direito de família estão o Artigo 888, inciso
VI, que possibilitava ao juiz ordenar ou autorizar o afastamento temporário de um dos
cônjuges da morada do casal; e o Artigo 155, inciso II, que determinava o segredo de justiça
para ações sobre casamento, filiação, desquite, separação de corpos, alimentos e guarda de
menores (SILVA, 2002).
Em 26 de dezembro de 1977 foi promulgada a Lei 6.515, conhecida como a Lei do
Divórcio, que foi considerada como uma revolução no Direito de família.
A partir desta lei, o princípio da indissolubilidade do matrimônio foi completamente
abolido. Cumpre ressaltar que diferentemente do desquite, o divórcio rompe totalmente o
vínculo conjugal, permitindo a criação de um novo vínculo.
Esta lei também alterou a Lei 883/1949, permitindo o reconhecimento de filho havido
fora do matrimônio ainda na vigência do casamento, desde que em testamento cerrado.
Porém, os filhos incestuosos continuavam sem ter direito ao reconhecimento (SILVA, 2002).
Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979 instituiu o Código de Menores, que tinha como
objetivo a proteção, assistência e vigilância a crianças com idade inferior a maior idade,
especialmente em relação ao menor em situação irregular. Em 1984, a Lei 7.250 surgiu para
acrescentar um parágrafo à Lei 883/49, que passou a autorizar o reconhecimento do filho
concebido fora do casamento pelo cônjuge separado há mais de 5 anos corridos
(PEREIRA,2009).
Diante do quadro das décadas passadas, a permissão para o reconhecimento de um
filho fora do casamento reconhecido por lei, foi uma grande conquista, tendo atingido seu
ponto máximo em 1988 com a Constituição Federal, tida como um marco no Direito da
família e, finalmente, através do texto constitucional, a igualdade de direitos para os filhos
havidos dentro ou fora do casamento (PEREIRA, 2009).
Com a implementação da Constituição Federal de 1988, o direito passou a admitir
formas diferentes de constituição de família, que são chamadas de entidade familiar e vão
além da família formada pelo casamento e que incluem também a união estável e as famílias
monoparentais. Há o reconhecimento de que a família não é apenas de forma singular e sim
plural. Conforme explica José Boeira (1999, p.23):

“a ‘família instituição’, tutelada em si mesma, foi substituída pela ‘família


instrumento’, voltada para o desenvolvimento da personalidade de seus membros.”
20

Com as mudanças sofridas no ordenamento jurídico, o artigo 358 do Código Civil de


1916 que determinava a impossibilidade de reconhecimento dos filhos incestuosos e
ilegítimos foi revogado no ano de 1989 pela Lei 7.841/89, eliminando deste Código a
distinção entre filhos legítimos e ilegítimos (BOEIRA, 1999).
No ano de 1990 surgiu a Lei 8.069 criada em 13 de julho e chamada de Estatuto da
Criança e do Adolescente, onde, a partir daí, o menor começa a ser reconhecido e passível de
direitos e deveres.
Entre as principais alterações no Direito de família trazidas pelo Estatuto, está a
possibilidade de o filho não proveniente da união dos cônjuges ser reconhecido independente
da origem da filiação, tendo todos os direitos de um filho legítimo reconhecido pelo Estado
art 26 e 27 (DINIZ, 2007):

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais,
conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento,
mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da
filiação. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou
suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça

A Lei de Investigação de Paternidade 8.560 de 29 de dezembro de 1992, é pautada


pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança, flexibilizando os meios de reconhecimento de
paternidade, também confere legitimidade ao Ministério Público para prover ação de
investigação de paternidade (DINIZ, 2007).
A Lei 9.728, de 10 de maio de 1996 foi criada pra regular o § 3° do Artigo 226 da
Constituição Federal de 19885, que trata especificamente sobre a União Estável, descrita
como uma convivência contínua entre um casal, estabelecida com o objetivo de constituir
uma família e sendo reconhecida como entidade familiar (DINIZ, 2007).
Em janeiro de 2003, entra em vigor um novo Código Civil conhecido como Código
Civil de 2002, pautado pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, trazendo diversas nuances
no direito de família, tendo como principal destaque a flexibilidade do reconhecimento de
outras formas de constituição de família (GOMES, 1998).
21

