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PORTO ALEGRE
2008
RESUMO
The full historical development of Law hierarchy and, to some extent, its philosophi-
cal background, as well as the sovereignty of the Constitution and the resulting con-
trol over law constitutionality are here addressed in a concise yet comprehensive
way. The origins of several control systems, from the plain model of an elementary
tribal society, to both the Ancient and Middle Ages ones, to the current modern sys-
tem of constitutionality control, are made evident as the study is conducted. The re-
search goes through the diffuse control, variant established by the North American
creative nature, the centralized control set up by Austrian Law, the creation of Italy’s
and France’s Constitutional Council and Courts within their political constitutionality
control systems, Austrian’s jurisdictional Control, Germany’s oppon and Brazil’s. The
historical and philosophical evolution of constitutionality control in Brazil. Its hibrid
system with diffuse, centralized and incidental versions. Courts of Audit. Their pecu-
liarities and real cases under both diffuse and incidental controls. Summula n.347
from the Supreme Court of Judicature in a contradictory proposition based on article
97 of Brazil’s Magna Charta (Plenary assembly prerogative) and Linking Summula n.
10. Their effects and effectiveness before Courts of Audits and diffuse control, being
put in practice even assuming that Summula n. 347 is revocated. The conclusion
points to the need of a further rule in Brazilian’s Constitution that grants legitimacy to
straight lawsuits of constitutionality before the Supreme Court, as a means to con-
solidate definitely the republican character in Brazil’s Courts of Audit.
Key words: History. Sovereignty. Constitution. System. Control Policy. Constitutional-
ity Control. Parliament. Constitutional Council. Constitutional Court. Centralized Con-
trol. Diffuse Control. Law. Greece. England. France. Italy. Germany. Brazil. Sum-
mula. Linking. Centralized. Diffuse.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................13
2 O QUE É CONTROLE?........................................................................................16
3 A SUPREMACIA E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL...............................................18
4 O QUE É A ORGANIZAÇÃO FUNDAMENTAL DE UM ESTADO........................20
5 UMA TEORIA DA ORGANIZAÇÃO FUNDAMENTAL DO ESTADO....................22
6 UMA ORIGEM HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.....24
7 O DIREITO GREGO E A RESPONSABILIDADE DOS CIDADÃOS GREGOS PE-
LA DEFESA DAS LEIS E DA CONSTITUIÇÃO...................................................25
8 O SISTEMA DE CONTROLE DA HIERARQUIA DE LEIS EM ROMA.................29
9 UMA VISÃO DO SISTEMA INGLÊS.....................................................................30
10 OS DOIS GRANDES SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDA-
DE.......................................................................................................................33
11 A INCONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA DIFUSO AMERICANO...............34
11.1 JOHN MARSHALL (LEADING CASE) E OS ANTECEDENTES NORTE-
AMERICANOS................................................................................................34
11.2 UM BREVE RELATO HISTÓRICO. ......................................................34
11. 3 CRÍTICA AO SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO................................37
12 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE..........................38
12.1 A EVOLUÇÃO DO CONTROLE CONCENTRADO AUSTRÍACO.........40
12.2 A ATUAL VIGÊNCIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NA ÁUSTRIA..................................................................................................40
12.3 CRÍTICA AO SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO..................41
13 O CONTROLE POLÍTICO...................................................................................42
13.1 UMA REFERÊNCIA AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS NA FRANÇA..................................................................................42
14 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARA-
DO.......................................................................................................................44
14.1 O SISTEMA FRANCÊS – CONTROLE POLÍTICO...............................44
14.2 UMA BREVE VISÃO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITU-
CIONALIDADE DA ITÁLIA: A CORTE CONSTITUCIONAL..........................45
14.3 UMA BREVE VISÃO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITU-
CIONALIDADE NA ALEMANHA: O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALE-
MÃO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT....................................................46
14.4 O CONTROLE ABSTRATO E CONCRETO DE NORMAS DO BUN-
DESVERFASSUGSGERICHT........................................................................47
15 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO BRASI-
LEIRO.................................................................................................................50
