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01 - 02 - 2010  2ª aula do Intensivo I de Processo Civil  Fredie Didier O processo devido legal é um conjunto de garantias mínimas que devem ser observadas; é um processo que se constrói historicamente, por meio um acúmulo que não pode mais ser apagado, não se pode mais retroceder com o que foi conquistado. O devido processo legal tem duas dimensões: a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o contraditório, proibição de prova ilícita, etc.; e b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-americano, tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei, sentença, etc.), basta que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-americanos entendem que não, pois não basta a observância das regras processuais, mas também que seja devida em si mesma. Ou seja, não é porque o legislador respeitou o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que seja substancialmente devido, devendo controlar o abuso do poder, pois às vezes o poder é exercido de maneira correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal garante também que as DECISÕES devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal. Processo devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da dimensão formal. Tem de observar as exigências formais, bem como deve garantir decisões substancialmente devidas. Frisa-se que foram os norte-americanos que criaram a última dimensão, isto é, não basta seguir formalidades, mas sim controlar as opções do Estado. Não só controlar a forma, mas também das decisões. Não é qualquer decisão que é devida. A decisão precisa ser justa, razoável e, por fim, equilibrada. Não basta que a decisão seja formalmente devida; é necessário que seja justa. O STF encampou tal idéia. Deu a tal criação americana outro sentido, a saber: passou a entender que o devido processo legal é em sua dimensão substancial o fundamento da máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. DPL, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. Esse entendimento é brasileiro, trata-se da construção do pensamento jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência). Deu um sentido ≠ dos norte-americanos, um sentido peculiar, contudo isso não quer dizer que a posição brasileira esteja errada. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada e muito bem compreendida. Produto da nossa cultura. Ressalta-se que há vozes contrárias a tal construção do STF, porque entendem que este tribunal entendeu mal o que os americanos quiseram estabelecer. Todavia, este argumento é pífio para negar o entendimento nacional dado ao devido processo legal substancial. É certo que os americanos deram ao DP substancial o seguinte sentido  serve para proteger todos direitos fundamentais; trata-se cláusula de proteção pra todos os dir. fundamentais não previstos expressamente. Contudo, o Brasil não seguiu este entendimento, tendo em vista que os direitos fundamentais estão num rol não taxativo. Ademais, há outro argumento para embasar o entendimento nacional: razoabilidade e proporcionalidade são extraídos de outros instituídos (a igualdade e o Estado de Direito – “verdadeiras fontes da razoabilidade e proporcionalidade“). E, ainda, afirma que na Alemanha, onde a ideia de proporcionalidade surgiu, não se trabalha com o DPL. Não é algo com o que se opera. A proporcionalidade veio da igualdade, bem como do Estado de Direito. A jurisprudência

Leitura para aprofundar. não é princípio nem regra. ampla defesa. Malheiros  importante para Procurador da República. bem como os princípios constitucionais implícitos. Pode perceber por meio da crítica que o que o STF fez foi muito interessante. produto intelectual positivo. regra. ou seja. . *É o fundamento da razoabilidade e da proporcionalidade. os quais estão consagrados na CF (contraditório. Por quê? Porque uns afirmam que se trata de princípios (é a maioria). o professor. ================================================================ Agora veremos outros princípios constitucionais do processo. e 2º desnecessidade. 2ª LER TEXTO – Humberto Ávila – a fim de entender seu posicionamento contra o entendimento brasileiro denominado “O que é o devido processo legal” – se não tiver na net – procurar em leituras complementares. Outra parte entende que se trata de regras e não princípios (entendimento de Virgilio Afonso da Silva – filho de José Afonsa da Silva). Concurso: citar os três (princípio. conforme entendimento doutrinário). o Humberto Ávila traz a idéia mais interessante (encontramos tal entendimento no Livro chamado Teoria dos Princípios – Ed. Trata-se de um produto cultural. destaca que o jurista Humberto Ávila entende que é um Postulado. O professor é partidário da opção do entendimento brasileiro. Vamos ver outros princípios ao longo do curso. duração razoável do processo e publicidade). Apenas opinar / se posicionar / se pedir (se perguntarem) e.  Há “n” críticas acerca do entendimento brazuca  argumentos: 1º entendimento errado da criação norte-americana.2 brasileira reconstruir o significado do devido processo legal e é certo que isso não pode ser tido como “errado”. ou seja. postulado. Por fim. mas sim uma norma que determinada como outras normas devem ser aplicadas. Ok falar se uma decisão é certa ou errada. Em suma: Formal Substancial * __________________________________Tal divisão é aplicada no Brasil. Estudaremos os princípios expressos. segundo. Frisa-se que o rol que estudaremos em aula não é exaustivo. pois ok extrair o DPL de outros institutos. ============================================================ OBSERVAÇÕES FINAIS: 1ª A doutrina da Teoria do Direito fica brigando quanto à natureza da proporcionalidade e da razoabilidade.