Há uma mudança de enfoque, do Código Civil de 1916 que via o casamento com o
objetivo de constituir família, para a possibilidade de existência de família sem a necessidade
de casamento, sendo este apenas uma das formas de constituição daquela. Com relação aos
filhos, reafirma a norma constitucional de igualdade entre os filhos havidos dentro e fora do
casamento, bem como os adotados, além de ampliar o conceito de presunção de paternidade e
promover uma abertura no conceito de filiação (GOMES, 1998).

2. FILIAÇÃO
Para uma melhor compreensão sobre filiação é necessário destacar o instituto do
parentesco, base de inúmeras relações que diz respeito à família. Silvio de Salvo Venosa
descreve o instituto de parentesco como sendo o vínculo de união entre duas ou mais
pessoas, descendendo uma da outra com um genitor comum (2011, p. 215).
Diante da equiparação constitucional dos filhos, prevista no artigo  227, §
6° da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao


adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.

Atualmente, no Brasil, não se admite discriminação ou classificações impolidas, o


conceito de filiação é único. Sob o ponto de vista no direito brasileiro, a filiação não é
extraída unicamente da natureza, ela pode ser também uma concepção cultural, advindo
de convivência familiar ou até mesmo de afinidade, o que antes era exclusivo da origem
biológica, hoje o direito leva em consideração um fenômeno mais abrangente, ou seja, os
de origem não biológica.
Com a Constituição de 1998 não há que se falar em filhos legítimos ou ilegítimos, os
direitos assegurados aos filhos de qualquer origem são inteiramente iguais. No direito atual, a
filiação vem sendo estabelecida como um conceito moderno, que une pai e filho, não tendo
como exigência única a consanguinidade.
22

2.1 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO


A doutrina atual classifica a filiação em três grupos, sendo elas: jurídica, biológica e
socioafetiva. No contexto jurídico, a filiação é determinada por presunções pater is est,
atribuindo ao marido a paternidade do filho concebido durante o casamento, biológico que
decorre da consanguinidade;
No que se refere a socioafetividade, a filiação decorre de uma realidade atualmente
reconhecida por muitos doutrinadores como sendo de fato a existência de amparo, cuidado,
proteção, amor e afetividade por parte daqueles que criam laços de afeto tão puros que
subsiste ao laço consanguíneo ou em comparação à criação.
O primeiro dos artigos relacionados à filiação no Código Civil, artigo 1.596:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.

Segundo o Código Civil de 2002, à origem do filho pode ser biológica ou não
biológica, mas ambos os filhos têm os mesmos direitos e qualificações. É taxativo ao
determinar que são proibidas designações discriminatórias aos filhos havidos ou não do
casamento ou aos adotados, e que ambos têm os mesmos direitos e qualificações.
Na filiação biológica estão incluídos os filhos concebidos pela relação entre a mãe e o
pai ou ainda por inseminação artificial homóloga., dentro da filiação não biológica
encontram-se a filiação por adoção, por inseminação artificial heteróloga e em virtude da
posse de estado de filho.
A paternidade constante do Registro Civil é denominada por paternidade jurídica,
estabelecendo os direitos da criança relativos à filiação. uma vez que é ela quem estabelece,
juridicamente, os direitos da criança relativos à filiação.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 318), filiação é a relação jurídica que
liga o filho a seus pais. É, portanto, um estado status familiae, e os tipos de filiação são:

I- Filiação legítima: filiação legítima que surge do casamento, com base na probabilidade
incisos I e II do artigo 1597 do Código Civil:
23

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:


I - Nascido cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal;
II - Nascido nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

A paternidade é presumida pela relação do cônjuge com sua mulher, acordo com o
qual é presumida a paternidade do marido em relação ao filho da mulher casada.
Diante dessa conjectura, é evidenciada que os filhos tidos na continuidade do
casamento não precisam ser reconhecidos, vide que a paternidade decorre da união dos pais.

