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TRABAJO DE RECUPERACION
ABORTO Y PROTECCION DEL NACITURUS
INTRODUCCION
Según el artículo 11 de la constitución política de Colombia “el derecho a la vida es
inviolable. No habrá pena de muerte”; al igual que el articulo 3 de la declaración
universal de derechos humanos que dice “Todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona”. El problema es cuando la vida de
un ser humano que está por nacer atente con la vida y con los derechos de otra
persona, en este caso el de la madre.
A raíz de esto, lo que se pretende hacer con este trabajo es: primero, analizar el caso
desde la perspectiva del derecho civil personas; segundo, presentar el marco
legislativo y por último, analizar la jurisprudencia encontrada alrededor de dicho
tema.
Según el Código Civil, articulo 74: Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.” 1 Sin embargo este
concepto está limitado por la definición que da el Código civil en el artículo 90 de la
1
existencia de la persona natural, que anexa: La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
Consecuentemente el artículo 93, sobre los derechos diferidos al que está por
nacer. Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jamás existido
Lo cual llega a ser un poco contradictorio, siendo que en teoría si se muere antes de
que haya una separación completa de la madre, se considerará que nunca se existió,
ya que la existencia de la persona solo inicia al nacer, sin embargo al nasciturus se lo
debe proteger de posibles amenazas pero no realmente tiene derechos ya que estos
solo se conceden en el momento en el que se exista, entonces se entiende que si el
bebe muere antes de nacer nada realmente sucede legalmente hablando, es aquí en
donde se vislumbra la posibilidad de validar el aborto; si el feto muere, entonces nunca
existió, sin embargo también se afirma que al feto se lo debe proteger, y aunque en
países como China, Turquía, la Federación Rusa, Italia y Estados Unidos, donde se
legalizo la autodeterminación de las mujeres para decidir si continuar o terminar un
embarazo desde el famoso caso de Roe vs Wade; La interrupción legal del embarazo
está permitida en 72 países, donde se realiza prácticamente sin restricciones y dentro
de las primeras 12 semanas de gestación.
MARCO LEGISLATIVO
En Colombia se han visto diversas posiciones frente al asunto del aborto; que ahora y
acorde a los requisitos de entidades protectoras de derechos humanos es legal bajo
tres condiciones específicas:
1- que el embarazo sea fruto de una violación denunciada.
2- cuando haya una malformación grave en el feto que sea incompatible con la
vida.
3- cuando el embarazo represente riesgo para la vida madre.
En primera Instancia desarrollaremos algunas ideas que ayudaron a aprobar este fallo.
“La discusión sobre la titularidad de derechos de los no nacidos no se ha zanjado. No
es claro si el derecho a la vida empieza a predicarse a partir del nacimiento (según el
Código Civil, las personas comienzan a existir jurídicamente al separarse del cuerpo de
la madre), o desde un momento anterior como la fecundación, la concepción, o el
momento en que se desarrolla el sistema nervioso en el feto. No se trata de esperar a
que la gran discusión de científicos, filósofos y teólogos sobre cuándo comienza la vida
humana tenga una respuesta satisfactoria para todos. Simplemente, no creo que sea
posible llegar a un consenso al respecto y por eso no podemos esperar hasta que se
pongan de acuerdo para solucionar este problema. Lo importante, entonces, es
entender que incluso si admitiéramos que el no nacido tiene derechos, éstos no
podrían considerarse absolutos, pues ninguno de los derechos fundamentales lo es.
Todo derecho tiene como limitación los derechos de los demás y deben, por tanto,
ponderarse en cada caso los intereses jurídicos en conflicto. Por consiguiente, según la
Corte, la despenalización del aborto en casos extremos responde a la necesidad de
armonizar los supuestos derechos del no nacido con los derechos de la mujer
embarazada, reconociendo así intereses jurídicos legítimos de las dos partes; la
respuesta no es absoluta ni en uno ni en otro sentido (ni total despenalización ni total
penalización).”