15.1 UM BREVE HISTÓRICO.......................................................................50
15.2 O SISTEMA ATUAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NO BRASIL....................................................................................................52
15.3 O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONA-
LIDADE NO DIREITO BRASILEIRO..............................................................54
15.4 SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO...................................................................................57
15.5 O NOSSO CONTROLE DIFUSO...........................................................57
15.6 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA PRÓPRIA.....58
15.7 A QUESTÃO DO CONTROLE INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALI-
DADE..............................................................................................................60
16 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DAS CORTES DE
CONTAS...........................................................................................................62
17 OS TRIBUNAIS DE CONTAS E SUAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS
E LEGAIS.........................................................................................................63
18 A NATUREZA JURÍDICA DAS CORTES DE CONTAS.....................................65
19 UMA TEORIA E UMA CONSTATAÇÃO, COMO FORÇA DETERMINANTE NO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS TRIBUNAIS DE CON-
TAS.....................................................................................................................67
20 UMA QUESTÃO SUMULADA.............................................................................70
21 A QUESTÃO DA SÚMULA NO TRIBUNAL DE CONTAS DO RIO GRANDE DO
SUL.....................................................................................................................76
22 RESOLVER-SE-IA O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALI-
DADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO PELO TRI-
BUNAL DE CONTAS?........................................................................................80
23 PERDERIA A CORTE DE CONTAS A ATRIBUIÇÃO DE APRECIAR A CONS-
TITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS, CASO A SÚMULA 347
FOSSE REVOGADA?........................................................................................81
24 CONCLUSÃO.....................................................................................................84
25 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................86
13
1 INTRODUÇÃO
No momento em que o ser humano teve o seu primeiro contato com outro
ser igual, o primeiro relacionamento no mundo ocorreu. As situações fáticas de de-
sinteligência e reservas mentais levaram-no para o embate, provocando o primeiro
atrito, como muito bem foi retratado no filme 2001-Uma odisséia no espaço.
Por que se fala disso? Simples, pelo fato de que cada um é detentor de uma
verdade, de uma moral e de uma justiça, todas singulares.
Desde os tempos imemoriais que o ser humano luta por uma sociedade
mais justa e solidária, por um lugar ao sol e por uma busca constante do melhor.
1
Constituição oral é o conjunto de normas proclamadas solenemente pelos chefes máximos de um
povo para reger a vida de todos, como ocorreu no séc. IX, na Islândia, quando os Vikings instituíram o
Primeiro Parlamento livre da Europa. CRETELA JR., José. Elementos de Direito Constitucional. 2ª
ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1998. p.21.
15
Com este objetivo e apoiado sobre grandes ombros precedentes, que o nos-
so intuito será desenvolver esta pequena e singela monografia, apenas retratando
um histórico, agregado a princípios, doutrina e jurisprudência acerca do controle de
constitucionalidade e a formação dos sistemas através das experiências, America-
na, Austríaca, Francesa, Italiana e Alemã na formação do nosso controle de consti-
tucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, vigente no Direito Brasi-
leiro, seu histórico e aplicabilidade e a práxis no seio dos Tribunais de Contas do
Brasil, estes no exercício do Controle Externo dos Poderes, instando à reflexão de
todos sobre o tema, sem esgotar a matéria, é claro.
16
2 O QUE É CONTROLE?
2
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de Contas Especial. 2ª ed. Brasília, DF: Brasília
Jurídica, 1998, p.23.
3
Ibid. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. p. 24.
4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores
Ltda, 1993, pág. 568.
17
para a sociedade que escolheu a sua Carta Maior, pois não é de se esperar nos de-
5
tentores do poder uma autolimitação voluntária .
5
MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribu-
nais.1993. p.112.
6
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Ed. Saraiva. 1994.
p.342.
18
É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontra a própria es-
truturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as
normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em
7
relação às demais normas jurídicas.
7
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª. ed. São Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2008. p. 45.