II - Filiação ilegítima: esse tipo de filiação é resultante de filhos que foram tidos a partir de
relações extraconjugais e os filhos provenientes dessa relação podem ser classificados como:
a) Naturais, ou seja, o pai e a mãe não tinham nenhum impedimento matrimonial quando
foram concebidos;

b) Espúrios, no caso, diferente dos classificados como naturais, seriam filhos que foram
concebidos quando uma das partes tinha um conjugue, foi cometido adultério.
Quando o pai ou a mãe tomam a decisão de reconhecer o filho, uma vez declarada à
vontade, a ação passa a ser irrevogável e irrefutável, sendo apenas anulada se for comprovada
coação, erro ou estiver em desacordo com alguma formalidade legal.
O reconhecimento pode ser feito através de testamento, declaração expressa nos autos
ou no próprio termo do nascimento, Para ser de fato reconhecida à paternidade é necessário
uma sentença proferida em ação pela criança ou pelo responsável legal, a partir daí é
processada uma investigação para comprovação de paternidade que é realizada mediante à
ação ordinária, onde, quando comprovado o laço sanguíneo, permitirá o herdeiro a ter todos
os direitos consectários dos irmãos, como direito à pensão alimentícia, custear gastos com
saúde, escola, moradia, propor ação de petição de herança e nulidade de partilha, além do
pátrio poder.

III- filiação socioafetiva: a filiação socioafetiva é diferente das demais, porque ela é
decorrente de um vínculo afetivo, estabelecendo uma relação construída pelo vínculo paterno-
filial, onde decorre da vontade de ambas as partes.
24

A filiação arrimada como socioafetiva é pautada na cláusula geral de tutela da


personalidade humana, resguardando a criança para que a filiação possa contribuir de maneira
positiva para a formação da personalidade da criança e a construção do seu caráter.
Segundo o Código Civil de 2002, foi ampliada uma formulação do conceito de
parentesco civil, que considera parente como uma relação acima a de vínculo sanguíneo.
Em que pese o artigo 1953, é evidenciado um meio de usá-lo em pauta para
reconhecimento de paternidade socioafetiva e não são mais utilizadas as distinções entre
filhos pelo artigo 1596:

Art. 1953 O parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou


outra origem.
Art. 1596. Os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.

2.2 DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS


A constatação da paternidade quando a criança é incapaz é ato jurídico que se apoia
em particularidades bem específicas, como: é característica do estado, personalíssimo,
unilateral, puro e simples, não receptício, ou seja, é um ato unilateral, independe da vontade
de terceiros, sendo irrevogável, salvo vício de vontade.
É constitutivo de estado porque é através do mesmo que assegura a paternidade, ou
seja, é através dele que é aplicado juridicamente a condição de pai e ao filho é reconhecido os
parentes paternos.
É personalíssimo a garantia de que somente o pai tenha a legitimidade de exercer seu
direito, inclusive podemos verificar no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 26, ou seja,
é prerrogativa que a lei comete a cada genitor, individualmente:

ECA - Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990


Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais,
conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento,
mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da
filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-
lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
25

Disso pode-se concluir que a partir do momento em que é reconhecida e assumida a


paternidade, são cobrados direitos e deveres do pai sem poder voltar atrás no seu ato,
necessitando o cumprimento da lei enquanto ao filho, sendo receptor passivo, até garantir a
maioridade vide artigo 1614 do Código Civil, porém, se este filho já possuir um registro de
paternidade em seu documento fica restrito o reconhecimento de uma segunda paternidade
devido à impossibilidade jurídica de dualidade de filiações, sendo permitida, apenas com a
comprovação de algum erro ou anulação comprovada pelo STF, súmula 149, será permitido
novo reconhecimento caso se anule o primeiro por erro ou falsidade (STF, súmula 149).
A lei atribui àquele que reconheceu a paternidade a condição de pai, com todos os
deveres e prerrogativas a ela inerentes, e das quais não pode mais se furtar, posto que além de
irrevogável, é hábil, também, a produzir todos os seus efeitos legais.

