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01 - 02 - 2010  2ª aula do Intensivo I de Processo Civil  Fredie Didier O processo devido legal é um conjunto de garantias mínimas que devem ser observadas; é um processo que se constrói historicamente, por meio um acúmulo que não pode mais ser apagado, não se pode mais retroceder com o que foi conquistado. O devido processo legal tem duas dimensões: a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o contraditório, proibição de prova ilícita, etc.; e b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-americano, tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei, sentença, etc.), basta que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-americanos entendem que não, pois não basta a observância das regras processuais, mas também que seja devida em si mesma. Ou seja, não é porque o legislador respeitou o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que seja substancialmente devido, devendo controlar o abuso do poder, pois às vezes o poder é exercido de maneira correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal garante também que as DECISÕES devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal. Processo devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da dimensão formal. Tem de observar as exigências formais, bem como deve garantir decisões substancialmente devidas. Frisa-se que foram os norte-americanos que criaram a última dimensão, isto é, não basta seguir formalidades, mas sim controlar as opções do Estado. Não só controlar a forma, mas também das decisões. Não é qualquer decisão que é devida. A decisão precisa ser justa, razoável e, por fim, equilibrada. Não basta que a decisão seja formalmente devida; é necessário que seja justa. O STF encampou tal idéia. Deu a tal criação americana outro sentido, a saber: passou a entender que o devido processo legal é em sua dimensão substancial o fundamento da máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. DPL, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. Esse entendimento é brasileiro, trata-se da construção do pensamento jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência). Deu um sentido ≠ dos norte-americanos, um sentido peculiar, contudo isso não quer dizer que a posição brasileira esteja errada. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada e muito bem compreendida. Produto da nossa cultura. Ressalta-se que há vozes contrárias a tal construção do STF, porque entendem que este tribunal entendeu mal o que os americanos quiseram estabelecer. Todavia, este argumento é pífio para negar o entendimento nacional dado ao devido processo legal substancial. É certo que os americanos deram ao DP substancial o seguinte sentido  serve para proteger todos direitos fundamentais; trata-se cláusula de proteção pra todos os dir. fundamentais não previstos expressamente. Contudo, o Brasil não seguiu este entendimento, tendo em vista que os direitos fundamentais estão num rol não taxativo. Ademais, há outro argumento para embasar o entendimento nacional: razoabilidade e proporcionalidade são extraídos de outros instituídos (a igualdade e o Estado de Direito – “verdadeiras fontes da razoabilidade e proporcionalidade“). E, ainda, afirma que na Alemanha, onde a ideia de proporcionalidade surgiu, não se trabalha com o DPL. Não é algo com o que se opera. A proporcionalidade veio da igualdade, bem como do Estado de Direito. A jurisprudência

segundo.  Há “n” críticas acerca do entendimento brazuca  argumentos: 1º entendimento errado da criação norte-americana. duração razoável do processo e publicidade). Vamos ver outros princípios ao longo do curso. ampla defesa. Apenas opinar / se posicionar / se pedir (se perguntarem) e. conforme entendimento doutrinário). O professor é partidário da opção do entendimento brasileiro. postulado. Leitura para aprofundar. produto intelectual positivo. Por fim. ou seja. mas sim uma norma que determinada como outras normas devem ser aplicadas. e 2º desnecessidade. Em suma: Formal Substancial * __________________________________Tal divisão é aplicada no Brasil. Outra parte entende que se trata de regras e não princípios (entendimento de Virgilio Afonso da Silva – filho de José Afonsa da Silva). Frisa-se que o rol que estudaremos em aula não é exaustivo. ================================================================ Agora veremos outros princípios constitucionais do processo. pois ok extrair o DPL de outros institutos. ============================================================ OBSERVAÇÕES FINAIS: 1ª A doutrina da Teoria do Direito fica brigando quanto à natureza da proporcionalidade e da razoabilidade. Malheiros  importante para Procurador da República. Concurso: citar os três (princípio. *É o fundamento da razoabilidade e da proporcionalidade. os quais estão consagrados na CF (contraditório. . Pode perceber por meio da crítica que o que o STF fez foi muito interessante. não é princípio nem regra. regra. bem como os princípios constitucionais implícitos. o professor. Por quê? Porque uns afirmam que se trata de princípios (é a maioria). Estudaremos os princípios expressos. Trata-se de um produto cultural. 2ª LER TEXTO – Humberto Ávila – a fim de entender seu posicionamento contra o entendimento brasileiro denominado “O que é o devido processo legal” – se não tiver na net – procurar em leituras complementares. ou seja. Ok falar se uma decisão é certa ou errada. destaca que o jurista Humberto Ávila entende que é um Postulado.2 brasileira reconstruir o significado do devido processo legal e é certo que isso não pode ser tido como “errado”. o Humberto Ávila traz a idéia mais interessante (encontramos tal entendimento no Livro chamado Teoria dos Princípios – Ed.

