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R EVISTA PORTUGUESA
DE

CIÊNCIA CRIMINAL
ANO 14 • N.' 3 • Julho-Seltmbro 2004 • OIRraoo: JORGE DE FIGUEIREDO DIAS

K
19
.P67

110345
(Àirnbi"D Editora
ULL

lnsCiluto de Oireíto Pttaal Económico c Europeu

Faculd:tdc de OiretCO d;l u.ai ...er'Sidô'tde: de Coimbru
 O PRINCÍPIO DO RECONHECIMENTO MÚTUO
E O MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU (*)

Ricardo Jorge Bt·agança de Matos

Procurador·Adjunt()

1. Introdução

Apesar de todo o esforço de integração realizado até à data em

sede de matérias de ordem polí!ica, económica c social, a União E uro-
peia apresenta-se ainda como um conj un to fragmentado de sistemas
jurídicos e judici1írios ('). Esta diversidade é particularmente notória no
plano da justiça criminal ( 2 ) que, pese embora o reconhecimento de
elementos comuns de conexão entre os diversos sistemas, se apresenta
como aquele q ue mais directamente reflecte as opções constitucionais
de cada povo, quer em termos materiais, quer em tennos processuais (3).

(*) O preseme texto con'esponde, no essencial, ao rclmório final apL·esentado no

âmbito do 6." Curso de Pós·Gmduação cm Direito Penal Económico e Europeu, da
Fnculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a oticntação do Dr. Pedro
Caeiro.
( 1) Neste sentido. cfr. FR.ANÇOISf. TuLKENS, .. La reconnaissance mutuelle des
décisions sentencielles. Enjeux et perspectives", ;, Ut reconnaissance nwtttelle des
décisions judiciaires pénales dans l'Unio11 européenne, Editions de I' Univcrsité de
Bruxelles, Bruxelas, 200 t, p. I 65.
I (1) "A lei penal( .. .) é te1r itorialista.. (ANNI.: \V~;vEMOERCI·I, "La reconnaissancc
mutuelle de,' décisions judiciilires em nwiere pénalc entre lcs Etms mcmbres de I'U·
nion curopéenne: mise en pe•·spective", in La rec:oml(lis~·cmce. cit., J). 25).
(') Cfr.• a este propósito. GoMES C;\N011Ut0 e VITAL MOREIRA, Constimiçiio da
República Portuguesa Anowda, 3.11 cd .. Coimbra Editora, Coimbra. 1993. p. 202.

RPCC 14 (200-1) l25

RICARDO J0R0t: /Jfii\G11NÇA Dli MATOS
Cedo, porém, a nova realidade europeia de livre circulação de mer-
cadorias, de capiwis, de serviços e, principalmente, de pessoas, ditou a
caducidade da velha concepção de cooperação judiciária penal, baseada
em relações de natureza interestadual, em que cada Estado não prescindia
da sua parcela de soberania na aplicação do direito penal e no reconhe-
cimento de pretensões punitivas estrangeiras.
Reconhecendo-se a necessidade de ultrapassar os entraves que a
existência de fronteiras e o princípio da territorialidade acarretavam,
foram-se desenvolvendo, ao longo dos tempos, formas de cooperação ao
nível judiciário entre os Estados, por fonna a facili tar a aplicação do seu
direito penal (4 ). E foi-se, pois, instalando a convicção de ser pre-
mente a instituição progressiva da liberdade de ci rcu lação de decisões
judiciárias, face à reconhecida morosidade e complexidade dos tradi-
cionais métodos de cooperação judiciária penal.
No âmbito da União Europeia, a resposta mais an·ojada surgiu com
o Tratado de Amesterdão, onde se consagra como objectivo da União
facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção por via da criação
de um espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça (cfr.
art. 29.0 do Tratado da União E uropeia).
Para tanto, passou a entender-se que o exercício pelos Estados-Mem-
bros da sua soberania penal deve ser real izada em pat1ilha com os res-
tantes no espaço da União Europeia (5), pattilha essa baseada na con-
fiança mútua existente, fomentada pela integração alcançada ao nível das
concepções valorativas do jurídico e pela comum assunção dos princí-
pios da liberdade, ela democracia e do respeito pelos direitos do homem
e pelas liberdades fundamentais.
Como meio privilegiado de atingir o objectivo delineado no Tratado
é erigido ao lugar de pedra angu lar da cooperação j udiciária o princí-
pio do reconhecimento mútuo, caminho para a abertura das fronteiras
judiciárias nacionais às decisões judiciárias estrangeiras. No novo
(4) Cfr. ANNE WliYUMin~RCU, ''L'avcnir des mécanismes de C(X)pérution judi-
ciaire penale entre les Etats de I'Vnion et•roJ~ll!>e", in Vers 1111 es1x•ce pénal eumpéen,
Editions de J'Université de Bruxelles, Bmxelas, 2000, p. 141.
(~) Cfr. GuJ..f.S on KERCHOVE, "Lá reconnaissance mutuellc dcs décisions pré-sen·
tencielles cn général", in Úl reconnaissmtce, cit., p. J14.
326 RI1(;Ç 14 (2004)
O I'RINCÍI'IO 00 REC. MÚTUO é O MANDADO DE Dt"fENÇÃO f:UIIOPfU
espaço único e livre, esta inovação veio conferir operacionalidade ao
exercício das acções penais sancionatórias por parte de cada um dos Esta-
dos-Membros. A sua primeira aplicação concreta surge com a aprova-
ção, em 13 de Junho de 2002, da Decisão-Quadro do Conselho relativa
ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os
Estados-Membros (6).
São facilmente reconhecíveis as vantagens que o princípio do
reconhecimento mútuo veio trazer à concretização de um procedimento
simplificado de entrega, com base num mandado de detenção europeu.
No entanto, o novo mecanismo e as impl icações que para e le com-
porta o princípio do reconhecimento mútuo que o informa não deixam
de levantar dificuldades em termos da sua densificação c aplicação; e
mais ainda no âmbito de um espaço penal que ainda se não mostra
conformado por critérios definidos quanto aos fins a prosseguir e que
se mostra impregnado de divergentes soluções de ordem substantiva e
processual que chocam entre si.
Assim, a sua eficácia, quer em termos operacionais, quer em ter-
mos de respeito pelos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, não
pode deixar de ser prosseguida com recurso a outras medidas indis-
pensáveis de compatibilização entre os sistemas _jurídicos (ainda) diver-
gentes e que foram igual mente destinadas a alcançar o espaço de liber-
dade, de segurança e de justiça.
2. O Princípio do Reconhecimento Mútuo e o Mandado de Deten-
ção Europeu
2. J. O princípio do Reconhecimento Mútuo
Segundo o princípio do reconhecimento mútuo, uma decisão tomada
por uma autoridade judiciária de um Estado-Membro com base na sua
legislação interna será reconhecida e executada pela autoridade j udi-
ciá~ia de outro Estado-Membro, produzindo efeitos pelo menos equi-
(6) Decisão-Quach'O n.• 2002/584/JAJ, Jornal Oficial das Comunidades Europ•i«r,
n.• L.l90, de 18-7-2002, p. I.
Ri>CC 1<1 (2004) 327
RICIIRI>O JORGE BRIIGANÇII IJlj_ MATOS
valentes a uma decisão tomada por uma autoridade judiciária nacio-
nal ('). O reconhecimento mútuo baseia-se na ideia de que, ainda que
o utro Estado possa não tratar uma determinada questão de forma igual
ou análoga à forma como seria tratada no Estado do interessado, os
resultados serão considerados equivalentes às decisões do seu próprio
Estado (8) .
Para a sua implementação, mostra-se, assim , fundamental a con-
fiança mútua, tanto na pertinência das disposições legais de cada um
dos Estados, como na correcta aplicação dessas disposições. E a con-
fiança mútua surge da constatação da comunhão existente entre os Esta-
dos-Membros da União Europeia quanto aos valore..~ fundamentais vigen-
tes nas sociedades humanas ocidentais, designadamente no que se prende
com a assunção dos princfpios da libe rdade, ela democracia, do respeito
pelos d ireitos humanos e li berdades fundamentais c do r~5tado de Direito.
É ainda determina nte a circ unstância de todos os Estados-Membros se
terem munido de sistemas sofisticados de protecção dos direitos funda-
mentais (e igualmente se subme terem a fo1mas de controlo decorrentes
da Convenção Europeia dos Direitos do Homem). Daí que, como c.'Omenta
FRANÇOISE Tuu<ENS, "( .. . )este princípio [seja) composto de ingredien-
tes exltemamente subtis. Por um lado. o reconhecimento mútuo reúne as
ideias de convergência e de prox imidade. ( .. .) Por outro lado, ele implica
também uma dimensão inte lectual , isto é, o conheci mento e a com-
preensão do sistema estrangei ro, e uma dimensão que se pode qualificar
de psicológica, ou seja, a confiança em tal sistema( ... )" (9).
(') Note-se que alguns instrumentos normativos intemaciomais pre,riam já a
possibiiHJ.ade de ser executada internamente uma decisão judicit\rio cstro.ngeira. Veja-se
o nn. 95.• da Convençllo de Aplicação do Acordo de Schengen, oo abrigo do qual a
inserção de informação relaJivo a um mand:ldo de detenção no Sistema de Informação
Schcngcn tinha efeitos e consccru.Sncias imediatas para a pcsson visada se encontrada
no território Schengen, conduzindo à sua detenção (cfr., neste scruido. HANS NIL~·
SON. ''Mutual Trust and Mutunl Rccognition of our Differcnccs - A Personal Vicw",
ln úr H!<'<mHaissaucc, cit .• p. I 56).
(') No que se segue, cfr. n comunicação da Comissão ao conselho e ao Parla·
me-nlo E\•rope\• sobre o reconhecimento mútuo de decisões lin:tis em matéria penol
(COM/2000/0495 final ). de 26·7-2000, disponível em hup·l/eurppa cu jnJ.
(') lu La ,.econJJais.tatiC~. cit .. p. 169.
321! RP(." (: 14 ('2001 )
O PRINCIPIO DO REC. MIÍ'fUO E O MANDADO DE DETF.NÇÃO EUROPEU
Tal confiança gerada, ainda que não elimine as marcas da sobera-
nia nacional de cada Estado na acção penal c na repressão da crimi-
nalidade, assim como o reflexo axiológico dos valores socialmente
vigentes e idiossincráticos a cada um deles, nãc> é mais susceptível de
explicar a manutenção e ntre eles de uma tradiciona l a titude de des-
confiança mútua injustificada face ao nível ele in tcgmção económica e
política entretanto alcançada (10).
Por o utro lado, o aprofundamento da integração económica e social
e da mobilidade tomou evidente que a criminalidade da União Europeia
não podia mais ser encarada senão como um problema comum a todos
os Estados-Membros. Estabeleceu-se assim a convicção de que a acção
cri minosa colocava cm risco também a prossecução dos objectivos fun-
damentais da União Europeia em promover o progresso económico e
social, a realização de um desenvolvimento equilibrado e sustentável, em
reforçar a coesão económica e social, assim como cm manter e desen-
volver a União, enquanto espaço de liberdade, de segurança e de jus-
tiça (cfr. art. 2.• do Tratado da União Europeia). Aliás, essa real idade
ameaça os próprios princfpios basilares em que assenta a União, tor-
nando-se urgente evitar a emergência de "paraísos penais" (11) através
da concorrência de esforços e de meios, entre o que se destaca preci-
samente a possibilidade de reconhecer as decisões q ue cada uma das
autoridades judiciárias nacionais vai tomando com vista ao combate à
CJ'iminalidade.
O reconhecime nto mutuo de uma decisão estrangeira em matéria
penal é, então, entendido no sentido de aquela produzir efeitos fora elo
Estado onde foi pronunciada, seja conferindo-lhe os efeitos jundicos pre-
vistos no direito penal estrangeiro, seja tomando-a e m consideração
para que produza os efeitos previstos pelo direito penal do Estado do
reconhecimento, permitindo-se, com base nesta perspectiva de equiva-
( 10) Cfr., neste sentido, G ll.LP.S
oro KERCHOVE, " L' espace judiciaire pénal euro-
pécn aprCs Ams[crdalll ct lc s:omrnct de T:unpere.. , in Vers w1 espace judiciaire pénaJ
«urvpéen - Towarrls o Ewvp(Jan Judicial Criminal Area, org. OIL.LES DE KGRCHOVH
C ANNR WEYEMRERCII, EdiJions de I'Université de Bmxe lles, I)I'Uxelas, 2000, pp. 14
c 15.
( 11 ) Glu.ES DF. Kr"'CtiOVE, La r·ccom>aissarrce, cil ., I'· 119.
Rl'(.'C 14 (2000)
n
'!fE..ARDO JORGE BRAGANÇA /)li MA,_,TO;::S:_'- - -- -
lência, que os resultados atingidos nou!ro Es1ado produzam cfcilos na
esfera jurídica do E.~lado do inlercssado.
Assim sendo, uma decisão adoptada por uma autoridade de um
Eslado-Membro pode ser aceite como tal noutro Estado-Membro, mesmo
que neste nem sequer exista uma autoridade comparável ou, caso exista,
que tal autoridade não seja competente para adoptar decisõe.' do mesmo
tipo ou, sendo-o, viesse a adoptar uma decisão inteiramente dislinla
num caso semelhante.
A concepção do reconhecimento mútuo como um princípio aplicável
à área da cooperação penal europeia surgiu no Conselho Europeu de Car-
diff, onde, sublinhando a importância de uma cooperação judiciária
efectiva na luta contra o crime transfronteiras, se reconhece a necessi-
dade de reforçar a capacidade de os sistemas jurídicos nacionais tra-
balharem em estrei ta colabomção, apontando-se como objectivo um
maior reconhecimento mútuo das decisões dos t1·ibu nais de cada um
dos Estados-Membros ( 12).
Todavia tal conceito não é novo no plano das relações entre os
E.~tados-Membros da União Europeia. A sua primitiva manifestação
surgiu no plano da integração europeia, no âmbito da criação de um
espaço de livre circulação de pessoas, bens, capitais e serviços, confi-
gurando a necessária "nova abordagem adoptada para desbloquear o
mercado único" ( 13).
Constatou-se que politicamente seria inoportuno desapossar os par-
lamentos nacionais da sua competência legisla!iva cm relação a múlti-
plas questões de regulame ntação económica relativas ao funcionamento
do mercado interno através de um esforço, por pa1te da Comunidade
Europeia, de uniformização de legislações cm tais matérias. Passou
assim a considerar-se que o mercado comum deveria, pelo contrário, ser
aprofundado através da mútua confiança (permitida pelo nível de inte-
gração alcançado) de que um bem produzido em conformidade com
( 12) Cfr. ponto 39 dns Conclusões da Presidencia elo Conselho
diff. realizado a IS e 16 de Junho d..: l998 (disponíveis cm wwweJtmnarl.eu.int/sum-
mjt:Jcarl pt h1m).
( 13) ANNE WEYEMBERGII. l.'tn•errir, CÍI., p. t64.
330
O PRINCfPIO DO REC. MÚ7'UO i; O MANDADO l>f: Df.Tf:NÇÀO EUROPEU
:ISnormas do E.~tado-Mcmbro do lugar da sua produçiio o havia sido de
acordo com os ditames comunitários, pelo que poderia circular sem
entraves por todo o território da comunidade, ainda que a legislação do
Estado-Membro em c ujo território fosse comercializado prescrevesse
padrões e normas diversas ( 14 ).
Entendeu-se, então. que no plano da cooperação j udiciária penal ,
1ambém não seria de conduzir um processo de uniform ização legisla-
tiva extensivo, antes se devendo optar por um regime em que cada
Estado-Membro reconheceria a validade das decisões judiciárias toma-
das pelos outros Estados-Membros com um mínimo de formal ida-
des ( 1s).
2.2. A génese do Princípio do Reconhecimemo Mtítuo da pers-
pecliva da evolução do direito exlradici(}llll/
A assunção política da vigência do princípio do reconhecimento
mútuo no plano da cooperação judiciária cm matéria penal surge, no
entanto, como um ponto de chegada após um longo caminho percorrido
no sentido de uma cada vez maior aproximação entre os diversos Esta-
dos europeus, na busca da máxima efectividade da luta contra a cri-
minalidade em geral e, em particular, contra as suas novas facetas que
emergiram (ou se desenvolveram) com a criação c aprofundamento da
integração económica c social da Europa, c especificamente com a
liberdade de circulação de pessoas, mercadorias capitais e serviços que
envolveu.
Intensificando-se progressivamente a cooperação judiciária em
matéria penal, visou-se dar uma resposta cada vez mais adequada às pre-
tensões punitivas de cada um dos Estados, na tentativa de ultrapassar as
barreiras de actuação impostas a cada jurisdição nacional pelo princí-
pio da territorialidade da incidência da lei penal e do exercício da res-
pectiva acção repressiva. Com efeito, a cada vez maior internaciona-
lização das economias c da vida fi na nceira em geral, a rápida evolução
Euro~l' <i~ Car-
( 14) Cfr., neste semido, GILLES DE KERCHOVG. IA recollrrllis.rallce, cil., p. 116.
( 15) Nesle sentido. cfr. ANNE WUY"'m~RGH, l.'al'mit: CÍI.. p. 164.
RPCC 14(~) RfCC 14 (2000) 331
Rlü\ROO JORGe 8/IJ\(}JINÇA m: MA'I'OS
das novas tecnologias de comunicação e a cada vez maior sofisticação
tecnológica colocada, tamb6m, ao dispor de redes crim inosas ( 16), acar-
retaram n incapacidade de cada Estado, po•· si só, com a sua soberania
limitada pelas fronteiras territoriais, de garantir um nível s uficiente de
segurança e de justiça.
Por outro lado, o avanço do processo de integração europeia entre
os Estados-Membros definiu novas liberdades no que concerne à movi-
mentação, na totalidade dos seus territórios, de bens, serviços, capitais
e pessoas, determinando a progressiva diminuição dos poderes de con-
trolo das fronteiras comuns c abrindo a possibilidade de pessoas pro-
curadas por determinado E.~tado-Membro pela prática de crimes circu-
larem livremente pelo território europeu único ( 17 ). À abertura das
fronteiras à criminalidade não se seguiu todavia uma agilização insti-
tucional e operacional das diversas formas de cooperação em matéria
penal, que se mantiveram confinadas aos espaços físicos delimitados pela
soberania territorial de cada um dos Estados-Membros, c assim, inap-
tas para, por si só, perseguir criminalmente factos, quer com mera per-
tinência intema, quer com expressão extra-ten·itorial ( 18).
( 1•) 1)1! KhRCIIOVI! refere-se ~ "crn das redes e dos Ouxos" (cfr. 1-'es-
Gn,,_us
pctce. cil., p. 5). Quonto n cSHt rnm~ria, cfr. ANA11UI.A M. RonruGUES, Criminalidade
orgcmi(.(l(/a- tjue polft!'ctt criminal?, policop., Instituto de DircilO Penal Económico
e Europeu, Coimbra, 2003, Al.MiliDA S;\N'roS, "Novo MlllldO, novo ctime, nova poli~
tica crimim1l", i11 Revisw Purtuguesn dr: ClOncia Criminfll, ano 10, 3.0 , Julho~Sctcm~
bro 2000. pp. 35 t a 360, e CUNIIA RODiliOUG.~. •·os scnhorc.' do Crime", in Lugares
do Direilo. Coimbra Edilono, Coimhr:o, 1999, pp. 103 n 112.
(") Nesle con1cx1o cumpre ussinntar n celcbmçilo, e m 14-6- t985 em Schengcn,
do acordo relati vo à supressno gl'adual dos comrolos nas fronteiras comuns, através do
qual as Partes contnltantcs se <:omp,·ometinm n suprimir o controlo nas fronteiras
comuns. Lmnsferindo-o p:1ru as rcspcctivns fronteiras externos. Tal acordo foi primei-
ramente celebrado entre n Bélg.icn. a Alemn.nh:l. o Luxemb\Jrgo e os Países Baixos, sendo
que ao mesmo foram aderindo os resuuues Estndos-Membm!\ da União Europein. (à
excepção. à presente dato, do Reino Unido c da Irlanda). Portugal aderiu a tal acordo
em t<J.-6-1990 (cfr. Decreto do Presidente da República n.• 55193 e Resolução da
A~nlbleia <la Rep(ibliea n.• 35/93, i11 i)i(Jri<> (/(1 R<pl!blica, I Série-A, de 25-ll-1993).
('') N""te sentido. cfr. MÁRIO MENOllS SEIIRANO, ..Exlmdição, regime e praxis.. ,
in VV.AA., Coopemçiio ftJitmtiCit»Wf Pentlf, I, Cenlm de Estudos Judiciários. Lisboa.
2000. pp. 25 c 26.
332 RPCC 14 {2100l)
f!__!!!!!!Cf/'10 IJO NliC. MÚTUO oO M11NIJMJO l>li DblcNÇiiO EIIROPf.U
Sentiu-se e ntão a ncccssid:tdc de modern izar e actualizar os meca-
nismos disponíveis, entre os quais aqueles respeitantes aos procedi-
mentos cxtradicionais, designadamente a Convenção Europeia de Extra-
dição ( 19), assim como os seus dois Protocolos Adicionais (20), que se
reconheceu inadequados a dar resposta eficaz às nova~ premências sen-
tidas cm decorrência de tal evolução.
Assim, a 19 de Junho de 1990, foi assinada a Convenção de Apli-
cação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985 (21), que forneceu
um conjunto de "medidas compensatórias" (21) como resposta à aboli-
ção do controlo das fronteiras intcmas e à consequente livre circulação
de pes.~oas, relativas, para além do mais, à cooperação policial e judi-
ciária cm matéria penal, comendo normas cujo objectivo era o de com-
pletar e facilitar a aplicação da Convenção Europeia de Extradição (cfr.
art. 59.•, n.• I).
Após a abolição das fronteiras e a "descompartimentação dos mer-
cados nacionais", tomou-se claro que da "criação de um grande mercado
económico europeu" resultam novos problemas para a segurança interna
de cada Estado: a livre circu lação de pessoas "não podia ser efectuada
1
( ?) A Convençõo Eul'Opeia de Extnodição (assinada e m Paris a 13·12- t957),
assim como os seus dois P•·otocolos Adicionais (assinndos em Estrasburgo em 27-4-1977
e cm 27-4 - 1978) fO J'(>IIl mlificndo• pelo Decreto do Presidente da República n.• 57/89
e ap•·ovudus para l'lllificnção pcln l~tl,olução da As"embtcin dn Rep(•blica n.• 23/89
(Diário <la Replibli<'a, l Série. de 3 1·3· 1990).
(20) Procurou~sc aindn ndnptor ns nonmts relativas à cxtrudiçâo contidas 1l a Con~
venção Europeia pnrn n Rcprcssno do ien'Orismo. fts.'iinada em Estrasburgo a 27wl- t977,
e aprovada p;ll'a ralificação pela Lei n.• t9/8 l , de 18-8 (Diário tia RepiÍblica, I Série.
de 18-8-198 1).
(l 1) Po•·tugnl aderiu u wl Convenção através do Acordo de Adesão da Repú-
blica Portuguesa à Convcnçiío de Aplicoção do Acordo de Schengen, rntificado pelo
Decreto do Presidente do República n.• 55193, e ap,·ovodo para odesão peta R=lução
da Assembleia da Repúblico n! 35/93 (ifl Diário da RepiÍblica, I Série, de 25- 11-1993}.
12
( ) ANAIJE.I..A ROORIOUE.ii: c LOPES DA MOTA, Partl uma Política Criminal Euro-
~ill, Coimbra Edi1ora, Coimbra, 2002. pp. 23 e 24. "Um mecanismo de cooperação
judiciário foi pos1o cm fun<:ionnn~cnto pelo Sistema de lnfonnação Schengen (SIS), quc
permile a """" de dados relativos a idenlific:w;ão de pessoas e de infonnação pelas admi-
nistrações nacionais" (cfr. ANAUf.I.A ROORIOUf.S e L()J."t;s DA MOTA, Paro tuna Política,
cit, p. 23, no<o 34).
333
RICARDO JQR(}f: 81!/I(}ANÇA m; AIJ1!!11_=:0:,:S_ _ _ _ __ __
em de trimento da segurança da população, da o rdem e da libe rdade
públicas" (23). Nesta sequência, foi assinado e m 7 de Fevereiro de 1992
0 Tratado da União Europeia (Tratado de Maastricht, q ue entrou em
vigor em! de Novembro de 1993), atravé.~ do qual os E.~tados-Membros
aftrmaram a existência de domínios de interesse comum relacionados
com a justiça e assuntos internos em que deveriam cooperar, forne-
cendo un\ novo impulso institucional à coope ração j udiciária e m maté-
ria penal. q ue foi expressamente inscrita no flmbito de tal instrumento
(o Tftulo VI -"Disposições relativas à cooperação policial c j udiciá-
ria em matéria penal") (lA).
No contexto de aplicação de tal Tratado, são firmadas a Conven-
ção relati va ao Processo Simplificado de Extradição entre os Esta-
dos-Me mbros da União Europeia (2 5) e a Conve nção Relati va à Extra-
dição entre os Estados-Membros da Un ião Europeia (26). Contudo,
ambos os instrumentos nllo entraram plenamente cm vigor na totali-
dade dos Estados-Membros, uma vez que nunca chegaram a ser ratifi-
(2l) ANAUI'.l.A ROORIOUP..S e LcWI~ DA MOTA. Par" uma Poltticu, cit .. pp. 33 e 34.
(lA) Trata~se do chamado "terceiro pilar" da União Euro1:>eia, de m•Wreza exclu-
s.ivameme inlergovemamemal (ainda que inscrito institucionalmenle no quadro da
União). c que escapa des,t..'\ forma à • elaboração da ··ordem jurrdica comunitária"•
l'nsita ao de.~ignado primeiro pilar (assim como ao controlo democr6tico por parte do
Parlarncnto Europeu c do Tl'ibunal de Justiça dns Comunidades E-uropeias), não com-
porcando. J)()r isso."( ... ) nem integração, nem, cm consequêncin. cc."srio <Je. soberania''
(AI'IABELA RODRIGliES e LoP1lS llA MOTA, P11m uma l'olítica. cit., pp. 34 e 35). "Não
se conferia • CE uma in1ervenção insritucional QUl6no~ servindo a União como
'ambiente catalisador' I""" a c:oncertaçõo da vontade eoMre os Esmdos" (PEDRO CAEIRO,
Direito Penal e Integração Eump~ia (Sumário.r e bibliografi-a J)(lrtl ruo dos audüores
do Curso de P6s-Grathuu,·tio em Direito Pent1l E''Oilómico e Europeu tfe 2004). poli-
cop., p. 18).
(2.1) Assinada em Uo'Uxclas. a tO de Mno·ço de 1995. aprovada para ratificação
pela Resolução da Assembleia da República n.• 4 1197, de 27-2. e ratificada pelo
Decreto do Presidente da República n.• 41/97, de 22-5 (Diário da RtfNÍb/iro, I Série,
de 18-6- 1997).
(M) Assinado em Dublin, a 27 de Setembro de 1996, aprovad~ para ratificação
pela Resolução da Assembleia da República n.• 40198. de 28-5, c ratificada pelo
Decreto do Presidente da Ret><\blica n.• 40/9&. de 18-8 (Diário (/fi Rcpúblictl, I Série,
de 5-9-1998).
334
I
I}_,!J!INC/1'10 00 REC. M0TUO E O MANDADO DE OETFNÇÀO EUROPEU
cados por todos eles, muito embora os me~mos tivessem sido aplicáveis
e ntre aqueles que procederam a tal rati ficação (27).
Assumindo que os Flstados-Membros têm um it11crcssc comum em
garantir que os processos de extradição funcionem rápida e eficaz-
mente (28). tiveram tais convenções por objectivo completar as dispo-
sições e faci litar a aplicação, entre aqueles, dos restantes instrumentos
inte rnacionais já existentes e vigentes, e ntre os quais os j á menciona-
dos no texto (cfr. arl. 1.0 de cada umt~ das Convenções). Nessa senda.
pela Convenção Relat iva à Extradição entre os Estados-Membros da
União Europeia foram introduzidas algumas excepções aos princípios
então vigentes em matl!ria extradicional (entre as quais se salienta
aquela respeitante à abolição da exigência da dupla incriminação quando
o ped ido de e xtrad ição se baseie em in fracção q ue o Estado-Membro
req uerente qualifique como conspiração (conspiracy) c a~soci ação cri-
minosa (cfr. art. 3.0 ), e a exclusão, como motivo de recusa de extradi-
ção, do facto de a pessoa procurada ser nacional do E.~tado requerido
(cfr. art. 7.•)] . De todo o modo, este instrumento manteve os procedi -
me ntos de extradição ainda no âmbito de intervenção do poder exe-
cutivo, sendo que o recurso a contactos directos entre ltuto ridades judi-
ciárias só e m permitida para pedidos de informação complementar (cfr.
art. 14.0).
Foi, contudo, com a aprovação do Tratado de Amesterdão (29) que
a coopc,·ação judiciária e m matéria penal ganhou a sua nova e actual
dimensão de mecan ismo de realização de um espaço ele liberd ade, ele
segurança e de justiça c, como tal, assum iu um papel de relevo, já não
apenas na prossecução da política criminal de cada um dos Esta-
dos-Membros. mas também, e prirnacialrnentc, na construção de um
(2') Cfr. a1·t. 16.•. n.• 3. da Convenção relativa ao Processo Simpli ficado de
Exlradiç5o cnLre os E~lados~Membros da Uni5o f;uropeia Convenção e art. 18.0 ,
n.• 4, da Convenção Relativo à Exrradição entre os Estados-Membros da Uniilo
Europeia.
( 20) Cfr. Preâmbulo da Convenç.'io Relativa !I E.•tradição entre os Estados-Mem-
bros dn Unino E.lu'OI>eia.
(19) O Tratado de Amesterdão foi assinndo a 2.. 10- 1997 c enti'OU em vigor n
1-5· 1999.
Rf(X; t4 (2004)
335