2.4.1. Modos de reconhecimento dos filhos


Atualmente o reconhecimento dos filhos se dá a partir do modo voluntário ou judicial
e através de ações para investigação da paternidade. O meio voluntário está pautado no art.
1609 do Código Civil, onde:

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:


I - No registro do nascimento;
II - Por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório;
III - Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - Por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento
não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser
posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Maria Helena Diniz afirma que o reconhecimento voluntário é um meio legal para que
os pais possam validar o vínculo entre os filhos, em que pese o art 1607 do Código Civil do
status de filho:

Das Relações de Parentesco


Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais,
conjunta ou separadamente.
26

Esse ato é irrevogável, de eficácia erga ommes, não sendo então admitido qualquer
tipo de arrependimento, não permite que o reconhecimento seja impugnado, exceto com a
comprovação de algum erro no registro ou falsidade ideológica (CC 1.604) em razão do art
1614 do mesmo Código, a condição de sua eficácia ao consentimento do filho maior e dar ao
filho menor a prerrogativa de impugná-la, sob pena de decadência, estando amparado pelos
anos que se seguirem até atingir a maioridade ou emancipação, mediante a ação de
contestação de reconhecimento.
Outro ponto importante a ser destacado, foram alguns ajustes realizados no
provimento 63/2017 do CNJ. É possível perceber que o CNJ agiu de maneira equilibrada ao
manter a essência do provimento quando alterou alguns artigos de sua redação, para atender o
pedido de correntes envolvidas com o tema.
Sua alteração se dá pelo provimento 83/2019, que produziram ajustes nos
procedimentos de registro extrajudicial da filiação socioafetiva, autorizando o reconhecimento
voluntário em cartórios de pessoas acima de 12 anos.
Com as novas alterações em seus artigos, houve uma configuração nos critérios para a
paternidade/maternidade socioafetiva, ou seja, deve ser de maneira estável e exteriorizada
para a sociedade. Para o STF a posse do estado de filho se demonstra com três critérios:
tratamento (tractatio), reputação (reputatio) e nome (nominatio).
O reconhecimento é feito apenas pelos pais, efetivando sua validade através de um
procurador munido de poderes especiais e expresso, independentemente da prova de origem
genética, por se tratar de um reconhecimento opcional de paternidade, pois é um ato
espontâneo, nobre, público e incondicional, portanto, o Estado afirma que a filiação não pode
estar sujeita a termo, não permitindo que qualquer condição seja estabelecida (Código Civil
1613).
Maria Helena Diniz afirma que o reconhecimento, da filiação, independentemente de
sua origem é ato solene e irrevogável, que obedece a forma prescrita no Código Civil art.
1609, I a IV e seu reconhecimento pode ser feito conjunta ou separadamente pelos pais (CC
1607), atestando o reconhecimento do filho e atribuindo todos os direitos pertencentes à
filiação, sendo o pai o declarante, perante a afirmação da legitimidade da paternidade perante
o nascimento de um filho, a mãe só poderá recorrer a falsidade do registro provando a
falsidade do termo ou das declarações nele contidas (CC, art. 1.608), no entanto, um registro
de nascimento feito por quem não sabia ser o verdadeiro pai é tido como adoção simulada e
gera paternidade socioafetiva.
27

No que diz respeito ao reconhecimento de filiação art. 1609, I a IV (Código Civil):

I - falsa declaração de paternidade, não pode dar origem à anulação de registro de