basta participar para preencher o requisito. a demora deve ser razoável. a inconstitucionalidade da lei (pelo controle difuso)**. A parte tem o direito intervir no conteúdo da decisão. como por exemplo. Ex2: cita questão de um concurso – dissertativa – fazer uma análise da congruência VS o p. o juiz incorrerá na violação a ampla defesa. adequação e boa-fé processual). mas estão previstos na constituição como conteúdo do devido processo legal (são eles. Ex: da faceta formal: “democracia conjugal”. Há quatro critérios de aferição para saber sobre a razoável duração: . ficando a parte inibida de influenciar nesta decisão. Processo rápido é processo tirano (autoritário). o da efetividade. mas hoje com a mudança do entendimento. o juiz pode atuar de ofício. pois a sentença irá se sustentar em matéria que não foi analisada pela parte. de constituir um advogado. **mesmo que ninguém suscite isso. etc. isto é. Não aplicá-la. Ele pode ao analisar o processo para julgá-lo. o caso concreto que definirá. Logo. Esta garantia é puramente formal. É preciso que esta participação permita o convencimento do juiz. deveria ouvir as partes para se manifestarem sobre o assunto e assim decidir acerca do assunto. Processo demora por opção própria. sob pena do réu ser condenado em razão de um pedido do qual não teve oportunidade de se manifestar. ou seja. Neste caso. 2) Ampla defesa: aspecto substancial do princípio do contraditório. O contraditório tem dupla dimensão. como por exemplo. mas cadê a manifestação das partes? O juiz surpreenderá uma das partes que perdeu a demanda. Existe um direito fundamental a uma demora mínima. a qual traz meios para influenciar na decisão. Se. de ser ouvido. Em suma: P. Antes se separava a ampla defesa do contraditório. um processo com o mínimo de atos para que a decisão seja justa. Vejamos: 1) Contraditório: processo é procedimento organizado em contraditório. Pode o juiz decidir ex officio. LEF. veremos um total de sete princípios. significa agir em seu ofício). art. Não há notícia histórica de que os processos da Santa Inquisição demoravam. mas deve intimar as partes para se manifestarem sobre a matéria. é o direito de ser ouvido (de participar). etc. respeitará o contraditório. surpreendeu a parte com a decisão. a decadência. Porém.3 sem texto expresso. O contraditório tem uma dupla dimensão (formal e substancial): em 1º lugar  é garantia de participação. É a casuística que definirá. Ex: ver parágrafo 4º. Algumas questões no processo são questões que podem ser conhecidas ex officio (o juiz age sem ser provocado a falar sobre o tema. Enfim. 40. do contraditório. do Contraditório é = participação + poder de influência * . pois o réu só se manifestou até então sobre o que foi pedido pelo autor. não basta mera participação. a qual garante às partes o tal “poder de influência”. processo é um conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses atos participam e podem influenciar nesta decisão. Já em 2º lugar  * o poder de influência é a dimensão substancial. pois isso garante uma melhor decisão. ou seja. dissertar sobre a necessidade do juiz decidir de acordo com o que foi pedido pelo autor. 3) Duração razoável do processo: não significa dizer que é o princípio da rapidez. o direito à produção de provas. O que é uma duração razoável? Não há como definir a priori um processo sem analisar o caso concreto. não se fala mais em contraditório e em ampla defesa. Dimensão formal do princípio do contraditório é a que garante as partes o direito de participar do processo. Inexiste prazo certo e determinado para o processo. logo. A formal.

