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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

CADERNO
DIREITO CIVIL

Aluna: Priscilla C. Ribeiro Dantas


Turma: CPIII A - 2 Semestre de 2018
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 1 – Prof. Sylvio Capanema


13/11/18

EMENTA:  Contratos:
 Conceito e evolução.
 Princípios fundamentais. A nova ótica contratual.
 Os princípios contratuais da:
 Autonomia da vontade;
 Obrigatoriedade;
 Relatividade;
 Consensualismo e suas mitigações;
 Função social dos contratos; e
 Probidade e da Boa-fé.
 A boa-fé objetiva e sua distinção da boa-fé subjetiva
aplicabilidade do princípio da boa-fé objetiva nas diversas
fases do contrato.

 CONCEITO DE CONTRATOS:

Contrato é espécie de negócio jurídico que consiste no acordo de duas (bilateral) ou


mais vontades (plurilateral), capaz de criar, regular ou extinguir relações patrimoniais.

Assim, sendo contrato é:

(i) Ato jurídico em sentido amplo: existe o elemento norteador da vontade humana
que pretende um objetivo de cunho patrimonial; e

(ii) Constitui negócio jurídico por excelência: para existir o contrato, seu objeto ou
conteúdo deve ser lícito, não podendo contrariar o ordenamento jurídico, a boa-
fé, a sua função social e econômica e os bons costumes.

Assim, temos que o ordenamento jurídico brasileiro adota a TEORIA OBJETIVA DO


NEGÓCIO JURÍDICO, segundo a qual o negócio jurídico é um fato jurídico voluntário
lícito cujos efeitos decorrem da vontade das partes. O contrato é um negócio jurídico.

São duas, no entanto, suas especificidades:

(i) É bilateral: depende para seu aperfeiçoamento do encontro de duas ou mais


vontades; e

(ii) É fonte de direito obrigacional: gera direitos patrimoniais. O cunho patrimonial


significa que o contrato tem que ter expressão econômica, ou seja, ele pode
receber uma patrimonialidade, ainda que não seja valorável na sua origem.

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Existe autocontrato ou contrato consigo mesmo?

Em regra, não se admite a existência de autocontrato ou contrato consigo mesmo.


Todavia pode ocorrer a hipótese de ambas as partes se manifestarem por meio do
mesmo representante, configurando-se, então, a situação de dupla representação.

Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte no negócio jurídico
celebrado, exercendo, neste caso, dois papéis distintos: participando de sua formação
como representante, atuando em nome do dono do negócio, e como contratante, por
si mesmo, intervindo com dupla qualidade, como ocorre no cumprimento de mandato
em causa própria, previsto no art. 685 do CC, em que o mandatário recebe poderes
para alienar determinado bem, por determinado preço, a terceiros ou a si próprio.

Surge, nas hipóteses, o negócio jurídico que se convencionou chamar de contrato


consigo mesmo ou autocontrato. O que há, na realidade, são situações que se
assemelham a negócio dessa natureza. No caso de dupla representação somente os
representados adquirem direitos e obrigações. E, mesmo quando o representante é
uma das partes, a outra também participa do ato, embora representada pelo primeiro.

Malgrado a omissão no CC, a jurisprudência continuará exigindo a ausência do conflito


de interesses como condição de admissibilidade do contrato consigo mesmo, como já
vem ocorrendo.

O casamento pode ser considerado um contrato?

Existem duas correntes básicas sobre o tema:

CORRENTE 1) A corrente de direito público afirma que o casamento não é um instituto


privado, sendo um ato administrativo (não tem eco no direito moderno).

CORRENTE 2) A corrente de direito privado (majoritária) diz que o casamento é um


instituto de direito privado, mas se subdivide em duas vertentes:

(i) Corrente Não Contratualista: diz que o casamento não é um contrato (Maria
Helena Diniz), mas uma instituição ou, ainda, um negócio complexo com
participação do juiz ou, como Leon Duguit, que dizia que o casamento era
um ato-condição (aquele que quando realizado coloca-se em uma situação
jurídica impessoal, com normas imodificáveis).

(ii) Corrente Contratualista: corrente majoritária defendida por Clóvis


Beviláqua, Silvio Rodrigues e Orlando Gomes entende que trata-se de um
contrato especial de direito de família, pois o núcleo do casamento é o
consentimento como qualquer outro contrato.

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Os contratos devem obedecer alguma forma especial?

No que tange à forma do contrato, vale lembrar que, em regra, vigora o PRINCÍPIO DA
LIBERDADE DA FORMA.

Art. 107 do CC: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma


especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”

Assim, podemos concluir que o contrato é um negócio jurídico, que tem forma livre,
exceto no que for determinado pela lei.

No entanto, há situações em que se exige a forma para efeito de prova do contrato em


juízo, isto é, forma ad probationem. Há ainda situações em que a lei exige forma sob
pena de nulidade (requisito de validade), é a chamada ad solemnitatem.

Art. 108 do CC: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial
à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

 EVOLUÇÃO DOS CONTRATOS:

A figura do contrato tem sido revista pelo Direito Civil e pelos ordenamentos jurídicos.

Os legisladores do Estado Moderno foram extrair a figura do contrato do direito


romano. Ela ganhou relevo no Código Civil de 1916 em razão de dois aspectos históricos
importantes:

 Criação da teoria macroeconômica de liberdade do indivíduo: essa teoria foi


criada por Adam Smith para quem o mercado tem que se auto-regular, isto é,
o Estado não pode intervir nas relações privadas, inclusive as contratuais,
regidas pela autonomia da vontade (mão invisível do mercado);

 Código Civil francês ou napoleônico: criou institutos privados de caráter


absoluto que serviam de anteparo diante das atitudes abusivas por parte do
Estado. Ex. O Estado não poderia intervir na propriedade privada.

 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS:

Os princípios possuem um papel fundamental no Direito Civil brasileiro. Eles se referem


a regramento básicos aplicáveis a um determinado instituto jurídico, no caso em
questão, aos contratos.

Contudo, os princípios contratuais não estão apenas previstos no Código Civil, podendo
ser extraídos também do CDC e da Constituição Federal.

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Enunciado 167, III Jornada – Com o advento do CC/02, houve forte aproximação
principiológica entre o CC e o CDC, no que respeita à regulação contratual, uma
vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral do contrato.

Teoria dos diálogos das fontes. Essa aproximação principiológica se deu basicamente
através de três princípios – autonomia privada, boa-fé objetiva e função social do
contrato.

Essa aproximação por princípios propicia a aplicação concomitante (simultânea) das


duas leis – CC e CDC – a determinados contratos (transportes, seguros, etc.) por meio
da Teoria do Diálogo das Fontes.

Entre os princípios contratuais destacam-se:

(i) Princípio da Autonomia da Vontade;


(ii) Princípio da Força Obrigatória dos Contratos (Pacta Sunt Servanda);
(iii) Princípio da Relatividade dos Efeitos Contratuais;
(iv) Princípio do Consensualismo;
(v) Princípio da Economicidade;
(vi) Princípio da Função Social dos Contratos; e
(vii) Princípio da Boa-Fé Objetiva.

Passemos a análise de cada um desses princípios contratuais:

(i) PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE:

O contrato é espécie de negócio jurídico que depende fundamentalmente da vontade


das partes, sendo fruto da autonomia privada e da livre iniciativa.

Assim sendo, no mundo negocial, observa-se a plena liberdade para celebrar pactos e
avenças com determinadas pessoas.

Contudo, em alguns casos a vontade das partes por ser limitada pela própria lei e, por
isso, vem se dizendo que o princípio da autonomia da vontade foi substituído pelo
princípio da autonomia privada. Isso ocorre porque a função social dos contratos acaba
por servir como parâmetro de limitação dessa autonomia.

A autonomia privada é dividida em duas vertentes:

(i) Liberdade de contratar: plena liberdade para a celebração de pactos e


avenças com determinadas pessoas, sendo o direito à contratação inerente
à própria concepção de pessoa humana, um direito existencial da
personalidade advindo do principio da liberdade; e

(ii) Liberdade contratual: está relacionada com o conteúdo do negócio jurídico,


ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade humana.

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Além disso, não se pode esquecer que o principal campo de atuação do princípio da
autonomia privada é o patrimonial. Dessa forma, o sujeito contratual possui liberdade
de regular os próprios interesses.

A autonomia da vontade e o consensualismo permanecem como base da noção de


contrato, embora limitados e condicionados por normas de ordem pública em benefício
do bem-estar comum, o que a doutrina costuma denominar de DIRIGISMO
CONTRATUAL, diferentemente do que se deu no início das relações contratuais, quando
era menor a intervenção do Estado e maior o individualismo liberal.

O dirigismo contratual, portanto, existe nas relações contratuais em que há


desigualdade entre as partes contratantes. Nesses casos, o Estado pressupõe essa
desigualdade e intervém na relação para garantir o equilíbrio entre as partes. Ex. art.
39, II, do CDC; art. 51 do CDC; Súmula 302 do STJ (limitação de internação).

Súmula 302 do STJ: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita
no tempo a internação hospital do segurado.”

Por fim, é interessante mencionar que como as normas restritivas da autonomia


privada constituem exceção, não admitem analogia ou interpretação extensiva.

(ii) PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS (“PACTA SUNT SERVANDA”):

É o princípio contratual segundo o qual o contrato faz lei entre as partes,


constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio
jurídico.

É reflexo direto do Código Civil francês (institutos privados absolutos). Se as partes


contratantes livremente dispuseram sua vontade no contrato, essa vontade tem que
ser obedecida.

Embora ainda vigente no nosso ordenamento jurídico, em razão da prevalência dos


contratos de adesão, cujo conteúdo é preestabelecido, o referido princípio já não mais
se coloca como regra geral como outrora concebido. Atualmente, o princípio em
questão FOI relativizado, sobretudo pelos princípios sociais da função social do
contrato e da boa-fé objetiva.

Dentro da concepção do mundo capitalista, não é mais possível a adoção da concepção


estanque de contrato. Dessa forma, o princípio da força obrigatória do contrato
continua estando previsto, mas não mais como a regra geral, como antes era
concebido.

Esse princípio não encontra previsão expressa no Código Civil, porém os arts. 389, 390
e 391, que tratam do cumprimento obrigacional e das consequências advindas do

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inadimplemento, afastam qualquer dúvida quanto à manutenção da obrigatoriedade


das convenções como princípio do ordenamento jurídico privado brasileiro.

Por fim, cumpre destacar a mitigação de tal princípio em razão das chamadas TEORIAS
REVISIONISTAS. Essas teorias visam a possibilidade de modificar o contrato ou até
mesmo extingui-lo se, em razão de fatos supervenientes, o contrato se tornar
excessivamente oneroso para uma das partes.

Entre as Teorias Revisionistas destacam-se:

 TEORIA DA IMPREVISÃO: o direito romano já previa a chamada cláusula rebus


sic standibus como aquela que permite uma revisão daquilo que foi ajustado
diante de um novo contexto fático. A obrigação pode ser revista sempre que
um fato futuro e imprevisível a torne excessivamente onerosa, desequilibrando
a relação (art. 317 do CC – conteúdo amplo para todo e qualquer direito
obrigacional).

Art. 317 do CC: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção


manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução,
poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto
possível, o valor real da prestação.”

O art. 478 do CC também é um corolário da teoria da imprevisão, mas é


específico para a figura contratual, razão pela qual ganha o nome de TEORIA
DA RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. Essa teoria parte da premissa
de que o Judiciário não pode intervir para majorar ou diminuir uma obrigação
no contrato com o objetivo de manter o equilíbrio das partes. O que ele pode
é retornar as partes ao status quo ante com a resolução do contrato.
Atualmente, admite-se a aplicação por analogia da teoria da imprevisão aos
contratos só que à luz do art. 478 do CC (ou seja, resolvendo-se o contrato).
Excepcionalmente, é possível nos contratos reduzir/majorar quando evidente
que tal redução/majoração não irá desvirtuar a vontade das partes (art. 317
c/c 184 do CC).

Art. 478 do CC: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação


de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para
a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o
devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.”

 TEORIA DA PRESSUPOSIÇÃO (WINDSCHEID): pressuposição é o motivo subjetivo,


o íntimo, o que leva o cidadão a celebrar o negócio jurídico. Não se confunde
com a causa, que é objetiva, ou seja, a finalidade do negócio jurídico. Dentro
de um contrato, a parte emite sua vontade negocial pressupondo um equilíbrio.
E, se tal pressuposição for quebrada, o Estado pode intervir. Tal teoria não
exige um fato novo, futuro e imprevisível, que acarrete a onerosidade

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excessiva. Se há uma má percepção por parte de um dos contratantes, ou seja,


ele almejava algo que o contrato não lhe oferece, é possível intervenção do
Estado. Ex. Art. 140 - O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando
expresso como razão determinante.

Essa teoria da pressuposição é muito rígida. Portanto, surgiram outras duas


teorias parecidas:

 TEORIA DA QUEBRA DA BASE SUBJETIVA (Oertmann): é possível se ambos


os contratantes têm sua expectativa frustrada (art. 166, III, do CC).

 QUEBRA DA BASE OBJETIVA (Karl Lorenz): tal teoria consta do art. 6º, V,
do CDC. Ela prevê como um de seus condicionantes um fato novo, mas
não exige que o fato novo seja imprevisível.

Art. 6 do CDC: “São direitos básicos do consumidor:


V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;”

(iii) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS:

Os contratos são oponíveis apenas entre as pessoas que deles tomam parte, ao
contrário dos direitos reais, oponíveis erga omnes.

Somente quem faz parte da relação contratual pode exigir cumprimento da conduta
ajustada, ou ser compelido a cumpri-la. O contrato só vincula os contratantes, não
podendo ser oposto a quem dele não participe – trata-se, poris, de lex inter partes.

Assim como os demais princípios clássicos do Direito Civil, o princípio da relatividade


subjetiva dos efeitos dos contratos não deve ser tomado de forma absoluta,
comportando mitigações em razão dos chamados “princípios sociais dos contratos”,
que reúnem os princípios da função social do contrato, da equivalência material e da
boa-fé objetiva.
Além disso, a doutrina elenca algumas exceções ao princípio, entre as quais, destacam-
se:

 Estipulação em Favor de Terceiro: encontra previsão nos arts. 436 a 438 do


CC. Ocorre quando uma das prestações emanadas daquele contrato poderá
ser paga em favor de um terceiro que não faz parte do contrato e esse
terceiro estará legitimido a exigir essa prestação embora nao seja parte do
contrato. Ex: seguro de vida

 Promessa de Fato de Terceiro: encontra previsão nos arts. 439 a 440 do CC.
Ocorre quando se promete uma conduta que não será prestada por uma

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parte contratante. A parte se obriga a fazer com que um terceiro cumpra


aquela promessa. Há um terceiro na relação contratual.

 Contrato com Pessoa a Declarar ou com Cláusula Pro Amico Elegendo: arts.
467 a 471 do CC. Ocorre quando um dos contratantes ao contratar se reserva
o direito potestativo de se fazer substituir por uma pessoa por ele declarada
que assumirá o o seu lugar.

O Enunciado 21 da I Jornada diz que o princípio do relativismo contratual também é


mitigado pela função social do contrato:

Enunciado 21 - Art. 421: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo
Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade
dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do
crédito.”

(iv) PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO:

O contrato, é certo, nasce com o consenso das vontades. Não é preciso nenhum outro
ato, senão o consenso das vontades, para que haja contratação aperfeiçoada, em
regra. O vínculo surge desde que se verifique uma vontade plural manifesta. Mesmo
por isso, em uma compra e venda, por exemplo, a entrega da coisa e o pagamento do
preço são atos de execução do contrato, que já se aperfeiçoou antes, quando da
emissão da proposta e da aceitação, manifestação das vontades.

Esta regra, contudo, também conta com mitigações, e são elas os contratos
classificados como reais. Nestes contratos, não basta o consenso para que se
aperfeiçoem. Não é suficiente que haja a manifestação de vontade do proponente e
do oblato. O contrato real só se aperfeiçoa, só existe o contrato, quando há a entrega
da coisa, a tradição.

No Código Civil de 2002, há quatro contratos reais típicos:

 Mútuo (empréstimo de coisas fungíveis);


 Comodato (empréstimo de coisas infungíveis);
 Depósito; e,
 Contrato Estimatório.

Atenção! Necessário atentar também para os contratos formais, ou seja, que exigem
forma ad solemnitatem, sob pena de nulidade (art. 166, IV e V, do CC).

(v) PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE:

O princípio da economicidade estabelece que todo contrato tem um conteúdo


econômico que as partes perseguem. Não havendo interesse econômico para nenhuma
das partes não há porque celebrar um contrato.

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Em relação ao Princípio da Economicidade, esse não tem exceção. O contrato que não
represente um benefício econômico para nenhuma das partes não representa um
contrato.

(vi) PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS:

É uma cláusula geral de natureza principiológica. A função social do contrato é


entendida como um princípio limitativo da autonomia privada, pois se vive atualmente
uma época de responsabilidade solidária.

Orlando Gomes: função quer dizer finalidade; social quer dizer coletiva. Finalidade
coletiva do contrato.

Miguel Reale foi o responsável por colocar esse princípio no CC. Ele dizia que o contrato
não deveria atender apenas aos interesses das partes, mas de toda a coletividade.

A palavra função social deve ser entendida em seu sentido de finalidade coletiva, que
tem como consequência prática a mitigação da pacta sunt servanda. Dessa forma, os
contratos não devem mais ser interpretados tão somente pelo que foi assinado pelas
partes, devendo também considerar a realidade social que se observa.

Antes da Constituição de 1988, a função precípua dos contratos era a de proteger o


patrimônio. Contudo, com a constitucionalização do Direito Civil, houve uma mudança
de paradigma, de tal sorte que, hoje, o contrato deve ser visto como um instrumento
para alcançar a dignidade. Nesse contexto é que se desenvolve o princípio da função
social do contrato.

O art. 421 do CC traz a previsão expressa de que autonomia será limitada pela função
social, como segue:

Art. 421 do CC: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.”

PROVA ORAL!!!
Quais os dois erros técnicos do art. 421 CC?

A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do


contrato.

Esses dois erros foram observados pelos professores Junqueira e Villaça e constam no
Projeto de Lei nº 699/2011:

1º) a função social do contrato não limita a liberdade de contratar, mas a liberdade
contratual;

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2º) função social não é a razão do contrato, mas sim limite ao conteúdo. A razão do
contrato é a autonomia privada.

Corrigindo ficaria: A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato.

A função social do contrato é a inserção do contrato no meio social. Os doutrinadores


assim como deixaram de ver a obrigação como algo estático e passaram a vê-la como
algo dinâmico passaram a ver as relações contratuais como dinâmicas, que devem ser
analisadas conforme o meio em que foram celebradas.

A função social dos contratos é, antes de tudo, um princípio jurídico de conteúdo


indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo
efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do homem comum.

Significa, portanto, que os contratos não devem ser tratados de forma estanque,
isolada, considerando exclusivamente o interesse das partes, mas devem se harmonizar
com a realidade social circunscrita, de forma a atender também os interesses da pessoa
humana.

Dessa forma, pode-se dizer que o princípio tem dupla eficácia, pois a função social do
contrato tem tanto eficácia interna (entre as partes), quanto eficácia externa (para
além das partes).

EFICÁCIA CARACTERÍSTICAS

(I) Proteção aos vulneráveis contratuais – o CDC


protege o consumidor, a CLT o trabalhador e o
CC protege o aderente em dois dispositivos
(arts. 423 e 424);
EFICÁCIA INTERNA (II) Vedação da onerosidade excessiva ou
(INTERSUBJETIVA) desequilíbrio contratual (efeito gangorra);
(III) Proteção da dignidade da pessoa humana e dos
direitos da personalidade no contrato;
(IV) Nulidade de cláusulas antissociais, tidas como
abusivas;
(V) Tendência de conservação contratual, sendo a
extinção do contrato a última medida a ser
tomada.

(I) Proteção dos direitos difusos e coletivos; e


(II) Tutela externa do crédito: possibilidade do
contrato gerar efeitos perante terceiros ou de
condutas de terceiros repercutirem no contrato.

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Possibilidade de o contrato gerar efeitos


perante terceiros ou de condutas de terceiros
repercutirem no contrato.
Ex.: Teoria do terceiro cúmplice. Art. 608, do
CC. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em
EFICÁCIA EXTERNA contrato escrito a prestar serviço a outrem
(TRANSOBJETIVA) pagará a este a importância que ao prestador de
serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber
durante dois anos. Ex.: Caso do Zeca Pagodinho.
Havia um contrato entre a Nova Schin e
Pagodinho. A Brahma aliciou Zeca e o contrato
foi rescindido e ele voltou para a Brahma. Não
existe nenhuma relação entre Nova Schin e
Brahma. No entanto, a Brahma foi
responsabilizada por ter violado o princípio da
função social do contrato por ter aliciado o Zeca
= EFICÁCIA EXTERNA DA FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATO.

O art. 2035, § ún do CC é de extrema importância ao entendimento do princípio


tratado, que segue:

Art. 2.035, parágrafo único do CC: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar


preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para
assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

Esse dispositivo traz três características do princípio da função social:

1) O princípio da função social dos contratos é norma de ordem pública;

2) Coloca a função social dos contratos ao lado da função social da


propriedade; e

3) Possibilita que a função social dos contratos seja aplicada a um contrato


celebrado na vigência do CC/16, mas que esteja gerando efeitos na vigência
do CC/02, o que se denomina retroatividade motivada ou justificada.

(vii) PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA:

Trata-se de uma evolução do conceito de boa-fé, que saiu do plano intencional (boa-
fé subjetiva) para o plano de lealdade das partes (boa-fé objetiva). É o desdobramento
de uma máxima cristã que diz que não basta ser bem intencionado, pois de bem
intencionados o inferno está cheio.

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Exigência de um comportamento de lealdade das partes contratuais em todas as fases


do contrato.

Há, no direito privado, dois tipos de boa-fé:

 Boa-fé Subjetiva: é um estado psicológico. É a boa-fé do: “eu não sabia”, ou


seja, o indivíduo ignora o possível vício. Ex.: posse de boa-fé. Ex: possuidor de
boa-fé, casamento putativo.

 Boa-fé Objetiva: é uma boa conduta. É a boa-fé concreta. É a presente no plano


dos contratos.

O princípio contratual da boa-fé objetiva é de tamanha relevância que pode ser


considerado uma cláusula geral, inclusive, a todos os demais princípios. Também por
isso, é o único princípio que não comporta qualquer exceção: não há mitigações à
exigência da boa-fé nas relações contratuais.

Entende-se por boa-fé a boa intenção, sendo obrigatório que as partes contratem com
boa-fé e que adotem uma conduta honesta, proba.

No âmbito dos negócios jurídicos, sua acepção avança para além de tais desígnios e
exige que as partes se comportem com lealdade e fidelidade; elas devem informar,
proteger a manifestação, corresponder à confiança criada (expectativas legítimas) e
respeitar os fins sociais dos ajustes.

É princípio correlato ao dever de transparência, clareza, limpidez; as partes não devem


turvar a visão da outra, quer em relação ao contrato que será celebrado, quer em
relação ao contrato já celebrado.

A boa-fé objetiva é diferenciada da boa-fé subjetiva da seguinte forma:

BOA-FÉ OBJETIVA BOA-FÉ SUBJETIVA


Diz respeito a como o contratante deve Refere-se a dados internos,
agir: constitui-se em dever de agir, em psicológicos, contrapondo-se a má-fé.
todo desenvolvimento contratual, de
acordo com os padrões de correção,
fidelidade e lealdade socialmente
recomendados (informar, proteger a
manifestação, corresponder à confiança,
etc).
Esses deveres são considerados como Basta o ônus psicológico, não sendo
cláusulas anexas ao contrato, por força de estabelecidos requisitos pela lei.
lei. Muitas vezes pode ocorrer a boa-fé
subjetiva e, ainda assim violação objetiva
do princípio.

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São considerados deveres anexos do contrato, entre outros:

(I) Dever de cuidado em relação à outra parte negocial;


(II) Dever de respeito;
(III) Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio;
(IV) Dever de agir conforme a confiança depositada;
(V) Dever de lealdade e probidade;
(VI) Dever de colaboração ou cooperação;
(VII) Dever de agir com honestidade; e
(VIII) Dever de agir conforme a razoabilidade.

A inobservância da boa-fé objetiva gera a VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO, que é


uma espécie de inadimplemento que independe de culpa.

Além da relação com esses deveres anexos, decorrentes de construção doutrinária, o


Código Civil de 2002, em três dos seus dispositivos, apresenta três funções importantes
da boa­fé objetiva:

(I) FUNÇÃO INTERPRETATIVA (HERMENÊUTICA): (art. 113 do CC). Os negócios


jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de
sua celebração. Diz respeito a figura da boa-fé na interpretação dos
contratos. Quando tiver que interpretar o contrato, o juiz moderno vai
perguntar o seguinte: como o homem de boa-fé se comportaria diante desse
contrato. Essa função de interpretação também aparece presente no art.
489, §3º do CPC, devendo o julgador ser guiado pela boa-fé das partes ao
proferir sua decisão.

Art. 113 do CC: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé
e os usos do lugar de sua celebração.”

(II) FUNÇÃO DE CONTROLE (LIMITADORA DE DIREITOS): (art. 187 do CC). Uma


vez que aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito (um
ato ilícito), haverá a responsabilidade independentemente de culpa
(Enunciado 24 e 37 do CJF).

Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Enunciado 24 do CJF: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422


do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa.”

Enunciado 37 do CJF: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito


independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”

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(III) FUNÇÃO DE INTEGRAÇÃO: (art 422 do CC). A boa-fé objetiva deve integrar
todas as fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual). Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Essa função é dirigida
às partes do negócio jurídico e diz respeito a conduta contratual.

Art. 422 do CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

A boa-fé deve ser aplicada em TODAS as fases negociais, conforme se depreende dos
Enunciados abaixo:

Enunciado 25 do CJF: “O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo
julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.”

Enunciado 170 do CJF: “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase
de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência
decorrer da natureza do contrato.”

FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA


 A função interpretativa da boa-fé, a mais utilizada pela
jurisprudência, serve de orientação para o juiz, devendo
este sempre prestigiar, diante das convenções e
contratos, a TEORIA DA CONFIANÇA, segundo a qual as
partes agem com lealdade na busca do adimplemento
contratual.
TELEOLÓGICA
 Exemplo na jurisprudência: as expressões “assistência
(INTERPRETATIVA)
integral e cobertura total” são manifestações que tem
Art. 133 do CC
significado unívoco na compreensão comum e, não podem
ser referidas num contrato de seguro de saúde, esvaziadas
de seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio
da boa-fé na avença.

 A função de controle da boa-fé visa evitar o abuso do


direito subjetivo, limitando condutas e práticas
comerciais abusivas, reduzindo, de certa forma, a
CONTROLE autonomia dos contratantes.
(LIMITADORA DE  Exemplo na jurisprudência: “Independentemente de
DIREITOS) expressa previsão legal, posterior ao contrato, a cláusula
Art. 187 do CC que nega cobertura ao segurado em caso de prorrogação
da internação, fora do seu controle, é abusiva, pois não
pode a estipulação contratual ofender o princípio da
razoabilidade, anotando-se que a regra protetiva do CDC

14
Emerj CPIII-A Direito Civil

veda a contratação de obrigações incompatíveis com a


boa-fé e a equidade”.

 A função insere novos deveres para as partes diante das


relações de consumo, pois além da verificação da
obrigação principal, surgem novas condutas a serem
INTEGRATIVA
também observadas. A violação a qualquer dos deveres
CRIADORA DE
anexos implica em inadimplemento contratual.
DEVERES
 Violação positiva do contrato ou adimplemente ruim.
LATERAIS/ANEXOS
 Exemplo na jurisprudência: “O dever de informação e, por
art. 422 do CC
conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha,
é obrigação decorrente de lei, de integração contratual
compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de boa-
fé objetiva.”

Hermann Staub, em 1902, denominou VIOLAÇÕES POSITIVAS DO CONTRATO essas


expressões do inadimplemento.

Karl Larenz, em 1953, alargou a denominação para VIOLAÇÕES POSITIVAS DO CRÉDITO


(ou pretensão), por entender que sua aplicação extrapola o âmbito dos contratos.

Pontes de Miranda sugere extensão ainda maior: violações positivas do negócio jurídico
e atos jurídicos stricto sensu.

Exemplos de função integradora – em todas as fases.

Exemplo 1: Caso dos tomates: empresa CICA distribuía sementes aos agricultores
gaúchos e ela comprava os tomates a eles. Anos e anos fazendo isso. Em um certo ano,
a CICA distribuiu as sementes, mas depois sumiu. Houve perda da produção e os
agricultores foram indenizados por quebra do dever de confiança – pré-contratual.

Exemplo 2: A boa-fé objetiva vence a hipoteca. Súmula 308: A hipoteca firmada entre
a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa
de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel, desde que
esteja de boa-fé.

Exemplo 3: Fase pós-contratual. Diante do dever de colaboração há a seguinte


consequência: o credor tem o dever de retirar o nome do devedor de cadastro
negativo, no prazo de 5 dias úteis, após acordo ou pagamento da dívida.

Veirfica-se, pois, que a boa-fé objetiva é fonte de deveres para os contratantes e deve
ser observada em todas as fases do contrato (antes, durante e depois).

15
Emerj CPIII-A Direito Civil

Vejamos abaixo tabela com importantes desdobramentos da boa-fé objetiva:

DESDOBRAMENTOS DA BOA-FÉ OBJETIVA


 É a perda de um direito pelo não exercício no tempo.
SUPRESSIO  A supressio é uma expectativa de não exercício de direito em
(VERWIRKUNG) relação a você, ou seja, aquele que não exerceu seu direito por
razoável lapso temporal o perde.
 Dessa forma, significa a supressão, por renúncia tácita, de um
direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o
passar dos tempos.
 Ex: Art. 330 do CC: “O pagamento reiteradamente feito em outro local
faz presumir a renúncia do credor relativamente ao previsto no
contrato.”

 É a aquisição de um direito que não estava previsto em decorrência


da efetividade social, dos costumes e dos atos das partes.
SURRECTIO  Dessa forma, significa a aquisição de um direito ou de uma posição
(ERWIRKUNG) jurídica, pelo seu exercício com o passar do tempo.
 Acórdão 1.0024.03.163299-5/001 TJMG: “Direito civil. Locação
Residencial. Situação jurídica continuada ao arrepio do contrato.
Aluguel. Cláusula de preço. Fenômeno da surrectio a garantir seja
mantido o ajuste tacitamente convencionado. A situação criada ao
arrepio de cláusula contratual livremente convencionada pela qual a
locadora aceita, por certo lapso de tempo, aluguel a preço inferior
àquele expressamente ajustado, cria, à luz do Direito Civil moderno,
novo direito subjetivo, a estabilizar a situação de fato já consolidada,
em prestígio ao Princípio da Boa-Fé Contratual.”

 É a ideia de que não se faz para o outro aquilo que não se deseja
para si.
 Assim, um contratante que violou uma norma jurídica não poderá,
sem caracterização do abuso de direito, aproveitar-se dessa
TU QUOQUE situação anteriormente criada pelo desrespeito. O sujeito não
pode valer-se da própria torpeza.
 Não pode aquele que está violando um dever jurídico extrair uma
posição de vantagem em face de outrem. É comum na exceção de
contrato não cumprido.
 O tu quoque é um tipo específico de proibição de comportamento
contraditório na medida em que, em face da incoerência dos
critérios valorativos, a confiança de uma das partes é violada.
 Isto é, a parte adota um comportamento distinto daquele outro
adotado em hipótese objetivamente assemelhada.
 AI 1.0024.09.732895-9/0011: “O contratante não pode deixar de
cumprir o contrato, com base na exceção do contrato não cumprido, se
dá causa ao inadimplemento da parte contrária. Inteligência do princípio
da boa-fé objetiva, na dimensão do tu quoque.”

16
Emerj CPIII-A Direito Civil

 Trata-se da defesa do réu contra ações dolosas, contrárias a boa-


EXCEPTIO DOLI fé. Aqui a boa-fé objetiva é utilizada como defesa, tendo uma
importante função reativa.
 É um exemplo desse conceito a exceptio non adimplenti contractus
(art. 476 do CC).
 Art. 476 do CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes,
antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do
outro.”

 É a vedação ao comportamento contraditório.


 É a expectativa que um dos contratantes produz no outro em
função da prática de atos reiterados, não podendo quebrar a
VENIRE confiança da outra parte.
CONTRA  É a vedação ao comportamento contraditório, devendo ser
FACTUM mantida a confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé
PROPRIUM objetiva.
(TEORIA DOS  Segundo a doutrina existem quatro requisitos para aplicação desse
ATOS conceito:
PRÓPRIOS) 1. Um fato próprio, uma conduta inicial;
2. A legítima confiança de outrem na conservação do sentido
objetivo dessa conduta;
3. Um comportamento contraditório com esse sentido objetivo;
4. Um dano ou um potencial de dano decorrente da contradição.
 REsp 95.539/SP. Marido vendeu imóvel sem outorga da esposa
(causa de anulabilidade. No CC/16 era causa de nulidade). Em uma
ação ela disse que concordou implicitamente com a venda.
Posteriormente entra com uma ação de nulidade da venda.
 Qual a diferença com supressio? Supressio trabalha com omissão e
no venire tem que ter pelo menos um ato positivo.

DUTY TO  É o dever de mitigar a própria perda.


MITIGATE THE  Aquele que está sofrendo um prejuízo deve tomar medidas diretas
LOSS para reduzir seu próprio prejuízo. Não é possível imputar a outrem
o resultado de uma omissão que também é própria. Ex. Não pode
aquele que está com nome incluído no SPC e teve liminar em seu
favor ficar protelando a retirada do seu nome do cadastro para que
a multa diária aumente.
 Assim, ocorre a culpa delitual quando aquele que sofre o dano não
busca diminuir seus prejuízos (STJ - Resp.758.518).
 Ex.: TJRS e TJMS: vigente um mútuo bancário, o banco não
ingressa imediatamente com ação de cobrança para que a dívida
cresça como bola de neve, em razão dos juros. Como o banco
violou a boa-fé, os juros podem ser reduzidos.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

 Trata-se da extensão de prazo, ou seja, a concessão de um prazo


adicional ou período de carência pelo comprador para que o
NACHFRIST vendedor cumpra a obrigação, o que tem o intuito de conservar a
avença.
 Diante da relação com a manutenção da autonomia privada, não
se pode negar que o conceito também tem amparo na função social
do contrato.

Casos Concretos:

Questão 1)

João trabalha no ramo dos gêneros alimentícios e fornece há mais de três anos
produtos para um determinado cliente. Esses produtos sempre foram entregues de
maneira corrente e em um dia específico da semana. Ocorre que, na última
oportunidade que João pretendeu entregar os produtos ao aludido cliente, este os
recusou sob o argumento de que havia mudado de fornecedor. João ainda insistiu
na entrega dos produtos, mas o cliente alegou que não havia entre eles contrato
formalizado e muito menos cláusula obrigando o seu estabelecimento a aceitar os
referidos produtos semanalmente, daí porque poderia sumariamente recusá-los.
Qual a solução jurídica para o presente caso? Responda fundamentadamente a
questão.

Resposta:

O caso em tela traz a tona a quebra dos deveres de informação e de lealdade


decorrentes do princípio da boa-fé na fase pré-contratual. A conduta envolve proibição
do comportamente contraditório (venire contra factum próprium), bem como a
existência de contrato verbal, podendo, ainda, ser invocada a TEORIA DA APARÊNCIA.

Uma interpretação extensiva do art. 422 do CC dispoe que as partes são obrigadas a
observar também nas fases iniciais (negociações preliminares e trataivas) do negócio
jurídico os deveres da boa-fé.

Trata-se de contrato no qual a continuidade de sua execução durante o prazo de 3


anos, nos quais se verificou o cumprimento fiel por ambas as partes no que se refere
a entrega da mercadoria e o pagamento do preço de aquisição, fez com que as
condições contratuais fossem firmadas, ainda que de maneira tácita.

Nesse sentido, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da


boa-fé objetiva previsto nos arts. 113, 186 e 422 do CC. Para resilir esse contrato o
comerciante deveria, com prazo razoável de antecedencia, comunicar a outra parte
que nao desejava mais manter a compra de sua mercadora, de maneira a evitar um

18
Emerj CPIII-A Direito Civil

prejuízo ao fornecedor, sendo inviável que isso ocorre na data da entrega das
mercadorias.

A manifestação tácita dos contratantes firma a obrigação e deve ser condieerada como
elemento importante para a interpretação das condições contratuais.

Assiste razão a João, e tendo em vista que houve perda da produção, ele deverá ser
indenizado por quebra do dever de confiança – pré-contratual.

Questão 2)

Tintas Peçanha Comércio e Representações LTDA propõe demanda de cobrança em


face de Multicores Indústria e Comércio Ltda. Aduz que, em 2008, firmou com a
demandada contrato de representação, cujo objeto consistia na venda das tintas
produzidas pela ré no estabelecimento comercial da autora. Afirma que o
pagamento pelo serviço de representação comercial ocorria pelo sistema de
comissão pactuado em 4% sobre o valor das vendas apuradas mensalmente. Contudo,
durante os quatro anos de vigência do contrato, a demandada somente pagou as
comissões sobre um percentual de 2,5% do total das vendas. Por fim, salienta que,
quando da rescisão do contrato, pretendeu receber da demandada a diferença da
comissão, o que lhe foi negado. Em defesa, sustenta a ré que, apesar de
expressamente constar do contrato de representação comercial a comissão de 4%
sobre o valor das vendas, a demandada jamais questionou o pagamento a menor,
somente vindo a fazê-lo quando do término da relação contratual, o que afasta a
diferença pleiteada. Diante do exposto, a luz dos princípios que regem os contratos,
decida fundamentadamente a questão.

Resposta:

Aplica-se ao caso concreto a Teoria da Boa-Fé Objetiva em uma de suas manifestações


que a SUPRESSIO.

A supressio tem como pressuposto a inércia do titular durante um período de tempo


considerável, circunstância que conduz à existência de uma renúncia tácita. A
confiança é tutelada, pois a inércia do credor por um período significativo de tempo
gera no parceiro contratual a convicção de que não será mais exercido determinado
direito.

RESP 1162985: “CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA.


AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. REDUÇÃO
PERCENTUAL. ANUÊNCIA TÁCITA DO REPRESENTANTE. COMISSÃO. INCIDÊNCIA.
BASE DE CÁLCULO. TRIBUTOS. PREÇO DA MERCADORIA. 1. Discussão sobre a
possibilidade de alteração em contrato de representação comercial, que implique
redução da remuneração do representante, quando há sua anuência tácita. 2.
Diante das peculiaridades da hipótese, verifica-se que não houve uma redução da

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Emerj CPIII-A Direito Civil

comissão da representante, em relação à média dos resultados auferidos nos


últimos seis meses de vigência do contrato, o que, de fato, seria proibido nos
termos do art. 32, §7º, da Lei 4.886/65. Desde o início da relação contratual, a
comissão foi paga no patamar de 2,5%, o que leva à conclusão de que a cláusula
que previu o pagamento da comissão de 4%, na realidade, nunca chegou a viger.
3. O princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão da recorrente, de
exigir retroativamente valores a título da diferença, que sempre foram
dispensados, frustrando uma expectativa legítima, construída e mantida ao longo
de toda a relação contratual pela recorrida.”

20
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 2 – Prof. Sylvio Capanema


13/11/18

EMENTA:  Classificação dos contratos:


 Contratos unilaterais, bilaterais e bilaterais imperfeitos.
 Contratos gratuitos e onerosos.
 Contratos comutativos e aleatórios.
 Contratos solenes e não-solenes ou consensuais.
 Contratos reais.
 Contratos principais e acessórios.
 Contratos típicos e atípicos.
 Contratos paritários e de adesão.
 O contrato de adesão no Código Civil (arts. 423 e 424) e no
Código de Defesa do Consumidor.

 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS:

Abaixo tabela com as principais classificações dos contratos cobradas em concursos:

CLASSIFICAÇÃO CONTRATOS
QUANTO (I) BILATERAIS
AOS EFEITOS (II) UNILATERAIS
(III) BILATERAIS IMPERFEITOS
(IV) PLURILATERIAS

QUANTO (I) ONEROSOS


ÀS VANTAGENS (II) GRATUITOS

QUANTO (I) COMUTATIVOS


AO RISCO (II) ALEATÓRIOS

QUANTO (I) CONSENSUAIS


AO APERFEIÇOAMENTO (II) CONTRATOS REAIS

QUANTO (III) FORMAIS OU SOLENES


À FORMA (IV) INFORMAIS OU NÃO SOLENES

QUANTO (I) PRINCIPAL


À ACESSORIEDADE (II) ACESSÓRIO

QUANTO (I) TÍPICOS


À TIPICIDADE (II) ATÍPICOS

QUANTO (I) PARITÁRIOS


AO CONTEÚDO (II) DE ADESÃO

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Emerj CPIII-A Direito Civil

QUANTO (I) INSTANTÂNEO


AO MOMENTO DO (II) DE EXECUÇÃO DIFERIDA
CUMPRIMENTO (III) DE EXECUÇÃO CONTINUADA

QUANTO (I) PESSOAL


À PESSOALIDADE (II) IMPESSOAL

QUANTO (I) CONTRATO PRELIMINAR


À DEFINITIVIDADE DO (II) CONTRATO DEFINITIVO
NEGÓCIO

Passemos a analise de cada uma dessas modalidades de contratos:

 Classificação Quanto aos Efeitos:

(i) Contratos Bilaterais ou Sinalagmáticos:

Contratos em que se verificam prestações recíprocas, criam direitos e deveres para


ambas as as partes. Ambos os contratantes são credores e devedores, ou seja, os dois
lados têm prestações a adimplir.

É aquele contrato em que ambas as partes ou todas as partes suportam obrigações


recíprocas. Cada uma das partes é credora e devedora da outra. Essa reciprocidade de
obrigações entre as partes é o que os romanos chamavam de sinalagma. São contratos
sinalagmáticos.

Exemplos:
 Contratos de Compra e Venda;
 Contrato de Locação;
 Contrato de Prestação de Serviço; e
 Contrato de Empreitada.

Quais as consequências práticas aplicáveis aos contratos bilaterais?

Entre as consequências práticas aplicáveis aos contratos bilaterais, destacam-se os


seguintes institutos:

(i) Exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC);


(ii) Evicção;
(iii) Cláusula resolutiva tácita (art. 475 do CC); e
(iv) Resolução por onerosidade excessiva (art. 478 do CC).

22
Emerj CPIII-A Direito Civil

Em que consiste a exceção de contrato não cumprido?

A exceção de contrato não cumprido é uma modalidade de defesa de uma parte


contratual, ou seja, uma parte de um contrato bilateral não pode exigir da outro o
cumprimento de sua obrigação se não estiver quites com a parte das obrigações que
lhe compete.

A Teoria dos Vícios Redibitórios, por exemplo, é típica dos contratos bilaterais e
somente poderá ser aplicada aos contratos unilaterais excepcionalmente.

A EVICÇÃO é outro instituto típico dos contratos bilaterais e que não se aplica aos
contratos unilaterais, salvo uma única exceção que será estudada posteriormente.

(ii) Contratos Unilaterais:

Os contratos unilaterais são aqueles contratos em que somente uma das partes assume
deveres em face do outro (somente um deve, enquanto o outro nada tem a adimplir).
Não há sinalagma, ou seja, reciprocidade.

Exemplos:
 Doação Pura e Simples: somente o donatário suporta obrigações, qual seja, a
obrigação de doar.
 Comodato: só quem suporta a coisa é o comodatário.
 Mútuo Não Feneratício: obrigações são apenas do mutuário.
 Fiança

Quais as consequências práticas aplicáveis aos contratos unilaterais?

Entre as consequências práticas apenas para os contratos unilaterais, destaca-se que


a onerosidade é medida de acordo com o a variação dessa ao longo do tempo (art. 480
do CC)

Art. 480 do CC: “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes,
poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de
executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

(iii) Contratos Bilaterais Imperfeitos:

Alguns doutrinadores chamam esses contratos de “bilaterais imperfeitos”; outros, por


sua vez, chamam de “unilaterais imperfeitos”.

São contratos que pela sua natureza seriam unilaterais, mas pela vontade das partes
poderão se transformar em bilaterais. Em outras palavras: são contratos que tem na

23
Emerj CPIII-A Direito Civil

lei a feição unilateral, mas que podem ser transformados em bilaterais pela vontade
das partes ou um acontecimento.

Exemplos:
 Doação com Encargo: a doação tem essência de contrato unilateral, contudo
poderá ser considerado um contrato bilateral imperfeito no caso de haver um
encargo porque o donatário teria que cumprir uma obrigação.
 Contrato de Depósito: sua essencia é unilateral, mas se as partes ajustarem
uma remuneração ao depositário ter-se-à um contrato bilateral imperfeito;
 Mandato: por natureza é unilateral pois as obrigaçõees recaem apenas sobre o
mandatário, mas nada impede que o mandatário venha a ter uma remunerçaão
como ocorre no mandato judicial, aí a natureza passa a ser bilateral
“imperfeito”.

(iv) Contratos Plurilaterais:

Os contratos plurilaterais são aqueles que envolvem várias pessoas, trazendo direitos
e deveres para todos os envolvidos, na mesma proporção.

Exemplo:
 Seguro de vida em grupo; e
 Consórcio.

 Classificação Quanto às Vantagens:

(i) Contratos Onerosos:

São contratos que geram vantagens recíprocas as custas de sacrifícios também


recíprocos. Assim, as partes têm vantagens e sacrifícios igualmente recíprocos.
Ademais, ambas as partes buscam um benefício econômico, ambas as partes têm
interesse econômico.

Todo contrato oneroso apresenta um binomio: prestação x contraprestação.

Ademais, todo contrato oneroso é bilateral.

Exemplos:
 Compra e venda: o vendedor persegue o benefício econômico do preço; já o
comprador persegue a coisa que será incorporada a seu patrimônio.
 Contrato de Locação: o locatário terá a posse e o locador terá o aluguel.

Os contratos onerosos se subdividem nas seguintes espécies:

a) Contrato Oneroso Comutativo: nesses contratos o binômio prestação x


contraprestração tem que se mostrar equilibrado. O valor econômico da
prestação deve corresponder ao valor econômico da contraprestação. Nesse

24
Emerj CPIII-A Direito Civil

contrato as partes já têm certeza da existência da prestação e do valor da


contraprestação.

Nos contratos comutativos as prestações são conhecidas (certas), guardam


razoável equivalência e não são submetidas a nenhum risco especial.

Exemplo:
 Compra e Venda de um imóvel;
 Transporte;
 Prestação de Serviço; e
 Locação.

Consequências práticas apenas para os contratos comutativos:


Proteção contra vícios redibitórios (art. 441 do CC)

b) Contrato Oneroso Aleatório: nesses contratos existe o binômio prestação x


contraprestação, mas não há necessidade de equilíbrio econômico.

Ademais, nos contratos aleatórios não há certeza se existirá a


contraprestação e também não se pode garantir o seu valor. É da essência
do contrato a incerteza.

Nos contratos aleatórios pelo menos uma das prestações é submetida a um


risco especial. Nesse caso, a prestação de uma das partes não é conhecida
com exatidão no momento da celebração do negócio jurídico pelo fato de
depender da sorte, que é um fato desconhecido (arts. 458 a 461 do CC).

Exemplo:
 Contrato de jogo (aposta-se apenas 5 reais na megasena e ganha-se
5 milhões);
 Contrato de seguro (em troca de um prêmio de R$1.500,00 em um
seguro de automóvel, se perder o carro, a seguradora pagara 100 mil
reais);
 Compra e venda de safra futura.

Existem duas formas de contratos aleatórios: [DESPENCA EM CONCURSO!!]

1. Contrato Aleatório Emptio Spei: é a compra da esperança. um dos


contratantes toma para si o risco relativo à própria existência da coisa,
sendo ajustado um determinado preço, que será devido integralmente,
mesmo que a coisa não exista no futuro, desde que não haja dolo ou
culpa da outra parte (art. 458 do CC). O risco é maior.

Exemplo: pago cem reais a um pescador pelo que ele trouxer no barco
ao final do dia; a depender da quantidade de peixe capturado, o
comprador ou o pescador sairá ganhando, mas mesmo que não venha

25
Emerj CPIII-A Direito Civil

nada, o preço continua devido. Assim, o adquirente não deve o preço se


o resultado fraco decorre de dolo ou culpa da outra parte que não se
esforçou, afinal a álea não autoriza a má-fé.

Art. 458 do CC: “Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou
fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma,
terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde
que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado
venha a existir.”

2. Contrato Aleatório Emptio Speratae: se o risco versar somente em


relação à quantidade da coisa comprada, pois foi fixado pelas partes um
mínimo como objeto do negócio (art. 459 do CC). Nesse contrato, o risco
apesar de existente, é menor. Assim, se não vier nada, isto é, se a coisa
sequer existir, o preço não será devido, a depender do que foi
combinado entre as partes.

Art. 459 do CC: “Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras,
tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade,
terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não
tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade
inferior à esperada.
Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e
o alienante restituirá o preço recebido.”

Quais as consequências práticas aplicáveis aos contratos onerosos?

Entre as consequências práticas apenas para os contratos onerosos, destaca-se o


instituto da evicção (art. 447 do CC).

Esses contratos devem ser interpretados de modo a buscar o equilíbrio entre as


vantagens e sacrifícios recíprocos – não está previsto expressamente no CC.

(ii) Contratos Gratuitos ou Benéficos:

Nos contratos gratuitos somente uma das partes ganha, a outra parte perde. São
aqueles em que somente uma das partes tem proveito em face do sacrifício da outra.
A vantagem é apenas para uma das partes.

Exemplo:
 Doação Pura: só quem ganha é o donatário. O doador não tem benefício
econômico algum;
 Comodato.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Quais as consequências práticas aplicáveis aos contratos gratuitos?

Entre as consequências práticas aplicáveis apenas aos contratos gratuitos, destaca-se


o fato de que devem ser interpretados restritivamente (art. 114 do CC) – de modo a
onerar o mínimo possível a parte onerada.

Art. 114 do CC: “Os negócios jurídicos benéficos e renúncia interpretam-se


estritivamente.”

É correto assumir que: “todo contrato unilateral é gratuito e todo contrato bilateral
é oneroso”?

Não!!! Em que pese a regra de normalmente os contratos unilaterais são gratuitos e os


contratos bilaterais são onerosos, verifica-se uma exceção: o contrato de mútuo
feneratício (empréstimo de dinheiro a juros).

O contrato de mútuo tem natureza unilateral e gratuita (só quem tem vantagem é o
mutuário), mas quando o mútuo é em dinheiro, ele vira bilateral oneroso (porque o
mutuante terá os juros e o mutuário terá o dinheiro/empréstimo).

Como regra, a doação (doação pura) é também contrato gratuito (somente favorece o
donatário). Contudo, a doação pode ser onerosa na presença de um encargo (doação
modal), que pode favorecer o próprio doador ou um terceiro. Assim, o doador passa a
ter uma vantagem em seu benefício.

No caso do mandato, no Código Civil é tratado como unilateral e gratuito (pro bono).
Caso seja prevista alguma remuneração para o mandatário, será contrato bilateral e
oneroso (com honorários).

 Classificação Quanto ao Aperfeiçoamento do Contrato:

(i) Contratos Consensuais:

Esses contratos nascem no momento do consenso de vontades que se caracteriza pela


aceitação da proposta. Quando ocorrer a aceitação da proposta houve um consenso
entre as partes.

Basta o consenso dos contratantes, não havendo ritos de forma (forma livre). Decorre
do princípio da liberdade das formas e, por isso, a previsão de uma forma específica é
exceção.

Exemplos:
 Locação;
 Compra e venda; e

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Emerj CPIII-A Direito Civil

 Permuta.

A compra e venda se materializa quando há o acordo e consenso entre as partes. Uma


vez provado o consenso já há contrato. Não provado o consenso por qualquer meio de
prova produzida em direito, não há contrato. Quando o vendedor entrega a coisa ao
comprador se está cumprindo, executando o contrato, que já nasceu antes (do
momento do consenso).

O contrato consensual pode ser:


a) Entre Presentes (art. 427 do CC): o contrato entre presentes é aquele que está
sendo negociado em tempo real. Se as tratativas evoluem para a formação de
uma proposta, este contrato será considerado perfeito se a proposta for
imediatamente aceita. Se o diálogo em tempo real for interrompido, entende-
se que não há mais obrigatoriedade na manutenção da proposta anteriormente
veiculada, a não ser que as partes tenham convencionado um prazo para
aceitação;

b) Entre Ausentes (art. 434 do CC): é aquele contrato em que as tratativas se


desenvolvem em tempo diferente. Nesse caso, em regra, o contrato se
considera perfeito no momento em que a aceitação é expedida.

O CC adotou a TEORIA DA EXPEDIÇÃO como regra e a TEORIA DA RECEPÇÃO


como exceção.

Embora se diga que a regra é a expedição, o CC prevê vários casos em que


enquanto a aceitação não tenha sido recebida pelo proponente, esse contrato
pode vir a não se aperfeiçoar, uma vez que:

 O aceitante pode se arrepender e o arrependimento chegar antes ao


proponente do que a aceitação;

 A aceitação pode se extraviar e chegar ao proponente tempos depois –


nesse caso, o proponente deve avisar o oblato de que a aceitação chegou
tardiamente e não celebrará o contrato, sob pena de responder por
perdas e danos;

 Pode a proposta prever o momento da recepção como o do


aperfeiçoamento.

A teoria da recepção, na prática, acaba sendo mais relevante do que a da


expedição, mas tal ponderação serve somente para provas discursivas, pois
nas objetivas prevalece a letra da lei.

(ii) Contratos Reais:

28
Emerj CPIII-A Direito Civil

Nos contratos reais não basta o consenso entre as partes, é preciso que se entregue a
coisa para se concretizar o contrato.

Há, portanto, uma formalidade peculiar, pois exigem a entrega de uma coisa. São
contratos que somente se tornam perfeitos com a entrega do respectivo objeto
(tradição). A forma pode ser verbal ou escrita, somente se exige a entrega.

O CC somente se refere a 4 contratos reais. Todos os demais contratos discplinados no


CC são consensuais.

Quais são os 4 contratos que são classificados como contratos reais pelo Código Civil?

O CC prevê a existência de 4 contratos reais:

(i) Mútuo;
(ii) Comodato;
(iii) Depósito; e
(iv) Contrato Estimatório.

No CC antigo havia a venda por consignação que ofi substituida no atual CC

A importância prática é que se o contrato é consensual e já houve o consenso, as partes


já estão vinculadas juridicamente e a outra parte terá que cumprir o contrato. Se uma
das partes não entregar a coisa, estará inadimplente. Já no caso dos contratos reais,
por exemplo, as partes somente estão vinculadas quando ocorre a tradição. Asim, no
contrato de mútuo até a entrega da coisa, o mutuante poderá desistir, pois somente
com a tradição nasce o contrato.

É interessante o caso da doação, que pode ser classificado da seguinte forma:

a) Doação Formal: como regra será doação formal (por escrito) (art. 541, caput,
do CC);

Art. 541 do CC: “A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento


particular.”

Se a doação foi feita sem observância da forma, entende-se que houve


comodato e não doação (ideia da conversão substancial do negócio jurídico
nulo).

b) Doação Manual: excepcionalmente pode ocorrer a doação manual de pequeno


valor, que poderá ser verbal (art. 541, § ún do CC). Essa serve para bens móveis
e de pequeno valor. Segundo o STJ, o pequeno valor será auferido pelo
patrimônio do doador.

29
Emerj CPIII-A Direito Civil

Art. 541, parágrafo único do CC: “A doação verbal será válida, se, versando sobre
bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.”

 Classificação Quanto à Forma:

(i) Contratos Formais ou Solenes:

São os contratos que tem forma prescrita em lei. São submetidos pelo ordenamento a
um rigor formal, que gera a sua nulidade pela não observância (art. 166, IV do CC).

Art. 166 do CC: “É nulo o negócio jurídico quando:


IV - não revestir a forma prescrita em lei”;

Exemplo:
 Compra e venda de imóvel (art. 108 do CC exige escritura pública).

Art. 108 do CC: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial
à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

No caso do art. 108 do CC, o STJ decidiu recentemente que o que define a
obrigatoriedade ou não do instrumento público é o valor arbitrado para fins tributários
e não o valor declarado pelas partes no âmbito da autonomia privada (REsp
1099480/MG, Inf. 562). Tal entendimento do STJ contraria entendimento esposado no
Enunciado 289 do CJF.