nascimento. Quem registra como seu filho, não age em desconformidade com sua
vontade, não ocorrendo, dessa forma, vício de consentimento.
II - por escritura pública, que não precisa ter especificamente esse fim, pois o
reconhecimento pode dar-se, bastando que a paternidade seja declarada de modo
incidente ou acessório em qualquer ato notarial, assinado pelo declarante e pelas
testemunhas, não se exigindo nenhum ato público especial.
III – por testamento, público ou particular, ainda que incidentalmente manifestado e
até por testamento espacial (marítimo, aeronáutico ou militar) e mesmo sendo nulo
ou revogado, o reconhecimento nele exarado vale per si, inclusive tratando-se de
simples alusão incidental à filiação, a menos que decorra de fato que acarrete sua
nulidade.
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ou por termo nos autos, que
equivalerá à escritura pública, mesmo que o reconhecimento não seja o objeto único
e principal do ato que o contém. Tem legitimidade para anular o assento e
desconstituir reconhecimento voluntário de paternidade não presumida todo aquele
que tenha justo interesse em contestar a ação investigatória, ou seja, todas as pessoas
afetadas direta ou indiretamente, tais como: o próprio filho reconhecido, a mãe, os
filhos e pretensos irmãos, bem como aquele que se diz o verdadeiro pai, o pai
biológico, e mesmo outros herdeiros. O Ministério Público figura entre os que têm
legitimidade, por tratar-se de questão que diz respeito ao estado da pessoa.

Maria Helena Diniz ressalta que o reconhecimento judicial de filho resulta de sentença
proferida em ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora
os herdeiros do filho possam continuá-la (CF, art. 227, §6º). Trata-se de direito
personalíssimo e indisponível, por isso, a ação é privativa do filho.
A legitimidade ativa é dele. Se menor será representado pela mãe ou tutor. Os efeitos
da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário e também
ex tunc: retroagem à data do nascimento e deverá, para tanto, ser averbada no registro
competente. Para que ocorra esse reconhecimento é necessário ajuizar ação de investigação de
paternidade/maternidade, o que lhes recai a legitimidade passiva, desde que se observem os
pressupostos legais de admissibilidade de ação, considerados como presunções de fato (CC,
art. 1.615).
28

3. PRINCÍPIO DA SOCIOAFETIVIDADE
O princípio da afetividade é o pilar da existência das famílias reconstituídas (famílias
formadas por pessoas solteiras, viúvas, divorciadas, dentre outras). Em tese, a afetividade faz
com que vários tipos de famílias se conectem em busca de um único propósito,
independentemente de consanguinidade.
Podemos citar uma nova modalidade de família que embora não sendo ainda
positivada pela lei, com seus direitos reconhecidos em nossas jurisprudências e recentemente
estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, é a família Homossexual, que tem sua ligação
puramente no afeto, não podendo gerar seus descendentes biológicos.
A afetividade vem ganhando sua força de uma maneira tão intensa no direito de
família, que diversos doutrinadores renomados como Paulo Lôbo, Maria Berenice Dias, entre
muitos outros, estão se referindo à existência de um “princípio da afetividade”.
Para esses doutrinadores a afetividade traz em seu bojo as famílias da atualidade,
mostrando de forma explicita que a paternidade não se fundamenta em material genético, mas
sim em laços de afeto.
Para Rose Venceslau (2004), a afetividade é um princípio jurídico constitucional,
posto que a Constituição Federal considera para efeitos jurídicos os “filhos biológicos aos
adotivos” respeitando a escolha de seus pares. A afetividade como fato gerador de relações
familiares é assegurada constitucionalmente em seus artigos 226 e 227, trazendo de maneira
clara que o afeto transcende o fator sociológico e o biológico.

3.1 APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA SOCIOAFETIVIDADE

Existe inegável reconhecimento do princípio afetivo, uma vez que de início como
primeira consequência, contribui para constatação jurídica da união homoafetiva, expressão
usada por Maria Berenice Dias, como entidade familiar.
Durante muitos anos houve uma absoluta negação desses direitos, até chegar ao fato
da existência em sociedade, enquadrando este no conceito de família, pare efeitos de união
estável. Fato esse que contemplou a conclusão histórica do STF em 5 de maio de 2011,
publicada pelo informativo n° 625.
29