19
comum, qual seja, aquela proveniente da Lei Maior, com base no princípio
8
da supremacia da Constituição.
8
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Ja-
neiro: Forense, 1998. p. 3.
20
9
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 4ª ed. Rio de Janeiro, RJ. Ed. Lumen Juris
Ltda. 1998. p.21.
10
Ibid. LASSALLE, Ferdinand. p.21.
21
Responde o Mestre:
11
Ibid. LASSALLE, Ferdinand. p. 27.
12
Idid. LASSALLE, Ferdinand. p. 32.
22
Imaginemos que não haja leis nesta sociedade primitiva e que esta precisa
organizar-se. Qual seriam as primeiras providências?
O que queremos dizer com isto? Que estamos frente a um originário conjun-
to de regras que devem ser obedecidas por questões de sobrevivência e, no feixe
social, exigem mais proteção. Embatemo-nos perante as regras de ordem superior.
Haverá também regras menores que pela sua pouca importância para o bojo social
23
13
Ibid. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. 1998.
14
COULANGES Fustel de. A Cidade Antiga. 3ª edição, Edipro. Edições Profissionais Ltda. 2001 São
Paulo SP.
25
Não podemos deixar de citar a Antigüidade Grega, pois ela é e sempre será
o berço de toda a cultura, ou senão, parte da mesma, porquanto todas as demais
civilizações que a sucederam basearam-se nos seus princípios filosóficos, históricos
e, em alguns casos, morais e religiosos. A história da Grécia e de Roma constitui
testemunho e um exemplo da estreita relação às idéias da inteligência humana e o
estado social de um povo.
Tratava-se de uma ação pública intentada contra alguém que havia proposto
um tipo de lei inferior (psèphisma) a outro tipo de lei superior (nomos). O julgamento
da referida ação cabia a um tribunal do povo, composto por 501 membros.15 Esta
ação tinha lugar, quando podia ser identificada a invalidade de decreto (psèphisma)
frente e contrário à lei maior (nomos).
15
Ibid. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. 1998. p.9.
16
Ibid. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. 1998. p.9.
26
É interessante não olvidar que os gregos, muito mais do que qualquer outro
povo da Antigüidade, preocupavam-se com o ser, e nesta seara os filósofos gregos,
mesmo os pré-socráticos, como os demais pensadores, tentaram explicar os fenô-
menos humanos.
18
Sócrates chamou estes atenienses de “virtus” – varão, forte – pois eles ti-
nham um comportamento diferente da maioria dos cidadãos. Sócrates denominou
“virtuose”, o que mais tarde deu origem à palavra virtude. Ao lugar onde se praticava
a virtude, Sócrates chamou de “ethos” – o lugar das virtudes, dando origem, possi-
velmente, à palavra ética.
Com efeito, podemos ver que a ética é, na topologia filosófica, o ponto das
virtudes do ser. Mais, se o ser possui na sua psique – lugar – pratica as suas ações
de modo positivo as quais o levam ao exercício constante e exaustivo do bem, cri-
ando o costume, torna-se obrigatoriamente um ser ético no viver.
17
RABUSKE, Edvino. Antropologia Filosófica. Porto Alegre, RS: Escola Superior de Teologia São
Lourenço de Brindes,1981, p. 168.
18
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda & MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, Introdução à Fi-
losofia. São Paulo – SP: Ed. Moderna. 1993, p.308.
27
Desta forma, na Sociedade Grega, haveria leis mais expoentes que outras,
as de caráter público, as humanas e de movimentação, manutenção e existência do
próprio “Estado Grego”
Ainda, verbis:
19
CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Compara-
do. 2ª edição. Porto Alegre. RS: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999. p. 49.
20
Ibid. CAPPELLETTI. Mauro. 1999, p. 49.
28
21
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998. p.10.
29
22
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p.16.
23
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p.17.