(ii) Contratos Informais ou Não-Solenes:

Noventa por cento dos contratos celebrados são não solenes em razão do Princípio da
Autonomia das Formas, ou seja, vigora uma liberdade de forma. Isso porque o
caracteriza os contratos é essa liberdade, essa autonomia entre as partes.

Exemplo:
 Contrato de transporte coletivo é “fechado” por meio de gestos (pessoa na rua
gesticula para o onibus parar)

 Classificação Quanto à Acessoriedade:

(i) Contratos Principais:

Os contratos principais são contratos independentes, existem por si só, não precisam
de nenhum outro. São contratos que têm existência autônoma.

Exemplos:
 Locação (contrato principal) e fiança (contrato acessório); e

30
Emerj CPIII-A Direito Civil

 Contrato de transporte (principal) e contrato de seguro (acessório);


 Doação;
 Compra e venda;
 Locação; e
 Mandato.

(ii) Contratos Acessórios:

Os contratos acessórios são aqueles que dependem de um outro que é o principal. Todo
contrato acessório tem um contrato principal, ao qual se vincula. A existência do
contrato pressupõe um contrato principal e, por isso, não tem autonomia.

Exemplo:
 Fiança (contrato acessório ao principal locação)

Em que consiste o Princípio da Gravitação Jurídica?

Segundo o PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA os contratos acessórios são como


“planetas” girando em torno do “sol”. Tudo que acontece ao principal se aplica ao
acessório. Se o contrato principal é nulo, o acessório também será.

Exemplo 1: Contrato de Locação em que a fiança é muito frequente. O locatário é


incapaz, logo o contrato principal de locação será nula, e a fiança, consequentemente,
também será nula. O vício que macula o contrato principal se estende ao contrato
acessório (fiança).

Exemplo 2: Descobriu-se que o fiador, não tinha nenhum discernimento ao contrato,


era absolutamente incapaz. A fiança será nula, e nem por isso a locação será
considerada nula. A locação irá remanescer, embora sem garantia. O locador deverá
notificar o locatário para em 30 dias substituir a garantia, sob pena de se rescindir o
contrato de locação.

 Classificação Quanto à Tipicidade:

(i) Contratos Típicos (Nominados):

Contratos que encontram o tipo legal correspondente. Embora exista a possibilidade


de celebração de contratos atípicos, não se pode fugir dos tipos legais. Permite-se
apenas criar desenhos diferentes, mas encontrado um desenho na lei não é possível
fugir do regime legal (fugir de impostos por exemplo). Deve-se considerar as condutas
e não os nomes dados aos contratos. Os contratos típicos se subsumem ao modelo legal
que os disciplina.

(ii) Contratos Atípicos (Inominados):

31
Emerj CPIII-A Direito Civil

É aquele contrato que ainda não tem disciplina legal, ou porque são novos, ou porque
o legislador entendeu por bem não discipliná-lo, deixando que as partes disponham
sobre as regras do contrato.

Isso se justifica pelo PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE, as partes tem liberdade


de contratar. E desde que não contrarie ordem pública, nem texto expresso em lei,
esse contrato atípico também produzirá efeitos. Se houver qualquer disputa
envolvendo um contrato atípico, o juiz suprirá a lacuna da lei por aqueles princípios
clássicos: equidade, analogia, boa-fé. Excepcionalmente, se o juiz não encontrar
resposta nesses mecanismos, ele poderá julgar, de forma excepcional, de lege ferenda.

Os contratos atípicos são possíveis em razão da previsão do art. 425 do CC:

Art. 425 do CC: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as


normas gerais fixadas neste Código.”

A doutrina entende que os contratos atípicos podem ser:

a) Mistos: são contratos que possuem no seu conteúdo características de outros


contratos de forma combinada, misturada. Podem virar contratos típicos se
ganharem relevância de tal forma a serem regulados.

Exemplos:
 Contrato de Leasing: é um contrato atípico, porque não há uma lei
regulando o leasing. Em um conflito envolvendo contrato de leasing o juiz
usará as regras de locação, por analogia, pois como o leasing não tem lei
específica, aplica-se a lei mais similar (lei do contrato de locação). O juiz
procura o contrato típico mais parecido com aquele que pretende julgar.
 Contrato Estimatório.

b) Coligados: existem vários contratos unidos pela mesma causa jurídica. Essa
unicidade de causa faz com que sejam considerados um só contrato.

Exemplos:
 É comum que a sociedade responsável pela operação de um posto de
gasolina celebre vários contratos com o distribuidor de combustíveis (ex.
locação do imóvel, distribuição exclusiva, mútuo, franchising da loja de
conveniência). São contratos ligados a uma única causa, qual seja a
operação de um posto de gasolina. Portanto, considera-se que o
inadimplemento em um dos contratos autoriza a rescisão em todos os
contratos (inadimplemento cruzado).

Gustavo Tepedino tem um artigo, cuja tese foi acolhida pela


jurisprudência, sobre contrato de pacote turístico. O pacote é celebrado
entre a agência de viagens e o consumidor, mas envolve atividades que
outras sociedades empresárias irão prestar (ex. hospedagem, transporte,

32
Emerj CPIII-A Direito Civil

guia etc.). Existe um único contrato entre a agência de viagens e o


consumidor, mas vários contratos celebrados com terceiros envolvidos (ex.
hospedagem, transporte, guia etc.). A agência de viagens pode ser
demandada pelo inadimplemento de qualquer das atividades oferecidas,
pois ela quem oferece o “bloco de contratos”. Diferentemente, os terceiros
contratantes só poderão ser demandados cada um por seu serviço. É um
contrato atípico por coligação.

O mesmo ocorre nos contratos de arrendamento mercantil, sendo de


responsabilidade da Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente-
gestor, tanto a aquisição como a construção dos imóveis, razão pela qual
responde por eventuais vícios de construção (STJ, REsp 1352227/RN).

 Classificação Quanto ao Conteúdo:

(i) Contratos Paritários:

Contratos Paritários são aqueles contratos em que ambas as partes têm liberdade para
discutir as condições da proposta. No contrato partiário admite-se uma proposta e uma
contraproposta, há negociação. São os contratos negociados. Assim, somente após
acordo, as partes fixam o respectivo conteúdo. Criam deveres e direitos após a
negociação.

(ii) Contratos de Adesão:

A liberdade de um dos contratantes é substancialmente reduzida, pois ele não tem a


possibilidade de estipular o conteúdo, mas apenas adere ao contrato-padrão, imposto
unilateralmente pela outra parte. Existe, portanto, uma vulnerabilidade do aderente
em relação ao estipulante.

No CDC, essa vulnerabilidade é abstrata, porque é principiológica e independe de quem


seja o consumidor ou as razões dele. Já no CC, existe uma presunção relativa de
vulnerabilidade, que pode ser afastada no caso concreto. O STJ tem várias decisões
dizendo que não é porque o contrato foi celebrado por adesão que o aderente é
necessariamente vulnerável, podendo sê-lo ou não.

Exemplo:
 Foro de eleição – a cláusula de eleição de foro que obriga o consumidor em um
contrato de adesão a litigar em domicílio diverso do seu é nula. Contudo, em
um contrato não consumerista, a cláusula de eleição de foro pode ser
plenamente válida, pois a vulnerabilidade do aderente deve ser aferida in
concreto. Se consumerista, a cláusula é nula. Se não consumerista, pode ou não
ser nula.

33
Emerj CPIII-A Direito Civil

Assim, temos que o contrato de adesão é aquele em que não há liberdade para fazer
contraproposta, pois a proposta é imutavel e já apresentada pronta ao OBLATO. Só
resta ao oblato duas opçoes: (i) aderir a proposta ou (ii) não contratar.

No passado quase todo contrato era paritário. Hoje muitos contratos são de adesão em
razão da macificação da economia. Vivemos uma sociedade de consumo em massa, há
milhares de consumidores, então, para atender um consumo em massa, surgiram os
contratos de adesão. E só se contrata em massa se a proposta não puder ser discutida.
Ocorre que muitas vezes uma consequência dessa contrataçao em massa é justamente
a “lesao em massa”. Por isso surgiu a ação civil pública, para proteger a “massa” da
população.

Como a proposta é imutável, o proponente acaba colocando na proposta tudo que lhe
interessa, estabelecendo cláusulas extremamente vantajosas para o proponente e
prejudiciais ao aderente. E por isso, fez-se necessário criar regras diferentes para os
contratos de adesão. Isso foi iniciado pelo CDC que criou regras diferentes que somente
se aplicam aos contratos de adesão. E também o CC estabeleceu regras a serem
observadas no caso de contratos de adesão.

O art. 423 do CC fixa a interpretação pró-aderente e o art. 424 do CC estabelece que


são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito
resultante da natureza do negócio (cláusula de renúncia).

Art. 423 do CC: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou


contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

Art. 424 do CC: “Nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Nos contratos de adesão, havendo cláusula que permita uma dupla interpretação, o
juiz deverá interpretá-la sempre em favor do aderente. Os contratos de adesão devem
ser redigidos com linguagem acessível ao homem comum, evitando termos técnicos.
Nos contratos de adesão é necessário colocar em destaque toda cláusula que
represente restrição ao direito do aderente. Essas cláusulas restritivas de direitos não
podem ser impressas da mesma maneira que as demais cláusulas. Os contratos devem
ser impressos em tipos legíveis, com letras grandes e em preto ou azul.

Assim, diante da inevitabilidade dos contratos de adesão, é preciso proteger o


aderente que é a parte mais frágil, mitigando esse risco.

Em que consiste o contrato coativo?

A doutrina mais moderna tem falado em contrato coativo, sendo uma espécie de
evolução do contrato de adesão. O contrato coativo é uma antinomia, um contrasenso,
como se aceitar um contrato em que se admite que a parte é coagida a contratar?

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Emerj CPIII-A Direito Civil

O contrato coativo é aquele que tem por objeto um produto ou serviço tão importante
para a vida, que a parte é obrigada a contratar. Geralmente são mercados
monopolizados em que apenas uma parte tem aquele serviço. Ex: energia.

 Classificação Quanto ao Momento do Cumprimento:

(i) Contrato Instantâneo (Execução Imediata):

É aquele contrato que tem aperfeiçoamento e cumprimento de imediato.

Exemplo:
 Compra e venda à vista.

(ii) Contrato de Execução Diferida:

É aquele contrato que tem o cumprimento previsto de uma vez só no futuro.

Exemplo:
 Compra e venda pactuada com pagamento por cheque pós­datado.

(iii) Contrato de Execução Continuada (Trato Sucessivo):

Tem o cumprimento previsto de forma sucessiva ou periódica no tempo. É o caso de


uma compra e venda cujo pagamento deva ser feito por meio de boleto bancário, com
periodicidade mensal, quinzenal, bimestral, trimestral ou qualquer outra forma
sucessiva.

Exemplo:
 Locação e financiamentos em geral.

Casos Concretos:

Questão 1)

JOSÉ é promitente comprador de um apartamento junto à incorporadora e


construtora SENSAN. Após haver sido constatado, por laudo técnico do órgão
municipal competente um abalo na estrutura do edifício, que sequer teve o "habite-
se" concedido, José resolve sustar o pagamento das prestações mensais até que o
problema seja resolvido, tendo inclusive, notificado extrajudicialmente a
incorporadora. Diante disso, a empresa SENSAN ingressa com ação de resolução de
compra e venda, cumulada com cobrança de multa contratual em face de José.
Resolva a questão acima, apontando os dispositivos legais pertinentes.

Resposta:

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Quando uma das partes da relação jurídica contratual descumpre voluntariamente o


elemento espiritual da obrigação (schuld), surge para a outra, em razão da
bilateralidade da avença, a possibilidade de pressionar a parte desidiosa a abandonar
seu estado de inércia e cumprir com a obrigação, sendo uma dessas possibilidades a
arguição da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC), ou seja, em razão do
vínculo jurídico formado cada um dos contratantes deverá respeitar o conjunto
indivisível da relação a ponto de não poder reclamar a prestação do outro contratante
sem que esteja disposto a executar a sua.

Assim, temos que a construtora não pode exigir o cumprimento do obrigação do


comprador, se ela própria está inadimplente com a sua prestação. Trata-se de contrato
bilateral, logo aplica-se a Teoria da Exceção do Contrato Não Cumprido.

Verificando-se a impossibilidade total de cumprimento da avença, o que ainda não é o


caso da questão, deverá o lesado no caso José pleitear a resolução contratual com
base no inadimplemento absoluto, na forma do art. 475 do CC.

REsp 2330/SC: “não sendo cumprida pelo promitente-vendedor sua obrigação,


tocante à entrega do imóvel em condições de solidez e segurança, não lhe é dado
exigir o implemento dos compromissários-compradores quanto ao pagamento das
prestações remanescentes avençadas. Exceptio non adimpleti contratos acolhida.”

Permite a lei, portanto, que o contratante suste sua parte no contrato até que o outro
interessado perfaça a sua.

Questão 2)

Carlos firma com João contrato de compra e venda de coisa futura, com fulcro na
parte final do artigo 483 do Código Civil. O objeto consistia em 100 toras de madeira
de lei. A fim de garantir melhor preço, Carlos, comprador, assume o risco quanto a
falta do objeto. Na data para a entrega da madeira, somente duas toras puderam
ser entregues diante da contaminação involuntária do solo. Diante do exposto, João
exige o pagamento integral, enquanto que Carlos somente pretende efetuar o
pagamento proporcionalmente, as duas toras. Decida fundamentadamente a
questão.

Resposta:

Trata a questão de contrato de compra e venda futura, que é espécie de contrato


aleatório. A compra e venda de coisa futura pode ser dividida em duas modaidades:

 EMPTIO SPEI: O comprador assume o risco da existência ou não da coisa. Ex: eu


compro toda a safra de laranja do proximo ano. E já estabelço o preço de toda a
safra na largada. Só que teve uma geada e não nasceu nenhuma laranja. Nesse

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Emerj CPIII-A Direito Civil

caso, o comprador vai ter que pagar tudo, ainda que não receba nenhuma
laranja. Ele assumiu esse risco. Faz-se muito isso nos meios agrários, para
garantir a matéria prima.

 EMPTIO REI SPERATA: venda de coisa esperada. Aqui o comprador não assume o
risco da existência, mas sim da quantidade da coisa. Ex: compra-se a safra de
laranja estimada em 1000 caixas. Se tiver uma geada e não tiver caixa nenhuma,
o comprador não pagará nada, porque ele nao asusmiu o risco da existência, mas
sim da quantidade.

Segundo Orlando Gomes: “Na intepretação do contrato, para qualificá-lo, deve-se


atender a intenção das partes. Quando não esteja clara, a indentificação pode ser feita
pelo modo que tenha sido concluída a venda. Se vendida, por preço global, massa de
coisas futuras, como uma colheita ter-se-á EMPTIO SPEI, caso contrário, EMPTIO REI
SPERATAE. Não é essa, todavia, o entendimento dominante.

Predomina o entendimento de que:

 Há venda de coisa esperada, se a existência das coisas futuras está na ordem


natural. Ex: uma colheita será objeto de emptio rei speratae, porque é de se
esperar que haja normalmente frutificação. No fundo, deve-se preferir a emptio
rei speratae, por ser mais favorável ao comprador.

Quanto aos efeitos, pode-se afirmar que na emptio spei, por ter o comprador assumido
o risco quanto à existência da coisa, ainda que não venha a existir, se tal se deu sem
culpa do vendedor, terá de pagar o preço o adquirente.

Na emptio rei speratae, por ter o comprador assumido o risco apenas no que toca à
quantidade, mas não quanto a sua existência, se a coisa não vier a existir, sem culpa
do vendedor, resolve-se o contrato, restituindo-se as partes ao status quo ante – se o
comprador houver pago o preço, este deverá ser devolvido; se a coisa vier a existir em
qualquer quantidade, o vendedor faz jus ao preço.

No caso em tela, o risco que Carlos assumiu foi quanto a existência do objeto e não
quanto a quantidade, logo por ter a coisa existido, em proporções menores e por não
ter se submetido ao emptio rei speratae, deve ele pagar proporcionalmente o preço a
fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

37
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 3 – Prof. Sylvio Capanema


13/11/18

EMENTA:  A estrutura interna e a formação dos contratos.


 Os elementos subjetivos do contrato.
 A parte contratante;
 Capacidade; e
 Legitimação.
 O contrato celebrado pelo incapaz.
 O consentimento.
 As formas de manifestação da vontade.
 O silêncio vinculativo.
 O objeto do contato.
 Causa e motivo.
 Fases da formação dos contratos.
 Tratativas ou negociações preliminares.
 Proposta ou policitação.
 A oferta ao público (art.429).
 Aceitação.
 Celebração dos contratos entre ausentes.
 Teorias aplicáveis.
 O lugar da celebração do contrato.

 A ESTRUTURA INTERNA E A FORMAÇAO DOS CONTRATOS:

Estudaremos na aula de hoje a estrutura interna e a formação dos contratos,


analisando os elementos subjetivos e objetivos do contrato, bem como as fases de sua
formação.

 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO CONTRATO:

São elementos subjetivos dos contratos:

(i) Partes;
(ii) Capacidade; e
(iii) Legitimação.

Passemos a uma breve análise de cada uma desses elementos subjetivos dos contratos:

(i) Partes Contratantes:

O contrato tem que ter pelo menos 2 partes. Em um contrato de compra e venda as
partes são vendedor e comprador. Em um contrato de locação as partes são locador e
locatário.

38
Emerj CPIII-A Direito Civil

É possível, contudo, que uma das partes seja ocupada por várias pessoas. Assim, não
podemos confundir parte com pessoas. Isso porque é possível um contrato de locação
em que o imóvel tem 3 proprietários (em condomínio), verificando-se, portanto, um
contrato em que se tem a existência de uma parte (locador) ocupada por 3 pessoas
diferentes.

(ii) Capacidade das Partes:

A capacidade das partes também é elemento subjetivo do contrato.

Qual a diferença de capacidade jurídica para capacidade de fato?

A capacidade jurídica é a capacidade de o sujeito contrair direitos e obrigações,


podendo ser exercida por toda e qualquer pessoa em razão do princípio da isonomia,
só se perdendo com a morte.

A capacidade de fato, por sua vez, somente algumas pessoas a têm, estando
relacionada com os exercícios dos atos da vida civil. A capacidade é a regra e a
incapacidade é a exceção, sendo certo que as normas de incapacidade têm por objetivo
a proteção da própria pessoa.

Assim, temos que toda pessoa possui capacidade jurídica/de direito, mas não
necessariamente a capacidade de fato.

Para que um contrato seja válido as partes contratantes devem ser capazes.

(iii) Legitimação:

A legitimação consiste em saber se uma pessoa, em face de determinada relação


jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la, num outro noutro sentido.

A pessoa maior de 18 anos pode praticar todos os negócios jurídicos?

Não! Pois para alguns atos precisa de legitimação. A legitimação consiste em certos
requisitos que são impostos pela lei para a prática de certos atos.

Exemplo:
Ascendente não pode vender para descendente imóvel, salvo se os demais
descendentes e cônjuge tiverem consentido com a venda. Assim verifica-se que por
mais que o pai tenha capacidade para fazer a alienação, se não tiver o consentimento
dos demais, não estará legitimado a realizar o negócio (art. 496 do CC).

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Emerj CPIII-A Direito Civil

 CONTRATO CELEBRADO PELO INCAPAZ:

A capacidade é um dos requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral, assim,


os negocio jurídicos praticados por absolutamente incapazes são considerados como
nulos (art. 166, I). Em relação aos relativamente incapazes, haverá a anulabilidade
(art. 171, I do CC).

A tutela jurídica da acessibilidade das pessoas com deficiência recebeu a atenção do


legislador brasileiro com o advento da Lei 13.146/2015, a qual instituiu o Estatuto da
Pessoa com Deficiência.

Com a entrada em vigor do Estatuto, a pessoa com deficiência não é mais tecnicamente
considerada civilmente incapaz, deixando claro que a deficiência não afeta a plena
capacidade civil da pessoa. Os deficientes deixaram de ser considerados
“absolutamente incapazes”, devendo-se utilizar o termo “deficiente” no lugar de
“absolutamente incapaz”.

Com a derrocada do conceito tradicional de capacidade, para contemplar a pessoa com


deficiência, dois artigos do Código Civil foram reestruturados pelo Estatuto. Isso
porque, por imperativo lógico, as previsões de incapacidade civil derivadas da
deficiência deixaram de existir.

 Art. 3 do CC que dispõe sobre os absolutamente incapazes, teve todos os seus


incisos revogados, mantendo-se, como única hipótese de incapacidade
absoluta, a do menor impúbere (menor de 16 anos); e

 Art. 4 do CC, por sua vez, que cuida da incapacidade relativa, também sofreu
modificação. No inciso I, permaneceu a previsão dos menores púberes (entre
16 anos completos e 18 anos incompletos); o inciso II, por sua vez, suprimiu a
menção à deficiência mental, referindo, apenas, “os ébrios habituais e os
viciados em tóxico”; o inciso III, que albergava “o excepcional sem
desenvolvimento mental completo”, passou a tratar, apenas, das pessoas que,
"por causa transitória ou permanente, não possam exprimir a sua vontade"; por
fim, permaneceu a previsão da incapacidade do pródigo.

No CC de 1916, o contrato celebrado por um deficiente era considerado nulo ou


anulável. A interdição que era um mecanismo para inibir uma pessoa de manifestar a
vontade diretamente, esse mecanismo hoje no CC de 2002 é a última medida a ser
adotada para impedir que alguém manifeste sua vontade.

Com o advento do Estatuto do Deficiente, dependendo do grau de deficiência exige-se


um aconselhamento, mas não uma representação. Criou-se a figura do
aconselhamento, é aquele que não representa o deficiente, apenas aconselha – tomada
de decisão assistida. Visa observar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Em que consiste a tomada de decisão apoiada?

De acordo com o art. 1783 do CC, na tomada de decisão apoiada, a pessoa com
deficiência elege duas pessoas idôneas para ajudar nas decisões que tem que tomar.

Na regra de apoiamento, quem decide quem serão os apoiadores é o próprio deficiente.

O deficiente não perde a capacidade. Decorre da livre escolha do apoiado em relação


aos apoiadores. Se houver controvérsia entre apoiador e apoiado, prevalece a decisão
do apoiado. Em caso de divergência, a opinião do deficiente prevalece. É diferente da
curatela, na curatela, o curatelado se submete as decisões do curador.

Aqui existe um limite contratual ao que o apoiador pode fazer (esses limites são
estabelecidos pelo apoiado), o que é diferente da curatela, em que o curador pode
decidir tudo observado o disposto na lei.

Em caso de risco ou prejuízo relevante (clausula aberta), aí nesse caso, a decisão não
cabe ao apoiado, cabe ao juiz, existe aqui uma proteção seletiva ao apoiado.

Assim, verifica-se que a interdição tornou-se um processo muito mais cuidadoso com o
advento do Estatuto do Deficiente, pois o Estatuto criou graus de deficiência.

CUIDADO!! Não usar mais o termo incapacidade absoluta para tratar do deficiente. O
único caso de incapacidade abosoluta é em razão da idade (menor de 16 anos é
absolutamente incapaz). O deficiente passou a ser considerado relativamente incapaz.

O CC de 1916 estabeleceu que o deficiente poderia celebrar o contrato desde que


devidamente representado. O relativamente incapaz para celebrar o contrato deveria
estar assistido enquanto que o absolutamente incapaz deveria estar devidamente
representado para a celebração do contrato.

Agora o CC/02, com a alteração promovida pelo Estatuto do Deficiente, possibilitou


que o deficiente (a depender do grau da deficiência) celebre o contrato apenas com o
aconselhamento (tomada de decisão apoiada).

 CONSENTIMENTO:

O consentimento é elemento fundamental dos contratos. O consentimento deve ser


livre e espontâneo, sob pena de ter a sua validade afetada pelos vícios ou defeitos
do negócio jurídico: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude (art. 171 do
CC).

Mesmo nos contratos coativos ainda existe um resquício de vontade.

Essa vontade tem que ser livre e poderá se manifestar das seguintes formas:

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Emerj CPIII-A Direito Civil

(i) Vontade Expressa: manifestação efetiva de vontade em documento


particular ou público assinada pela parte;

(ii) Vontade Tácita: quando há gesto adotado pela parte que denota, de
maneira inequívoca, a intenção de contratar; e

(iii) Vontade Presumida: quando o silêncio é vinculativo.

 SILÊNCIO VINCULATIVO:

Em regra, o silêncio de uma das partes NÃO deve ser considerado manifestação de
vontade. Isso porque, na Teoria Geral dos Contratos, quem cala ora consente, ora não
consente, ou seja, o silêncio ora pode vincular, ora pode não vincular.

A rigor, o silêncio não quer dizer nada, quem cala não concorda nem discorda (é a
ausência de qualquer declaração), conforme estabelece o art. 111 do CC.

Art. 111 do CC: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos


o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.”

Assim, temos as seguintes situações envolvendo o silêncio de uma das partes:

(i) Doação Pura: o silêncio do donatário considera nascido o contrato;

(ii) Doação com Encargo: o silêncio do donatário não vincula, é portanto,


negação;

(iii) Contratos de Fornecimento: quando uma das partes se mantem silente, é


porque ela aceitou a renovação do contrato.

(iv) Assunção da Dívida: se o credor não se manifestar no prazo que lhe foi
concedido, presume-se que ele recusou a assunção. Nesse caso, o silêncio
do credor significa “não aceito” (art. 299 do CC).

(v) Crédito hipotecário: quem garante o credor é o imóvel, e por isso para o
credor tanto faz quem seja o devedor pois sua garantia está no imóvel,
então, nesse caso, o silêncio do credor será interpretado como anuência a
transferência do débito (art. 303 do CC).

 OBJETO DO CONTRATO:

O objeto do contrato deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (art. 104,
CC/02), dependendo assim da:

(i) Licitude de seu objeto: será dito como lícito o objeto que não ir de encontro
com a Lei, a moral e os bons costumes.

42
Emerj CPIII-A Direito Civil

Registra-se, que o objeto imediato do negócio é sempre uma conduta


humana e se denomina “prestação”, que pode s er: de dar, fazer ou não
fazer. Por sua vez, objeto mediato são os bens ou prestações que incidirão
sobre a relação jurídica obrigacional.

Obs.: Caso o objeto seja ilícito por decorrência de dolo/imoralidade, as


pessoas participantes do contrato não poderão ser ouvidas em Juízo, ante
o princípio de que “ninguém pode valer-se da própria torpeza”. EX.: Artigo
814, CC/02, Jogo de Bicho.

(ii) Possibilidade física ou jurídica do pedido: o objeto do contrato deve ser


possível, algo que possa ser plenamente cumprido, posto que, sendo
impossível o negócio será nulo (art. 166, II, CC/02).

(iii) Determinação de seu objeto: o objeto do negócio jurídico deve ser


determinado ou, pelo menos, determinável, sob pena de prejudicar não
apenas a validade, mas, em último plano, a própria executoriedade do
pacto. Todo objeto deve, pois, conter elementos mínimos de
individualidade que permitam caracterizá-lo.

O objeto do contrato é o fim que se persegue. Não confundir objeto do contrato com
objeto das obrigações emanadas do contrato. Ex: José vende seu imóvel a João. Objeto
do contrato: a transferência da propriedade do imovel. O dinheiro é objeto da
obrigação pecuniária.

 CAUSA E MOTIVO:

Causa não é sinônimo de motivo, como pode ser visto a seguir:

 MOTIVO: é subjetivo, ou seja, é o que leva alguém a contratar; e

 CAUSA: é objetivo, não tem relação com motivo. Trata-se da finalidade, ou


seja, a função econômica e social do negócio jurídico.

Alguns autores entendem que quando o negócio se desvia de sua causa, cabe uma
sanção do ordenamento.

 FASES DE FORMAÇÃO DO CONTRATO: [IMPORTANTE]

O contrato não é estático, ou seja, não pode ser tido apenas como um documento que
representa a vontade das partes no momento da celebração se mantendo inalterável.

O contrato deve ser compreendido como um processo dinâmico, que envolve diversas
etapas. A solução originária pode não mais servir às partes contratantes em razão da
alteração de circunstâncias.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

A maioria da doutrina consagra a existência de quatro fases de formação dos contratos,


quais sejam:

(i) Negociações Preliminares ou Tratativas;


(ii) Proposta, Policitação ou Oblação;
(iii) Contrato Preliminar; e
(iv) Contrato Definitivo.

Os efeitos jurídicos são crescentes nessas quatro fases.

Passemos abaixo à analise de cada uma dessas fases:

(i) TRATATIVAS OU NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES:

A fase das tratativas é a fase em que ocorrem os debates prévios, entendimentos,


tratativas, ou conversações sobre o contrato preliminar ou definitivo.

Nesta fase não há contrato, nem preliminar nem definitivo. As partes visam
estabelecer apenas as premissas do futuro negócio e são livres para exercerem a
liberdade de contratar ou de não contratar, pois não há qualquer vinculação entre
elas.

As partes podem eventualmente documentar o que estão acordando, através de


documentos pré-contratuais (ex. memorandos de entendimento, cartas de intenção,
termos de confidencialidade, rascunhos, minutas, proposta isolada, aceitação isolada
etc.). Contudo, como não configuram o contrato propriamente dito, não geram
obrigações para as partes. Ainda que haja obrigações consideradas como acessórias
(ex. exclusividade, sigilo etc.), estas só vigem durante as tratativas e de nada adianta
se o principal não for contratado.

Nessa fase, só excepcionalmente haverá responsabilidade pela não contratação, sendo


denominada de responsabilidade civil pré-contratual. Se uma das partes adota
comportamento no sentido de que vai celebrar a contratação, fazendo com que a outra
envide recursos, tenha despesas, confiando de que a contratação ocorrerá, pode haver
responsabilidade pela não contratação em razão princípio da boa-fé objetiva, que deve
ser observado em todas as fases contratuais (art. 422 do CC), bem como pela quebra
da confiança e também da vedação do comportamento contraditório. Aqui se enquadra
o famoso caso dos tomates.

REsp 1.051.065-AM: “DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. A


parte interessada em se tornar revendedora autorizada de veículos tem direito de
ser ressarcida dos danos materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso
em que esta — após anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e
depois comunicar àquela a avaliação positiva que fizera da manifestação de seu
interesse, obrigando-a, inclusive, a adiantar o pagamento de determinados
valores — rompa, de forma injustificada, a negociação até então levada a efeito,

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Emerj CPIII-A Direito Civil

abstendo-se de devolver as quantias adiantadas. A responsabilidade civil pré-


negocial, ou seja, a verificada na fase preliminar do contrato, é tema oriundo da
teoria da culpa in contrahendo, formulada pioneiramente por Jhering, que
influenciou a legislação de diversos países. No Brasil, o CC/1916 não trazia
disposição específica a respeito do tema, tampouco sobre a cláusula geral de boa-
fé objetiva. Todavia, já se ressaltava, com fundamento no art. 159 daquele
diploma, a importância da tutela da confiança e da necessidade de reparar o dano
verificado no âmbito das tratativas pré-contratuais. Com o advento do CC/2002,
dispôs-se, de forma expressa, a respeito da boa-fé (art. 422), da qual se extrai a
necessidade de observância dos chamados deveres anexos ou de proteção. Com
base nesse regramento, deve-se reconhecer a responsabilidade pela reparação de
danos originados na fase pré-contratual caso verificadas a ocorrência de
consentimento prévio e mútuo no início das tratativas, a afronta à boa-fé objetiva
com o rompimento ilegítimo destas, a existência de prejuízo e a relação de
causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. Nesse contexto, o
dever de reparação não decorre do simples fato de as tratativas terem sido
rompidas e o contrato não ter sido concluído, mas da situação de uma das partes
ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria
concluído, efetivo prejuízo material.”

Há três correntes acerca da natureza dessa responsabilidade: contratual (juros desde


a citação inicial – art. 405 do CC), extracontratual (juros desde a data do fato – S. 54,
STJ) ou autônoma. O STJ se manifestou recentemente no sentido de que a
responsabilidade é contratual e, portanto, os juros de mora contam desde a citação
inicial (REsp 1367955).

Em relação ao CDC, a questão não gera debates, já que está expressamente prevista a
responsabilidade pré-contratual (art. 31 do CDC).

(ii) FASE DA PROPOSTA OU POLICITAÇÃO:

A Fase da Proposta tem previsão nos arts. 427 a 435 do CC. É a fase de proposta
formalizada que tem força vinculante.

Constitui a manifestação da vontade de contratar, por uma das partes, que solicita a
concordância da outra. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade receptícia,
ou seja, que só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte.

Assim, temos que as tratativas não obrigam a contratar, não têm força vinculante, mas
a proposta tem. Se o proponente retirar a proposta depois de manifestada, mas já
tendo chegado ao conhecimento do oblato, ela não pode mais ser retirada, sob pena
de gerar perdas e danos.

Se o proponente morrer depois da proposta feita e antes da aceitação do oblato, os


seus herdeiros ficam vinculados, salvo no caso de contratos personalissimos.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Quem são as partes de uma proposta?

As partes de uma proposta são basicamente:

(i) Proponente/Policitante/Solicitante: faz a proposta (vinculado); e


(ii) Oblato/Policitado/Solicitado: é quem recebe a proposta.

A proposta é obrigatória porque gera expectativas para o oblato.

Art. 427 do CC: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não


resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”

Como a proposta tem força obrigatória, o CC enumera algumas situações em que é


possível retirar a proposta sem responder por perdas e danos:

(i) Se na própria proposta se ressalva o direito de retirar a proposta;


(ii) Se a retirada da proposta decorre da natureza do contrato proposto. Isso
ocorre nos contratos fiduciários. Contratos que dependem da confiança de
uma parte na outra, o proponente se perdeu a confiança na outra parte
poderá retirá-la Ex: mandato que depois se descobra que o mandatário é
um estelionatário;
(iii) Se a retirada da proposta chega antes da proposta. Ex: proposta enviada
pelo correio. O proponente terá que fazer a prova que a retirada chegou
antes da proposta.

Art. 428 do CC: “Deixa de ser obrigatória a proposta:


I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-
se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de
comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo
dado;
IV - se, antes dela , ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte
a retratação do proponente.”

 OFERTA AO PÚBLICO:

A proposta direcionada ao público em geral é a hipótese em que o oblato é


determinável, mas não determinado.

Nesse caso se mantém o caráter receptício (art. 429 do CC). A proposta irá vincular
aquele que a formulou quando encerrar os requisitos essenciais do contrato, salvo se
o contrário resultar das circunstancias ou dos usos. A sua revogação deverá ocorrer
pela mesma via da divulgação.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Como exemplo de oferta ao público, podemos citar a oferta de venda feita pela
internet.

Art. 429 do CC: “A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os


requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias
ou dos usos.
Parágrafo único: Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde
que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.”

 ACEITAÇÃO DA PROPOSTA:

A Aceitação consiste na declaração de vontade receptícia do oblato na qual acolhe os


termos da proposta e, assim, o contrato se forma.

O art. 431 do CC exige que a aceitação seja pura e simples. E dessa afirmativa
decorrem alguns problemas, destacando-se:

 Aceitação Tardia: aceitação ocorrerá fora do prazo estabelecido (a proposta


havia deixado de ser obrigatória com a expiração do prazo). O contrato não se
forma, mas a aceitação pode ser aproveitada. Assim, o Código no art. 431
permite que se convole a aceitação tardia em nova proposta, ou seja, invertem-
se os polo (o oblato se torna proponente).

Art. 431 do CC: “A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou


modificações, importará nova proposta.”

 Aceitação Modificativa: nesse caso, o contrato também não se forma, já que o


contrato não foi aceito nos termos estabelecidos. Assim, a lei da a mesma
solução acima, a aceitação modificativa equivale a nova proposta (art. 431 do
CC).

 Retratação da Aceitação: entende-se que na medida que o proponente pode se


retratar da proposta, a retratação do aceitação também deve ser admitida.
Contudo, deve haver a diligência, ou seja, deve chegar antes ou junto com a
aceitação (art. 433 do CC).

Art. 433 do CC: “Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela
chegar ao proponente a retratação do aceitante.”

 CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS ENTRE AUSENTES:

A proposta pode se dar: (i) entre presentes e (ii) entre ausentes, conforme abaixo:

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Emerj CPIII-A Direito Civil

(i) PROPOSTA DIRECIONADA A PESSOA PRESENTE:

Os contratos entre presentes são aqueles em que as partes estão fisicamente presentes
e as manifestações de vontade são simultâneas, imediatas. O proponente faz a
proposta e o oblato automaticamente responde.

Em qual momento é formado o contrato entre presentes?

O contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a


proposta, ou seja, torna-se aceitante, por ter ocorrido o encontro de vontades das
partes envolvidas.

A proposta por telefone é entre presentes ainda que o oblato esteja falando de outro
Estado ou país. Se, contudo, deixar a proposta na secretaria eletrônica já não é mais
considerada proposta entre presentes.

A mensagem de whatsapp que foi visualizada é considerada proposta entre presentes,


porque esse contato permite uma comunicação pessoal, direta e imediata.

(ii) PROPOSTA DIRECIONADA A PESSOA AUSENTE:

Os contratos entre ausentes são aqueles em que as partes estão fisicamente distantes
e não há a possibilidade de manifestação imediata de vontades, ou seja, quando não
houver tal facilidade de comunicação quanto à relação pergunta­resposta.

Em qual momento é formado o contrato entre ausentes?

O contrato entre ausentes é formado no momento em que a aceitação for expedida.

Ex.: comunicação via carta, via correio (contrato epistolar). Nesse caso, o contrato
será reputado como concluído a partir do momento em que a aceitação for expedida
(art. 434, caput, do CC).

 TEORIAS APLICÁVEIS AO CONTRATO ENTRE AUSENTES:

Em que momento nasce o contrato epistolar (contrato entre ausentes)?

No que tange à formação do contrato entre ausentes, a doutrina aponta duas teorias,
quais sejam, a teoria da cognição e a da agnição.

 Teoria da Cognição: considera-se formado o contrato quando a resposta positiva


do aceitante chega ao conhecimento do proponente.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

 Teoria da Agnição: não é necessário que a resposta do aceitante chegue ao


conhecimento do proponente.

A Teoria da Agnição se subdivide em 3: (i) teoria da declaração; (ii) teoria da


expedição, e (iii) teoria da recepção.

(i) Teoria da Declaração: o contrato se forma no momento em que o aceitante


redige sua resposta.

(ii) Teoria da Expedição: o contrato se aperfeiçoa no momento da expedição da


resposta pelo aceitante.

(iii) Teoria da Recepção: tem-se a formação do contrato no momento em que o


proponente recebe a proposta.

Qual teoria foi adotada no nosso ordenamento jurídico?

Em virtude do disposto no art. 434 do CC, podemos afirmar que o CC adotou a Teoria
da Agnição, na subteoria da expedição, como regra geral.

Entretanto, tal regra comporta exceções, sendo certo que o Código Civil ainda adota
a Teoria da Agnição, na subteoria da recepção, pela qual o contrato é formado quando
a proposta é aceita e recebida pelo proponente (art. 434, I, II e III, c/c o art. 433,
ambos do CC).

Assim, temos que:

 Contrato entre presentes (inter praesentes): está formado quando o oblato


aceita a proposta – encontro de vontades. Simultaneamente.

 Contrato entre ausentes (inter absentes). Ex. contrato epistolar. Quanto a sua
formação o CC adota duas teorias, uma regra e uma exceção.

Regra: Teoria da Agnição, na subteoria da expedição: expedição da aceitação.


Exceção: Teoria da Agnição, na subteoria da recepção. Quando? Retratação do
aceitante e quando as partes convencionarem.

Vejamos abaixo o art. 434 do CC que trata da matéria:

Art. 434 do CC: Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida (teoria da agnição, na subteoria da expedição), exceto
(teoria da agnição, na subteoria da recepção).
I - no caso do artigo antecedente; RETRATAÇÃO – vale ali a regra da cognição.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;


CONVENCIONADO.
III - se ela não chegar no prazo convencionado - CONVENCIONADO.

Enunciado 173 – art. 434. “A formação dos contratos realizados entre pessoas
ausentes, por meio eletrônico (POR E-MAIL), completa-se com a recepção –TEORIA
DA RECEPÇÃO – da aceitação pelo proponente.”

Em verdade, essas teorias já estão ultrapassadas há uns 50 anos. Prevalece, na Europa,


a teoria da confirmação, ou do “duplo clique”, usada em contratos eletrônicos lá fora.
O enunciado 173 da III Jornada (entendimento doutrinário) tenta resolver a questão,
já que o Brasil não aceitou a teoria do duplo clique. Propõe a teoria da recepção.

Importa saber, contudo, que o projeto de reforma do CDC (PL nº 281/2013) adota a
teoria da confirmação. É duplo clique porque não basta receber a aceitação, tem que
confirmar que recebeu. Um aceita e o outro confirma o recebimento da aceitação. Por
isso duplo clique.

#RESUMO:
 Regra CC: Teoria da expedição;
 Exceções CC – Teoria da recepção (retratação ou convencionado) + e-mail;
 CDC: Teoria da confirmação ou duplo clique (Europa)

 LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO:

O local de celebração do contrato é o local da proposta, na forma do art. 435 do CC.


Eventualmente se houver uma contraproposta, o local do contrato deve ser reputado
onde essa última foi formulada.

Art. 435 do CC: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.”

Isso gera problemas em provas, pois a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB), no art. 9º, §2º, diz que é no lugar em que residir o proponente, que não
obrigatoriamente é o local da proposta.

Art. 9 da LINDB: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país


em que se constituirem.
§ 2 - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que
residir o proponente.”

Solução: o art. 435 do CC é aplicado para contratos nacionais, enquanto o art. 9 da


LINDB para contratos internacionais. É um solução, contudo, bem simplista, pois tem
contratos bem complexos evolvendo várias empresas e países.

Exemplo:

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Mandei a proposta por carta para o Japão. O japones expede a resposta do Japão
também por carta. O contrato epistolar se considera formado no lugar de onde saiu a
proposta. Assim, considera-se que o lugar de celebração do contrato é o Brasil (Rio de
Janeiro). A importância de saber onde o contrato nasceu é para determinar a lei que
regerá o contrato.

PROVA ORAL!!!
É possível haver uma aceitação integral da proposta e se considerar uma
contraproposta?

Sim, quando a aceitação chega fora do prazo. Eu mandei a carta dando 20 dias para a
resposta. A resposta chega a outra parte 10 dias depois de vencido o prazo. Nesse caso,
ela passa a valer como uma contraproposta. Quando a aceitação chega fora do prazo
ela tem a força de uma contraproposta, porque caberá ao proponente original definir
se contrata ou não.

Casos Concretos:

Questão 1)

Joaquim encaminhou proposta para José cujo objeto era a alienação de 200 cabeças
de gado pelo preço de R$ 50.000,00. Na referida proposta, o policitante se obrigou
a aguardar resposta no prazo de 30 dias. Ocorre que o proponente faleceu no 10º
dia do encaminhamento da proposta. Comprovado que houve a aceitação no prazo
veiculado na proposta, responda se os herdeiros do falecido estão obrigados a
cumprí-la.

Resposta:

Em que pese a ausência de positivação no CC, destaca-se a posição de Orlando Gomes


que defendia a tese de que a resposta deveria estar de acordo com a natureza do
contrato a ser celebrado:

 Contrato Personalíssimo: a morte do proponente acarretaria a caducidade da


proposta;
 Contrato de outra natureza: os herdeiros estariam obrigados nos limites das
forças da herança.

Ainda, segundo Nelson Rosenvald, a morte ou a superveniente interdição do


proponente não revogam a proposta. A declaração de vontade se assemelha à uma
norma, uma vez que inicialmente é subjetivada na pessoa de seu autor, mas, emitida
a manifestação, adquire autonomia e se desprende da pessoa do ofertante, passando
a circular no mundo jurídico.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Se houve a responsabilidade do emitente ao emanar a vontade e a confiança do


aceitante em sua seriedade, a boa-fé exige que os herdeiros e o representante do
policitante assumam a declaração de vontade, exceto em se tratando de negócios
jurídicos que envolvam obrigações personalíssimas.

Questão 2)

Nirvana Ltda. propõe demanda indenizatória por danos morais e materiais em face
de Grupo WMB, por ruptura injustificada de tratativas pré-contratuais. Narra a
autora que a demandada publicou em jornal de grande circulação anúncio
convocando novos parceiros para ampliar sua rede de revendedores autorizados. O
anúncio, inclusive, incentivava os interessados a encaminhar um fax para o
presidente da demandada como forma de legitimar o contrato futuro. Informa que
entrou em contato com a ré e formalizou o interesse, sendo que a demandada, em
resposta, exigiu documentos da demandante e que estes foram entregues na forma
requerida. Aduz ainda que a ré informou que o resultado do processo de análise da
demandante foi positivo e que entraria em contato para agendar uma reunião para
assinatura do contrato de concessão. Por fim, informa que novas trocas de
correspondências aconteceram, sempre de cunho positivo, e que chegou a participar
de outras reuniões com outros candidatos vencedores da concorrência em outros
estados, mas, para a surpresa da demandante, tempos depois, recebeu um
comunicado da demandada, agradecendo pelo interesse na marca, mas, informando
que esta não tinha mais planos para o Estado, para o qual a autora havia ganho a
concorrência. Entende fazer jus a indenização por danos materiais (diversas idas a
São Paulo e gastos com pessoal e documentação) e morais. Em defesa, sustenta a
demandada que nenhum vínculo obrigacional existiu entre as partes que pudesse
ensejar eventual pedido indenizatório. Aduz que mesmo que fosse verdadeira a
intenção de ampliação de rede de concessionárias, nenhum contrato chegou a ser
celebrado, sendo certo que a aprovação de um candidato a concessionário não
implica, necessária e obrigatoriamente na contratação. Quando muito, gera uma
expectativa de direito, não um direito cujo cumprimento possa ser exigido de modo
compulsório. Decida fundamentadamente a questão.

Resposta:

Conforme se depreende uma interpretação do art. 422 do CC, a boa-fé e probidade


devem ser guardadas pelas partes não só durante a execução do contrato, como
também em sua fase “pré-contratual”.

Assim, durante as trativas preliminares, o princípio da boa-fé é fonte de deveres de


esclarecimento, também surgindo, nessa fase, deveres de lealdade, decorrentes da
simples aproximação pré-contratual.

Assim, aquele que abandona inesperadamente as negociações já em adiantado estágio,


depois de criar na outra parte a expectativa de celebração de um contrato para o qual

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Emerj CPIII-A Direito Civil

se preparou e efetuou despesas, ou em função do qual perdeu outras oportunidades,


viola esse dever secundário, o que enseja indenização a parte prejudicada.

RESP 1051065: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO


ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS
PROCRASTINATÓRIOS. MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ. 3. A
responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido
rompida e o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter
gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído,
efetivo prejuízo material. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das
circunstâncias fáticas da causa, reconheceram que houve o consentimento prévio
mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo das tratativas, o
prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido.
A desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria
incursão no acervo fático da causa, o que, como consabido, é vedado nesta
instância especial (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso especial não provido.”

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 4 – Prof. Rodrigo da Guia Silva


14/10/18

EMENTA:  Contrato preliminar.


 Noções gerais. Evolução do contrato preliminar.
 Aplicabilidade.
 O contrato preliminar no Código Civil de 2002.
 Classificação.
 Requisitos.
 Efeitos do contrato preliminar.
 Registro do contrato preliminar.
 Contrato com pessoa a declarar.
 Conceito.
 Aplicabilidade.
 Regulamentação no Código Civil de 2002.
 Estipulação em favor de terceiro.
 Promessa de fato de terceiro.

 CONTRATO PRELIMINAR OU PRÉ-CONTRATO:

Estudaremos na aula de hoje o contrato preliminar, também chamado de pré-contrato.


Instituto novo surgido com o advento do Código Civil de 2002.

 NOÇÕES GERAIS E EVOLUÇÃO DO CONTRATO PRELIMINAR:

O CC/1916 não previa a figura do contrato preliminar, tendo sido o instituto


introduzido em nosso ordenamento com o advento do CC/02.

Assim, temos que o Código Civil de 2002 trouxe uma novidade em suas disposições
normativas, ao estabelecer a possibilidade da existência de um contrato preliminar,
pré-contrato, em latim pactum de contrahendo.

A fase do contrato preliminar (pré-contrato) encontra-se regulada pelos arts. 462 a 466
do CC. É fase preparatória do contrato definitivo, com força vinculante e efeitos
jurídicos maiores do que a fase anterior.

O contrato preliminar admite o direito de arrependimento?

Sim, pelo princípio da autonomia da vontade é possível que se inclua uma cláusula de
arrependimento, deixando de lado a sua força vinculante.

 APLICABILIDADE DOS CONTRATO PRELIMINAR:

O contrato preliminar é um contrato que antecede outro que é o principal.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

O contrato preliminar segundo Caio Mário, é “aquele por via do qual ambas as partes
ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será o
principal”

O contrato preliminar não se confunde com negociação preliminar! O contrato


preliminar é um contrato perfeito e acabado enquanto a negociação preliminar
consiste em sondagem e conversas pré contratuais.

Assim, temos que a fase de tratativas pode gerar uma responsabilidade civil pré-
contratual, enquanto que a fase do contrato preliminar pode gerar responsabilidade
civil contratual.

Não se deve confundir o contrato preliminar com arras ou sinal. As arras não tipificam
uma relação contratual. São apenas uma garantia de que irá se formar um contrato. O
contrato preliminar, contudo, já é contrato, já configura uma relação negocial.

A doutrina costuma chamar o contrato preliminar de (i) compromisso; (ii) pactum de


contrahendo; (iii) contrato preparatório; (iv) contrato promessa; (v) promessa de
compra e venda (com relação ao contrato de compra e venda).

Qual o objeto do contrato preliminar?

O objeto essencial do contrato preliminar é a obrigação de concluir o contrato principal

Via de regra, o contrato preliminar é realizado em casos de compra e venda de imóveis,


visando trazer, em razão do valor, segurança aos contratantes. Conquanto o mesmo
pode ser realizado na perspectiva de assegurar qualquer outro contrato desejado pelas
partes.

Qual a natureza jurídica do contrato preliminar?

O contrato preliminar tem natureza de um CONTRATO, ou seja, é NEGÓCIO JURÍDICO


BILATERAL.

Quais interesses podem ser satisfeitos com a celebração do contrato preliminar?

A celebração do contrato preliminar pode ensejar a satisfação de certos interesses,


tais como:

 Contrato futuro cuja celebração é momentaneamente impossível ou


inconveniente;
 Funcionar como um acordo mitigado (com cláusula de arrependimento,
retratação e etc);

55
Emerj CPIII-A Direito Civil

 Regulamento incompleto dos interesses;


 Postergar o pagamento de eventual tributo (ITBI);

AgRg no AREsp 659.008/RJ: “A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que


o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a
transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art.35, II, do CTN. Dessa
forma, não incide o ITBI em promessa de compra e venda, na medida que trata-se
de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo,
este sim ensejador da cobrança do aludido tributo.”

 O CONTRATO PRELIMINAR NO CÓDIGO CIVIL DE 2002:

O contrato preliminar encontra-se previsto nos arts. 462 a 466 do CC/02.

A primeira grande discussão quanto aos contratos preliminares foi resolvida pelo art.
462 do CC/02 e diz respeito à forma do contrato preliminar.

Discutia-se se o contrato preliminar tinha que se revestir da mesma forma exigida para
o contrato definitivo, baseado na ideia de que o acessório segue o principal (princípio
da gravitação jurídica), especialmente em relação à promessa de compra e venda de
imóvel, uma vez que o contrato de compra e venda de imóvel com valor superior a 30
salários-mínimos é um contrato formal, solene, que exige a celebração via escritura
pública, sob pena de nulidade.

Uma primeira corrente, majoritária, sustentava que o contrato preliminar de promessa


de compra e venda de imóvel também tinha que se revestir de uma escritura pública

Outros, como Sylvio Capanema, sustentavam não ser necessária a forma pública para
a promessa de compra e venda de imóvel, na medida em que a forma solene é exceção,
que deve estar expressa em lei, sendo a regra a liberdade de forma.

O CC/02 resolveu esta discussão, optando pela segunda corrente, cf. art. 462:

Art. 462 do CC: “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos
os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.”

Portanto, não se exige que o contrato preliminar siga a forma do contrato principal.
Somente os demais requisitos essenciais do contrato principal serão exigidos, como a
vênia do cônjuge para a venda do imóvel, as cláusulas essenciais (ex. preço) etc.

A lei permite que se aponha em qualquer contrato preliminar uma cláusula de


arrependimento, que autoriza a qualquer das partes deixar de celebrar o contrato
definitivo, desde que previsto de forma expressa. Há quem sustente até hoje que não
se deveria admitir cláusula de arrependimento em promessa de compra e venda de
imóvel pela densidade social e econômica que esses contratos preliminares se
revestem, principalmente em se tratando de loteamentos urbanos. Tal posição tem

56
Emerj CPIII-A Direito Civil

base no Decreto 58/1937 que vedava a cláusula de arrependimento nas promessas de


compra e venda de lotes, inclusive fulminando tal cláusula de nulidade.

O contrato preliminar, tal qual uma promessa de compra e venda, não transfere
domínio, mas apenas faz emergir uma obrigação de fazer, qual seja a de emitir
vontade necessária à celebração do contrato principal. Os contratantes assumem a
obrigação de celebrar o contrato principal. Por isso, uma das partes poderá notificar a
outra concedendo-lhe prazo para a assinatura do contrato definitivo.

Art. 463 do CC: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no


artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando
prazo à outra para que o efetive.”

 CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO PRELIMINAR:

O contrato preliminar pode ser de duas espécies:

(i) Contrato Preliminar Unilateral:

É o contrato em que apenas uma das partes pode obrigar a outra a celebrar o contrato
definitivo. Só gera obrigação de contratação para uma das partes.

As duas partes compõem o negócio jurídico, sendo certo que apenas uma delas assume
o compromisso de celebrar o contrato definitivo. A outra parte tem apenas a opção.

Art. 466 do CC: “Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de
ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou,
inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.”

Exemplos:
 Contrato de opção de ações;
 Promessa de doação. Contudo, existe polêmica sobre a sua validade. Segundo
Caio Mário da Silva Pereira, não seria possível a promessa de doação, pois que
não seria possível forçar alguém a alguma liberalidade. Washington de Barros
Monteiro entende ser possível, pois a promessa cria justa expectativa na parte
contrária.

Enunciado 549, da VI Jornada de Direito Civil. Art. 538: a promessa de doação no


âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade
previsto no art. 538 do Código Civil (STJ, REsp 853.133/SC; REsp 742.048/RS).

(ii) Contrato Preliminar Bilateral:

É o contrato em que ambas as partes têm a obrigação de celebrar o contrato definitivo.


Qualquer uma das partes pode obrigar a outra a celebrar o contrato definitivo. As duas

57
Emerj CPIII-A Direito Civil

partes compõem o negócio jurídico, assumindo ambas o compromisso de celebrar o


contrato definitivo

Exemplo:
 Compromisso de compra e venda: promitente vendedor e compromissário
comprador, podendo estar relacionado a bem móvel ou imóvel.

 REQUISITOS DO CONTRATO PRELIMINAR:

O contrato preliminar, exceto quanto à forma, terá os mesmos requisitos essenciais do


contrato definitivo (art. 462 do CC).

O contrato preliminar exige os mesmos requisitos de validade do negócio jurídico ou


contrato, previstos no art. 104 do CC, com exceção da forma prescrita ou não defesa
em lei. Sendo assim, no caso de uma compra e venda de imóvel, de qualquer valor, o
contrato preliminar dispensa a escritura pública.

Os requisitos do contrato preliminar estão previstos no art. 462 do CC.

Art. 462 do CC: “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos
os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.”

O art. 462 do CC consagra que os contratos preliminares devem observar os elementos


essenciais do contrato definitivo a ser celebrado.

A doutrina consagrou o Princípio da Equiparação (identidade de causas e identidade de


regime jurídico). Pelo PRINCÍPIO DA EQUIPARAÇÃO determina-se a incidência do
mesmo regime jurídico ao contrato preliminar e ao contrato definitivo.

Portanto, os requisitos de validade do contrato definitivo devem estar presentes no


preliminar, quais sejam:

(i) Capacidade;
(ii) Legitimidade; e
(iii) Objeto Lícito e Possível.

Exemplo: o contrato preliminar no caso de compra e venda entre ascendente e


descendente será nulo se não tiver anuência dos demais herdeiros.