Uma segunda análise a ser apontada foi a aprovação de reparação por danos
resultados do abandono afetivo. O STJ em decisão anterior concluiu que não incumbiria
indenização por abandono moral (STJ, REsp757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves,
quarta turma, julgado em 29 de novembro de 2005, pontuando não ser possível a imposição
de afeto na referida relação, não havendo a existência um dever jurídico para a convivência.
Após a referida decisão, mostrando de forma mais evolutiva, o próprio STJ revisou
sua decisão admitindo a reparação civil, alegando caber indenização por abandono afetivo
(STJ, REsp1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, terceira turma, julgado em 24/04/2012,
DJe 10/05/2012). Em seus dizeres, a Min. Nancy Andrighi enfatiza que, é dever dos pais dar
apoio moral e psicológico aos filhos, sendo esta uma inevitável obrigação; sobrepondo a ideia
de cuidado como conotação jurídica.
A magistrada impondo sua tese, acrescentou a presença do ilícito e da culpa pelo pai
que abandona afetivamente seu filho, repetindo por diversas vezes a frase usual nos meios
sociais “amar é faculdade, cuidar é dever”.
Fica exposto de forma clara que, quando houver uma lide judicial envolvendo pais e
filhos menores, o caso terá prioridade, cabendo ao magistrado a decisão na utilização dos
princípios constitucionais. Regulamentado pela lei n° 12.376/2010 – Lei de introdução as
normas do direito brasileiro – LINDB art. 4° que estabelece assim: “Quando a lei for omissa,
o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”

3.2 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Em consoante análise com o tema, foi possível verificar de forma mais abrangente a
respeito da paternidade socioafetiva, elemento identificador da relação familiar.
É notório que a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina proveu de forma
ímpar ao apelo dos filhos afetivos “enteados” que pleitearam o reconhecimento da
paternidade socioafetiva post mortem em razão da extensa convivência entre eles, pois ficou
provado não somente o afeto mas, todo os encargos anexados a paternidade, bem como,
gastos com saúde, educação e até mesmo horas de laser.
30

Nesse sentido destaca-se a referida ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA. AUTORES QUE, DESDE A TENRA IDADE, FORAM
CRIADOS PELO PADRASTO, QUE CASADO COM A MÃE BIOLÓGICA
DELES MANTEVE-SE ATÉ VIR A ÓBITO. RELAÇÃO QUE PERDUROU POR
QUASE TRINTA ANOS, DURANTE OS QUAIS AS PARTES DISPENSARAM-
SE RECÍPROCO TRATAMENTO PATERNO-FILIAL. RELAÇÃO HAVIDA
ENTRE OS LITIGANTES QUE EVIDENCIA INEGÁVEL POSSE DE ESTADO
DE FILHO PELOS AUTORES.
EXISTÊNCIA DA PATERNIDADE BIOLÓGICA DEVIDAMENTE
REGISTRADA QUE NÃO É ÓBICE AO RECONHECIMENTO
CONCOMITANTE DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. TESE N. 622 DO STF EM
JULGAMENTO COM RECONHECIDA REPERCUSSÃO GERAL.
APELO CONHECIDO E PROVIDO.
O estabelecimento da igualdade entre os filhos, biológicos ou adotivos, calcada
justamente na afeição que orienta as noções mais comezinhas de dignidade humana,
soterrou definitivamente a ideia da filiação genética como modelo único que ainda
insistia em repulsar a paternidade ou maternidade originadas unicamente do
sentimento de amor sincero nutrido por alguém que chama outrem de filho e ao
mesmo tempo aceita ser chamado de pai ou de mãe.
Uma relação afetiva íntima e duradoura, remarcada pela ostensiva demonstração
pública da relação paterno-filial, merece a respectiva proteção legal, resguardando
direitos que não podem ser afrontados por conta da cupidez oriunda de disputa
hereditária.
"A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da
Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe
o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela
relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência
biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o
melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos" (STF, RE
n. 898.060/SP. Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.9.2016 ).