direito temos o princípio do favor debitoris (em que devedor precisa ser favorecido – e é favorecido por meio do ordenamento jurídico). Aqui até os procedimentos adm. piedade. pois equilibra as relações as sociais.. Este princípio não está consagrado de forma expressa. O direito privado brasileiro. Nosso direito privado sofreu influencia do dir. Contudo. mas gerou tal situação (proteção excessiva ao credor). No nosso. Frisa que tal cão é um bem valoroso (cerca de oito mil reais). Reunidos sobre a rubrica da dignidade de pessoa humana. Não é simpático. os efetive. por exemplo. não se falava em direito do credor. é fundamentado na proteção do devedor. e 4º) Comportamento das partes: é preciso saber se houve atos procrastinatórios das partes (ex: será que a oitiva da testemunha arrolada pela parte é essencial?) OBS. romano  este último sofreu influencias do Cristianismo (perdão. .: tais critérios são definidos pelo tribunal europeu de direitos humanos. da efetividade e se fala em direitos fundamentais em confronto  a solução de tal problema deixa de ser uma solução somente a favor do executado. mas sim uma solução mais justa. 2º) Estrutura do Judiciário: tem que analisar a estrutura do Judiciário para saber se há possibilidade de dar vazão aos processos. clemência)  daí se falar em credor com “n” deveres “morais”. mas parte do p. mas os realize. bem como afasta a mentira. Ex: psicólogo. misericórdia. Daí permite a confiança. O discurso pró-efetividade é discurso pró-credor. efetivar os direitos. seria um caos. 3º) Comportamento do juiz: precisa saber qual foi o papel do juiz no processo. Os constitucionalistas questionam se os julgamentos televisionados são positivos? A impressão de cidadão é positiva. Tudo isso humanizou o direito privado. os direitos do réu foram sendo construídos para evitar abusos por parte do autor e do Estado. há restrições pontuais a tal princípio. ou seja. Destaca que nos EUA os julgamentos são fechados. porém ainda não é bem aceito. padre. *proteger a intimidade é um interesse público (e não privado). 4) Publicidade: a fim de controlar o exercício do poder. as quais são garantidas na CF (fundamento: interesse público ou em razão da preservação da intimidade*). da dignidade da pessoa humana. Eles têm uma jurisprudência definida há muitos anos sobre o tema. É novo. Talvez isso seja resquício da ditadura militar e talvez esse excesso de “publicidade” tenha sido reflexo de tal período. os julgamentos são públicos. médico – todos têm o dever de sigilo. tem de realizar.4 1º) Complexidade da causa. A partir do momento que reconhece o p. Vemos o devedor como alguém que merece proteção. advogado. Todos têm o direito fundamental de ver os seus direitos efetivados e não somente reconhecidos. Ex1: impossibilidade de penhorar um cão-guia (natureza jurídica de olho). Não comove as pessoas.. é corolário (extraído) do devido processo legal. Caso contrário . Nem toda doutrina aborda tal tema. mas hoje já se fala. Não há uma regra expressa em tal sentido. Fica clarividente que não se falava em direito fundamental do credor. são públicos. No Brasil. Historicamente. Não basta um processo que reconheça os direitos. Porém. Agora vejamos os princípios implícitos – são extraídos do DPL: 5) Efetividade: um processo para ser devido tem de ser efetivo.

tal princípio também é dirigido ao juiz. ou seja. Mas aqui com uma diferença: legislador cria regras processuais adequadas gerais. e a devolução do restante para que o devedor compre um novo bem. da elasticidade ou ainda p. isto é. Ou seja. se a parte quer um processo para executar. A visão tradicional da adequação diz que este princípio é dirigido ao legislador. Ao tornar o bem impenhorável. Frisa que há três fatores de adequação:  1º critério . A adequação subjetiva do processo é uma imposição do p. pois deve ser adequado a todos os critérios. não se pode criar um processo que tumultue a execução. para que se tornem iguais. 3º fator . é necessário que o juiz também prossiga na adequação das regras processuais. Só se pode chegar a tal conclusão se partir da premissa que existe o p. Tradicionalmente.teleológico: é preciso que as normas processos sejam adequadas aos fins do processo. No conflito entre efetividade e dignidade (dois direitos fundamentais). A exigência de adequação objetiva é uma imposição da instrumentalidade do processo. Ex: casos x processos x com a Fazenda Pública. Ex3: a regra é que o bem de família é impenhorável. É certo que nenhum dos três critérios prevalece. O processo deve ser adequado em relação aos seus fins. num sub . O critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do princípio da igualdade no processo. Daí surge os argumentos para penhorar tal parcela salarial. Isso é o básico. ao objeto do processo. 2º fator . .objetivo: o processo tem de ser adequado ao direito que por ele será tutela. não se pode permitir ampla discussão neste processo – tendo em vista que não é esta a finalidade de uma execução.5 Ex2: salário VS impenhorabilidade x penhorar parcela de um salário de um grande jogador de futebol. aos seus propósitos. para o pagamento do credor. A solução cabível seria a arrematação do bem. cabe ao legislador criar regras processuais adequadas abstratamente.princípio da adequação. além de ser legislativa. Deve-se dar prioridade aos processos onde litigam os idosos. para a proteção da dignidade do executado. As regras-normas processuais têm de ser adequadas. O direito a um processo adequado é aquele que esteja em sintonia com o caso concreto. também deveria ser também jurisdicional. Os prazos diferenciados também devem se adaptar aos sujeitos envolvidos. da flexibilidade do procedimento). 6) Adequação: processo devido é processo adequado também. da efetividade. Há 10 anos. Peculiaridades do direito material discutido impõem regras processuais adequadas a isso. ou seja. o p. atualmente. A adequação também é um corolário (conseqüência) do devido processo legal. Isso quer dizer. da adaptabilidade do procedimento (tb chamado de p. Deve-se escolher a solução mais ponderada ao caso concreto. deve-se perceber a diferença entre os litigantes e aplicar regras diferentes aos mesmos. o juiz teria de criar uma regra processual adequada ao caso concreto. então. a saber: p. da adequação era estudado como se ele fosse dirigido ao legislador. Fala-se. As normas processuais precisam observas as diferenças. é preciso ponderá-los no caso concreto. é tarefa do legislador criar normas processuais adequadas. Ocorre que. o direito do credor fica mitigado. o que importava era o adimplemento dos direitos do autor. sendo a efetividade o direito por excelência. por exemplo.subjetivo: o processo deve ser adequado em relação aos sujeitos que vão participar do processo. Um processo de alimentos pode ser igual a um processo de anulação de um contrato?! O processo deverá ser adequado as lides civis. não é somente aquele previsto em lei. Não se pode dar o mesmo tratamento ao incapaz e ao capaz. da igualdade. Ok  justo. A adequação. O judiciário tem que dar um processo adequado ao direito que será tutelado.