Art. 496 do CC: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os


outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do
cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

58
Emerj CPIII-A Direito Civil

RE 85.579/SP: “Venda de ascendente a descendente, sem o consentimento de


outro descendente (Cod. Civil/1916, art. 1.132). Carência de ação decretada, por
tratar-se de compromisso de compra e venda, embora irretratavel e inscrito”

Vejamos abaixo julgado em que o STJ definiu que o termo inicial para apresentação
dos atos de concentração junto ao CADE deveria ser computado do primeiro documento
vinculativo firmado entre as partes.

REsp 615.628/DF: Controle “preventivo” pelo CADE sobre atos de concentração:


“6. Com base no Poder Regulamentar, o termo inicial para a apresentação desses
atos foi definido pela Resolução 15/1998 do Cade, que prevê, em seu art. 2º, que
"o momento da realização da operação, para os termos do cumprimento dos §§ 4º
e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento
vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alteração nas relações de
concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro
agente ocorrer em momento diverso". 7. O STJ tem entendimento segundo o qual
os arts. 7º, XIX, e 51 da Lei 8.884/1994 autorizam a edição desse tipo de ato pelo
Cade, em observância ao seu poder regulamentar. O art. 2.º da Resolução
interpretou o termo "realização", inserto no art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994, como
"o primeiro documento vinculativo entre as requerentes". Inexiste, dessa forma,
criação de novo prazo”

Há, contudo, algumas decisões do STJ mitigando o Princípio da Equiparação:

REsp 677.117/PR: “A promessa de compra e venda gera apenas efeitos


obrigacionais, não sendo, pois, a outorga da mulher, requisito de validade do
pacto firmado” [outorga uxória]

REsp 205.835/SP: “Na linha da orientação do Tribunal, não é nulo o contrato


preliminar de compra-e-venda que tem por objeto bem gravado com cláusula de
inalienabilidade, por se tratar de compromisso próprio, a prever desfazimento do
negócio em caso de impossibilidade de sub-rogação do ônus” [bem gravado com
cláusula de inalienabilidade]

Qual o sentido da expressão “elementos essenciais” previstos no art. 462 do CC?

A doutrina diverge sobre o que seriam os “elementos essenciais” do contrato


preliminar, destacando-se as seguintes posições:

CORRENTE 1) O contrato preliminar deve conter todos os elementos (essenciais,


acidentais e naturais) do contrato definitivo, sob pena de nulidade.

CORRENTE 2) O contrato preliminar para ser válido somente precisa dos elementos
essenciais. Contudo, para execução específica precisa de todos os elementos.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Eventuais lacunas apenas afastam a execução específica, mas permitem a indenização


das perdas e danos

CORRENTE 3) Basta que o contrato preliminar tenha os elementos essenciais indicativos


dos efeitos essenciais do contrato definitivo.

O STF no julgado do caso Disco (1979) adotou a posição da corrente 1 (julgado


paradigmático). Contudo, atualmente os Tribunais tem se posicionado pelas correntes
2 e 3.

Exemplo:
Caso Disco. Contrato preliminar para a compra e venda de ações pelo qual os acionistas
do supermercado Disco se comprometiam a vender as suas ações para o Supermercado
Pão de Açúcar. O contrato preliminar previa o preço unitário das ações. Só que tinham
algumas lacunas no preliminar, tais como: garantia, valor dos imóveis.

O STF entendeu necessário que o contrato preliminar tivesse todos os elementos do


contrato definitivo, sob pena de nulidade do contrato preliminar (adotou a posição da
corrente 1).

RE 88.716: Distinção entre minuta, em que se fixa o conteúdo de certas clausulas,


mas se deixam em aberto outras, e contrato preliminar. - O art-639 do Código de
Processo Civil pressupõe a existência de contrato preliminar que tenha o mesmo
conteúdo (elementos essenciais e acidentais encarados objetivamente) que o
contrato definitivo que as partes se comprometeram a celebrar”

 EFEITOS DO CONTRATO PRELIMINAR:

O efeito principal do contrato preliminar é a obrigação de celebração do contrato


definitivo, na forma do art. 463 do CC.

Art. 463 do CC: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no


artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando
prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro
competente.”

Quais as opções do credor se a outra parte (após celebrado contrato preliminar) se


recusar a assinar o contrato definitivo?

Toda tendência do direito moderno é no sentido de fortalecer o contrato preliminar e


um dos mecanismos de fortalecimento está no art. 464 do CC, que prevê a possibilidade
de o contratante inadimplido (aquele que não obteve da outra parte a assinatura do
contrato definitivo) ir a juízo, esgotado o prazo concedido, para pedir ao juiz seja

60
Emerj CPIII-A Direito Civil

proferida uma sentença substitutiva de vontade que não foi emitida. Tal possibilidade
só não é possível se a isso se opuser a natureza da obrigação, ex. não é possível coagir
alguém mediante sentença substitutiva a celebrar contrato de doação ainda que tenha
feito promessa de doação, por se tratar de um ato de liberalidade, revogável a
qualquer tempo.

Art. 464 do CC: “Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir
a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.”

Art. 501 do CPC: “Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de
vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em
julgado, produzira todos os efeitos da declaração não emitida.”

A jurisprudência é pacífica no sentido de que as promessas de doação feitas em


acordo de separação ou divórcio em favor, por exemplo, de filhos menores do casal,
são cogentes. Ex. Em um acordo de divórcio, o cônjuge varão se compromete a doar
o imóvel aos filhos, uma vez quitado o financiamento. O que se está exigindo
cumprimento não é a promessa de doação, mas o acordo celebrado.

Também se assegura a qualquer das partes do contrato preliminar deixar de exigir a


celebração do contrato definitivo, preferindo converter tal inadimplemento em perdas
e danos. A parte inadimplida, que não conseguiu que a outra emitisse a vontade
necessária à celebração do contrato definitivo, pode perder o interesse na celebração
do contrato definitivo, caso em que poderá reclamar o ressarcimento em perdas e
danos, conforme art. 465 do CC:

Art. 465 do CC: “Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá
a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.”

Em suma: mediante a recusa de celebração do contrato definitivo, o credor tem direito


as seguintes alternativas:

(i) Execução específica: pode se dar por meio de sentença constitutiva +


mandamental (ordem de entrega da coisa ou ordem de registro da sentença
no Registro de Imóveis); e

(ii) Resolução do contrato com indenização das perdas e danos.

Em quais hipóteses é possível afastar a execução específica do contrato definitivo?

A execução específica do contrato definitivo poderá ser afastada nas seguintes


hipóteses:

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Emerj CPIII-A Direito Civil

(i) Direito de Arrependimento: previsto no art 463 do CC

Art. 463 do CC: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no


artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando
prazo à outra para que o efetive.”

(ii) Inviabilidade jurídico do negócio prometido por meio de:

 Ausência de autorização do terceiro;


 Cláusula de inalienabilidade não levantada;
 Contrato preliminar de compra e venda de coisa alheia;
 Negócio definitivo nulo.

(iii) Impossibilidade de execução específica da obrigação: como no caso das


obrigações personalíssimas e da fidúcia (negócios plenamente revogáveis.
Art. 464 do CC

Art. 464 do CC: “Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir
a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.”

 REGISTRO DO CONTRATO PRELIMINAR:

Estabelece ainda o CC que o contrato preliminar deverá ser levado a registro público.
Em se tratando de bem imóvel, no registro de imóveis; de bem móvel, no registro de
títulos e documentos.

Entende-se necessário o registro para que conceda eficácia erga omnes a tais
contratos.

Art. 463 do CC: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no


artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando
prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo Único: “O contrato preliminar deverá ser levado ao registro
competente.”

Estabelece-se que para que o contrato preliminar possua FORÇA ERGA OMNES, é
necessário que haja o seu registro competente (art. 463, § ún do CC). Nesse sentido,
o Enunciado 30 do CJF estabeleceu que:

Enunciado 30 do CJF: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código


Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Em suma, a palavra “deve”, constante do comando legal em questão, merece ser


interpretada como sendo um “pode”. Melhor explicando, se o contrato não for
registrado, haverá compromisso bilateral de contrato, gerando uma obrigação de
fazer; se houver o registro, haverá direito real de aquisição do promitente comprador,
gerando obrigação de dar.

O registro do contrato preliminar é obrigatório?

A doutrina diverge sobre o tema. Vejamos as posições:

CORRENTE 1) O registro é um requisito geral de validade do contrato preliminar. Se


não for levado ao registro o contrato preliminar é nulo.

CORRENTE 2) A doutrina majoritária entende que o registro não é requisito de validade


porque a forma foi excepcionada no art. 462 do CC. Contudo, o registro será entendido
como um requisito para a oponibilidade erga omnes.

A doutrina majoritária, portanto, entende que esse registro não é obrigatório, apenas
se fazendo necessário para que o contrato preliminar passe a valer contra terceiros –
vinculação erga omnes (oponível a terceiros).

Dessa forma, podemos afirmar que a função do registro no presente caso, é dar
publicidade ao contrato preliminar.

Assim, em relação aos efeitos do registro temos duas situações:

(i) Contrato Preliminar Não Registrado:

Se o contrato preliminar não for registrado, haverá compromisso bilateral de contrato,


gerando uma obrigação de fazer.

Ato contínuo, se houver compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não


registrado, o promitente­comprador terá três opções, caso o promitente­vendedor se
negue a celebrar o contrato definitivo. Isso, frise­se, desde que não conste do
compromisso cláusula de arrependimento:

 1ª Opção) Pelo que consta no art. 463 do CC, pode o compromissário comprador
exigir, por meio de tutela específica das obrigações de fazer, que o vendedor
celebre o contrato definitivo.

 2ª Opção) Se não ocorrer tal efetivação do contrato, ao ser esgotado o prazo


assinalado na ação de obrigação de fazer para que a outra parte celebre o
contrato definitivo, poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente,
conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar (art. 464 do CC). Esse
efeito somente é possível se não se opuser a natureza da obrigação. Deve-se

63
Emerj CPIII-A Direito Civil

concluir que o efeito, aqui, é similar ao da adjudicação compulsória, desde que


o comprador deposite em juízo o preço do imóvel. Isso faz com que continue
aplicável a Súmula 239 do STJ, o que é conformado pelo Enunciado 95 do CJF,
sendo certo que essa não está condicionada ao registro da promessa de compra
e venda no registro imobiliário.

 3ª Opção) Caso não tenha interesse mais, poderá o compromissário-comprador


requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar perdas e
danos, conforme art. 465 do CC.

(i) Contrato Preliminar Registrado:

Se o contrato for registrado, haverá direito real de aquisição do promitente comprador,


gerando obrigação de dar.

O CC/02, em uma de suas maiores inovações, criou um direito real que emana do
contrato preliminar de promessa de compra e venda de imóvel, qual seja o direito real
de aquisição de promitente comprador de imóvel. Portanto, o contrato preliminar
gera direito real, desde que não haja cláusula de arrependimento e esteja registrada
no registro competente, conforme art. 1.417 do CC:

Art. 1.417 do CC: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no
Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à
aquisição do imóvel.” [direito real]

Preenchidos os requisitos do art. 1.417 do CC, há direito real à aquisição do imóvel,


razão pela qual o promitente comprador do imóvel poderá mover ação de adjudicação
compulsória.

Ainda sobre o tema destaca-se o art. 1418 do CC:

Art. 1418 do CC: “O promitente comprador, [titular de direito real], pode exigir
do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos,
a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no
instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel.” [direito obrigacional]

Enunciado 95 da I Jornada CJF: “O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418


do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se
condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro
imobiliário (Súmula n. 239 do STJ).

Enunciado 253 da Jornada CJF: “O promitente comprador, titular de direito real


(art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a
venda.”

64
Emerj CPIII-A Direito Civil

Em suma, em relação ao DIREITO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA podemos destacar


que:

(i) Súmula 239 do STJ foi tacitamente revogada porque é incompatível com o
art. 1418 que lhe é superveniente.

Súmula 239 do STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao


registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.”

(ii) Corrente majoritária e Enunciado 253 e 95 do CJF – Se o pedido de


adjudicação compulsória for exercido em face do próprio promitente
vendedor não há necessidade de registro, mas se for exercido em face de
terceiro a quem o promitente vendedor cedeu os seus direitos, será
fundamental o registro.

Assim, o registro só será necessário se a ação de adjudicação compulsória


for dirigida a terceiro a quem o promitente vendedor tenha cedido seus
direitos, pois é o registro que confere eficácia erga omnes à promessa. Do
contrário, se a ação é movida em face do promitente vendedor, não há
necessidade de registro, uma vez que a relação obrigacional por si só produz
efeitos inter partes.

Abaixo julgado recente sobre a matéria:

REsp 1.490.802/DF: “2. O descumprimento, pela incorporadora, da obrigação


prevista no art. 32 da Lei 4.591/64, consistente no registro do memorial de
incorporação no Cartório de Imóveis e dos demais documentos nele arrolados, não
implica a nulidade ou anulabilidade do contrato de promessa de compra e venda
de unidade condominial. Precedentes. 3. É da natureza da promessa de compra e
venda devidamente registrada a transferência, aos adquirentes, de um direito
real denominado direito do promitente comprador do imóvel (art. 1.225, VII, do
CC/02). 4. A promessa de compra e venda gera efeitos obrigacionais adjetivados,
que podem atingir terceiros, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser
formalizada em instrumento público.”

 CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR:

Outra modalidade surgida apenas no CC/02 é o contrato com pessoa a declarar, que
encontra previsão nos art. 467 a 471 do CC.

É quando em um contrato qualquer, já de natureza definitiva, uma das partes se


reserva o direito potestativo de indicar outra pessoa para substituí-la no contrato,
assumindo seu lugar, com todos os direitos e deveres. Tal previsão deve ser expressa.
Essa pessoa substitutiva não precisa estar declarada desde logo no contrato.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Essa figura foi trazida para o nosso CC do Código Civil Português. A única diferença é
que o CC Português fala em contrato com pessoa a nomear.

Art. 467 do CC: “No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes
reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir
as obrigações dele decorrentes.”

O objetivo de tal instituto é facilitar a celebração dos contratos e, consequentemente,


a circulação das riquezas, substituindo a chamada “cessão de contrato”.

Para haver a cessão do contrato, no momento da cessão, é preciso a concordância da


outra parte, o que dificulta a circulação. No contrato com pessoa a declarar, a parte
já admite desde logo a substituição da outra parte por terceira pessoa por ela
nomeada.

A indicação da pessoa a substituir deve ser comunicada no prazo de cinco dias da


conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado, conforme art. 468 do CC. O
prazo de 5 dias torna praticamente inócua a função do contrato com pessoa a declarar.
Registre-se ainda que a aceitação deve se revestir da mesma forma do contrato, sob
pena de ineficácia (art. 468, p.ú, do CC).

Art. 468 do CC: “Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de
cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.
Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir
da mesma forma que as partes usaram para o contrato.”

O direito potestativo de nomear um terceiro não é absoluto. Em determinadas


situações, pode-se recusar a substituição (arts. 470 e 471 do CC):

(i) Se a pessoa declarada for insolvente;


(ii) Se a pessoa declarada for incapaz; e
(iii) Se a pessoa declarada se recusar a assumir o lugar do contratante originário.

Art. 470 do CC: “O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:
I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;
II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no
momento da indicação.”

Art. 471 do CC: “Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da
nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.”

O CC é expresso em dizer que o substituto assume o lugar do outro com efeitos ex


nunc, ou seja, ele assume todos os direitos e obrigações daquele que substituiu desde
o momento em que o contrato se considerou aperfeiçoado:

66
Emerj CPIII-A Direito Civil

Art. 469 do CC: “A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes,


adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do
momento em que este foi celebrado.”

A rigor, qualquer contrato admite essa cláusula, contudo, não é comum na prática,
sendo cabível, por exemplo, na compra e venda de veículos usados, na compra e venda
de imóvel para fins de investimento etc.

 ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO:

A estipulação em favor de terceiro encontra-se prevista nos arts. 436 a 438 do CC.

É uma exceção ao princípio da relatividade dos contratos, segundo o qual os contratos


só obrigam aqueles que dele fazem parte, ou seja, têm efeitos inter partes, não sendo
oponíveis a terceiros (é a principal diferença em relação aos direitos reais, que têm
caráter absoluto, e são oponíveis erga omnes). Quem não é parte do contrato, em
regra, não pode ser compelido a cumpri-lo, nem exigir seu cumprimento. É por isso
que o comprador de um imóvel locado pode denunciar a locação, salvo se tiver prazo
determinado e cláusula de vigência averbada no RGI (art. 8º, L. 8245/91).

Na estipulação em favor de terceiro, insere-se no contrato um direito que pode ser


exigido por um terceiro que não é parte do contrato (estipulado). Ele é legitimado para
reclamar o cumprimento da estipulação feita em seu favor.

Há um contrato que não existiria se não houvesse a estipulação em favor de terceiro,


qual seja o contrato de seguro de vida, pois se estipula que, uma vez ocorrido o
sinistro, a indenização devida pela seguradora será em favor de um terceiro,
denominado beneficiário do seguro, que poderá reclamá-la inclusive em juízo, embora
não seja parte no contrato de seguro. O estipulado se subsume integralmente às
condições da estipulação, razão pela qual não pode reclamar mais do que lhe foi
estipulado.

Art. 436 do CC: “O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento
da obrigação.
Parágrafo único: Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também
é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato,
se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.”

O fato de o segurado não indicar o beneficiário torna ineficaz o contrato? Quem


seria o legitimado para reclamar o prêmio devido pela seguradora?

O CC/02 estabelece que, no seguro de vida, não existindo indicação do beneficiário,


metade do prêmio será pago ao cônjuge ou companheiro e a outra metade aos demais
herdeiros necessários, respeitando-se a ordem sucessória. Trata-se de uma estipulação

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Emerj CPIII-A Direito Civil

tácita em favor do núcleo familiar. É o único caso em que tal estipulação pode ser
tácita.

Atenção! A indenização do seguro de vida não faz parte do direito sucessório, razão
pela qual não é incluída no inventário e pode ser estipulada em favor de terceiro.

Nada impede também que o estipulante reclame o cumprimento da estipulação em


nome do estipulado (art. 436, caput, do CC).

Se o estipulante, contudo, deixar inteiramente ao estipulado o direito de reclamar o


cumprimento da estipulação, o estipulante não poderá exonerar o devedor.

Art. 437 do CC: “Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o
direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o
devedor.”

É possível, porém, ao estipulante substituir o estipulado, cf. art. 438 do CC. No seguro
de vida, a substituição pode se dar a qualquer tempo, inclusive in extremis (desde que
esteja lúcido e seja clara a manifestação de vontade), sendo esta uma faculdade do
segurado.

Art. 438 do CC: “O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro


designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro
contratante.
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição
de última vontade.”

 PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO:

Na promessa de fato de terceiro, o promitente promete um fato a alguém que,


contudo, não será prestado por ele, mas por terceiro. Se o terceiro não executar aquilo
que foi prometido, o promitente, em regra, responderá por perdas e danos.

Art. 439 do CC: “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por
perdas e danos, quando este o não executar.”

Se o terceiro, tomando conhecimento da promessa, assume pessoalmente a obrigação


de cumpri-la e depois não a cumpre, só o terceiro responderá, estando exonerado o
promitente.

Art. 440 do CC: “Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por
outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.”

Surge no CC/02 o parágrafo único do art. 439:

68
Emerj CPIII-A Direito Civil

Parágrafo único do art. 439 do CC: “Tal responsabilidade (do promitente por
perdas e danos – art. 439, caput) não existirá se o terceiro for o cônjuge do
promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo
regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus
bens.”

Este dispositivo exonera o promitente de responsabilidade se:

(i) O terceiro for cônjuge ou companheiro do promitente;


(ii) O ato a ser praticado depende da anuência expressa do terceiro; e
(iii) A indenização que recair sobre o promitente prejudicar o terceiro que a nada
anuiu, em razão do regime de bens do casamento/união estável.

Assim, o promitente não se vincula com o resultado da obrigação, ele se compromete


a conseguir o consentimento do terceiro em adimplir a obrigação.

Exemplo:
Bruno, casado pelo regime da comunhão universal, promete vender um imóvel a José
e promete que no dia seguinte sua mulher Bia irá assinar a escritura (promessa de fato
de terceiro). Se Bia não vai assinar, Bruno não responderá por perdas e danos, uma vez
que: a) Bia é seu cônjuge; b) a anuência de Bia é essencial para a validade da compra
e venda do imóvel; c) por serem casados no regime da comunhão universal de bens, a
indenização que recair sobre Bruno incidirá também sobre Bia, que a nada se
comprometeu.

Casos Concretos:

Questão 1)

José, promitente vendedor, celebrou com Marcos, promitente comprador, contrato


preliminar de compra e venda de imóvel situado em Niterói, por instrumento
particular não averbado no registro imobiliário, sem qualquer cláusula de
arrependimento. Pergunta-se:
a) Cumpridas todas as prestações por parte de Marcos, esclareça se é cabível, no
caso em tela, pedido de adjudicação compulsória do imóvel em face de José,
considerando o que estabelecem os artigos 1417 e 1418 do Código Civil.
b) Supondo que na hipótese acima José, na pendência do contrato preliminar,
alienou o referido imóvel para Caio, esclareça se Marcos, cumprindo todas as
prestações decorrentes do pré-contrato, poderá legitimamente requerer a
adjudicação compulsória do imóvel em face do adquirente do aludido bem (Caio).

Resposta:

A – Sim, é cabível. A promessa de compra e venda produz efeitos obrigacionais


independentemente de registro. A doutrina majoritária defende que se o pedido de

69
Emerj CPIII-A Direito Civil

adjudicação compulsória for exercido em face do próprio promitente vendedor não há


necessidade de registro. Assim, o registro só será necessário se a ação de adjudicação
compulsória for dirigida a terceiro a quem o promitente vendedor tenha cedido seus
direitos, pois é o registro que confere eficácia erga omnes à promessa. Do contrário,
se a ação é movida em face do promitente vendedor, não há necessidade de registro,
uma vez que a relação obrigacional por si só produz efeitos inter partes.

Resp 1185383: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE


COMPRA E VENDA. DIREITO REAL QUANDO REGISTRADO. ART. 1.225 DO CÓDIGO
CIVIL. ARROLAMENTO DE DIREITOS. INVENTÁRIO. ART. 993, INCISO IV, ALÍNEA "G",
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 2. A promessa de compra e venda identificada
como direito real ocorre quando o instrumento público ou particular é registrado
no cartório de registro de imóveis, o que não significa que a ausência do registro
retire a validade do contrato. 3. A gradação do instituto da promessa de compra
e venda fica explícita no art. 25 da Lei n. 6.766/1979, que prevê serem
irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão,
os que atribuem direito a adjudicação compulsória e, estando registrados,
conferem direito real oponível a terceiros. 4. Portanto, no caso concreto, parece
lógico admitir a inclusão dos direitos oriundos do contrato de promessa de compra
e venda de lote em inventário, ainda que sem registro imobiliário. Na verdade, é
facultado ao promitente comprador adjudicar compulsoriamente imóvel objeto
de contrato de promessa de compra e venda não registrado, e a Lei n. 6.766/1979
admite a transmissão de propriedade de lote tão somente em decorrência de
averbação da quitação do contrato preliminar, independentemente de celebração
de contrato definitivo, por isso que deve ser inventariado o direito daí decorrente.
5. O compromisso de compra e venda de imóvel é suscetível de apreciação
econômica e transmissível a título inter vivos ou causa mortis,
independentemente de registro, porquanto o escopo deste é primordialmente
resguardar o contratante em face de terceiros que almejem sobre o imóvel em
questão direito incompatível com a sua pretensão aquisitiva, o que não é o caso
dos autos.”

B – Sendo o terceiro de boa-fé, não será possivel a Marcos requerer a adjudicação


compulsória porque enquanto não for registrado a promessa de compra e venda o
promitente comprador não adquire direito real. Marcos, contudo, poderá ajuizar ação
pleiteando indenização por perdas e danos e a devolução de tudo que foi pago.

Questão 2)

Um investidor resolve construir um Shopping Center de consideráveis dimensões em


uma grande capital do país. Para atrair lojas de menores investimentos, consigna
na proposta que o aludido empreendimento comercial será composto de grandes
lojas do varejo brasileiro, também chamadas de lojas-âncoras. Ocorre que o
referido investidor não conseguiu captar para o shopping as grandes lojas
idealizadas e, diante desse fato, não deu ensejo ao tenant mix, gerando diversos
prejuízos aos lojistas de pequeno porte que se submeteram a pesados encargos

70
Emerj CPIII-A Direito Civil

financeiros, inclusive locatícios, e não tiveram o retorno esperado. Diante do


exposto, pergunta-se: há contrato firmado entre o shopping e os lojistas de pequeno
porte quanto à inserção de lojas-âncoras no empreendimento? Em caso positivo,
qual seria a espécie contratual? E ainda, apurado o prejuízo, caberia indenização
aos lojistas de pequeno porte pelo insucesso do empreendimento ante a ausência
das lojas-âncoras? Responda, fundamentadamente, as perguntas.

Resposta:

O STJ entendeu que o caso em tela configurou promessa de fato de terceiro, sendo
devido, portanto, indenização por perdas e danos.

O professor, contudo, discordou alegando que não é promessa de fato de terceiro


porque o shopping não especificou quem seriam os terceiros.

REsp 1259210/RJ: DIREITO CIVIL. SHOPPING CENTER. INSTALAÇÃO DE LOJA.


PROPAGANDA DO EMPREENDIMENTO QUE INDICAVA A PRESENÇA DE TRÊS LOJAS-
ÂNCORAS. DESCUMPRIMENTO DESSE COMPROMISSO. PEDIDO DE RESCISÃO DO
CONTRATO. 1. Conquanto a relação entre lojistas e administradores de Shopping
Center não seja regulada pelo CDC, é possível ao Poder Judiciário reconhecer a
abusividade em cláusula inserida no contrato de adesão que regula a locação de
espaço no estabelecimento, especialmente na hipótese de cláusula que isente a
administradora de responsabilidade pela indenização de danos causados ao lojista.
2. A promessa, feita durante a construção do Shopping Center a potenciais
lojistas, de que algumas lojas-âncoras de grande renome seriam instaladas no
estabelecimento para incrementar a frequência de público, consubstancia
promessa de fato de terceiro cujo inadimplemento pode justificar a rescisão do
contrato de locação, notadamente se tal promessa assumir a condição de causa
determinante do contrato e se não estiver comprovada a plena comunicação aos
lojistas sobre a desistência de referidas lojas, durante a construção do
estabelecimento.”

71
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 5 – Prof. Rodrigo da Silva Guia


15/11/18

EMENTA:  Elementos naturais do contrato.


 Vícios redibitórios.
 Conceito;
 Requisitos;
 Efeitos;
 Ações edilícias;
 Prazos.
 Evicção.
 Conceito;
 Requisitos;
 Cláusula de reforço, diminuição e exclusão da
garantia;
 Efeitos da evicção;
 Evicção parcial.

 ELEMENTOS NATURAIS DOS CONTRATOS:

Existem 3 tipos de elementos nos contratos:

(i) Elementos Essenciais: são aqueles cuja presença é necessária para a própria
configuração do ato. Exemplo: capacidade, objeto e forma.

(ii) Elementos Acidentais: não estão previstos como regra geral na legislação,
mas as partes podem pactuar no contrato. Estão relacionados a uma
condição futura e incerta. Exemplo: claúsula penal; e

(iii) Elementos Naturais: são aqueles aspectos que estão previstos para
determinado tipo contratual, mas que podem ser afastados pelas partes em
um contrato - estão relacionadas as normas supletivas. São aqueles
elementos que embora não façam parte do contrato, decorrem
naturalmente dele.

Na aula de hoje estudaremos dois elementos naturais, quais sejam: (i) as garantias
contra vícios redibitórios e (ii) as garantias contra a evicção.

Qual a diferença entre vícios redibitórios e vícios de consentimento?

Vicios redibitórios e evicção não se confundem com vícios de consentimento. Vícios de


consentimento são vícios na formação do negócio jurídico (ex: coação, dolo).

Os vícios de consentimento estão no plano da validade do negocio jurídico. Já os vícios


redibitórios e vícios de evicção estão no plano de eficácia do negócio jurídico.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

REsp 991.317/MG: “O equívoco inerente ao vício redibitório não se confunde com


o erro substancial, vício de consentimento previsto na Parte Geral do Código Civil,
tido como defeito dos atos negociais. O legislador tratou o vício redibitório de
forma especial, projetando inclusive efeitos diferentes daqueles previstos para o
erro substancial. O vício redibitório, da forma como sistematizado pelo CC/16,
cujas regras foram mantidas pelo CC/02, atinge a própria coisa, objetivamente
considerada, e não a psique do agente. O erro substancial, por sua vez, alcança a
vontade do contratante, operando subjetivamente em sua esfera mental”

IMPORTANTE!!
 Vício Redibitório: plano da eficácia do contrato (gera a resolução do contrato
ou abatimento do preço)
 Vício de Consentimento (erro): plano de validade do contrato (gera a
anulabilidade do contrato)

 VÍCIOS REDIBITÓRIOS:

O instituto dos vícios redibitórios está previsto no art. 441 do CC. Vício é sinônimo de
defeito. Vícios redibitórios nada mais são do que DEFEITOS OCULTOS que uma coisa,
transmitida em razão de contrato comutativo, apresenta, defeitos estes capazes de
diminuir o valor da coisa ou torná-la imprópria ao fim a que se destina.

 CONCEITO DE VÍCIO REDIBITÓRIO:

Vícios redibitório podem ser conceituados como sendo os desfeitos que desvalorizam a
coisa ou a tornam imprópria para uso.

A doutrina majoritária entende que os vícios redibitórios são sempre os ocultos.


Contudo, o art. 445 do CC diferencia os prazos nos casos em que os vícios podem ser
conhecidos de imediato ou mais tarde, razão pela qual alguns doutrinadores acreditam
que o atual CC ao tratar dos vícios redibitórios também abarca os vícios aparentes.

Art. 441 do CC: “A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser
enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é
destinada, ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.”

 REQUISITOS DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS:

Para que um defeito seja considerado vício redibitório, é preciso que o defeito atenda
os seguintes requisitos:

(i) Contrato Comutativo: o território de aplicação dos vícios redibitórios é o dos


contratos onerosos e comutativos, por meio dos quais se transfere o domínio ou
posse sobre alguma coisa. Se o defeito diminuir o valor da coisa ou torná-la

73
Emerj CPIII-A Direito Civil

imprópria, rompe a comutatividade do contrato, pelo que autoriza aquele que


foi prejudicado a desfazer o negócio ou abater o preço.

Assim, temos que, em regra, nos contratos unilaterais, como as doações puras,
porque envolvem atos de liberalidade, sem pagamentos e nem obrigações, não
há defeito a reclamar. É a famosa expressão popular “cavalo dado não se olham
os dentes”.

Excepcionalmente, porém, se houver um encargo imposto como condição para o


ato de liberalidade, é possível falar em vício redibitório, ex. doações onerosas
(art. 441, p.ú, do CC).

(ii) Vício Oculto: oculto não é sinônimo de invisível. Vício oculto é aquele que não é
percebido em um primeiro exame (quando da tradição da coisa) feito pelo
homem médio ao adquirir a coisa.

Exemplo: rachadura na caixa de marcha – embora seja visível, não se abre a caixa
de marcha quando se compra um veículo.

(iii) Vício desconhecido pelo Adquirente.

(iv) Vício relevante: é aquele vício que reduz o valor da coisa ou a torna imprópria
para o fim a que se destina

Exemplo: compro um touro para ser reprodutor de minha fazenda e descubro que
o touro é estéril. Um pequeno arranhão no carro, por exemplo, não poderia ser
considerado vício redibitório, pois não influi no desempenho do carro nem
diminui de forma significativa seu valor de venda.

(v) Vício pré-existente: o vício tem que ser anterior à celebração do contrato, ou
seja, o vício tem que preexistir, ainda que só seja percebido posteriormente à
celebração do contrato.

REsp. 7.339: “Em se tratando de dano decorrente de defeito superveniente, e não


de vício redibitório, inaplicável é o prazo prescricional [sic] do art. 178, §2º, do
Código Civil” [atualmente, o prazo, que é de decadência, encontra-se disciplinado
no art. 445]

REsp 1.478.254/RJ: “No presente caso, apesar de realmente ter-se reconhecido


um vício oculto inicial, a coisa acabou por não ficar nem imprópria para o
consumo, nem teve o seu valor diminuído, justamente em razão do saneamento
posterior, que permitiu a construção do gabarito nos termos em que contratado”

74
Emerj CPIII-A Direito Civil

 EFEITOS DO VÍCIO REDIBITÓRIO:

O adquirente de coisa com vício redibitório tem o direito potestativo de:

(i) Requerer a resolução do contrato com a devolução da coisa ao alienante e


a restituição do preço pago; ou

(ii) Permanecer com a coisa defeituosa e exigir a redução proporcional no


preço.

Art. 442 do CC: “Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode
o adquirente reclamar abatimento no preço.”

Os dois efeitos acima mencionados podem ser alcançados pelo adquirente prejudicado
por meio do uso de ações edilícias.

 AÇÕES EDILÍCIAS:

O adquirente prejudicado pelo vício redibitório poderá fazer uso das seguintes ações
edilícias:

(i) AÇÃO REDIBITÓRIA: prevista no art. 441 do CC. Na ação redibitória o adquirente
pede a resolução do contrato (desfazimento do negócio), devolvendo-se a coisa
e recebendo de volta a quantia em dinheiro que desembolsou, SEM PREJUÍZO DE
PERDAS E DANOS.

Para pleitear as perdas e danos, deverá comprovar a má-fé do alienante, ou seja,


que o mesmo tinha conhecimento dos vícios redibitórios. Todavia, a ação
redibitória, com a devolução do valor pago e o ressarcimento das despesas
contratuais, cabe mesmo se o alienante NÃO tinha conhecimento do negócio.

Assim, temos que: se o alienante também desconhecia o vício que acometia o


bem móvel ou imóvel, ou seja, estava de boa-fé, isto não o exonera de restituir
o valor pago ou de diminuí-lo proporcionalmente. Contudo, se ele estava de má-
fé (dolo omissivo), além de devolver o que foi pago ou diminuir o preço,
responderá por perdas e danos.

Art. 443 do CC: “Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o
que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor
recebido, mais as despesas do contrato.”

(ii) AÇÃO ESTIMATÓRIA OU QUANTI MINORIS: prevista no art. 442 do CC. Nessa ação
o adquirente opta por permanecer com a coisa defeituosa, reduzindo-se
proporcionalmente seu preço.

75
Emerj CPIII-A Direito Civil

Há entre as ações uma relação de alternatividade, ou seja, o adquirente somente


poderá promover uma OU outra, visto que comportam pedidos excludentes entre si.

De quem é a escolha se é caso de ação redibitória ou ação estimatória?

A escolha caberá ao adquirente do produto defeituoso. Contudo, cumpre destacar que


essa escolha não é arbitrária, em razão do PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DO CONTRATO,
anexo à função social.

Sendo assim, deve-se entender que a resolução do contrato é sempre o último caminho
a ser percorrido. Nos casos em que os vícios não geram grandes repercussões, NÃO é
cabível ação redibitória, mas apenas ação quanti minoris, com o abatimento
proporcional do preço.

Por fim, segundo a doutrina, se o vício for insignificante ou ínfimo e não prejudicar as
finalidades do contrato, não cabe sequer o pedido de abatimento do preço.

Em quais hipóteses não são cabíveis as ações edilícias?

As ações edilícias NÃO saõ cabíveis nas hipóteses de:

(i) Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a
rejeição de todas, salvo se formarem um todo separado;

(ii) Nos casos de inadimplemento contratual, de entrega de uma coisa por


outra; e

(iii) Nos casos de erro quanto às qualidades essenciais do objeto, que é de


natureza subjetiva.

 PRAZOS DECADENCIAIS PARA AS AÇÕES:

Estas ações estão sujeitas a prazos decadenciais. O direito do adquirente a redibir o


contrato ou revisar o preço é um direito potestativo que não depende de cooperação
do devedor. Quem decide é o adquirente, logo tratar-se-à de direito potestativo,
portanto, decadencial.

(i) COISA DEFEITUOSA É UM BEM MÓVEL:

 Se o vício podia ser percebido imediatamente: o adquirente decai do direito de


obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de 30 dias, contados da
efetiva entrega da coisa; e

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Emerj CPIII-A Direito Civil

 Porém, se já estava na posse do bem, o prazo conta-se da alienação da coisa,


reduzido à metade (15 dias para móvel).

(ii) COISA DEFEITUOSA É UM BEM IMÓVEL:

 Se o vício podia ser percebido imediatamente: o adquirente decai do direito de


obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de 1 ano, contados da
efetiva entrega do imóvel; e

 Porém, se já estava na posse do imóvel, o prazo conta-se da alienação do


imóvel, reduzido à metade (6 meses para móvel).

Art. 445 do CC: “O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento


no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel,
contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação,
reduzido à metade.”

O CC/02 trouxe uma novidade no art. 445, §1º. Ele estabelece que, nas hipóteses em
que o vício só puder ser conhecido mais tarde, ou seja, quando o vício demora a
aparecer, o prazo decadencial não mais se contará da efetiva tradição, mas sim da
data em que o adquirente tiver ciência do vício, havendo um prazo máximo para essa
ciência de 180 dias para bem móvel e 1 ano para bem imóvel.

Art. 445, § 1 do CC: Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido
mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo
máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano,
para os imóveis.

Abaixo julgado do STJ sobre o tema:

REsp 1.095.882: “O prazo decadencial para o exercício da pretensão redibitória


ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias (art. 445 do CC). Caso o
vício, por sua natureza, somente possa ser conhecido mais tarde, o § 1º do art. 4
45 estabelece, em se tratando de coisa móvel, o prazo máximo de 180 dias para
que se revele, correndo o prazo decadencial de 30 dias a partir de sua ciência”

Ainda sobre a matéria destaca-se o Enunciado 174 do CJF:

Enunciado 174 do CJF: “Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos
do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os
vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º, fluindo, entretanto, a partir
do conhecimento do defeito.”

Abaixo tabela resumo com os prazos decadenciais em matéria de vício redibitório:

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Emerj CPIII-A Direito Civil

PRAZOS DECADENCIAIS VÍCIO REDIBITÓRIO


Bem Móvel Bem Imóvel
Vício oculto Se o vício surgir até 180 Se o vício surgir até 1 ano,
dias da entrega, o o adquirente terá 1 ano
adquirente terá 30 dias para entrar com ação da
para entrar com ação da data que tomar
data que tomar conhecimento do vício.
conhecimento do vício.
Os prazos acima podem ser reduzidos pela metade se a pessoa estiver na posse
do bem.

Atenção!!!
Em se tratando de VENDA DE ANIMAIS, conforme se depreende do par. 2 do art. 445 do
CC, os prazos de garantia quanto aos vícios redibitórios serão aqueles previstos em
legislação ordinária especial. Essa lei especial pode ser o CDC, caso presentes
elementos configuradores de uma relação de consumo. Na falta de lei especial, pelos
usos locais, aplicando-se os prazos previstos no par. 1 do art. 445 do CC.

Como saber quando aplicar os prazos do CC ou os prazos do CDC?

O CDC também tratou dos prazos em caso de defeito da coisa, mas de forma distinta.

São três as principais diferenças:

(i) Pelo CC, o vício só é redibitório se for oculto (art. 441). O CDC considera
vício redibitório até mesmo o vício aparente, mas desde que o produto não
tenha sido exibido ao consumidor no momento da compra. O CDC fala em
três tipos de vícios:

 Vício aparente: é aquele vício perceptível a olho nu, ex. tela


quebrada de televisão.
 Vício de fácil constatação: não é aparente, mas é perceptível no
primeiro uso, ex. ligo a televisão e percebo que ela não transmite as
cores.
 Vício oculto: é aquele mais dificilmente percebido.

(ii) Pelo CC, só é possível redibir o contrato, devolvendo a coisa, ou reduzir o


preço proporcionalmente (arts. 441 e 442). Pelo CDC é possível:

 Redibir o contrato;
 Reduzir o preço proporcionalmente;
 Exigir a substituição do produto por outra de igual qualidade;
 Exigir o conserto da coisa no prazo de 30 dias às expensas do
alienante.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

(iii) Pode o consumidor exigir alguma das medidas anteriores, desde que
respeitado o prazo decadencial para a propositura da ação, que é diferente
daquele previsto no CC.

PRAZOS DECADENCIAIS NO CDC (ART. 26)


Bem não durável Bem durável
Vício aparente ou de fácil 30 dias a partir da efetiva 90 dias a partir da efetiva
constatação entrega da coisa ou entrega da coisa ou
execução do serviço execução do serviço
Vício oculto 30 dias a partir da 90 dias a partir da
constatação do defeito constatação do defeito

ATENÇÃO!!!! IMPORTANTÍSSIMO!!!!! 😊😊😊


Em regra, os prazos de vício redibitório do CC não se aplicam no CDC, eis que o CDC
tem regra expressa para vícios do produto. Contudo, se, no caso concreto, os prazos
do CC se mostrarem melhores que os prazos do CDC, então, aplica-se o prazo do CC
com base no Princípio do Diálogo das Fontes.
Exemplos:
CDC determina prazo de 90 dias para reclamar vícios dos produtos duráveis,
contados da descoberta do defeito. Imaginemos as seguintes situações envolvendo
bens duráveis (coisas móveis)
 Situação 1) Se o vício foi descoberto 2 anos depois, o prazo de 90 dias do CDC
é melhor para o consumidor. Isso porque pelo CC, ele teria máximo de 180
dias para descobrir o vício – como descobriu depois de 2 anos, teria perdido
o prazo pelo CC, mas ainda pode reclamar o defeito pelo prazo do CDC.
 Situação 2) Se o vício foi descoberto 2 meses depois, mas o consumidor não
reclamou em 90 dias, ele perdeu o prazo do CDC, mas poderá, ainda, aplicar
o prazo do CC que estabelece 180 dias para descoberta do vício.

Para finalizar o estudo dos vícios redibitórios vejamos abaixo alguns pontos polêmicos
em relação a matéria:

Se alguém adquirir um bem em hasta pública, será cabível ação redibitória?

O CC de 1916 tratava da matéria no art. 1106 do CC.

Art. 1.106 do CC/1916: “Se a coisa foi vendida, em hasta pública, não cabe a ação
redibitória, nem a de pedir abatimento do preço.”

A matéria não foi disciplinada pelo CC/02. A jurisprudência, seguindo a linha do CC de


1916, tem entendido que o bem adquirido em hasta pública não pode ser objeto da
garantia dos vícios redibitórios nem da evicção.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

"REsp 625.322: “A natureza da arrematação, assentada pela doutrina e pela


jurisprudência, afasta a natureza negocial da compra e venda, por isso que o
adquirente de bem em hasta pública não tem a garantia dos vícios redibitórios
nem da evicção"

Se a coisa perecer, em razão do vício redibitório, antes do ajuizamento da ação,


não há mais como se devolver a coisa. Pode o adquirente reclamar a devolução do
preço sem que possa restituir a coisa?

SIM!!! É cabível a redibição, mesmo que a coisa já tenha perecido, desde que o
perecimento tenha decorrido diretamente do vício.

Exemplo:
Se eu compro uma vaca aparentemente saudável e, posteriormente, descubro que ela
tem a doença da “vaca louca” e em 5 dias ela morre, poderei pedir redibição se a vaca
morreu em virtude da doença. Contudo, se a vaca morreu em razão de atropelamento,
não poderá pedir redibição (a não ser que se demonstre que a vaca só foi para a rua
em função da doença – duas causas sucessivas). Há de se descobrir qual é a causa direta
e imediata do perecimento.

Art. 444 do CC: “A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça
em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da
tradição.”

Correm os prazos de vício redibitório na vigência de prazo de garantia?

A matéria é tratada no art. 446 do CC:

Art. 446 do CC: “Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de


cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos
trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.”

Na vigência do prazo de garantia (decadência convencional) não correrão os


prazos legais (decadência legal), mas, diante do dever anexo à boa-fé objetiva,
o adquirente deverá denunciar o vício no prazo de 30 dias contados do seu
descobrimento, sob pena de decadência.

A doutrina entende que findo o prazo da garantia convencional ou não


exercendo o adquirente o direito no prazo de 30 dias fixado no art. 446, iniciam-
se os prazos legais previstos no art. 445 do CC.

Segundo Maria Helena Diniz: “com o término do prazo de garantia ou não


denunciando o adquirente o vício dentro do prazo de 30 dias, os prazos legais
do art. 445 iniciar-se-ão

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Ainda sobre o tema esclarece Marco Aurélio Bezerra de Mello: “se o adquirente
perder o prazo de 30 dias para denunciar ao alienante o vício encontrado na
coisa, perderá inexoravelmente a garantia contratual, mas a legal, se ainda
estiver no prazo, poderá exercer.”

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE VÍCIOS REDIBITÓRIOS:

JULGADO VÍCIO REDIBITÓRIO


REsp 1478254-RJ  O saneamento de vício redibitório limitador do uso, gozo e
(2017) fruição da área de terraço na cobertura de imóvel objeto de
negócio jurídico de compra e venda – que garante o seu uso
de acordo com a destinação e impede a diminuição do valor
- afasta o pleito de abatimento do preço.
 João comprou apartamento no último andar do edifício,
estando previsto no contrato que ele poderia fazer
construções na cobertura. Por ter comprado a cobertura, ele
pagou 25% a mais. Ocorre que, depois que o prédio ficou
pronto, João não pode realizar nenhuma construção na
cobertura porque isso foi negado pelo Município sob o
argumento de que o prédio já teria alcançado o limite
máximo de altura previsto para aquela localidade. Diante
disso, João ajuizou ação de abatimento de preço contra a
construtora. Três anos após o ajuizamento, houve uma
mudança nas regras municipais e o limite de altura dos
prédios naquela localidade aumentou. Com isso, passou a ser
permitido que ele construísse na cobertura. João não terá
mais direito ao abatimento do preço.

Concluído o estudo do instituto do vício redibitório, passemos ao estudo do instituto


da evicção.

 EVICÇÃO:

O instituto da evicção encontra-se previsto no art. 447 do CC.

Art. 447 do CC: “Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção.
Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.”

 CONCEITO DE EVICÇÃO:

A evicção consiste na perda da posse ou da propriedade de um bem, adquirido


onerosamente, em virtude de uma decisão judicial ou apreensão administrativa (STJ)
que o atribui a outrem, mesmo se adquirida em hasta pública, podendo ser parcial,

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Emerj CPIII-A Direito Civil

quando há perda de parte do bem, ou total, quando a evicção recai sobre a


integralidade do bem.

A evicção é baseada no PRINCÍPIO DA GARANTIA da coisa alienada contra os defeitos


do direito transferido.

A evicção decorre da lei em todo contrato oneroso pelo qual se transfere o domínio, a
posse e o uso. Nos contratos gratuitos inexiste a evicção (art. 552 do CC), exceto na
doação modal (onerosa ou com encargo), na forma do art. 441, parágrafo único do CC.

Segundo Clóvis Bevilaqua: “A evicção é perda total ou parcial de uma coisa, em virtude
de sentença, que atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera
a pretensão do evicto.”

Em relação ao direito ser anterior ao contrato, destaca-se o seguinte julgado:

REsp 873.165: “O que importa não é o momento da constrição, esta será,


necessariamente, posterior à alienação, o que importa saber é o momento em que
nasceu o direito (de terceiro) que deu origem à constrição”

Destaca-se, ainda, um conceito atualizado de evicção segundo Anderson Schreiber: “A


evicção pode ser definida como a perda da coisa recebida pelo adquirente em virtude
de contrato oneroso, por força de sentença judicial ou ato administrativo que a atribui
a outrem por razão anterior à celebração do contrato aquisitivo.”

Quem são os sujeitos da evicção?

São sujeitos da evicção:

(i) Alienante: é aquele que transferiu a coisa viciada, de forma onerosa;


(ii) Adquirente (evicto ou evencido): é aquele que perde a coisa por força de
decisão judicial; e
(iii) Terceiro (evictor ou evencente): é aquele que recebe a coisa por força de
decisão judicial.

Assim, caso o adquirente venha a perder a coisa adquirida para o terceiro (evictor),
que prova o seu legítimo e anterior direito à propriedade da coisa, poderá voltar-se
contra o alienante, para pleitear deste a justa compensação pelo prejuízo sofrido.

 REQUISITOS DA EVICÇÃO:

Para que se configure a garantia da evição são necessários os seguintes requisitos:

(i) Aquisição de um bem (onerosidade da aquisição);


(ii) Perda total ou parcial da posse ou da propriedade;

82
Emerj CPIII-A Direito Civil

(iii) Ignorância pelo adquirente da litigiosidade da coisa;


(iv) Anterioridade do direito; e
(v) Prolação de sentença judicial ou execução de ato administrativo –
incialmente entendia-se que somente poderia ocorrer por sentença judicial.
Contudo, atualmente entende-se que também cabe a evicção se o
adquirente perdeu a coisa em razão de ato de apreensão legítimo e
praticado por autoridade competente.

Em julgado de 2013, o STJ determinou a possibilidade de evicção sem que houvesse


ocorrido o trânsito em julgado de decisão (ex: apreensão de veículo em barreira
policial):

REsp 1.33.2112/GO: “Dessa forma, ampliando a rigorosa interpretação anterior,


jurisprudência e doutrina passaram a admitir que a decisão judicial e sua
definitividade nem sempre são indispensáveis para a consumação dos riscos
oriundos da evicção.”

O fato de o vendedor não saber que a coisa não lhe pertence, não o exime de responder
por evicção. Porém, se ele souber e estiver de má-fé além de responder pela evicção
deve efetuar o pagamento de perdas e danos ao adquirente.

Assim como os vícios redibitórios, o campo de incidência da evicção é o dos contratos


onerosos e comutativos em que se transfere o domínio ou posse sobre alguma coisa.
Registre-se que a evicção também é cabível nas doações onerosas. Ex: doação com
encargo, doação para casamento, transação.

A evicção é uma garantia legal concedida ao adquirente da coisa de ser restituído pelo
valor que pagou caso a coisa seja perdida em favor de terceiro que reivindica a
titularidade do bem, demonstrando ser o verdadeiro proprietário da coisa.

Tal garantia não depende de previsão contratual expressa, pois consta da lei.

 CLÁUSULA DE REFORÇO, DIMINUIÇÃO OU EXCLUSÃO DA GARANTIA:

É possível que as partes prevejam cláusula reforçando, diminuindo ou excluindo a


garantia da evicção.

Entretanto, mesmo que haja previsão da exclusão da evicção o alienante somente se


exonera totalmente se ele cientificou o adquirente dos riscos inerentes à evicção e o
adquirente assumiu esses riscos.

Assim, para que haja a exclusão da evicção deve haver previsão contratual da exclusão,
ciência dos riscos e a assunção desses riscos expressamente pelo adquirente. Se não
houver a ciência dos riscos ou a assunção dos riscos, o alienante, apesar da cláusula de
exclusão da responsabilidade, não se exonera da evicção, porém, nesses casos, só há
responsabilidade pelo valor da coisa (exclui-se perdas e danos e benfeitorias).

83
Emerj CPIII-A Direito Civil

Na forma do art. 448 do CC as partes podem convencionar o afastamento da garantia


contra a evicção, ou seja, as partes podem prever uma cláusula admitindo a exclusão
da responsabilidade por evicção.

Art. 448 do CC: “Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou
excluir a responsabilidade pela evicção.”

Se o alienante alertou o adquirente de que há um risco pendente sobre a coisa (ex.


terceiro que diz ser proprietário da coisa) e o adquirente assumiu tal risco, a cláusula
de exclusão da garantia é válida.

Se no momento da alienação já era notória a litigiosidade pendente sobre a coisa, ou


seja, esta era conhecida por qualquer homem comum, a cláusula de exclusão da
garantia é válida.

Art. 449 do CC: “Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção,
se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta,
se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.”

Art. 457 do CC: “Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a
coisa era alheia ou litigiosa.”

Fora estas hipóteses, é nula a cláusula de exclusão da garantia, pois esta é imposta
pela lei e não pelo contrato.

 EFEITOS DA EVICÇÃO:

São efeitos da evicção conforme se depreende do art. 450 do CC:

(i) Restituição integral do preço: devendo-se levar em consideração o valor da coisa


à época em que se perdeu, evitando-se o enriquecimento sem causa (art. 450,
parágrafo único).

Parágrafo Único do Art. 450: “O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do
valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido,
no caso de evicção parcial.

Há quem entenda que o preço a ser pago é o valor de mercado à época da evicção,
uma vez que o objetivo é fazer com que a parte possa comprar novamente a coisa. Ex.
Se o imóvel valia 100 mil e hoje vale 70 mil, 70 mil são suficientes para que se possa
comprar a coisa.

Outra corrente entende que o preço a ser pago, na hipótese de desvalorização da coisa,
é no mínimo aquele que foi pago anteriormente pelo evicto. Portanto, se o imóvel

84
Emerj CPIII-A Direito Civil

valia 100, eu paguei 100 e hoje ele vale 70, vou ser restituído pelos 100 e não apenas
por 70.

(ii) Restituição das despesas dos contratos e prejuízos que resultarem da evicção;

(iii) Pagamento pelas benfeitorias necessárias e úteis feitas pelo adquirente;

(iv) Dever de indenizar os frutos pendentes;

(v) Custas judiciais e honorários de sucumbência (já que ficou vencido);

(vi) Perdas e danos se o alienante estava de má-fé, ou seja, sabia que a coisa não lhe
pertencia e não avisou ao adquirente – se estava de boa-fé não responderá por
perdas e danos.

 EVICÇÃO TOTAL X EVICÇÃO PARCIAL:

Evicção total é quando o adquirente perde a totalidade da coisa.

Evicção parcial é quando o adquirente perde apenas parte da coisa. Se a evicção parcial
for de tal monta que o restante perdeu utilidade para o adquirente, é possível a
conversão em evicção total. O adquirente devolve a parte remanescente da coisa e
pede a restituição integral do preço pelo valor de mercado.

Art. 455 do CC: “Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar
entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao
desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito à indenização.”

 DENUNCIAÇÃO DA LIDE:

Na maioria dos casos, a evicção ocorre por meio de uma sentença judicial. Assim,
normalmente a evicção ocorre da seguinte forma: o evictor propõe uma ação contra o
adquirente reivindicando o bem para si.

Nesta hipótese, o CPC e o CC determinam que o evicto (réu), no prazo da resposta,


convoque o alienante para que este compareça ao processo. Esta convocação deverá
ser feita mediante o instituto da “denunciação da lide”. Assim, o evicto (réu) denuncia
a lide ao alienante do bem.

O alienante é convocado ao processo, pelo réu, com dois objetivos:

(i) Para refutar o direito alegado pelo autor;


(ii) Para ser condenado, neste mesmo processo, a indenizar o adquirente, caso
a ação do evictor seja julgada procedente.

85
Emerj CPIII-A Direito Civil

Veja o que estabelece o CPC/2015:

Art. 125 do CPC: “É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das
partes:
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido
ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe
resultam;”

O Código Civil, por sua vez, prevê que:

Art. 456 do CC: “Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o
adquirente notificará do litígio (= denunciação da lide) o alienante imediato, ou
qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo
manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer
contestação, ou usar de recursos. [este dispositivo foi revogado expressamente
pelo art. 1072, II do CPC]

Contudo, o STJ prevê que o direito que o evicto tem de cobrar indenização pela perda
do bem não depende, para ser exercitado, de ele ter denunciado a lide ao alienante
na ação em que terceiro reivindicou a coisa.

É o que se conclui do julgado abaixo transcrito:

REsp 1.713.096/SP: O deferimento da denunciação da lide não é recomendável


quando o processo já se encontra em estado avançado de tramitação. Ademais, o
direito que o evicto tem de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta
independe, para ser exercido, de ter ele denunciado a lide ao alienante”

Enunciado 434 do CJF: “A ausência de denunciação da lide ao alienante, na


evicção, não impede o exercidio da pretensão reparatória por meio de via
autônoma.”

Atenção!
Se o alienante/evictor, uma vez denunciado a lide, fica inerte, e se for manifesto
o direito do reivindicante, pode o adquirente/evicto, na ação reivindicatória, deixar
de contestar e de oferecer recursos e, ainda assim, caberá evicção.

 PRAZOS DA EVICÇÃO:

O CC não previu um prazo específico no capítulo que trata do instituto da evicção. Por
isso, diz-se que o prazo prescricional no caso da evição é o mesmo prazo da
responsabilidade civil contratual. Sobre esse prazo o STJ já oscilou para todos os lados.
Em 2018, o STJ tendeu ao prazo de 10 anos (prazo geral do art. 205 do CC), em que
pese o julgado de 2016 que estabeleceu o prazo de 3 anos.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Abaixo julgado do STJ de 2016 sobre o prazo prescricional para responsabilidade civil
contratual:

REsp 1.577.229/MG: “Independentemente do seu nomen juris, a natureza da


pretensão deduzida em ação baseada na garantia da evicção é tipicamente de
reparação civil decorrente de inadimplemento contratual, a qual se submete ao
prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/02”.