RICARDO lDRGf: BRAGANÇf\ DE: I'MTOS
espaço judiciário comum (30) onde, pela defesa e assunção dos mesmos
valores, fosse usufrufda por todos a mesma liberdade, a mesma segu-
rança e a mesma justiça (3 1). Tal finalidade encontra-se expressamente
inscrita no art. 29." do Tratado da União Europeia (32) que é agora
assumida como um real objectivo a prosseguir pela União Europeia: a
criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça (33 ).
(lO) "Se u Convenção de Aplicação do Acordo de Schcngen teve por objectivo
eliminar os entraves físicos à livre cit'culação de pcs.soa$, o Tnundo de Amesterdão tem
cspeclalmentc por ambição eliminar os entraves jurídicos à circu1ação de julgamentos"
(Gtu.es !>F. KEK(.110VE, Li• ......,.mnissallce, cit., p. 114). Cumpre notar que as medi<b.•
introduzidas pela Coovençõo de Aplicação do Acordo de Schcngen fornm incorpor•-
das no âmbito <.la União Ü\II'Opeia, aquando d(l cntmt1a em vigor do Trawdo de Ames.·
terdão. através de um prot()(.."'Olo at'lexo ao Tratado da Unino Europeia (Protocolo de
Schcngen), onde, recon~nd0osc que as suas disposições "( ... ) se destinam a refO<·
çu.r a integmção europein e. cm especial. a possibilitar que a União Europeia se crans·
forme mais rapidamente n\tm espnço de liberdade, de segut·ança e de justiça" (<:fr.
Preâmbulo de tal Protocolo), se autot'iz.a os Estados seus signatários a instaurat· entre
si uma coope~ reforçada nos domfnios abrnngidos pelos acordos em causa, que oti
s!io enumcr.ados e designados por «atcrvo de Schengen,., a renlizar-se no quadro ins-
titucional c jurídico dn União Euro1>ei;' e na observância das disposiçôcs pettincntcs
do Tratado da União Europeia c do Tratado que ins-litui a Comunidade Uuropcia (cfr.
ar1. 1.• do referido Protocolo). A aquisição, por parte do Tratado da União Europeia.
do acervo de S<:hengen e consequente conccntrnçOO institucional permite alcançar urn
nutis alto grau de coopernção entre os Estados~ Membros c, dessa fonna, configura.· um
avanço no sentido da conslrução do espaço j udici~rio pennl europeu (cfr. ANAUGLA
ROORtGUES e LoPES DA MOTA, Pam 11ma Político, cit•. pp. 24 e 25).
(") Neste sentido, cfr. GISÉLE VERNIMMtN, "le point de vue de ta Comission",
i11 Vers llll espace judiciaire pénal européen - Towards a l:.'uropetm Jrulldal Crimi-
nal Mea, org. GILLES 01! KuRCliOVE o ANNE WEVt\MBERGH, Editions de I' Université de
Bruxclles, Brw<clas, 2000. p. 195.
(") Cfr. igualmente o art. 6 t.•, ol. e}. do Tratado que institui a Comunidade
Eu,·opeia, alterado pelo Tratado de Amcsterdno.
(Jl) Esclarecendo que. em Maastricht, !1 cooperação judiciárin penal figurav(l
entre as matérias de interesse comum, dando ex1lressâo à preocupação de 1eforçar a coo-
peração entre os Estados-Membros, ntrnvés do rnelhoramento dos mecanismos e dos
instrui'Mnt<~~ pré4lxistentcs, mas sem que, todavia, lhe tivesse sido çonfcrido um qual-
quer propósito definido, ver GISI~LH VE.RNJMMI!N, Le poinl de vue, cil., p. 195. No
mesmo sen1ido, cfr. HANS G. NilSSON. "L'opinion d' un p<;/icy maker: un poim de \'UC
eumpéen .. , in V~rs. cit., p. 347.
336 RPCC 14 (20Qil)
O PRINCIPIO DO ReC. MÚTUO li O MANIMDO DE: 1)1;7HIÇÃO ~;·uROPf:U
. ---
A consagração de tal propósito conduziu a que fosse conferida às
matérias agora inscritas no terceiro pilar, em particular à cooperação judi-
ciária cm matéria penal, uma abordagem global, permitindo concili ar a
visão de cariz mais securitário e as exigências de justiça (34). Cet1amente
que as noções de liberdade, de segurança e de justiça estão intrinseca-
mente ligadas, urna vez que a liberdade só tem sentido quando vivida
num ambiente de segurança, q ue, por sua vez, deve assentar num sis-
tema de justiça passível de gerar confiança nos cidadãos que dele bene-
ficiam.
Para atingir tal objectivo, passou o Tratado da União Europeia a pre-
ver novos instrumentos nom1ativos que visam precisamente a promoção
da cooperação, a agilização da realização dos objectivos da União nesta
matéria (35). No que respeita a matérias relacionadas com a coopera-
ção em matéria penal, passam os Estados-Membros a dispor, a par da
convenção, de instrumentos (decisões e decisões-quadro) com natureza
vinculativa para os Estados-Membros quanto ao fim a alcançar, sem a
ex igência de aprovação e/ou ratificação ao nrvel nacional, apesar da
necessidade da sua implementação ao nível da legislação naciona l (:u;).
Reconhecendo-se que as novas disposiçõe.~ introduzida.~ no Tra-
tado da União, ao manifestarem o objectivo de manter c desenvolver a
União como um espaço de liberdaclc, de segurança e de justiça, ofere-
cem nova.~ oportunidades para abordar os domfnios da coopemção poli-
cial e judiciária cm matéria penal, foi apresentado um plano de acção
sobre a melhor forma de dar aplicação a tais disposições no que se
refere ao enunciado objectivo (37).
(l4) Neste sentido, cfr. ANABELA ROORIOUES C l.oPilS DA MOTA, !'ara 11111{1 Polí·
rica, cit., p. 42.
( 35) Cfr. ar1. 34.•, n.• 2, do 1·ratado dn União Europeia.
( 36) Neste sentido, cfr. Úbl{ l. VERMP.UI.r,r,, "Wherc do wc currt:ntly stand with hnr·
monisa1ion in Eul'ope'r'. ;, Harmo11isation mu/lwmwm'sing measureJ' in criminal lt1w.
org. ANDRS CUP c liARMEN VAli Ou• WILT, Royal Nether1llnds AC3demy of Arts and
Sdences, Amesterddo, 2002, pp. 65 c 66.
( ) Trata-se do Phmo de Acção de Vicnn, npl'esenmdo pel::t Cmni~são e pelo Con-
37
selho, e aprovado pelo Conselho Justiça e As.,untos Internos. de 3·!2· 1998 (Jomul Ofi·
dai das Cmmmid{l(/.s E11~ins. n.• C t9, de 23-1-1999. p. 1).
Ri'CC 14 {1004)
337