30
Ronaldo Poletti, em sua obra já citada nos traz que as categorias do Direito
Natural foram aplicadas para anular leis contrárias ao Common Law. O Direito Natu-
ral consistiu no fundamento que Tomas More24 usou para contestar o direito do Par-
lamento transformar o Rei no Chefe Supremo da Igreja na Inglaterra.25
24
Thomas More e os humanistas passam a questionar o teocentrismo, até então predominante. A-
creditavam que o homem devia ser o centro das investigações filosóficas por ser ele o único ser capaz
de conhecer. Os humanistas achavam que no período que compreende a Idade Média, acontecera
um retrocesso, porque a humanidade se separara do modelo antigo. Propõe então, a volta ao modelo
clássico (grego e latino), uma antropocentrização da arte e das ciências. Com os aparatos tecnológi-
cos que surgiram na época de nossos autores, (tais como e bússola e a pólvora) a antiga visão do
mundo já não atendia mais às exigências, a religião em decadência precisava ser repensada. O mun-
do acordava de seu sono. O homem clamava pelo domínio sobre a natureza.
www.consciencia.org/maquiavel_more.
25
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p.18.
26
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p. 8.
27
GUASQUE, Luiz Fabião. O Controle de inconstitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Ed. Frei-
tas Bastos Ed. 2004, p.122.
31
sual. Os direitos foram nascendo pela experiência judiciária e cada ação era criada
para proteger um direito.
Antes da Carta Magna, o rei era a justiça, porque ele aplicava as regras,
porque ele era a divindade na terra, o sumo pontífice, a ponte entre o céu e a terra.
Com o tempo, passou a aplicação do direito não mais a ser feita pelo rei, mas pe-
rante juízes e tribunais. Contudo, o rei ainda tinha um poder residual, nada impedin-
do que os súditos apelassem para a justiça do monarca, afinal de contas o rei pos-
suía a proximidade com Deus.
28
Ibid. GUASQUE, Luiz Fabião. 2004, p.122.
29
Ibid. GUASQUE, Luiz Fabião. 2004, p.123.
32
Como as leis das colônias podiam ser aplicadas em seus territórios desde
que não ofendessem as Leis do Reino da Inglaterra, esta decisão precipitou a apli-
cação do judicial review. Com efeito, quando da independência da América, estas
“Cartas” foram transformadas em constituições. Estava iminente o controle difuso de
constitucionalidade, que os americanos do norte formariam através da sua jurispru-
dência e da sua constituição da federação.
30
Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p. 60.
31
Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p. 60.
33
32
escrita, ao lado da Carta formalizada num texto. Assim, a exigência principiológica
da compatibilidade da lei com o texto constitucional é um legado da jurisprudência
americana.
32
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998.
33
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998. p. 37.
36
34
Ibid. POLETTI, Ronaldo. p. 42.
35
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos
de Direito Constitucional. 2ª ed. Ed. Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucio-
nal. 199. São Paulo SP, p. 71.
37
36
Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. p 80.
38
(...) mas os juízes austríacos, além disso, tampouco tinham o poder de pedir
à Corte Constitucional austríaca somente por aqueles órgãos, não judiciá-
rios, mas políticos, que estavam indicados na Constituição, isto é, pelo Go-
verno Federal (Bundesregierungen) tratando-se de pedir o controle de legi-
timidade constitucional de leis dos Länder (Landesgesetze), pelos Governos
dos Länder (Landesregierungen) tratando-se de controle de leis federais.
39
Nenhum limite de tempo era fixado para o exercício, por parte destes órgãos
37
políticos, do direito de ação, para o qual eles eram únicos legitimados.
(...) não se perca de vista que, para se lidar com a existência de um Tribunal
Constitucional, e sua relação com a Carta Magna, há de partir-se do pressu-
posto não só formal, qual seja, o de que este diploma normativo encontra-se
no mais alto escalão da hierarquia jurídica, mas também de que concretiza
39
um conjunto de valores supremos e, a princípio, inalteráveis.
Também, Silva (1995) citado pelo autor precedente nos diz acerca das Cor-
tes Constitucionais:
37
Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p.105.
38
TAVARES, André Ramos. Tribunal e Jurisdição Constitucional. Ed.Celso Bastos Editor. 1998,
São Paulo SP, p. 15.