Em relação à suspensão da prescrição, enquanto pendente a ação de evicção,


permanece suspensa a prescrição do adquirente contra o alienante (art. 199, III, do
CC).

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA DA EVICÇÃO:

JULGADO EVICÇÃO
REsp 1713096-SP  É dever do alienante transmitir ao adquirente o direito sem
(2018) vícios, de forma que se caracteriza a evicção se existir um
gravame que impede a transferência do bem.
 Caracteriza-se evicção a inclusão de gravame capaz de
impedir a transferência livre e desembaraçada de veículo
objeto de negócio jurídico de compra e venda.
 Caso concreto: foi vendido um carro, mas, antes que pudesse
ser transferido à adquirente, houve um bloqueio judicial
sobre o veículo. Foi necessário o ajuizamento de embargos
de terceiro para liberação do automóvel, sendo, em seguida,
desfeito o negócio. Neste caso, caracterizou-se a evicção,
gerando o dever do alienante de indenizar a adquirente pelos
prejuízos sofridos.

REsp 1577229-MG  Prazo prescricional da ação de indenização na eviccção


(2016)  A pretensão deduzida em demanda baseada na garantia da
evicção submete-se ao prazo prescricional de 3 anos. Em
outras palavras, é de 3 anos o prazo prescricional para que o
evicto (que perdeu o bem por evicção) proponha ação de
indenização contra o alienante.
 Esse entendimento tem grandes chances de ser revisto tendo
em vista que, posteriormente, o STJ decidiu que o art. 206,
§ 3º, V, do CC não se aplica para prescrição decorrente de
ilícitos contratuais. Para responsabilidade civil contratual
incide o prazo de 10 anos (EREsp 1280825/RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 27/06/2018).

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Emerj CPIII-A Direito Civil

REsp 1332112-GO  Para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da


(2013) evicção, na hipótese em que a perda da coisa adquirida tenha
sido determinada por decisão judicial, não é necessário o
trânsito em julgado da referida decisão.
 O direito que o evicto tem de cobrar indenização pela perda
da coisa evicta independe, para ser exercitado, de ele ter
denunciado a lide ao alienante na ação em que terceiro
reivindicara a coisa.

AgRg no Ag  A jurisprudência do STJ é no sentido de que o direito do


1323028/GO evicto de indenizar-se do pagamento indevido diante do
anterior alienante, não se condiciona à denunciação da lide
em ação de terceiro reivindicante.

Casos Concretos:

Questão 1)

Tendo ocorrido a apreensão policial da coisa, em razão de roubo ocorrido


anteriormente à sua aquisição, o adquirente sustentou ter sofrido evicção. O
alienante alegou que não havia evicção e, ademais, que esta só surge com a perda
judicial do bem adquirido. Pode a apreensão policial ser admitida como caso de
evicção?

Resposta:

Sim, é possivel. A doutrina conceitua a evicção como perda da coisa, por força de
decisão judicial, fundada em motivo anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro
dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não
denunciado oportunamente no contrato.

Em princípio, evicção só surge com a perda judicial do bem adquirido. Todavia, a regra
não é absoluta, pois a jurisprudência tem admitido, em caso excepcionais, como no
caso em tela (apreensão operada por autoridade administrativa com poderes para tal),
a alegação de evicção. Assim, o adquirente do bem pode promover ação de indenização
contra o alienante, com base na evicção.

REsp 1.342.145: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA


DE VEÍCULO IMPORTADO. FINANCIAMENTO POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. APREENSÃO DO VEÍCULO PELA RECEITA
FEDERAL. EVICÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

EXCLUSÃO DO PROCESSO. 1. Aquisição por terceiro de automóvel importado


(Porsche Carrera, modelo 911), financiado por instituição financeira mediante
contrato de alienação fiduciária em garantia. 2. Posterior apreensão do veículo
pela Receita Federal por irregularidades no procedimento de importação. 3.
Caracterização da ocorrência de evicção por se tratar de apreensão operada por
autoridade administrativa com poderes para a prática do ato administrativo.
Precedentes do STJ. 4. O dever de garantir os riscos da evicção é restrito ao
alienante do veículo, não se estendendo à instituição financeira que apenas
concedeu o financiamento sem estar vinculada ao importador (vendedor). 5.
Reconhecimento da ilegitimidade passiva da instituição financeira, com sua
exclusão do processo. Precedentes do STJ.”

Questão 2)

Carlos propõe demanda redibitória em face de Jonas em 19.02.2015. Aduz, em


síntese, que adquiriu bens móveis do demandante que apresentaram defeitos,
tornando-se impróprios para uso. Narra que, constatado o defeito, o adquirente
comunicou o ocorrido ao alienante por carta registrada datada de 19.12.2014,
contudo, o mesmo se manteve inerte. O demandante requer, portanto, a redibição
ou o abatimento no preço. Em defesa, requer o demandado à decadência do direito,
tendo em vista ter sido a demanda proposta dois meses após a notificação enviada
ao réu. Em réplica, sustenta o demandante que não há que se falar em decadência
do direito, pois, como o vício somente foi conhecido posteriormente ao recebimento
dos bens móveis, não se aplicaria ao caso o prazo de decadência do caput do art.
445 (30 dias) do CC, mas sim o previsto no § 1º, isto é, o prazo decadencial não seria
de trinta dias, mas o de 180 dias contado a partir de sua ciência. Decida
fundamentadamente a questão.

Resposta:

Paulo perdeu o prazo, ou seja, decaiu seu direito de ajuizar ação por vício redibitório.
Isso porque trata-se de vício em bem móvel tendo Paulo tomado conhecimento do vício
em 19.12.2014 e somente tendo ajuizado a ação em 19.02.2015, ou seja, ele não
observou o prazo de 30 dias previsto no caput do art. 445 do CC.

REsp 1095882-SP: “RECURSO ESPECIAL. VÍCIO REDIBITÓRIO. BEM MÓVEL. PRAZO


DECADENCIAL. ART. 445 DO CÓDIGO CIVIL. 1. O prazo decadencial para o exercício
da pretensão redibitória ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias
(art. 445 do CC). Caso o vício, por sua natureza, somente possa ser conhecido mais
tarde, o § 1º do art. 445 estabelece, em se tratando de coisa móvel, o prazo
máximo de 180 dias para que se revele, correndo o prazo decadencial de 30 dias
a partir de sua ciência. 2. Recurso especial a que se nega provimento.”

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 6 – Prof. André Machado


21/11/18

EMENTA:  Extinção dos contratos:


 Resolução;
 Distrato;
 Resilição unilateral;
 Revogação.
 Cláusula resolutiva tácita e expressa.
 Revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa
do Consumidor.

 INTRODUÇÃO:

Inicialmente faz-se necessário entender o conceito de adimplemento e


inadimplemento contratual.

O ADIMPLEMENTO contratual ocorre quando se verifica a SATISFAÇÃO DO CREDOR. O


conceito de adimplemento vai além do cumprimento da obrigação.

Diante desse conceito podemos concluir que:

(i) Pode ser que o contrato tenha sido cumprido nos seus exatos termos, mas
ainda assim não tenha sido satisfatório, porque o seu cumprimento não
correspondeu ao esperado à luz da boa-fé objetiva.

Exemplo 1: em 1913 um comerciante da rua da Consolação recebeu


proposta para trespasse do estabelecimento. O preço ofertado foi acima da
média, mas tinha uma condição o vendedor tinha que se comprometer a
não concorrer na mesma rua (cláusula de não concorrência). Ele vendeu o
estabelecimento e abriu um business concorrente a 80 metros do anterior,
não era na mesma rua, mas era logo na dobra da rua. O comprador se viu
frustado e teve o resultado do seu novo business afetado. O comprador
processou o vendedor alegando má-fé. O vendedor alegou que não agiu de
má-fé e que estava respeitando o contrato vez que não instalou a sua loja
na mesma rua. O Tribunal de SP julgou a favor do vendedor – mas isso foi
em 1913. Hoje, o resultado dessa mesma ação provavelmente seria
diferente.

Exemplo 2: havia criador de cães de raça que adquiria de 3 em 3 meses uma


grande quantidade de ração. A ração tem um período de validade mais
longo. O criador encomendou do distribuidor a quantidade de rações. Após
ter recebido a mercadoria o canil verificou que a data de validade expirava
3 dias depois, então, entrou em contato com o fornecedor rejeitando a
mercadoria. O distribuidor por sua vez alegou que entregou uma mercadoria
apta ao consumo e que não haviam pactuado prazo de validade. O

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Emerj CPIII-A Direito Civil

comprador das rações ajuizou ação e o TJRJ entendeu que era razoável
dada a quantidade adquirida imaginar que não seria possível o consumo em
apenas 3 dias. Entendeu, portanto, o Tribunal que apesar de ter havido a
execução do contrato, não houve o adimplemento.

A isso se chama VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. O problema não está


na inexecução, o problema está na violação da boa-fé, pois tem-se um
contrato que não se presta ao fim almejado.

(ii) Contrato não foi executado nos seus exatos termos, mas foi satisfatório ao
credor à luz da boa-fé.

Exemplo: os distribuidores de combustíveis não podem ser vendedores finais


de combustíveis. Os distribuidores celebram contratos de revenda exclusiva
com empresas que exploram o posto. Esses contratos costumam trazer uma
bonificação para o revendedor exclusivo. Com base no volume de venda,
faz uma meta de venda. Se bater a meta, tem garantida a bonificação.
Acontece que essa estimativa muitas vezes é afetada por questões
econômicas e programas de governo que independem do comportamento do
posto. Quando isso acontece a margem de venda cai. Ao pé da letra do
contrato o posto não bateu a meta, contudo, ao levar essa questão ao
Judiciário, os Tribunais têm entendido que essa redução de margem foi
tolerada pela distribuidora, reconhecendo que aquele volume menor ainda
assim era satisfatório. Entende-se que houve uma supressio ao direito do
distribuidor de imputar sanções uma vez que manteve o contrato e não
aplicou nenhuma penalidade, gerando, assim, uma legitima expectativa no
posto. Aquele comportamento tácito realizado era satisfatório em que pese
não corresponder aos exatos termos do contrato.

Feita essa introdução, abordaremos o tema central da aula, qual seja, a extinção dos
contratos.

 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS:

O Código Civil trata da matéria nos arts. 472 a 480 do CC, mas não consegue esgotar o
tema, sendo necessário que a doutrina trate de suas omissões.

Quatro são as formas básicas de extinção dos contratos:

(i) Extinção Normal dos Contratos;


(ii) Extinção por Fatos Anteriores à Celebração;
(iii) Extinção por Fatos Posteriores à Celebração; e
(iv) Extinção por Morte.

Vejamos abaixo cada uma dessas formas de extinção dos contratos.

92
Emerj CPIII-A Direito Civil

(i) EXTINÇÃO NORMAL DOS CONTRATOS:

A extinção de forma normal do contrato ocorre quando há o cumprimento da


obrigação. Cumprir o contrato equivaleria a executá-lo.

 Obrigação instantânea: quando o preço é pago; e

 Obrigação de trato sucessivo: quando são pagas todas as parcelas em


obrigação de trato sucessivo a ensejar o fim da obrigação; quando a coisa é
entregue conforme pactuado; quando na obrigação de não fazer o ato não
é praticado, entre outros casos possíveis.

Também haverá a extinção normal findo o prazo previsto para o negócio, ou seja, no
seu termo final, desde que todas as obrigações pactuadas sejam cumpridas.

Extinto o contrato, não há que se falar em obrigações dele decorrentes, em regra.


Entretanto, não se pode esquecer que a boa­fé objetiva deve estar presente mesmo
após a celebração do contrato (art. 422 do CC), sob pena de caracterização da violação
de um dever anexo ou de abuso de direito (art. 187 do CC) – responsabilidade civil pós­
contratual ou post pactum finitum.

(ii) EXTINÇÃO POR FATOS ANTERIORES À CELEBRAÇÃO:

A extinção dos contratos pode se dar por motivos anteriores à celebração, surgindo
três casos específicos relacionados a problemas de formação do contrato (plano da
validade) ou à autonomia privada:

1. Invalidade Contratual: haverá invalidade nos casos envolvendo o contrato nulo


(eivado de nulidade absoluta) e o contrato anulável (presente a nulidade
relativa ou anulabilidade). As regras quanto a essas hipóteses não se encontram
no capítulo específico da teoria geral dos contratos (arts. 421 a 480 do Código
Civil), mas na Parte Geral do Código Civil, particularmente nos seus arts. 166,
167 e 171.

2. Cláusula de Arrependimento: constitui forma de extinção por fato anterior à


celebração, qual seja, a previsão no negócio de direito de arrependimento,
inserido no próprio contrato, hipótese em que os contraentes estipulam que o
negócio será extinto, mediante declaração unilateral de vontade, se qualquer
um deles se arrepender (cláusula de arrependimento).

Esse direito de arrependimento, de origem contratual, não se confunde com o


direito de arrependimento de origem legal previsto, por exemplo, no art. 49 do
CDC, pelo qual, para as vendas realizadas fora do estabelecimento comercial,
o consumidor tem um prazo de arrependimento de sete dias, a contar da
assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto. São exemplos de

93
Emerj CPIII-A Direito Civil

vendas realizadas fora do estabelecimento comercial aquelas realizadas pela


internet ou por catálogo.

3. Cláusula Resolutiva Expressa: pode um evento futuro e incerto (condição)


acarretar a extinção dos contratos. Porém, é forçoso apontar que, em algumas
situações, mesmo havendo uma cláusula resolutiva expressa, haverá
necessidade de notificação da parte para constituí­la em mora e extinguir
posteriormente o contrato. Isso ocorre nos casos de leasing, a título de
exemplo. Nesse sentido, a dicção da Súmula 369 do STJ:

Súmula 369 do STJ: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que
haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do
arrendatário para constituí­lo em mora”.

 EXTINÇÃO POR FATOS POSTERIORES À CELEBRAÇÃO:

Nesse caso, há a extinção do contrato por fato posterior a sua celebração. Fala-se em
rescisão contratual quando uma das partes tenha sofrido prejuízo.

Esse gênero se divide nas seguintes espécies: (i) resilição e (ii) resolução.

Vejamos abaixo cada uma dessas espécies de extinção do contrato posteriores à


celebração:

(i) RESILIÇÃO DO CONTRATO:

Dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível por lei, de forma
expressa ou implícita, pelo reconhecimento de um direito potestativo.

Nesse caso, não dependem de uma justa causa legal ou contratual, sendo imotivada,
decorrendo apenas da vontade de pelo menos uma das partes.

Na resilição do contrato a sua extinção ocorre sem justa causa, logo é fruto
exclusivamente da vontade de uma ou ambas as partes.

São espécies de resilição:

a) DISTRATO (RESILIÇÃO BILATERAL):

Previsto nos arts. 472 e 473 do CC. O distrato nasce do consenso das partes pela
extinção do contrato antes do tempo. Assim, depende da vontade de ambas as partes.

Art. 472 do CC: “O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.”

A lei exige que o distrato ocorra da mesma forma exigida ao contrato, assim, se tiver
forma especial também deve ocorrer por forma especial.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

A doutrina diverge sobre o tema da seguinte forma:

CORRENTE 1) Corrente defendida por Carlos Roberto Gonçalves entende que se não for
exigida forma especial, o distrato pode ser realizado de qualquer forma (literalidade
do art. 427 do CC).

CORRENTE 2) Corrente defendida por parte da doutrina e jurisprudência entende que


o distrato deve ocorrer da mesma forma adotada no contrato, mesmo que a lei não
exija forma especial (identidade de forma).

A resilição bilateral presumida ou tácita não é admitida, pois para as partes alterarem
o contrato anteriormente estabelecido, devem ter que firmar novo compromisso.

b) DENÚNCIA: (RESILIÇÃO UNILATERAL):

Existem contratos que admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma
das partes. A lei de forma explícita ou implícita deve admitir essa forma de extinção,
havendo o exercício de um direito potestativo, aquele que se contrapõe a um estado
de sujeição.

A resilição unilateral somente se opera nos casos em que a lei expressamente preveja
essa possibilidade. Essa hipótese será excepcional e ocorrerá por meio de denúncia
notificada à outra parte. Ex.: locação, prestação de serviços, mandato, comodato,
depósito, doação, fiança.

Art. 473 do CC: “A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver
feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só
produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto
dos investimentos.

Quais as espécies de resilição unilateral existentes no nosso ordenamento jurídico?

São casos de resilição unilateral:

(i) Denúncia Vazia: cabível na locação de coisa móvel ou imóvel. Findo o prazo,
extingue-se de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, sem qualquer
motivo para tanto.

(ii) Revogação: espécie de resilição unilateral cabível quando há quebra de confiança


naqueles pactos em que esta se faz presente como fator predominante. Cabe
revogação por parte do mandante, do comodante, de depositante, do doador.

95
Emerj CPIII-A Direito Civil

(iii) Renúncia: outra forma de resilição cabível nos contratos baseados na confiança,
quando houver quebra desta.

(iv) Exoneração por ato unilateral: é cabível por parte do fiador, na fiança por prazo
indeterminado. Está prevista no art. 835 do CC e terá eficácia de 60 dias da
notificação feita pelo fiador ao credor. Pela redação do referido artigo não pode
ser aplicada no caso de fiança por prazo determinado. Essa previsão é tratada
como norma de ordem pública e deve o magistrado declará-la de ofício.

É interessante mencionar que em virtude do art. 473, § ún do CC, quando tiverem


sido feitos investimentos consideráveis, a denúncia unilateral somente produzirá
efeitos depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e i vulto dos
investimentos. Assim, poderá ocorrer a continuação compulsória do contrato sob
justo motivo, em que a indenização não consegue satisfazer ambas as partes.

(ii) RESOLUÇÃO DO CONTRATO:

A resolução do contrato decorre do descumprimento do contrato. Assim, a resolução é


amparada por uma justa causa, ou seja, existe um fundamento contratual ou legal
para a extinção do contrato. São as extinções motivadas.

Quais as espécies de resolução do contrato adotadas em nosso ordenamento jurídico

São espécies de resolução do contrato:

(i) Inexecução Voluntária (inadimplemento absoluto):

A inexecução voluntária está relacionada com a impossibilidade da prestação por culpa


ou dolo do devedor, podendo ocorrer tanto na obrigação de dar como nas obrigações
de fazer e de não fazer.

No caso da inexecução culposa, sujeita-se o inadimplente ao ressarcimento pelas


perdas e danos sofridos (danos emergentes, lucros cessantes, danos morais, estéticos
e outros danos imateriais, de acordo com aquilo que pode ser interpretado à luz dos
arts. 402 a 404 do CC).

O art. 475 do CC estabelece que a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resolução do contrato. Contudo, se preferir poderá exigir o cumprimento do contrato,
de forma forçada, cabendo, em qualquer das hipóteses, indenização por perdas e
danos.

Art. 475 do CC: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos.”

96
Emerj CPIII-A Direito Civil

O Enunciado 31 do CJF e art. 392 do CC afirmam que a resolução em perdas e danos


depende da prova de culpa do devedor, ou seja, que a responsabilidade contratual é,
em regra, subjetiva.

(ii) Inexecução Involuntária:

O descumprimento contratual ocorre por fato alheio à vontade dos contratantes,


situação em que está caracterizada a resolução. A impossibilidade de cumprimento
decorre de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força maior (evento
previsível, mas inevitável).

Como consequência, a outra parte não poderá pleitear perdas e danos, sendo tudo o
que foi pago devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva (resolução sem
perdas e danos).

a) Devedor em mora: a não ser que prove ausência de culpa ou que a perda da
coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso (art. 399
do CC).

b) Cláusula de assunção convencional: previsão contratual para a


responsabilização por esses eventos (art. 393 do CC), cuja validade é
discutível nos contratos de consumo e de adesão.

c) Casos especificados em norma jurídica: como no caso do art. 583 do CC, para
o contrato de comodato, segundo o qual” se correndo risco o objeto do
comodato, juntamente com outros do comodatário, antepuser este a
salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano
ocorrido, ainda que possa atribuir a caso fortuito ou força maior.

(iii) Cláusula Resolutiva Tácita e Expressa:

Como visto a resolução é forma anormal de extinção dos contratos. Surge de situações
de inexecuções de obrigações contratuais, tal qual o não cumprimento, a mora, o
cumprimento defeituoso.

Resolve-se o vínculo contratual em razão de um inadimplemento posterior – mediante


aposição de cláusula resolutiva expressa (ex. convenciona-se que o locatário pagará
mil reais por mês de aluguel; dispõe o contrato que se não houver pagamento, resolve-
se o contrato) ou tácita (ex. o contrato é verbal, mas seu objetivo é a fruição dos
alugueres pelo locador; se o locatário não pagar, embora não previsto, pode-se
resolver o contrato) ou em razão de exceção de contrato não cumprido.

 Cláusula Resolutiva Tácita: é a cláusula que, implícita, autoriza o término da


relação contratual nos casos de inadimplemento das obrigações. No Brasil,
seguimos o sistema francês, sendo necessária ação judicial para que se possa
extinguir o contrato com base na cláusula resolutiva tácita, que não atua senão

97
Emerj CPIII-A Direito Civil

através de sentença constitutiva (diferentemente do que ocorre no sistema


alemão, onde a resolução age sem a necessidade de intervenção judicial).

Justamente por não decorrer da autonomia privada, mas da lei, é que a cláusula
resolutiva tácita gera a extinção por fato superveniente à celebração, ponto que
a diferencia da cláusula resolutiva expressa.

O adimplemento substancial pode retirar o direito de rescindir do credor, porque


significaria um abuso. Assim, somente se admite nos casos de adimplemento
mínimo. Portanto, em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido,
não caberá a sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos, caso da cobrança
dos valores em aberto, visando sempre à manutenção da avença.

 Cláusula Resolutiva Expressa: prevista no art. 474 do CC. É a cláusula resolutiva


expressamente prevista no contrato, não sendo necessária aqui a intervenção
judicial (opera de pleno direito). Não obstante as controvérsias, opera de imediato
suas conseqüências em favor de quem padece com o inadimplemento.

Esse inadimplemento pode vir com outros prejuízos ao inadimplido, motivo pelo
qual o art. 475 do CC/02 permite que, além da resolução do contrato, a parte
requeira indenização por perdas e danos. Caso o inadimplido ainda tenha interesse
na execução do contrato, ele pode, ao invés de resolvê-lo, compelir o
inadimplente a cumprir a obrigação (execução específica), além de pleitear perdas
e danos.

Art. 475 do CC: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos.”

Contudo, há hipóteses em que a lei exige interpelação judicial mesmo quando


exista cláusula resolutiva expressa, não operando de pleno direto. Ex.: Rescisão
de locação e consequente despejo.

IMPORTANTE !!!!
Há contratos, que por questão de ordem pública, somente podem ser
rescindidos após a adoção de procedimentos legais próprios, de modo que a
cláusula resolutiva expressa não operará efeitos automáticos.
Exemplos:
 Contrato de locação de imóvel;
 Alienação Fiduciária em garantia que exige notificação cartorária para que
se possa promover a consolidação da garantia. Tem que seguir o procedimento
legal.

98
Emerj CPIII-A Direito Civil

VAI CAIR NO CONCURSO!!!!


 Até o ano de 2015 as promessas de C&V de imóveis mesmo que contivessem
cláusula resolutiva expressa dependiam de prévia notificação cartorária e
posterior ajuizamento de ação de rescisão de contrato.
 Contudo, o Decreto 745/69 foi alterado pela Lei 13.097 de 2015 em que se
estabeleceu um parágrafo único ao art. 1 do DL 745/69 que prevê que: se o
devedor for notificado por cartório e não purgar a mora em 15 dias seguintes e
o contrato tiver claúsula resolutiva expressa, esse contrato poderá ser
considerado resolvido sem sentença. Claro que se o devedor estiver na posse do
imóvel, terá que entrar com ação de reintegração da posse, contudo, se o
devedor não estiver na posse, a construtora poderá colocar a venda.

(iv) Exceção do Contrato Não Cumprido:

A Exceção do Contrato Não Cumprido também é chamada de “Exceptio Non Adimpleti


Contractus”. A exceção de contrato não cumprido é a defesa que um contratante faz
no sentido de que não cumprirá a sua parte enquanto o outro contratante não cumprir
com a dele.

Nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação,
pode exigir o implemento da do outro. Há nesses contratos obrigações simultâneas e
recíprocas entre o credor e o devedor.

A exceção do contrato não cumprido é a cláusula resolutiva tácita que se prende ao


contrato bilateral, encontrando-se prevista no art. 476 do CC. Trata-se de uma causa
impeditiva da exigibilidade da prestação.

Art. 476 do CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

A maior dificuldade é descobrir quem deve adimplir primeiro. Na compra e venda à


vista, o art. 491 do CC dispõe que primeiro é pago o preço para depois ser entregue a
coisa. Na prestação de serviço, em regra, a retribuição é paga depois de prestado o
serviço (art. 597 do CC).

Admite-se a renúncia ao emprego da exceção (cláusula solve et repete)

(v) Resolução por Inseguridade:

A Resolução por Inseguridade está prevista no art. 477 do CC quando se está diante de
um comprador insolvente, modificando a segurança do negócio (autotutela).

Art. 477 do CC: “Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação

99
Emerj CPIII-A Direito Civil

que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia
bastante de satisfazê-la.

(vi) Cláusula Solve Et Repete:

É válida em contratos paritários e contratos públicos e significa renuncia antecipada


ao direito de opor a exceção do contrato não cumprido. Assim, a simples mora de uma
parte, não autoriza a outra parte a descumprir o contrato. Deve-se cumprir o contrato,
mesmo diante da inadimplência do outro (contratos administrativos preveem essa
cláusula). Somente podendo ser afastada quando a inadimplência suprir o valor do
contrato.

(vii) Resolução por Onerosidade Excessiva:

A resolução por onerosidade excessiva ocorre nos contratos de execução continuada


ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, quando poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

A resolução por onerosidade excessiva encontra-se prevista no art. 478 do CC.

Art. 478 do CC: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação


de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para
a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o
devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.”

Trata-se de motivo legal de resolução contratual, por se considerar subentendida a


cláusula rebus sic stantibus, pela qual nos contratos de trato sucessivo, o vínculo
obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época da
estipulação.

Deve ser aplicada em contratos que não sejam de consumo e que não possuam regra
própria de revisão. A resolução contratual ocorre por fato superveniente, em
decorrência de uma imprevisibilidade e extraordinariedade somadas a uma
onerosidade excessiva.

Os efeitos da sentença que determinar a resolução retroagirão à data da citação do


processo em que se pleiteia a extinção (efeitos ex tunc).

Tanto a resilição quanto a resolução envolvem o plano de eficácia do contrato, ou


seja, o terceiro degrau da escada ponteana. Por isso, alguns autores dizem que a
rescisão seria sinônimo de inabilidade (nulo e anulável).

O CC adotou a TEORIA DA EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL e a TEORIA DA IMPREVISÃO.


Sendo assim, o desequilíbrio contratual é analisado objetivamente, quando uma

100
Emerj CPIII-A Direito Civil

prestação, de forma excessiva e onerosa, causa extrema vantagem para uma em


detrimento da outra parte. Nestes casos, permite-se não só a resolução, como ainda a
revisão do contrato (art. 317 do CC).

Art. 317 do CC: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção


manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução,
poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto
possível, o valor real da prestação.”

Ademais, o Princípio da Conservação do Negócio Jurídico é admitido mesmo quando se


busca a resolução por onerosidade excessiva (art. 480 e Enunciado 367 do CJF). Assim,
a mera dificuldade do adimplemento não é requisito objetivo da resolução por
onerosidade excessiva a qual exige alteração radical das condições.

Art. 480 do CC: Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes,
poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de
executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Enunciado 367 CJF: Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas


ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode
o juiz modificá-lo eqüitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada
sua vontade e observado o contraditório.

Além disso, é interessante fazer a seguinte diferenciação:

TEORIA DA IMPREVISÃO TEORIA DA BASE OBJETIVA


Surgida na França, no pós 1ª GM. Surgida na Alemanha, no pós 1ª GM.
Teoria Subjetiva. Teoria Objetiva.
Arts. 317 e 478 do CC. Art. 6º, V, do CDC.
Exige a imprevisibilidade e
a Dispensa a imprevisibilidade e o caráter
extraordinariedade do fato extraordinário dos fatos superveniente.
superveniente. Somente exige um fato superveniente que
rompa a base objetiva.
Exige extrema vantagem para o credor. Não exige condição.

A onerosidade excessiva (teoria da imprevisão do CC), apesar de ser mais comum no


caso de contratos bilaterais, pode ser aplicado também aos contratos unilaterais,
conforme se percebe pelo art. 480 do CC.

Caso o Poder Judiciário reconheça, no caso concreto, a onerosidade excessiva, e


aplique a teoria da imprevisão para resolver o contrato, as prestações pagas pela parte
antes do ingresso em juízo não poderão ser revistas, tendo sido válidos e eficazes os
pagamentos espontâneos efetuados pelo devedor. Esta sentença reconhecendo que
houve onerosidade excessiva e que as prestações pagas pelo devedor são indevidas
somente retroage até a data da citação do réu (parte final do art. 478 do CC). Em

101
Emerj CPIII-A Direito Civil

outras palavras, o que o devedor pagou antes da citação ele não poderá mais
questionar, somente o que, eventualmente, arcou após este marco.

Qual a diferença entre resolução do contrato por onerosidade excessiva e rescisão


do contrato por lesão?

A resolução do contrato por onerosidade excessiva é diferente da rescisão do contrato


por lesão (art. 157 do CC). Ocorre a lesão quando a pessoa se obriga a prestação
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Desse modo, para que
haja a lesão (rescisão lesionária) é necessário que esta desproporção seja
contemporânea à celebração do negócio jurídico. No caso da onerosidade excessiva,
por sua vez, é necessário que esta ocorra por força de fatos posteriores
(supervenientes) à celebração do contrato.

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

JURISPRUDÊNCIA
 A resolução contratual pela onerosidade excessiva
reclama superveniência de evento extraordinário,
impossível às partes antever, não sendo suficiente
alterações que se inserem nos riscos ordinários.
 No REsp 945166-GO, o STJ entendeu que a variação do
preço da saca da soja ocorrida após a celebração do
contrato não se consubstancia acontecimento
extraordinário e imprevisível, inapto, portanto, à revisão
da obrigação, com fundamento em alteração das bases
contratuais (Art. 317 c/c 478 do CC).

 A ocorrência de “ferrugem asiática” na lavoura de soja


não enseja, por si só, a resolução de contrato de compra
RESOLUÇÃO POR e venda de safra futura em razão de onerosidade
ONEROSIDADE excessiva. Isso porque o advento dessa doença em
EXCESSIVA lavoura de soja não constitui o fato extraordinário e
imprevisível exigido pelo art. 478 do CC/2002, que
dispõe sobre a resolução do contrato por onerosidade
excessiva (STJ. 3ª Turma. REsp 866414-GO).

102
Emerj CPIII-A Direito Civil

 Ação revisional de contrato por conta da desvalorização


do real em face do dólar
 Determinado médico importou um equipamento para
utilizar em sua atividade profissional. A aquisição foi
feita por meio de um financiamento celebrado em
moeda estrangeira (dólar). Na época, o valor do dólar e
do real eram muito próximos, sendo a conversão próxima
de 1 real para cada 1 dólar. Ocorre que, em janeiro 1999,
ocorreu na economia brasileira uma grande
desvalorização do real e o dólar passou a valer cerca de
2 reais. No caso concreto, o médico pode ser considerado
consumidor? NÃO. Não há relação de consumo entre o
fornecedor de equipamento médico-hospitalar e o
médico que firmam contrato de compra e venda de
equipamento de ultrassom com cláusula de reserva de
domínio e de indexação ao dólar americano, na hipótese
em que o profissional de saúde tenha adquirido o objeto
do contrato para o desempenho de sua atividade
econômica. É possível a aplicação da teoria da base
objetiva na presente situação? NÃO. A teoria da base
objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua
aplicação restrita às relações jurídicas de consumo, não
sendo aplicável às contratuais puramente civis. É
possível acolher o pedido do médico para a revisão do
contrato com base na teoria da imprevisão e
da onerosidade excessiva? NÃO. Tratando-se de relação
contratual paritária — a qual não é regida pelas normas
consumeristas —, a maxidesvalorização do real em face
do dólar americano ocorrida a partir de janeiro de 1999
não autoriza a aplicação da teoria da imprevisão ou da
teoria da onerosidade excessiva, com intuito de
promover a revisão de cláusula de indexação ao dólar
americano. O histórico econômico do Brasil já indicava
que seria possível que ocorresse uma desvalorização do
real frente ao dólar, não sendo possível, portanto, falar
que isso era um fato imprevisível ou extraordinário.
(REsp 1321614-SP).

 Um promitente comprador poderá deixar de pagar as


parcelas previstas em contrato alegando a exceptio non
adimpleti contractus (exceção do contrato não
cumprido) se o promitente vendedor não entregar o bem
EXCEÇÃO POR objeto do negócio no prazo previsto, havendo receio
CONTRATO NÃO concreto de que ele não transferirá o imóvel ao
CUMPRIDO promitente comprador (STJ. 3ª Turma. REsp 1193739-
SP).

103
Emerj CPIII-A Direito Civil

 No caso concreto tratado, a incorporadora não entregou


o imóvel na data ajustada no contrato e surgiu receio
concreto de que o promitente vendedor não iria
transferir o imóvel ao promitente comprador. Diante
desse cenário, entendeu-se que o promitente comprador
agiu corretamente (arts. 476 e 477 do CC).

 Não é possível a estipulação de multa no contrato de


honorários para as hipóteses de renúncia ou revogação
unilateral do mandato do advogado,
independentemente de motivação, respeitado o
direito de recebimento dos honorários proporcionais
ao serviço prestado.
 É direito do advogado renunciar ou da parte revogar o
CLÁUSULA PENAL mandato a qualquer momento e sem necessidade de
declinar as razões. Isso porque a relação entre advogado
e cliente é pautada pela confiança, fidúcia, sendo um
contrato personalíssimo (intuitu personae).
 Apesar de o advogado não poder exigir multa pelo fato
de o contratante ter revogado o mandato, ele poderá
cobrar o valor dos honorários advocatícios na proporção
dos serviços que já foram prestados.
 Cláusula penal em contratos advocatícios:
(I) é lícita para situações de mora e/ou inadimplemento
(ex: multa pelo atraso no pagamento dos honorários).
(II) não é permitida para as hipóteses de renúncia ou
revogação do mandato (ex: multa pelo fato de o
cliente ter decidido revogar o mandato e constituir
outro advogado). STJ. 4ª Turma. REsp 1346171-PR

Casos Concretos:

Questão 1)

Fastcar Veículos Ltda. propõe demanda em face de Coronel Motors do Brasil Ltda.,
na qual afirmar ser, desde 1973 e por tempo indeterminado, concessionária
exclusiva da demandada para a venda de veículos automotores na cidade do Rio de
Janeiro. Aduz que a ré a notificou acerca da rescisão do contrato em 2015,
impedindo-a de dar continuidade às suas atividades. Sustenta que a rescisão do
contrato é nula, pois configura abuso do poder econômico e exercício arbitrário de
posição dominante. Pleiteia, então, a continuidade do contrato nos seus exatos
termos. Em defesa, sustenta a demandada ser descabida a manutenção forçada do
contrato de concessão, o que configura atentado ao princípio da autonomia da
vontade e liberdade de contratar. Afirma, por fim, que, ocorrendo o rompimento
de uma relação contratual, as partes podem até ficar sujeitas a eventuais perdas e

104
Emerj CPIII-A Direito Civil

danos, mas não podem ser obrigadas a continuar a contratação. Decida


fundamentadamente a questão.

Resposta:

Trata-se de hipótese de resilição unilateral de contrato de concessão de venda de


veículos em que é cabível a denúncia, na forma do art. 473 do CC.

Art. 473 do CC: “A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver
feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só
produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto
dos investimentos.

Ainda de acordo com o STJ, no RESP 966.163/RS, “o comportamento das partes deve
pautar-se na boa-fé e na probidade contratual, tal diretriz não obriga as partes a
manterem-se vinculadas contratualmente ad aeternum, mas indica que as
controvérsias nos quais o direito ao rompimento contratual tenha sido exercido de
forma desmotivada, imoderada ou anormal, resolvem-se, se for o caso, em perdas e
danos.”

Assim, é possível a denúncia desde que respeitado o prazo mínimo legal de notificação
informando do rompimento da relação contratual.

Questão 2)

João, por meio de contrato de compra e venda, adquire de Pedro um automóvel


BMW, modelo 320, ano 2012, em perfeito estado. Ocorre que quando da entrega do
veículo este se encontrava com um visível arranhão na lataria, fruto de um descuido
de Pedro ao manobrar o carro em uma garagem. Diante da deterioração do veículo
João com fulcro nos artigos 236 e 475 do Código Civil, decide resolver o contrato e
pleitear perdas e danos, até porque o contrato firmado era para a entrega de coisa
certa e não coisa deteriorada. Em contrapartida, Pedro insiste na entrega do veículo
uma vez que o arranhão é de simples reparação e os custos seriam de sua
responsabilidade. Diante do exposto pergunta-se: A quem assiste razão? Responda
fundamentadamente a questão.

Resposta:

Carvalho Santos defende uma interpretação literal da lei (art. 236, 313 e 475 do CC)
dando razão, portanto, ao pleito do credor, uma vez que a prestação não foi aquela
que o credor combinou e que, portanto, ele não é obrigado a receber algo diferente
do que foi contratado, podendo, assim, recusar a coisa.

105
Emerj CPIII-A Direito Civil

Contudo, a doutrina majoritária entende que se o vício da coisa não ensejou a perda
de sua utilidade (mantendo-se a utilidade substancial da coisa), não pode o credor,
nesse caso, resolver o contrato, sob pena de se configurar ABUSO DE DIREITO na forma
do art. 186 do CC e violação da boa-fé objetiva do contrato, em razão da aplicação da
Teoria do Inadimplemento Mínimo ou do Adimplemento Substancial. Isso porque o
desfazimento do contrato acarretaria sacrificio desproporcional comparativamente à
sua manutenção, sendo coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção
das prestações inadimplidas.

Assim, no caso em tela, tendo em vista que o dano foi apenas um arranhão do veículo,
não havendo falar em inutilidade da coisa, é possível ao devedor corrigir a avaria, as
suas custas, não podendo o credor se valer de um vício mínimo para não levar adiante
o negócio.

Por fim, destaca-se que se fosse uma relação de consumo, vigoraria o disposto no CDC,
em que o próprio legislador assegura ao fornecedor um prazo de 30 dias para corrigir
a pequena avaria do produto, devendo, findo esse prazo, entregar o produto perfeito
tal qual contratado. O legislador levou em consideração o princípio da conservação do
contrato à luz da boa-fé.

Questão 3)

Condomínio do Edifício Sol celebrou com a empresa Lua Ltda. contrato escrito de
prestação de serviços por prazo determinado de três anos, para manutenção dos
elevadores. Passado o segundo ano, a empresa prestou serviço falho, o que causou
danos ao Condomínio. Este, então, ingressou com ação de rescisão contratual, para
pleitear, cumulativamente, a devolução da remuneração até então paga pela
empresa, bem como perdas e danos a serem apurados em liquidação de sentença.
a) Analise o cabimento do pleito na sua totalidade.
b) Se, ao invés da propositura da ação, as partes tivessem ajustado verbalmente o
término do contrato, sem ônus para ambas, este estaria regularmente extinto?
Justifique.

Resposta:

A – Ocorreu no caso em tela o descumprimento contratual culposo por parte da


empresa, a ensejar a resolução ou rescisão do contrato, na forma do art. 475 do CC. O
condomínio poderá, cumulativamente, cobrar indenização por perdas e danos, cuja
ocorrência comprovar, a ser apurada em liquidação de sentença na falta de cláusula
penal.

Quanto à devolução da remuneração já paga, o pleito não prospera, visto que o


contrato de prestação de serviços é de trato sucessivo. Seus efeitos, portanto, operam-
se “ex nunc”, razão pela qual não será devolvida a remuneração paga pelos serviços
periódicos já prestados.

106
Emerj CPIII-A Direito Civil

B – O art. 472 do CC dispoe que o distrato se faz pela mesma forma exigida no contrato.
Assim sendo, há necessidade de se adequar a extinção a forma prevista para a
contratação, ou seja, se necessária a escritura pública para a sua formação será para
a sua extinção, sob pena de invalidade (art. 166, IV do CC). Da mesma forma, mesmo
o contrato não exigindo forma especial, se as partes submetram a vontade inicial a
forma escrita, assim também deverá ser o distrato.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 7 – Prof. André Machado


21/11/18

EMENTA:  Contratos eletrônicos.


 Formação do contrato.
 Contratos entre presentes e ausentes.
 Documento eletrônico.
 Certificação digital.
 Responsabilidade do provedor.
 Relações de consumo na internet sob o aspecto contratual.
 Marco Regulatório da Internet.

 CONTRATOS ELETRÔNICOS:

A contratação por meio eletrônico é um fato decorrente do avanço dos meios de


comunicação tecnológicos que permitem que pessoas em qualquer lugar do mundo a
qualquer tempo possam contratar.

O que são os contratos eletrônicos?

Desde logo, surgiu uma controvérsia acerca do que são os contratos eletrônicos.

CORRENTE 1) Uma primeira corrente defendia que os contratos eletrônicos eram uma
nova espécie de contrato, que dependeria, inclusive, de legislação própria para sua
regulação.

CORRENTE 2) Uma segunda parcela da doutrina sustentava que tais contratos não eram
um novo gênero contratual. Inseriam-se nas regras gerais dos contratos, mas,
diferentemente dos demais contratos, não teriam a aptidão de servir como meio de
prova.

CORRENTE 3) Surgiu, posteriormente, um terceiro entendimento (Anderson Schreiber)


que entende que os contratos eletrônicos são contratos como outros quaisquer,
havendo uma única peculiaridade, qual seja o meio através do qual foram contratados,
qual seja uma transmissão eletrônica de dados entre partes à distância. Tal
transmissão pode se dar via internet, SMS etc. Portanto, dever-se-ia falar em
contratação por meio eletrônico e não em contrato eletrônico.

O art. 365, VI, do CPC resolveu a questão atinente à função probatória dos contratos
eletrônicos, admitindo-os como meio de prova desde que sejam impressos. Caso haja
impugnação, o documento será submetido a uma prova pericial.

Os contratos eletrônicos não se confundem com os contratos informáticos. Os contratos


informáticos são aqueles que têm como objeto bens ou serviços de informática. A

108
Emerj CPIII-A Direito Civil

contratação desses bens/serviços pode se dar tanto por meio físico como por meio
eletrônico.

 ESPÉCIES DE CONTRATOS ELETRÔNICOS:

Uma das espécies mais comuns de contrato eletrônico são os contratos telemáticos,
isto é, aqueles celebrados pela Internet. Há ainda outras três espécies de contratos
eletrônicos:

(i) Contratos Intersistêmicos: são aqueles celebrados entre aparelhos


eletrônicos, que contêm sistemas montados e estruturados para promover
a celebração de contratos de maneira quase que automática. Normalmente
se dá entre empresas (B2B).

(ii) Contratos Interpessoais: são aqueles celebrados entre pessoas naturais ou


jurídicas diretamente através do meio eletrônico (ex. e-mail, sms, chat
etc.). Não há interferência de sistemas.

(iii) Contratos Interativos: são aqueles celebrados comumente no âmbito do


direito do consumidor. O consumidor ingressa no site do fornecedor, que é
um estabelecimento montado para receber o oblato (destinatário da
oferta), e adquire um produto ou serviço. Ex. aplicativos, sites.

 PRINCÍPIOS INERENTES AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS:

São princípios aplicáveis aos contratos eletrônicos:

(i) Princípio da equivalência funcional entre os atos jurídicos produzidos por


meios eletrônicos e os atos jurídicos produzidos por meios tradicionais;

(ii) Princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e


contratos;

(iii) Princípio da identificação: devida identificação das partes que celebram um


contrato pela internet; e

(iv) Princípio da verificação: todos os documentos eletrônicos relacionados


devem ser armazenados, para possibilitar a sua verificação futura.

 FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO:

O contrato, como já visto, se aperfeiçoa quando são cruzadas a proposta do proponente


e a aceitação do oblato, ou seja, quando tais atos unilaterais se unem formando um
negócio jurídico bilateral.

Em relação à formação do contrato eletrônico, importa compreender:

109
Emerj CPIII-A Direito Civil

(i) Momento de formação do contrato eletrônico; e


(ii) Local de formação do contrato eletrônico.

Vejamos abaixo cada um desses aspectos de formação do contrato eletrônico:

(i) Momento da formação do contrato eletrônico entre ausentes:

A doutrina diverge sobre o tema da seguinte forma:

CORRENTE 1) José de Oliveira Ascensão, Marco Aurélio Bezerra de Melo, Ana Paula
Gambogi Carvalho, Erica Barbagalo, aplica-se simplesmente a TEORIA DA EXPEDIÇÃO,
do artigo 434 c/c 433 do CC.

CORRENTE 2) Uma segunda corrente, também respeitável, de Maristela Basso e


Guilherme Magalhães Martins, que adota a TEORIA DA RECEPÇÃO. Isto porque a
prudência deve ser o norte principal desta forma de contratação, ante a insegurança
que neste meio reina, como já se pôde perceber.

Em seu amparo, há o enunciado 173 do Conselho da Justiça Federal, relativo ao artigo


434 do Código Civil:

Enunciado 173, CJF: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes,
por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente.”

De fato, a adoção da teoria da recepção minimiza os efeitos da insegurança do meio


eletrônico. E, ressalte-se, seria uma exceção, aplicável apenas aos contratos
eletrônicos, e não qualquer contrato entre ausentes.

(ii) Lugar de formação do contrato:

A regra geral do direito contratual, como se sabe, é a do locus regit actum, ou seja, o
contrato é considerado celebrado no local em que foi proposto, como deixa claro o
artigo 435 do CC, e o artigo 9º, § 2º, da LICC:

Art. 435 do CC: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.”

Art. 9 da LICC: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em


que se constituirem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira
quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que
residir o proponente.”

110
Emerj CPIII-A Direito Civil

 CONTRATOS ELETRÔNICOS ENTRE PRESENTES E AUSENTES:

Os contratos eletrônicos podem ser tanto considerados entre presentes – quando há


simultaneidade nas manifestações de vontade (ex. Skype) como entre ausentes –
quando não há simultaneidade nas manifestações de vontade (ex. e-mail).

Se entre presentes, aplica-se a teoria da recepção. Se entre ausentes, aplica-se a


teoria da expedição.

Há na doutrina quem entenda que aos contratos eletrônicos sempre se aplicará a teoria
da recepção, sejam eles entre presentes ou entre ausentes, porque causa uma
insegurança jurídica tentar descobrir quando foi expedida a manifestação de vontade
pelo aceitante por meio eletrônico. Nesse sentido é o Enunciado 173 da Jornada de
Direito Civil do CJF.

Enunciado 173. Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas
ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo
proponente.

Há ainda outro posicionamento na doutrina que entende que os contratos eletrônicos


serão sempre celebrados entre ausentes, na medida em que são celebrados à distância.
Portanto, teria aplicação o art. 434 do CC que diz que o contrato se forma com a
expedição da resposta pelo destinatário. Essa parte da doutrina critica o Enunciado
173 por ir de encontro à disposição do art. 434 do CC e por também criar uma
insegurança jurídica, pois deixa na mão do proponente a prova de que a resposta foi
ou não por ele recebida.

Para evitar problemas, existe hoje nos contratos eletrônicos o dever do proponente de
confirmar que recebeu a resposta do aceitante (art. 4º, III, do Decreto 7.962/13).

 DOCUMENTO ELETRÔNICO:

O documento eletrônico está previsto nos arts. 439, 440 e 441 do CPC/2015.

Art. 439 do CC: “A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional


dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua
autenticidade, na forma da lei.”

Art. 440 do CC: “O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não
convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.”

Art. 441 do CC: “Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e


conservados com a observância da legislação específica.”

111
Emerj CPIII-A Direito Civil

O documento eletrônico exige ainda um reforço quanto à sua forma, a fim de prevenir
quebra de segurança, em um meio tão aberto a violações. Por conta disso, há institutos
peculiares, como as assinaturas eletrônicas, que servem sobretudo para provar a
origem dos dados, ou seja, se a pessoa que se apresenta é mesmo quem diz ser, e
verificar se foram os mesmos alterados; e a criptografia, que permite que seja
assegurada a confidencialidade da comunicação.

O CJF, em sua IV Jornada de Direito Civil, elaborou algus enunciados pertinentes:

Enunciado 397 do CJF: “O documento eletrônico tem valor probante, desde que
seja apto a conservar a integridade do seu conteúdo e idôneo a apontar sua
autoria, independentemente da tecnologia empregada.”

Enunciado 398 CJF: “Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de


‘reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas’, do art. 225 do Código Civil, aos
quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental.”

Assim, o artigo 225 do CC indica que a reprodução eletrônica de um fato é prova


documental plena:

Art. 225 do CC: “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros


fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas
de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem
exibidos, não lhes impugnar a exatidão.”

 CERTIFICAÇÃO DIGITAL:

A certificação digital é tratada no art. 1 da Lei 12.682 de 2012.

Art. 1 da Lei 12682: “A digitalização, o armazenamento em meio eletrônico,


óptico ou equivalente e a reprodução de documentos públicos e privados serão
regulados pelo disposto nesta Lei.
Parágrafo único. Entende-se por digitalização a conversão da fiel imagem de um
documento para código digital.”

A certificação digital é a tecnologia que provê mecanismos de segurança capazes de


garantir a autenticidade, a confidencialidade e a integridade das informações trocadas
por meio eletrônico.

No âmbito da certificação digital, temos o certificado digital, que é considerado um


documento eletrônico que contém os dados pessoais inerentes a determinada pessoa,
permitindo sua identificação. É um mecanismo de segurança dessas informações.

 RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR:

112
Emerj CPIII-A Direito Civil

Os provedores podem ser de várias espécies, tais como: (i) provedor de acesso –
viabiliza o próprio acesso à Internet; (ii) provedor de conteúdo – contém informações
e permite sua divulgação a terceiros etc.

Vejamos abaixo as espécies de provedores existentes:

(i) Provedores de Conteúdo:

São aqueles que contêm um conteúdo específico para acesso das pessoas (ex. portal
de notícias, redes sociais etc.).

A jurisprudência do STJ, encampada posteriormente pela Lei 12.965/14, firmou


entendimento de que os provedores de conteúdo só respondem por informações
veiculadas por eles próprios, ou seja, aquelas informações que o próprio provedor
disponibilizou e que viole direito de alguém.

Exemplo:
Um site de notícias veicula uma notícia difamatória sobre uma pessoa. É uma
responsabilidade objetiva por fato próprio, com base na teoria do risco (art. 927, p.ú,
do CC), uma vez que o provedor assume os riscos inerentes à atividade por ele
exercida.

A jurisprudência diz também que os provedores de conteúdo não respondem por fato
de terceiro, isto é, por conteúdo que tenha sido disponibilizado no provedor por um
terceiro, pois está fora do risco de sua atividade (ex. alguém que faz postagem
difamatória em relação a outrem no Facebook). Contudo, se o provedor foi
devidamente notificado acerca do fato lesivo e não retirou o conteúdo, aí ele
responderá. A lei não dá prazo para que o provedor promova essa retirada, mas a
jurisprudência entende que é de 24 horas contadas da notificação.

A notificação mencionada no parágrafo anterior deve ser judicial, por expressa


disposição do art. 19 da Lei 12.965/14.

Art. 19 da Lei 12.965/14: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e


impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no
âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar
indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições
legais em contrário.”

Vejamos abaixo alguns julgados sobre o tema:

AgRg no AResp 12347: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERNET. REDES SOCIAIS.


RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. PRECEDENTES DA CORTE.
DANO MORAL. 100 SALÁRIOS MÍNIMOS. RAZOABILIDADE. 1.- O provedor não

113
Emerj CPIII-A Direito Civil

responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico,


por não se tratar de risco inerente à sua atividade. Está obrigado, no entanto, a
retirar imediatamente o conteúdo moralmente ofensivo, sob pena de responder
solidariamente com o autor direto do dano. 2.- É possível a intervenção desta
Corte para reduzir ou aumentar o valor indenizatório por dano moral apenas nos
casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostrar irrisório ou
exorbitante, situação que não se faz presente no caso concreto. 3.- Agravo
Regimental improvido.”

AgRg no REsp 1309891: “DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DE


CONTEÚDO OFENSIVO. REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL. NÃO RETIRADA
EM TEMPO RAZOÁVEL. 1.- Na linha dos precedentes desta Corte, o provedor de
conteúdo de internet não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo
usuário em sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade.
Está obrigado, no entanto, a retirar imediatamente o conteúdo moralmente
ofensivo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano.
Precedentes. 2.- No caso dos autos o Tribunal de origem entendeu que não houve
a imediata exclusão do perfil fraudulento, porque a Recorrida, por mais de uma
vez, denunciou a ilegalidade perpetrada mediante os meios eletrônicos
disponibilizados para esse fim pelo próprio provedor, sem obter qualquer
resultado. 3.- Agravo Regimental a que se nega provimento.”

AgRg no AREsp 308163: “1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de


que "o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no
site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de
conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no
art. 927, parágrafo único, do CC/02" (REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012). Contudo,
o provedor de internet responderá solidariamente com o usuário autor do dano se
não retirar imediatamente o material moralmente ofensivo inserido em sítio
eletrônico.”

(ii) Provedores de Pesquisa:

Os provedores de pesquisa são aqueles que buscam na rede mundial de computadores


o conteúdo solicitado pelo usuário. Tal provedor não oferece conteúdo algum, mas
apenas remete a determinados conteúdos presentes em alguns outros provedores,
conforme os termos de pesquisa solicitados pelo usuário. É um serviço meramente
instrumental.

Em relação à responsabilidade dos provedores de pesquisa destaca-se o seguinte trecho


de julgado do STJ:

REsp 1316921: “O provedor de pesquisa não responde pelo conteúdo das páginas
que ele encontrar, pois por ele não foram divulgados.”

114
Emerj CPIII-A Direito Civil

(iii) Provedores de Hospedagem:

São aqueles cujo objetivo é disponibilizar hospedagens para utilização por seus
usuários. Ele deve oferecer a segurança que toda relação de consumo exige. Havendo
falha na prestação do serviço, por ela responderá.

Exemplo:
Se rackers invadirem a página do consumidor de determinado provedor de
hospedagem, o provedor responderá, pois tal fortuito está inserido dentro dos riscos
de sua atividade (fortuito interno).

RESUMÃO DA RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES:


 Se for só um provedor de conexão não terá responsabilidade pela publicação
pois só conecta a rede. A responsabilidade é de quem produziu o conteúdo
na forma do art. 18 da Lei 12.965/2014.
Art. 18 da Lei 12.965/2014: “O provedor de conexão à internet não será
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros.”
 Se for provedor de conteúdo poderá ser responsabilizado subsidiariamente
na forma do art. 21 da Lei 12.965/2014, desde que uma vez notificado se
quede inerte.
Art. 21 da Lei 12.965: “O provedor de aplicações de internet que disponibilize
conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela
violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus
participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de
nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de
notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover,
de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a
indisponibilização desse conteúdo.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de
nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material
apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da
legitimidade para apresentação do pedido.”
 Há muita crítica ao art. 19 da Lei 12.965 pois este dispositivo estabelece que
o provedor somente poderá ser responsabilizado após ordem judicial
específica:
Art. 19 da Lei 12.965: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e
impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no
âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar
indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições
legais em contrário.”
 Quando é caso de nudez (art 21) estabelece que o provedor deverá retirar o
conteúdo após notificado por notificação extrajudicial. Se não for caso de
nudez, se for alguma calúnia, por exemplo, então, pela literalidade do art.

115
Emerj CPIII-A Direito Civil

19, o provedor só precisa tirar o conteúdo abusivo se for notificado


judicialmente. O provedor somente estará em mora se uma vez notificado
não retirar o conteúdo abusivo.
 Se for provedor de hospedagem responderá por eventual falha na prestação
do serviço, inclusive segurança das páginas hospedadas.

 RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET:

As relações de consumo nos meios eletrônicos são cada vez maiores. Essas relações
têm causado alguns problemas de ordem prática:

 Identificação das partes contratantes – ao contrário da contratação pessoal,


muitas vezes, na contratação por meio eletrônico, não se sabe com quem está
contratando, pois o contrato eletrônico é transnacional (envolve fornecedores,
provedores, consumidores de vários países);

 Legislação aplicável – o art. 9º, §2º, da LINDB dispõe que a regência das
obrigações é pela lei do país em que se constituírem, qual seja o domicílio do
proponente.

O entendimento literal deste artigo é defendido por Cristiano Chaves de Farias,


Fábio Ulhôa, Cláudia Lima Marques. Tal previsão, contudo, não é suficiente
quando não se consegue identificar a parte contratante fornecedora, ou quando
o fornecedor se instala propositadamente em local onde a legislação é menos
protetiva.

Anderson Schreiber entende que, em qualquer relação de consumo envolvendo


consumidor brasileiro, impõe-se a aplicação do CDC, por ser norma de ordem
pública (STJ, REsp 63.981). Ademais, os fornecedores assumem o risco de se
submeter às legislações consumeristas do país dos consumidores.

O CDC é omisso quanto à aplicação de suas regras à contratação feita por meio
eletrônico de dados. Contudo, é cabível sua aplicação naquilo que for possível,
especialmente as regras contidas nos arts. 30 a 47 (oferta, publicidade, práticas
abusivas etc.). A oferta tem que ser precisa, especificar todos os elementos daquilo
que está sendo oferecido (ex. produto, preço, forma e condições de pagamento etc.).

 MARCO REGULATÓRIO DA INTERNET:

Diante da omissão do CDC, foi editado em 2013 o Decreto 7.962. Esse decreto,
inovando na ordem jurídica, trouxe deveres e obrigações para o fornecedor do
comércio eletrônico, que não estavam previstos no CDC.

O Decreto 7962/2013 é fundado em três princípios:

116
Emerj CPIII-A Direito Civil

1. Princípio da informação clara e transparente (arts. 2º e 3º) – o art. 2º traz a


obrigatoriedade de os fornecedores do comércio eletrônico disponibilizarem
informações próprias, possibilitando que o consumidor o identifique. Os sites de
compras coletivas devem também disponibilizar informações contidas no art. 3º
do Decreto (ex. prazo da oferta, condições da oferta, prestador do serviço).

2. Princípio do acesso facilitado ao consumidor (art. 4º): o fornecedor deve conferir


mecanismos para que o consumidor tenha fácil acesso a ele (ex. SAC, canal de
atendimento, ouvidoria etc.).

3. Garantia do direito de arrependimento (art. 5º): regulamenta o art. 49 do CDC.


Tem o consumidor quando contrata por meio eletrônico o direito de se
arrepender da compra efetuada em até 7 dias contados do recebimento do
produto. É dever do fornecedor comunicar a administradora do cartão de crédito
para que não efetue o lançamento na fatura ou, caso já tenha lançado, promova
o estorno.

O Decreto se omitiu em algumas questões que ainda suscitam grandes controvérsias.


Os bens virtuais/digitais são aqueles bens disponibilizados pelo fornecedor
diretamente ao consumidor (ex. música, filme, curso digital). Nesses casos, é razoável
obrigar o fornecedor a devolver todo o valor se o consumidor já consumiu o
produto/serviço e quer exercer o direito de arrependimento? Na União Europeia, já há
regulamentação afirmando que não há direito de arrependimento para a compra de
bens digitais. Aqui, como não há regulamentação, tem aplicação o art. 49 do CDC, o
que pode gerar até mesmo o enriquecimento sem causa do consumidor e a quebra do
fornecedor.

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE PROVEDORES DE INTERNET:

JURISPRUDÊNCIA
 Na hipótese em que tenham sido publicadas, em um blog, ofensas
à honra de alguém, incumbe ao ofendido que pleiteia
judicialmente a identificação e rastreamento dos autores das
referidas ofensas (e não ao provedor de hospedagem do blog) a
indicação específica dos URLs das páginas onde se encontram as
mensagens (STJ. 3ª Turma. REsp 1274971-RS)

 “A” descobriu que seu nome estava em um site de classificados


na internet, relacionando-o com a prestação de serviços de
caráter erótico e homossexual, tendo sido informado o telefone
do local do seu trabalho. Ocorre que “A” nunca havia solicitado
ou autorizado a publicação desse anúncio. “A” deve ser
considerado consumidor por equiparação e as empresas
envolvidas no anúncio devem ser condenadas a indenizá-lo por
danos morais (STJ. 4ª Turma. REsp 997993-MG)

117
Emerj CPIII-A Direito Civil

 Os serviços prestados pela Google na internet, como é o caso de


PROVEDORES seu sistema de buscas, mesmo sendo gratuitos, configuram
relação de consumo. O provedor de pesquisa é uma espécie do
gênero provedor de conteúdo.
 Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do
seu sistema os resultados derivados da busca de determinado
termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para
uma foto ou texto específico.
 Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de
conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da
coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o
risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança
deve pender para a garantia da liberdade de informação
assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF/88, sobretudo considerando
que a Internet representa, hoje, importante veículo de
comunicação social de massa (STJ. 3ª Turma. REsp 1316921-RJ)

 A sociedade empresária gestora de portal de notícias que


disponibilize campo destinado a comentários de internautas terá
responsabilidade solidária por comentários postados nesse campo
que, mesmo relacionados à matéria jornalística veiculada, sejam
ofensivos a terceiro e que tenham ocorrido antes da entrada em
vigor do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) - STJ. 3ª
Turma. REsp 1352053-AL.

 O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o titular


que teve direito autoral violado pela comercialização
desautorizada de sua obra em rede social deve indicar a URL
específica da página na qual o ilícito foi praticado, caso pretenda
que o provedor torne indisponível o conteúdo e forneça o IP do
usuário responsável pela violação. A Google não é responsável
pelos prejuízos decorrentes de violações de direito autoral
levadas a efeito por usuários que utilizavam a rede social Orkut
para comercializar obras sem autorização dos respectivos
titulares, desde que constatado que:
(a) o provedor de internet (Google®) não obteve lucro ou
contribuiu decisivamente com a prática ilícita e
(b) os danos sofridos ocorreram antes da notificação do provedor
acerca da existência do conteúdo infringente (ou seja, as vendas
foram antes de o provedor ser notificado sobre as páginas
ilícitas). STJ. 2ª Seção. REsp 1512647-MG.

118
Emerj CPIII-A Direito Civil

 A ausência de congruência entre o resultado atual e os termos


pesquisados, ainda que decorrentes da posterior alteração do
conteúdo original publicado pela página, configuram falha na
prestação do serviço de busca, que deve ser corrigida nos termos
do art. 20 do CDC, por frustrarem as legítimas expectativas dos
consumidores.
 Não há dano moral quando o provedor de busca, mesmo após ser
cientificado pelo consumidor, continua exibindo resultado
desatualizado (STJ. 3ª Turma. REsp 1582981-RJ).

Casos Concretos:

Questão 1)

No dia seguinte à aquisição on line (através de atendimento direto em tempo real)


de um programa antivírus em um site da Internet, mediante o pagamento de um
preço, tendo sido o bem objeto de download no mesmo ato, o consumidor, ao
verificar que o produto não correspondeu às suas expectativas, se arrependeu do
negócio, e resolveu desfazê-lo. Pergunta-se:
a) A pretensão do consumidor encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro?
b) Em que momento o contrato se considerou formado?

Resposta:

A – O direito de arrependimento existe nas compras on-line também, desde que dentro
de um contexto de reversibilidade. Verifica-se um prazo de até 7 dias para se
arrepender da aquisição on line (art. 5 do Decreto 7962 c/c 49 do CDC). O prazo de 7
dias é contado, no caso em tela, do momento do download do programa.

B – No caso em tela é contrato entre presentes (porque o enunciado diz que é em


tempo real), então, nesse caso, o contrato é formando no momento do recebimento
da aceitação pelo proponente, pois a comunicação entre as partes foi realizada em
tempo real.

Se fosse caso de contrato entre ausentes, então, seria o momento da expedição do


aceite (há, contudo, divergência na doutrina, pois alguns entendem que é do momento
da recepção do aceite).

Questão 2)

O provedor de conteúdo da página de um jornal veicula notícia expondo a


intimidade de uma famosa atriz, de forma difamatória. Diante disso, a atriz
ingressa com ação de reparação de danos, com fundamento no art. 5º, V e X da
Constituição da República. Argúi o provedor, em sua contestação, tratar-se de mero

119
Emerj CPIII-A Direito Civil

intermediário, equiparado às companhias telefônicas em virtude do conteúdo das


chamadas, diante do que não cabe a sua responsabilização. Enfrente o argumento
acima, enfatizando se o provedor de conteúdo pode ou não ser responsabilizado por
tal fato.

Resposta:

Professor mencionou o Resp 1641133 como gabarito. [CHECAR GABARITO OFICIAL


EMERJ]

RESP 1641133: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. GOOGLE.


YOUTUBE. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTEÚDO REPUTADO
OFENSIVO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROVEDOR.
NOTIFICAÇÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM
OFENSOR. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM
JUDICIAL.2. O propósito recursal compreende as seguintes controvérsias: (i) a
responsabilidade do recorrente por conteúdo gerado por terceiros em aplicação
de internet por ele mentido; (ii) a configuração de dano moral e o valor de sua
reparação; e (iii) eventual excesso no valor das multas diárias aplicadas sobre o
recorrente. 3. Esta Corte fixou entendimento de que "(i) não respondem os
provedores objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações
ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo
das informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que
tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site,
removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv)
devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários,
cuja efetividade será avaliada caso a caso". Precedentes. 4. Aos provedores de
aplicação, aplica-se a tese da responsabilidade subjetiva, segundo a qual o
provedor de aplicação torna-se responsável solidariamente com aquele que
gerou o conteúdo ofensivo se, ao tomar conhecimento da lesão que determinada
informação causa, não tomar as providência necessárias para a sua remoção.
Precedentes. 5. Segundo a jurisprudência desta Corte, pode-se definir danos
morais como lesões a atributos da pessoa, enquanto ente ético e social que
participa da vida em sociedade, estabelecendo relações intersubjetivas em uma
ou mais comunidades, ou, em outras palavras, são atentados à parte afetiva e à
parte social da personalidade. 6. O valor total fixado a título de astreinte
somente poderá ser objeto de redução se fixada a multa diária em valor
desproporcional e não razoável à própria prestação que ela objetiva compelir
o devedor a cumprir, nunca em razão do simples valor total da dívida, mera
decorrência da demora e inércia do próprio devedor. Precedentes. 7. Recurso
especial conhecido e não provido.”

OBS: Sites que são canais de venda (ex: Americanas.com) devem responder pelos
defeitos dos produtos. Mesmo que seja um produto produzido por terceiros se tiver
anunciado no site da Americanas, a Americanas Ltda terá responsabilidade solidária
com o produtor do produto.

120
Emerj CPIII-A Direito Civil

Questão 3)

O site da empresa de arquitetura SCHEMA, contendo fotografias de seus projetos já


apresentados, é invadido por crackers, que ali inserem fotos pornográficas,
causando abalo na imagem daquela pessoa jurídica perante sua clientela e
terceiros. Diante disso, a mesma empresa ingressa com ação de reparação de danos
em face do provedor de hospedagem daquele site, que invoca o caso fortuito ou
força maior, a afastar o nexo causal entre sua atividade e o dano. Qualifique a
situação acima, julgando a ação movida pela empresa SCHEMA.

Resposta:

Racker: é aquele invade para testar a segurança mas não causa dano quando entra.
Cracker: é aquele que invade para causar dano (roubar dado, derrubar o site, postar
coisas falsas).

No caso em tela, verifica-se hipotese de fortuito interno. Se o provedor que esta


hospedando as informações, falha, isso é um fator de responsabilidade, pois quem está
hospedando a informação tem responsabilidade sobre ela, devendo garantir a
segurança da hospedagem. No caso em tela houve falha na segurança na guarda dos
dados, logo o provedor de hospedagem deverá ser resposabilizado pela falha na
prestação do seu serviço.

121
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 8 – Prof.
22/10/18

EMENTA:  Compra e venda I


 Conceito.
 Classificação.
 Elementos.
 Restrições legais à celebração do contrato de compra e
venda.
 Invalidade da compra e venda.
 Efeitos da compra e venda.
 Tradição.
 Compra e venda de imóveis.
 Venda ad corpus e ad mensuram.
 Venda em condomínio pro indiviso.

[AULA NÃO LECIONADA - PENDENTE]

Casos Concretos:

Questão 1)

Paulo vende sua propriedade imóvel na Avenida Vieira Souto para Ricardo por R$
32.000.000,00 (trinta e dois milhões de reais) e resolve viajar pelo mundo com o
dinheiro. Quando o dinheiro acaba, Paulo retorna para o Brasil, e, com saudades do
apartamento que possuía, comparece ao RGI e retira uma certidão de ônus reais do
imóvel. Para a sua surpresa, verifica que a propriedade continua em seu nome. Ato
contínuo, Paulo vende novamente o imóvel, só que dessa vez para Antônio, que
comparece ao RGI e efetua o Registro. Com o título de propriedade, Antônio propõe
demanda reivindicatória em face de Ricardo, que alega ser o legítimo proprietário
do bem em questão, uma vez que firmou contrato de compra e venda com Paulo
antes do demandante. Decida fundamentadamente a questão.

Resposta:

Questão 2)

Antônio adquiriu de Benedito o automóvel X, que deveria lhe ser entregue no prazo
de 15 dias, devidamente regularizado no DETRAN. Pago o preço integralmente e
vencido o prazo, o veículo não foi entregue, o que levou Antõnio a mover ação para
compelir Benedito a fazer a entrega do veículo ou, subsidiariamente, a conversão

122
Emerj CPIII-A Direito Civil

em perdas e danos. Em resposta, alega Benedito que o veículo não lhe pertence,
mas sim a Otávio, fato esse que sempre foi do conhecimento de Antônio; alega ainda
ser nula a venda a non domino, pelo que não pode ser compelido a transferir o
veículo a Antônio. Como você decidiria a questão. Resposta fundamentada.

Resposta:

123
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 9 – Prof.
22/11/18

EMENTA:  Compra e venda II.


 Cláusulas especiais da compra e venda.
 Retrovenda.
 Venda a contento e venda sujeita a prova.
 Preempção ou preferência.
 Venda com reserva de domínio.
 Venda sobre documentos.
 Troca ou permuta.

[AULA NÃO LECIONADA - PENDENTE]

Casos Concretos:

Questão 1)

João adquiriu de Cássio uma propriedade imóvel. As partes consignaram no contrato


de compra e venda a cláusula de preempção a ser exercida na forma da lei. Ocorre
que, após um ano da aquisição do bem, João vende o imóvel a Sandro sem conceder
o direito de preferência a Cassio. Inconformado com o descumprimento da cláusula
contratual, Cássio pretende depositar o preço e adquirir a propriedade, assim como
acontece no pacto de retrovenda (art. 505 do CC), na venda da fração ideal de bem
indivisível em condomínio (art. 504 do CC), bem como nos contratos de locação (art.
33 da Lei nº 8245/91). Diante do que dispõe a lei e conforme a interpretação
sistemática, terá Cassio sucesso na sua investida? Responda fundamentadamente a
questão.

Resposta:

Questão 2)

A notificação para o exercício do direito de preempção realizada por meio


eletrônico pode ser considerada válida e eficaz? Em caso positivo, informe os
requisitos para tanto.

Resposta:

124
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 10 – Prof. Leonardo Matietto


23/11/18

EMENTA:  Doação:
 Conceito;
 Formação; e
 Classificação.
 Promessa de doação.
 Aceitação presumida.
 Cláusula de Reversão.
 Doação remuneratória.
 Doação modal.
 Doação ao nascituro.
 Doação ao incapaz.
 Doação com cláusulas restritivas ao exercício da propriedade.
 Adiantamento da legítima.
 Doação propter nuptias e doação ao convivente.
 Doação universal.
 Doação com reserva de usufruto.
 Doação inoficiosa.
 Doação do cônjuge adúltero.
 Doação conjuntiva e o direito de acrescer.
 Revogação da doação por descumprimento do encargo e por
ingratidão do donatário.

 DOAÇÃO:

Estudaremos na aula de hoje o instituto da doação que se encontra previsto no art.


538 e seguintes do CC.

 CONCEITO DE DOAÇÃO:

A Doação é o contrato em que uma pessoa (doador) por liberalidade transfere o seu
patrimônio bens ou vantagens para o patrimônio de outra pessoa (donatário).

A doação tem espírito de bondade, liberalidade, de não querer nada em compensação.

Art. 538 do CC: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa (doador), por
liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra
(donatário).”

 FORMAÇÃO DO CONTRATO DE DOAÇÃO:

Entre os elementos necessários para a formação do contrato de doação destacam-se:

125
Emerj CPIII-A Direito Civil

(i) Bens ou Vantagens: pode ser objeto de doação qualquer coisa, inclusive
incorpórea.

(ii) Liberalidade: é da essência da doação. O que move o doador é o altruísmo, uma


beneficência, um ânimo liberal de proporcionar um benefício sem qualquer
retribuição. Mesmo em havendo encargo, a prestação a que se obriga o doador
é mais relevante, sob pena de se descaracterizar o contrato de doação.

(iii) Consenso: a doação é um contrato e, portanto, exige o acordo de vontades,


isto é, a declaração do doador e do donatário no sentido da celebração do
contrato de doação. Há, contudo, algumas exceções a regra do consenso,
hipóteses que serão analisadas mais a frente - presumindo-se o aceite do
donatário.

 CLASSIFICAÇÃO DA DOAÇÃO:

A doação é um contrato que pode ser classificado como:

(i) Contrato Unilateral: não envolve prestações recíprocas. Somente o doador


assume uma prestação, ainda que haja um encargo de responsabilidade do
donatário, na medida em que esse encargo não é capaz de se configurar como
uma prestação (não lhe é equivalente).

(ii) Contrato Gratuito: pois o doador é movido por uma liberalidade, proporcionando
uma vantagem ao donatário, sem receber nada em troca. Todavia, na presença
de um encargo, a doutrina classifica a doação como onerosa.

(iii) Contrato Formal: pois o art. 541 do CC exige que se faça a doação por escritura
pública ou instrumento particular.

Assim temos que:

 A doação será formal e solene no caso de doação de imóvel com valor


superior a 30 salários mínimos; e

 A doação será formal e não solene no caso de doação de imóvel com valor
inferior ou igual a 30 salários ou bens móveis (art. 108 e 541 do CC). Aqui
não é necessário escritura pública, mas sim escrito particular, o que faz
com que o contrato seja formal.

O parágrafo único do art. 541 do CC traz uma exceção em que se dispensa a


forma escrita a doação, que será considerada contrato real: se versar sobre bens
móveis de pequeno valor e for seguida imediatamente da tradição destes bens,
a doação pode ser verbal. É chamada de DOAÇÃO MANUAL DE PEQUENO VALOR
(ex: doação de brinquedos, de roupa e etc).

126
Emerj CPIII-A Direito Civil

Art. 541 do CC: “A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento


particular.
Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de
pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.”

Quanto se considera pequeno valor?

Pequeno valor não é algo rígido, merecendo uma avaliação qualitativa. O valor deve
ser apreciado em cotejo com o patrimônio de quem doa.

 PROMESSA DE DOAÇÃO:

A doutrina clássica sempre entendeu que não cabia promessa de contrato gratuito, tal
qual a doação, na medida em que envolve um ATO DE LIBERALIDADE, revogável a
qualquer tempo e não passível de coerção. Para essa corrente, se o promitente doador
amanhã não cumprir a sua promessa, o donatário não teria meios para exigir a
efetivação da doação – pois a doação consiste em liberalidade.

Nada impede que o beneficiário da promessa, em que pese não possa realizar a
execução específica do contrato de promessa de doação, intente ação de reparação
de danos, caso tenha sofrido prejuízos em decorrência da expectativa gerada pelo
recebimento dos bens prometidos e não doados. Assim, poder-se-ia pleitear uma
indenização com apoio na boa-fé objetiva.

Ocorre que a promessa de doação começou a aparecer nos acordos de separação


consensual/divórcio como condição para a celebração do acordo. Nessas hipóteses,
prevaleceu no STJ o entendimento de que a promessa de doação é válida e eficaz,
podendo o beneficiário exigir o cumprimento coativo da promessa, inclusive via ação
de adjudicação compulsória, pois, na verdade, o que se está executando não é a
promessa, mas sim o acordo firmado pelas partes.

Mais recentemente, alguns autores vêm argumentando que o entendimento de que a


promessa de doação era ineficaz não se coaduna com o princípio regente dos contratos
no CC/02, qual seja o da BOA-FÉ OBJETIVA. Se alguém promete doar, não pode frustrar
as LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DO DONATÁRIO em prol de uma vontade subjetiva volúvel
do doador. A palavra dada tem que ser mantida, tem que ser honrada. Se alguém
promete doar, deve cumprir com sua promessa.

Sobre o tema da promessa de doação, destaca-se o Enunciado 549 do CJF:

Enunciado 549 do CJF: “A promessa de doação no âmbito da transação constitui


obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código
Civil.”

127
Emerj CPIII-A Direito Civil

 ACEITAÇÃO PRESUMIDA:

Em que pese o consenso ser a regra nos casos de doação, a lei permite que, em certos
casos, se presuma a aceitação da doação pelo donatário, destacando-se as seguintes
situações:

 Art. 539 do CC: estabelece uma ACEITAÇÃO PRESUMIDA. O doador pode fixar
prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade. Se, escoado o
prazo fixado, o donatário permanecer silente, presume-se que aceitou a doação
se esta não possuir encargo. Trata-se de SILÊNCIO QUALIFICADO, pois é tido
como consentimento do donatário.

Art. 539 do CC: “O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita
ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro
dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a
encargo.”

 Art. 543 do CC: se o donatário for absolutamente incapaz, em se tratando de


doação pura, estará dispensada a aceitação por parte deste (na medida em que
não pode emitir manifestação válida) ou de seu representante legal.

O Código se equivocou em dispensar a aceitação do representante legal, pois


parte da premissa de que qualquer doação pura é vantajosa, o que não é
verdade. Dispensar a aceitação é impedir que o representante legal, tutor ou
curador atue no interesse do incapaz. Portanto, o professor Mattieto defende
que estas pessoas podem se opor à celebração do contrato, de forma a proteger
o interesse do incapaz donatário. Em que pese a dispensa do consentimento, os
representantes podem recusar a doação ao incapaz se entenderem que esta
não lhe será benéfica (ex: doação de carro depredado de ferro velho)
declarando a vontade no lugar do incapaz.

Art. 543 do CC: “Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação,
desde que se trate de doação pura.”

 DOAÇÃO COM CLÁUSULA DE REVERSÃO:

A cláusula de reversão é uma disposição contratual que prevê a reversão do bem ao


patrimônio do doador caso o donatário morra primeiro. Nada impede que, caso o
donatário seja pessoa jurídica, se convencione que o bem voltará ao doador quando
da extinção da pessoa jurídica.

Assim, se o donatário falecer antes do doador em vez do bem ser revertido em favor
dos herdeiros do donatário, o bem retorna ao patrimônio do doador.

Trata-se esta cláusula de uma condição resolutiva expressa, demonstrando a vontade


do doador de beneficiar apenas o donatário e não os seus sucessores (é uma exceção

128
Emerj CPIII-A Direito Civil

a sucessão hereditária), sendo, portanto, uma cláusula intuito personae que veda a
doação sucessiva.

Se o doador falecer antes do donatário essa cláusula não tem efeito, ou seja, a
condição “morte do donatário” não ocorre e os bens doados incorporam-se ao
patrimonio do donatário definitivamente, podendo transmitir-se aos seus herdeiros,
com sua morte.

Art. 547 do CC: “O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio,
se sobreviver ao donatário.
Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.”

Pode o bem doado com cláusula de reversão expressa ser alienado a terceiro?

A cláusula de reversão nao institui a inalienabilidade do bem, que pode sim ser
transferido a terceiro. Contudo, alienando o bem e falecendo o donatário, essa
alienação é tornada sem efeito, havendo condição resolutiva, nos termos do art. 1359
do CC.

Art. 1.359 do CC: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo


advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua
pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a
coisa do poder de quem a possua ou detenha.”

Isso porque a propriedade daquele que adquiriu o bem com a referida cláusula é
resolúvel. Nesse sentido, o eventual adquirente do bem sofrerá os efeitos da evicção.

Contudo, é possível que esse posicionamento seja alterado no futuro, uma vez que
cresce na jurisprudência a proteção dos direitos de terceiros de boa-fé. Nesse sentido,
a cláusula de reversão não poderia ter efeitos em face de terceiros que não tem
conhecimento da cláusula de retorno e realizam negócios movidos pela probidade, pela
boa-fé objetiva.

 DOAÇÃO REMUNERATÓRIA:

É a doação feita em caráter de retribuição por uma serviço prestado pelo donatário,
mas cuja prestação nao pode ser exigida pelo último.

Exemplo: doação de automóvel feita ao médico que salvou a vida do doador.

Conforme se depreende da análise do art. 540 do CC somente haverá liberalidade na


parte que exceder o valor do serviço prestado, cabendo análise caso a caso. Exemplo:
o serviço prestado pelo médico por meio da cirurgia e acompanhamento custou R$20mil
enquanto o carro doado custou R$50mil, logo a liberalidade é em relação aos R$30mil.

129
Emerj CPIII-A Direito Civil

Art. 540 do CC: “A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não


perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a
gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.”

Sobre a doação remuneratório destacam-se três pecualiaridades:

1. Cabe alegação de vício redibitório quanto ao bem doado, eis que se trata de
uma forma de doação onerosa (art. 441, parágrafo único do CC);

Art. 441 do CC: “A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser
enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é
destinada, ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.”

2. Não se revogam por ingratidão as doações remuneratórias (art. 564, I do CC);

Art. 564 do CC: “Não se revogam por ingratidão:


I - as doações puramente remuneratórias;”

3. As doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente não estão sujeitas


a colação (art. 2011 do CC).

Art. 2.011 do CC: “As doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente


também não estão sujeitas a colação.”

 DOAÇÃO CONTEMPLATIVA OU MERITÓRIA:

É a doação feita em contemplação do mérito do donatário. É feita como agradecimento


em razão de um serviço prestado pelo donatário. A doação feita em contemplação
também encontra-se prevista no art. 540 do CC.

Art. 540 do CC: “A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não


perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a
gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.”

Exemplo:
Alguém doa vários livros a um professor famoso, pois aprecia o seu trabalho, constando
esse motivo no instrumento contratual. Nesse caso, o doador determina,
expressamente, quais são os motivos que o fizeram decidir pela celebração do contrato
de doação.

Em regra o doador leva em consideração uma qualidade pessoal do donatário, não


perdendo o caráter de liberalidade – ou seja, o caráter de doação pura e simples -,
caso se descubra que o donatário não a mereça.

130
Emerj CPIII-A Direito Civil

 DOAÇÃO MODAL (ENCARGO):

A doação modal ou com encargo está prevista no art. 553 do CC.

Art. 553 do CC: “O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem
a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral.
Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá
exigir sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito.”

O encargo corresponde a: (i) um trabalho de pequena monta ou (ii) define o destino


do bem.

Exemplo:
Doação de um quadro a um museu com exigência de que fique exposto com o nome do
doador.

Encargo é uma restrição à liberalidade, pois dita uma restrição ao exercício da


propriedade pelo donatário ou uma finalidade específica em que a coisa deva ser
aplicada.

O encargo pode beneficiar o próprio doador, um terceiro, ou ainda a coletividade.

Qual a natureza jurídica da doação com encargo?

A doutrina diverge quanto a natureza jurídica da doação modal ou com encargo:

CORRENTE 1) Defende que a doação com encargo tem natureza jurídica de contrato
bilateral, eis que o encargo é um dever a ser cumprido pelo donatário.

CORRENTE 2) Doutrina majoritária entende que a doação com encargo tem natureza
de contrato unilateral imperfeito, eis que o encargo não constitui uma
contraprestação, constituindo, na verdade, um ônus, que, não atendido, traz
consequências ao donatário. De qualquer forma o contrato de doação modal é oneroso.

O que acontece se o donatário não cumprir o encargo?

Se o donatário não cumprir o encargo pactuado na doação, o doador poderá revogar a


doação – esse direito é personalíssimo, não passa para herdeiros. Assim, somente o
doador pode revogar a doação.

Ademais, o doador poderá exigir o cumprimento do encargo, ou seus sucessores e até


mesmo o MP (se o encargo for em benefício da sociedade) qualquer um destes
legitimados poderá propor a ação de cumprimento do encargo.

131
Emerj CPIII-A Direito Civil

Atenção! Não se constituem como encargos as cláusulas de inalienabilidade, de


impenhorabilidade e de incomunicabilidade, embora possam ser apostas à doação,
gravando-a.

É cabível a exoneração de um encargo fixado em um contrato de doação?

Existem encargos que são tão gravosos que permitem ao donatário obter em juízo a
revisão do encargo ou a exoneração do mesmo (ou até mesmo perante o próprio
doador).

 DOAÇÃO AO NASCITURO:

A doação feita ao nascituro encontra-se prevista no art. 542 do CC.

Art. 542 do CC: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu
representante legal” .

O nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu, poderá receber a
doação, mas a sua aceitação deverá ser manifestada pelos pais ou por aquele
incumbido de cuidar dos seus interesses, nesse último caso, com autorização judicial.

A aceitação por parte do representante legal do nascituro está no plano da validade


do contrato. Além disso, a eficácia do contrato depende do nascimento com vida do
donatário, havendo uma doação condicional, segundo a posição que prevalece na
doutrina.

Em outras palavras, se o donatário não nascer com vida, caduca a liberalidade, pois se
trata de direito eventual, sob condição suspensiva. No entanto, se tiver um instante
de vida, receberá o benefício, transmitindo­o a seus sucessores.

O art. 542 do Código Civil em vigor reforça a tese pela qual o nascituro não tem
personalidade jurídica material, ou seja, aquela relacionada com direitos patrimoniais
e que só é adquirida pelo nascimento com vida. Nesse plano, portanto, há mera
expectativa de direitos, segundo o entendimento majoritário.

É possível doação a prole eventual (futura)?

A doutrina e jurisprudência aceitam essa possibilidade, mesmo não estando prevista


expressamente no Código Civil. Aplica-se o art. 1800, par 4º do CC.

Art. 1.800 do CC: “No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança
serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

132
Emerj CPIII-A Direito Civil

§ 4 - Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o
herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador,
caberão aos herdeiros legítimos.”

 DOAÇÃO AO INCAPAZ:

A doação ao incapaz está prevista no art. 543 do CC, sendo certo que, em se tratando
de doação pura e simples, não se faz necessária a anuência do incapaz (por meio de
seu representante) para se celebrar o contrato de doação.

Art. 543 do CC: “Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a


aceitação, desde que se trate de doação pura.”

Parte da doutrina critica esse dispositivo entendendo que o Código se equivocou em


dispensar a aceitação do representante legal, pois parte da premissa de que qualquer
doação pura é vantajosa, o que não é verdade. Dispensar a aceitação é impedir que o
representante legal, tutor ou curador atue no interesse do incapaz.

Em que pese a dispensa do consentimento, os representantes podem recusar a doação


ao incapaz se entenderem que esta não lhe será benéfica (ex: doação de carro
depredado de ferro velho) declarando a vontade no lugar do incapaz.

 DOAÇÃO COM CLÁUSULAS RESTRITIVAS DA PROPRIEDADE:

A doação poderá incluir cláusulas restritivas da propriedade, tais como:

(i) Cláusulas de Inalienabilidade: essa cláusula visa impedir a venda do bem objeto
da doação pelo donatário, ou seja, visa impedir a circulação do bem.

(ii) Cláusula de Impenhorabilidade: essa cláusula visa proteger o bem doado de


eventuais penhoras solicitadas por credores do donatário; e

(iii) Cláusula de Incomunicabilidade: essa cláusula visa impedir a comunicação dos


bens doados entre conjuges, no âmbito do patrimônio do casal, o bem vai ser
particular do donatário não comunicando com o patrimônio do outro conjuge.

 ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA:

A doação pode constituir antecipação de herança, estando prevista no art. 544 do CC.

Art. 544 do CC: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a


outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.”

133
Emerj CPIII-A Direito Civil

Assim, temos que a doação de ascendente a descendente trata de adiantamento de


herança, devendo ser colacionados no inventário. Pode ser dispensado da colação, caso
previsto (art. 2006 do CC).

Atenção!!! Nem toda doação feita por ascendente para descendente constitui
necessariamente antecipação de herança. Isso porque a pessoa pode dispor metade do
patrimônio para terceiros estranhos, enquanto a outra metade deve necessariamente
ser reservada a conjuge e filhos. Assim, a metade cuja disposição é livre pode ser feita
a qualquer pessoa, inclusive, um filho. Pode-se doar para um filho afirmando-se que
essa doaçao sai da metade do patrimônio disponível.

 DOAÇÃO PROPTER NUPCIAS (CASAMENTO FUTURO):

Encontra-se prevista no art. 546 do CC. É uma doação em contemplação de casamento


futuro. É uma doação condicional pois o casamento é evento futuro e incerto. O
casamento é uma condição suspensiva. Se o casamento não acontecer os noivos terão
que devolver os presentes.

Art. 546 do CC: “A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa
e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles,
a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser
impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se
realizar.”

A doação propter nupcias não é revogável na forma do art. 564, iv do CC.

Art. 564 do CC: “Não se revogam por ingratidão:


V - as feitas para determinado casamento.

 DOAÇÃO ENTRE CÔNJUGES E AO CONVIVENTE:

No CC de 1916 era proibido ao cônjuge fazer doação ao outro cônjuge.

Contudo, com o advento do CC/02 a compra e venda entre cônjuges passou a ser
expressamente permitida no art. 499 do CC. Assim, por analogia, é possível a mesma
lógica para a doação entre conviventes, sendo, portanto, permitida a doção de bens
particulares entre cônjuges, não afrontando a regra do art. 550 do CC, que proíbe a
doação do cônjuge adúltero.

Art. 499 do CC: “É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens
excluídos da comunhão.” [aplica-se por analogia à doação]

Assim, entende-se que poderá haver doação de um cônjuge ao outro, sendo o regime
de separação convencional de bens, de comunhão parcial (havendo patrimonio
particular) ou de participação final dos aquestos (quanto aos bens particulares). O STJ
já concluiu ser nula a doação entre cônjuges no regime de comunhão universal, por

134
Emerj CPIII-A Direito Civil

impossibilidade do objeto. Todavia, parte da doutrina entende ser possível a doação


no tocante aos bens excluídos da comunhão universal (art. 1668 do CC), caso de um
bem de uso pessoal.

Se o regime for o de separação obrigatória de bens (art. 1641 do CC) a doutrina diverge
quanto a possibilidade de doação entre cônjuges. Parte da doutrina entende que não
seria possível a doação entre cônjuges nesse regime pois representaria uma burla e
fraude à lei. Contudo, o STJ entendeu que: “são válidas as doações promovidas, na
constância do casamento, por cônjuges que contraíram o matrimônio pelo regime da
separação legal/obrigatória de bens por três motivos: (i) o CC/16 não os veda, fazendo-
o apenas com relação as doações antenupciais; (ii) a manutenção de tais restrições
representam ofensa ao princípio da dignidade; (iii) poderia fomentar a união estável
em detrimento do casamento, em ofensa ao art. 226, par. 3 da CF”.

 DOAÇÃO UNIVERSAL:

A doação universal é a que abrange todos os bens do doador, privando-o do necessário


à sua sobrevivência. Ninguem pode abrir mão de todo seu patrimônio e ficar sem meios
para sua própria subsistência.

O CC, no art. 548, prevê que a doação universal é considerada nula, sendo
expressamente vedada por lei.

Art. 548 do CC: “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suficiente para a subsistência do doador.”

A leitura correta do art. 548 à luz da jurisprudência atual é a de que é até possível que
a pessoa doe todo o seu patrimônio, desde que faça uma reserva de usufruto, de rendas
ou de alimentos a seu favor, visando a sua manutenção e a sua sobrevivência de forma
digna. Em tais hipóteses, para esclarecer qual é o piso mínimo, deve se observar as
peculiaridades do caso concreto.

 DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO:

A doação com reserva de usufruto não encontra previsão no CC, mas é mecanismo
muito adotado nas relações familiares para evitar problemas futuros com a distribuição
da herança, bem como despesas com o inventário após o falecimento dos pais.

Assim, alguns pais acabam doando seus bens, enquanto vivos, para os filhos. Mas a
doação pura e simples pode gerar empecilho no fim da vida do pai doador, eis que o
filho, donatário, pode vender os bens que recebeu, e deixa-lo desamparado na velhice.
É por esta razão que os pais, doadores, costumam reservar, para si, o usufruto vitalício
dos bens doados.

O usufruto consiste no “direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber-


lhe os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância”.

135
Emerj CPIII-A Direito Civil

Nesta modalidade de doação, o filho, donatário, passa a ter apenas a “nu propriedade”
do bem, porque os frutos que a mesma produzir não lhe pertencem, mas sim ao pai,
doador, que reservou para si o usufruto vitalício. Ressalte-se que este tipo de doação
pode ocorrer também em outras relações, não ficando adstrita ao relacionamento pais-
filhos.

Na qualidade de usufrutuário, o doador fica com o poder de usar e gozar da coisa, com
a exploração econômica. Deste modo, poderá utilizar o bem, sem oposição do “nu
proprietário”, como morada, fonte de renda, ou de outro modo que lhe seja mais
conveniente. Destes conceitos, extrai-se que o usufruto reservado pelo doador possui
uma finalidade econômica, capaz de assegurar-lhe a subsistência, com morada ou
renda produzidos pelo bem doado.

Quem dispõe sobre a finalidade econômica do imóvel é o doador, usufrutuário,


enquanto estiver vivo, quando reservou para si o usufruto vitalício do bem doado. O
usufruto pode recair sobre um ou mais bens, móveis ou imóveis. Porém, quando recair
sobre bem imóvel, deverá ser necessariamente registrado na matrícula dele, para que
tenha validade, e fique conhecido perante terceiros.

Conforme regra legal, o usufruto se estende aos acessórios do bem e seus acrescidos.
Isto implica dizer que, na hipótese de haver doação com reserva de usufruto de uma
fazenda agrícola, o usufruto não diz respeito somente ao imóvel em si, mas também
ao pomar frutífero que ali exista, criações etc. Somente não ocorre esta extensão se,
quando da doação com reserva de usufruto, este último for expressamente limitado ao
imóvel.

Apesar de possuir o direito de uso, posse e administração do imóvel doado, o


usufrutuário não pode mudar a destinação econômica do mesmo, sem a autorização do
“nu proprietário”. Por exemplo, não pode transformar uma fazenda agrícola em imóvel
comercial urbano.

O doador-usufrutuário deverá, apenas, pagar as despesas ordinárias de conservação do


bem, a fim de mantê-lo no mesmo estado que o recebeu, além das prestações e
tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.

Portanto, se o usufrutuário resolver alugar o imóvel doado, a fim de obter renda,


poderá fazê-lo, do modo e pelo preço que bem entender. Todavia, a manutenção deste
imóvel locado, bem como o pagamento de IPTU, taxas municipais, contas de água e
luz, são encargos de sua inteira responsabilidade.

Na ocorrência mais comum de extinção (morte do usufrutuário), tratando-se de imóvel,


basta apresentar a certidão de óbito no Cartório de Registro de Imóveis, que o registro
do usufruto será cancelado e, a partir daí, o proprietário (que recebeu o imóvel em
doação), poderá dispor do bem da maneira que desejar.

136
Emerj CPIII-A Direito Civil

 DOAÇÃO INOFICIOSA:

A doação inoficiosa está prevista no art. 549 do CC.

Art. 549 do CC: “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o
doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”

A doação oficiosa ocorre quando se excede o limite disponível para dispor em


testamento (metade do patrimônio para herdeiros necessários). Essa doação, que
prejudica a legítima, a quota dos herdeiros necessários, correspondente a 50% do
patrimônio do de cujos, é denominada doação inoficiosa.

É aquele caso em que se doa 60% do patrimônio. A nulidade atinge apenas o excesso
de 10% - levando-se em conta o patrimônio do doador na data da liberalidade (art.
166, vii do CC).

Art. 166 do CC: “É nulo o negócio jurídico quando:


VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.”

Nesse caso, a doação poderá prejudicar a legítima. Assim, entende-se que será válida
a doação e considerado como nulo somente o excesso. A solução processual é a ação
declaratória de nulidade da parte inoficiosa pelos herdeiros (também denominada ação
de redução).

Qual o prazo para entrar com ação declaratória de nulidade da parte inoficiosa
pelos herdeiros?

A matéria é objeto de divergência na doutrina:

CORRENTE 1) Parte da doutrina, entende que como a questão envolve ordem pública,
c ação de redução não é sujeita à prescrição e decadência, podendo ser proposta a
qualquer tempo (art. 169 do CC). Por isso não há necessidade de aguardar, por
exemplo, o falecimento do doador para sua propositura.

CORRENTE 2) Há, contudo, parte da doutrina que defende que como a questão trata
de direitos patrimoniais está sujeita a prazo prescricional, que é próprio dos direitos
subjetivos. Como não há prazo especial previsto, aplica-se o prazo geral de prescrição
de 10 anos – art. 205 do CC.

Resp 259.406/PR: “Deveria ser imprescritível, apesar de entendimento de ser


ligado a direito patrimonial e com violação sendo prescritível no prazo de 10 anos
(art. 205 do CC).”

137
Emerj CPIII-A Direito Civil

A legitimidade para pleitear essa declaração será de todos os herdeiros (REsp


1.361.983/SC), até mesmo o herdeiro que cedeu (continua a ser herdeiro).

 DOAÇÃO DO CÔNJUGE ADÚLTERO:

A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice está prevista no art. 550 do CC:

Art. 550 do CC: “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada
pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de
dissolvida a sociedade conjugal.”

Esse dispositivo tem sido alvo de muitas críticas, destacando-se:

(i) A proibição de doação tem por alcance somente as pessoas casadas, não se
aplicando as solteiras, separadas ou divorciadas. Diante da proteção
constitucional das entidades familiares deve-se entender que o dispositivo
não se aplica se o doador viver com o donatário em união estável. Esse
entendimento deve ser aplicado aos casos de doador casado, mas separado
de fato, judicial ou extrajudicialmente, mesmo sendo o donatário o pivô da
separação; e

(ii) Condena-se a aplicação das expressões adúltero e cúmplice que se


encontram superadas, eis que não existe mais crime de adultério.

Boa parte da doutrine sustenta que esse dispositivo somente será aplicável se o doador
não viver em união estável com o donatário, havendo uma doação a concubino, de bem
comum, na vigência do casamento.

 DOAÇÃO CONJUNTIVA E O DIREITO DE ACRESCER:

Ocorre quando dois ou mais donatários são beneficiados em bem indivisível, estando o
instituto previsto no art. 551 do CC. Como regra geral, a doação será igualitária (salvo
previsão expressa).

Art. 551 do CC: “Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de


uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.
Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá
na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.”

Em regra, não há direito de acrescer entre os donatários na doação conjuntiva. Dessa


forma, falecendo um deles, sua quota será transmitida diretamente a seus sucessores
e não ao outro donatário.

O parágrafo único traz, contudo, uma exceção a regra que não há direito de acrescer.
Trata-se do DIREITO DE ACRESCER LEGAL. Isso porque se os donatários forem marido e
mulher há sim o direito de acrescer, ou seja, falecendo um dos cônjuges, a quota do

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falecido é transmitida para o seu consorte, sendo desprezadas as regras sucessórias. A


quota parte mediante o falecimento é acrescida ao patrimônio do outro cônjuge, não
sendo transmitida aos herdeiros do cônjuge que faleceu.

Obs.: Direito de acrescer convencional (previsto em contrato) ou legal (na lei, como
no caso do art. 551, § un do CC – entre marido e mulher).

 DOAÇÃO A ENTIDADE FUTURA:

A lei possibilita a doação a uma pessoa jurídica que ainda não exista, condicionando a
sua eficácia à regular constituição da entidade, nos termos do art. 554 do CC.

Art. 554 do CC: “A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não
estiver constituída regularmente.”

Assim, se a entidade não estiver constituída no prazo de 2 anos contados da doação,


caducará essa doação (prazo decadencial).

Há uma espécie de doação sob condição suspensiva, pois o negócio fica pendente até
a regularização da empresa.

 REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO:

A revogação da doação é o direito potestativo conferido ao doador, nas situações


previstas no art. 555, no sentido de tornar sem efeito a doação celebrada,
manifestando-se uma vontade contrária à liberalidade conferida. Nesse caso a doação
queda-se sem efeito.

Art. 555 do CC: “A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por
inexecução do encargo.”

A revogação da doação pode se dar nas seguintes situações:

(i) Revogação por Ingratidão do donatário: trata-se de norma de ordem pública e,


por isso, o art. 556 do CC traz proibição de renúncia a esse direito.

Art. 556 do CC: “Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a


liberalidade por ingratidão do donatário.”

As hipóteses de ingratidão estão previstas no art. 557 do CC. O STJ entende que o rol
do art. 557 é taxativo, mas a doutrina mais moderna diz ser exemplificativo.

Art. 557 do CC: “Podem ser revogadas por ingratidão as doações:


I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio
doloso contra ele;
II - se cometeu contra ele ofensa física;

139
Emerj CPIII-A Direito Civil

III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;


IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este
necessitava.”

Ademais, destaca-se que o art. 558 do CC estabelece que também poderá ocorrer a
revogação da doação, com base no fundamento da ingratidão, quando o ato de
ingratidão for cometido contra cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do doador.

A revogação por ingratidão não prejudica o direito adquirido por terceiros, nem
obrigará o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida, pois nessa
situação a sua situação de possuidor de boa-fé é presumida. No entanto, sujeita-o a
pagar os frutos posteriores a citação e, quando possa restituir em espécie as coisas
doadas, a indenizá-la pelo meio-termo do seu valor (art. 563 do CC).

Art. 563 do CC: “A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos
por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da
citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir
em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio termo do seu valor.”

Qual o prazo para ajuizamento da ação revocatória da doação por ingratidão?

O prazo para ajuizamento é de 1 ano (art. 559 do CC) para ingratidão. Esse prazo será
contado do conhecimento do ato pelo doador.

Art. 559 do CC: “A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada
dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato
que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor.”

Trata-se de ação personalíssima, não sendo transmitida aos herdeiros, contudo cabe
aos herdeiros continuar a ação se iniciada antes do doador falecer (art. 560 do CC).

Art. 560 do CC: “O direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do
doador, nem prejudica os do donatário. Mas aqueles podem prosseguir na ação
iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este
falecer depois de ajuizada a lide.”

Destaca-se, ainda, que a revogação por ingratidão no caso de homicídio doloso do


doador caberá aos seus herdeiros, exceto se o doador tiver perdoado o donatário (art.
561), sendo, portanto, uma exceção a regra de não transmissão da ação revocatória
por ingratidão aos herdeiros.

Art. 561 do CC: “No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus
herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.”

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Em quais casos não é possível revogar a doação por ingratidão?

Não cabe revogação por ingratidão nas seguintes hipóteses (art. 564 do CC):

 As remuneratórias na parte equivalente ao valor do serviço;


 Nas doações com encargo, se esse já cumprido;
 Nas doações que se fizerem em cumprimento de obrigação natural (dívida de
jogo ou prescrita); e
 As doações feitas para determinado casamento.

(ii) Revogação por Inexecução do encargo: é uma forma de revogação específica, só


cabe nos casos em que se tinha um encargo que não foi cumprido (doação
onerosa). Somente é possível a revogação se o donatário estiver em mora.

Qual o prazo para ajuizamento da ação revocatária por inexecução de encargo?

O Código Civil não traz prazo para o ajuizamento de ação revocatória por inexecução
de encargo.

De acordo com a jurisprudência consolidada com base no CC de 1916, seria


“prescricional de 20 anos” (REsp 54.720/RJ). Aplicando-se este raciocínio, o prazo
atual seria de 10 anos a luz do art. 205 do CC de 2002, tendo em vista o fato de que
atualmente o maior prazo prescricional do CC é o deste dispositivo.

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA DA DOAÇÃO:

JURISPRUDÊNCIA
 Para a doutrina e a jurisprudência, a caracterização de bem
DOAÇÃO de pequeno valor deve levar em conta o patrimônio do doador,
MANUAL cabendo a análise de acordo com o caso concreto (STJ, REsp
155.240/RJ).

 INFO 577: É inválida a doação realizada por meio de


DOAÇÃO POR procurador se o instrumento procuratório concedido pelo
PROCURAÇÃO proprietário do bem não mencionar o donatário, sendo
insuficiente a declaração de poderes gerais na procuração.

 INFO 539: Doação inoficiosa é a que invade a legítima dos


herdeiros necessários. A pessoa que tenha herdeiros
necessários só pode doar até o limite máximo da metade de
seu patrimônio, considerando que a outra metade é a chamada
“legítima” (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros
necessários.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

 A doação inoficiosa é nula (art. 549 do CC);


 Ação cabível para se obter a anulação: ação de nulidade de
DOAÇÃO doação inoficiosa (ação de redução). Prazo da ação: 10 anos
INOFICIOSA (art. 205 do CC) (STJ REsp 1049078/SP). Quando se inicia esse
prazo: conta-se a partir do registro do ato jurídico que se
pretende anular. Quem pode propor: apenas os herdeiros
necessários do doador. Mesmo que o herdeiro necessário tenha
cedido sua parte na herança, ele terá legitimidade para a ação
de anulação? SIM. O herdeiro que cede seus direitos
hereditários continua tendo legitimidade para pleitear a
declaração de nulidade de doação inoficiosa realizada pelo
autor da herança em benefício de terceiros.
 INFO 512: O excesso na doação (invasão da legítima) é apurado
levando-se em conta o valor do patrimônio do doador ao
tempo da doação, e não o patrimônio estimado no momento
da abertura da sucessão do doador.

 INFO 477: No caso, verificou-se fraude à execução na hipótese


em que o imóvel penhorado foi doado aos filhos dos
executados quando eles ainda eram menores, ainda que não
FRAUDE À tenha havido o registro do gravame, reduzindo os devedores
EXECUÇÃO (os pais) à insolvência. De acordo com o Min. Relator, não há
como perquirir, nesse caso, se houve má-fé dos adquirentes
ou se eles tinham ciência da penhora. Concluiu, portanto, que
a má-fé dos doadores, os quais se desfizeram do bem de forma
graciosa em detrimento dos credores, configura o ardil
descrito no art. 593, II, do CPC.

Casos Concretos:

Questão 1)

João vende determinado bem imóvel, integrante do seu patrimônio, para um de


seus filhos, Eduardo. Pago o preço, as partes compareceram ao Cartório de notas
para a lavratura da escritura pública, na forma do artigo 108 do Código Civil. Ocorre
que, mesmo diante do instrumento de quitação, bem como da prova de que o preço
pago pela venda era compatível com o valor do imóvel, o Tabelião se recusou a
lavrar a escritura com fulcro no artigo 496 do Código Civil. Diante do exposto,
pergunta-se: Agiu corretamente o Tabelião? Há algum vício na transmissão
efetuada? Em caso positivo, de qual natureza? Caso lavrada a escritura e registrado
o direito de propriedade no nome de Eduardo, tal venda poderia ser desfeita?
Responda fundamentadamente a questão.

Resposta:

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Emerj CPIII-A Direito Civil

No caso em tela, faltou o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge e por


isso o Cartório não quis lavrar a compra e venda. A atitude do tabelião foi correta, em
conformidade com o art. 496 do CC.

Art. 496 do CC: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os


outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o
regime de bens for o da separação obrigatória.”

Destaca-se, por fim, que se fosse uma doação não seria necessária a anuência dos
demais descendentes e cônjuge.

Questão 2)

Ricardo propõe, em 2014, demanda revocatória em face de Paulo. Aduz, em síntese,


que firmou com o demandado, em 2011, contrato de doação de bem móvel
(automóvel) com previsão de encargo, na qual o donatário se comprometia a
lecionar matemática para crianças carentes pelo período de cinco anos em um
centro comunitário da região. Aduz que o automóvel avaliado em R$ 70.000,00 foi
entregue ao donatário e que as aulas deveriam ter começado 30 dias após a
assinatura do contrato, o que efetivamente não ocorreu. Diante do exposto, requer
a revogação do contrato de doação por descumprimento do encargo e
consequentemente a devolução do objeto doado. Em defesa sustenta o demandado
a decadência do direito do autor na forma do artigo 555 combinado com o artigo
559, ambos do Código Civil. Aduz que se trata de um prazo fatal para o exercício
do direito potestativo à desconstituição do negócio jurídico e que não foi observado
pelo autor. Decida fundamentadamente a questão.

Resposta:

O prazo do art. 559 do CC aplica-se tão somente para a hipótese de revogação por
ingratidão. Contudo, Cristiano Chaves e outros doutrinadores entendem ser possível
aplicar, por analogia, o prazo decadencial de 1 ano também para o caso de revogação
de inexecução de encargo.

A jurisprudência do STJ, contudo, entende que aplica-se o prazo prescricional geral do


art. 205 do CC, ou seja, aplica-se o prazo de 10 anos.

Assim, verifica-se que, em conformidade com a atual jurisprudência do STJ, não houve
decadência no caso em tela, pois não se passaram mais de 10 anos, tendo em vista que
a doação foi celebrada em 2011 e a ação revocatário ajuizada em 2014, ou seja, 3 anos
depois.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 11 – Prof. Leonardo Mattieto


23/11/18

EMENTA:  Locação I.
 Locação de Coisas.
 Locação de imóvel.
 Conceito;
 Elementos;
 Classificação;
 Delimitação da incidência da Lei nº 8.245/91.
 Estatuto da Terra.
 Código de Defesa do Consumidor e Código Civil.
 Locação imobiliária urbana: Multiplicidade de sujeitos.
 Denúncia do contrato pelo locatário, nu-proprietário,
fideicomissário e adquirente.
 Cláusula de vigência.

 LOCAÇÃO DE COISAS:

O instituto da locação de coisas encontra-se previsto nos arts. 565 a 578 do CC.

O art. 565 do CC estabelece que na locação de coisas uma das partes se obriga a ceder
a outra, temporariamente, o uso e gozo de coisa não fungível mediante certa
retribuição – denominada aluguel.

Art. 565 do CC: “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra,
por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa
retribuição.”

 LOCAÇÃO DE IMÓVEL:

O contrato de locação de imóvel é o contrato pelo qual o locador transfere a outrem


(locatário, inquilino) a posse de imóvel mediante remuneração e por certo tempo.

A espécie de locação mais importante é a de imóveis e, por isso, tem-se legislação


específica sobre o tema.

Desse modo, se o imóvel for destinado para a residência, indústria, comércio ou


prestações de serviços, será regido pela Lei 8245/91.

Se o imóvel for destinado para outros fins, caso da agricultura, a pecuária e o


extrativismo pode incidir o Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964) ou o Código Civil.

É interessante mencionar que existem áreas mistas, ou seja, quando se der duas
destinações diferentes ao imóvel. Nesse caso, deve ser aplicada a lei da prevalência
do interesse.

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 CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO:

O contrato de locação pode ser classificado como sendo:

(i) Contrato Bilateral: estabelece obrigações recíprocas tanto para o locador como
para o locatário, o que confere ao contrato de locação uma natureza
sinalagmática;

(ii) Contrato Oneroso: tanto o locador como o locatário perseguem um interesse


econômico. O locatário persegue a posse de uma coisa que não é sua (que tem
valor pecuniário). O locador persegue o aluguel que incorporará ao seu
patrimônio.

(iii) Contrato Comutativo: tem que haver um razoável equilíbrio entre o aluguel e o
valor de mercado local. Ademais, as partes, no momento da celebração do
contrato, já sabem de antemão da existência da coisa e do valor do aluguel (isto
é, conhecem as prestações).

(iv) Contrato Consensual: o contrato se aperfeiçoa mediante o acordo de vontades,


isto é, quando as partes convencionam os pontos principais da locação. A entrega
da coisa locada faz parte da execução do contrato

(v) Contrato Informal/Não Solene: sempre será informal, independentemente da


natureza ou do valor do bem, podendo ser até mesmo feito verbalmente.

(vi) Contrato de Trato Sucessivo: é um contrato que não se exaure no momento de


sua celebração. Sempre haverá uma projeção do contrato no futuro.