Admite-se aí que o "(. .. ) novo impulso conferido pelo Tratado de
Amesterdão c os instrumentos q ue este introduziu proporcionam a pos-
sibi lidade de anali sar aqui lo que o espaço de 'justiça' deve procurar
rcolizar respeitando ao mesmo tempo o facto de q ue, por rfll.ões que se
prendem essencialmente com a história c a tradição, os sistemas judi-
ciários apresentam diferenças substanciais entre os Estados-mem-
bros" (38). No plano da cooperação judiciária, estabelece-se que ·'o
objectivo consiste cm dar aos cidadãos um elevado nível de protecção
( ... ),e em promover o Estado de direito( ... ) [o que] pressupõe a inten-
sificação da cooperação e ntre as autoridades encatTegadas da aplica-
ção das leis, no t·espei to pela segurança jurídica, ( ... ) a conc t·etização
de um espaço judiciário e m q ue ns autoridades judiciais cooperem de
forma mais eficaz. mais rápida e nexfvcl c a promoção de uma abor-
dagem integrada, mcdiQnte a estreita cooperação entre a~ autoridades
competentes, nomeadamente, judiciai~ c policiais, no combmc ao crime,
mt sua forma organizada ou o utra" (39).
O caminho para dar c umprimento ao objectivo inscrito no art. 31 .0 ,
ai. b), do Tratado du Un ião Europeia foi poli ticamente traçado no Con-
selho Europeu de Thmpere (realizado a I 5 e 16 de Outubro de 1999),
exclusivamente dedicado a matérias relacionadas com a justiça e os
assuntos internos. Af se afirmou o empenho no desenvolvimento da
União enquanto espaço de liberdade, ele segurança e de justiça, por
forma a responder aos desafios hmçados pelo Tratado de Amesterdão,
no sentido de asscgmat· que a liberdade (que inclui o direito de livre cir-
culação em toda a União) possa ser desfrutada em condições de segu-
rança c de justiça acessíveis a todos, uma vez estabelecido o mercado
único, e a união económica e monetária (40).
No sentido da construção de um tal espaço, devem as sentença~ e
decisões ser respeitadas c apiicadas cm toda a União, para o que se
mostra necessário alcançar um mais elevado g rau de compatibilidade e
(l3) Ponto 15., do Introdução.
( 39) Ponto 42.
(.00) Cfr. Conctu-.ões da Presidência do Cons.:tho Europeu de Tarnpere de 15 e
16 de Outubro de 1999, tu.:edido em ~LltopMI eu.inlfsummj•s!Jnm n1 htm, poo-
tOs I. c 2.
33~ HI'CC 14 (2004)
O PRINCIPIO 1>0 R•:C. MÚ1VO J,. O MANDAI~ DE Dt.TF.NÇl.O EU/10'-'.P.:::E::.U _ __
de convergência entre os diferentes sistemas jurídicos ('11 ). Como refe-
rem ANABELA ROORIGUES e LOPtiS OA M<rrA, foram reconsideradas <<( •.• )
as formas tradicionais de coopentção judiciárias, marcadas pela des-
confia nça mútua sobre os direitos penais e processuais pe nais dos di fe-
rentes Estados-Me mbros. O elemento ag lutinador das conclusões de
Tampere reside na verificação de que os Estados-Membros "atingiram
um tal grau de integração económica e de solidariedade política que não
é insensato partir do postulado de que devem confiar uns no.s outros no
domínio judiciário"» ( (42).
Nessa linha, elevando-se o pt·incípio do reco nheci me nto mútuo a
"pedra angular" da cooperação judiciária (43) no que respeita aos desen-
volvimentos na área da justiça criminal no âmbito d<t União Europeia,
logo aí se ditou como vector a ser perseguido, para além do mais (44),
a adopção de instrumentos normativos em desenvolvimento concreto do
pri ncípio do reconhecimento mútuo (4S).
No q ue concerne especifica mente à extradição, considerou o Con-
sel ho Europeu de Tampere que tHI procedimento formal deverá ser abo·
lido entre os Estados-Membros no que diz respeito l\s 1>essoas julgadas
à revelia cuja sentença já tenha transitado em julgado, e substitufdo
por uma simples transferência de pessoas, nos termos do art. 6." do
Tratado da União Europeia (46). Quamo às demais situações. o Conselho
("' ) C fi·. ponto 5., d"s Conclu~ocs.
(42) A NABtU.A RoORtCUF.S e LOPF.S t)A MO't'A, Pam uma Polllic11, cit., p. 93.
(•l) Cfr. IXlnto 33., das Conctu•ões. Note-se que, muito embora se não mostre
inscrito em qualquer dispo.ição do Trat3do da União Europeia, o princípio do I'OCO!the-
cimcnto mOtuo é CJ<pn:ssamellle previ>to cnqurutto meio de per.;cguir o desenYOivimell!o
do espaço de liberdade, segurança e juot1çn. no projecto de TrnUIIIo que esubetcce
urna Constitui~âo paru o Europa (cfr. llrts. 41.•, c JU- 171."}, disponível cm http;//eurQ;
oom-conyt;OJjcU) cu jnt/docsffrcmy!cy(Xl850.P!QJ.,.Qd(.
(44) Qunnto UOS r""lllntCS, cn·.
pontOS 33., 40., 48., c 55 (llp1'0XÍI1lnÇiiO de legis-
lações), pontos 43., 44., 45., e 46., (melhommento dos mccnnisntos de coopernçâo
judiciária), e pontos 59 a 62 (desenvolvimento de relações de naturew de cool.e,·ação
judiciária e policio! com países terceiros).
(•S) Cfr. ponto 36., dmi Conclusões.
(..) Cfr. ponto 35.. tkls Conclusões. "A grnnde novidodc lkl> conclusões de Thm·
pere ( ... ) é a npresentação destas pcrspcct1 v~ cm matérit'l de extmdição çomo inü-
J39
1//CMWO JORGE IJJ/AGANÇA DE l'MTOS
Europeu de Thmpere instou os Estados-Membros a ratificarem rapida-
mente as Convenções da União Europeia, de 1995 e 1996, relativas 11
extradição.
A este propósito, não pode deixar de se assi nalar que o Tratado da
União Europeia consagra expressamente que a acção comum no domí-
nio da cooperação judiciária em matéria penal terá por objectivo, quanto
a este aspecto, facilitar a extradição entre os Estados-Membros lcfr.
art. 31.0 , ai. b)], nada mencionando quanto à possibilidade de este pro-
cedimento ser abolido (47). Com efeito, visou-se com tal disposição,
mais do que completar as disposições e facilitar a aplicação, entre os
Estados-Membros da União Europeia, dos instrumentos internacionais
já existentes e vigentes nessa matéria, adaptar o processo extradicional
à nova concepção de um espaço europeu de justiça comum (48) .
A problemát ica da entrega de pessoas reclamadas en tre Esta-
dos-Membros, foi, nesse âmbito, tratada ainda como uma que.stão a ser
resolvida no quadro do regime da extradição então vigente, no pressu-
posto da sua manutenção, que deveria ser melhorado quer em termos for-
mais, quer em termos materiais. A solução entretanto adiantada em
Tampere, e que foi consagrada, desenhou-se, assim, como um cami-
nho muito mais arrojado do que aquele prescrito pelo Tratado da União
mamente ligadas ao percurso conducente a uma nova \'ia de cooperação. a do reconhc~
cimento 1nútuo das decisões judiciárias" (JO DnoF.YNP.-AMANN. ''l..' extradition: Ull
anachronisme au seill de J'Union européenne?", in La ret.:onnaissance, p. l94).
(") No Plano de Acção de Viena estabeleceu-se apenas a adopção de medidas
tendentes a "facilitar a extradição entre os Estados-Membros, assegurando que as duas
convenções de extradição existentes adoptadas ao abrigo do TUE sejam efectivamente
implementadas tanto em direito COJl'IO na prátic:.i", sendo que se definiu a necessidade
c.le examinru· a introdução de melhoramentos de fundo e de forma nos processos de extra-
dição. nomeadamente quanto a regrJs para reduzir os prazos lcfr. pontos 45., ai. c).
e 49., ai. a)].
(4R) Cfr., neste sentido, ANABELA ROT>RtGUES e Lori.:S OA MOTA (Pam uma PoU-
liCft, cit., p. 66), onde se descreve a discussão havida em torno da aprovação desta
norma, entre a tese que propugnava a subtracção da extradição do domínio judicial
(tmnsfonnando·a num processo de naturez;t cxçl\tsivanlente administrativo e policial)
e a posição que, p(lnindo da ideia de "tcrritófio único" c.la União, defendi:\ a possibi-
lidade de um mandado de detenção emitido por um juiz de um Estado-Membro ter vali-
dade imediata e ser plenamente eficaz ern todo aquele território.
RP(:C 1 4{~)
O I' RINCÍf>IQ DO RcC. MÚTUO c O MANIMOO Of." l)f:TF:NÇ;iO EUROPEU
Europeia: se aqui apenas se prevê a facilitação da extradição, ali con-
sagra-se o estabelecimento, pelo menos para as infracções mais graves
que constam do art. 29.0 do Tratado da União Europeia, um regime de
entrega que se baseie no reconhecimento e na execução imediata do man-
dado de detenção emitido pela autoridade judiciária requerente.
Em decorrência do que fora prescrito no Conselho Europeu ele
Tampere, foi entretanto iniciado o processo conducente 1t implementa-
ção do pri ncípio do recon hecimento mútuo no plano da cooperação
judiciária penal, com o fim de concretizar o espaço de liberdade, de segu-
rança e de justiça, através da aprovação pelo Conselho de um pro-
grama de medidas destinadas a aplicar o princfpio do reconhecimento
mútuo das decisões penais (49) .
No programa, em termos gerais, afirma-se que "o reconhecimento
mútuo assume( .. .) formas diversas, devendo ser procurado em todas as
fases do processo penal, antes e depo is da sentença" ( 50), estabele-
cendo-se parâmetros (5 1) que condicionam a eficácia do reconhecimento
mútuo em cada um dos apontados domfnios.
Mu ito embora sem precisar quais os critérios que determinaram
as prioridades assinaladas (52), reconheceu tal programa, no que res-
(49) Cfr. Jornal Oficial das Comunidtules Europeias, n.• C t2 , de JS-J-2001.
p. 10.
(50) Como na nota 49.
(5 1) São e les: o alcance gemi, ou limitado, da medida prevhaa a de-terminadas
infracções (um determinado número de mcdid::ts de aplicação do reconhecimento
mútuo podem ser limitadas às infracções graves). a manutençfto ou supressão da exi-
gência da dupla incriminação como condição de reconhecimento. os nte<:(lnismos de
l>rotecçrto dos direilos de terceiros, vítimas c suspeitos, a definição de normas mfni-
mas comuns necessárias para facilitar a aplicação do princípio do reconhecimento
mútuo. nomeadamente em matéria de cornpetência das jurisdições, a execução directa
ou indirecta da decisão, e a definição e âmbito do eventual processo de validação, a
determinação c o âmbito dos motivos de recusa do reconhecimento com base na sobe-
rania ou noutros interesses essenciais do Estado requerido, ou relacionados com a
legalidade, o regime de responsabilidade dos E.-;t.aclos no caso de arquiv<unento do
proc~sso, ilibação ou absolviçfto.
(52) C fr. ANNE W EYEMilRI\GH (La reconnai.1Smrce. cit., pp. SOe SJ) que esclarece
que entre tais critérios figmam a inexistência de instrumcnlos adequados no quadro da
União Europeia ou a urgência de encontrar uma solução pata os problemas de ordem
RPCC 14 (?.00:1) 34 1
~)() JORGf. 8/WJM'ÇII DE !!E!!.S,__ _ __
peita às decisões relativas às pessoas tomadas em fase anterior a~ j_ul-
~;amento, a possibilidade de criar a longo prazo um cspa~o JUrtdiCO
europeu único em matéria de extradição (Sl). Para tant~l, ah s~ defm•_u
como medida procurar estabelecer, pelo menos para as mfracçocs ma1s
graves que con~tam do artigo 29." do Tratado da União ~ro~ia, um
reoime de entrega baseado no reconhecimento e na execuçao 1medmta
dt~mandado de detenção emitido pela aucoddade judiciãria requerente,
e onde se prevejam as condições em q ue o mandado de detenção poderá
constituir base suficiente para a entrega da 1x:ssoa por parte das auto-
ridades competentes requeridas. a fim de criar um espaço jurídico único
em matéria de extradição (crr. medida n.• 8) ()<!).
Entretanto, os aconlccimcntos do dia l i de Setembro de 2001 vie-
ram impu lsionar o desenvolvimento da cooperação judiciária cm maté-
ria penal na União Europeia (~5) nos moldes em que o mesmo vinha
prática que se colocavam, ;.t!\.sirn como os domínios onde o reconhecimento rntituo se
imporia com menos dificuldades, pm·u em seguidíl desenvolver uma ..cultum de reoonhc·
cimento n\\1tu-.:t e abordar as mutél'ius n'mis dc1icnd;\s,
(Sl) No que respeita a tal fase prévia ao julgamento, assinai:HiC ~ necessid3d_c
de tomada em consideração de decisões para efeitos de obtenção de prova (cfr. medo·
das 0 .~ 5 a 7). Quan10 à fase p<l61eri<l< oo julgamento. referem-se as mcditla.< que pas-
sam pela comad~1 em considernçllo cJe decisões pcn01i~ transitadas em julgt\do emitidas
por juiz de outro Estado-Mcmb,·o. no que respeita a dccbõe-s condenatórios e a deci-
sões tomnd!t~ no contexto da execução das pen:~s.
(S4) u(. .. ) A criação de um sistema de mmutmJos de detenção europeus é um desa-
fio totahnente novo: nunca antes foi tal abordado nos instrumentos existentes.. (JO
Oml;vNE-AMANN. L'e.r~roditio.o, eh.. p. 196.
(SS) Ver, neSle sentido, A><NE WF.YEMBERCH. ''L'impact du lt Sq>1cmbrc sur l'é-
quiJibre séC\Irité/ liberté dons l'espncc p6nal européen", in Lmre contO! te ttrrorisme
et <lmit.'i fmulwuentaux, org. EMMANUELL~ BRtnOSIA c ANNH W 6YHMilF.ROII . Bruy);.lnt,
Hruxelas. 2002, p. !54. O impu lso foi dado, verdadeiramente, no Conselho Europeu
exlraor~inóoio de 2 1 de Se1embro (te 2001 (cujas Conclusões e Plano de Acção estão
dis.ponfveis Cm bttp;//euroOO.C_U jntJcomQlÓIISlÍCC homc/pCW!ÚÍnfotO\j)tjOU dossicrjJter-
~ dnçumçmstinclex ço.hrm). onde. erigindo a luta contra o 1errorismo como um
objec1ivo prioritttrio da União Europeia. se assinnlou o acordo ob1ido quanto à intro-
dução do mandado de detenção europeu que permite u entrega de pc,\SOitS procumllôl.1
direclamcntc ..:ntre autoridades j udiciárias, confcl'indcrsc carácter priorilúrio à sua
implcmenwçl\o. SalientOlH;c nli que tn1 regime substituil'(l o então vigente sisterrm de
extradição on1re os E."ados-Membo·os. údo com<> nilo reOcc10r do nível de integração
I_!_.!!!!.NC/1'10 00 REC. M0TUO F. O MANDADO DF. OETF./>IÇJoO E:UROPF.U
sendo desenh ado- es1x:cificamen1e no que respeita à adopção do novo
instrumento que, na scquí:ncia do que fora afirmado no programa de
medidas destinadas a aplicar o princípi o do reconhecimento mútuo das
decisões penais ( 56). deveria estabelecer um novo um regime de entrega
de pes.~oas entre E~tados-Mcmbros que se baseasse no reconhecimento
e na execução imediata do mandado ele detenção emitido por autotidade
judiciária.
Se por um lado a aprovação do regime jurídico do mru1dado de
detenção europeu (nos lermos cm que o mesmo se encontra definido,
delerminando a substituição do sistema de extradição) é o resultado da
validade do princípio do reconhecimento mútuo no seio da União Euro-
peia no q ue respeita à cooperação penal, por outro lado 1-eOecte a assun·
ção, por força do clima de securitarismo então vivido, do paradigma
repressivo do espaço penal europeu em construção.
2.3. Manifestações do Princípio do Reconhecimemo Mútuo 110
regime do mmulado de detençcio europeu
2.3.1. Dispõe o art. l. 0, n.• 2, da Dccisüo-Quadro n.• 20021584/JAI,
relativa ao mandado de detenção europeu e aos proce.~sos de entrega
entre E.~tados-Memhros ($7), que o mandado de detenção europeu é
executado com base no princípio do reconhecimento mútuo (5&).
e confinnça exislente_~ entre os Estados-Membros. De notar que, u par da matéri3
relativa ao mandado de detençllo europeu. no aludido Conselho Europeu extraordin:l·
rio foi impulsionada a implemc:nta<;ào do coojunto de medidas aprovadas em Tampcre,
e, em pnrticular, outros doi~ instrurnemos jurrdiCO.\ que vinham sendo objecto de di\--
cussão polhica no seio dn Uni~o Europeia: a Deci'\1\o-Quodro n.• 20021475/JAl. do Con-
selho, de 13·6·2002. relativa à luta contra o 1crroris111o c a Dccisilo n.• 20021187/JAt,
do Cnnselho. de 28·2-2002. o·clativa à cri•ç~o d:o l;iurojust a fim de reforç.ao· a luto
COOII'"d as fOI'ma.s graves de criminalidade (cfr., res:pcctivamenrc, Jornal Oficial das
Comunida<l•.• Emvpeias. n.• L 164. de 22-6-2002. p. 3. e n.• L 63, de 6-3-2002. p. t).
('6) Conoo na nOUI 49.
l"l crr. Jqma/ Oficial da.v Cmmtnidad~s Europeias, n.• L 190, de 18·7·2002, p. 1.
(~8) O onandudo de dctcro>iio europeu é o po·inoeio·o caso de oplicnçno do processo
de reconhecirnento múmo cm mnt6ria penal (cfr. ANNE \VEYF.MDHI<0!-1, L'impac1. cit..
pp. 158 c 159). Cfr.. também. o Consideo'fnldO 6., do 1>reâmbulo da Decisão-Quadro.
RPCC 14 (1001) )43
RICARt>O JOIICE HHAGAHÇA DI M·~A:,:li~O:::_>"_ _ _
Antes de se apurar cm que quadro o princípio do reconhecimento
mútuo se manifesta no regime instituído, cumpre ~ssi naltir que. muito
embora o seu objeclivo não ti vesse sido o de aproximação de legis-
lações. mas antes o de Ouidificar e acelerar a cooper.1ção judiciária
nesta matéria, o certo é que o novo regime introdU7.ido na ordem
jurídica surge através de uma dec •são-quadro, o que, do ponto .~c
vista do que dispõe o art. 34.0 , n.• 2, ai. b), do Tratado ela Un1ao
Europeia, pode ser suq,.ccndente quanto à escol ha do instrumento
normativo (5 9).
Ainda que se possa justificar esta opção pelo facto de. através da
introdução de normas idênticas em cada um dos sistemas jurídicos dos
Estados-Membros (na decorrência da adopção da Decisão-Quadro),
sempre se realizar uma certa aprox im ação legislativa, designada-
mente ao nfvel do direito processual e de organizaçao judiciária (00 ),
na verdade o âmbito de incidência do esforço da aproximação deve
ser restrito às matérias enunciadas no Tratado da União Europeia
Lcfr. termos conjugados dos arts. 29.•, 31.•, al. e), e 34.", n.• 2, al. b)],
onde se não incluem quer o direito processual penal, quer a pos-
sibilidade de se estabelecer um novo quadro de coopcraçilo em maté-
ria penal (6 1).
Contudo, a justificação que terá presidido à escolha do instrumento
normativo em causa encontra-se na pressão de sentido sccuritário e
repressivo encontrado no pós-l i de Setembro, que determinou a apro-
vação do instrumento cm causa, com a manifesta necessidade da su_a
efectiva (c •·:ípida) implementação. Tais objectivos foram de concreti-
zação mais provável e eficaz atravé_~ da utilização de um instrumento
('~) Note-se a este propósito que o Projecto de Tratado que estabelece úllla
ConstiluiçAo par.t a Europa. no plano dos ins1rumcnlos normativos, clarifica esta
situação apontando os fins que deve peo;eguir, o>eslc funbito, n lei-<!u:Jtlro europeia. succ·
dãneo da d••dsão-quadro do terceiro pilar (cfr. arts. 32•. 33.•, e lll- I 72.•).
("') Neste sentido, cfr. ANN~ WE'ffiMBERGII, f.'lwmt(JitisatiOit tlts I<Kislations: c(Jit·
1/ition tlc l'u11ac• pinal eoif()plm et révélateur dt sts tetlsioM, EditiOil$ de l'IJnivcr-
sité de Br\lxtllcs. Bo·uxetas. 2004, p. 72.
(61) Neste sentido. cfr. Gmn· VERMEUU!N, WJu:re do wc c:urr·cntly stcmd, cit.,
pp. 68 e 69.
RKC 14 (200<)
O PRINCIPIO IX) R~·c. MÚ7'UO E O MANDA()() DF. l>f.TENÇÃO f.UROt•EU
normativo que, pela sua natureza exclusivamente intcrgovcrnamental c
pelo seu carácter vinculativo para a ordem jurídica nacional quanto aos
resultados a atingir, ilude o controlo democrático dos purlrunentos nacio-
nais que não são chamados a pronunciar-se sobre o mesmo pela via da
aprovação e ratificação (ao contrário do que sucederia se outro instru-
mento normativo fosse adoptado) (62).
Ainda que se reconheça que «(.. .) o art. 34.", se bem que inscre-
vendo-se no( ... ) sistenlôl [intergovemamcntal] de cooperação e mantendo
a regra da unanimidade para as "grandes decisões" contém o "fermento
da comunitarização"» (63), o certo é que tal fenómeno nào se reco-
nhece na submissão dos processos de decisão nestas matérias aos meca-
nismos de controlo democrático e de escrutfnio existentes no âmbito do
primeiro pilar (64).
Além disso. a extcns1ío e a pormenorização com que o regime é
definido na Decisão-Quadro, deixam, na verdade, muito pouco espaço
de confonnaç.'io ao legislador nacional , no exercício de lhe dar con·
cretização ao nível da sua legislação interna (6$). No fundo. a Deci-
são-Quadro relativa ao mond<tclo de detenção eumpeu acaba por se con-
figurar, pelas caracterlsticas que em concreto aprcscnlil, como uma
(61) Cfr.. quanto a este aspecto. JOACHIM VOOEL, "Why is the ham1onisa<ion of
penal law ncccssary? A commcnf', in 1/amronistlliou, cit., pp. 59 e 60.
(6)) ANAJJIJLA RODI\IGUI:S c 1-0PtlS f>A MOTA, l'ara uma Ptilt'tic((, cit., p. 81. A este
propósi<o cumpre no<ar o poder de iniciativa que é conferido à Co111issno (cfr. art. 34.•,
n.• 2, do Tratado da União Europeia). quer no âmbito das compe1encias da Comuni-
dade, quer no âmbito das competências da UniAo.
(..) No<e-se que ao 'lnbunal de Jus<iça dl1s Comunidades Europeias apenas se
confere competência par:1 ck:cidir a lítulo prejudicial sobre a vnlidnde e a interpreta-
ção das decisões-quadro c da.~ decisões, sobre a intel'pretaçilo das convenções es<abe-
lecidns ao abrigo do Tíwlo VI e sobre a vnliclade e interpre.tação das respectivas medi·
das de aplicação (cfr. art. 35.0 , n.• I , do Tratado da União Euo·opciu). Quanto no
ParJamento Europeu, apenas se exige a sua consulta (cfr. art. 39...,.).
M Cfr. art. 34.•, n.' 2, ai. b). do TUE. A marge111 de discricionariedade não é,
afinal, nssim tania? uma ve1. que aquela se aprcscn1a com uma especificidade tal que
restringe a$ opções dos E."odos <tuanto à sua Colllpatibilização com as suas tt:ldições
jurídicas nnci01HlÍS (cfr. 111\IU.-utN VAN DER Wn.T, "Some criticai rcflections on thc
process or harmonisation or Cl'iminal luw wilhin lhe ElH'OpCM Uniôn". iu Ntmnonisotirm.
cit.. p. 8t).
RI'C(: (4 (200<) J4l
"