Antes se separava a ampla defesa do contraditório. surpreendeu a parte com a decisão. Logo. É a casuística que definirá. Ex2: cita questão de um concurso – dissertativa – fazer uma análise da congruência VS o p. é o direito de ser ouvido (de participar). isto é. ficando a parte inibida de influenciar nesta decisão. Pode o juiz decidir ex officio. Há quatro critérios de aferição para saber sobre a razoável duração: . ou seja. Em suma: P. o caso concreto que definirá. **mesmo que ninguém suscite isso. Vejamos: 1) Contraditório: processo é procedimento organizado em contraditório. não se fala mais em contraditório e em ampla defesa. significa agir em seu ofício). Dimensão formal do princípio do contraditório é a que garante as partes o direito de participar do processo. de constituir um advogado. do contraditório. basta participar para preencher o requisito. 40. Porém. a decadência. O contraditório tem uma dupla dimensão (formal e substancial): em 1º lugar  é garantia de participação. a qual traz meios para influenciar na decisão. mas deve intimar as partes para se manifestarem sobre a matéria. veremos um total de sete princípios. a qual garante às partes o tal “poder de influência”. Não aplicá-la. sob pena do réu ser condenado em razão de um pedido do qual não teve oportunidade de se manifestar. Ex: ver parágrafo 4º. Já em 2º lugar  * o poder de influência é a dimensão substancial. não basta mera participação. Esta garantia é puramente formal. 2) Ampla defesa: aspecto substancial do princípio do contraditório. de ser ouvido. Processo rápido é processo tirano (autoritário). pois isso garante uma melhor decisão. processo é um conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses atos participam e podem influenciar nesta decisão.3 sem texto expresso. um processo com o mínimo de atos para que a decisão seja justa. dissertar sobre a necessidade do juiz decidir de acordo com o que foi pedido pelo autor. A formal. A parte tem o direito intervir no conteúdo da decisão. como por exemplo. O que é uma duração razoável? Não há como definir a priori um processo sem analisar o caso concreto. como por exemplo. logo. a demora deve ser razoável. ou seja. O contraditório tem dupla dimensão. o direito à produção de provas. Enfim. Inexiste prazo certo e determinado para o processo. Existe um direito fundamental a uma demora mínima. a inconstitucionalidade da lei (pelo controle difuso)**. Processo demora por opção própria. mas estão previstos na constituição como conteúdo do devido processo legal (são eles. etc. pois a sentença irá se sustentar em matéria que não foi analisada pela parte. É preciso que esta participação permita o convencimento do juiz. Neste caso. adequação e boa-fé processual). 3) Duração razoável do processo: não significa dizer que é o princípio da rapidez. o juiz incorrerá na violação a ampla defesa. art. pois o réu só se manifestou até então sobre o que foi pedido pelo autor. respeitará o contraditório. Ex: da faceta formal: “democracia conjugal”. do Contraditório é = participação + poder de influência * . Se. Não há notícia histórica de que os processos da Santa Inquisição demoravam. LEF. Ele pode ao analisar o processo para julgá-lo. mas hoje com a mudança do entendimento. deveria ouvir as partes para se manifestarem sobre o assunto e assim decidir acerca do assunto. Algumas questões no processo são questões que podem ser conhecidas ex officio (o juiz age sem ser provocado a falar sobre o tema. etc. o da efetividade. mas cadê a manifestação das partes? O juiz surpreenderá uma das partes que perdeu a demanda. o juiz pode atuar de ofício.