(vii) Contrato Paritário: não é por definição um contrato de adesão, na medida em


que o locador pode estabelecer condições diferentes para os locatários de
imóveis distintos e que é possível ao pretenso locatário negociar as cláusulas.
Nada impede, porém, que, na prática, a proposta fornecida pelo locador seja
inegociável e com os mesmos moldes para todos que desejarem locar,
principalmente em se tratando de imobiliárias.

 ELEMENTOS DA LOCAÇÃO:

São considerados elementos do contrato de locação:

(i) Coisa Infungível: coisa que não comporta substituição por outra do mesmo
gênero, qualidade ou quantidade.

(ii) Aluguel: é a retribuição devida pelo locatário em razão da cessão temporária do


uso e gozo da coisa locada. Quem LOCA é o locador; o locatário, por sua vez,
ALUGA. É errado falar o proprietário aluga o imóvel. O correto é falar o
proprietário loca o imóvel. Atentar para isso em provas de concurso!!!

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(iii) Consenso: a locação é um contrato, portanto, exige declaração de vontade


do locador e do locatário. Há necessidade de um consentimento recíproco
dos interessados.

(iv) Prazo: a locação é um contrato temporário. Mesmo que o prazo seja


indeterminado, o prazo um dia tem que acabar.

 DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.245/91:

O Brasil já teve diversas leis de lei do inquilinato ao longo de sua história, uma vez que
o inquilinato envolve uma questão social, a moradia, a exploração dos fundos de
comércio – tema social de grande relevância. E o CC foi historicamente esvaziado, pois
a locação mais importante (locação de bens imóveis) há muito tempo foi tratada em
lei especial.

A atual lei do inquilinato (Lei 8245/91) tem uma existência longa, desde 1991, em
razão da lei ter procurado equilibrar as forças entre locador e locatário.

O CC é a lei geral e a lei do inquilinato tem a missão de regular a locação de imóveis


urbanos, conforme se depreende do art. 1 da Lei 8.245/91.

Trata-se de uma lei sui generis, pois é uma lei tipicamente de direito civil (estabelece
direitos e deveres das partes, direito de preferência, regula benfeitorias, estabelece
garantias, etc) e também uma lei tipicamente de processo civil (disciplina os
procedimentos das ações locatícias). Além disso, possui algumas regras de direito
penal, porque nos arts. 43 e 44 ela tipifica crimes e contravenções penais, cominando
penas privativas de liberdade.

Quais espécies de locação são abarcadas pela Lei do Inquilinato?

A Lei do Inquilinato estabelece três espécies de locação urbana:

(i) Locação Residencial: é aquela destinada à residência do locatário. É a de


maior densidade social, sendo o locatário protegido, por ser a parte mais
vulnerável;

(ii) Locação para temporada: é aquela destinada à permanência temporária de


no máximo 90 dias.

(iii) Locação não residencial: é aquela destinada a qualquer outra finalidade,


ex. comércio, indústria, exercício de profissão etc. Não goza da mesma
proteção da locação residencial.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

Atenção!!! Toda locação cujo locatário seja pessoa jurídica é considerada não
residencial, ainda que seja com fins residenciais, conforme art. 55 da Lei 8.245/91
(ex. a sociedade empresária alugou o imóvel para ali residir seu diretor).

Quais os imóveis que não são abarcados pela Lei 8.245/91?

O art. 1º da Lei de Locações exclui alguns imóveis do seu âmbito de aplicação, a saber:

(i) Imóveis públicos ou bens que integram o patrimônio público: a esses bens devem
ser aplicados o Decreto­lei 9.760/1946 e a Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações);

(ii) Vagas autônomas de garagem ou espaço destinados a veículos: a locação desses


bens deverá ser regida pelo Código Civil;

(iii) Espaços publicitários, ou outdoors: sobre eles incidem as regras do Código Civil;

(iv) Locação de espaços em apart­hotéis, hotéis residência ou equiparados (flats):


sobre esses bens aplicam­se as regras do Código Civil. Alguns defendem a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor, eis que há uma prestação de
serviço, tese com a qual se concorda; e

(v) Arrendamento Mercantil ou leasing: deve ser aplicada a Lei 6.099/1974, para fins
tributários, e resoluções do Banco Central do Brasil (BACEN).

Qual a lei que se aplica se o locatário for o ente público?

Nesse caso se aplica o Código Civil. A locação de imóveis pela União, Estados e
Municípios é um contrato privado (não são contratos administrativos), aplicando-se,
portanto, as regras do CC.

 ESTATUTO DA TERRA:

O Estatuto da Terra (Lei 4504/64) é a lei que regula a locação de imóveis rurais.

Qual a diferença entre imóvel urbano e rural?

A distinção entre imóvel urbano e rural é feita em razão da destinação do imóvel e não
em razão de sua localização.

O Estatuto da Terra conceitua imóvel rural como sendo aquele imóvel que é destinado
a agricultura, pecuária ou agroindústria, não importando se o imóvel está situado em
área urbana, por exemplo.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

A locação de imóvel rural é chamada de arrendamento. O arrendamento eonctra-se


previsto no Decreto 59566/66.

ATENÇÃO!!!
Há três grandes diplomas legais que regulam o contrato de locação:
1. Código Civil de 2002 (art. 565 e ss.) – disciplina a locação de bens móveis,
quaisquer que sejam (ex. automóvel, maquinário, obras de arte) e a locação
de bens imóveis não regulados pela Lei 8.245/91;
2. Estatuto da Terra – disciplina a locação de bens imóveis rurais, ou seja, que
se destinam à agricultura, pecuária, criação de animais etc.
3. Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) – disciplina a locação de bens imóveis
urbanos.

 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E CÓDIGO CIVIL:

Na locação existe uma relação de consumo?

A matéria é objeto de divergência na doutrina:

CORRENTE 1) A doutrina majoritária afasta o contrato de locação da incidência do CDC


(locação não é relação de consumo), na medida em que locação não é produto nem
serviço fornecido, mas mera transferência de posse em relação a uma coisa, bem como
o locador não é um fornecedor habitual.

CORRENTE 2) Claudia Lima Marques, contudo, defende que a locação, seja qual for o
objeto, é relação de consumo. Outros alegam que, se uma sociedade empresária vive
exclusivamente da locação de imóveis, pode-se falar em aplicação do CDC diante da
habitualidade.

Atenção!!!
Quando o imóvel é administrado por uma empresa ou por um advogado, há relação de
consumo entre o administrador e o locador, bem como entre o administrador e o
locatário. Contudo, entre locador e locatário é que se diz não ter aplicação o CDC,
conforme entendimento da doutrina majoritária.

O professor mencionou que Código de Defesa do Consumidor é uma lei geral das
relações de consumo. Nesse sentido, a locação, por exemplo, de uma bicicleta na praia
será regulada pelo CC, mas incide também o CDC já que aí se caracteriza uma relação
de consumo.

Suponhamos que uma pessoa contrate um seguro de vida. A lei que regerá o contrato
de seguro é o CC, mas esse seguro, ao mesmo tempo, será regido pelo CDC.

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Emerj CPIII-A Direito Civil

 LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA URBANA: MULTIPLICIDADE DE SUJEITOS:

A multiplicidade de sujeitos é tema do art. 2 da Lei de Inquilinato. Havendo mais de


um locador ou mais de um locatário do mesmo imóvel, estes são considerados
solidários, salvo cláusula expressa em sentido contrário, conforme art. 2º, caput, da
L. 8245/91.

Art. 2 da Lei 8245/91: “Havendo mais de um locador ou mais de um locatário,


entende - se que são solidários se o contrário não se estipulou.
Parágrafo único. Os ocupantes de habitações coletivas multifamiliares
presumem - se locatários ou sublocatários.”

O parágrafo único do art. 2 da Lei do Inquilinato trata dos cortiços, muito comuns em
SP. Se os ocupantes são presumidamente locatários, logo a solidariedade também
abarcará os locatários dos cortiços.

IMPORTANTE!!!
Três locatários deixaram de pagar o aluguel. O locador propôs ação de despejo por
falta de pagamento em face de um dos locatários. A sentença decretou o despejo.
Outro locatário, que não estava no pólo passivo, requereu fosse reconhecida a
nulidade do processo. O locador replicou invocando a regra da solidariedade do art.
2º da L. 8245/91 (cada devedor será tratado como se fosse único). Qual a solução?

O processo deverá ser anulado. A solidariedade do art. 2º da Lei 8.245/91 não produz
efeitos processuais, mas apenas efeitos patrimoniais. Dessa assertiva pode-se concluir
que:

 Em se tratando de ação de cobrança de alugueis atrasados, pode esta ser


movida apenas em face de um dos locatários que será obrigado a pagar o todo;

 Em se tratando de ação de despejo ou qualquer outra ação envolvendo a


extinção do contrato ou a nulidade de algumas cláusulas não têm cunho
patrimonial, pelo que, nesse caso, há um litisconsórcio passivo necessário,
devendo todos os locatários constar do pólo passivo da ação.

 DENÚNCIA DO CONTRATO:

A denúncia do contrato pode se dar:

(i) Pelo Locatário;


(ii) Pelo Locador;
(iii) Pelo Adquirente do imóvel locado;
(iv) Pelo Nu-Proprietário; e
(v) Pelo Fideicomissário.

150
Emerj CPIII-A Direito Civil

Vejamos abaixo cada uma dessas formas de denúncia do contrato de locação:

(i) DENÚNCIA DA LOCAÇÃO PELO LOCATÁRIO:

O art. 4 e 6 da Lei 8245/91 permite ao locatário denunciar ao contrato:

 Antes do vencimento do prazo: nesse caso, terá que pagar a multa fixada no
contrato, ou não havendo, a fixada pelo juiz. Essa multa será abatida
proporcionalmente de acordo com o tempo de contrato já cumprido. Há
jurisprudência entendendo que o valor da multa não pode ultrapassar o valor
de 3 meses de aluguel. Excepcionalmente, o art. 54-A, aplicado exclusivamente
à locação built to suit, permite que a multa atinja a totalidade dos alugueis
vincendos.

Se o locatário tem que deixar o imóvel em razão da transferência de seu


emprego para outra localidade, ele fica dispensado do pagamento de multa.

 Depois do vencimento do contrato: o locatário pode deixar o imóvel, desde que


avise ao locador com 30 dias de antecedência. Se não avisar, o locatário será
responsável por mais 30 dias de aluguel + encargos.

(ii) DENÚNCIA DA LOCAÇÃO PELO LOCADOR:

Em regra, o locador não pode denunciar o contrato antes do vencimento (art. 4), só
podendo fazê-lo nas hipóteses previstas no art. 9º da Lei 8.245/91:

 Se o locatário não pagar o aluguel ou demais encargos;


 Se o locatário cometer uma infração legal ou contratual;
 Se o locador foi intimado pelas autoridades competentes para realizar obras
urgentes no imóvel que não podem ser feitas com a presença de pessoas no
local.

(iii) DENÚNCIA DA LOCAÇÃO PELO ADQUIRENTE DO IMÓVEL LOCADO:

A denúnica pelo adquirente do imóvel está prevista no art. 8 da Lei 8245/91. O


adquirente do imóvel locado pode denunciar o contrato de locação mesmo antes do
vencimento (princípio da relatividade contratual), a não ser que conste do contrato
uma cláusula de vigência, estando o contrato registrado no RGI, caso em que estará
obrigado a respeitar o contrato de locação.

Art. 8 da Lei 8245/91: “Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente
poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação,
salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de
vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

151
Emerj CPIII-A Direito Civil

§ 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em


caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à
matrícula do mesmo.
§ 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do
registro da venda ou do compromisso, presumindo - se, após esse prazo, a
concordância na manutenção da locação.”

Se a aquisição do imóvel é causa mortis, os herdeiros não poderão denunciar o contrato


antes do vencimento, pois a locação se transfere com todos os direitos e deveres para
os herdeiros do locador, conforme art. 10 da Lei 8.245/91.

Art. 10 da Lei 8245/91: “Morrendo o locador, a locação transmite - se aos


herdeiros.”

(iv) DENÚNCIA DA LOCAÇÃO PELO NU-PROPRIETÁRIO:

A denúncia da locação pelo nu-prorpietário encontra-se prevista no art. 7 da Lei


8245/91.

Se o contrato tem como locador o usufrutuário, extinto o usufruto, o nu-proprietário


pode denunciar o contrato de locação que ainda estiver em vigor (princípio da
relatividade contratual), a não ser que o nu-proprietário tenha expressamente anuído
à locação realizada pelo usufrutuário.

Art. 7 da Lei 8245/91: “Nos casos de extinção de usufruto ou de fideicomisso, a


locação celebrada pelo usufrutuário ou fiduciário poderá ser denunciada, com o
prazo de trinta dias para a desocupação, salvo se tiver havido aquiescência escrita
do nuproprietário ou do fideicomissário, ou se a propriedade estiver consolidada
em mãos do usufrutuário ou do fiduciário.
Parágrafo único. A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias
contados da extinção do fideicomisso ou da averbação da extinção do usufruto,
presumindo - se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.”

(v) DENÚNCIA DA LOCAÇÃO PELO FIDEICOMISSÁRIO:

A denúncia da locação pelo fideicomissário também está prevista no art. 7 da Lei


8245/91.

Há fideicomisso quando A (fideicomitente) transfere a propriedade de um imóvel a B


(fiduciário), mas já estabelece que, após a morte de B ou após certo tempo, a
propriedade passará a C (fideicomissário).

O fiduciário, na qualidade de proprietário resolúvel do bem, pode alugar o imóvel.


Terminado o fideicomisso pela morte do fiduciário ou pela expiração do prazo
avençado, pode o fideicomissário denunciar a locação em que o fiduciário figurava
como locador, a não ser que tenha expressamente anuído à locação.

152
Emerj CPIII-A Direito Civil

 CLÁUSULA DE VIGÊNCIA:

Para proteger o locatário quanto a possibilidade de denuncia do terceiro adquirente


do imóvel locado surgiram dois mecanismos:

(i) Direito de Preferência: o locador é obrigado a oferecer a preferência ao


locatário, em igualdade de condições ao terceiro. Desde que o contrato de
locação esteja averbado no RGI, terá-se o prazo decadencial de 6 meses
para solicitar a anulação da compra e venda e posterior adjudicação
compulsória. Se não estiver averbado, somente cabe perdas e danos.

(ii) Cláusula de Vigência (Cláusula de Respeito): essa cláusula é inserida no


contrato de locação e obriga o novo adquirente do imóvel a observar a
locação, garantindo que a locação continue vigorando até o término do
prazo. Assim, o contrato continuará a vigorar após a alienação do imóvel,
devendo o novo adquirente aguardar esse prazo. Essa cláusula, contudo,
não valerá se não houver a sua averbação no RGI.

Se o contrato não contiver cláusula de vigência, o locatário deve ser comunicado em


90 dias pelo novo adquirente sobre a denuncia. Após essa comunicação, o locatário
terá o prazo de 90 dias para desocupar o imóvel. Se não for devolvido após esse prazo,
o novo adquirente terá o direito de ingressar com ação de despejo.

Além disso, se o novo adquirente não efetuar a comunicçaão da denuncia no prazo de


90 dias, entende-se que houve a renuncia a esse direito, aceitando a locação. Deverá
então aguardar o término do prazo contratual da locação.

Casos Concretos:

Questão 1)

Em um contrato de locação por prazo indeterminado, Carlos, locatário, no curso do


contrato, deixa de pagar os alugueres referentes ao período de agosto de 2013 a
dezembro de 2014. Ocorre que no mês subsequente, João, locador, aliena o imóvel
locado a Lucas, que não propõe, dentro do prazo legal, demanda de extinção do
vínculo locatício. Assim sendo, e diante da continuidade da locação, Lucas, por
entender ter se sub-rogado nos direitos do alienante/locador, propõe demanda de
cobrança dos alugueres vencidos em face de Carlos, que alega a ilegitimidade ativa
ad causam do adquirente do imóvel. Diante do exposto, decida fundamentadamente
a questão.

Resposta:

O novo proprietário poderia denunciar a locação sem motivo (denúncia vazia) pois era
um contrato por prazo indeterminado.

153
Emerj CPIII-A Direito Civil

O novo locador não tem direito a pleitear os alugueis anteriores pois a locação é
contrato pessoal (personalíssimo), só quem pode cobrar os aluguéis era o locador à
epóca, SALVO na hipótese do o antigo proprietário ter cedido os créditos da locação
com expressa previsão no contrato de compra e venda do imóvel.

RESp 1228266-RS: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. IMÓVEL ALIENADO A


TERCEIRO. SUB-ROGAÇÃO DO ADQUIRENTE. COBRANÇA DE ALUGUÉIS VENCIDOS
ANTERIORMENTE AO CONTRATO DE COMPRA E VENDA. LEGITIMIDADE ATIVA DO
ANTIGO PROPRIETÁRIO. 2. O locador-alienante tem legitimidade para cobrar os
aluguéis vencidos anteriormente à alienação do imóvel, somente cabendo ao
adquirente direito sobre tais parcelas caso o alienante assim disponha em
contrato. A alienação não altera a relação obrigacional entre o locatário e o
locador no período anterior à venda do imóvel. O locatário se tornará obrigado
perante o novo proprietário, por força de sub-rogação legal, somente após o
negócio jurídico, nos termos do art. 8º, §2º, da Lei 8.245/91.”

Questão 2)

José Carlos, com fulcro no artigo 59, VIII da Lei 8.245/91, propõe demanda de
despejo em face de São Jorge Rede Hospitalar. Aduz, em síntese, que é proprietário
do imóvel ocupado pelo demandado e que com este firmou contrato de locação de
natureza comercial. Afirma que não pretende renovar o contrato de locação com o
réu, tendo inclusive comunicado tal fato ao mesmo na forma da lei, contudo o
hospital se recusa a sair da sala comercial. Em defesa, afirma o demandado que
utiliza a sala comercial para triagens e marcações de consulta de pacientes que se
utilizam do hospital, sendo assim, a sala comercial locada é um braço de apoio dos
demais serviços médicos e hospitalares prestados pelo demandado. Sustenta que
deve ser aplicado ao caso o disposto no artigo 53 da Lei de locações. Aduz, por fim,
que mesmo na eventualidade de o magistrado entender pelo despejo deve ser
conferido ao réu o prazo de um ano para a desocupação na forma do artigo 63, § 3º
da aludida lei. Decida fundamentadamente a questão.

Resposta:

Pode haver a denúncia vazia de contrato de locação de imóvel não residencial ocupado
por hospital apenas para o desempenho de atividades administrativas, como marcação
de consultas e captação de clientes, não se aplicando, nesse caso específico, o
benefício legal do art. 53 da Lei 8245/91.

O objetivo do locador ao editar o art. 53 foi o de retirar do âmbito de


discricionariedade do locador o despejo do locatário que empreste efetivos serviços
de saúde no local objeto do contrato de locação, estabelecendo determinadas
situações especiais em que o contrato poderia vir a ser denunciado motivadamente.

154
Emerj CPIII-A Direito Civil

Buscou-se privilegiar o interesse social patente no desempenho das atividades fins


ligadas à saúde, visto que não podem sofrer dissolução de continuidade ao mero
alvedrio do locador.

Posto isso, há de se ressaltar que conforme a juris do STJ, esse dispositivo merece
exegese restritiva, não estendendo suas normas, restritivas por natureza do direito do
locador, à locação de espaço voltado ao trato administrativo de estabelecimento de
saúde.

Vide REsp 1.310.960-SP.

155
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 12 – Prof. Sylvio Capanema


25/11/18

EMENTA:  Locação II.


 Sucessão, cessão e sublocação.
 O aluguel e a sua fixação, reajuste e revisão.
 Ação de despejo.
 Direitos e deveres do locador e locatário.
 Direito real de aquisição.
 Regramento das benfeitorias e Direito de retenção.
 Aspectos da Lei nº 12.112/09.
 Nulidades e Fraude à lei.
 Regime jurídico da locação para fins residenciais e não
residenciais.

Daremos continuidade ao estudo da Lei 8.245/91 e o instituto da locação.

 SUCESSÃO DA LOCAÇÃO:

A sucessão da locação poderá ocorrer basicamente nas seguintes hipóteses:

(i) Morte do locador: (art. 10 da Lei 8245/91)

Morrendo o locador no curso do contrato, não poderão seus herdeiros denunciá-lo, pois
eles não se consideram adquirentes para efeitos do art. 8. Eles são obrigados a
prosseguir com o contrato, sub-rogando-se automaticamente em todos os direitos e
deveres do locador.

(ii) Morte do locatário: (art. 11 da Lei 8245/91)

O contrato não é automaticamente extinto com a morte do locatário, os seus herdeiros


irão sucedê-lo e haverá a sub-rogação automática do contrato.

Morrendo o locatário, seu cônjuge/companheiro ou os seus herdeiros necessários ou


dependentes econômicos que já residissem no imóvel também se sub-rogam em todos
os direitos e deveres do locatário, prosseguindo na locação caso assim desejem.

(iii) Divórcio: (art. 12 da Lei 8245/91)

Após o divórcio, o cônjuge ou companheiro que permanece no imóvel não poderá ser
despejado, subrrogando-se no contrato, ou seja, o contrato também não é
automaticamente extinto.

156
Emerj CPIII-A Direito Civil

 CESSÃO DO CONTRATO:

É quando o locatário transfere a um terceiro, denominado cessionário, o contrato. O


locatário original (cedente) é expelido da relação contratual, ou seja, desaparece,
ficando em seu lugar o cessionário que assume todos os direitos e deveres decorrentes
do contrato. É uma substituição subjetiva da figura da locação.

Se o cessionário deixar de pagar o aluguel não pode o locador cobrar do antigo locatário
(cedente)

Qual a diferença entre a cessão do contrato e a sublocação?

A cessão do contrato diferencia-se da sublocação do contrato, uma vez que na cessão


o locatário original que passa a ser o cedente desaparece da relação contratual.
Enquanto que na sublocação total a relação se mantem, o locatário se mantém como
locatário, ele não desaparece, nascendo uma outra relação com aquele a quem se
subloca (passam a existir duas relações contratuais distintas, mesmo que derivem da
mesma). O locatário (sublocador) permanece vinculado no contrato, só que figurando
como sublocador para um terceiro, que será o sublocatário. O sublocatário não tem
qualquer relação com o locador originário.

 SUBLOCAÇÃO DO CONTRATO:

A sublocação encontra-se prevista nos arts. 14 a 16 da Lei 8245/91.

Na sublocação total, o locatário desocupa o imóvel e transfere a posse do imóvel a um


terceiro (sublocatário).

Nesse caso, passam a existir duas relações contratuais distintas entre si. Aquele que
subloca não tem qualquer relação com o locador (salvo no caso de aquele que subloca
não repassar o aluguel, em que pode ser diretamente pago a esse).

O locatário permanece no contrato, só que figurando como sublocador para um


terceiro, que será o sublocatário. Na sublocação, aplicam-se as mesmas regras
referentes à locação. A sublocação é, portanto, um contrato acessório a locação.

Exemplo:
A loca um imóvel para B que subloca para C. B pode cobrar o aluguel do C, inclusive
judicialmente, sem necessidade da presença de A. Se for caso de empréstimo do
imóvel, C nada pagará a B.

A sublocação pode ser:

(i) Total: quando o locatário subloca a integridade do imóvel a um terceiro.

157
Emerj CPIII-A Direito Civil

(ii) Parcial: quando um locatário cede a um terceiro parte do imóvel. Ex: A aluga
uma quarto a B.

A Lei 8245/91 em seu art. 21 traz a previsão de que não poderá ser cobrado na
sublocação mais do que o sublocador paga ao locador. Se esse valor for maior, poderá
ser requerida a sua diminuição.

Contudo, o mesmo artigo admite que no caso de habitações coletivas multifamiliares,


a soma dos aluguéis não poderá ser superior ao dobro da locação.

Qual a diferença do empréstimo para a sublocação?

No empréstimo do imóvel não haverá o pagamento de aluguel, será gratuito. Nesse


caso, há uma dificuldade prática. Isso porque a lei não pode permitir que se deixe de
lado o dever familiar ao permitir o despejo (dever de hospitalidade x dever familiar).
A sublocação, por sua vez, é onerosa.

O locador precisa autorizar a cessão, a sublocação ou empréstimo?

Para a cessão, sublocação ou empréstimo é necessária a AUTORIZAÇÃO EXPRESSA do


locador. Não se admite a autorização tácita nesse caso. Se não o fizer, estará
cometendo uma infração legal (art. 13 da Lei 8245/91) e também contratual (quase
todo contrato tem cláusula padrão estipulando o consentimento expresso). Essa
infração traz como consequência que o locador possa ajuizar uma ação de despejo.

 ALUGUEL:

O aluguel está previsto nos art. 17 e seguintes da Lei 8245/91. O aluguel é a


contraprestação paga pelo locatário ao locador pela posse do imóvel.

Na locação não se transfere a propriedade, mas sim a posse, restando o locatário como
possuidor direto do imóvel e o locador o possuidor indireto. Na locação, essa cessão da
posse é onerosa, se faz diante de uma contraprestação e é essa contraprestação que
chamamos de aluguel.

O aluguel é indispensável ao contrato de locação, já que não havendo pagamento


estará caracterizado o comodato. Pela Lei do Inquilinato, esse está sempre
representado por dinheiro e somente pode ser exigido se vencido (último dia do mês).

Assim, é considerado como contravenção penal exigir o pagamento antes do


vencimento, salvo nas seguintes hipóteses:

(i) Contrato não tiver nenhuma garantia (art. 42 da Lei 8245/91)

158
Emerj CPIII-A Direito Civil

(ii) Nas locações para temporada: a locação para temporada é de até 90 dias,
podendo o locador cobrar os 3 meses com antecedência.

O aluguel inicial é LIVRE, ou seja, as partes podem convencionar qualquer valor de


mercado. Além disso, a lei criou dois mecanismos que incidem sobre o aluguel:

(i) REVISÃO DO ALUGUEL: prevista no art. 19 da Lei 8245/91. A revisão do


aluguel tem por objetivo restaurar a comutatividade inaugural do contrato,
ou seja, levar o aluguel novamente ao nível de mercado caso ele fique acima
ou abaixo do valor de mercado. A função da revisão é reestabelecer o valor
de mercado do aluguel.

O contrato de locação é por natureza comutativo, ou seja, a prestação deve


equivaler razoavelmente a contraprestação (deve refletir o valor de
mercado do imóvel). Se o local for valorizado, por exemplo, será possível
que o aluguel aumente de valor. Como também, será possível que seja
reduzido em caso de depreciação do local. Em ambos os casos está rompida
a comutatividade do contrato.

Ademais, a revisão do aluguel somente se admite trienalmente. Se o


contrato, por exemplo, é de 5 anos, poderá ser feita a revisão decorridos 3
anos.

Não havendo acordo entre locador e locatário, a lei criou uma ação
exclusiva para isso, qual seja, AÇÃO REVISTONAL DE ALUGUEL. Com base
em uma prova pericial, o juiz irá fixar um novo aluguel, que irá valer por
três anos. A ação revisional pode ser manejada tanto pelo locador quanto
pelo locatário (caso o aluguel tenha aumentado excessivamente), visando
manter a comutativade do contrato.

(ii) CORREÇÃO DO ALUGUEL: significa devolver ao aluguel o que a inflação


retirou. Essa ocorrerá anualmente, no aniversário do contrato (mês que o
contrato se iniciou). Essa correção será pelo índice que indicar qual foi a
inflação do ano anterior, estará previsto no contrato (deve ser um dos
índices oficiais). Se não estiver, as partes deverão recorrer ao judiciário
para determiná-lo. O mais usual é a utilização do IGPM como índice de
correção. Portanto, a correção não aumenta o aluguel, mas apenas mantém
o conteúdo econômico do aluguel.

A jurisprudência não admite que o contrato preveja cláusula dispondo que


será aplicado o maior índice, devendo estar previamente estipulado qual
índice será utilizado. Contudo, admite-se a cláusula que preveja que se uma
lei posterior surgir substituindo o índice pactuado, adotar-se-á um segundo
índice já estabelecido no contrato. Assim, nada impede que se indique um
índice a ser utilizado subsidiariamente caso o primeiro desapareça.

159
Emerj CPIII-A Direito Civil

CORREÇÃO DO ALUGUEL REVISÃO DO CONTRATO


 Não aumenta ou diminui o aluguel;  Se baseia na evolução do mercado a
 Apenas mantém o conteúdo cada três anos. Por isso, pode se dar
econômico, devolvendo ao aluguel o por inciativa do locador (quando
que a inflação dele retirou. entende que o aluguel está abaixo do
mercado) e também por iniciativa do
locatário (quando entender que está
acima do mercado);
 Visa reestabelecer a comutativade
inaugural do contrato.
 É feita ANUALMENTE.  Tem que ser TRIENAL, não pode nunca
ser feita em prazo menor.

Por fim, destaca-se que o aluguel não pode ser representado em moeda estrangeira
nem em metal precioso. Ele tem que ser pago em moeda nacional, sob pena de
nulidade da cláusula.

 AÇÃO DE DESPEJO

A ação de despejo encontra-se regulada no art. 59 e seguintes da Lei 8245/91.

Para extinguir o contrato de locação, a Lei do Inquilinato prevê que se ajuíze a ação
de despejo. Essa surgiu para regular a retirada do locatário do imóvel,
independentemente de sua causa (falta de pagamento, infração legal, realização de
obras, uso próprio, etc). Essa ação somente está prevista na Lei 8245/91, sendo
privativa dessa lei.

Dessa forma, passa a ser impossível o manejo de ação de reintegração de posse, por
exemplo, para que o locador recupere o imóvel. A única ação que pode ser manejada
pelo locador para recuperar o imóvel é a ação de despejo.

O objeto dessa ação será de extinguir a locação. Não se trata de uma ação possessória,
porque a recuperação da posse é uma consequência lógica da extinção do contrato de
locação. O que discute nessa ação é a extinção do contrato de locação que deverá
ocorrer nas hipóteses previstas no art. 59, par. 1 da lei.

IMPORTANTE!!!
Nas ações de despejo por falta de pagamento, autoriza-se ao locatário a
possibilidade de purgar a mora dentro de 15 dias da citação, pagando os atrasados
e evitando o decreto de despejo.

160
Emerj CPIII-A Direito Civil

 DEVERES DO LOCADOR E LOCATÁRIO:

Os arts. 22 e 23 da Lei 8245/91 descrevem os principais deveres do locador e do


locatário, alertando as partes o que terão que respeitar durante o cumprimento do
contrato de locação.

Art. 22 da Lei 8245/91: “O locador é obrigado a:


I - entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se
destina;
II - garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado;
III - manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel;
IV - responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação;
V - fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do
imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos
existentes;
VI - fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por este pagas,
vedada a quitação genérica;
VII - pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações,
nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do
pretendente ou de seu fiador;
VIII - pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra
fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa
em contrário no contrato;
IX - exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas
que estejam sendo exigidas;
X - pagar as despesas extraordinárias de condomínio.
Parágrafo único. Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas
que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício,
especialmente: [enumeração exemplificativa]
a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;
b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das
esquadrias externas;
c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício;
d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados,
ocorridas em data anterior ao início da locação;
e) instalação de equipamento de segurança e de incêndio, de telefonia, de
intercomunicação, de esporte e de lazer;
f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum;
g) constituição de fundo de reserva.

Art. 23 da Lei 8245/91: “O locatário é obrigado a:


I - pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou
contratualmente exigíveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia
útil do mês seguinte ao vencido, no imóvel locado, quando outro local não tiver
sido indicado no contrato;

161
Emerj CPIII-A Direito Civil

II - servir - se do imóvel para o uso convencionado ou presumido, compatível com


a natureza deste e com o fim a que se destina, devendo tratá-lo com o mesmo
cuidado como se fosse seu;
III - restituir o imóvel, finda a locação, no estado em que o recebeu, salvo as
deteriorações decorrentes do seu uso normal;
IV - levar imediatamente ao conhecimento do locador o surgimento de qualquer
dano ou defeito cuja reparação a este incumba, bem como as eventuais turbações
de terceiros;
V - realizar a imediata reparação dos danos verificados no imóvel, ou nas suas
instalações, provocadas por si, seus dependentes, familiares, visitantes ou
prepostos;
VI - não modificar a forma interna ou externa do imóvel sem o consentimento
prévio e por escrito do locador;
VII - entregar imediatamente ao locador os documentos de cobrança de tributos e
encargos condominiais, bem como qualquer intimação, multa ou exigência de
autoridade pública, ainda que dirigida a ele, locatário;
VIII - pagar as despesas de telefone e de consumo de força, luz e gás, água e
esgoto;
IX - permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante
combinação prévia de dia e hora, bem como admitir que seja o mesmo visitado e
examinado por terceiros, na hipótese prevista no art. 27;
X - cumprir integralmente a convenção de condomínio e os regulamentos internos;
XI - pagar o prêmio do seguro de fiança;
XII - pagar as despesas ordinárias de condomínio.
1º - Por despesas ordinárias de condomínio se entendem as necessárias à
administração respectiva, especialmente:
a) salários, encargos trabalhistas, contribuições previdenciárias e sociais dos
empregados do condomínio;
b) consumo de água e esgoto, gás, luz e força das áreas de uso comum;
c) limpeza, conservação e pintura das instalações e dependências de uso comum;
d) manutenção e conservação das instalações e equipamentos hidráulicos,
elétricos, mecânicos e de segurança, de uso comum;
e) manutenção e conservação das instalações e equipamentos de uso comum
destinados à prática de esportes e lazer;
f) manutenção e conservação de elevadores, porteiro eletrônico e antenas
coletivas;
g) pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas de uso
comum;
h) rateios de saldo devedor, salvo se referentes a período anterior ao início da
locação;
i) reposição do fundo de reserva, total ou parcialmente utilizado no custeio ou
complementação das despesas referidas nas alíneas anteriores, salvo se referentes
a período anterior ao início da locação.
2º - O locatário fica obrigado ao pagamento das despesas referidas no parágrafo
anterior, desde que comprovadas a previsão orçamentária e o rateio mensal,
podendo exigir a qualquer tempo a comprovação das mesmas.

162
Emerj CPIII-A Direito Civil

3º - No edifício constituído por unidades imobiliárias autônomas, de propriedade


da mesma pessoa, os locatários ficam obrigados ao pagamento das despesas
referidas no § 1º deste artigo, desde que comprovadas.”

A violação a qualquer um desses deveres traduz infração legal, sujeitando o inquilino


a uma ação de despejo.

O rol previsto nos arts. 22 e 23 da Lei 8245 é taxativo?

Não!!! O rol previsto nos arts. 22 e 23 da Lei 8245/91 não é taxativo (numerus clausus),
sendo, portanto, um rol exemplificativo. Assim, o juiz poderá considerar outras causas
não elencadas nos artigos 22 e 23 da lei do inquilinato como infrações legais.

 DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO (DIREITO DE PREFERÊNCIA):

A matéria é tratada no art. 27 da Lei 8245/91.

A lei considera indispensável o direito de preferência ao locatário, sendo uma cláusula


cogente. A renúncia antecipada a tal direito é considerada nula.

Caso o locador decida alienar o imóvel, ele é obrigado a oferecê-lo preferencialmente


ao locatário em igualdade de condições com terceiros. Esse oferecimento não pode ser
verbal, pois precisa ser inequívoco. Dele deve constar o preço pretendido pelo locador,
a forma de pagamento, o local e o horário em que o locatário poderá examinar a
documentação do imóvel etc.

A partir do recebimento da proposta do locador, o locatário tem 30 dias para


manifestar seu interesse ou não em adquirir o imóvel. O seu silêncio é interpretado
como recusa, podendo, a partir de então o locador vender o imóvel para terceiros,
desde que nas mesmas condições em que foi oferecido ao locatário (não pode aumentar
ou diminuir o preço sem nova notificação).

O que acontece se o locador vender o imóvel que estava alugado sem observar o
direito de preferência do locatário?

Se o contrato de locação estiver registrado no RGI e o locador vender o imóvel a


terceiro, sem oferecer a preferência ao locatário, pode o locatário propor uma ação
para anular a venda, depositando o preço que foi pago pelo terceiro e, nesta mesma
ação, pedir a adjudicação compulsória do imóvel. Por isso, diz-se que é um DIREITO
REAL DE AQUISIÇÃO, pois produz efeitos reais.

A propositura da ação se sujeita a um prazo decadencial de 180 dias a contar do


registro do título aquisitivo do terceiro no RGI. Obviamente, o terceiro, na qualidade
de evicto, terá ação de regresso contra o vendedor.

163
Emerj CPIII-A Direito Civil

Se o contrato não estiver registrado no RGI, ele não produz efeitos reais, mas apenas
efeitos inter partes, razão pela qual não terá direito real de aquisição, mas apenas
possibilidade de pedir perdas e danos no mesmo prazo decadencial de 180 dias
contados do registro do título aquisitivo do terceiro.

Ao locador em nada interessa o registro. Para o locatário, garante uma série de direitos
(cláusula de vigência, direito de preferência etc.)

Pode o novo adquirente do imóvel denunciar a locação?

Sim!!! O novo adquirente poderá denunciar a locação com fundamento no PRINCÍPIO


DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS. De acordo com tal princípio aquele que não
celebrou o contrato não estará obrigado a respeitá-lo. Logo, tendo em vista que o novo
adquirente não celebrou o contrato de locação (celebrado entre antigo proprietário e
locatário), ele terá direito a denunciar a locação.

O novo adquirente do imóvel terá que notificar o locatário para denunciar a locação
observado o prazo de 90 dias a contar do registro da compra e venda do imóvel (título
aquisitivo) no RGI. Se o novo proprietário não fizer isso em 90 dias do registro, verifica-
se hipótese de anuência tácita a locação, devendo o novo adquirente respeitar a
locação até o final.

Uma vez notificado o locatário, este terá o prazo de 90 dias (contados da notificação)
para desocupar o imóvel – durante esse prazo ele pagará aluguel normalmente.

Se, contudo, houver cláusula de vigência no contrato de locação devidamente


averbada na matrículo do imóvel no RGI, e o contrato de locação vigorar por prazo
determinado, então, nesse caso, o novo adquirente deverá observar o contrato de
locação pre-existente – é a hipótese prevista no art. 8 da Lei de Locações.

 BENFEITORIAS E DIREITO DE RETENÇÃO:

O instituto das benfeitorias e direito de retenção encontram-se previstos nos arts. 35


e 36 da Lei 8245.

Como a locação é um contrato de duração é muito comum que o locatário faça


benfeitorias no imóvel. As benfeitorias são acréscimos feitos ao imóvel, incluindo,
despesas de conservação.

As benfeitorias podem ser classificadas como:

(iii) Necessárias: benfeitorias feitas para evitar a deterioração do imóvel. As


benfeitorias necessárias são indenizáveis, independentemente de
autorização prévia do locador para sua realização. Na falta de indenização,

164
Emerj CPIII-A Direito Civil

o locatário tem direito de retenção do imóvel (ex: deixar de realizar o


pagamento de aluguel).

(iv) Úteis: benfeitorias que visam tornar o imóvel mais confortável, mais
utilizável (ex: piscina, churrasqueira) são indenizáveis, desde que haja
autorização prévia do locador para sua realização. O locatário tem o direito
de ser indenizado, tendo, inclusive, direito de retenção. Na falta da
indenização, pode o locatário exercer o direito de retenção nas mesmas
condições acima.

(v) Voluptuárias: benfeitorias que servem para satisfazer a vaidade do


possuidor, exibindo luxo e riqueza. Essas benfeitorias não são indenizáveis,
mas pode o locatário levantá-las, desde que não ofenda a substância do
imóvel (ius tollendi).

Pode o locador estabelecer no contrato de locação uma cláusula proibindo


indenização no caso de benefeitorias?

A Lei 8.245, em seu art. 35, é expressa em admitir a possibilidade do contrato de


locação prever uma cláusula que exclua o direito de indenização do locatário ou
retenção pelas benfeitorias realizadas, incorporando-as ao imóvel. Assim, pela lei do
inquilinato, é possível que o locador inclua cláusula excluindo a possibilidade de
indenização por benfeitorias.

O desembargador Pestana (posição minoritária), contudo, questionava o art. 35 por


entender que não poderia haver a isenção da indenização por benfeitorias necessárias,
já que essa se reverte ao benefício do locador, significando enriquecimento sem causa.
Para essa corrente as benfeitorias necessárias são sempre indenizáveis, mesmo
havendo cláusula proibitiva de indenização das benfeitorias no contrato de locação.

Contudo a posição majoritária da doutrina é no sentido de que é possível a renuncia


da cláusula de indenização por benfeitorias, tendo sido adotada pelo STJ no verbete
sumular nº 335:

Súmula 335 do STJ: “Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à


indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.”

É interessante mencionar que essa previsão da Lei do Inquilinato se diferencia do que


dispõe o CC/02, como segue:

CÓDIGO CIVIL LEI DO INQUILINATO


Art. 578. Salvo disposição em contrário, o Art. 35. Salvo expressa disposição
locatário goza do direito de retenção, no contratual em contrário, as benfeitorias
caso de benfeitorias necessárias, ou no de necessárias introduzidas pelo locatário,
benfeitorias úteis, se estas houverem sido ainda que não autorizadas pelo locador,

165
Emerj CPIII-A Direito Civil

feitas com expresso consentimento do bem como as úteis, desde que


locador. autorizadas, serão indenizáveis e
permitem o exercício do direito de
retenção.

Em virtude do princípio da especialidade, deve ser aplicado aos contratos de locação


o previsto na Lei do Inquilinato.

Como fica o direito de retençãoo do locatário caso uma benfeitoria necessária ou


útil não seja indenizada pelo locador?

A doutrina diverge sobre até que momento a retenção pelo locatário poderá
permanecer, prevalecendo as seguintes posições:

CORRENTE 1) Parte da doutrina defende que o direito de retenção persistirá até que o
locatário seja indenizado. A retenção é um meio de coerção indireta para obrigar o
locador a indenizar as benfeitorias. E enquanto ele não indeniza, a posse do imóvel
deverá permanecer com o locatário.

CORRENTE 2) Outra parte da doutrina entende que o direito de retenção pelo locatário
deverá cessar quando a permanência gratuita no imóvel pelo locatário equivaler ao
que ele gastou com a benfeitoria. Cessaria o direito de retenção, nesse caso, para
evitar o enriquecimento sem causa do locatário.

Esse direito a indenização por benfeitorias terá que ser alegado ainda na fase de
instrução da ação de despejo. No curso da ação de despejo, é que o locatário terá que
invocar seu direito de indenização.

 ASPECTOS DA LEI Nº 12.112/09:

Quando a Lei 12.112 surgiu em 2009 muita gente entendeu que seria uma nova lei do
inquilinato. Ocorre que isso jamais ocorreu. A lei 12.112 trouxe apenas algumas
modificações à Lei do Inquilinato, acrescendo algumas regras que não estavam na lei
original do inquilinato.

Como exemplo das modificações trazidas pela Lei 12.112/09, podemos citar que:

 A lei trouxe uma nova modalidade de exoneração do fiador, qual seja, se o


contrato de locação passar a vigorar por prazo indeterminado, esse simples fato
permite ao fiador se exonerar da fiança, desde que notifique o locador. Assim,
se o locador é notificado pelo fiador da exoneração, então, esse locador
também poderá notificar o locatário para em 30 dias substituir a garantia, sob
pena de não o fazendo sujeitar-se a uma ação de despejo com liminar. O fiador
deverá permanecer como fiador por mais 120 dias a contar da notificação feita
ao locador informando da exoneração da fiança.

166
Emerj CPIII-A Direito Civil

 A lei 12.112 criou mais 4 hipóteses em que se permite liminar na ação de


despejo. Essas hipóteses estão previstas no parágrafo 1 do art. 59 da Lei
8245/91, destacando-se que a possibilidade de liminar em ação de despejo se
o locatário ficar em mora e o contrato não tiver nenhuma garantia. Nesse caso,
o locatário poderá evitar o despejo se, no prazo de 15 dias, purgar a mora.

 NULIDADES E FRAUDE À LEI:

O art. 45 da lei do Inquilinato permite que o juiz anule qualquer cláusula que considere
contrariar os objetivos fundamentais da lei.

Art. 45 do CC: “São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que
visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a
prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese
do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”

Assim, o juiz poderá fulminar de nulidade quaisquer cláusulas que violem os objetivos
fundamentais da lei, seja por expressa violação de dispositivo legal, seja por
abusividade.

Exemplos:
 Cláusula em que o locatário abre mão ao direito de preferência a venda do
imóvel;
 Cláusula que possibilite a revisão em período inferior a 3 anos;
 Cláusula que proíba a renovação de contratos comerciai;

 GARANTIAS LOCATÍCIAS:

As garantias locatícias encontram-se previstas nos arts. 37 e seguintes da Lei 8245/91.

A Lei do Inquilinato se preocupou com o pagamento dos aluguéis. O inadimplemento


do locatário traz grandes consequências ao locador. Dessa forma, a lei trouxe
mecanismos que minimizam o risco do locador em caso de inadimplemento do
locatário.

Assim, a lei enumerou no art. 37 quatro modalidades de garantias:

(i) CAUÇÃO: É uma garantia real representada por uma coisa alocada para a hipótese
de não pagamento do aluguel. Pode ser em dinheiro ou outro bem móvel ou
imóvel.

Sendo essa em dinheiro não poderá ultrapassar 3 vezes o aluguel. Nesse caso, a
garantia depende de depósito em caderneta de poupança, dependendo de alvará
judicial para ser levantada.

167
Emerj CPIII-A Direito Civil

Se for outro bem que não seja dinheiro, não há qualquer limitação de valor,
sendo necessário o registro no Cartório de Títulos e Documentos (se móvel) ou
no Registro de Imóveis (se imóvel). O grande inconveniente dessa garantia é o
fato de que, como o direito brasileiro impede o pacto comissório, ou seja, a
incorporação direta pelo locador do bem dado em garantia sem intervenção
jurisdicional, deve o locador promover a alienação judicial da coisa para que
satisfaça seu débito. Como se sabe, muitas vezes, a alienação judicial sequer
obtém um resultado prático (ex. não tem arrematante, o preço obtido foi
insatisfatório etc.).

(ii) FIANÇA: é a garantia mais utilizada. Trata-se de uma garantia fidejussória. Está
representada por uma pessoa, o fiador.

A fiança é uma garantia pessoal na qual o locatário oferece um terceiro como


fiador para o caso de haver inadimplemento de sua parte.

Se o fiador morrer, ficar insolvente ou desaparecer etc., pode o locador exigir


novo fiador ou a substituição da garantia (art. 40, caput).

Algumas hipóteses autorizam o fiador a se exonerar da garantia prestada:

 Morte do locatário: nessa hipótese, como a locação continua com o


cônjuge ou herdeiros necessários ou dependentes econômicos, o fiador
não é obrigado a manter sua garantia;

 Separação judicial ou divórcio do locatário: nessa hipótese, se o locatário


deixa o imóvel e a locação prossegue com seu antigo cônjuge, o fiador
não é obrigado a permanecer garantindo o contrato; e

 Prorrogação do contrato por prazo indeterminado.

A Lei 12.112/09 estabelece que, se o contrato por tempo determinado se expirar,


prorrogando-se a locação por tempo indeterminado, o fiador tem o direito
potestativo de exonerar-se (a qualquer tempo, desde que o locatário ainda não
esteja em mora) (art. 40, X).
Contudo, doutrina e jurisprudência entendem que é necessária a notificação do
locador, pois, se não for feita, presume-se estendida sua garantia até a efetiva
devolução das chaves, nos termos do art. 39 da Lei 8.245/91.

Para o fiador se exonerar, ele necessariamente deverá notificar o locador. Mesmo


se exonerando, o fiador continuará responsável por mais 120 dias após a
notificação (art. 12, §2º, da Lei 8.245/91).

Ao receber a notificação do fiador, o locador poderá notificar o locatário,


concedendo-lhe 30 dias para substituir a garantia (art. 40, IV, p.ú). Se o locatário
não o fizer em 30 dias, poderá o locador promover ação de despejo, inclusive

168
Emerj CPIII-A Direito Civil

com a concessão de liminar para desocupação do imóvel em 15 dias (art. 59, §1º,
VII).

(iii) SEGURO-FIANÇA: nesse caso, a garantia é dada por uma seguradora, que efetuará
o pagamento se o locador não o fizer. Contudo, trata-se de garantia onerosa,
uma vez que o prêmio do seguro costuma ser alto. É muito comum nas chamadas
locações corporativas. Aqui, é cabível também a exoneração em caso de
prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminado.

(iv) CESSÃO FIDUCIÁRIA DE COTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO: se o locatário tiver


dinheiro aplicado em fundos de investimento, representado por certo número de
quotas, ele pode ceder fiduciariamente, em garantia, tais quotas ao locador,
para que, em caso de inadimplemento, possa ele resgatá-las. O mercado,
contudo, acabou não recebendo essa forma de garantia.

A Lei 8.245 proíbe terminantemente, sob pena de configurar contravenção penal, a


adoção de duas modalidades diferentes de garantias para o mesmo contrato (art. 37,
parágrafo único c/c art. 43, II). Contudo, nada impede que o locador, por exemplo,
exija dois automóveis em caução, pois a garantia é uma só, qual seja a caução.

Se o contrato não tiver nenhuma garantia, sobrevindo a mora do locatário, o locador


poderá propor ação de despejo por falta de pagamento, sendo cabível a concessão de
liminar para desocupação do imóvel em 15 dias (art. 59, §1º, IX).

O art. 39 estabelece que as garantias se estendem até a efetiva devolução do imóvel,


ainda que seja prorrogada por tempo indeterminado, salvo se houver disposição
contratual em sentido contrário.

Em caso dessa prorrogação por tempo indeterminado, entendeu-se que se o fiador


quiser se exonerar deverá comunicar o locador de maneira inequívoca. Se não fizer
essa comunicação, continuará como fiador até a entrega do imóvel. Essa notificação
decorre da possibilidade de que o locatário exija que seja prestada nova garantia no
prazo de 30 dias (art. 40, IV da Lei 8245/91) e não havendo poderá ingressar com ação
de despejo.

A Lei 8009/90 foi modificada pela Lei do Inquilinato e passou a constar a regra de que
o único imóvel do fiador de locação (bem de família) pode ser penhorado.
Recentemente, a 1ª Turma do STF julgou inconstitucional o dispositivo que permite a
penhora do único imóvel do fiador de locação. Essa decisão se restringiu ao imóvel
comercial, não abrangendo o imóvel residencial. [CHECAR]

 DIFERENÇAS ENTRE LOCAÇÃO RESIDENCIAL E LOCAÇÃO COMERCIAL:

A locação residencial se destina a moradia do locatário e de sua família, sendo uma


modalidade de locação que recebeu uma maior proteção da lei e do Estado em razão

169
Emerj CPIII-A Direito Civil

justamente da sua função social. Verifica-se, poris que o locatário residencial é muito
mais protegido pela lei.

A locação comercial é aquela destinada a qualquer outra finalidade, ex. comércio,


indústria, exercício de profissão etc. Destaca-se, pois, que a locação não residencial
não goza da mesma proteção da locação residencial (a proteção nesse caso é mais
fraca.

É importante destacar a proteção prevista no art. 51 da Lei do Inquilinato. A lei


confere a possibilidade da renovação do contrato de locação em determinadas
situações. O art. 51 estabelece que aquelas locações não residenciais com contrato
escrito, por prazo determinado, de no mínimo 5 anos (admitindo-se a soma de prazos
de contratos sucessivos, ininterruptos) em que o locatário se encontra no efetivo
exercício da mesma atividade comercial nos últimos 3 anos (são as locações que
dependem de fundo de comércio e da clientela e a mudança do locatário pode
acarretar em um prejuízo irreparável, com a perda da clientela) poderão ser
renovadas, caso de interesse do locatário. Essas locações então gozam de um direito
especial de renovar o contrato.

Art. 51 da Lei 8245: “Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário


terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que,
cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo
mínimo e ininterrupto de três anos...”

Esse direito de renovar o contrato não é absoluto pois o art. 52 enumera as hipóteses
em que o locador pode recusar a renovação da locação.

Art. 52 da Lei 8245/91: “O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:
I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que
importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal
natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de
comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o
locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.”

Não havendo acordo entre o locador e o locatário para renovar o contrato, a lei criou
uma ação própria – a AÇÃO RENOVATÓRIA – para que o juiz decida se o locatário tem
direito ou não da renovação do contrato, que se fará pelo valor de mercado.

 DENÚNCIA DA LOCAÇÃO:

Vejamos abaixo tabela com as diferenças da denúncia vazia e denúncia cheia.

170
Emerj CPIII-A Direito Civil

DENÚNCIA VAZIA DENÚNCIA CHEIA


 O locador pede a retomada do imóvel  A lei somente admite a retomada se o
sem ter que indicar o motivo. locador alegar uma situação prevista
na lei (art. 47 da Lei 8245/91).
 Locação residencial – se o contrato for  Locação residencial:
escrito e com o prazo mínimo de 30 (I) Retomada para o próprio locador
meses, terminado esse prazo e (II) Retomada para familiar
passando o contrato a vigorar por (III) Retomada para obra
prazo indeterminado, o locador
poderá efetuar a denúncia vazia.

 Se o contrato for inferior a 30 meses,


não caberá denúncia vazia imediata.
Deverá esperar completar 5 anos de
locação.

 Locação não residencial – não há


exigência do prazo de 30 meses,
podendo efetuar a denúncia vazia a
qualquer tempo.

 Uma vez desocupado o imóvel, o O locador é obrigado a dar a destinação


locador pode fazer o que quiser com indicada na denúncia. Sendo considerado
o imóvel. como ilícito penal, não dar ao imóvel o
destino declarado na ação de despejo
(retomada insincera).

 QUESTÕES CONTROVERTIDAS SOBRE O TEMA DA LOCAÇÃO:

O professor apontou duas questões controvertidas e atuais envolvendo o tema da


locação:

SITUAÇÃO 1)
O locador exige como garantia da locação uma caução de 3 meses de aluguel (em
deposito). Ocorre que o inquilino começa a inadimplir as prestações de aluguel,
totalizando 5 meses em atraso. Se ele esta devendo 5 meses de locação, isso quer dizer
que a garantia dele já acabou e ele ainda deve 2 meses.

Muitos locadores começaram, diante dessa situação, a propor a ação de despejo


invocando o art. 59, par. 1, “ix” da Lei 8245, que possibilita a liminar em ação de
despejo aos contratos que não tem garantia.

Art. 59 da Lei 8245: “Com as modificações constantes deste capítulo, as ações


de despejo terão o rito ordinário.

171
Emerj CPIII-A Direito Civil

§ 1º Conceder - se - á liminar para desocupação em quinze dias,


independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a
caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por
fundamento exclusivo:
IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento,
estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37,
por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração
dela, independentemente de motivo. (Incluído pela Lei nº 12.112, de 2009)”

O prof. ajuizou duas ações representando o locador e pleiteando o despejo alegando a


“ausência” de garantia com fundamento no art. 59. Na primeira ação, o juiz concedeu
a liminar da ação de despejo. Na segunda ação, o juiz não concedeu a liminar da ação
de despejo, sob o fundamento de que essa regra do art. 59, par.1, “ix” somente cabe
se o contrato já nasceu sem garantia. No caso mencionado pelo prof, o contrato nasceu
com garantia, logo, não seria possível conceder a liminar em ação de despejo com
fulcro no art. 59.

SITUAÇÃO 2)
Trata da controvérsia acerca da possibilidade de locações relâmpagos feitas no AIRBNB
de unidades de condomínios edilícios por curtos períodos (fds, 2-3 dias). A matéria
também é alvo de controvérsia doutrinária destacando-se as seguintes posições:

CORRENTE 1) Não se pode impedir a locação relâmpago (AIRBNB) pois a lei do


inquilinato prevê locação por temporada. Ademais, a lei do inquilinato somente
estabeleceu o prazo máximo da locação por temporada, qual seja, de até 90 dias.
Como a lei não estabeleceu prazo mínimo, seria possível, então, ao proprietário locar
seu imóvel por curtos períodos no AIRBNB, desde que não ultrapasse os 90 dias. Essa
corrente defende que a vedação da locação relâmpago constituti verdadeira violação
de direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito de propriedade.

CORRENTE 2) Corrente defendida por Marco Aurelio Bezerra de Melo entende que a
locação relâmpago não é permitida pela Lei do Inquilinato, devendo prevalecer o
direito coletivo à segurança em face do direito individual do condômino de alugar a
sua unidade. Para essa corrente, é válido, portanto, uma previsão na convenção de
condomínio vedando os alugueis relâmpagos.