verdadeira directi va (66), só que com outro nome11 iuris, por se inserir
no espectro (ainda não comunitário) do terceiro pilar.
Ct•mpre também aqui assinalar que, de acordo com a definição feitn
no arl !.", n.• l , da D ecisão-Quadro, o mandado ele detenção europeu
assume a nature7.a ele uma decisão judiciária, pelo que a sua emiss~o
(ao;sim como a sua execução) é da competência exclusiva de autoridades
judiciárias ele cada um dos Estados-Membros, de acordo e nos termos de
cncla Ulll dos direitos nacionais (cfr. arL 6.•, n.• I , dn Decisão-Quadro) (67).
(66) Cfr. ao I. 249.• do Tr:11ado que institui a Comunidade Europeía. "A decisão
quadro reprcscnln ü velha directiva dn Comunidade EtlrQJ>eia no c:HllJ>o do direito
penal" ( 1-IAI<ME" VAN DER Wu T, Some rritiral, dt.. p. 80). Com a d iferença de que
o Bn1bi1o iruergovcmament:al em que se JOO\'C confcn...Yhe uma narurezu n:.'lo democr~tica.
com falia de tran;p.1rência c com deficiente controlo judicial (cfr. HARMI<N VAN ~'R
Wu:r, Some critkill. cit., p. 81). Note~sc qu~. desde a entmda em vigor do 1btndo de
Amesterdão, () CmtseJho de Justiça e Assuntos lntcruO$ niio mais recun·eu à cun-
vc::nçüo corno instrumemo legnl de prossecução dos objectivos trnçndos, preferin.Jo
confiar exclusivamente em dcciMJes-quadru c em dccisõe.l\ para regulnr o que tradi·
cionolmenlc (e presentemente) s6 o poderio ser pcl> vin da convenç5o (dr. GERT
VERMUUt.EN, Wllet't do we cto'reutly j'faml, cit .. p. 70). Pode. então, concluir-se que
os instl'Umemos nonnativos C<>locados flO :;cr-"iço do novo objectivo lrnçado P<U':l a
UnHio Europeia e:,;tào a ser incorrectamente c1npregndos J>Cio Conselho, com consi-
deniveis consequências ao nh•el da democracia do processo de lomat.la de decis..'lo
relmivamente n matérias que nllO deVlam ser excluídas do controlo democmtico 00. p:l<·
ltullentos nacionnis (cfr. ÚllR'l" VE.RM~UI.EN, Where tio we (,:urrelltly sumi/, cit.~ pp. 70
c 7 1). Refeoindo-se ao problema que exis1c no facto de o Conselho deliberar soh1·c
mnl6rins de direito Jlcnal que. 11n gcner.tlidndc dos Estados-Membros s.io reservadas b
conlpclência 00. p:ll1amentos. cfr. Pl;J>RO CAJ~Ko; "Cooperaçiio judiciária na União Euro-
peia•· - palcsorn proferida na 3.' Conferência sobre Cooperaçiio Judicial, rc:ali7.ada a
10·5·2003. n• Guarda (manuscrioo gentilmente cedido pe lo Autor).
(•') Cfr. Ol'tl;. 9.", n.• I , c I 0.•, n.• l. dn Dccisão-Qundi"O. Pode ser designada, por
pane de Càda r:.s1::tdo-Membro. uma autoridàde central, ma..~ cuja competência se cin·
ginl li transmiss3o e à recepção administmtivns de mandados de detenção europeo
bem como de qunlquer outro correspondência ofidal que lbes diga respeito, tendo em
vi~ttl a prestação de assistência ~s autoridndes judici6rins con1pelentcs (cfr. art. 7.r~.
n.0 ' I c 2, da l>ccistlo-Qundm). Nos termos do ConsiderAndo 9., o papel dfls autori ..
dndes centr.tis na execução de um mandado de detenção europeu deve ser limitado a
um apoio prntico e administmuvo. sendo que (éfr. Considentodo 8.) a.~ decisões sobra
o execução de um mnndado de detenção europeu elevem ser objecto de um concmlo
ndcqundo. o que implicil que dcvn sér a nuwriüade judiciária do Estudo-Membro onde
a 1>cssoa procurnda foi detida (1 tomar n decisão sobm a suo emrcgn.
14~
O PRINCiPIO /)() REC: MÚ'IVO F: O MANDADO m: /)J.IENÇÃO E:UROPEU
= =-=-- -
A assunção des1o nova natu•·eza de um mecani smo que visa a
entrega (68) clllrc Estados de pessoas procuradas pam efeitos de pro-
cedimento penal ou de cumprimcmo de uma pena ou medida de segu-
rança privativas da liberdade tnKluz uma mudança de paradigma rcla-
livnmente aos tradicionais processos de ent,·cga (69), sendo a primeira
vez que se dispensou a intervenção do poder executivo de cada um
dos Estados no controlo polílico da oportunidade da prossecução de
tais fi nalidades (10), atitude esta motivada pela nova concepção da
União como um espaço comum de liberdade, de segurança e ele jus-
tiça (11). carac1erizado pela "livre circulação de decisões judiciárias" (12).
(
68
) "Emrcga" não já C.'Omo um dos elementos de um pl'occsso de ex(racliçno,
"( ... ) designando a tr•n~laçào j111·fctica e ff•ica da pc~s0:1 ( ... )", mas enquanto proce-
dimento out6nomo que OCUIJ'I o esp>ço que eru d.\ntes reservado llquela, cm que. pela
vinda"( ...) redução dos pod~res de aprecinção do pedido pelas nutoridades do Esoado
requerido e dn compressão das gnrantias individuais lrndicio~Hklmenrc lli'Opíciadas pelu
exlrndição ( ... r·~ se erige o sujeito requen.:.n1e a "verdodeiro dominu,') de um 1>rocedi·
otiCOio onde o requerido tem unm função meramente oncilar·· (PED~O CABRO. "O pro-
ctdimenl<> de entrega previsro no Estatuto de Roma e n sua incorporaçào no direito por-.
luguês", in VV.AA., O TPI e a Onlem Jurfdictl Ponugut~·tt. Coimbrn F..ditom, Coimbm,
200<1, pp. 72, 77 e 78).
(69) "( ..•)A aprovação da Decislio-Qund1-o do Conselho de IJ de Junho de 2002
( •..)constitui ( ...). em grande medida, um ponto sem retomo na cono;~noçjio do espaço
CtlfO(lCU de justiça, no medida em que trndut uma mt<tança de cultura nas relações JUrl-
dicas cnlre os Estados-M.:rnb.-os da Uniílo Europcin ( ... )" (FRANCIS<:O J. FONSF.CA
MORIIÃ-0, "L·" Ot'clen de cletcncion y entrega curopea.. , lu Revisw de Oereclw Comu·
11i1ario Europeo. ano 7, n.• 14. Janeiro-Abril 2003, p. 70).
(lO) Cfr., quanto ao regionc nonnmivo da extradiçoo (ainda em vigor nas relações
entre Portugal c pafses lt rceiros), o att. 12.• da Convençilo Europeia de Extradiç-ão, os
nrts. 59.•, n.• I, c 6s.•. n.• I, da Convençno de Aplic:~çào do Acordo de Schcngcn c ,
no plano jurfdico intemn, os arts. 46.•, 48.• c 69.• do Lei n• 144/99. de 31-8.
<"> Cfr. considerando 5., da Decis.'io"Quadro. Cfr. ainda ponoo 35 .• das con-
clu:;&s do Conselho Europeu de Tarnpere.
. (TI) Cfr. considerando 5., da Decisão-Qt"1dro: '"As relações de cooperação e l6s-
~~cns que acé no Jl'lomento prcvn1cccram cnti'C Estados~Mcmbros devem dar lugar a um
sislema de livre circulaç§o dns decisões j udiciais em matéria pcnul. tanto na fase
pré-semeoçial wmo transitados em julgado, no ~ comum <~e liberdade, de segu-
rança e de justiç-.a". A via da n.pli~o do mandado de detenção europeu ç 01n base no
princípio do reconhecimento ml1tuo impl icou, então, n execução ipso ju,·e das decisões
C'itrungejras, conc.luz.indo, pOI'l;UilO. {, supmssão do pi'O<:Cdimenco clássico Oa exequa.
RPtt 14 {lOOl) )47
RICARDO JORGE HI/J\GANÇA 01> MATOS
A judiciarização do procedimento de entrega demonstra o fom1al
reconhecimento, por parte dos Estados-Membros, que os diversos sis-
temas jurídicos estão suficientemente próximos uns dos outros (desig-
nadamente, no que respeita ao prescrito pelo art. 6.•, do Tratado da
União Europeia) para fundamentar a confiança mútua na operacionali-
dade de cada uma das ordens jurídicas e judiciárias (13) .
2.3.2. No plano do mandado de detenção europeu, é tida como uma
das mais evidentes m.ulifestações do princípio do reconhecimento mútuo
a parcial abolição do controlo da dupla incriminação insita no disposto
no art. 2.", n.• 2, da Decisão-Quadro.
Respondendo à questão enunciada no programa de medidas tendente
a concretizar o princípio do reconhecimento mútuo na área da coope·
ração judiciúria penal (14) , dispõe tal norma que as infracções que enu-
mera, caso sejam puníveis no Estado-Membro de emissão com pena ou
medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não
inferior a três anos e tal como definidas pela legislação de Estado-Mem-
bro de emissão, determ inam a en trega com base num mandado de
detenção europeu, nas condições da Decisão-Quadro, c sem controlo da
dupla incriminação do facto. Na análise de MÁRIO MENDES SERRANO,
"(o) princípio da dupla incriminação é uma regra clássica da coopera-
wr, que determinava que o Estado requerido só desse carácter executório a ~ma dc<:i-
são estrangeira depois de verificar se a mesma satisfazia uma séri~ de cond.açõcs po•·
si estabelecidas {c ti·.• neste sentido, ANNE WEYL::MRERGH, IA reco1mwssonce, c1t., PP· 43
e 44}.
(1)) Cfr. considerando I O., da Decisão· Quad•·o: "O mecanismo do mandado de
detenção europeu é baseado num elevado grau de confiança e•ltre os Estados-Membros.
A execução desse mecanismo só poderá ser suspensa no caso de violação grave e
0
pei'Sistentc, por pane de um Estado-Membro, dos princ(pios cnuuciados no art. 6. , do
Tratado da União Europeia, verificada pelo Conselho, nos termos do n."' l , do arl. 7.~>,
do mesmo Tratado e com as consequências previstas no n.0 2, do mesmo anigo".
( '4 ) "( • • • ) {Hál que ler presentes algumas questões básicas relalivas ao ··econhc~
ttll'le•ltO mútuo, nomeadamente no que se refere à dualidade criminal, ao reconhecimento
total ou apenas parcial, ao processo de validação c ~IS condições processuais a respeitar
llO Estado-Membro que pmnuncia a decisão para que a mesma possa ser re.conhecida
por outro Estado~Membro'._
RPCC 14 (201)4)
348
0 I'R/NC{f'/0 DO REC. MÚTUO E O Mt\NDADO IJI> OETeNÇÃO I''UN()PEU
ção internacional em matéria penal, nomeadamente do instiMo da extra-
dição" (15), segundo a qual para haver extradição, os factos imputados
à pessoa visada devem ser incriminados, quer pelo direito do Estado
requerente, quer pelo direito do Estado requerido (16).
Tal exigência mostrava-se justificada pelo facto de a extradição
pressupor um acordo entre os Estados quanto aos valores a proteger (17),
e legitimava-se pela circunstância de cada um dos Estados pretender cha-
mar a si o encargo de, sobre o seu território, determinar que compor-
tamentos são proibidos e, de entre estes, quais os que, por socialmente
insuportlíveis, são passíveis de censura criminal (18).
No quadro da União E uropeia, cedo foi entendido, porém, que a
referida exigência se apresentava como um entrave ao procedimento
da extrad ição, impedindo-a caso os factos que motivavam o pedido se
não apresentassem corno previstos e puníveis criminalmente pelo Estado
requerido, pelo que a sua supressão foi progressivamente e ncarada
('S) MÁRIO MENDES SERRANO, Extradiç<1Q, cil., p. 47, nota 82.
('6 ) A exigência da dupla incriminação pode ser apreciada in ttbStNJCIO (veri-
ficando~se se à qualificação jur(dica que o 'Estado requerente fez <.los factos corres-
ponde, qüanto a tais factos, uma qualificação prevista na lei nacional do Esla<.lo
requerido, aindn que não ex ista ide.ntidade material entre ambas) e bt concretn (veri-
ficaçtiO <.la qualificação do facto como clime no Estado requerido, mas também da efec..
tiva punibilidade do seu aulor, considerando-se todos os elememos objectivos e sub-
jectivos que possam influenciá-la) - quanto a csla matéria, cfr. DANIEl. FI.ORI5,
.. Rcconnaissance mutuelle, double incrimination et terriwrialité... in La reconnais·
scmce, cit., pp. 69 e 70. No âmbito da Convenção Europeia de Extradição (cfr.
art. 2.0 , ll.0 1). foi consagrada a aferição in abstracro, pelo que bastava, f:.1ce a tal
diploma. que os factos fossem p\midos peJas leis da Parte requerente e da Parte
requerida (neste sentido, cfr. D ANI!ll. FL..ORE. R.ecomwissam.:e, c il., p. 70, c JEAN PRA-
D~L e C EERT CORSTENS, Droil pénal européen, 2.' ed., Dalloz. Paris. 2002, p. 120).
A Convenção reJativa à Extradição entre os E.~tados-Mernbros da União Europeia
dispõe, igualmente, no seu an. 2.0 , n.0 I (na pane ora pcrlincntc), que são detenni~
nantes da extradiç5o os factos pun(veis pela lei do Estado--Membro requerente c pela
lei do Estado~Membro .-equerido. Cfr., igualmente, o que dispõe o an. 3 1.1\ n.4 2, da
Lei n.• 144199, ue 31-8.
( 71 ) Cfr., neste sentido. JEAN I'RADEL e G&'ERT C oRSTENS, Droil pénal, cic, p. 120.
(18) Cfr., neste sentido, JOROF.N FRtF:rmRGI!I~. ''Mu1Ual Recognition of Final Deci~
sions ~nd Dual CriminaJily... in La recomwissancc. cit., pp. 161 e l62.
RPCC 14 (2004) 349
RICARIXI JORGf ll/IAGANÇA m: M·~A~ro~cS:___ _ __
como urna necessidade, a fi m de melhorar a eficácia dos procedi men-
tos de entrego extradicionais ('9) .
Encarando ;1 exigência ela dupla incriminação como contrá1ia ao con·
ceito de reconhecimento mútuo (80), c como um factor de morosidade
procedimental (81), foi sustentada a abolição do seu controlo, ou naquela
área de criminalidade que não chega a tocar os mteresses fundamentats
dos Estados-Membros mais <ttidos às tradições jurídicas de cada um, ou
naquela área, rel ati vamente à qual existe um certo consenso entre os
E.'ilados-Membros quanto à sua rep~'São por atingirem de forma tão des-
valiosa os fundamentais interesses de cada Estado (32).
Reconheceu-se, porém, que a diversidade entre os diferentes siste-
mas penais quanto à ordem de valores cl'igidos à dignidade de serem
penalmente tutelados (8:1) acarretava sérias dificuldades quanto à sua
efectiva supressão no domínio da detenção c entrega de pessoas pro-
curadas (84). Contudo, os acontecimentos de li de Setembro de 200 I
levarom a que os Estados-Membros da União Europeia colocassem de
(19) Neste plano, note-se que a Convenção rcllltiva à Extradição entre os Esut-
dos-Membms \1:1 União Europeia. se bem que não renunciando ao princ(pio inscrito na
Com·enção Europeia de Extmdiçlo (cfr. t\rls. 1.• e 2.•. n.• t ), abriu-lhe uma excepção,
sob ccrtns condições. estabek-eendo <1ue. qu<tndo a infrocção penal em que se base•a
0 pedido de extradição for, peln lei do Estado-membro requerente, qualificada como
conspiraçNo (conspiracy) ou associuçâo criminosa c for punível com penn ou med1dll
<le seguronçn pri\•ativas da liberdmJc de duruç~o má.x~ma n~o inferior a 12 mese~, a
extradição n3o pode ser recusada J>elo facto de :t le1 do Estado-membro requet~do
não prever que o mesmo facto constitui uma infracção. Note-se, porém. que tal Con·
venção possibilitou aos Estados-Membros emitir dcc:laração através dn qual se reset-
vavam o direito de não aplicl.lr o disposto na transcrita norm3 ou de nplicnr em cer-
tas e especificadas condições (cfr. art. r . n.• 3).
("") Neste sentido. cfr. HANS G. NiLSSON, M11111al 'fi'tlst, cil., p. 158.
(81) Cfr. Comunicação da Comissão ao Conselho e Parlamento &.iroJ?CU t-elativa
ao reconhcc:imento mútuo de decisões finais em matéria penal (COM/200010495 final),
disponível em www eumpa.eu.int.
('12) Cfr. I'KANÇOiSf. 'I'IILKioNS, /..a recomflli.UDIICe, cit., p. 170.
('l) Oivcrsêndas decorrente$ do sisten1~ de valores de cado E~tlldo·Mcmbro
c da polhica cl'imlnal adopwd:' que o reflecte (cfr. DANIEL FL.Oil.R, Recomwissam:e
muttU!.Jie, cil .. p. 67.
(") Neste sentido, cfr. ANNll WEYHMBEROII, L'liVCIIir, cit., p. 159.
RI'CC t4 0(11>1)
350
O PRINCIPIO 1>0 RF.C. M(tTUO fC Q MANDADO Dê OI!TI!NÇÃO I!U
~R::.:O~P_:f.:,:::U:..__ _
lado algunws das suas divergência~ (85), adoptassem um comum ponto
de VJSta sobre ~queles valores que se entendeu tratar-se de uma herança
comum europeta (e que, ele ttm modo ou de outro, cada um dos Esta-
dos-Membros reconhecia como atentados graves à sua ordem ético-cons-
titucional), e impulsionaram o acordo polftico no sentido de uma cedên-
cia desta parte do exercício da soberania nacional de cada um deles, cm
favor de uma suposta ameaça comum. Tal circunstfincia permite afir-
mar. com 0ANl6L FLOR., (86), que a abolição do cont•·olo d~ dupla incri-
mina~ão, n.ão será, afinal •. tanto uma necessária decon·ência da vigência
do pnnc1ptO do reconhecm)Cnto mútuo (c da recíproca confiança que o
base.a), mas antes uma mera opção de carácter político c pragmático no
sentido quer, por um lado, ele facilitar a acção repressiva tida por essen-
cial, quer, por outro lado, de descnvolvct· um determinado modelo de
integraçtto política da Europa.
•~pesar disso, por força das dificuldades trazida~ por uma abolição
genenca do controlo da dupla incriminação, optou-se apena.~ por não exi-
gir o controlo da dupla incriminação quanto a um conjunto de "domí-
nios de criminalidade" (87), relativamente aos quais ex istia «( .. . ) um
( 15) Neste sentido, cfr. AN~ti WEYf.MBEI<GIJ, L'ímpact, cit., p. ISS.
~) Cfr. R~cotmaissa~tce. cit., p. 17.
(117) ANMJtl./1 RODRJGUES, "O mandado de detenção europeu- no via da construção
d~ ..un~ st~t~m~ penal C\tfope~t: um passo ou um snho?'', i11 Revi,tlll Purwguesa tfe
Cl.encw Crmnnal. nno 13, n. 1, p. 42. No SCtHido de que u Jista não enumera pro·
pr~amente cdmes ou tipos de infracç-ões, mas ~'categorias de crimes:. cfr. FRANCISCO J.
FONSI'.CA MOIItt.W, .La orden, cit .. p.. 79. Cfr.. aindn, o an. 2.•, n.• 2. da Decisão-Qua-
dro. ~ c~tc propósuo, cu~pre rercnr que a proposta de Dccisão.Quodro apresentoda
pela Com•ssllo (Joma/ Oficral tias Cnnumicliltles Europeu1s, n.• C 332E, de 27-t t-2001
P- 305).se p•·cvia a abolição genérica do controlo da dupla incriminaçflo, 110 quere.<:
pC1la a '.nfracQOes punfve1s nbStl'flClttfnC:nlc com pcnn ou medida de scg\1ronça privati~
vas da hbcrdndc de duraç:io máxima não inferior fi um ano ou que, cm ct•so de con ..
clcna~ão. tivesse .sido concretamente aplicada sanç:5o de rnedid:l SUJ)(!rior 3 4 meses.
!"<••a-se, no entanto, • possibilidade de cada F.stodo-Membro emitir uma lista de
mfrncçõcs. rel:nivamenre às qua1s se reservava o direito de recu~r a execução do
mandado de detcnçiio europeu se o critério da (lupln incriminação sc niin verifica~se
e~\ t.:Oncrctu, com fundamento na eonh·ariedadc:: CQm os princípio:c: fundn,netut~is do seu
s~slcma j udc1ico..Muito cr~bora .~ ufigurasse cü•no um sislemu de muis s imples apll~
c,tção (neste scnudo, cf1·. FRANt'tS(''O J, I'ONSECA MORJU..O, La m't!Ptl, cil., p. 79), re<:o•
RP(:C 14 flQO.&)
351
RICARDO JORGe BRAGANÇA 0/i-'"
M:..:A:..:TO:..:~:.---
"consenso" no â mbito da União sobre o próprio " princípio ela incrimi-
nação"» (88). Mas ainda aqui, o manifestado consenso não logrou eli-
minar a disparidade existente na previsão típica concreta que o direito
nacio nal de cacla um dos Estados-M e mbros efectua na sua inc rimina-
ção (89), desig nadamente, no que respeita àquelas d ifere nças sig nifica-
tivas decorrentes da sua tradição jurfdica e que podem constituir um
e ntrave à cooperação jud iciária internacional cm matéria penal.
O cam inho seguido, não deixa, po ré m, de te r um preciso sentido:
o de p rivilegiar os sistemas penais de cariz mais repressivo. Com
efeito, sendo um determinado comportamento subsumível a um tipo
legal de c rime no Estado-Membro de e missão q ue sej a passível de
te r ca bi men to num dos referidos " dom ín ios de c rimi na lidade", o
Estado-Membro de execução, ainda que não o preveja na sua lei pe nal
como susceptível de determinar a aplicação de pena o u de medida de
segurança, não pode, de acordo co m o regime instituído, negar a exe-
cução de um mandado de detenção europeu e mitido relativame nte ao seu
autor (90).
Daí que, para a implementação do reconhecimento mútuo, enquanto
motor de u m espaço europe u de liberdade, de segurança c de j ustiça. se
mostrasse necessá rio um pré vio esforço de ha rmonização de alguns
nhcceu·sc que o sistema de listns negativas seria criador de dificuldades de nplicnção
decorrentes, desde logo, da exlsd!ncia de tl UITit.:l'\:ISOS regimes aplicáveis, optandowse pOt'
isso po< aquela consagrada, por se entender que, para além do mais, desta forma não
seriam abrucadM pela abolição do controlo d.1 dupla incóminação aquelas áreas de oom-
pot·t:uncntos sensrvcis que, sendo incriminados mam Estudo--Membro, não o são nou·
tros, oomo por exemplo a intemtpção voluntát·ia da gravidez. a cutanósin ou o consumo
de estupefacientes (cfr. ANNF. WEYEMBERGH, 1-'impact, eit., pp. 185 c 186).
(*") Cfr. AI<ABELA ROORtG\IES, 0 1110111/ado. eit., p. 41. Além disso, trata-se de
um conjunto de '"in(racções" cujn prátic..."l motivava a maior pane de pedidos de exrm-
diçllo (cfr., neste sentido, FRANCISCO J. FONSECA MORII.I.O, LCJ Ortlt ll , cit., p. 73).
(8~) Neste sentido. cfr. ANNil WEYEMiltlROH, L'inq>llt:l, cit., p. I ~6.
(''") ANNP. WnvllMSERGH (1:/~amwnisaríon, cit., pp. 150 e 151) ilu<tm tal sentido,
:tSSim como apont• um <:rnblem6lico exemplo das dificuldades que se podem levantar
neste domínio, no rcrel'it a situnçao da eurnntísia que, na hipótese de n5o ter sido des·
criminalizada, tem. em abstrncto, cabimento no conceito de homicídio voluntário n
que se refere o n.• 2 do art. 2.0 da Decis3o-Quadro.
352 Rt'CC 14 (200:1 )
O PRINCiPIO 00 REC. MúTUO E O Mlo/IDADO DF. Df.TF.NÇÃO F.URQPF.U
aspec tos do d ireito penal material, assim como do direito processual
penal.
O conceito de harmonização está perfunctoriamente plasmado no
Tratado da União Euro peia, e nqu anto objectivo da cooperação j udi-
ciária e m matéria pe nal (91) . Não se tratando de uni formizar as legis-
lações (no sentido de as tornar idênticas, sem espaço para a diferença
ou a individualidade) (92). mas visando, com o respeito pela História,
culturas e tradições dos povos da Europa, facilitar a livre circu lação de
pessoas, sem deixar de garantir a segurança. atra vés da criação de um
espaço de liberdade, de segurança e de justiça (93), o conceito de har-
monização surge como o modo de atenuar o que de contrastante existe
nos dife re ntes sistemas jurfdicos a fim de facilitar a implementação
do reconhecimento mútuo de decisões proferidas na á t·ea penal (94),
podendo ter em vista, designadamente, e como meio de construção
do referido espaço comum, facilitar a extradição de pessoas procu-
rad as ou pe rmitir que os Estad os e m cujo te rritório se e nconlrc m
possam agi r criminahnc nte relativamente aos factos c uja prática lhe é
imputada (95).
A di minuição de tais elementos dissonantes permitiria o incremento
da consistência dos d iversos siste mas j urídico-penais e uropeus e, por esta
via, da q ualidade do seu relacio na me nto (96), podendo aliás colocar de
lado as dificuldade.~ que a abolição da dupla incriminação traz na prá-
tica relativamente à participação de cada Estado-Mem bro na repressão
de comporta mentos que não são inc riminados pelo seu direito pe nal
<'') Mais precisamente. nos tem1os conjugados dos ans. 29.•. § 3, J 1.•, ai. <).
c 34.0, n.• 2. ai. IJ) (neste sentido, cfr. Cmrr VURMG:UL.rl.N, Wlw~ (/Q wc curremly .waml,
cit., pp. 68 c 69).
(92) Cfr. FliUCtTAS M. TADtc. "How harmonious can hannonisution be? A the-
oreticat approach towards lwmonisation or (criminal) law", in f/(lmiOflisarit»l, cit~ p. 4.
('.l) Referência de JouN R. SPENCER, "Why is harmonisation or penal Jnw ncc:cs-
SMy". in flamtOJtiSQiion, cit., p. 43.
(94) Neste sentido, cfr. GERT VERM~UWN, Wilere do ove curre111ly sta11d. eit.,
p. 73.
("') Cfr. JOHN R. SPENCER, Why i.r ht~nnonistUit»r, eit., p. 47.
(96) Cfr. f-EUCfTAS M. TAIJIC, ''How harmoniou11 can harmoni~mtion bc? A the~
oretical approach towards hamwnisation of (criminaJ) lnw". ;, Nomwnistui.cu, c:it., p. 2 1.
RPcr t 4 (2001) 35)