39
Ibid. TAVARES, André Ramos. 1998, p. 16.
40
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª. ed. São Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 1995, p.16.
40
festação. Decidida, a questão é remetida ao tribunal de origem para que seja dada
continuidade ao julgamento.
41
Ibid. TAVARES, André Ramos. 1998, p. 37.
42
13 O CONTROLE POLÍTICO
42
Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p.97.
43
Não somente se ocupa este Conselho das questões que envolvem a consti-
tucionalidade, como também as questões das eleições do Presidente da República
e do Parlamento Francês.
Ressalte-se que para as leis orgânicas francesas (no Brasil importam à or-
ganização fundamental do Estado) é compulsório o exame da constitucionalidade
pelo Conselho Constitucional.
ria de votos. Não existem partes, contraditório, nem audiências, nem defesas orais,
somente memoriais escritos.
Este sistema tem sido bem aceito pela doutrina e principalmente na seara
jurídica na França, pois envolve, na realidade, o processo legislativo e a história polí-
tica e social daquele país.
43
MENDES Gilmar Ferreira. O Controle de Constitucionalidade. Aspectos Jurídicos e Políticos.
São Paulo, SP: Ed. Saraiva. 1990. p. 139.
47
O controle abstrato de normas pode ser proposto pelo Governo Federal, pe-
lo Governo Estadual, ou por um terço dos membros do parlamento, desde que se
configure divergência ou dúvida sobre a compatibilidade da lei com a constituição.
No caso concreto, qualquer juiz pode requerer que a Corte constitucional ve-
rifique a compatibilidade da lesão ao direito com a constituição, suspendendo o e-
xame do processo original até o deslinde da questão constitucional.
44
Ibid. MENDES, Gilmar Ferreira. 1990, p. 155.
48
45
Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p.109.
46
Ibid. CAPPELLETTI, p.104.
47
Ibid. CAPPELLETTI. p.111.
48
Ibid. CAPPELLETTI. p.112/113.
49
49
MENDES Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Demonstra-
ção de inexistência de outro meio eficaz. Brasília, DF: Revista Jurídica Virtual. v. 2, n. 13, jun./1999.
50
Observando com mais cuidado, vê-se que se tratava de uma ação de in-
constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual que atentasse contra os prin-
cípios sensíveis. O Supremo Tribunal Federal não só examinava a lei federal in-
terventiva, mas também declarava a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
estadual para efeito de intervenção, não restando dúvida que a reforma constitu-
cional introduziu no Brasil o controle concentrado ou abstrato de constitucionali-
dade.
52
50
Ibid. GUASQUE, Luiz Fabião. 2004.
53
O primeiro acima evita que a lei vigore com vício formal ou material, o con-
trole preventivo exercido pelo legislativo e pelo executivo, cada um oportunamente.
O segundo é feito pelo judiciário, repressivo, que expulsa a norma do sistema.
Quando isto não ocorre, passa-se à fase de análise pelo Poder Executivo a
quem cabe, por determinação constitucional, o exame do veto ou da sanção a ser
proferida pelo Chefe do Poder Executivo, que pode vetar a lei, se entender inconsti-
tucional ou contra o interesse público, devidamente fundamentado, no prazo de
quinze dias úteis (§1º do art. 66 da Constituição da República).
Na análise que vai ser processada neste trabalho e por envolver as ques-
tões atinentes, também, aos Tribunais de Contas, passaremos a fazer uma expedita
análise das vias difusa, concentrada e incidental, objeto de análise, como meio de
fazer frente à atuação das Cortes de Contas dentro das suas peculiaridades.
54
É cabal gizar, neste momento, que existe positivado na nossa Carta Magna
e que a doutrina cita, a questão que envolve o controle repressivo a ser utilizado
pelo Poder Legislativo, quando no art. 49, inciso V, permite que o Congresso Nacio-
nal possa sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regu-
lamentar ou nos limites de sua delegação.