Enfim. mas depois sai fora de forma maliciosa. criando uma regra processual ao caso concreto. de folhas. se deparar com uma regra inadequada a este caso. pois não havia necessidade. onde os contratantes deveriam respeitá-la. agindo com lealdade. adequar a regra para tornar o processo adequado ao caso concreto? O legislador não tem esta aptidão para flagrar tudo que acontece no mundo. Marinone entende que é direito fundamental da parte um processo legal adequado para o caso concreto. haja vista que não há lei que diga o n. se for defensor público o prazo é de 30 dias. no primeiro caso concreto. Porém. Isso quer dizer que. fala-se na adequação jurisdicional do processo. De onde se extrai a boa-fé objetiva? Da cláusula geral do devido processo legal. O processo deve ser adaptável as peculiaridades do caso concreto. da boa-fé objetiva  BBB  mulher dá bola para um cara. a jurisprudência entendeu que esta se aplica a qualquer relação jurídica.  Ex2: petição danos morais de 800 páginas. Suponha que o autor junte 10 mil documentos. Ex: de afronta ao p. Houve. Para tanto.  Ex3: agravo de instrumento x autos desaparecidos x não tinha como juntar os docs.fé objetiva no processo: boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina como norma de conduta (é uma cláusula geral ou princípio). o juiz deverá fundamentar na inadequação da norma abstrata ao caso concreto. o fundamento constitucional do princípio da boa-fé objetiva é a dignidade da pessoa humana. o réu terá prazo de 15 dias. inclusive nos processos. Seria necessário ampliar o caso para tornar viável a defesa. Embora. Pode o juiz. advogados. Porém. Segundo o art. Segundo Menezes Cordeiro. o dever de comportar-se conforme a boa-fé decorre do princípio da igualdade. Aí mandou emendar para três páginas. se contrapondo a má-fé. de modo a proteger a confiança que o outro tem em suas atitudes. o prazo não é adequado. o comportamento estar em conformidade com os padrões. os livros doutrinários indiquem apenas a boa-fé subjetiva (dolo ou culpa). . os contratantes devem agir de boa-fé. Até mesmo a Administração Pública deve respeitar a boa-fé objetiva. Deve estar presente em todos os casos. É a boa-fé objetiva no processo.Para os civilistas brasileiros. necessários. no caso concreto. É irrelevante o que o sujeito pensa. auxiliares da justiça).6  Ex1: O CPC diz que o prazo para contestação é de 15 dias. atualmente. se tivesse juntado apenas 1 documento. cabe ao juiz. que significa boa intenção (elemento psicológico que nada tem a ver com a norma). Caso peculiar. Vincula todos (juiz. portanto. Esta adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores de princípio da adaptabilidade do processo. A boa-fé como fato é levada em algumas situações de direito (ex: posse de boa-fé) A segunda acepção é da boa. Fez uma adequação ao caso concreto. Esta boa-fé objetiva é instituto novo como conteúdo no devido processo legal brasileiro. Com base nela. Ou seja. em regra. diante do caso concreto. ética. Frisa-nos que no código português isso é trazido de forma expressamente. 242 do CC Alemão. teria o mesmo prazo. teve de dar efeito suspensivo para poder juntar o fosse necessários posteriormente. é necessário se atentar a boa-fé objetiva.fé objetiva  o princípio em tela  como norma de conduta que impõe a parte o dever de respeitar ao outro. Pouco importa a intenção do sujeito (boa ou má). afastar uma regra. Não tem nada a ver com a acepção de boa-fé subjetiva. 7)Boa. mesmo nas relações jurídicas de direito público. a expansão da boa-fé objetiva. Esta boa-fé objetiva surgiu no direito civil.

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