nacional (91), uma vez que a existir ta l harmonização, a condição da
dupla incriminação seria mais facilmente verificável.
Todavia, a opção pela não exigência da dupla incriminação nos
apontados "domínios de crim inalidade'' não foi antecedida por qual-
quer esforço de harmoni1..ação das legislações penais no sentido de eli-
minar as "inconsistências" (98) existentes entre os sistemas jurídicos,
consagrando-se, afinal, uma solução de compromisso entre"( ... ) a preo-
cupação da constituição de um espaço penal europeu baseado na con -
fiança mútua fel o reconhecimento das diferenças entre os sistemas
jurídicos desse espaço" (99).
Assim, de acordo com o regime do mandado de detenção euro-
peu instituído, c no que respeita ao âmbito de apl icação sem controlo
da exigência da dupla incriminação, o Estado-Membro de execução
encontra-se vinculado à qualificação jurídica feita pela autoridade judi-
ciária de emissão, devendo executar, cm conformidade, o mandado de
detenção europeu (100).
Reconhecendo as dificuldades que a aplicação do regime instituído
poderá ditar. o Conselho manifestou vontade em prosseguir com os
trabalhos relativos à aproximação dos crimes enumerados no art. 2.•,
n.• 2, da Decisão-Quadro, por considerar que, apesar de algu ns se
(97) "O Estado de exccuç3o mostrnr-se-~ reticente a participar na repressão de
un1 fncto que nno incrimina, se o mesmo foi cometido algures fora do território do
estado de emissão. sobretudo se J>C11>etr.tdo no seu próprio tCI'ritól'io ( ... ) fasshn como]
se mostrará problemático, parn o E!..tado de execu~ão. participar na repressão de um
fac1o que deliberadamente não incriminou- como a eutanásia ou o abono· ou relati-
v:.tmente ao q\Htl oinda não legislou porque a evoluç-ão foi muito rápida o direito não
pôde, cm tempo. I'Csponder" (ANNI·: WEYr~Mlii·.Rm-1, La recowwissance, cit., p. 47).
(f.IS) URSULA Nt;l..I.ES, "Delinitions of harmonisation", ;, Httrmonisatirm. cít.,
p. 35.
(99) At<AOELA ROORICVf$, O mo11dodo, cit .. p. 39.
('00) Sem prejuízo da verificação de qualquer motivo de nõo execução- obriga-
tório (cl'r. art. 3.• da Decisão-Quadro) ou facu ltativo (cfr. rn·t. 4." da Decisão-Quadro).
ou <b r'lâo concessão de garantias que sejam exigida..~ c que mOtivem a sua ni'io execuçrto
(cfr. art. 5! !b Oecis.'lo-Quadro). Quanto às restantes infrnCÇ(les, nos tcnnos conjuga-
dos d~ ans. 2.~. n.• 4, e 4.0 , n.• I. da Decisão~Quadro, n erurcgn pode ricnr sujeita à
condiçno de os factos para os qunis o mnndodo de detenção europeu foi emiLido cons~
titurrcm uma infracçüo nos termos do direito tio Estado-Mcn1bn.> <..le execuçtlO.
RI"CC 14 (lO()')
~NC/1'10 DO REC. MÚTUO F. 0 •MNOADO 01'. l)f:T'F.NÇ}.O EUROPEU
encontrarem manifestamente harmonizados nos sistemas jurídico-penais
dos Estados-Membros, a maio•ia não o estão, podendo verificar-se dife-
renças substanciais quanto aos elementos normativamente típicos (tO•).
Podendo atenuar os problemas que a Decisão-Quadro apresenta ao
nível do princípio ela legalidade ( I02), o certo é que tal dcsfgnio não deixa
de traduzir a incoerência da solução preconizada. Com efeito, se por
um lado a Decisão-Quadro manifesta uma clara opção pela não apro-
ximação de legislações (cuj as diferenças e dificu ldades seriam ultra-
passadas pelo mero reconhecimento da pretensão punitiva conformada
pela autoridade judiciária de emissão à luz do seu direito, isto é, sem
a exigência de controlo da dupla incriminação), por outro lado é for-
malmente reconhecida a neces~idadc de se lançar mão da harmonização.
Tal renecte o facto de a Decisão-Quadro relativa ao mandado de
detenção europeu ser uma medida adoptada isoladamente (ainda que
aparentemente inserida num propósito mais alargado), mas correspon-
dente a uma visão do espaço europeu conjun tural mente dominado por
uma motivação essencialmente repressiva ( 103), e no qual não se iden-
11
( 0) Cfr" neste sentido, ANABELARODRICUHS, O mandndt>, cil., p. 45, c F'RAN·
CISCO ), FONSECA MORtU.O, La cit., p. 87.
Qrtiell,
101
( ) Com efeito, as qualificações que consJam da tisJa podem. face a cada um
dos direitos nocionais, incluir em si uma larga panóplin de delitos, pelo que, nt~ por
eSH\ via. a supressão da exigência da dupl:l incriminação devesse ser acompanhado f)OI'
uma tarefa de harmonização legislativa ao nível do dh-eito penal mntcl'ial (neste- SCI"'·
tido, A"NF. WEYEMBERGH. l..'m•eJIÍI; cit .. p. 160).
( 10l) •!Nião interess.1 "que crime é", interessa que "é crime"• (ANABa.A ROI*I-
GVES, O m(mt/ado, cit., p. 44. As opções tr:tduzidns na Oecisão-Qt,ndro (assim como
o I'COOnhecimcmo, por parte do Conselho, da necessidade de aprofunda,· a hamloni7'1Çno)
demonstram, efectivamente, uma visiio unidilnen~ionul do espaço de liberdade, de
segurança e de jusJiça, no selllido de faciliJar o reconhecimento das pretensões repres-
sivas e punitivns (neste senudo, cfr. To" VANDER BEKEN. " Freedom, security and jus-
tice in the F.uropcan Union. A pica for alternative views on harmonisntion", in fiar·
mouismion, cit., p. 97). Not~·se. que é credora de tal concepção a circunstância de o
elenco constante do an. 2.0 , n.~ 2, da Decisão-Quadro 1cr extra\•as.ndo os limites pres..
critos no Trnlado da União Europeia [cfr. ons. 29.• e 31.0 , ai. e)] (cfr. liAAMa< VM< DER
WtLT, Scme critic(•/. cit., p. 80). No sentido de que o Trotado da União Europeia não
permite o desenvolvimento de tal procedimento quanto a outras áreas ou tipos de
crime, cfr. GGR'l' V t!RMliULhN, Where do Wf! t·urremly su.md, cit. pp. 69 c 70.
lU'CC 14 (2110<)
3SS
RICAROO JORGf. IIRAGANÇJI o~· • :.:
fA.:..;TO=S _ _ _ - - -- -
tificaram ai nda os critérios nortcadores na defi nição de comportamen-
tos penal mente relevantes, e dos fins visudos com a reprcssilo da sua
adopção e com a punição dos seus autores.
2.3.3. Um dos motivos de recusa pmeme no anterior regime da
extradição prendia-se com a nacionalidade do indivíduo visado, no sen-
tido de os Estados terem a fuculdade de recusar a extradição de pessoas
suas nacionais [cfr. art. 6. 0 , n.• 1, al. a), da Convenção Europeia de
Extradição].
Se por um lado tal princípio se justificava "(... ) por uma ideia de
protecção dos direitos fundamentais das pessoas ( ... )" ( 1()1), designada-
mente do direito à residência dt~~ cidadãos no seu tenitório nncional (105),
afirmava-se, por outro lado. pela maior eficácia das finalidades das penas
se estas fossem cumpridas no pafs de nacionalidade (e residência) do
visado condenado. Tal proibição decorria, igualmente, do conceito de
soberania do Estado, espelhada no dever de julgar os seus nacionais (106).
Compreendendo-se que a afirmação radical de tal princípio se mos-
trava como um forte entrave à cooperação judiciária internacional em
matéria penal, por permitir a existência ele espaços de impunidade de
nacionais de países que recusavam a extradição nesses termos ( 107), já
a Convenção Europeia de Extradição aptmtava um limite a tal regra. Ela
estabelecia que, caso a Pane requerida não extraditasse o seu nacional
deveri a, a ped ido da Parte requerente, submeter os assuntos às autori·
dades competentes, a fim de que, sendo caso disso, o p1·ocedimenw
criminal pudesse ser instaurado (cfr. art. 6.•, n.• 2).
Mais arrojada foi a Convenção relativa à Extradição entre os R~ta·
dos-Membros da União Europeia. ao estabelecer, como regra, que a
('1>1) MÁRIO MllNDES SFRRANO, Rx1radiçtio. c ii.. p. 5 l.
<"")
Cfr. J. J. GoMES CANOTIUIO c VrrAI. MOill'IKA, Cor~slitlliçllo. cil., p. 210.
Quanto à O<dem jurídi~ constitucional p0<1uguesa. cfr. ar1s. 26.•, n... I c 4. c 44.• da
Conslilllição dn República P01tuguesa.
(106) Cl'1·.• neste sentido. Jr,AN PRAOEl. e GEV.IH CORST~NS, i11 Dmil pélwl, cit.,
pp. ll 7 e 118.
(101) crr.. neste sentido. JUAN PRADEL. e Gm.m·r CORSTE."'iS, iu Drolt pénaf, cit,
I>· 118.
356
O PRINCiPIO I)() REC. MUTuO E O MA~'DAOO fJE OITENÇÃO liUROPEU
extradição nào pode ser recusada pelo facto de a pe.~soa sobre a qual
recai o pedido ser nacionol do Estado-Membro requerido ('US), na accp..
ção do an. 6.• da Convençíio Europeia de Extradição (cfr. 1ut. 7 .0 , n." 1),
permitindo, todavia, que qualquer Estatlo-Mcmbro pudesse declar-.tr que
oão autorizava a extradição dos seus nacionais ou que apenas a auto-
rizava ern cenas condições que especificaria.
O novo sentido conferido ao clássico moti vo de recusa (inverso
àquele imprimido no princípio na Convenção Europeia de Extradição)
prendeu-se com a inexistência de motivo válido para se manter a postura
de desconfiança que motivou a primitiva formulação da regra em 1957,
face à submissão das jurisdições dos Estados-Membros da União Euro-
peia aos princípios ditados pela Convenção Europeia dos Direitos Huma-
nos assim como à sua reconhecida prox imidade juríd ico-cultural (l<l9).
Além disso, a possibilidade de um Estado extraditar os seus nacio-
nais se, primeiramente, foi encarada como uma necessária contrapanida
à liberdade de circulação dos cidadãos no interior do território europeu,
posteriormente, com a evolução entretanto ditada no domínio do terceiro
pi lar da Uni ão Europeia (quer ao nível dos Tratados, quer ao nível das
di versas conformações políticas dos objectivos traçados naqueles), foi
vista como um inevitável passo na construção do espaço penal comum
europeu ai i preconizado (li O).
( 108) No que respeit:t ao J>lano nonnaLivo intcl'no, se, rel;,tivamcntc ao regime dn
Convcnçã<> Europeia de Exu..,.diçüo. Portugal fonnulw·" uma re.o;erva através da qual decla-
rava não conceder a CJ<tradição de cidadãos p0<1uguc:ses Ide a<:onlô. aliás. com regime
e<>ns~iaucional vigente à data d.1 sua aprovoção - efr. an. 33.•. n.• 1. da Constituição
do Repúhliea Portuguesa (redacçõo inlroduzida pela Lei Constitucional n.• l/ll9)], já no
plano da Convenção relativa à Extradição entre os Estados·Mcmbms da União Eum·
peia, Portugal declarou que ctutorizava a extracliçMo de nacionais nos CllSOS <lc terro1·ismo
c de criminnlidnde internacional organizada e paro tius de procedimento cl'iminnl. desde
que o Estndo requerente garantis~ a devolução da pessoa enraditada a Portugal. J)3f'a
cumprimento de pena ou de medida que lhe lenha sido aplicada. salvo ,., a pessoa a tal
se opusesse (em C()<lformidade, aliás, C()fl1 a nova redacção do an. 33.•, n.• 3. da Cons-
tituição da República Portuguesa, que fom introduúd;~ pclu Lçj Constiludonol n.• l/97}.
( lt)J) Cf1·., neste sen(ido, JHAN PR.Am~. e G llht<l' C:oRSTt;'"NS, ; ,, Omit pénal. c it.,
pp. 11 8 c 119.
) Cfr. A.NAUJ~..A Roi>RUJVJiS, O mandatlo, eil., J>. 54.
110
(
kK'C 14 (lOC)I 1 351
-- --- --- -- --
/UCARUO JORGE IJRAGANÇA DF. MAT.,O:::S:._'- -
-
Nestes termos, o regime jurídico do mandado de detenção europeu
aboliu genericamente (11 1) do elenco dos motivos de recusa da sua exe-
cução a nacionalidade da pessoa ( 112).
Ora, considerando que o objectivo gemi do reco11hecimento mt1tuo con-
siste, em última análise, cm conferir a uma decisão final um efeito pleno
e directo em toda a União (lll), reconhecer efeitos a uma dccis.;o estran-
"eiru é também tê-la por válida quando relativa a cidadãos nacionais.
"' Ai nda que o programa de medidas desti nadas a implementar o
princípio do reconhecimento mútuo não previsse a abolição genérica
desta causa de recusa ( 114), tal solução parece ser adequada, se se aten-
der à con fiança recíproca depositada cm cada um dos diferentes siste-
mas jurídicos c judiciários, motivada pela circunstância de todos eles se
mostrarem submetidos a sistemas altamente sofisticados de protecção dos
direitos fundamentais.
Reconhece-se, assim, ter deixado de ter fundamento a exclusão
(ou a i nclusão, sob precisas c restri tas condições) da entrega decida-
dãos seus nacionais do âmbito da extradição (face às novas noções de
cidadania e de território europeus associado à evolução do espaço
comum), pese embora as já aludidas disparidades remanescentes.
2.3.4. Reconhece-se, no programa de medidas destinadas a imple-
mentá-lo, que a aplicação do princfpio do reconhecimento mútuo é
( lll) Gcne,·tcomente, pOl'CJUC a Decisão-Quadro, reflectindo algumas preocupa-
ções ao nfvcl da reinserção, enquanto finalidade da pena (cfr.. neste senlido. ~RANCISCO
J. FONSF.CA MORILLO. La ordttl, cit., pp. 90 e 91 ), confere relevância ii nllCIOOahdade
0
do vh;ndo parJ efeitos do seu cumprimento (cfr. arts. 4.0 • n.0 6, c 5. , n.o 3).. . ("') Como na nota 49.
( 112) Internnmcnte. a ConslilUiçõo da Rcplíblica Ponugucsa. com n l .e1 Const1 ·
tucional n.0 tnOOl, J>a.SSOU a rel;lk'\lvar da aplicação do regime da extradiç5o que con·
sagra (designadamente das exigência.' que inslitui quando se mos1rem envolvidos cid~­
dãos nacionais - cfr. art. 33.•, n.qs. 3 e 4) n nplie..-.ção das normas de coopcraçao
judici~ria pcmll estabelecidas no âmbito dn União Europeia (cfr. art. 33.0 , n.o 5).
(l i)) Cfr. DANtr..L Fl..O"~· Recounaisstmc~. clt.. p. 75. "Uma. vez "doptada uma
determinada medida. como uma decisão de um juiz no exerdcio dos seus podel'e.._
num Estado-Membro, essa medida - desde que tenha implicações cxtmnocionais -
scrin automaticamente aceite em todos O!> Estndos-mernbros e produz_iria os mesmos
efeitos 01..1, no mínimo. efeitos anúlogos.. (cfr. nota 8).
(11 4 ) Cfr. pon10 3.1.1., do referido programa.
RPCC IC (20()1)
358
O PRINCIPIO DO RF.C. MÚTUO f: O MANQAOQ DF. DITEIIÇÃO EUROPF.U
"( ... ) susccpt(vcl de faci litar a pi'Otecção judicial dos direitos indivi-
duais", e que "( ...) não só importa velar por que o tratamento dos sus-
peitos e os direitos de defesa não sejam afectados negativamente pela
aplicação do princípio, como há que garantir o reforço das salvaguar-
das ~o longo de todo o processo", erigindo-se a Convenção Europeia dos
D1re1tos do Homem, de 1950, e, em especial, os seus ans. s.•,
6." e 7.•,
ao lugar de pedra angular de qualquer reflexão sobre esta matéria (I").
Contudo, cumpre, a este propósito, assinalar que a Decisão-Quadro
rclat1va ao mandado de detenção curo1>eu não contém uma norma idcn-
tica àquela constame do art. 3.". n.• 2, da Convenção Europeia de Extra-
dição referente à designada cláusula humanitária (116).
A não inclusão de uma tal norma no texto ela Decisão-Quadro é lida
como o reflexo da plena assunção da vigência do princípio do reconhe-
cimento mútuo (111).
Com efeito, a previsão de uma norma idt!ntica à cláusula humani-
tária no texto da Decisão-Quadro mostrar-sc-ia contrária ao núcleo do
princípio do reconhecimento mútuo e ao elevado grau de confiança
entre os Estados-Membros em que se baseia (118). "Permitir aos Esta-
dos-Membros recusar a execução de um mandado de detenção europeu
com o fundamento de que tal mandado foi emitido noutro &tado-Mcm-
bro paru ~feitos de procedimento ou punição de uma pessoa por moti-
vos relacionados com o seu sexo, ruça, religillo. origem étnica, nacio-
nalidade, opinião poHtica ou orientação sexua l seria dificilmente
conciliável com a confiança mútmt entre os estados-Membros" (119).
• ( 1 1 ~) Dispõe tal ~onnn, conjugada com o n.0 1, do mesmo artigo. que a exu·n.
<.hç~o nao será ~onccd1d~ se a Parte requerida tiver .séria.s ra1.ões 1)31':.1 crer que 0
ped1do de ex1rad1Çào mouvado por uma infrucção de direito comum foi apresentado
co~ o fim de perseguir ou punir uma pessoa em vinude da sua raça, religião. nncio--
nnlldade ou convicções poHticas, ou que a situação da mesma pesson pode ser ngm~
vadn por qualqucl' th::..~sas rnzôcs.
117
( ) Cfr. Ouv Sn:ssENs. "rhe PrinCiJ>Ie of Mulunl Confidence betwcen Judicial
Al~thoritics in thc Area of Frccdom, Justice and Security", i11 /.)t:spou pitml t:llf'O/>éttr:
t>lyeux ~t persptctive~·· Editions de I'Uni,·ersité de Bruxelles. Bru.xelus. 2002. p. 101.
( 1 3) Cfr. ConSiderando IO. do preâmbulo da Declsão-Quad•·o.
119
( ) Guv STESSENS, n,. Principie. cit.. p. 101.
Rl'(;ç 14 12001)
3S9