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA DA LOCAÇÃO:

JURISPRUDÊNCIA
 INFO 615: Se a locação residencial foi celebrada por escrito
e com prazo igual ou superior a 30 meses, quando chegar ao
fim o prazo estipulado, termina o contrato e o locador
DENÚNCIA VAZIA poderá pedir a retomada do imóvel sem a necessidade de
apresentar qualquer justificativa (denúncia vazia – art. 46
da Lei 8245/91). Vale ressaltar, contudo, que não é cabível
a denúncia vazia quando o prazo de 30 meses, exigido pelo

172
Emerj CPIII-A Direito Civil

art. 46 da Lei nº 8.245/91, é atingido com as sucessivas


prorrogações do contrato de locação de imóvel residencial
urbano.

 INFO 547: O art. 53 da Lei 8.245/91 estabelece que o locador


de imóvel utilizado por hospitais somente poderá fazer a
denúncia do contrato se houver um dos motivos elencados
na lei. É a chamada “denúncia cheia”.
 O STJ confere interpretação restritiva ao art. 53 e afirma
DENÚNCIA CHEIA que ele não protege o local em que são desempenhadas as
atividades administrativas de estabelecimentos de saúde.
 Assim, pode haver denúncia vazia de contrato de locação de
imóvel não residencial ocupado por instituição de saúde
apenas para o desempenho de atividades administrativas,
como marcação de consultas e captação de clientes, não se
aplicando o benefício legal previsto no art. 53 da Lei de
Locações.

 INFO 605: É trienal o prazo de prescrição para fiador que


pagou integralmente dívida objeto de contrato de locação
pleitear o ressarcimento dos valores despendidos contra os
PRESCRIÇÃO locatários inadimplentes.
 O termo inicial deste prazo é a data em que houve o
pagamento do débito pelo fiador, considerando que é a
partir daí que ocorre a sub-rogação, e, via de consequência,
inaugura-se ao fiador a possibilidade de demandar
judicialmente a satisfação de seu direito (art. 206, §3º, I do
CC).

 INFO 602: Se o locatário foi à falência, mas não houve


FALÊNCIA denúncia do contrato de locação, o fiador permanece
vinculado à obrigação (Art. 119, VII da Lei 11.101/05).

 INFO 593: Termo inicial do prazo para purgação da mora na


ação de despejo por falta de pagamento, o locatário ou o
fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no
prazo de 15 dias, contado da citação, o pagamento do débito
atualizado mediante depósito judicial (art. 62, II, da Lei nº
8.245/91).
 O prazo de 15 dias para purgação da mora deve ser contado
a partir da juntada aos autos do mandado de citação ou
aviso de recebimento devidamente cumprido.
 Em outras palavras, se o locatário, regularmente citado,
contesta parte da dívida, não cabe a sua intimação para
complementar o depósito de emenda da mora e pagar tais
parcelas.

173
Emerj CPIII-A Direito Civil

AÇÃO DE
DESPEJO  INFO 578: a Lei nº 8.245/91 prevê que alguns processos
envolvendo locações urbanas tramitem mesmo durante as
férias forenses e não se suspendem mesmo neste período
(art. 58, I). São eles: a) ações de despejo; b) ações de
consignação em pagamento de aluguel e acessório da
locação; c) ações revisionais de aluguel; d) ações
renovatórias de locação. A ação de despejo cumulada com
ação de cobrança de alugueis irá tramitar durante as férias
forenses? Não. A ação de despejo enquadra-se no art. 58, I,
mas a ação de cobrança não. Assim, a partir do momento
em que o autor ajuíza ambas, de forma cumulada, a
situação não mais se amolda ao dispositivo legal acima
mencionado.
 Em suma, nos casos em que há cumulação da ação de
despejo com a cobrança de aluguéis, os prazos processuais
(inclusive para recursos) ficam suspensos durante o recesso
forense.

 INFO 515: o locador, ainda que não seja o proprietário do


imóvel alugado, é parte legítima para a propositura de ação
de despejo fundada na prática de infração legal/contratual
ou na falta de pagamento de aluguéis.

 SÚMULA 268 DO STJ - O fiador que não integrou a relação


processual na ação de despejo não responde pela execução
do julgado.

 SÚMULA 214 DO STJ - O fiador na locação não responde por


obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

 INFO 583: locador de locação comercial não tem a obrigação


legal de adaptar o imóvel às peculiaridades da atividade que
será explorada pelo locatário. Essas são obrigações do
locatário, salvo se houver alguma previsão contratual em
sentido contrário.

 INFO 578: o valor estabelecido em ação revisional de aluguel


IMÓVEL de imóvel não residencial não tem sua incidência limitada
COMERCIAL ao período compreendido entre a citação e o termo final do
contrato original de locação, devendo incidir até a efetiva
entrega das chaves caso a locação venha a ser prorrogada
por prazo indeterminado em razão da permanência do
locatário no imóvel (art. 56, parágrafo único, da Lei nº
8.245/91).

174
Emerj CPIII-A Direito Civil

 INFO 505: A locação de prédio urbano para a exploração de


serviço de estacionamento submete-se às disposições da Lei
8.245/1991.

 INFO 542: As empresas públicas são dotadas de


personalidade jurídica de direito privado e, ressalvadas as
hipóteses constitucionais, sujeitam-se ao regime jurídico
próprio das empresas privadas, inclusive nas relações
IMÓVEL LOCADO jurídicas contratuais que venham a manter. Assim, se uma
POR EMPRESA empresa pública realiza contrato de locação comercial de
PÚBLICA imóvel de sua propriedade, sendo o imóvel locado bem de
natureza privada, o contrato locatício firmado também é de
natureza privada, e não administrativa, submetendo-se à
Lei de Locações.
 O art. 1º, “a”, “1” da Lei 8.245/91 somente exclui do seu
âmbito as locações de imóveis de propriedade da União, dos
Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações
públicas. Logo, as empresas públicas e sociedades de
economia mista submetem-se à Lei 8.245/91.

 INFO 572 - Na hipótese em que, na data de vencimento, o


valor do aluguel seja cobrado com incidência de desconto
MULTA de bonificação, a multa prevista para o caso de atraso no
pagamento deverá incidir sobre o valor do aluguel com o
referido desconto.

 INFO 509: No contrato de aluguel, a mora é ex re, ou seja,


independente de prévia notificação por se tratar de
obrigação positiva, líquida e com termo certo de
MORA vencimento.
 Assim, se o contrato especifica o valor do aluguel e a data
de pagamento, os juros de mora fluem a partir do
vencimento das prestações, e não a partir da citação do
devedor na ação de execução.

 INFO 558: O proprietário de um imóvel alugado vende este


bem para outra pessoa. Se houver alugueis atrasados, quem
tem legitimidade para cobrá-los: o antigo ou o novo
proprietário? Em regra, o antigo. O antigo proprietário
(alienante) tem legitimidade para cobrar os aluguéis que
tenham vencido em data anterior à alienação do imóvel. O
novo proprietário (adquirente) só terá direito sobre tais
ALIENAÇÃO DO parcelas caso tenha ficado previsto no contrato de compra
IMÓVEL LOCADO e venda do imóvel essa cessão do crédito.

175
Emerj CPIII-A Direito Civil

 INFO 515: O comprador de imóvel locado não tem direito a


proceder à denúncia do contrato de locação ainda vigente
sob a alegação de que o contrato não teria sido objeto de
averbação na matrícula do imóvel se, no momento da
celebração da compra e venda, tivera inequívoco
conhecimento da locação e concordara em respeitar seus
termos.

 INFO 513: Se a ação renovatória for julgada improcedente


e, com isso, a locação comercial não for renovada, o juiz
AÇÃO determinará a desocupação do imóvel alugado (despejo) no
RENOVATÓRIA prazo de 30 dias. O termo inicial deste prazo é a data da
intimação pessoal do locatário realizada por meio do
mandado de despejo.

DIREITO DE  SÚMULA 335 DO STJ - Nos contratos de locação, é válida a


RETENÇÃO cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao
direito de retenção.

Casos Concretos:

Questão 1)

Traumatizados com o falecimento repentino de seus pais, João e Maria resolveram


alugar o imóvel da família e residir em outro, que alugaram. Como não conseguiram
pagar o referido aluguel, ajuizou o locador demanda de despejo por falta de
pagamento cumulada com cobrança de alugueres apenas em face do locatário João.
Não tendo o réu exercido o direito de purgar a mora, o Juiz decretou o despejo.
Maria, por seu turno, ajuizou ação de embargos de terceiro, vez que não figurou do
pólo passivo da ação de despejo. Decida os embargos de terceiro.

Resposta:

Há divergência na doutrina sobre a presença dos locatários solidários no pólo passivo.

CORRENTE 1) Parte da doutrina defende que não há necessidade de todos figurarem


no pólo passivo da ação, pois a solidariedade se presta justamente a permitir que
qualquer um responda, isoladamente.

CORRENTE 2) Doutrina majoritária e jurisprudência entendem que, em se tratando de


ação de despejo, há um LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO, ou seja, todos os
locatários devem figurar no polo passivo da ação, isso porque não se pode extinguir um
contrato, sem trazer para o polo todos os contratantes. Os locatários, embora
solidários, devem figurar no polo passivo, pois a locação estava em pleno curso quando

176
Emerj CPIII-A Direito Civil

do ajuizamento da ação de despejo. Nesse sentido, se a obrigação for de cunho


pecuniário (ex: ação de cobrança), poderá o locador ajuizar a ação em face de apenas
um dos locatários de forma isolada.

Questão 2)

Paulo propõe demanda de despejo em face de João com fundamento em denúncia


imotivada do contrato de locação firmado entre o réu e o antigo proprietário e
alienante do imóvel locado. Afima que adquiriu o imóvel do locador no curso do
contrato de locação por prazo indeterminado e sem averbação da cláusula de
vigência junto à matrícula do imóvel. Portanto, por ser o atual proprietário do
imóvel e possuidor indireto assiste-lhe o direito de retomar a posse do bem por
meio de denúncia vazia. Em contestação, aduz o réu que, não obstante a ausência
de registro ou averbação do contrato de locação na matrícula do imóvel, os
documentos que precederam a compra e venda comprovaram o inequívoco
conhecimento do autor sobre a existência do contrato, das cláusulas e do prazo de
validade da locação. Diante do questionamento autoral, propôs o réu demanda
declaratória de reconhecimento do contrato de locação, que foi reunida a demanda
de despejo por conexão. Pelas provas produzidas nos autos, restou incontroverso o
conhecimento de Paulo acerca do prazo determinado e das demais cláusulas
contratuais firmadas entre o réu e o antigo proprietário. Decida
fundamentadamente a questão.

Resposta:

A matéria é objeto de divergência por parte da doutrina, destacando-se as seguintes


posições:

CORRENTE 1) Parte da doutrina entende que se o adquirente do imóvel tem ciência


inequívoca da existência da locaçao, ele deverá respeitá-la, mesmo sem averbação da
cláusula de vigência na matrícula do imóvel no RGI, não sendo possível, portanto, a
denuncia da locação.

CORRENTE 2) Parte da doutrina (Capanema, inclusive) defende uma interpretação


literal da lei (art. 8 da Lei do Inquilinato), ou seja, o novo adquirente poderá denunciar
o contrato, mesmo tendo ciência da existência da locação, tendo em vista que não
houve averbação da cláusula de vigência na matrícula do imóvel no RGI.

Art. 8 da Lei 8245: “Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente
poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação,
salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de
vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.”

Assim, prevalecendo o entendimento da corrente 2, Paulo poderá denunciar a locação


devendo observar, contudo, o prazo legal de notificação ao locatário.

177
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 13 – Prof. Sylvio Capanema


26/11/18

EMENTA:  Contrato de Fiança:


 Conceito, classificação e conteúdo.
 Espécies de fiança: fianças convencional, bancária, legal e
judicial.
 Abonação.
 Retrofiança.
 Co-fiança.
 Fianças condicional e limitada.
 Benefícios de ordem, divisão e sub-rogação.
 Exoneração do fiador à luz do Código Civil e da lei do
inquilinato.
 Aspectos da Lei nº 12.112/09.
 Extinção da fiança.

 CONTRATO DE FIANÇA:

O contrato de fiança, também chamado de “caução fidejussória”, encontra-se previsto


nos arts. 818 a 839 do CC.

 CONCEITO DE FIANÇA:

A fiança é o contrato pelo qual alguém (fiador) se obriga a pagar uma obrigação se o
devedor não o fizer, trata-se de uma obrigação de garantia.

O contrato é celebrado entre fiador e credor, assumindo o fiador uma responsabilidade


sem existir um débito propriamente dito (“haftung sem schuld” ou, ainda, “obligatio
sem debitum”).

É, portanto, uma daquelas hipóteses em que não há debito, mas há responsabilidade,


pois o fiador nada deve ao credor, quem deve é o devedor, mas se o devedor não pagar
o fiador assume a responsabilidade. O fiador ao pagar, o faz como terceiro interessado,
aplicando-se todas as regras do pagamento pelo terceiro interessado, ou seja, o fiador
que paga subroga-se automaticamente em todos os direitos do credor, podendo
regredir contra o afiançado.

A fiança constitui uma garantia pessoal, em que todo o patrimônio do fiador responde
pela dívida, não se confundindo com as garantias reais (hipoteca, penhor e anticrese).

Em regra, a fiança é gratuita, não custa nada ao devedor, salvo no caso de fiança
bancária.

178
Emerj CPIII-A Direito Civil

 CLASSIFICAÇÃO DA FIANÇA:

A Fiança é considerada como sendo um contrato:

(i) Contrato unilateral: em regra, somente o fiador assume obrigações no contrato


de fiança. O credor somente recebe.

(ii) Contrato gratuito: a fiança é normalmente relacionada a um ato de altruísmo,


razão pela qual é em regra um contrato gratuito. Há uma exceção, qual seja, a
fiança bancária, em que o banco para conceder a fiança cobra por ela.

(iii) Contrato consensual: para seu aperfeiçoamento, basta o acordo de vontades.

(iv) Contrato acessório: só existe em função de um contrato principal. Aplica-se a


fiança o Princípio da Gravitação Jurídica, ou seja, tudo que acontece ao contrato
principal estende-se a fiança.

(v) Contrato formal e não solene: a fiança não se presume, devendo ser
convencionada por escrito, sendo dispensada escritura pública. A forma escrita
é ad probationem, isto é, exigida para prova da existência do contrato.

(vi) Contrato Personalíssimo: morrendo o fiador ou o afiançado, extinta estará a


fiança, porque a fiança é baseada no confiança, na fidúcia, sendo um sentimento
eminentemente pessoal, que não se transfere a terceiros.

Os herdeiros do fiador respondem, mesmo após a morte dele, por todas as


prestações já vencidas até a morte dele. Quanto às prestações vincendas, estarão
exonerados, pois o contrato de fiança, dada a sua natureza personalíssima, não
se transfere aos herdeiros.

 CONTEÚDO DA FIANÇA:

A fiança pode ser TOTAL quando garante todas as obrigações assumidas pelo afiançado
ou pode ser PARCIAL quando garante somente algumas obrigações ou por determinado
tempo.

A fiança pode ser estabelecida por tempo determinado ou, ainda, por tempo
indeterminado, podendo o fiador se exonerar a qualquer momento, desde que
observado o prazo de notificação, podendo, o credor exigir, nesse caso, nova garantia
do devedor.

Todo o patrimônio do fiador responde pela dívida, não se confundindo com as garantias
reais, caso do penhor, da hipoteca e da anticrese.

Ela pode ser prevista no próprio contrato principal (ex. cláusula de fiança em contrato
de locação) ou em contrato separado.

179
Emerj CPIII-A Direito Civil

A fiança pode ser originária, se nascer concomitantemente à celebração do contrato


principal, ou superveniente, se nascer no curso do contrato principal.

Cabível também é a fiança de obrigação futura, que, contudo, fica sob a condição
resolutiva de se realizar o contrato principal futuramente. A fiança, em regra, se
estende aos acessórios da obrigação principal, podendo, contudo, haver cláusula em
sentido contrário.

As obrigações nulas, obviamente, não podem ser objeto de fiança, já que o acessório
segue a sorte do principal. Se o principal é nulo, o acessório também o será.

A fiança não admite em hipótese alguma interpretação extensiva, analógica,


teleológica. Como ela é um contrato benéfico, deve ser escrita e interpretada
literalmente, conforme art. 114 do CC.

A fiança abrange todos os acessórios da dívida, como juros, cláusula penal, entre outras
despesas relativas (art. 822 do CC). Por outro lado, no contrato de locação, por
exemplo, caso não seja expressamente contratado que o fiador se obriga por despesas
como IPTU, apenas a locação, juros, correção e multa podem ser cobrados.

Não há relação jurídica entre devedor e fiador. Existem, contudo, duas relações
jurídicas diferentes: sendo a primeira relação entre credor e devedor, dela não
fazendo parte o fiador; e a segunda relação jurídica entre o credor e o fiador, dela
não fazendo parte o devedor. E justamente por isso é que é possível prestar fiança à
revelia do devedor, independentemente de sua ciência ou anuência, na medida em
que o contrato de fiança é celebrado entre o fiador e o credor, não sendo o devedor
parte do contrato.

Quem são as pessoas que mesmo sendo capazes são proibidas de prestar fiança?

A lei estabelece que certas pessoas, mesmo dotadas de capacidade, não podem prestar
fiança, destacando-se:

(i) Leiloeiros
(ii) Tesoureiros;
(iii) Arrecadadores de impostos; ou
(iv) Agentes Fiscais.

Ademais, o Estatuto Social da empresa pode proibir seus sócios de prestar fiança, bem
como pode proibir a própria PJ de atuar como fiadora de terceiros.

180
Emerj CPIII-A Direito Civil

Quais os requisitos para prestar fiança?

Entre os requisitos para prestar fiança, destacam-se:

(i) Capacidade do fiador;


(ii) Idoneidade econômica do fiador; e
(iii) Obrigação principal deverá ser válida.

 FIANÇA X AVAL:

A fiança e o aval são dois institutos que não se confundem. Abaixo tabela com as
principais diferenças:

FIANÇA AVAL
Contrato acessório. Traz como conteúdo uma relação jurídica
autônoma.
É um contrato. Ex: fiador do contrato Traduz uma obrigação cambial. Ex:
de locação. avalista de um título de crédito.
Há benefício de ordem em favor do Há solidariedade entre o avalista e o
fiador. devedor principal.

Conjuge do fiador é preciso anuir, salvo Conjuge do avalista não precisa anuir com
no regime da separação. A fiança o aval
prestada por pessoa casada, sem
anuência do cônjuge, é anulável, salvo
no regime da separação.

 FIANÇA X CLÁUSULA DEL CREDERE:

Não se pode confundir a fiança com a cláusula del credere.

A cláusula del credere é cláusula prevista em contratos de comissão. O comissário não


responde pela solvência do adquirente das mercadorias vendidas pelo comitente, mas
nada impede que o comissário assuma a responsabilidade pelo pagamento da venda
feita ao terceiro adquirente. Isso não se confunde com a fiança. A fiança é um contrato
civil, que pode garantir qualquer outro contrato. [CONFIRMAR – CHECAR LIVRO]

 ESPÉCIES DE FIANÇA:

A doutrina classifica a fiança nas seguintes espécies:

(i) Fiança Convencional: fiança se origina de um acordo entre as partes, se


estabelece por meio de um contrato entre o fiador e credor, ainda que a revelia
do devedor.

181
Emerj CPIII-A Direito Civil

(ii) Fiança Bancária: é a única espécie de fiança onerosa. É fiança celebrada


mediante contrato escrito, em que uma das partes é uma instituição financeira.

(iii) Fiança Legal: é a fiança que decorre da lei, ou seja, é a própria lei que determina
que uma pessoa garanta o pagamento da dívida em relação à outra pessoa em
virtude uma relação jurídica. Ex.: art. 1280, art. 1400 e art. 1401 do CC.

(iv) Fiança Judicial: fiança decorre de um pronunciamento judicial, após o juiz ter
apreciado o caso concreto. Pode ser por iniciativa do próprio juiz (de oficio) ou
mediante manifestação das partes. Ex: art. 260, ii; art. 495 e art. 1305, parágrafo
único do CC

 ABONAÇÃO DA FIANÇA:

Há, ainda, a figura do abonador da fiança. Se o devedor não pagar, o credor pode
cobrar do fiador e, se o fiador não pagar, ele pode cobrar do abonador. O abonador é
sempre um garantidor complementar à garantia do fiador.

A rigor seria uma espécie de fiança subsidiária, mas tem que ser expressa, ou seja, o
contrato tem que prever essa possibilidade.

É uma forma de reforçar a garantia do credor. O abonador assume uma obrigação


subsidiária se o fiador não pagar.

 RETROFIANÇA:

A retrofiança é quando o próprio fiador exige um fiador dele (“eu só aceito ser fiador
de Fulano se Ciclano for meu retrofiador”). É o famoso fiador do fiador. Aqui a relação
é entre o fiador e o retrofiador.

Assim, a retrofiança difere do abonador, pois no caso do abonador quem exige outro
fiador é o credor e não o próprio fiador. Se há uma retrofiança, O fiador que pagar tem
ação de regresso em relação ao retrofiador.

 CO-FIANÇA:

A co-fiança é instituto previsto no art. 829 do CC.

A fiança pode ser prestada por vários fiadores caso em que se chamará co-fiança. Nessa
situação, temos a figura dos co-fiadores.

O simples fato de existir mais de um fiador estabelece obrigatoriamente a


solidariedade entre eles por força de lei. Os co-fiadores são solidários entre si,
automaticamente (não depende de convenção entre eles).

182
Emerj CPIII-A Direito Civil

Nada impedirá, entretanto, que os co-fiadores afastem essa solidariedade, assumindo,


por exemplo, cada um, uma parte da dívida.

Se os fiadores forem solidários, diante do inadimplemento do devedor, o credor pode


escolher qualquer um dos co-fiadores para cobrar por inteiro o valor da dívida. O fiador
que pagar por inteiro terá ação de regresso contra os demais fiadores para exigir de
cada um o seu quinhão na dívida.

Art. 829 do CC: “A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma
pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente
não se reservarem o benefício de divisão.
Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela
parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.”

Verifica-se a existência de dois regressos: o primeiro regresso do co-fiador em face dos


demais co-fiadores e depois um segundo regresso do fiador em face de devedor.

Se um dos co-fiadores ficar insolvente, a quota que caberia a ele será suportada pelos
demais fiadores solventes (art. 283 do CC).

 RECUSA DO FIADOR PELO CREDOR:

O credor poderá recusar a fiança nas seguintes situações:

(i) Do fiador que resida ou que só tenha bens em outro Município distinto
daquele em que a fiança deverá ser paga; e
(ii) Do fiador que não comprove a sua idoneidade econômica, a sua solvência.

Se o fiador se tornar insolvente ou morrer, o credor tem o direito de exigir do devedor


novo fiador ou substituição da garantia.

 DUTY TO MITIGATE THE LOSS NA FIANÇA:

Se o credor demora em executar o devedor, propositadamente, o fiador, pelo art. 834


do CC, pode notificar o credor para que dê andamento à execução ou até mesmo pode
o próprio fiador dar andamento à execução.

Trata-se do chamado duty to mitigate the loss, ou seja, do não agravamento do débito,
uma vez que, quanto mais demorar a execução, maior será o débito a pagar.

Art. 834 do CC: “Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada
contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.”

183
Emerj CPIII-A Direito Civil

 FIANÇA CONDICIONAL E LIMITADA:

A FIANÇA CONDICIONAL é aquela fiança que está subordinada a uma condição


suspensiva. Se a condição suspensiva não for implementada, a fiança não produzirá
efeitos.

Exemplo:
No contrato as partes pactuam que “X” somente figurará como fiador se o devedor for
empossado no cargo de juiz. Isso porque atuando como juiz, ele receberá um salário e
terá melhores condições de adimplir a obrigação – diminuindo os riscos do fiador.

Por sua vez, a FIANÇA LIMITADA é a “fiança parcial”, já estudada acima. Na fiança
limitada ou parcial o fiador responde por parte da obrigação. Exemplo: fiador que
somente responderá pelo principal não respondendo pelas obrigações acessórias.

 BENEFÍCIO DE ORDEM, DIVISÃO E SUB-ROGAÇÃO:

(i) BENEFÍCIO DE ORDEM:

A princípio, não há solidariedade entre fiador e devedor, porque as obrigações por eles
assumidas são distintas. Por não haver, em regra, solidariedade entre fiador e devedor,
existe o chamado BENEFÍCIO DE ORDEM (art. 827).

Tal benefício significa que o credor tem que executar primeiro o devedor e, só depois,
não logrando êxito, poderá acionar o fiador para pagamento.

Se o credor executar o fiador diretamente, sem primeiro executar o devedor, e não


havendo no contrato nenhuma cláusula em contrário (renúncia expressa ou assunção
da qualidade de devedor solidário), pode o fiador arguir o benefício de ordem,
indicando expressamente bens do devedor que estejam desembaraçados e que se
localizem no mesmo Município.

Art. 827 do CC: “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a
exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do
devedor.
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este
artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e
desembargados, quantos bastem para solver o débito.”

Nada impede que o fiador renuncie o benefício de ordem, o que significa que o credor
poderá cobrar primeiro o fiador do que o devedor.

184
Emerj CPIII-A Direito Civil

Em quais hipóteses o benefício de ordem não deverá ser observado?

Há três hipóteses em que não haverá benefício de ordem e o fiador poderá ser
executado diretamente, sem necessidade de se cobrar primeiro o afiançado (art. 828
do CC):

 Se o fiador assumir a fiança na qualidade de devedor solidário, desde que haja


cláusula expressa nesse sentido;
 Se o fiador expressamente renunciar ao benefício de ordem;
 Se o devedor for insolvente ou falido.

(ii) BENEFÍCIO DE DIVISÃO:

A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de um fiador importa o


compromisso de solidariedade entre eles, se expressamente não se reservarem o
benefício de divisão.

Estipulado o BENEFÍCIO DA DIVISÃO, cada fiador responderá unicamente pela parte


que, em proporção, lhe couber no pagamento. Cada fiador pode fixar no contrato a
parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais
obrigado.

O benefício da divisão é, portanto, o direito conferido a cada um dos fiadores de um


débito a saldar apenas a sua cota-parte, ficando liberado do pagamento da totalidade
da dívida.

(iii) SUB-ROGAÇÃO:

Em relação à SUB-ROGAÇÃO, o fiador que paga integralmente a dívida do devedor se


sub-roga nos direitos do credor automaticamente, fazendo jus, inclusive, a todas as
demais garantias que o credor tenha.

Exemplo: imaginemos que além da fiança o devedor também hipotecou um imóvel


como garantia do pagamento da dívida ao credor. Se o fiador for acionado e pagar a
dívida do devedor, o fiador poderá executar a hipoteca, uma vez que se sub-rogou nos
direitos do credor.

 EXONERAÇÃO DO FIADOR À LUZ DO CC E DA LEI DO INQUILINATO:

Em relação a exoneração do fiador à luz do CC, este poderá se exonerar da fiança sem
limitação de tempo, sempre que lhe convier (art. 835 do CC) – terá efeito após 60 dias
da sua notificação ao credor.

185
Emerj CPIII-A Direito Civil

Em relação à exoneração do fiador à luz da lei do inquilinato, destacam-se as


alterações introduzidas pela Lei 12.112 que alterou a Lei 8245/91 possibilitando a
exoneração do fiador nas seguintes hipóteses:

(i) Morte do Locatário: permanecendo no imóvel seu cônjuge/companheiro ou


herdeiros necessários ou dependentes econômicos, ainda que o contrato seja de
prazo determinado;

(ii) Separação Judicial ou divórcio do locatário, saindo este do imóvel e nele


deixando o cônjuge/companheiro, ainda que o contrato seja de prazo
determinado;

(iii) Prorrogação do contrato por prazo indeterminado, permanecendo responsável


pelo prazo de 120 dias.

Essa responsabilidade do fiador pelo prazo de 120 dias também existe nas duas
primeiras hipóteses?

A doutrina diverge sobre o tema, destacando-se as seguintes posições:

CORRENTE 1) Corrente majoritária entende que não prelece o prazo de 120 dias diante
da interpretação restritiva que deve ter a fiança. Logo o prazo de 120 dias somente é
aplicado no caso de prorrogação por prazo indeterminado, nas demais hipóteses (“i” e
“ii” acima), o fiador se desonera imediatamente.

CORRENTE 2) Alguns doutrinadores entendem que, por analogia, deve a


responsabilidade pelos 120 dias também se aplicar nas duas primeiras hipóteses.

CORRENTE 3) A terceira entende que a responsabilidade é somente pelo prazo de 60


dias, aplicando-se o prazo do CC e não o da Lei de Locações.

 EXTINÇÃO DA FIANÇA:

São hipóteses de extinção da fiança:

(i) Morte do fiador: os herdeiros não estão obrigados a manter a garantia. Contudo,
esses responderão pelas parcelas já vencidas (art. 836 do CC), até os limites da
herança;

(ii) Fiador tem sua insolvência civil ou falência decretada;

(iii) Fiador se tornar incapaz;

(iv) Fiador que alienou todo o seu patrimônio;

186
Emerj CPIII-A Direito Civil

(v) Fiador transfere o seu domicílio sem informar o credor – passa a morar em local
incerto e não sabido;

(vi) Extinção do contrato principal;

(i) Se o credor conceder moratória ao devedor sem autorização do fiador. Conceder


moratória nada mais é do que prorrogar o prazo de pagamento, caso em que o
fiador ficará desobrigado se com ela não anuiu. Isso prejudica o fiador pois
aumenta o valor da dívida em razão da correção monetária e juros;

(ii) Se houver acordo entre credor e devedor que agrave a posição do devedor, tem
que ter a anuência do fiador, sob pena de extinção da fiança;

(iii) Se o contrato passa a vigorar por prazo indeterminado, ou se extingue o prazo da


fiança;

(iv) Quando o credor impede ou dificulta a ação de regresso do fiador contra o


devedor. Ex: credor exigiu do devedor um fiador e uma hipoteca sobre um imóvel
do devedor. E o credor dispensa a hipoteca, abre mao da hipoteca. Ao fazer isso
ele esta dificultando o regresso do fiador contra o devedor. Isso também é causa
de extinção da fiança;

(v) Se por fato do credor não for possível a sub-rogação do fiador em seus direitos
caso proceda ao pagamento – nos contratos de alienação fiduciária, os bancos
exigiam, além da alienação fiduciária, um fiador. Quando do não pagamento, o
banco vendia o carro e, remanescendo o débito, cobrava-se o remanescente do
fiador. Alguns fiadores, contudo, passaram a recusar o pagamento, na medida
em que ficaram impedidos por ato do credor de se sub-rogarem nos direitos do
credor sobre o carro (que já fora vendido); e

(vi) Se o credor, sem anuência do fiador, aceita do devedor coisa diversa.

EXONERAÇÃO EXTINÇÃO
Depende da manifestação do Ocorre independente de manifestação de
fiador vontade.

Obs.: O credor pode exigir o pagamento antes do vencimento quando a garantia se


perde ou se reduz - na Lei do Inquilinato ainda permite a extinção do contrato de
locação.

 FIANÇA PRESTADA PELO CÔNJUGE:

Como a fiança importa em risco ao patrimônio do fiador, é necessária a autorização do


cônjuge para que a fiança prestada. No CC/16, em todos os regimes de bens seria
necessária essa anuência (legislador presava pela proteção da economia da família).

187
Emerj CPIII-A Direito Civil

Contudo, o CC/02 no art. 1647, inciso III passou a prever que no regime de separação
de bens não é mais necessária a anuência (responderá apenas os bens de quem prestar
a fiança, não há comunicação).

Se não for prestada a vênia conjugal, a fiança poderá ser anulada no prazo decadencial
de 2 anos a contar da dissolução da sociedade conjugal pelo cônjuge ou herdeiros. O
cônjuge ou herdeiros necessários poderão pedir a ineficácia da fiança concedida sem
autorização do cônjuge, salvo no regime de separação.

Nesse sentido, tem-se a seguinte Súmula:

Súmula 332 do STJ: “a anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica
ineficácia total da garantia.”

Contudo, se houver má-fé do fiador, declarando-se como solteiro, deverá se preservar


a meação do cônjuge e responderá com a parte daquele que efetuou a fiança.

 OPOSIÇÃO DE EXCEÇÕES PELO FIADOR:

O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da
obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de
incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor. Se for invocado o
benefício de ordem e o devedor cair em insolvência, retardando-se a execução, o
fiador se exonera.

O fiador do contrato de locação não pode alegar a impenhorabilidade de seu bem de


família, conforme previsão do art. 3º, VII da Lei 8.009/90, cuja constitucionalidade foi
afirmada pelo STF. Entretanto, é interessante mencionar que o recentemente a 1ª
Turma do STF mudou sua posição quanto ao fiador de locação comercial. No RE 605709,
afastou-se a penhorabilidade de bem de família do fiador na locação comercial.
[CONFIRMAR]

 FIANÇA E A LOCAÇÃO DO IMÓVEL URBANO:

A lei do inquilinato trouxe algumas disposições importantes sobre a fiança, destacando-


se:

(i) Vedação a Dupla Garantia: a Lei do Inquilinato não permite dupla garantia, ou
seja, não é possível cumular fiança e caução ou cumular fiança e seguro. O
objetivo da lei ao vedar a dupla garantia foi o de facilitar o acesso à locação. Se
já é difícil para o locatário obter uma garantia, quanto mais se tivesse que
oferecer duas ou mais garantias. Logo, para facilitar o locatário, a lei do
inquilinato tipificou como ilícito penal a exigência de duas ou mais garantias para
o mesmo contrato de locação.

188
Emerj CPIII-A Direito Civil

O que acontece se o contrato de locação estabelecer uma fiança cumulada com uma
caução violando a vedação legal?

Hoje é pacífico o entendimento no STJ de que prevalecerá a primeira garantia referida


no contrato, ou seja, se o contrato fala em fiança primeiro e depois trata da caução,
prevalecerá a primeira garantia mencionada no texto do contrato. Destaca-se, ainda,
que o locador, nesse caso, poderá incorrer em ilícito penal.

(ii) Presunção de que a Fiança permanece em vigor até a entrega das chaves: o art.
39 da lei do inquilinato estabelece que todas as garantias oferecidas no contrato
se presumem concedidas até a efetiva entrega das chaves, mesmo que o contrato
tenha se prorrogado por tempo indeterminado. Mesmo que o contrato tenha se
prorrogado por tempo indeterminado, as garantias presumem-se concedidas até
a efetiva devolucão do imóvel ao locador. Essa garantia pode perdurar por 10,
20 ou 30 anos.

Com o advento da Lei 12.112, permitiu-se que o fiador se exonere da fiança pelo
simples fato do contrato ter se prorrogado por tempo indeterminado. Muitos
advogados imaginaram que os fiadores estariam automaticamente exonerados
quando o contrato passasse a vigorar por tempo indeterminado. Contudo, a lei
12112 não derrogou o art. 39 da lei do inquilinato. Assim, o art. 39 continua em
pleno vigor. Para que o fiador se exonere, sob o fundamento de que o contrato
passou a vigorar por tempo indeterminado, é preciso que ele notifique o locador
da sua intenção de exoneração da fiança. A lei não estabelece a forma dessa
notificação, mas ela precisa ser inequívoca. Se o fiador assim não procede, se
ele permanece inerte ou silente, ele continua fiador do contrato, aplicando-se a
regra do art. 39 da lei do inquilinato. O que a lei 12.112 criou foi um direito
potestativo do fiador de exonerar-se, mas essa exoneração não é automática,
dependendo de manifestação expressa do fiador.

Se o locatário deixar de pagar aluguéis no prazo de 120 dias após a notificação


de exoneração do fiador ao locador, o fiador terá que realizar o pagamento, pois
ele permanece vinculado ao contrato de locação pelo prazo de 120 dias, mesmo
após a notificação, salvo se já tiver ocorrido substituição da garantia.

Se o locatário, mediante solicitação do locador, não providencia a substituição


da garantia no prazo devido, o locador poderá ajuizar ação de despejo em face
do locatário, sendo cabível liminar para que o locatário saia do imóvel em 15
dias.

189
Emerj CPIII-A Direito Civil

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE FIANÇA:

JURISPRUDÊNCIA
REVISÃO DO  INFO 560: O fiador não possui legitimidade para pleitear a
CONTRATO revisão do contrato principal.

 INFO 565: Havendo expressa e clara previsão contratual


da manutenção da fiança, em caso de prorrogação do
contrato principal, o pacto acessório também é
prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do
principal.
 Embora haja esse entendimento acima, a lei do inquilinato
FIANÇA EM diz que, a fiança estende até a efetiva devolução do
CONTRATOS imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo
BANCÁRIOS indeterminado. Todavia, o fiador pode exonerar-se, desde
que notifique o locador, garantindo a dívida por mais 120
dias.

 INFO 534: É válida a cláusula que estabelece a prorrogação


automática da fiança com a renovação do contrato
principal, cabendo ao fiador, acaso intente a sua
exoneração, efetuar, no período de prorrogação
contratual, a notificação de que reza o art. 835 do Código
Civil.

 INFO 602:
(I) Em regra, o ato interruptivo da prescrição apresenta
caráter pessoal e somente aproveitará a quem o
promover ou prejudicará aquele contra quem for
dirigido (persona ad personam non fit interruptio).
Isso está previsto no art. 204 do CC.
Exceção: interrompida a prescrição contra o devedor
afiançado, por via de consequência, estará
INTERRUPÇÃO DO interrompida a prescrição contra o fiador em razão do
PRAZO princípio da gravitação jurídica (o acessório segue o
PRESCRICIONAL principal), nos termos do art. 204, § 3º, do CC.

(II) A interrupção do prazo prescricional operada contra o


fiador não prejudica o devedor afiançado.
Exceção: a interrupção em face do fiador poderá, sim,
excepcionalmente, acabar prejudicando o devedor
principal nas hipóteses em que a referida relação for
reconhecida como de devedores solidários, ou seja,
caso o fiador tenha renunciado ao benefício ou se
obrigue como principal pagador ou devedor solidário.

190
Emerj CPIII-A Direito Civil

 INFO 595: Por se tratar de contrato benéfico, as


disposições relativas à fiança devem ser interpretadas de
forma restritiva (art. 819 do CC), razão pela qual, nos
FIANÇA LIMITADA E casos em que ela é limitada (art. 822), a responsabilidade
HONORÁRIOS do fiador não pode superar os limites nela indicados.
ADVOCATÍCIOS  Ex: indivíduo outorgou fiança limitada a R$ 30 mil;
significa que ele não terá obrigação de pagar o que
superar esta quantia, mesmo que esse valor a maior seja
decorrente das custas processuais e honorários
advocatícios.

 INFO 581: O prazo decadencial para herdeiro do cônjuge


ANULAÇÃO DE prejudicado pleitear a anulação da fiança firmada sem a
FIANÇA devida outorga conjugal é de dois anos, contado a partir
do falecimento do consorte que não concordou com a
referida garantia (art. 1649 do CC).

FIANÇA SEM  INFO 535: Ainda que a união estável esteja formalizada
OUTORGA DO por meio de escritura pública, é válida a fiança prestada
COMPANHEIRO por um dos conviventes sem a autorização do outro.

FIANÇA SEM  SÚMULA 332 DO STJ: A fiança prestada sem autorização de


OUTORGA DO um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
CÔNJUGE

TRANSAÇÃO OU  INFO 504: Se houver transação e/ou moratória entre


MORATÓRIA SEM credor e devedor, sem a anuência do fiador, este não
ANUÊNCIA DO responde pelas obrigações resultantes do pacto adicional
FIADOR (o fiador ficará desonerado).

Casos Concretos:

Questão 1)

Em um contrato de fiança acessório a um contrato de locação residencial por prazo


determinado, há clausula contratual prevendo que a responsabilidade do fiador
perdurará até a entrega efetiva das chaves do imóvel. Aproximando-se do final do
contrato de aluguel as partes consignaram a sua prorrogação por prazo
indeterminado. Ato contínuo, o fiador notifica o locador no intuito de extinguir a
fiança, na forma do artigo 835 do CC c/c 39 da Lei de Locações. Em resposta à
notificação enviada, sustenta o locador que a fiança deve subsistir, uma vez que a
responsabilidade do fiador se dá até a entrega das chaves do imóvel, conforme
previsto no contrato de locação originário garantido pelo contrato de fiança da qual
o requerente faz parte. Diante do exposto, a quem assiste razão? Responda
fundamentadamente a questão.

191
Emerj CPIII-A Direito Civil

Resposta:

No caso em tela, o contrato se prorrogou por tempo indeterminado, logo, o fiador


poderá se exonerar desde que faça a notificação inequívoca ao locador.

Se o fiador não se exonerou na forma prevista na Lei 12.112, ou seja, se ele nao
notificou o locador de que estava se exonerando, ele continua como fiador. O art. 39
não foi derrogado pela Lei 8112.

Questão 2)

Pablo Pinho ingressa com embargos de terceiro em face de João Jonas, em que visa
a desconstituir fiança prestada por sua esposa Joana Pereira, em contrato de
locação firmado entre o embargado locador e Claudio Santos, locatário. Aduz que o
bem imóvel, penhorado pelo juízo da execução para quitar os aluguéis em atraso
do mencionado contrato de locação foi adquirido pelo esforço comum do casal na
constância do matrimônio, que se submete ao regime da comunhão parcial de bens.
Sustenta o embargante, com fulcro no artigo 1.647 do CC, a nulidade integral da
fiança, pois além de meeiro do imóvel, não deu consentimento para que tal contrato
de fiança fosse firmado por sua esposa. Em defesa, afirma o embargado que a esposa
do embargante, por meio de cédula de identidade antiga, qualificou-se como
solteira, fazendo constar do instrumento de fiança tal condição. Aduz que, diante
da situação criada, confiou nos documentos e informações prestadas pela Sra. Joana
Pereira. Dessa forma, entende que, diante dos princípios da boa-fé objetiva, a
alegada irregularidade que partiu da própria fiadora não deve nulificar o contrato
de fiança que protegia o extinto contrato de locação. Decida, fundamentadamente,
a questão.

Resposta:

O tema foi objeto de divergência nos Tribunais. O próprio STF mudou seu
posicionamento diversas vezes.

Inicialmente, o STF entendia que fiança prestada sem anuência do conjuge seria uma
fiança nula. Depois o STF passou a entender que somente deveria responder a meação
do fiador que não obteve a anuência do outro conjuge.

Atualmente a questão vem sendo decidida pelo STJ que entendeu que a fiança prestada
sem anuência de um dos conjuges é anulável, sendo cabivel o prazo de 2 anos de
prescrição. Alguns defendem que esse prazo de prescrição é de 10 anos (matéria
controvertida)

No caso em tela, tendo em vista que a fiadora se declarou solteira, configurou-se má-
fé, devendo, portanto, responder apenas com seus bens particulares.

192
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 14 – Prof.
/11/18

EMENTA:  Contrato de Empréstimo.


 Comodato: conceito, classificação e efeitos.
 Mútuo: conceito, classificação, espécies e efeitos.
 Mútuo feito a menor.
 Contrato de Depósito.
 Depósito voluntário: conceito, classificação, objeto, direitos
e deveres do depositante e do depositário.
 Direito de retenção.
 Depósito necessário: depósito legal e miserável.
 Depósito irregular.
 Aspectos processuais.
 Súmula Vinculante nº 25 do STF.
 Constituição de renda.

[AULA NÃO LECIONADA-PENDENTE]

Casos Concretos:

Questão 1)

Celebrado contrato de comodato de imóvel por prazo indeterminado com a


finalidade precípua de proporcionar ao comodatário a realização do Curso de
Formação de Magistrado da EMERJ, poderá o comodante, a qualquer tempo,
notificar o comodatário para que o desocupe?

Resposta:

Questão 2)

José, portando contrato escrito de comodato, ajuíza ação de imissão de posse em


face de Manoel em razão deste não ter realizado a tradição do imóvel
voluntariamente. É cabível a referida pretensão ?

Resposta:

193
Emerj CPIII-A Direito Civil

Questão 3)

Carlos firma contrato de mútuo feneratício com a Instituição Financeira Bola de


Neve, no qual prevê o empréstimo de R$ 10.000,00, para serem pagos em 60 meses,
com juros compensatórios de 10% ao mês e capitalização mensal dos aludidos juros
durante todo o período contratual. Diante dos princípios que cercam o ordenamento
jurídico nacional, bem como diante do que dispõem os artigos 591 e 406, ambos do
Código Civil, e mais ainda, as normas de proteção previstas no Código de Defesa do
Consumidor, poderia Carlos se opor ao montante e a forma dos juros cobrados pelo
empréstimo do dinheiro? Responda, fundamentadamente, a questão.

Resposta:

194
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 15 – Prof. Aurélio Bouret


22/11/18

EMENTA:  Contrato de Mandato:


 Conceito;
 Classificação;
 Forma; e
 Espécies.
 A procuração e o substabelecimento.
 Mandato com e sem representação.
 A cláusula-mandato nos contratos de consumo.
 Direitos e deveres do mandante e mandatário.
 Extinção do mandato.
 Mandato em causa própria.
 Renúncia e revogação do mandato.
 Mandato judicial.

 MANDATO:

Estudaremos na aula de hoje o contrato de mandato que encontra-se previsto nos arts.
653 a 692 do CC.

 CONCEITO DE MANDATO:

O mandato é o contrato pelo qual alguém (o mandante) transfere poderes a outrem


(mandatário) para que este, em seu nome, pratique atos ou administre interesses.

Art. 653 do CC: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o
instrumento do mandato.”

O mandatário age sempre em nome do mandante, havendo um NEGÓCIO JURÍDICO DE


REPRESENTAÇÃO.

Os interesses administrados pelo mandatário são de quem?

Os interesses são, em regra, do mandante, razão pela qual se entende que a


representação é elemento essencial do contrato de mandato (atua na defesa de
interesse alheio).

Em que pese o disposto no art. 653, outros artigos demonstram que é possível que o
mandatário atue em nome do mandante, mas em seu próprio interesse – mandato em
causa própria – caso em que a representação desaparecerá (Arnoldo Wald, Pontes de
Miranda, Orlando Gomes já permitiam a ausência da representação com base no art.
663 do CC, antigo 1.307 do CC/16).

195
Emerj CPIII-A Direito Civil

O representante prova seus poderes através da exibição do instrumento de procuração


(representação convencional, ou seja, mediante contrato de mandato).

 PARTES DO MANDATO:

São partes no mandato, (i) o mandante e (ii) o mandatário. Vejamos abaixo as


peculiaridades sobre cada um deles:

(i) MANDANTE:

O mandante deve ser capaz, caso em que poderá outorgar seus poderes mediante
instrumento particular ou público de procuração. Em sendo incapaz, há necessidade
de representação ou assistência e o instrumento de procuração tem que ser público,
em razão de uma interpretação a contrário senso do art. 654 do CC e da leitura do art.
221 do CC.

(ii) MANDATÁRIO:

O legislador abre espaço para que o menor entre 16 e 18 anos não emancipado
(relativamente incapaz) possa, sem a necessidade de assistência, ser nomeado
mandatário (art. 666 do CC). É uma decisão do mandante elegê-lo sem que haja
assistência.

Contudo, se eleger o relativamente incapaz, o mandante não terá ação contra o


mandatário por eventual falha na administração, a não ser que fique provado que o
incapaz auferiu proveito específico com aquele ato, caso em que o mandatário
responderá nos limites do proveito auferido (art. 181 do CC).

Art. 666 do CC: “O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado
pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de
conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por
menores.”

Art. 181 do CC: “Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou
a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.”

Assim, sobre o relativamente incapaz podemos concluir que:


(i) O relativamente incapaz poderá ser mandante desde que devidamente
assistido; e
(ii) O relativamente incapaz poderá ser mandatário mesmo sem assistência,
na forma do art. 666 do CC.

196
Emerj CPIII-A Direito Civil

DESPENCA EM CONCURSO!!!
A lei estabelece algumas situações em que os relativamente incapazes (16 a 18 anos
por exemplo) poderão praticar atos da vida civil sem que sejam assistidos,
dispensando-se, assim, a necessidade de assistência:
(i) Mandato: relativamente incapaz pode atuar como mandatário mesmo sem
que tenha sido assistido;
(ii) Casamento: relativamente incapaz pode casar mesmo sem que tenha sido
assistido; e
(iii) Testamento: relativamente incapaz pode deixar testamento mesmo sem
que tenha sido assistido.

Por fim cumpre destacar também que até mesmo uma criança pode constituir
procurador por meio de seus pais (ela poderá vigorar como mandante em uma
procuração se devidamente representada por seus pais).

 CLASSIFICAÇÃO DE MANDATO:

O mandato pode ser classificada como sendo:

(i) Intuitu personae: o mandato é um contrato personalíssimo, fundado na


confiança, na fidúcia que o mandante tem no mandatário. No mandato em
causa própria, não há caráter personalíssimo;

(ii) Consensual: o mandato aperfeiçoa-se com a mera manifestação de vontade


das partes;

(iii) Informal (Não solene): em regra o mandato é informal e não-solene pois o


mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito (art. 656 do CC).
Excepecionalmente a solenidade fica restrita àqueles mandatos cujo objeto
envolva negócios que requeiram formalidade especial;

(iv) Unilateral: em regra o mandato é unilateral, eis que somente o mandatário


tem obrigações. Contudo, pode ser bilateral, se é estabelecida uma
contraprestação (ex. advogado), ou até mesmo bilateral imperfeito,
havendo despesas decorrentes do desempenho do mandato a serem
reembolsadas.

 FORMA DO MANDATO:

Em regra o contrato de mandato é um contrato não solene (não tem que seguir uma
forma prescrita em lei), conforme se depreende do disposto no art. 656 do CC.

Art. 656 do CC: “O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

197
Emerj CPIII-A Direito Civil

Em que consiste o Princípio da Atração das Formas?

O art. 657 do CC prestigia o PRINCÍPIO DA ATRAÇÃO DAS FORMAS que consagra que o
mandato se submeterá a mesma forma exigida por lei para o ato a ser praticado.

Exemplo: celebro mandato dando poderes para uma pessoa me representar na compra
e venda de um imóvel de valor superior a 30 salários mínimos. Nesse caso o mandato
deverá ser celebrado por escritura pública.

Art. 657 do CC: “A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para
o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser
celebrado por escrito.”

Segundo o Principio da Atração das Formas se o contrato for feito por escritura pública
o substabelecimento deveria ser também por escritura pública, contudo há uma
exceção no art. 655 do CC.

Art. 655 do CC: “Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público,
pode substabelecer-se mediante instrumento particular.”

O contrato de fiança pode ser celebrado por mandato desde que tenha poderes para
tal, contudo o contrato de fiança somente admite a forma escrita, logo o mandato
deve ser feito também por meio escrito, não se admitindo mandato verbal para
celebração de contrato de fiança por exemplo.

 ESPÉCIES DE MANDATO:

Entre as espécies de mandato existentes destacam-se:

(i) Mandato Legal: decorre da lei e dispensa instrumento. Exemplo: em favor


dos pais para a administração dos bens dos filhos;

(ii) Mandato Judicial: conferido em razão de ação judicial, nomeação pelo juiz.
Exemplo: inventariante;

(iii) Mandato Convencional: decorre de contrato firmado entre as partes.

 PROCURAÇÃO E SUBSTABELECIMENTO:

O substabelecimento constitui uma cessão parcial de contrato, em que o mandatário


transmite os direitos que lhe foram conferidos pelo mandante a terceiro. Em outras
palavras, o substabelecimento consiste na transferência a outrem os poderes
recebidos.

198
Emerj CPIII-A Direito Civil

Em regra o mandatário pode substabelecer os poderes que lhe foram conferidos, SALVO
se o contrato de mandato expressamente vedar a possibilidade de substabelecimento.

De acordo com o art. 655 do CC, o substabelecimento pode ser feito por instrumento
particular, mesmo que o mandatário tenha recebido poderes por procuração pública.
No entanto, se a lei exigir que a procuração seja outorgada por instrumento público,
o substabelecimento não poderá ser feito por instrumento particular.

Enunciado 182 da III Jornada de Direito Civil: “O mandato outorgado por


instrumento público previsto no art. 655 do Código Civil somente admite
substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for
facultativa e não integrar a substância do ato.”

Como fica a responsabilidade em caso de substabelecimento?

Em caso de substabelecimento destacam-se 4 regras importantes:

(i) Se o mandante proibiu expressamente o substabelecimento: se ainda assim,


o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, ele responderá
ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto,
embora provenientes de caso fortuito ou força maior. Se provar, contudo,
que o fortuito teria sobrevindo ainda que nao tivesse havido o
substabelecimento, o mandatário não será responsabilizado;

(ii) Havendo poderes para substabelecer: só serão imputáveis ao mandatário os


danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha
deste ou nas instruções dadas a ele (responsabilidade subjetiva);

(iii) Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados


pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa,
que retroagirá a data do ato; e

(iv) Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será


responsável se o substabelecido proceder culposamente. A responsabilidade
do substabelecente é objetiva indireta, desde que comprovada a culpa do
substabelecido (art. 932 e 933 do CC).

Qual a diferença de mandato e procuração?

A procuração é o instrumento do mandato. A procuração instrumentaliza a relação


jurídica. Assim, a procuração não constitui um contrato, mas sim o meio pelo qual o
negócio jurídico se instrumentaliza.

199
Emerj CPIII-A Direito Civil

Enquanto o mandato é contrato, portanto, negócio jurídico bilateral a regras as


relações internas entre mandante e mandatário que pressupoe aceitação. A procuração
é ato jurídico unilateral mediante o qual são atribuídos ao procurador poderes para
agir em nome do outorgante a para conhecimento de terceiros.

O mandato pode ser oneroso ou gratuito. Em regra o contrato de mandato é gratuito,


mas existe a modalidade de mandato mercantil, o mandato oneroso, em que o
mandatário recebe um valor para atuar como representante.

Qual a diferença de (i) representação legal para (ii) representação convencional?

A REPRESENTAÇÃO CONVENCIONAL é aquela estabelecida por meio do contrato de


mandato, ou seja, por acordo de vontade entre as partes. Uma das partes constitui a
outra como representante para atos da vida civil.

A REPRESENTAÇÃO LEGAL é uma forma de suprir a incapacidade absoluta. Os menores


de 16 anos para a prática de atos civis devem estar representados sob pena de nulidade
(art. 3 c/c art. 166, I do CC).

Diferencie (i) representação legal; (ii) assistência e (iii) autorização?

A REPRESENTAÇÃO LEGAL é uma forma de suprir a incapacidade absoluta. Os menores


de 16 anos para a prática de atos civis devem estar representados sob pena de nulidade
do ato.

A ASSISTÊNCIA é forma de surprir a incapacidade relativa. Os relativamente incapazes


devem estar assistidos para praticar atos da vida civil, isso decorre da lei (art. 4). Se
o relativamente incapaz pratica negócio jurídico sem assistência o negócio é anulável.

A AUTORIZAÇÃO é forma de suprir uma ausência de legitimação (capacidade específica


para certos atos – ex: 1647 do CC)

 PODERES CONFERIDOS NO MANDATO:

O mandatário recebe poderes para atuar em nome do mandante e segundo a vontade


do mandante devendo obedecer estritamente os poderes que lhe foram outorgados.

Via de regra, o mandato confere os seguintes poderes ao mandatário:

(i) Poderes Gerais: são poderes de mera administração; ou

(ii) Poderes Especiais: todos os atos que exorbitem a administração ordinária


devem estar expressamente listados no mandato.

200
Emerj CPIII-A Direito Civil

Art. 661 do CC: “O mandato em termos gerais só confere poderes de


administração.
§ 1 - Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que
exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais
e expressos.
§ 2 - O poder de transigir não importa o de firmar compromisso.”

Ainda dentro do tema de poderes conferidos no mandato, pode acontecer o fenômeno


do excesso de poderes ou a ausência de mandato.

(i) Excesso de Poderes: quando o mandatário extrapola os poderes que lhe


foram conferidos. Atua não só de acordo com a vontade do mandante, mas
tb de acordo com a sua própria vontade. No caso de excesso de poderes, o
mandatário passa a ter responsabilidade pessoal pelos atos praticados.

(ii) Ausência de Mandato: pode se dar de duas formas: indivíduo se apresenta


como mandatário de alguém sem que esse alguém tenha transferido poderes
para ele (ex: procuração falsa) ou ele até era procurador, mas o contrato
de mandato foi extinto, foi revogado. Nesse caso, muitas vezes, o
mandátario não age nem de má-fé, ele simplesmente não atentou que o
mandato estava revogado. No caso de ausência de mandato, os atos
praticados por ele são ineficazes em relação ao mandante, o mandatário
passa a responder pessoalmente por aqueles atos.