También dice en una entrevista, la doctora Roa con el Canal Caracol acerca de los
pronunciamientos del Procurador general de la nación “El procurador, si bien tiene
derecho a tener y ejercer la religión que le parezca (…) no puede confundir el ejercicio
de su función pública con sus creencias religiosas, creemos que ahí hay un abuso de la
posición que tiene dentro de la procuraduría para aplicar e interpretar la constitución a
su manera” además continúa profundizando que “expresamente se dice que los
funcionarios públicos, y los jueces como funcionarios públicos no pueden hacer
objeción de conciencia, que quienes aceptan ejercer el rol de funcionarios públicos
tienen la obligación de hacer cumplir la constitución y la ley, la sentencia de la Corte
constitucional se entiende que hace parte de la constitución y que de hecho tiene la
obligación de remover todos los obstáculos para que las mujeres puedan ejercer su
derecho de una manera más asequible más digna y más segura (…) y es eso lo que
nos preocupa, que el procurador al ejercer como funcionario público tiene unas
funciones muy claras y su función es: primero defender los derechos humanos y
asegurar el cumplimiento de la constitución y de la jurisprudencia constitucional, y nos
estamos encontrando con que los derechos humanos que el procurador entiende no
son los derechos humanos de los pactos de naciones unidas que hemos ratificado si
no un entendimiento que tiene el que los derechos humanos se derivan de Dios y la
constitución que él cree que debe proteger es una que no conoce los derechos
sexuales y reproductivos, entonces creemos efectivamente que el problema no es la
religión si no es el abuso de una función pública en donde no se acoge y se somete a
las funciones que estrictamente están establecidas”
Lo cual nos lleva a la opinión contraria sobre el aborto, con importantes representantes
tales como el señor procurador Alejandro Ordoñez, quien calificó el aborto como un
atentado contra la familia y la humanidad, además de decidir enviar una extensa carta
a través de Myriam Hoyos, procuradora para la defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia, a la abogada Mónica Roa. En el documento, la
alta funcionaria le notificó a Roa que la Procuraduría no iba a renovar con la ONG un
convenio de cooperación interinstitucional.
Otra importante figura que castiga la despenalización del aborto es la Iglesia Católica,
por supuesto, quien ha expresado por medio del presidente de la Conferencia
Episcopal colombiana, Monseñor Luis Augusto Castro, que la iglesia persistirá en su
lucha contra la despenalización del aborto, aprobada en tres casos específicos por la
Corte Constitucional.
JURISPRUDENCIA
Se basa en que la corte constitucional debe hacer juicios de validez a una norma, es
decir comparar una regla inferior con una superior para poder establecer si esa norma,
en este caso, es constitucional o no. El criterio por el cual ellos deben basar su decisión
debe estar regido por la norma de normas y no bajo criterios extraños y contradictorios.
Es por eso que la sanción del aborto a personas quienes hayan sufrido una violación o
inseminación artificial no consentida, es válida, ya que es menor a la impuesta por
consentimiento de la madre en ocasiones ordinarias.
Igualmente, defiende el derecho a la vida como fin último el cual debe ser defendido
por la ley y el Estado. Debe estar garantizado y es el fin último del constituyente.
A juicio de la Corte, con esta decisión no se despenaliza el delito de aborto, pues dos
artículos del nuevo Código Penal castigan con pena privativa de libertad a quien realice
dicho acto. Respecto a esta sentencia existe un salvamento de voto en el que se
señala que el efecto práctico de la norma es la desprotección penal de la vida del
nasciturus. Asimismo, en esta opinión particular se señala que “las referidas
condiciones extraordinarias y anormales de motivación, se presentan como un
concepto jurídico indeterminado, dentro del cual el juez puede incluir, a su libre arbitrio,
cualesquiera que estime que corresponden a tal noción, y con fundamento en ello
excluir la imposición de la pena”.
CONCLUSIONES
El tema del aborto es aun un tema que genera debate, el cual existen posiciones tanto
a favor como en contra. Tiene igualmente un contenido moral intrínseco, el cual se
combina con el tema de los derechos fundamentales. En muchos países ya es legal el
aborto en algunas circunstancias, en Colombia, aunque haya sido despenalizado en
algunos casos, aun así es cuestionado socialmente; aun existen personas que no
consienten la despenalización, por problemas éticos y morales, más que por parte del
derecho. Como podemos observar anteriormente, existen sentencias tanto a favor del
aborto como en contra, donde por ninguna circunstancia, inclusive un tema delicado
como es la violación, se acepta dicha acción.
Se debe entonces replantear algunas leyes, las cuales son contradictorias, sea en el
caso de la penalización, o de la despenalización. Esto es un campo gris del derecho,
donde la textura abierta, es decir, la libre interpretación de la norma, hace que existan
este tipo de debates y contradicciones.
BIBLIOGRAFIA
- http://www.revistanumero.com/49/debate.html Abogada Mónica Roa “EL
DEBATE SOBRE EL ABORTO EN COLOMBIA: Diez razones que lograron su
despenalización.”
- http://congresoderechosreproductivos2009.com/index.php?
option=com_content&view=article&id=76:monica-
roa&catid=36:ponentes&Itemid=64
- http://www.womenslinkworldwide.org/pdf_press/press_release_20100608_en.pdf
- http://vimeo.com/7823700
- http://vimeo.com/7823533
- http://www.el-informador.com/index.php?
option=com_content&view=article&id=4994:procurador-alejandro-ordonez-
califico-el-aborto-como-un-atentado-contra-la-familia-y-la-
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- http://www.semana.com/wf_InfoBlog.aspx?IdBlg=29&IdEnt=1692
- http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/co1.htm
- http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-388-09.htm
- http://www.convencion.org.uy/menu3-001.htm