RICARI>O JOR0!_ BRMiANÇA DE MATOS
É, todavia, inescapável que no Considerando 12 do seu Preâm-
bulo, após se consagrar que a decisão-quadro "respeita os direitos huma-
nos fundamentais e observa os princípios reconhecidos pelo arL 6.o do
Tratado da União Europeia e consignados na Carta dos Direitos Fun-
damentais da União Europeia ( 120), se estabelece que nenhuma dispo-
sição da Dccisfto-Quadro ·'poderá ser interpretada como proibi_ção de
recusar a enu·cga de uma pessoa relativamente à qual f01 emtHdoum
m;mdado de clctençào europeu quando existam elementos obJeCttvos
que confortem a convicção de que o mandado c~e detenção europeu. é
emitido para mover procedimento contra ou pmm uma pe~soa e_m vtr-
tudc do sexo, da sua raça, da sua religião, da sua <~Scendêncta étmca, da
sua nacionalidade, da sua língua, ela sua opi nião política ou da sua
orientação sexual, ou de que a posição dessa pessoa possa ser lesada por
alguns desses motivos". E.~tabelece-se ainda, no seu Considerando 13
que "ningu<!m pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Estado
onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, tortura ou a
outros trdtOS ou penas desumanas ou degradantes".
Se por um lado, a não previsão no texto da Decisão-Quadro de
uma norma com conteúdo idêntico à cláusula humanitária constante da
Convenção Europeia de Extradição pode ser entendida como decor-
rendo do princípio do reconhecimento múlllo que a informa, por outro
lado, a necessidade de proclamar tais consiclenmdos pode igualmente
reflectir a intimidação dos Estados-Membros relativamente ao mTojado
passo que com a instituição do mandado de detenção europeu foi dado
de um sistema de extradição baseado num conjunto elaborado e com-
plexo de condições e excepções para um mecanismo baseado n? dever
de execução e sujeito apenas a um limitado número de mot1vos de
recusa bem definidos ( 121 ).
Ainda que se entenda que a confiança mútua não permitiria o
enquadramento de uma causa de recusa de execução com e~te signi~­
cado (122), o certo é que a sua referência expressa nos refendas cons1-
('20) Jornal Ojicit.J das Conumulade.r E11rop<u1.t, n.• C 364, de 18·12·2000. p. L
('") Cfr. Guv STESSENS, The J'ríncíple. cit., p. 101.
('l'l) Munifestando o cmendimellto de que '' excepção dos direitos humanos.
"" Unil\o l":uropcia, passou a ser uma questão meramente teórica, considcrondo que todos
RPCC 14 (ZOO,)
360
':!..}:11/NÇ{PIO 00 R/'X. MUTUO E O MANDADO I)E l)h'"1"15NÇÃO EUROPEU
derandos do texto preambular do diploma levanta, de lodo o modo, a
questão de saber qual afinal o seu valor (face, precisamente, à sua não
inclusão no elenco constante dos ans. 3. 0 c 4.", do texto da Deci-
são-Quadro, como motivo de não execução).
Ora não pode deixar de ser vista tal menção como a possibilidade
de a excepção dos direitos humanos poder ser invocada no âmbito da apli·
cação da Decisão-Quadro relativa ao mandado de detenção europeu ('23).
Tal poss ibilidade, se resulta indirectamente do texto da Conven-
ção Europeia dos Direitos Humanos , decot·re claramente da leitura
conjugada dos rcfetidos considerandos com o art. J.•, n.• 3, da Deci-
são-Quadro, que estatui que a sua aplicação não tem por efeito alte·
rar a obrigação de respeito dos direitos fundamentais e dos princípios
jurídicos fundamentais consagrados pelo art. 6.0 do Tratado da União
Europeia.
_Muito embora não conste expressamente do seu texto, a afi rmação
conuda no art. 1.0 , n.• 3, da Decisão-Quadro, não só não impede que os
Estados-Membros recusem a entrega de uma pessoa com fundamento no
desrespeito pelos direitos e garantias fundamentais (124), como perrnite
que, nas leis internas de transposição, seja consagrado um motivo de não
execução baseado no não respeito concreto dos direitos fundamentais e
dos princfpios jurídicos fundamentais consagrados pelo art. 6.• do Tra-
tado da União Europeia ('25).
os Estudos-Membros aboliram a pena de m011e e, por Otllro lado, que existe a confiança
de que nenhuma auloridade judiciária de emissno (n quem incumbe. em primeira linha.
dor-lhes n devida e adequada protecção) produ>.irin um mandado de detenção europeu
em Oagrante v1olação do art. 6.• do Tnuado da Uni~o Europeia. cfr. Guv STEssE...,s, The
Princlpl~. cit., p. 103.
( 111 ) "(••• )O faao de um Estado aderir aos princfpios da Convenção Europeia
de Salvaguarda dos Direitos do Homem e Liberd.>des Fundamentais não constitui uma
&aronlio absoluta de que. em casos concretos, nllo se verifiquem violações dos direi·
lOS e liberdades fundamentais"' (ANABELA RODRKJUr>S. O llllmdatlo. cil.• p. 47).
( 1") Neste >entido, cfr. AP<NE WEvF.\tuERmt, L'impocr, cil., p. 181.
('") Nesc~ S(ntido, çfr, AI<ABEI.A ROORIOUES, 0 ma11dado, çil., pp. 48 e 49, e
FRANCISCO J. FONSECA MORIU.O, La ordt11. Cit., p. 86. Assim. li lei portuguesa. COO·
sagrou motivos de não exoc.ução decorrentes de cal entendimento no on. 11.0 , ais. d)
e c). da Lei n.• 6512003, de 23-8.
361
~HOO JORGE: RI<AG_,I_N_<;•I _D ""':::'"c:O:::~c_____
_E:_.- _ O PRINCÍPIO 00 REC. Múri!O E O MM'I)A DO OF. IJtii!NÇÀO EI/110/'EII
Note-se, al6m disso, que a possibilidade de suspensão da execução
do mandado de detenção europeu, por força da violação grave e per-
sistente, por parte de um Estado-Membro. dos princípios enunciados
no 011. 6." do Tratado ela União Europeia, nos termos do art. 7." do
mesmo Tratado (126), só se mostra possível admitindo a veri ficação,
caso a caso, do respeito pelos direitos e garantias fundamentais por
parte do Estado-Membro de emissão.
Assim, não pode deixar de se compreendei' que a necessidade de
respeito pelos direitos fundamentais é também endereçada à autoridade
judiciária de execução, que deve verificar a conformidade do mandado
de detenção europeu, podendo, por esta via, recusar a sua execução
com base na sua não verificação (12'1) .
O reconhecimento mútuo não implica a automaticidadc da execu-
ção do mandado de detenção europeu ( 123), não excluindo todas as for-
malidades. A existência de um procedimento de controlo relativamente
ao respeito dos direitos c garantias fundamentais que info1·mam o con-
junto dos sisccmas jurídicos de todos os Estados-Membros da União
Europeia não deve ser, então, encarada como ferindo o princfpio do
reconhecimento mútuo em que se baseia a execução do mandado de
detenção europeu. Na verdade, U'llta-sc de urna questão que lhe é ante-
rior: a garantia concreta do respeito pelos direitos fundamentais, cnquanco
base irrefutável da conscrução do espaço penal europeu, é pressuposto
da con fiança recíproca em que tal pl'incfpio se ancora.
(116) Cfr. Considerando 1O., do Prenmbulo.
( I''') A este propósiw , veja-se a decisão proferida pelo Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem no caso Soering vs. Reino Unido (disponfvel em
bup·l/budoc echrcoc inü. na qual se alinna (oinda que nu plano do regime exttadi·
ciOm'll então vigente, mas com plena validade no novo regime instilufdo) n neccss-icbdc
de o Estado requerido se cenilicar de que os p1·ocedimemos q\1e o Estado requerente
pretende tomar relativameme ~ pessoa visndn se mostr-410'1 conformes às exigências du
Convenção europeia dos Direitos do Homem (no caso, o seu an. 3."). sob pena de a
violar. ainda que os procedimentos em causa lhe sejam alheios. e ainda que ClliSia fun·
domento bast;.'lntC para crer que o pessoa em causa não será sujeita a t:t'I.Uamcllto ou pena
desumana ou degradante.
(''UI) Neste senlido, cf1', GLU.~ DE KIU<CHOVE., La rocomraissauct.', cit., p. 119.
362 RP(..'C lo& {2(l()l)
I
3. PerSJ>Cctivas
A instituição do regime jurídico do mandado de detenção europeu
n1lo deixou de se apresentar como um avanço qualitativo cm relação 1l
dicotomia entre preocupações de clicácia c necessidade ele respeito dos
direitos fundamentais, acabando por consagrar soluções compromissó-
rins que realizam uma efectiva melhoria ne..~te último aspecto, confe-
rindo-se ao procedimento instituído um elevado grau de segurança jurr-
dica inexislente no mecanismo da extradição ( 129). A judiciari7~çilo
do procedimento e a consagração clara de direitos e garnncia~ pam a pes-
soa procurada significou, afinal, uma melhoria da sicuação daquela, o que
rcafi1ma, nesta particular sede, o fundamento que está na base do prin-
cípio do reconhecimento mútuo e do instrumento que <\ sua consagm-
ç.~o em matéria de cooperação penal permitiu erigir: a realinnação dos
princípios da liberdade, do respeito pelas liberdades fundamentais e do
Estado de Direito.
Contudo, o reconhecimento mútuo em que se baseia a execução do
mandado de dC(enção europeu é susceptível, corno se viu, de criar fric-
ções entre a exigência de eficácia da cooperação judiciária penal e a
necessidade de protecção dos dircicos fundamentais, enquanto poten-
cial alvo de incidência das pretensões punitivas que se reconhtx:em (130).
Efectivamente, o reconhecimento mútuo conduz à melhoria do
nível de cooperação, mas não deixa de representar, quando isolada-
mente enquad1·ado, a sun visão mcrnmcnte PrRSI\1ática, faci litadora do
exercício da acção pena I repressiva por banda de cada um dos Esta-
12
( •) Neste SCIIlido, efr. ANNE W HYEMUERCH, L'impacl, Cil., p. 175, e f'RAN•
CISCO J. FONSECA MORIU.O, IA onlen, cil., I'· 74.
('lO) Apesar dos vantogcns que, i<OI>druneme, lhe s3o rccooheci(las (cfr. OUVIER
o~ ScHl1T1'ER,, "L'espace de libcrté, de sécurilé cl de justice et la respoosnbilité indi·
v•duclle des Etflts ou regard de Jn convenHon curopécnne <lcs droits de 1'homme" iu
L 'c.fpace penal t11mpét11, cit., pp. 228 e 229): ganho de segurança jurldicu,rcfo~ da
luta contra a criminalidade, garamia de ~ito pelo prin<:í11io do 11e bis Íll idtm,
r:avorecimemo da não discrimin...'lÇão entre acusados ou condenados nac:ionnis ou e.\tra~
geil·os de outros Estados~Memb•·os, facilitaçno dá reinserção sociaJ; deito favorávd no
mcthoramenlo da proLecção dos direitos fundnmenL1i~.
RI'('C t4 C200<)
RICARDO JORG/i BRAGANÇA I>F. MA11
~0:,:
S_ _ _ _ __ _ _
dos-Membros, se não for acompanhado pela elaboração de uma política
criminal comum que responda às questões que se levantam ao nível
dos "quatro pontos cardeais do penal": a infracção, a pena, o agente e
o processo ( 131 }.
O reconhecimento mútuo de ve ser acompanhado, e ntão. pela har-
monização legislativa ao nrvel do direito penal material e processual
porque, muito embora se tenham subordinado a um apertado controlo
jurisdicional do respeito pelos direitos do Homem, cada um dos Esta-
dos-Membros, por força das suas tradições culrurais c jurídicas, con-
cretiza-o de forma diversa (132),
Só que tal harmonização (prescrita pelo próprio Tratado da União
Europeia) deveria ser encarada como um processo de reconhecimento
e eliminação de desarmo nias, e nquanto causa da ineficiência da coo-
pe ração entre diferentes sistemas jlllídicos e judiciários ( 133 }, no qual se
desse ê nfase à ideia de q ue, num verdadeiro espaço de segurança, de
liberdade e de justiça. fundado nos princípios enu nciados no art. 6.•
do Tratado da União EUJupeia, é inacei1ável um nfvel tal de incriminação
que chegue a conflimar 00111 os direitos humanos ( 134 ).
(lll) Cfr. FRANÇOISE T ULKCHS. 1.<1 reconnaissanu. ci1., pp. 170 a t73. No
mesmo sentido, ANABELA ROOFUOUUS, 0 mam/at/o, cil.. p. 6 1,
("') Cfr. GISÉL~ YERNIMMI!.,, ú poilll c/e vue, cit., p. 197. 'foi desidcmiO fora,
aliás, uformado, quer no Plano de Acçno de Viena (pon1os 18., 46., e 50.), quer no Con·
,;clho Europeu de Tampere ( cfo·. poiiiOS 33., ·~O .. 4R.. e 55.) onde so reconhece a neces-
sidade de haver uma cadn vez mnior aproximação das legislt1ÇOes dos Estados-Mem-
bros. a fim de facilitnr os procedimentos de cooperação e melhorar a garanü~ ~os
direitos individuais. aproximaçlio essa que deve passar pelo adopçlio de defimçoes
comuns de incriminações. de previsão de sanções COfllun.< c aproximação dos proce-
dimentos. quer ainda na comuni<:açôo da Comissão ao Conselho e ao Parlamento
Europeu acerca do reconhecimento mútuo de decisões finais cm matéria penal
(COM/200010495 final}.
(nl) Cf'r. fFJ JCITAS M . TAOIC, How ltarmolliOIIS, cil.. p. 14.
(I M) Cfr. JOACHIM Voam~. Wlry is lwrmonistairm, cit.• pp. 57 e 58. A hnrm.o·
nizoç3o. nesta perspectivu, prend~se com a vis~o do direito pcnul como um potenc1al
mcnu1do doo direitos hll1llanos, pelo que a protecção ne<:es~5rifi não llc1'1: ser aquela con·
SCMUida através do direito penal, nus antes contra o direito pennl. O ~ulor a~n~ corno
gmnde exemplo de fonte desta h:mnoniz.ação a Convel\ção Europcw dos DJrcllOS do
lton1em.
IU'CC 14 [200<)
O PRINCff'IO DO IU:C. MÚ1 UO H O MANDADO DE Df.:IF.NÇÁO EUROPEIJ
No entanto, o que se verifica suceder é a plena afirmação e desen-
volvimento de uma harmonização de cankter expansivo, em que se
estabelecem mínimos de protecção a ser concedida pelo direito penal,
traduzida no estabelecimento de elementos mínimos de incrintinaçôes c
de níveis mínimos de sanções máximas aplicn vcis (13S).
Ora, tal caminho é reflexo de uma mera opç~o ideológica lomada
na decorrência de uma latente pressão securitá.-ia, não se prelcndendo
oom ela uma mera aproximação das legislações nacionais, mas antes uma
aproximação com um evidente cariz repressivo (136).
A harmonização s urge assim a par de outras iniciativas emre as
quais o estabeleci mcnto de um regime de detenção c entrega baseado
no mandado de detenção europeu, como o reflexo da descoordenação
existe nte ao nível da assunção de objectivos no plano das matérias
compreendidas no terceiro pilar (13 7), frul<l da inexistência, em tal
sede, seja um legislador, seja uma legis lação comum (138). A pre-
tensão de harmonização deverá, ela própria, ser antecedida pela assun-
ção de um padrão de cl'i térios definidores tio estado de harmonia
visado (139),
( "'} A idein por detrás de lnl hannonização prende-se com a concepção do
direito penal como um instrumento de protecção. ba$C41dO no ulc,gado direito à seg\1-
rançn e no correspondente dever dos Estados cm asseguro•· n scsun:mça c a protecção
~los. seus cidadãos atrttvés do cstnbelecimento de uma árcn de liberdade, segurança c
JIISttça (cfr. JOACIIIM VOGEL, IVI!y Is lwmronisati(!u, Cil ., [11). 57 t 58). I'EORO CAEIRO
salienta que "não re c.onhecen'l inStJ'Uillentos europeu!; com força vincuJaLiva t.enden-
t:S à d:scnminalização de condu1as com reduzida ou nenhum~ ofensividade social. que
:unda sao puntdas em alguns Esllldos ( ...)" ou "(. .. ) ins1rumen1os que imponham limi·
IC$ máximos às penas aplicávcis. nem nx:omend.'lÇÕeS que ~lhcm os E.<tados a abo-
lira pena de prisão perpéwa ( ... )" (Cooperação judiridria na U11iüo Europeia, ci1.,
p. lO).
136
( } Neste senlido, cfr. GP.R1' YF.RMeULEN, IV/tere cio we t urrt lltly s/and. cil ..
pp. 7 1 e 7 5.
(ll7) Cfr. URSULA N PJJJ!S, Deflnirions of lwrmonú•fltio;l, cit, p. 39.
138
( ) Cfr., l]t!~lltO n esta Jnatéria, PEDRO CAI! IItO, Oirciro Penal e i.11tegraçtlo
tmmpeia, cil.. pp. 16 e ss.
(U9) Cfr. Fm.ICITAS M . TADIC, How llâmtonious cau ltor•monlsarion be?. ciL,
''· 18.
RIC.'C 14 [200<)
I<ICARDO JOROF. IJIV\OANÇ
.:~:..::
O::::fi_,c:M:.:.
A1'-''0:.:;
~'---------------- O f'R/NÇÍP/0 IX) RF.C. MÚTUO /!i O MJ\Ioi/MnO n F: nF.TENÇÃO EUR0f'IW