É inteligível que nesse entendimento está de maneira ampla o que se estabelece no art.
226, §7° da Constituição Federal, ou seja, é vedada qualquer forma de coercitividade por
parte de instituições oficiais ou privadas. Não sendo necessário para configurar a relação entre
as partes o fator consanguíneo.
31

A paternidade socioafetiva, se mostra de forma mais profunda do que a biológica, na


qual o zelo e a dedicação ao filho se revelam de maneira natural e recíproca, pelo livre desejo
de amparo e cuidado. A filiação real não é a biológica, mas a cultural, fruto da relação de
convivência com o pai por ela acolhida emocionalmente.
Depreende-se da presente ementa que em muitos casos, apenas o vínculo biológico
não se faz suficiente, podendo ser até mesmo irrelevante, a depender do caso, pois à luz do
direito, “genitor” não é sinônimo de “pai”.
Estamos diante de uma frase utilizada em diversos acórdãos que aludem o tema da
multiparentalidade.
32

CONCLUSÃO
Com a evolução que vem ocorrendo com o passar dos anos, o termo família sofreu
inúmeras modificações no contexto familiar e alterações do ordenamento jurídico. A entidade
familiar pode apresentar em sua constituição o matrimônio, a união estável ou a formação de
uma nova família tanto por parte da mãe, como por parte do pai, e seus descendentes, tendo
uma relação baseada no vínculo afetivo.
Atualmente, o que mais é admissível é o laço de afeto, pois, com a flexibilidade da
sociedade atual, muitas famílias são formadas baseadas nesse contexto.
Deste modo, a família com os pilares da concepção romana alicerçada no contexto
patriarcal, abriu espaço para os tipos mais variados de organizações familiares, tendo como
objetivo principal o suporte emocional do indivíduo.
Família é a base para uma relação psicológica positiva da criança tanto no ambiente
familiar como no convívio em sociedade e para formação de seu caráter, portanto, é
imprescindível que, independentemente do tipo de família que essa criança pertença, o
contexto familiar precisa ser saudável, e acima de tudo, seguro.
Diante disso, é claramente entendível que paternidade não é um atributo somente
concedido ao pai biológico, tendo em vista que, a função de pai está atrelada ao convívio
familiar e suprimento das necessidades emocionais, sociais e financeiras.
Um conflito levado aos autos acerca da paternidade referente a junção originária de
reconhecimento voluntário, praticado por probidade de formação biológica de outrem,
necessita de uma solução de um ponto de vista humanizado, tendo em vista que a criança não
é um objeto ao qual apodera-se o pai para aquisição de geração biológica alheia.
A paternidade socioafetiva é irrevogável, principalmente se a relação já foi
estabelecida, tendo, uma relação de pai e filho entre os envolvidos, apesar do fato de não
haver previsão legal, não significa que há inexistência de direito à tutela jurídica, a legislação
deve adequar-se a essa nova realidade, trazendo o sentido à vida das pessoas que dependem
desse amparo para soluções de conflitos existentes entre paternidade socioafetiva e biológica.
Entende-se que, o Estado tem o dever de cumprir com sua função social e
amparar a vida na sociedade, reorganizando sua imposição de conduta, assim,
regulamentando normas que devem ser respeitadas por todos.
Na presença de vazios legais, o reconhecimento de direitos deve ser observado e
implementado pelo Estado juiz, que não deve negar proteção jurídica e nem mesmo deixar de
assegurar o direito sob argumentos de ausência de lei, tendo em vista que, com a promulgação
da Constituição Federal de 1988 as questões no direito de família, ganharam reconhecimento
33

na pluralidade desta, trazendo amparo e proteção à nova ordem familiar que vem se
desenvolvendo.
A constitucionalização do direito civil é indução para readaptar as relações de família,
tornando-se assim, a afetividade um princípio fundamental da filiação, alçada na Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988.
Para uma melhor compreensão dessa evolução na igualdade da filiação, devemos
observar o caminho que o direito de família vem percorrendo, para então, obtermos uma
melhor análise da filiação socioafetiva.
Hodiernamente, na doutrina majoritária, defende-se que a paternidade socioafetiva se
sobrepõe à biológica, inclusive é nutrido em um aforismo popular à afirmação de que “pai é
aquele que cria e não aquele que contribui com material genético”.
34

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição do Império do Brasil de 1824. Planalto Federal. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm>. Acesso em 15 de
julho de 2020.

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934.


Planalto Federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm>. Acesso em 10 de
julho de 2020.

BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade. Posse de Estado de Filho –


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