Mencione-se que deverá, no caso, ser editado pelo Congresso Nacional de-
creto legislativo sustando tal ato presidencial ou Lei Delegada por ser incompatível
com o texto constitucional, conforme prescreve a regra, verbis: (...) sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegação legislativa.
Como expusemos supra, não vale nem cabe repetir que o sistema de con-
trole de constitucionalidade por via direta surgiu na Áustria em 1920-1929 com os
trabalhos de Hans Kelsen, onde propôs o sistema concentrado, devido às falhas e
perigos do sistema americano de controle difuso. Este tipo de controle está funda-
mentado nas concepções do Tribunal Constitucional Austríaco que, posteriormente,
como já vimos, alastrou-se contaminando, beneficamente, respeitadas as devidas
peculiaridades das searas jurídico-políticas, para o sistema de controle de constitu-
cionalidade nos Tribunais Constitucionais Alemão, Espanhol, Italiano e Português.
51
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. Ed. Atlas. São Paulo. 2006, p. 664
52
Esta era a posição inicial da doutrina quando da aprovação da Emenda Constitucional nº 3/2003, no
contraditório da Adin com a ADC, qual seria o resultado? Alguns doutrinadores diziam que o acórdão
seria apenas pela constitucionalidade da ADC outros diziam o que a Lei 9868/1999 prescreve.
53
Ibid. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. O Controle Abstrato de Normas. São
Paulo: Ed. Saraiva. 1996.
56
lei ou ato normativo do Poder Público, viciada na sua forma ou matéria, que são o
Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Depu-
tados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal,
o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-geral da República, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com repre-
sentação do Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional, citando-se que não existe qualquer menção do Tribunal de Contas,
seus membros, ou o Ministério Publico de Contas, como legitimados ao ajuizamen-
to, mesmo que a existência dos Tribunais de Contas sejam caracterizados pela ple-
na vigência do espírito republicano, então, na defesa dos interesses da sociedade,
ainda que desconhecido, mas constitucional e legalmente regrado.
Na análise feita pelo judiciário não está em tela a questão central, mas a
prévia que é indispensável ao julgamento da lide. A intenção do agente é ver decla-
rada a inconstitucionalidade da lei que obstaculiza o seu direito a ser exercido.
54
Ibid. MORAES Alexandre de. 2006, p.645.
58
55
MORAES, Alexandre in Barbosa, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executi-
vo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Ed.Cia. impressora 7, 1893. p. 96.
59
56
SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. Rio de Janeiro – RJ: Editora Foren-
se, 1998, p. 220.
60
Verifica-se que este tipo de controle ficou incorporado também como siste-
ma incidental de controle de constitucionalidade com amplo espectro de aplicação.
(...)
“Art. 199. Se, por ocasião do julgamento perante a Corte Especial, for ar-
güida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, sus-
pender-se-á o julgamento, a fim de ser tomado o parecer do Ministério Pú-
blico, no prazo de quinze dias.”
61
Pode-se dizer que os Tribunais de Contas são órgãos de auxílio dos Pode-
res Legislativos e não apenas deste, mas dos poderes Executivo e Judiciário, tam-
bém, como da sociedade organizada, mediante seus órgãos de participação política.
Nesta condição, eles alçam ao Legislativo o trabalho técnico para o constitucional
Controle Externo, fornecendo-lhe informações, através das inspeções e auditorias,
culminando nas emissões de pareceres prévios das contas dos Chefes de Poderes
Executivos e relatórios que levam ao julgamento dos demais administradores de
contas, bens e direitos públicos, com ênfase na fiscalização dos agentes públicos e
políticos, como no auxílio da administração em geral e o Poder Judiciário na autotu-
tela da legalidade e no Controle Interno, orientando, ainda, a atuação destes pode-
res e controlando os responsáveis por bens e valores públicos. 57
57
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Tribunais de Contas e o poder de julgar sob a ótica do
Direito financeiro e Tributário. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
58
STF – Pleno- j.29.06.84, in RDA158/196.
64
59
MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribu-
nais.1993. p. 139.
65
Como seus atos podem ser revistos pelo Judiciário, atos formais, mesmo
que possam apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pú-
blico, conforme a Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal, ainda é uma jurisdi-
ção administrativa.