Sem esse enquadramento, e antes de um esforço de ham1onização um espaço J>Cnal em que"( .. .) a inclusão da liberdade e da justiça [na
legislativa, o princípio do reconhecimento mú tuo (assim como a form(l uíade que o caractc1·iza cumpram apcnasl uma função essencialmente
como o mesmo se exprime) não passará de um instrumenro destinado ideológica, destinando-se a legitimar as opções político- jurfclicas do
a facilitar o exercíc.io <la acção repressiva, sem lograr dar resposta aos discurso sccuritário, cada vez mais dominante na sociedade ocidcncal e
problemas que o respeito pelas garantias c direito fundamentais colocam, agora tam bém no espaço europeu" (145).
c que não são, evidentemente, despiciendos ao nível da construção do
espaço penal europeu.
No que respeita ao mandado de detenção europeu tal aspecto foi já
colocado em relevo, verificando-se que a sua execução com base em tal
princípio, se, por um lado, torna mais eficaz a entrega de pessoas pro-
curadas às autoridades judiciárias que as procuram, por outro lado (e ape-
sardas melhorias já salientadas, quando em confronto com o regime da
extradição), nilo deixa de af1·onta1·, cm certa medida, os direitos de
defesa dos visados, em nome de uma suposta confiança mútua que não
mais traduz que lUil reconhecimento, de parte a parte, de pretensões
repressivas, muitas das vezes fundadas em processos penais menos
generosos em termos de protecção de direitos do que aqueles onde tais
pretensões são reconhecidas ( 14 0).
A efectividade, cm termos de garantia de direitos, do mecanismo
ora instituído passa pela assunção de um qualquer plano mais vasto
que delina quais as soluções pennis que se pretendem pan1 a Europa ( 141 ).
Neste âmbito, assume primordial importância a harmonização,
enquanto 'sinal' da concretização de uma assumida política criminal
europeia" (1 42).
Sendo inevitável a emergência de um sistema de justiça penal euro-
peia (1 43), tornam-se, todavia, necessários tempo e meios para alcançar
e equilibrar as exigências de elicácia e a necessidade de salvaguardar
as garantias individuais ( 144 ). Só dessa forma será possfvel escapar a

<""> Cfr. ANNE WJ;Y>.\IBERGII, L'iJIIJl(ICI. cil., p. t88.

( 141 ) Quanto a esta mntérla. cfl'. A. M. AIJ.tEJOA COSTA, "Alguns princfpios r~·m
um direito c processo pcnnis europeus... in Revlsra Po1'114guesa de Ciêncit~ Criminal.
ano 4.•. 1994. p. 199 e ss.
( 1-41) Cfr. ANAUf:l.A ROOIUGUES, 0 mandado, cit., p. 45.
(143) Cfr. ANABEU ROOR1GULl.~. 0 mondado. Cil., p. 60.
(I<') Cfr. ANNf. WEY~\IRF.RGII, {.'impacl, CÍI., p. 195. 1
( ..) ) Pm>U.O CARIRO, C()(}JUração Judiciária 110 União Europeia, cil.. p. 9.

R1'CC 14 (2004) KPCC J.1 (2004)

.167
 O REGISTO DE VOZ E DE IMAGEM

NOTAS AO ARTIGO 6.• DA LEI N.• 512002,

DE li DE JANEIRO (*)

Carlos Rodrigues de A lmeida

Juiz. de-sembargador m1xiliar no Tribunal da Relação de Lisboa

A democracia e a estrutura acusatória do processo penal portu-

guês (t), que lhe é inerente, trazem consigo a exigência de urna clara
disciplina de toda a matéria da prova em processo penal (2), o que
compreende, nomeadamente, uma tomada de posição do legis lador
quanto aos meios de prova admissíveis (3), a definição do regime daque..
les que vierem a ser tipificados (4 ), a previsão de normas que permitam
a obtenção de elementos de prova pré-constituída (5) e a identificação
de outras fontes de prova, que regulem a aquisição de uma e a produ-
ção de outra na audiência (6) , estabeleçam regras para a sua apreciação

(*) Texto redigido em Setembro de 2003 que corresponde, no essencial, ao con-

teúdo da intervenção do autor numa acção de formação permanente do Centro de
Estudos Judiciários sobre "A Nova Legislação em Matéria de Criminalidade Organi-
zada", que decorreu em Coimbra no dia 30 de Maio de 2003.
( 1) Consagrada no artigo 32. , n. 5, da Constituição da República Pol'tuguesa.
0 0

(2) V., neste sentido. PAOL.O TONINJ, Manuale âi proceâura pena/e, 4.~ edizione.
Giuffre, Milano, 2002, p. 175.
1 (') Como resulta do artigo 125.", o Código de Processo Penal Po11uguês, sob a
designação de legalidade da prova, optou por um sistema de atipicidade.
(•) O que o Código fez nos artigos 128 a 110.•
(') Vejam-se os artigos 171 .• a t90.• do Código.
( 6 ) V. al'ligo 340.• e segs. do Código de Processo Penal.

RPcc 14 <2004) 369


CARWS ROf)RI(;UES f)F. ALMF.IIM - - - -- - -- - - -- -
c valoração pelo juiz e prevejam sanções para os vícios que venham a
verificar-se ~~o longo do pmc.esso (1).
Essas normas, como qua isquer outras do processo pena l, não
podem deixar de procurar o equilíbrio entre a necessidade de defesa da
sociedade, que a máxima eficácia do processo visa assegurar, e a pro-
tecção dos direitos do arguido (S) e de terceiros que limita essa mesma
e ficácia.
Foi este o desiderato prosseguido pelo legislador de 1987 quando,
nos artigos 171." a 190.0 do Código de Processo Penal, regulou os
meios de obtenção da prova.
O incremento e a evolução das formas de criminalidade que desde
então se veriticararn c os progressos tecnológicos entretanto ocorridos
conferiram maior prcmê ncia à pretensfto das autoridades q ue tê m por
missão o combate ao crime de ver permitida, para esse fim, a utiliza-
ção de meios que possibilitam o registo de voz c de imagem dos prc·
~umíveis delinquentes, pretensão essa que. no anterior regime autoritá-
rio, era satisfeita com n vaga referência que o artigo 79.• ('>) do Código
Civil fazia b desncccssidadc do consentimento do titular do direito à ima·
gem quando cm causa estivessem <<as exigências de polícia ou de jus-
tiça» (' 0).
0
(1) V. m1igos 126.0 , 129.0 , n,0 I , 130.0 , 11.0 I , 147.i). 11.0 4, 148.0 , n.0 3, 164.•, tl. 2,
167.'. L74.'. n.• S. 177.'. n.• I, 179.'. n.• 2. 180.'. n.• 2, c t89.' do Cócli&(> de Processo
Pen(tl.
(') N3o nos podemos e<quec.:r que também o princípio da presunção de ino-
cência.. n:t vcncnle que impõe regras para o trat3mtnto do 31guido no longo do pro--
cesso, impede n utilizoção de meios de obtenção de prova que. pela sua nat\areza ou
pelas circunstâncias em que sno empregues, não sejum comunitarinrncnte toleráveis se
se pensar que podem e.~tar n lesot· direiws de um inoce11te (sobre a prcsunç5o de inco·
cência ern gcrol e as suas dircrcnte:s decorrêncins vcjn ..sc, entre outros, Otuuo Ju..u·
MINATf, /,.o t>rtsuntione <l'innocenw del/ 'imputnu.J. 7...Bnichelli, Bologn3, 1979).
(') Oisposiçào cujo teor li1eml, de resto. se n:fere expressamen(e apenas à expo-
sição, reprodução e lançamento no comércio do retrato de uma pcsso.1.
(lO) Permissão d3 qut~l, de nconlo com o n.• 3 do mesmo precci1o, ~ excluíam,
no entm)tO, os ca:tos em que d;, reprodução. exposiçllo ou lançamento no comércio
rcs:ultassc «prejuízo pnra a ho111'n, rcpmação ou simples decoro da pessoa retra-
tada».
JJO RPCC 14 (2001)
------------------------~O~R~E~Ç~~~TO~VE VOZ E DE IMAGEW
No novo modelo processual, com as exigências de uma muito
maior densidade das normas processuais penais ( t 1), essa d isposição
não podia, manifestamente, assumir a vi11ualidade de legitimar a actua-
ção das forças policiais (12).
A inexistência de qualquer norma que possibilitasse às autoridades
policiais a utilização desse meio de recolha de prova, conjugada com o
regime estabelecido no artigo 167 .• ( 11 ) do Código de Processo Penal,
condu;d am à genérica proibição de produção e da subsequente valora·
ção dos meios de prova obtidos por essa via ( 14).
Essa limitação era tanto mais injustificada quanto se sabia
que, entretanto, ao abrigo das normas que disciplinavam a segurança
privada, a utilização desse mesmo tipo de meios vinha a ser pcrmi·
tida, c nalgum casos imposta, aos particulares. Era o que decorri<~
do regime estabelecido nos artigos s.•
(LS) e 12." ( 16) elo Decreto-Lei
( 11 ) Nào nos podemos e..queccr que es1amos no âmbiro de rc.;crvn relativa de
compelfncia da As.<emblcia du República (anigo 165.•, n.• I, alíneas b) e c), da Coos-
rituição da República Porlllgue\a).
( 12) E se não o podin antcriOl'r'lleute, muito menos pode <.lc:.pois da entmda em
vigor da Lei n,• 5/2002, de tI de Janeiro. De fac lo. nllo se perceberia que a capta-
ção de imnge1n e de som estivesse. quanto a crime.<: graves. sujeita aos condicionalismos
CSiabelecodos no anigo 6.• c a pr:ltica dos me~mos actos rclalivamente a crimes de menor
gravidade o não estivesse.
(") Como refere MANUE~ DA CosTA ANilRAOF.. •Sobn: a reforma do Código
Penal Ponuguês». Revlsra POI'Ill[:uesn de Cié;Jcla Crimbwt, uno 3. n... 2 a 4, p. 485,
«a prossecução de interesses que relevam duma intencionalidade exclusivamente rcpres ~
siva• nüo JX>de «valer como I'Cftrcnte malerinl bnst:mte para, por si só, assegurar a jus-
tilicaçllo das gravações ou oooições nào consentioas por quem oe direito•.
(") Veja-se. IICSie sentido. MA.'IUEI. OA COOTA ANDIW>E, Com~lltário Ctmim-
bricettJe tio Cót/igo Pent1/, Tomo I, Coimbm Editora. Coimbra, t999, p. 839 c scgs.
e JOÃO COND~ COR>UliA, Drogt1 - Decisõ.s <le tribu11ais tle I. • in.<láncia /998-99.
lPDT. Lisboa. 2002, p. 11 3 c •cgs. Contra, se bem que de fomm não definiüva,
veja-se l..OUIU!NÇO MARTINS. Drug(J - Deci.f~cs de tribmtaú· de I," instánâtJ J996,
GPCCD. Lisboa. 1998. p. 60 e 6 1.
(") Qoe impõe ao Banco de Ponugal , ~ onslituições de crédito c às socieda-
des financeiros, púbicas e privadas, a obriga!Oriedode de adoprnr sislemas de segur.>nça
privada e admite que ess.n me..,ma obrigação venlw a irnpender sobre certos estabe-
lecimentos de restauração c btbidas e em determinados espaços de livre acesso de
público.
( 16) Os n.~ I e 2 dcs1a disposjção tinham sido, entretanto. declarados inconsti-
Rl'CC 14 1.!004) 371
CARI.O$ RODRIGUiiS DE AU.IE:,_,
ID;:;
il_ __ _ - - - - - -- - ----- O REGI>ro DE VOZ ~· DE IMAGEM