da efetividade e se fala em direitos fundamentais em confronto  a solução de tal problema deixa de ser uma solução somente a favor do executado. romano  este último sofreu influencias do Cristianismo (perdão. direito temos o princípio do favor debitoris (em que devedor precisa ser favorecido – e é favorecido por meio do ordenamento jurídico). Daí permite a confiança. padre. Aqui até os procedimentos adm. Historicamente. Não é simpático. é fundamentado na proteção do devedor. advogado. Frisa que tal cão é um bem valoroso (cerca de oito mil reais). são públicos. Nosso direito privado sofreu influencia do dir. Não há uma regra expressa em tal sentido. 3º) Comportamento do juiz: precisa saber qual foi o papel do juiz no processo. ou seja. . mas os realize. mas hoje já se fala. Destaca que nos EUA os julgamentos são fechados. 4) Publicidade: a fim de controlar o exercício do poder. pois equilibra as relações as sociais. porém ainda não é bem aceito. No nosso. Caso contrário . Tudo isso humanizou o direito privado. Fica clarividente que não se falava em direito fundamental do credor.. Este princípio não está consagrado de forma expressa. é corolário (extraído) do devido processo legal. Nem toda doutrina aborda tal tema. misericórdia. 2º) Estrutura do Judiciário: tem que analisar a estrutura do Judiciário para saber se há possibilidade de dar vazão aos processos. Vemos o devedor como alguém que merece proteção. No Brasil. mas sim uma solução mais justa. não se falava em direito do credor. Contudo. os direitos do réu foram sendo construídos para evitar abusos por parte do autor e do Estado. clemência)  daí se falar em credor com “n” deveres “morais”. *proteger a intimidade é um interesse público (e não privado). há restrições pontuais a tal princípio. Ex: psicólogo. os efetive.. É novo. por exemplo. e 4º) Comportamento das partes: é preciso saber se houve atos procrastinatórios das partes (ex: será que a oitiva da testemunha arrolada pela parte é essencial?) OBS. Eles têm uma jurisprudência definida há muitos anos sobre o tema. Porém. O direito privado brasileiro. Agora vejamos os princípios implícitos – são extraídos do DPL: 5) Efetividade: um processo para ser devido tem de ser efetivo. Os constitucionalistas questionam se os julgamentos televisionados são positivos? A impressão de cidadão é positiva. A partir do momento que reconhece o p. O discurso pró-efetividade é discurso pró-credor. piedade. mas gerou tal situação (proteção excessiva ao credor). médico – todos têm o dever de sigilo. Todos têm o direito fundamental de ver os seus direitos efetivados e não somente reconhecidos.: tais critérios são definidos pelo tribunal europeu de direitos humanos. bem como afasta a mentira. efetivar os direitos.4 1º) Complexidade da causa. Não comove as pessoas. Talvez isso seja resquício da ditadura militar e talvez esse excesso de “publicidade” tenha sido reflexo de tal período. seria um caos. da dignidade da pessoa humana. Não basta um processo que reconheça os direitos. Reunidos sobre a rubrica da dignidade de pessoa humana. os julgamentos são públicos. as quais são garantidas na CF (fundamento: interesse público ou em razão da preservação da intimidade*). Ex1: impossibilidade de penhorar um cão-guia (natureza jurídica de olho). tem de realizar. mas parte do p.

Isso é o básico. A adequação. Um processo de alimentos pode ser igual a um processo de anulação de um contrato?! O processo deverá ser adequado as lides civis. isto é. atualmente. da adequação era estudado como se ele fosse dirigido ao legislador. Deve-se escolher a solução mais ponderada ao caso concreto. deve-se perceber a diferença entre os litigantes e aplicar regras diferentes aos mesmos. então. da efetividade. Tradicionalmente. O critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do princípio da igualdade no processo. Peculiaridades do direito material discutido impõem regras processuais adequadas a isso. Há 10 anos. o juiz teria de criar uma regra processual adequada ao caso concreto. Ou seja. para o pagamento do credor. 2º fator . tal princípio também é dirigido ao juiz. para a proteção da dignidade do executado. A solução cabível seria a arrematação do bem. 3º fator . não se pode criar um processo que tumultue a execução. Isso quer dizer. cabe ao legislador criar regras processuais adequadas abstratamente. o que importava era o adimplemento dos direitos do autor. ou seja. Ok  justo.subjetivo: o processo deve ser adequado em relação aos sujeitos que vão participar do processo. sendo a efetividade o direito por excelência. da elasticidade ou ainda p. da igualdade. a saber: p. O processo deve ser adequado em relação aos seus fins. da adaptabilidade do procedimento (tb chamado de p. aos seus propósitos.5 Ex2: salário VS impenhorabilidade x penhorar parcela de um salário de um grande jogador de futebol. Ex3: a regra é que o bem de família é impenhorável. Mas aqui com uma diferença: legislador cria regras processuais adequadas gerais. Ao tornar o bem impenhorável. não se pode permitir ampla discussão neste processo – tendo em vista que não é esta a finalidade de uma execução. No conflito entre efetividade e dignidade (dois direitos fundamentais). Não se pode dar o mesmo tratamento ao incapaz e ao capaz.princípio da adequação. Só se pode chegar a tal conclusão se partir da premissa que existe o p. A visão tradicional da adequação diz que este princípio é dirigido ao legislador. num sub . é tarefa do legislador criar normas processuais adequadas. não é somente aquele previsto em lei. Deve-se dar prioridade aos processos onde litigam os idosos. pois deve ser adequado a todos os critérios. além de ser legislativa. Frisa que há três fatores de adequação:  1º critério . para que se tornem iguais. ao objeto do processo. e a devolução do restante para que o devedor compre um novo bem. O direito a um processo adequado é aquele que esteja em sintonia com o caso concreto. Fala-se.objetivo: o processo tem de ser adequado ao direito que por ele será tutela. Os prazos diferenciados também devem se adaptar aos sujeitos envolvidos. A adequação subjetiva do processo é uma imposição do p. . se a parte quer um processo para executar. A exigência de adequação objetiva é uma imposição da instrumentalidade do processo. Ex: casos x processos x com a Fazenda Pública. As normas processuais precisam observas as diferenças. da flexibilidade do procedimento). É certo que nenhum dos três critérios prevalece. o direito do credor fica mitigado. Ocorre que. As regras-normas processuais têm de ser adequadas. é preciso ponderá-los no caso concreto. também deveria ser também jurisdicional. ou seja. Daí surge os argumentos para penhorar tal parcela salarial. o p. O judiciário tem que dar um processo adequado ao direito que será tutelado. é necessário que o juiz também prossiga na adequação das regras processuais. 6) Adequação: processo devido é processo adequado também. A adequação também é um corolário (conseqüência) do devido processo legal.teleológico: é preciso que as normas processos sejam adequadas aos fins do processo. por exemplo.