66
Contudo, a interpretação não está em tela nesta seara, que para o futuro ou
para provocar a reflexão e chamamento à ação, deixamos para outro ensejo.
67
Todavia, quando o Executivo deixar de cumprir a lei que ele mesmo, antes
do julgamento do Poder Judiciário no caso concreto, julgue, por si, inconstitucional,
pratica dupla interferência na partilha de competências constitucionalmente estabe-
lecidas. O Executivo, sustando um ato do Legislativo e, ao mesmo tempo, usurpan-
do competência do Judiciário, este último a quem a Constituição concedeu a (guar-
da, no caso do Supremo Tribunal Federal) competência do controle de constitucio-
nalidade, sejam propostas na via direta, de exceção ou incidental, não havendo
concedido ao Executivo tal atribuição.60
60
Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
68
61
Ibid. MORAES, Alexandre de. 2006, p. 638.
69
62
Há posição doutrinária , onde na análise frente à decisão da Corte funda-
mentada nos incisos II e III do art. 71 da Constituição da República, estaria presente
a possibilidade de afastamento da norma que envolve o objeto ou fato de análise
pelo Tribunal de Contas no caso concreto, a aplicação da negativa de executorieda-
de de norma por entender, a Corte (posição adotada pelo Tribunal de Contas do Rio
Grande do Sul), ser ela inconstitucional formal ou material.
62
Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
63
OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Manual de Direito Financeiro. 1ª. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993.
71
64
Cite-se a posição de Gilmar Ferreira Mendes, na sua obra Jurisdição Constitucional, p.202 e se-
guintes, onde aborda o problema do Tribunal Constitucional Alemão, quando pela sua jurisprudência
na declaração de inconstitucionalidade, este declara a inconstitucionalidade da norma sem a pronún-
cia de nulidade. Prescreve o Mestre: nem sempre afigura-se possível diferençar, com precisão, a de-
claração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. A simples determinação para que o
legislador regule determinada matéria dentro de certo prazo não expressa característica exclusiva do
Appellentscheidung, uma vez que também da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia
de nulidade constam, não raras vezes, recomendações ou exortações expressas para que o legisla-
dor edite uma nova regulamentação.
72
Por que as Cortes de Contas não podem retirar a norma do sistema jurídico-
normativo do Brasil? Porque existe mecanismo de controle específico e Poder dota-
do de órgão especial para tal tarefa.
A norma geral e abstrata deve ser produzida de acordo com o processo le-
gislativo próprio, ex vi dos artigos 59 usque 69 da Constituição da República, obser-
vada a competência legislativa em razão da matéria no nosso sistema jurídico, e
pelo paralelismo da forma, só podendo ser retirada por outra norma.65
Assim, os atos jurídicos existem, valem e são eficazes; ou existem são invá-
lidos e ainda são eficazes; ou existem, são inválidos e são ineficazes; ou
66
simplesmente não são, é dizer, não existem.
No caso da análise de uma lei ou ato normativo do poder público nas esfe-
ras federal, estadual e municipal, afastada por uma negativa de executoriedade, a
mesma existe, é válida, mas tem a sua eficácia amortecida pelo entendimento do
Tribunal de Contas com efeito ex nunc e eficácia inter partes, com força na compe-
tência de fiscalização dada pela Constituição, exercida pelos Tribunais de Contas e
Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, fundamentalmente, em defesa da socie-
dade baseada na aplicação dos princípios dispostos no Caput do art. 37 da Consti-
tuição da República mais os supraconstitucionais.
65
Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
66
Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
73
67
Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
68
Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
74
Ainda, cabe para analisar a questão mais próxima, que é edição das Súmu-
las Vinculantes, entre elas a que atinge de maneira mediata a atuação das Cortes
de Contas, a Súmula Vinculante nº 10, que está assim prescrita:
69
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos
de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo SP: Ed. Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direi-
to Constitucional. 1999, pg. 71.