n.• 231/98 (11), de 22 de .lulho, do Decreto-Lei n.• 2631200 I ( 18), de
28 de Setembro. e do Decreto-Regulamentar n.• 10/2001 ( 19), de 7
de Junho.
Por outro lado, o campo de aplicação das nc>rmas que legitima-
vam a intercepção das comunicações telefónicas ti nha, entretanto, sido
alargado, pennitindo, depois da revisão do Código de Processo Penal em
1998, a intercepção das comunicações entre presentes (parte final do
artigo 190." do Código de Processo Penal).
É neste contexto que surge a Lei n.• 5/2002, de l l de Jaoeiro,
diploma que estabelece medidas de combate à criminalidade organi-
zada e econó mico-financei ra. O seu artigo 6.", disposição única do
Capftulo UI que tem por epfgmfe "Outros meios de produção de prova",
considera «admissfvel, quando necessário para a investigação dos cri-
mes referidos no artigo 1.", o registo de voz e de imagem, por qualquer
meio, sem consentimento do visado». Faz depender «a produção des-
tes registos» «de prévia autorização ou ordem do juiz, consoante os
casos» e sujeita os registos obtidos, com as necessárias adaptações, às
formalidades previstas no artigo 188.0 do Código de Processo Penal».
A utilização deste novo meio de obtenção de prova está, portanto,
dependente da verificação cumulativa de três requisitos:
- Existência de ordem ou de autorização de um juiz (20);
- A circunstância de o crime a investigar ser um elos menciona-
dos no artigo J.• da Lei n.• 5/2002, de I J de Janeiro, ou seja,
a de se tratar de um crime do catálogo;
- A necessidade para a investigação da utilização desse meio de
obtenção da prova.
Se compararmos esses requisitos com os eslabelecidos em matéria
de escutas telef6nicas c afins verificaremos que as difercnça.5 se situam
na delimitação dos crimes de catálogo que permitem a utilização de
cada um destes meios de obtenção da prova c no grau de relevância da
sua utilização para a consecução dos fi ns da investigação.
De facto, a utilização dos meios de obtenção de prova a que se refe-
rem os arti gos 187 .• a 190.• do Código de Processo Penal só pode ser
ordenada quanto a crimes:
a) puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;
b) relativos ao tráfico de estupe facientes;
c) relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;
d) de contrabando; ou
e) de inj úria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada
c perturbação da paz e sossego, quando cometidos através do
telefone,

enquanto que o registo de voz c de in1agcrn pode ter lugar relativa-

tucionais pelo acó<dão n.• 25512002 do Tribunal Constitucional (Diário da Repúblictr, mente a crimes de:
I Série-A, de 8 de Julho de 2002).
(") Diploma que regula o exercício da uctivid~de de segurança privada, ac tual- a) tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 2 1.• a 23.•
mente cm processo de altcraçijo - v. Lei n.' 2912003, de 22 de Agosto (autoriza o e 28.0 do Decreto-Lei n.• 15/93, ele 22 de Janeiro;
Governo a alterar o regime jurídico do cxe rc(cio da actividade de seguronça privado).
(") Diploma que. na scqu!ncia do previsto 00 n.• 2 do artigo s.• do Oecreto·Lei
b) ICtTOrismo e organização tciTorista;
n.• 23 1198. de 22 de Julho. veio impor a alguns estabelecimentos de restaurnção e c) tráfico de armas;
behidus a obrigação de adoptarem sistema..~ de Rcgurança privada. d) corrupção passiva e peculato;
(19) Que aprova o ''Regulamento da~ condições técnicas e de scgul'~nça tios e) branqueamento decapitai~;
esládios". cujo anigo 14.' impõe a instalação de •sistemas de controlo e vi&ilância. cons- ' J) associação criminosa;
tilufdos por cqt~ipomeoto de recolha e grnvação de imagens em suponc vídeo, cm
g) contrabando, se praticado de forma organizada;
circuito fechado•.
(10) Que nno poderá de iXlll' (le e."àbeleocr UIO período limitadO ele tempo para h) tráfico e viciação de veículos furtados, ~e praticados de forma
a sua realização. organizada~

37'2 RPCC 14(~)

CAHWS ROI>RIGUES DE M.J.IE/1),\
i) lenocínio e lenocínio e tráfico de menores, se praticados de
forma organizada;
j) contrafacção de moeda c títulos equiparados a moeda, se pra-
ticada de forma o rganizada;
k) demais c rimes referidos no n.• l do artigo 1.• da Lei n.• 36/94,
de 29 de Setembro.
Os crimes mencionados nesta líltima disposição são, por sua vez:
a) corrupção (2'). peculato e participação económica em negócio;
b) administração danosa em unidade económica do sector público;
c) fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou cré-
dito;
d) infracções económico-financeiras cometidas de forma organi-
zada, com recurso à tecnologia informática;
e) infracções económico-financeiras de dime nsão internacional
ou transnacional.
A primeira nota que, neste ãmbito, há a fazer é a de que enquanto
que no Código de Processo Penal se utilizaram conceitos técnico-jurí-
d icos para definir o âmbito de aplicação dos meios de obtenção de
prova ar disciplinados, os restantes diplomas não primaram, em diver-
sos casos, pela clare:la e precisão, substituindo o rigor q ue deriva da uti-
lização daquela técnica por c lassificações crim inológicas ou policiais
c ujos contornos são mais imprecisos. . _
Não obstante, parece indiscutível que o campo de aphcaçao das
escutas telefónicas e meios afins é bem mais amplo que o definido
para o registo de voz c de imagem, o que não pode deixar de causar
alguma perplexidade.
(" ) Uma vez que nn 111fncn ó) do n.• I do artigo 1.0 da Lei n.• 512002. de l i
de Janeiro, no que diz respeilo ~ corrupçõo, se restringe o Ombilo das medidas previst"s
expressamente à con-upção passiva, afigura-.se·nos que a I'Cnlissão para o n.~ I do
urtigo ).0 da t..ei n.0 36/94, de 29 de Setembro, não tem a virlualidadc de alargar esse
5mbilo a toda a corrupção.
374 RI'CC 14 {21)1)')
O R!>GISTO D6 VOZ E DE IMA(iEM
Esse resultado é, porém, contrariado pela comparação do terceiro
dos referidos requisitos, aquele que tem a ver com o grau de relevân-
cia da medida para a investigação, que aponta claramente para uma
maior pe•missividaclc quanto à realização do registo de voz e de ima-
gem. E la depe nde da me ra <<necessidade para a in vestigação>> quando
a realização elas escutas cst;í subordinada à condição de h aver «razões
para c rer que a dilig~ncia se revelará de g rande interesse para a eles-
coberta da verdade ou para a prova».
Referidos os requisitos deste novo meio de obtenção de prova e
comparados com os estabelecidos em matéria de escutas, vejamos agora
qual é o verdadeiro âmbito deste novo meio de obtenção de prova.
Já tivemos ocasião de dizer, se bem que de passagem, que, na
ausênc ia desta nova disposição, as g ravações de som e de imagem
realizadas pelas auto•·i<lades policiais (22) não poderiam ser valoradas no
processo uma vez que seriam ilícitas por integrare m a previsão do
a rtigo 199.• (gravações e fo tografias ilícitas) do Código Penal e, even-
tualmente, do artigo 192.0 do mesmo diploma. É o que resultava do
artigo 167.•, n.• I , do Código de Processo Penal.
Sabendo-se que o registo de voz e de imagem pode lesar não só o
direito à imagem c à palavra falada, mas também, em determinadas
c ircunstâncias, o d ireito à privacidade (ll), bens jurldicos com expressa
consagração constituciona l e objecto de autónoma tutela penal, a ques-
tão que se coloca é a de sabe r se o attigo 6.0 da citada Lei n.• snoo2
exclu i apenas a ilicitude resultante da violação daqueles dois primeiros
bens jurídicos ou se a sua força justificadora se alarga também à pri-
vacidade, pe rmitindo, por exemplo, <<captar, fotografar, filmar, registar
ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos cm espaços íntimos» (24).
Poderão as câmaras c os microfones ser orientados ou instalados em
espaços como o que constitui o domicílio?
(
22
) Desde que., qunnto tl.S gravnçôc.s de voz, a~ mesmas nao se encontrassem legi·
li111t\das pelo artigo 190.• do Código de p,·ocesso Penal (n.• 2 do artigo 167.0 ).
(U) Sobre n imponnncia que hoje tem a privacidndo veja-se a sfntese aprcscn·
C;tdu po r Josf: ~ANCISCO I>U FARIA COSTA. Direi/o Penal dt1 Comwrlcaçti.o - Alguns
escritos, Coimbra Edilom. Coimbra, 1998, p. 158.
(") Alínea I>) do n.• I do artigo t92.• do Código Penal.
IU'CC 14 {2C)O') 37S
CARLOS RODRIGUES DE ALMf:JVA_ _ _ _ _ - - -- -
Parece-no~ que não. Procurando manter um equilfbrio e ntre as
necessidade.' de defesa da sociedade e as de salvaguarda dos direitos fun-
damentais (lS), não poderemos deixar de interpretar o artigo 6.• no sen-
tido de ele apenas legitimar a violação do direito à imagem c à pala-
vra falada. Isto resulta, por um lado, de estarmos a lidar com bens
jurídicos claramente autónomos e não existir na lei qualquer referência
expressa à susceptibilidade de, por esta via, se invadir a privacidade, sem
a qual não se pode admiti1· a lesão das dimensões formal c material
deste bem jurídico, cuja densidade e relevância ultrapassam claramente
as dos outros dois referidos. Por outro, porque não concebemos que a
sua violação fique materi almente dependente apenas da mera existên-
cia de uma qualquer necessidade, não qua lificada, da in vestigação.
Mas mesmo que se adoptasse urna postura mais complacente,
permiti ndo que se ultrapassassem os limi tes daquele espaço físico,
parece-nos de todo insustentável a pretensão de ver neste preceito legi-
timação para valorar os elementos de prova relativos à esfera da inti-
midade (26). Citando o Tribunal Constitucional Federal Alemão dir-sc-á
que <<ncn1 sequer os inte resses superiores da comunidade podem justi-
ficar uma agressão à área nuclear da conf01·rnação ptivada da vida, que
goza de protecção absoluta. Urna ponderação segundo o critério do
princípio da proporcionalidade está aqui fora de causa (27)». Existiria,
por certo, uma proibição de valoração de prova independente por se ter
violado <<O núcleo essencial intangível da personalidade c, com isso, a
dignidade humana>> (Z8) .
(2') A esse mesmo equilíbrio se refere. num artigo recente, ANABElA MIRANDA
RODRIGUES, •A defesa do arguido: uma garonlia consrituciooal em perigo no "admirá-
''el mundo novo",), Uevista Po11uguesc' ele Ciência Crimlual. ano l2.•, n.0 4, p. 549 e scgs.
(lfl) A pt·ctexto de <1ue. cnlt'C os crimes de cnt{tlogo. se contnm o lenocínio e o
lenocínio e tráfico de menores.
(") Apud MANUEl. DA COSTA ANORADF, Commrário Conimbricense do Código
Pent~l. P•rte E>pecial, Tomo I, Coimbra Edí1oro, Coimbra. t999, p. 729. Sobre a
1eoria dos doi$ níveis elaborndn pelo Tribunal Constitucional Alemão veja-se CLAUS
RoXIN, La toolucióll tlt la Polfticll Criminal, ti Otreclro Penal y e/ Proces() Penal,
Tirant lo Olnnch, Valôncia, 2000. p. 148 e segs.
(") V. CLAUS ROXIN, Derocho procesal fJCIIOI. Editores dei Puerto, tradução da
25.• edição alemã, Buenos Aires. 2000. p. 203.
376 RPCC I< (2000)
------------------------------~(~
) ~R~€~G~~tn~O~f.~)€ VOZ E D€ IMAGfAI
Disse-se já também que o legislador de 1998, com a nova redac-
ção dada ao artigo 190." do Código de Processo Penal, alargou o âmbito
de aplicação dos artigos 187." a I89." dc.,se d iploma de fonna a petmitir
«a intercepção de comunicações entre presentes».
Permitindo também o artigo 6.• da Lei n.• 5f2CXY2, de 11 de Janeiro,
o registo da voz, irnpo11a procurar uma forma de comp;ltibi li7.ar a5 dua~
disposições. Terá sido alargado pelo artigo 6.• da Lei n.• 5/2002 o
âmbito definido por aquele artigo 190.0 '/ Ou existirá outra via de har-
monização dos preceitos?
Parece-nos que é este último o caminho a seguir uma vez que na
primeira daquelas disposições o registo da voz surge associado ao
registo da imagem, coisa que não acontece com o regime estabelecido
no Código de Processo Penal . Por isso, e ntendemos que o registo de
voz perm itido pelo novo diploma é necessariame nte acessório e com-
plementar do registo da imagem. A intercepção e registo de comuni-
cações efectuadas sem recurso a meios técnicos está dependente da
verificação dos pressupostos definidos nos artigos I 87.• a 189.• Não há,
portanto, no nosso modo de ver, qualque r sobreposição e ntre o campo
de aplicação de uma c outra das normas.
Determina o n.• 3 do citado artigo 6. 0 que se apliquem aos regis-
tos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no
artigo 188.• do Código de Processo Penal.
Importa, pois. saber quais são a' formal idades a observar quando
se pretender proceder ao registo de voz e de imagem.
També m neste caso se deverá lavrar um a uto relativo à própria
operação de registo, o qual, juntamente com as fitas gravadas ou ele-
mentos análogos, deve ser imediatamente levado ao conhecimento do
juiz que tive r ordenado ou autorizado as operações, com indicação das
imagens ou das sequências de imagens que o Ministério Públ ico ou o
órgão de polfcia criminal considerarem relevantes para a prova (29)
(n.• I do at1igo 188.").
Tal como sucede cm matéria de escutas telefónicas, esta indica-
(2•) p,·ocedimenlo que resultou da nova 1'Cd11cç~o dada a estn disposição pelo
Decreto-Lei n.• 320-C/2000, de 15 de Dezembro.
JTI
CAIIWS RQ/JI<IGU6S DE ALAIEIIM
ção não pode dispensar o juiz de instrução de analisar toda~ as imagens
recolhidas c de, de ent re elas, seleccionar as que considerar relevantes
para a prova, quer elas favoreçam o esforço probatór}o da acusação, q~er
o conmtriem, contribuindo para inocentar ou mtugar a rcsponsabth·
dade do arguido (30). É o que resulta do n.• 3 do citado artigo 188.• e
da imparcialidade (3 1) inerente à intervenção de um juiz nesta fase do
procedimento. . força elo disposto no n.• 3 elo artigo 126." do Código de P•·ocesso Penal.
A exigência de proximidade temporal entre a captação de 1magens
e registo do som e a sua apresentação ao juiz de instmção coloca-se nos
mesmos termos cm que a questão se põe cm matéria de escutas tele-
fónicas (32). Também aqui deve existir por parte do juiz um apertado
controlo da actividade de I'Ccolha de prova.
No caso de o juiz ter considerado alguns dos elementos recolh idos
relevantes para a prova, haverá lugar à elaboraçao de um segundo auto
do qual devem, em princfpio, constar, pelo menos, as imagens mais
relevantes e, eventualmente, se isso se revelar nccessMio, a transcri-
ção das conversas registadas (33).
Embora (J n.• 3 do artigo 6.• da Lei n.• 5/2002 só remeta expres-
sarnente para as fonnalidadcs previstas no n1tigo 188." do Código de Pro-
cesso Penal não se pode deixar de considerar que essa remissão abrange
também o artigo 189.•, disposição que comina como nulidade a inob-
0
servância dos requisitos e condições estabelecidos no artigo 188. uma
(36) 0 que na dou1rina fr:lncesa recebe, co1nu jd h:l muilo rcfel'ia FlGUElRfoJ>O
DIAS, Dirtito /'rocusual /'.no/, Primeiro volume, Coimbra Editom. Coimbra. 1974,
p. 253, •• significativa designaçüo de "instruction à charge et à déchargc""· . .
(") Sobro a imparcinlidude como «princípio estnllural Msíco do poder JUdi-
cial)) 'leja-sc Ri\I•AEL JIM~NUZ ASRNSIO, lmpwT:i<tlidad Judicial y De.reclro ai Juet
lmpw-cinl, Amnzadi. Navan-a, 2002. p. 67 c scgs.
(") Sobl'c o sentido da expressão imcdiawmcnlc. comUU1te do n.• I do ru1igo 187.•
do Código de Proces."" Pooal. vejam-se os acórdãos do Tribunal Cooslirucional n.~ ~7fl7
e 347Xll. publicadco, respectivamente, no BMJ n.• 467, p. 199 e segs.. c no Dmno da
República. 11 Série, de 9 de Novembro de 200 I, p. 18630 e segs.
(''l Admite~ que possnm existir situações em tllle as grnvações de. voz não
devam ser lnmscrilas nem elirním1dHS porque, nl\o sendo rclevanlcs, em SI, no seu
t..-ontelldo, para a prova) comribunm para 3 idcnlificoção do vis:tcJo ou a interpretaçilo
das imagens recolhidas.
O REGISTO DE VOZ E DE I_.,AGf.JII
vez que, formando ambas um todo incindível e ex istindo entre elas
uma íntima conexão, é idêntico o fundamento material que num e nou·
tro caso conduz à qua lificação do vfcio processual como nulidade.
De qualquer forma, mesmo que o a.tigo 189.• não se considerasse
aplicável, o desrespeito das condições estabelecidas para a admissibilidade
deste meio de obtenção da prova sempre seria gerador de nulidade por
A proibição de intercepção da.~ conversas e comunicações entre o
arguido c o seu defensor, prevista no n.• 3 do artigo 187.0, que, em si,
deve ser estendida a todos os mediadores de notícias titulares de
segredo ( 34), aplica-se por analogia, na medida cm que este meio de
obtenção de prova envolva a gravação de voz. Nestes casos, podem
colher-se imagens mas não registar-se a comunicação cnt.re o m·guido e
o seu advogado, salvo se ela constilllir objecto ou elemento do crime.
Para além desta, não nos parece que se deva aplicar ao reaisto de
voz c de imagem qualquer outra das restantes normas que se ex~m do
attigo 187 .0, nomeadamente a que estabelece uma permissão de desvio
das regras de competência normalmente estabelecidas, uma vez que não
existe nenhuma remissão expressa do legislador para esse preceito, não
se assinala a existência de qualquer lacuna e as razões que justificam o
desvio estabelecido pelo n.O 2 do artigo 187.O para as escutas telefónica.~
não ocorrem quando cm causa está a recolha de imagem e de voz.
São estas, em síntese, as observações que o preceito cm anotação
nos merece. Com este esforço interpretativo julgamos ter obtido o
cquilfbrio que nos propusemos alcançar entre, por um lado, as neces-
sidades da investigação c a defesa da sociedade e, por outro, o res-
peito dos direitos fundamentais dos visados.
Esperemos que o tenhamos alcançado.
(") Neste sentido MANUI:t. 011 COSTA ANORAor. «Sobre o regime processual
penal das escolas telefónicas», Revi.rltl Portugue.w de Ciência Crimlt1al, ano V\ n." 3.
P· 388 e scg..~.. e Sobre flS proibi~·{}es de prova em processo pe11aJ. Coimbra Editora,
Coimbra, 1992, p. 286 c scg.<.
RPCC 1• (200<)
379