Vincula todos (juiz. Suponha que o autor junte 10 mil documentos. se tivesse juntado apenas 1 documento.fé objetiva  o princípio em tela  como norma de conduta que impõe a parte o dever de respeitar ao outro. ética. o réu terá prazo de 15 dias. atualmente. Frisa-nos que no código português isso é trazido de forma expressamente. Ou seja. teve de dar efeito suspensivo para poder juntar o fosse necessários posteriormente. Isso quer dizer que. o prazo não é adequado. advogados. O processo deve ser adaptável as peculiaridades do caso concreto. o juiz deverá fundamentar na inadequação da norma abstrata ao caso concreto.fé objetiva no processo: boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina como norma de conduta (é uma cláusula geral ou princípio). em regra. necessários. auxiliares da justiça). Porém. 242 do CC Alemão. mesmo nas relações jurídicas de direito público. os contratantes devem agir de boa-fé. Enfim. 7)Boa. Fez uma adequação ao caso concreto. o comportamento estar em conformidade com os padrões. Segundo Menezes Cordeiro. Ex: de afronta ao p. Para tanto. Pouco importa a intenção do sujeito (boa ou má).Para os civilistas brasileiros. adequar a regra para tornar o processo adequado ao caso concreto? O legislador não tem esta aptidão para flagrar tudo que acontece no mundo. afastar uma regra.  Ex2: petição danos morais de 800 páginas. Seria necessário ampliar o caso para tornar viável a defesa. Houve. teria o mesmo prazo. inclusive nos processos. fala-se na adequação jurisdicional do processo. de folhas. Até mesmo a Administração Pública deve respeitar a boa-fé objetiva. haja vista que não há lei que diga o n.6  Ex1: O CPC diz que o prazo para contestação é de 15 dias. no primeiro caso concreto. pois não havia necessidade. Deve estar presente em todos os casos.  Ex3: agravo de instrumento x autos desaparecidos x não tinha como juntar os docs. o fundamento constitucional do princípio da boa-fé objetiva é a dignidade da pessoa humana. da boa-fé objetiva  BBB  mulher dá bola para um cara. Esta boa-fé objetiva é instituto novo como conteúdo no devido processo legal brasileiro. de modo a proteger a confiança que o outro tem em suas atitudes. diante do caso concreto. a jurisprudência entendeu que esta se aplica a qualquer relação jurídica. os livros doutrinários indiquem apenas a boa-fé subjetiva (dolo ou culpa). . Embora. portanto. De onde se extrai a boa-fé objetiva? Da cláusula geral do devido processo legal. agindo com lealdade. Marinone entende que é direito fundamental da parte um processo legal adequado para o caso concreto. Aí mandou emendar para três páginas. o dever de comportar-se conforme a boa-fé decorre do princípio da igualdade. A boa-fé como fato é levada em algumas situações de direito (ex: posse de boa-fé) A segunda acepção é da boa. criando uma regra processual ao caso concreto. é necessário se atentar a boa-fé objetiva. se for defensor público o prazo é de 30 dias. Com base nela. mas depois sai fora de forma maliciosa. a expansão da boa-fé objetiva. se contrapondo a má-fé. se deparar com uma regra inadequada a este caso. Porém. Pode o juiz. Esta boa-fé objetiva surgiu no direito civil. onde os contratantes deveriam respeitá-la. Não tem nada a ver com a acepção de boa-fé subjetiva. Caso peculiar. cabe ao juiz. que significa boa intenção (elemento psicológico que nada tem a ver com a norma). É a boa-fé objetiva no processo. É irrelevante o que o sujeito pensa. Segundo o art. no caso concreto. Esta adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores de princípio da adaptabilidade do processo.

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