75
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a in-
70
constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
70
Note-se que a redação do artigo 97 da Constituição da República define apenas que deve ser de-
clarada a inconstitucionalidade de lei pela maioria absoluta dos membros. Não é restritiva às Cortes
de Contas. No caso dos Tribunais de contas, não há a declaração, contudo apenas o afastamento da
norma por entender, o pleno, ser inconstitucional, incidentalmente. A norma existe é válida, mas, no
caso concreto, ineficaz para as partes.
76
Com efeito, é clara a posição adotada por este Tribunal de Contas em situa-
ções análogas, tendo por base o bem lançado Parecer da Sra. Auditora
Substituta de Conselheiro Dra. Heloisa Trípoli Goulart Piccinini (...) não há
norma constitucional de competência que autorize o Município a dispensar o
cumprimento de decisão transitada em julgado do Tribunal de Contas que
determine o pagamento de multa ou restituição de importância ao erário pú-
blico. Qualquer projeto de lei que assim dispuser estará irremediavelmente
viciado de inconstitucionalidade. À lei deste teor deverá o Tribunal de Contas
negar executoriedade, no exercício do controle difuso da constitucionalida-
de, subsistindo a condenação pecuniária até que solvida pelo responsável.
Para ainda melhor ilustrar, cita-se outra decisão exarada, agora pelo Conse-
lheiro Algir Lorenzon, nos autos do Processo de Tomada de Contas nº1599-
02.00/98-0, que novamente mostra-nos a aplicação do controle difuso de constitu-
cionalidade sob a égide da Súmula nº347 que assim se descreve:
78
Observe-se que no âmbito de análises das contas públicas tem-se nos jul-
gadores das Cortes de Contas uma visão político-técnica, onde com a experiência e
bagagem que cada membro traz de sua nascente existencial e laboral, experiência e
observação técnico-científica ou social, uma conduta que vai se amoldando, onde
aquele mais técnico, com o tempo, torna-se mais político e aquele mais político, com
o tempo, torna-se mais técnico, conjuga-se em um amálgama efetivo, o que a soci-
edade quer, nem tanto ao céu, nem tanto à terra, mas o necessário para fazer justi-
ça, trazer a eqüidade no trato da res pública, na espécie, o controle de constitucio-
nalidade das leis e atos normativos do poder púbico estadual e municipal.
por força de atos comissivos ou omissivos dos responsáveis pelo emprego dos bens
e dinheiros públicos.
Veja-se, agora frente a uma decisão do Tribunal de Contas, com sua espe-
cialíssima competência, não atingível pela competência do Judiciário, que para jul-
gar, apenas pode ver o direito no aspecto da legalidade formal e da constitucionali-
dade presente, porquanto no que tange ao substrato material, ninguém é mais de-
tentor do conhecimento do que os próprios técnicos e julgadores das contas públi-
cas, inclusive as do próprio judiciário, que podem ser rejeitadas por falhas de admi-
nistração. Ao Judiciário caberia, se fosse o caso, a busca de todos os meios de pro-
va admitidos em direito, pois a matéria de contas públicas é especialíssima e afasta-
se, radicalmente, das lides mais costumeiras.
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda & MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando,
Introdução à Filosofia. São Paulo: Ed. Moderna, 1993.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva,
1994.
BONAVIDES Paulo, Teoria do Estado, 3ª. ed. São Paulo: Ed. Malheiros Editores
Ltda, 1995.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. 3ª ed. São Paulo: Ed. Edipro - Edições
Profissionais Ltda, 2001.
CRETELA JR, José. Elementos de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª. ed. São Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 1993.
KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. São Paulo: Ed. Livraria Martins Fontes
Editora Ltda.1993.
MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo, SP: Ed. Revis-
ta dos Tribunais.1993.
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Ed. Atlas,
2006.
OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Manual de Direito Financeiro. 1ª. ed. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1993.
88
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª.ed. São
Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª. ed. São
Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2008.
SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janei-
ro: Ed. Forense, 1998.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 15ª. ed. São Paulo: Malhei-
ros Editores Ltda, 1999.