A matéria é tratada no art. 662 do CC:

Art. 662 do CC: “Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem
poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram
praticados, salvo se este os ratificar.
Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco,
e retroagirá à data do ato.

O art. 665 do CC estabelece ainda que:

Art. 665 do CC: “O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder


contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe
não ratificar os atos.”

Assim, o mandatário que exceder os poderes outorgados, ou proceder contra eles, será
considerado mero GESTOR DE NEGÓCIOS. Tal presunção perdurará enquanto o
mandante não ratificar ou confirmar o ato. A ratificação pelo mandante a converter a
gestão de negócio em mandato retroage ao dia do começo da gestão produzindo,
portanto, efeitos ex tunc (art. 873 do CC).

 MANDATO COM E SEM REPRESENTAÇÃO:

201
Emerj CPIII-A Direito Civil

No mandato com representação, o mandatário, age por conta e no interesse do


mandante, aparecendo revestido da qualidade de seu representante, pelo que o
mandante é quem adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes dos negócios
celebrados pelo mandatário. Assim o ato do mandatário vincula diretamente o
mandante, como se tivesse ele próprio agido.

No mandato sem representação, o mandatário, apesar de intervir por conta e no


interesse do mandante, não aparece revestido da qualidade de seu representante,
agindo, pelo contrário, em nome próprio, e não em nome do mandante, pelo que é
ele, mandatário, que adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes dos
negócios que celebra.

Em que pese no direito brasileiro ser mais comum o mandato com representação,
alguns doutrinadores de peso como Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Arnold
Wald admitem o mandato sem poderes de representação, invocando o art. 663 do CC.

Art. 663 do CC: “Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em


nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário
pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de
conta do mandante.”

 CLÁUSULA MANDATO NOS CONTRATOS DE CONSUMO:

A abusividade da cláusula mandato nos contratos de consumo é tratada no art. 51, viii
do CDC.

De acordo com tal dispositivo consideram-se nulas as cláusulas que "imponham


representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor".

Art. 51 do CDC: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico
pelo consumidor;”

A questão deve ser analisada sob o ângulo da relação jurídica fundamental que faculta
ao fornecedor concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor. O que está
em causa é investigar as condições em que a inserção da cláusula mandato é abusiva
nos contratos para o consumo.

Nos contratos bancários, financeiros e de cartões de crédito (contratos de consumo),


é comum encontrar cláusula-mandato.

A questão referente à abusividade da cláusula mandato nos contratos para o consumo


não comporta solução única. O problema consiste em saber se a cláusula mandato
afeta ou não o equilíbrio das relações contratuais, fator básico para a caracterização
da sua abusividade.

202
Emerj CPIII-A Direito Civil

A propósito, o núcleo do conceito de abusividade das cláusulas contratuais do art. 51


do CDC está na existência de cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada perante o fornecedor. A desvantagem exagerada resulta do
desequilíbrio das posições contratuais.

Grande parte dos julgados sobre o tema em Tribunais Superiores é no sentido de que
a cláusula-mandato em contrato de consumo é abusiva, devendo, contudo, a análise
se dar de forma casuística – de acordo com o caso concreto.

Assim, por exemplo, a chamada “cláusula mandato” utilizada nas hipóteses em que o
consumidor ao ficar inadimplente em contratos bancários, constitui o banco como seu
procurador (representante), assinando nota promissória ou letra de câmbio em seu
nome, esta prática é considerada nula, tanto assim é que o STJ editou a Súmula 60.

Súmula 60 do STJ: “É nula obrigação cambial assumida por procurador do mutuário


vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”

AgRg no REsp 808603: CONTRATO BANCÁRIO - NOTA PROMISSÓRIA - CLÁUSULA


MANDATO - VIOLAÇÃO AO ART. 51, IV, CDC - SÚMULA 60/STJ - NULIDADE -
DESPROVIMENTO. 1 - É nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o
credor a sacar, para cobrança, título de crédito representativo de qualquer
quantia em atraso. Isto porque tal cláusula não se coaduna com o contrato de
mandato, que pressupõe a inexistência de conflitos entre mandante e mandatário.
Precedentes (REsp 504.036/RS e AgRg Ag 562.705/RS). 2 - Ademais, a orientação
desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que permite a emissão da
nota promissória em favor do banco/embargado, caracteriza-se como abusiva,
porque violadora do princípio da boa-fé, consagrado no art. 51, inciso IV do Código
de Defesa do Consumidor. Precedente (REsp 511.450/RS). 3 - Agravo regimental
desprovido.”

 DIREITOS E DEVERES DO MANDANTE E MANDATÁRIO:

As OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO estão previstas no art. 667 a 674 do CC, destacando-


se entre tais obrigações:

 Obrigação de indenizar o mandante por prejuízos que o mandante venha a


sofrer por culpa dele mandatário ou por culpa da pessoa para quem ele
substabeleceu poderes; e

 Pode ter que indenizar o mandante se o prejuizo decorrer de caso fortuito ou


força maior. Ele poderá vir a responder contra a vontade do mandante.

As OBRIGAÇÕES DO MANDANTE estão previstas no art. 675 a 681 do CC, destacando-se


entre tais obrigações:

203
Emerj CPIII-A Direito Civil

 Se o mandatário atuou corretamente, o mandante responde pelos atos


contraídos pelo mandatário e também pelo substabelecido;

 O mandante é obrigado a pagar ao mandatário a remuneração ajustada quando


o mandato for oneroso, mesmo que o negócio não surta o efeito esperado; e

 O mandante tem obrigação de ressarcir o mandatário dos eventuais prejuízos


que ele venha a sofrer na execução do mandato.

MANDATÁRIO MANDANTE
 Obrigação de meio – deve exercer  É obrigado a satisfazer as obrigações
diligentemente a atribuição. contraídas pelo mandatário, em
conformidade com o mandato
conferido.
 Responsabilidade Subjetiva: deve  Deve adiantar as despesas necessárias
prestar contas ao mandante e lhe e pagar remuneração (mesmo que o
transferir eventuais vantagens mandato não surta o efeito
auferidas em virtude do mandato. esperado).
 Se exceder os poderes outorgados,  Se o mandatário descumprir as
será considerado como gestor de instruções, mas não exceder os
negócios, até que o mandante limites do contrato, o mandante fica
ratifique ou confirme o ato. vinculado ao negócio, tendo apenas
ação contra o mandatário para
buscar eventuais perdas e danos.
 Caso substabeleça apesar da  Se houver proibição de substabelecer,
proibição do mandante, o mandatário os atos praticados pelo
responderá pelos prejuízos ocorridos, substabelecido não vinculam o
mesmo se provenientes de caso mandante, a não ser que ele os
fortuito ou força maior, a não ser que ratifique.
prove que o fato teria ocorrido  Por outro lado, existindo
anyway. possibilidade de substabelecer, o
 Se a procuração for omissa, o mandatário responde subjetivamente
procurador só será responsável no pela escolha do substabelecido.
caso de culpa do substabelecido. O
mandatário, por sua vez, responderá
objetiva e indiretamente, caso
existente culpa do substabelecido.

 EXTINÇÃO DO MANDATO:

O instituto da extinção do mandato está previsto no art. 682 do CC, destacando-se


entre as causas de extinção do contrato:

(i) revogação ou pela renuncia;


(ii) morte ou pela interdição de uma das partes;

204
Emerj CPIII-A Direito Civil

(iii) mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o


mandatário para os exercer; e
(iv) Término do prazo ou pela conclusão do negócio.

 RENÚNCIA E REVOGAÇÃO DO MANDATO:

Tanto a revogação quanto a renuncia são formas de extinção unilateral do mandato,


tendo natureza de direito potestativo, ou seja, é um direito que produz efeitos única
e exclusivamente com a manifestçao de vontade de seu titular, restando a outra parte
apenas se sujeitar a essa manifestação de vontade.

Vejamos abaixo cada uma dessas formas de extinção do mandato:

(i) REVOGAÇÃO:

É direito potestativo do mandante, podendo ser expressa ou tácita. Será tácita quando
for comunicada ao mandatário a nomeação de outro procurador (art. 687 do CC).

Art. 687 do CC: “Tanto que for comunicada ao mandatário a nomeação de outro,
para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato anterior.”

Ocorrendo a revogação do mandato pelo mandante e a notificação somente do


mandatário, a resilição unilateral não gera efeitos em relação a terceiros que,
ignorando a revogação, de boa-fé, celebraram negócios com o mandatário (art. 686 do
CC).

Art. 686 do CC: “A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não


se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas
ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o
procurador.
Parágrafo único. É irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento
ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado.

É possível estabelecer cláusula de irrevogabilidade do mandato?

Sim! O próprio CC, no art. 683, permite a possibilidade das partes pactuarem a
irrevogabilidade do mandato. Em havendo essa cláusula e tendo sido o contrato de
mandato revogado, arcará o mandante com as perdas e danos.

Art. 683 do CC: “Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o


mandante o revogar, pagará perdas e danos.”

Porém quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou


tiver sido estipulado no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato
será ineficaz (art. 684 do CC).

205
Emerj CPIII-A Direito Civil

Art. 684 do CC: “Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio


bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a
revogação do mandato será ineficaz.”

(ii) RENÚNCIA:

A renúncia é causa de extinção do mandato que se dá por parte do mandatário.

A renúncia será comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela resilição


unilateral será indenizado pelo mandatário por perdas e danos (art. 688 do CC).
Contudo, se o mandatário provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo
considerável, e que não lhe era dado substabelecer, estará isento do dever de
indenizar.

Art. 688 do CC: “A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se


for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover
à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este
provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não
lhe era dado substabelecer.”

 MANDATO EM CAUSA PRÓPRIA:

Também chamado de “mandato irrevogável” ou “mandato em causa própria”. Ele é


irrevogável e não se extingue nem pela morte do mandante.

É aquele contrato em que o mandante outorga poderes para o mandatário em caráter


irrevogável para que o mandatário atue em seu próprio nome. O art. 117 do CC autoriza
o mandato em causa própria c/c art. 685 do CC.

Art. 117 do CC: Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio


jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar
consigo mesmo. [c/c art. 685 do CC]
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o
negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido
subestabelecidos.

Art. 685 do CC: “Conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua
revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes,
ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si
os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.

Exemplo: João está vendendo seu apartamento e Maria se interessa e quer comprar.
Suponhamos que haja algum embaraço. Eles decidem não celebrar uma promessa de
compra e venda e optam por celebrar um mandato em causa própria. João transfere
poderes para Maria específicos sobre aquele imóvel para ela alienar o imóvel em nome

206
Emerj CPIII-A Direito Civil

próprio, ou seja, ela recebe poderes de alienação daquele bem, ela pode alienar para
terceiros, ou registrar em seu próprio nome. Ela pode ficar morando no imóvel ad
eternum sem nunca registrar no RGI.

 MANDATO JUDICIAL:

Segundo Flávio Tartuce, o mandato judicial é aquele mandato conferido em razão de


uma ação judicial, com a nomeação do mandatário pela autoridade judicial.

Exemplos:
 Inventariante que representa o espólio.
 Administrador judicial que representa a massa falida.

Há ainda a concepção de mandato judicial como sendo um mandato cujos poderes


outorgados pelo mandante referem-se à prática de atos ou defesa de interesses
perante a justiça.

O mandato judicial é conferido a advogado legalmente inscrito na OAB para


representar o outorgante em atos judiciais. Via de regra, pode ser concedido à pessoa
não habilitada a exercer os poderes de representação em juízo, que, por sua vez,
deverá substabelecer na pessoa do advogado.

Ainda sobre o mandato judicial observa-se o disposto nos arts. 111 e 112 do CPC.

Art. 111 do CPC: A parte que revogar o mandato outorgado a seu advogado
constituirá, no mesmo ato, outro que assuma o patrocínio da causa.
Parágrafo único. Não sendo constituído novo procurador no prazo de 15 (quinze)
dias, observar-se-á o disposto no art. 76.

Art. 112 do CPC: O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo,


provando, na forma prevista neste Código, que comunicou a renúncia ao
mandante, a fim de que este nomeie sucessor.
§ 1º Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o
mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.
§ 2º Dispensa-se a comunicação referida no caput quando a procuração tiver sido
outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro, apesar
da renúncia.

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA DO MANDATO:

JULGADO MANDATO
Resp 1122589 No contrato de mandato, a morte do mandante ou do mandatário
cessa (extingue) o mandato. Se o mandante morre, os seus herdeiros
têm direito de exigir que o mandatário faça a prestação de contas
do contrato. Se o mandatário é quem morre, seus herdeiros não têm
obrigação de prestar contas ao mandante.

207
Emerj CPIII-A Direito Civil

Casos Concretos:

Questão 1)

Carlos pactua com João, contrato de mandato "em causa própria" quanto aos bens
imóveis que possui. Contudo no curso do contrato, Carlos aliena um de seus imóveis
a José, terceiro de boa-fé. Indignado com a alienação efetuada pelo mandante, João
ingressa com demanda de invalidade do negócio jurídico com a consequente
desconstituição do registro do imóvel no nome de José. Aduz que, em razão da
cláusula entabulada no negócio jurídico, houve a transferência dos direitos de
alienação para o mandatário, sendo, portanto, nula a venda efetuada ao terceiro,
mesmo estando este de boa-fé. Assiste razão a João? Responda fundamentadamente
a questão.

Resposta:

O mandato com a referida cláusula (“em causa própria”) é instituído em nome do


mandatário. Por meio desse ajuste, o mandatário é nomeado para agir no seu próprio
interesse e por isso ficando dispensado de qualquer prestação de contas. Pelo mesmo
motivo essa espécie de mandato é irrevogável e nao se extingue com a morte do
mandante ou do mandatário.

Assim, temos os seguintes efeitos em razao do mandato em causa própria:

(i) O beneficiário do mandato em causa própria, tem garantido, ante quem


lehe outorgou o mandato, o direito subjetivo de transferir para si os bens
móveis ou imóveis objeto do contrrato;
(ii) Em face de terceiros, contudo, a estipulação somente é válida mediante o
competente registro no cartório;
(iii) Assim, o mandatário não poderá pretender a invalidação da alienação
posteriormente efetuada pelo mandante, que figurava como regular
proprietário do bem, a terceiro de boa-fé;
(iv) Resolve-se, pois, a obrigação em perdas e danos, os quais, na hipótese,
foram, mesmo, contratual e previamente estipuladas.

Questão 2)

José e João, no interesse deste, celebraram um contrato de mandato, visando a


uma futura compra e venda de imóvel, em que o primeiro conferiu poderes ao
segundo para proceder à transferência do bem para seu nome. Falecendo José, seus
herdeiros consideraram o negócio extinto e pleitearam a devolução do imóvel,
afirmando a nulidade do pacto em razão de ser o imóvel financiado e o contrato
com o banco mutuante proibir a transferência. Examine a validade do contrato.

208
Emerj CPIII-A Direito Civil

Resposta:

Trata a questão de mandato em causa própria. José constituiu João como mandatário
em causa própria, outorgando poderes para que João transferisse o imóvel para seu
nome.

Os herdeiros não podem considerar o negócio extinto pois de acordo com o art. 685 do
CC o mandato em causa própria nao se extingue com a morte.

Resp 64457-RJ: “Pelo contrato de mandato em causa própria, o mandante


transfere todos os seus direitos sobre um bem, móvel ou imóvel, passando o
mandatário a agir por sua conta, em seu próprio nome, deixando de ser uma
autorização, tipica de contrato de mandato, para transformar-se em
representação. Ao transferir os direitos, o mandante se desvincula do negócio,
nao tendo mais relação com a coisa alienada, pelo que não há que se falar em
extinção do contrato por morte do mandante, O contrato permanece válido, e
também a procuração. Esse posicionamento ajusta-se ao entendimento segundo o
qual a promessa de compra e venda somente reclama inscrição do instrumento
para sua validade e eficácia perante terceiros, mostrando-se habil a obtenção de
adjudicação compulsória em relação ao promitente vendedor independe desse
registro.”

IMPORTANTE!!!!
Suponhamos agora uma outra situação:
 José celebrou mandato em causa propria com Joao. O João se muda para a
casa com sua familia logo em seguida. Dois anos depois Jose vendeu a casa
para Maria, porque esta no RGI o nome de José até hoje. Ele recebeu o
dinheiro de João e depois recebeu o dinheiro de Maria. Maria comprou o
imóvel sem ver o imóvel e já promoveu o registro log em seguida no RGI.
Quando Maria foi entrar no imovel viu que o João estava no imóvel. Ela
ingressou com ação de imissão na posse, o juiz de 1 grau julgou em favor de
Maria. O STJ, contudo, reverteu a decisão sob o fundamento de que quando
é conferido um mandato em causa própria e o mandatário está residindo no
bem, ainda que esse imovel tenha sido vendido a um terceiro e esse terceiro
tenha registrado primeiro o bem no RGI, deverá ser observado o direito a
moradia e a função social, a legítima expectativa. Aquele que não está na
posse do bem (Maria) deverá ser o prejudicado. Maria deverá entrar com
ação contra José para reaver o valor pago e perdas e danos. Verifica-se, pois,
nesse caso específico, uma exceção ao Princípio da Anterioridade/Prioridade
do registro.
 Se João não tivesse na posse do bem, então, nesse caso, Maria poderia ter a
posse do bem, uma vez que havia feito o registro do imóvel no RGI primerio,
prevalecendo o principio da prioridade do registro.

209
Emerj CPIII-A Direito Civil

Questão 3)

Gustavo estipula com Sérgio contrato de mandato oneroso para que este venda
alguns cavalos de sua propriedade. Para tanto Gustavo lhe cede a posse da fazenda
na qual se encontram os cavalos. Vendido os cavalos, o produto da venda é
depositado na conta-corrente do mandante. Este por sua vez reembolsa o
mandatário de todas as despesas geradas pelo desempenho do encargo que o
mandato despendeu. Ocorre que, além das despesas regulares em razão do encargo,
o mandante se comprometeu a pagar a Sérgio o montante de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) pelos serviços prestados, o que não aconteceu. Diante do exposto poderá
Sérgio, em razão do inadimplemento quanto à obrigação de pagar, exercer direito
de retenção sobre a fazenda de titularidade de Gustavo da qual tem a posse?
Responda fundamentadamente a questão.

Resposta:

O mandatário poderá reter a coisa que detem em virtude do mandato (inteligência do


art. 681 c/c art. 664 do CC).

Assim, o mandatário tem direito a reter, do objeto da operação que lhe foi cometida,
tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remuneração ajustada
e o reembolso de despesas, ou seja, os dois comandos legais se complementam,
elucidando quais os valores devidos.

Art. 681 do CC: “O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude
do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do
encargo despendeu.”

Art. 664 do CC: “O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que
lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em
conseqüência do mandato.”

210
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 16 – Prof. Consuelo


23/11/18

EMENTA:  Prestação de Serviços:


 Conceito;
 Classificação;
 Pressupostos existenciais; e
 Institutos afins.
 Empreitada:
 Conceito;
 Classificação;
 Espécies;
 Riscos;
 Responsabilidade civil;
 Prazo de garantia;
 Subempreitada; e
 Revisão do preço da obra.
 Contrato de Incorporação.

 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:

Abordaremos na aula de hoje o contrato de prestação de serviços, previsto nos arts.


593 a 609 do CC, e suas principais características.

 CONCEITO:

O contrato de prestação de serviço é negócio jurídico pelo qual alguém – o prestador –


compromete-se a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito, no
interesse de outrem – o tomador -, mediante determinada remuneração.

Trata-se de uma modalidade contratual aplicável a qualquer tipo de atividade lícita,


sendo ela manual, intelectual, conforme disposto no art. 594 do CC/02.

A prestação de serviços difere-se da relação trabalhista pois na prestação de serviços


não há vínculo empregatício, não se verificando o elemento da “subordinação”
existente na relação trabalhista.

 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:

A doutrina classifica o Contrato de Prestação de Serviços como sendo:

(i) Contrato Bilateral: presença do sinalagma obrigacional. As partes são credoras e


devedores entre si. O tomador é ao mesmo tempo credor do serviço e devedor
da remuneração.

211
Emerj CPIII-A Direito Civil

(ii) Contrato Oneroso: envolve o sacrifício patrimonial de ambas as partes, estando


presente uma remuneração denominada preço ou salário civil. Contudo, é
possível que haja uma contratação atípica, sem a remuneração (não será
presumida a gratuidade).

(iii) Contrato Consensual: tem o seu aperfeiçoamento com a mera manifestação das
partes.

(iv) Contrato Comutativo: o tomador e o prestador sabem de antemão quais são as


suas prestações, qual o objeto do negócio.

(v) Contrato Informal ou Não Solene: não é exigida sequer forma escrita para a sua
formalização, muito menos escritura pública. A previsão do art. 595 que
possibilitada a assinatura a rogo, não impõe que esse seja escrito.

(vi) Contrato Personalíssimo: em regra haverá uma pessoalidade. Não é vedada a


terceirização do serviço, desde que seja pactuado pelas partes. O que o art. 605
do CC estabelece que o tomador não poderá transferir o serviço a outrem sem a
concordância da outra parte.

O contrato de prestação de serviço encerra­se com a morte de qualquer uma das


partes (art. 607 do CC).

 LEGISLAÇÃO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:

(i) Lei 8078/90 (CDC): na maioria das vezes é o CDC que irá incidir sobre a prestação
de servicos. Seu art. 3º estabelece que serviço de consumo é qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista.

(ii) Código Civil: o art. 593 do CC consagra a aplicação da codificação somente em


relação à prestação de serviço que não esteja sujeita às leis trabalhistas ou à lei
especial. Desse modo, pelos exatos termos do que dispõe a codificação privada,
havendo elementos da relação de emprego regida pela lei especial, tais como a
continuidade, a dependência e a subordinação, merecerão aplicação as normas
trabalhistas, particularmente aquelas previstas na CLT.

Verifica-se que o contrato de prestação de serviços se caracteriza de forma


residual, ou seja, somente se caracteriza quando não for caso de contrato de
emprego (relação trabalhista), relação de consumo (CDC) ou empreitada (outra
espécie de contrato do CC). Certamente, as regras do CC podem servir para a
aplicação da tese do diálogo das fontes, mesmo quando o contrato não se
submeta integralmente ao regramento civil.

212
Emerj CPIII-A Direito Civil

 PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS:

O Código Civil traz os seguintes pressupostos em relação ao contrato de prestação de


serviços:

(i) Objeto: é uma atividade humana, sendo todo e qualquer serviço ou trabalho (art.
594 do CC). Considerada a amplitude do objeto, o art. 601 do CC dispõe que se
a contratação não for especifica, o objeto do contrato será todo e qualquer
serviço compatível com a força do prestador (art. 601 do CC).

Não pode ter objeto ilícito (art. 594 do CC) – a ilicitude deve ser analisada em
sentido amplo, nos termos dos arts. 186 e 187 do CC. A prestação de serviço não
pode trazer contrariedade à função social ou econômica de um determinado
instituto jurídico, bem como à boa­fé objetiva ou aos bons costumes, sob pena
de nulidade absoluta da previsão (art. 187 c/c o art. 166, II e VI, do CC).

(ii) Remuneração: toda prestação de serviço é remunerada; só se admite a prestação


de serviços gratuita com disposição expressa. Como consequência, no silêncio
das partes, presume-se que a prestação de serviços é remunerada.

A remuneração é ajustada no momento da celebração do contrato e, no silêncio


deste, presume-se que será paga ao término do serviço. Nada impede que se
avence remuneração parcelada. Se não tiver um valor fixado, pode o juiz fixá-lo
de acordo com as regras do mercado.

(iii) Prazo Máximo de 4 anos: se não houver prazo estipulado no contrato, presume-
se que o contrato foi celebrado pelo tempo necessário ao desempenho do serviço.

O art. 598 do CC impõe o prazo máximo de 4 anos para não gerar instabilidade
nas relações privadas. Contudo, não é proibido que se preste serviços por prazo
susperiores a 4 anos, devendo haver a renovação.

(iv) Extinção do Contrato de Prestação de Serviço: pode ocorrer nas seguintes


hipóteses:

 Contrato com Prazo Indeterminado: admite resilição unilateral com base


no art. 599 do CC. Porém, será necessário o aviso prévio.

 Contrato com Prazo Determinado: o art. 600 do CC dispõe que se conta no


prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua,
deixou de servir.

Se o contrato está vigorando por tempo determinado, a denúncia antecipada


importa em violação do contrato, salvo se houver cláusula expressa
permitindo tal denúncia.

213
Emerj CPIII-A Direito Civil

Destaca-se que tal denúncia deve vir acompanhada de uma notificação


prévia com alguma antecedência:

 8 dias: se o pagamento era mensal;


 4 dias: se o pagamento era semanal ou quinzenal;
 1 dia: se o pagamento for inferior (ex. diário);

Essa notificação assemelha-se ao aviso prévio do contrato do trabalho.

 Contrato para Certo e Determinado Trabalho: de acordo com o art. 601 do


CC entende-se que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as
suas forças e condições. Não sendo o caso, o contrato deverá ser reputado
extinto a partir do momento em que o serviço for prestado a contento.

O prestador de serviço contratado por tempo certo ou por obra determinada


não pode se ausentar ou se despedir, sem justa causa, antes de preenchido
o tempo, ou concluída a obra. Se o prestador se despedir sem justa causa,
terá direito à retribuição vencida, mas deverá pagar perdas e danos ao
tomador de serviços (art. 602 do CC). O mesmo vale se o prestador for
despedido por justa causa.

Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será
obrigada a pagar­ lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que
lhe tocaria de então até o termo legal do contrato (art. 603 do CC).

 ALICIAMENTO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:

O aliciamento consiste na quebra da relação contratual para ir trabalhar para um


terceiro. Nesse caso, observa-se um terceiro ofensor que não respeita uma situação
jurídica contratada e alicia o prestador (violação da função social do contrato).

O aliciador é aquele que intervem no contrato mantido entre outras duas partes. Age,
portanto, com ABUSO DE DIREITO, em sede de autonomia privada, sendo a sua
responsabilidade objetiva

No tocante ao aliciamento de executores, Maria Helena Diniz entende que, em caso de


aliciamento de executores, ou seja, pessoas obrigadas, em contrato escrito, a outrem
por prestação de serviços, quem os aliciou pagará ao solicitante a importância que ao
prestador, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Ocorre nessa
situação, a prefixação de indenização na hipótese de terceiro cúmplice em contrato
de prestação de serviço, dispensando a prova do dano.

Exemplo: caso do cantor Zeca Pagodinho que foi aliciado por uma cervejaria enquanto
mantinha contrato de publicidade com outra. A empresa aliciadora respondera perante
a parte contratual por desprezar a existência do contrato (função externa da função
social dos contratos), além de ter realizado ato de concorrência desaleal, vedado pelo

214
Emerj CPIII-A Direito Civil

direito pátrio, o que impôs a responsabilidade do aliciador pelos danos causados a


outra parte.

O art. 608 do CC trata expressamente do tema da seguinte forma:

Art. 608 do CC: “Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a
prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço,
pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.”

É interessante mencionar que no caso de contratos de jogadores de futebol, já está


previsto no contrato a multa para aliciamento. Ex.: Caso Neymar Paris Saint German.

 CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CASO DE ALIENAÇÃO DE PRÉDIO


AGRÍCOLA:

O art. 609 do CC estabelece que a alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos
serviços se opera, não importa a rescisão do contrato (obrigação com eficácia real),
ressalvando­se ao prestador de serviço a opção entre continuá­lo com o adquirente da
propriedade ou com o primitivo contratante.

Em suma, podemos concluir que a alienação de prédio agrícola não terá o condão de
operar a rescisão do contrato de prestação de serviço do prédio agrícola onde será
executada a atividade, ressalvando-se ao prestador a opção de continuá-lo com o
adquirente da propriedade ou com o contratante (tomador) anterior. Sendo assim, o
prestador não correrá o risco de haver rescisão unilateral do contrato pelo tomador,
ao alienar o imóvel.

Art. 609 do CC: “A alienação de prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se
opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre
continua-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.”

Assim, no caso de contratos por prazos determinado deverá aguardar o seu término
e no caso de contrato por prazo indeterminado deverá haver o aviso prévio.

 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:

O contrato de prestação de serviços poderá ser extinto nas seguintes situações:

(i) morte de qualquer das partes;


(ii) escoamento do prazo;
(iii) conclusão da obra;
(iv) rescisão do contrato, mediante aviso prévio;
(v) inadimplemento de qualquer das partes; e
(vi) impossibilidade de continuidade por força maior.

215
Emerj CPIII-A Direito Civil

O contrato de prestação de serviço tem caráter pessoal. Portanto, falecido o


prestador dos serviços, seus herdeiros não estão obrigados a desempenhar o serviço
contratado. De igual forma, falecido o contratante, seus herdeiros não estão
obrigados a prosseguir no contrato, respondendo somente pelas obrigações já
vencidas nos limites das forças da herança. Ou seja, a morte do prestador ou do
contratante, em regra, leva à extinção do contrato.

 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:

JURISPRUDÊNCIA
 Doutrina e jurisprudência sempre se posicionaram no sentido de
que, havendo fixação de prazo superior, o contrato deve ser
reputado extinto em relação ao excesso, ocorrendo redução
temporal.
 Há entendimento segundo o qual a norma não se aplica às
PRAZO DE pessoas jurídicas, eis que a hipótese foge dos fins sociais que
4 ANOS justificaram a proibição.
 Enunciado 32 do CJF: nos contratos de prestação de serviços nos
quais as partes contratantes forem empresários, e a função
econômica do contrato estiver relacionada à exploração de
atividade empresarial, as partes poderão pactuar prazo superior
aos citados quatro anos. Em suma, a contratação de prazo
diverso não constituiria violação à regra do art. 598 do Código
Civil.

Concluído o estudo do contrato de prestação de serviços, passemos ao estudo do


contrato de empreitada:

 CONTRATO DE EMPREITADA:

O contrato de empreitada encontra-se previsto nos arts. 610 a 626 do CC. Ele sempre
foi visualizado como sendo uma forma especial ou espécie de prestação de serviço.

 CONCEITO:

Por meio desse negócio jurídico, uma das partes – empreiteiro ou prestador – obriga­se
a fazer ou a mandar fazer determinada obra, mediante uma determinada
remuneração, a favor de outrem – dono de obra ou tomador.

Mesmo sendo espécie de prestação de serviço, a empreitada não se confunde com o


contrato de prestação de serviços.

Qual a diferença entre o contrato de empreitada e o contrato de prestação de


serviços?

216
Emerj CPIII-A Direito Civil

Uma diferença fundamental é que a prestação de serviço traduz uma obrigação de


meio, em que o prestador se obriga a prestar o serviço valendo-se de todos os recursos
e técnicas para sua boa execução. Ele só responderá pela frustração do contratante se
isto decorrer de culpa sua. Contudo, se utilizou toda a sua técnica e a frustração se
deu em razão de caso fortuito, ele não responderá.

Já a empreitada é uma obrigação de resultado, pois o empreiteiro vincula-se ao êxito


da obrigação. Caso se frustre, é o empreiteiro que deverá comprovar que a frustração
não decorreu de sua culpa.

Outra diferença é que a empreitada pressupõe sempre a realização de uma obra,


enquanto a prestação de serviço pode ser um trabalho exclusivamente intelectual.

Na prestação de serviços, o que contrata os serviços chama-se contratante e prestador,


enquanto na empreitada chama-se tecnicamente dono da obra.

Na empreitada, a remuneração normalmente será devida no término da obra (se é uma


obrigação de resultado, só se paga quando tiver concluída). Nas grandes empreitadas,
costuma-se parcelar o pagamento de acordo com o andamento da obra (“cronograma
físico financeiro da obra”).

 CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA:

O contrato de empreitada pode ser classificado como sendo:

(i) Contrato oneroso: é admitido que seja gratuito, mas será considerado como
doação atípica.

(ii) Contrato bilateral;

(iii) Contrato comutativo;

(iv) Contrato consensual;

(v) Contrato informal.

Ademais, pode-se, ainda, afirmar que o contrato de empreitada possui as seguintes


características:

(i) Ausência de subordinação: não há uma hierarquia, mas o empreiteiro deve seguir
as determinações do dono da obra.

(ii) A prestação é de entregar uma obra pronta: diferencia-se da prestação de


serviço, que tem como objeto da realização de uma atividade.

217
Emerj CPIII-A Direito Civil

 ESPÉCIES DE CONTRATO DE EMPREITADA:

O contrato de empreitada divide-se em 3 modalidades:

(i) Empreitada sob Administração: é aquela em que o empreiteiro apenas administra


as pessoas contratadas pelo dono da obra, que também fornece os materiais.

(ii) Empreitada de Lavor (mão de obra): é aquela em que o empreiteiro fornece a


mão de obra, contratando as pessoas que irão executar a obra. Os materiais,
contudo, são fornecidos pelo dono da obra.

(iii) Empreitada Justa ou Mista (de lavor e materiais): é aquela em que o empreiteiro
fornece tanto a mão de obra quanto os materiais, comprometendo-se a executar
a obra inteira. Nesse caso, o empreiteiro assume a obrigação de resultado
perante o dono da obra.

Além dessas três modalidades principais, a doutrina também classifica os contratos de


empreitada como sendo:

(i) Empreitada por Preço Global: quando se contrato a execução da obra por preço
certo e total. O empreiteiro fixa um preço total para a entrega da obra pronta e
acabada.

(ii) Empreitada por Preço Unitário: quando se contrato a execução da obra ou do


serviço por preço certo de unidades determinadas. É aquela em que o
empreiteiro fixa preços de acordo com o atingimento de certas medidas da obra
(ex: a cada 10 metros de terreno construído, paga-se X).

 RISCOS DO CONTRATO DE EMPREITADA:

Vigora no CC a regra do res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono.

Assim, na hipótese de o empreiteiro fornecer os materiais, correrão por sua conta os


riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem encomendou, se este
não estiver em mora de receber. Mas se o dono da obra estiver em atraso no
recebimento, por sua conta correrão os riscos.

Ademais, o art. 612 do CC estabelece que se o empreiteiro só forneceu mão de obra,


todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Assim, podemos concluir que:

(i) Responsabilidade em caso de Empreitada de Lavor:

 O empreiteiro assume uma obrigação de meio;


 O empreiteiro não responde por vícios decorrentes do material empregado, na
medida em que não é ele quem fornece os materiais, salvo se, conhecendo a má

218
Emerj CPIII-A Direito Civil

qualidade do material que lhe foi entregue, não ressalvou tal questão (princípio
da boa-fé objetiva); e
 Se a coisa perecer antes de ser entregue, sem mora do dono nem culpa do
empreiteiro, este perderá a retribuição a que tem direito. No entanto, se o
empreiteiro provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo
reclamou contra sua quantidade ou qualidade, não perderá a retribuição (art.
613 do CC).

(ii) Responsabilidade em caso de Empreitada Mista:

 O empreiteiro assume uma obrigação de resultado; e


 O empreiteiro responde por vícios decorrentes dos materiais empregados ou da
má execução da obra. O empreiteiro que fornece o material responderá pela sua
má qualidade ou danos dele decorrentes.

 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS CONTRATO DE EMPREITADA:

A responsabilidade do empreiteiro em face do dono da obra é RESPONSABILIDADE


OBJETIVA pelo que consta do CDC, que trata da responsabilidade pelo vício e pelo fato
do produto e do serviço, nos seus arts. 18 e 14.

Para a subsunção dessas regras, porém, é preciso estar configurada a relação de


consumo, ou seja, que o empreiteiro seja profissional na sua atividade e o dono da
obra destinatário final do serviço.

Contudo, ainda na ótica do CDC, se o serviço for prestado por um profissional liberal,
a sua responsabilidade é subjetiva no caso de fato do serviço (art. 14, § 4º, do CDC).
Exceção deve ser feita se o empreiteiro assumiu obrigação de resultado, sendo a
empreitada mista. Essas conclusões foram retiradas da aplicação da tese do diálogo
das fontes e da incidência da norma consumerista.

 PRAZO DE GARANTIA:

O art. 618 do CC estabelece que o empreiteiro (no caso de empreitada mista) responde
pela solidez e segurança da obra pelo prazo de 5 anos (garantia legal). A maioria da
doutrina entende que o prazo de 5 anos é contado da data do habita-se da construção.
Observa-se que esse prazo pode ser aumentado, mas nunca reduzido.

Além disso, a garantia se refere à estrutura do prédio, à sua solidez e à segurança do


trabalho. O STJ faz uma interpretação ampliativa desses conceitos, entendendo que
se refere a todos os aspectos do prédio, inclusive infiltrações.

Assim, podemos concluir que:

 O empreiteiro responde por qualquer vício oculto que gere uma inutilidade da
coisa (o uso da coisa restar prejudiciado) durante o prazo de 5 anos, contados

219
Emerj CPIII-A Direito Civil

do habite-se da construção. Esse prazo é para reclamar as garantias do vício


redibitório (o contratante poderá pedir abatimento do preço). Uma vez
descoberto o vício/defeito, o dono da obra tem prazo de 180 dias para ajuizar
ação contra o empreiteiro (parágrafo único do art. 618 do CC) por vício
redibitório, sob pena de decadência;

 O dono da obra pode ainda pleitear perdas e danos em decorrência de conduta


lesiva provocada pelo empreiteiro da obra, aplicando o prazo decadencial de 3
anos – com base no art. 206, par. 3, V do CC (se o prazo de 180 dias não for
observado ou o defeito aparecer depois do prazo de garantia de 5 anos). Nesse
caso, aplica-se a Teoria da Actio Nata em que o prazo prescricional de 3 anos
começa a correr da data em que o defeito da construção foi percebido pelo
dono da obra. Pode, ainda, o dono da obra pleitear perdas e danos com
fundamento no art. 27 do CDC (prazo prescricional de 5 anos), havendo relação
jurídica de consumo;

 O dono da obra tem, ainda, o prazo de 10 anos para pleitear indenização por
descumprimento contratual que ocasiona prejuízos (responsabilidade civil
contratual) – aplicando-se o prazo do art. 205 do CC;

Sobre o tema destaca-se o seguinte julgado:

Ap. Cível. N. 0002451-12.2005.8.26.0070 – TJSP: “Obrigação de fazer cumulada


com indenização. Defeitos de construção. Prazo de decadência previsto no art.
618 do CC, diz respeito ao prazo de garantia da solidez da obra e da
responsabilidade objetiva do empreiteiro pelo trabalho que tenha executado.
Defeitos decorrentes da suposta má execução do contrato, com base na culpa da
construtora, podem ser reclamados dentro do prazo prescricional comum,
consoante a Súmula 194 do STJ. Prescrição e decadência corretamente afastadas.
Prova pericial contundente acerca da culpa da construtora pelos danos existentes
no imóvel. Procedência corretamente decretada, inclusive no tocante ao dano
moral.”

Enunciado 181 da Jornada de Direito Civil: “O prazo referido no art. 618, parágrafo
único, do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput, sem prejuízo de
poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de empreitada,
demandar perdas e danos.

Como fica a responsabilidade do empreiteiro em caso de danos a terceiros?

O construtor tem responsabilidade não só perante o dono da obra, mas também, em


relação a terceiros que eventualmente venham sofrer algum dano pelo fato da obra
(quedas de matérias, rachaduras, desabamento). Diz-se extracontratual por não haver
relação jurídica precedente entre o construtor e os terceiros eventualmente
prejudicados.

220
Emerj CPIII-A Direito Civil

A matéria é objeto de divergência na doutrina, dividindo opiniões:

CORRENTE 2) Parte da doutrina defende que o dono da obra deverá ser


responsabilizado na medida em que é ele o proprietário da coisa, com fundamento no
art. 937 do CC. Tal tese é criticada pois atualmente se admite a responsabilidade do
guardião da coisa, assim o empreiteiro também poderia responder.

CORRENTE 3) Hely Lopes defende que o empreiteiro deverá ser o responsável em caso
de danos a terceiros, posto que a culpa é de seus prepostos, com base no art. 618 c/c
com parágrafo único do art. 927 do CC.

CORRENTE 1) Doutrina majoritária defende que o dono da obra e o empreiteiro


respondem solidariamente. A responsabilidade do construtor não afasta a do dono da
obra, ou seja, o dono da obra responde solidariamente (como base nos arts. 1.299 e
937, ambos do CC). Se for o caso, com base no contrato, o dono da obra que mova uma
ação regressiva contra o construtor. Essa posição é criticada pois a solidariedade não
se presume.

O STF já se pronunciou em reconhecer a responsabilidade solidária do construtor e do


proprietário e de dispensar a prova de culpa pelo evento danoso a terceiro. Assim, o
prejudicado poderá mover a ação de ressarcimento contra qualquer deles ou contra
ambos, sem ter que demonstrar quem foi o responsável pelo defeito de construção do
prédio.

O dono da obra pode rejeitar a obra se entender que o serviço não foi prestado a
contento?

Concluída a obra em conformidade com o ajustado, ou o costume do lugar, o dono é


obrigado a recebê-la - essa regra está prevista no art. 615 do CC.

Contudo, o dono da obra poderá rejeitá­la, se o empreiteiro se afastou das instruções


recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.
Nesses casos incidem as regras previstas para o inadimplemento da obrigação e da
responsabilidade civil contratual (arts. 389 a 391 do CC).

O que acontece se o empreiteiro abandonar a obra?

Se o empreiteiro abandonar a obra, ele responderá por perdas e danos em face do


dono da obra em razão da paralisação, no entanto, terá direito à remuneração já
vencida (é cabível até compensação se for o caso).

Se o dono da obra despedir o empreiteiro sem justa causa, ele pagará integralmente
os serviços já prestados e indenização razoável, calculada em função do que teria

221
Emerj CPIII-A Direito Civil

ganho se a obra fosse até o fim (normalmente, a indenização é relativa à metade do


que receberia, sendo tal valor calculado pelo perito).

Se o empreiteiro morrer, extingue-se o contrato de empreitada?

A morte do empreiteiro não impõe a extinção do contrato de empreitada, salvo se não


puder ser substituído em virtude das suas qualidades pessoais (art. 626 do CC) – Em
regra não é considerado um contrato personalíssimo.

 SUBEMPREITADA:

Nas grandes empreitadas, presume-se no silêncio do contrato que o empreiteiro pode


sub-empreitar toda a obra ou partes dela para melhor desempenho da obra (contrata-
se uma empresa especializada para cada parte da obra). Se o dono da obra não quiser
que haja sub-empreitada, deve apor cláusula expressa nesse sentido.

A realização de subempreitadas é uma prática muito frequente na área da construção,


considerando que o encargo de realização integral da obra é normalmente demasiado
volumoso para ser executado exclusivamente por um empreiteiro, mas considera-se
também porque a construção é uma atividade muito especializada, implicando que
algumas partes da obra tenham que ficar a cargo de empresas especializadas.

Quando não há restrição contratual, o empreiteiro poderá realizar a obra por meio de
terceiros, onde se configura a subempreitada, por meio da qual o empreiteiro transfere
parte ou toda a obrigação de realizar a obra a outro.

O Código Civil também prevê a possibilidade de um terceiro executar a obra no lugar


do empreiteiro, conforme se depreende do art. 622:

Art. 622 do CC: “Se a execução da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade
do autor do projeto respectivo, desde que não assuma a direção ou fiscalização
daquela, ficará limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e
seu parágrafo único.”

Como fica a responsabilidade do subempreiteiro perante o dono da obra?

O empreiteiro pode delegar a execução da obra para outrem, sem eximir-se da


obrigação contratual para com o dono da obra. Na subempreitada o empreiteiro
continua responsável, perante o proprietário, pela correta execução da obra.

O empreiteiro assume os riscos quanto à realização da obra. Ao efetuar a contratação


de um subempreiteiro, também está assumindo os riscos das obrigações trabalhistas
dos seus empregados. Trata-se de uma obrigação imposta pela lei (art. 455, CLT). Se

222
Emerj CPIII-A Direito Civil

as obrigações trabalhistas dos empregados do subempreiteiro não são adimplidas,


terão estes o direito de ação contra o empreiteiro.

 REVISÃO DO PREÇO DA OBRA:

O preço em uma empreitada não pode ser aumentado pois o risco do preço é do próprio
empreiteiro, salvo se o dono da obra modificar o projeto inicialmente planejado (e
desde que acordado com o empreiteiro).

Art. 619 do CC: “Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir


de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá
direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no
projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.
Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra
é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for
arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar
o que se estava passando, e nunca protestou.

É possível, contudo, o ABATIMENTO PROPORCIONAL DO PREÇO, hipótese em que o dono


da obra pode requerer abatimento no preço, caso o serviço não tenha sido prestado a
contento pelo empreiteiro (art. 616 do CC). A norma tem relação direta com a vedação
do enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).

Art. 616 do CC: “No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem
encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço.”

Art. 884 do CC: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem,
será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários.”

 CONTRATO DE INCORPORAÇÃO

O contrato de incorporação envolve a construção de prédios que irão se destinar a


construção de um edifício edilício. Se destina a venda de unidades autônomas. Essa
espécie de contrato está prevista na Lei 4591/64 (art. 28 e seguintes da lei).

A Lei 4591 define incorporação imobiliária como a “atividade exercida com o intuito
de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial de edificações ou
conjunto de edificações compostas por unidades autônomas”.

Essa lei também busca garantir a função do contrato, que é a construção e a conclusão
da edificação e sua entrega aos adquirentes. Essa é uma questão importante, pois
protege o contratante hipossuficiente (menos favorecido) que pode ser muito
prejudicado no caso de descumprimento contratual.

223
Emerj CPIII-A Direito Civil

Quais os elementos do contrato de incorporação?

Entre os elementos do contrato de incorporação destacam-se:

(i) Incorporador: é integrante fundamental dessa relação jurídica, pois realiza a


interação entre os demais participantes e sobre quem recai a maioria das
responsabilidades. Pode ser pessoa física ou jurídica. Ele não constrói a
edificação, mas é o encarregado pela venda das chamadas frações ideais e
unidades autônomas (que no futuro serão os apartamentos, por exemplo);
(ii) Proprietário do terreno: aquele que aliena o térreo para a construção do edifício;
(iii) Responsável pelo projeto;
(iv) Agente financeiro;
(v) Construtor da obra;
(vi) Corretor; e
(vii) Adquirente.

Quais os requisitos do contrato de incorporação?

São requisitos do contrato de incorporação:

(i) Autorização para a realização do empreendimento fornecida pela prefeitura:


esse documento é fornecido mediante a apresentação do registro do imóvel com
a indicação do proprietário, do projeto, da descrição das unidades habitacionais
autônomas e comuns da edificação e das certidões de inexistência de débito
tributário ou previdenciário do incorporador; e

(ii) Contrato: após a obtenção da autorização pela prefeitura, pode ser elaborado o
contrato. A incorporação imobiliária precisa estar inscrita junto ao registro
imobiliário, e o incorporador, incumbido de obter essa escritura, precisa
apresentar os seguintes documentos: escritura do terreno com histórico
vintenário, o projeto aprovado de construção, memorial descritivo, cálculo de
áreas comuns e unidades autônomas, avaliação do curso da obra, descrição das
frações ideais de terreno, minuta da posterior convenção de condomínio e
declaração e planta da futura garagem.

Além disso, todos os documentos fiscais acompanhados de suas respectivas


certidões negativas de débitos, certidão negativa de débito previdenciário e
ainda mandato concedido pelo proprietário do terreno ao incorporador para
exercer poderes inerentes à incorporação e alienação das unidades. Percebe-se
que são muitas as exigências para esse negócio jurídico.

Qual o alcance da responsabilidade do incorporador?

224
Emerj CPIII-A Direito Civil

Pode-se dizer que a incorporação foi realizada quando o incorporador procede à


construção do edifício, agregando-o ao terreno preexistente, com o intento de alienar
essa edificação total ou parcialmente, ou ainda o conjunto de edificações.

Como foi mencionado, o contrato de incorporação imobiliária possui uma função.


Também foi citado que os contratos para a construção do futuro condomínio são
celebrados em nome dos adquirentes, com a representação do incorporador. Ao
fazermos uma análise dessas informações, levando em consideração a desvantagem
(hipossuficiência) do adquirente perante os demais contratantes, percebemos a
situação delicada em que aquele fica.

Já foram noticiados diversos episódios em que aventureiros iniciavam projetos de


incorporação, vendiam unidades, mas não executavam a construção. A Lei 4.591/64
foi criada com a intenção de acabar com esse tipo de prática, pois não havia respaldo
legal para o pedido de indenização pelas partes atingidas pelo abandono do
empreendimento.

A lei deu essa segurança, criando responsabilidades para o incorporador. Ele possui um
período em que pode se arrepender após o registro da incorporação que pode chegar
ao máximo de 180 dias. Porém, mesmo com a autorização legal para desistir, ele
responderá por publicidade enganosa.

Vale ressaltar que não só a lei n° 4.591/64 promove a proteção dos envolvidos nesse
contrato. A Lei de Proteção ao Consumidor e o Código Civil de 2002 também conta com
dispositivos que auxiliam no resguardo da concretização da incorporação imobiliária.

Casos Concretos:

Questão 1)

Severino realizava, sem vínculo empregatício e com remuneração quinzenal,


limpeza dos estábulos do fazendeiro João no interior da Fazenda Cantagalo.
Passados dois anos de cumprimento do referido contrato, João aliena o imóvel para
José, mas Severino pretende continuar a realização de seu serviço. É cabível a
pretensão de Severino?

Resposta:

[pegar resposta oficial na biblioteca]

Questão 2)

Carlos Silva firma contrato de empreitada com o empreiteiro e arquiteto Tomas dos
Santos para que este, no prazo de um ano, construísse a sua nova casa de praia. No
contrato, além do prazo e do preço, as partes consignaram que os materiais, bem

225
Emerj CPIII-A Direito Civil

como a mão de obra seriam fornecidos pelo empreiteiro, mas que este não se
responsabilizaria pelos vícios redibitórios do objeto. No ato de entrega da casa, o
proprietário constatou que algumas instalações elétricas não haviam sido
realizadas, bem como havia desnível no piso, o que impossibilitava o correto
escoamento da água da chuva. Contudo como queria utilizar a casa, aceitou a
mesma nas condições em que se encontrava sem qualquer ressalva. Após três anos
da entrega da obra, as paredes de um dos quartos da residência está tomada por
excesso de umidade proveniente do solo, o que gera a má qualidade do ar do
ambiente e impossibilita a sua regular utilização. Diante do ocorrido, Carlos intima
Tomas a efetuar o reparo, tanto dos vícios que existiam quando do recebimento da
obra, como o da umidade de um dos quartos. Intimado, Tomas se recusa a proceder
os reparos sob o fundamento de que os primeiros vícios são aparentes, e quanto a
umidade, afirma que, além de não ser defeito que comprometa a solidez e
segurança da obra, encontra-se isento de responder por vício redibitório. A quem
assiste razão? Responda, fundamentadamente, a questão à luz do Código Civil.

Resposta:

O pleito de Carlos em relação aos vícios ocultos é pertinente. Contudo, não assiste
razão o pleito de Carlos em relação aos vícios aparentes, eis que houve aceitação
quando da entrega da obra, sem ressalvas..

226
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 17 – Prof. Camilo


/11/18

EMENTA:  Contrato de Seguro:


 Conceito;
 Classificação;
 Início da cobertura;
 Apólice;
 Co-seguro;
 Aspectos jurídicos do risco e da cobertura;
 Pluralidade de seguros;
 Boa-fé e probidade como deveres do segurador e segurado;
 Responsabilidade do segurador;
 Seguro de dano e de pessoa.

Casos Concretos:

Questão 1)

FRANCISCO, estipulante de contrato de seguro de vida, se suicida , no primeiro ano


de vigência do contrato, logo após perder o emprego e entrar em processo
depressivo e de autodestruição, além de sofrer de crises de alcoolismo. Acionada
por JOÃO e MARIA, filhos de FRANCISCO e seus beneficiários no contrato, com vistas
ao pagamento da indenização, a seguradora invocou em contestação tratar-se de
risco provocado pelo próprio segurado, em virtude de ato doloso. Julgue o caso
acima, à luz dos dispositivos legais pertinentes e da orientação jurisprudencial
sobre o tema.

Resposta:

Questão 2)

Felipe propõe demanda indenizatória em face de Verde Seguros S/A. Aduz, em


síntese, que foi vítima de acidente automobilístico causado por veículo segurado
pela demandanda. Afirma que o condutor do veículo segurado reconheceu
extrajudicialmente a culpa pelo acidente e que, diante dessa confissão, a
seguradora ré indenizou o autor quanto ao conserto de seu veículo abalroado.
Ocorre que a aludida indenização não abarcou todos os prejuízos experimentados

227
Emerj CPIII-A Direito Civil

pelo autor, uma vez que não foi feito o reembolso das despesas hospitalares e dos
dias em que o recorrente ficou sem trabalhar em razão dos danos físicos causados
pelo acidente, o que caracterizaria ressarcimento parcial. Aduz, por fim, que
deixou consignado no acordo extrajudicial o ressarcimento parcial. Em defesa, a
seguradora não nega a indenização parcial, contudo, sustenta a ilegitimidade ativa
do autor tendo em vista que, no seguro de responsabilidade civil facultativo,
descabe ação do terceiro prejudicado ajuizada direta e exclusivamente contra a
seguradora do apontado causador do dano, na forma da Súmula 529/STJ. Decida
fundamentadamente a questão.

Resposta:

Questão 3)

CAIO empresta veículo de sua propriedade a um amigo, que o levou a uma oficina
para fazer um pequeno conserto. O lanterneiro, por sua vez, usou o automóvel sem
qualquer autorização, dando causa a um grave acidente do qual resultou a sua perda
total, ao dirigir embriagado. No entanto, ao requerer o pagamento da indenização
do respectivo seguro de dano, CAIO deparou-se com a recusa da seguradora, que lhe
imputou o agravamento do risco. Julgue a situação acima, sob o ponto de vista da
legitimidade ou não da conduta da seguradora, à luz dos dispositivos legais vigentes.

Resposta:

228
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 18 – Prof.
/11/18

EMENTA:  Contratos Bancários;


 Conceito;
 Modalidades;
 Efeitos;
 Incidência do Código de Defesa do Consumidor;
 Limites de juros e prática de anatocismo;
 Análise doutrinária e jurisprudencial.

Casos Concretos:

Questão 1)

Sérgio propõe ação ordinária em face de Card Fácil Administradora de Cartões de


Crédito objetivando a revisão e anulação de cláusulas contratuais e repetição do
indébito. Sustenta o autor que é titular de vários cartões de crédito emitidos pela
ré e que esta vem majorando os valores devidos, através da cobrança de juros
cumulados, comissão de permanência e encargos acima do limite legal. Requer que
seja decretada a nulidade das cláusulas abusivas, a limitação do percentual de juros
a 12% ao ano, a inversão do ônus da prova, bem como seja reconhecido o direito à
repetição do indébito. Em contestação, a ré sustenta que as administradoras de
cartão de crédito não integram o sistema financeiro e, por conseguinte, não estão
autorizadas a financiar diretamente os débitos de seus filiados. Mas se o usuário
opta pelo financiamento, em seu nome busca a administradora recursos no mercado
financeiro, submetendo-se às respectivas taxas de juros e repassando-as àquele.
Aduz que a cláusulamandato sujeita-se a cada manifestação autônoma do filiado,
no sentido de financiar o seu débito, não se traduzindo em condição potestativa
pura, sendo, dessa forma, plenamente eficaz. Entende, ademais, a ré que não há o
que se falar em abusividade se, por força de exigência contratual, está a
administradora obrigada a informar, em cada fatura mensal, os encargos máximos
a que estarão sujeitos os financiamentos no período imediatamente seguinte. Por
fim, afirma que o usuário agiu de má-fé, quando utilizou o cartão de forma
descontrolada, a ponto de comprometer o seu orçamento, refugiando-se à sombra
do inadimplemento, para não honrar a obrigação livremente assumida. Em réplica,
alega o autor ser aplicável à espécie o artigo 51, inc. VIII do Código de Defesa do
Consumidor, ao fundamento de tratar a hipótese de relação de consumo, cabendo
à administradora a prova do débito do titular do cartão. Ademais, entende que as
administradoras de cartão de crédito não podem instituir juros superiores a 12% ao
ano. E, ainda que assim não fosse o entendimento prevalecente, permanecem em

229
Emerj CPIII-A Direito Civil

vigor os dispositivos do Decreto nº 22.626/33, a chamada Lei da Usura, porquanto


não foi ele revogado pela Lei nº 4.595/64, que autorizava o Conselho Monetário
Nacional a estabelecer regras abusivas à limitação das taxas de juros. Por fim, diz
que o valor apresentado pela ré é indevido, uma vez que está acrescido de juros
abusivos e capitalizados, mais comissão de permanência, estando consubstanciada
a prática do anatocismo, repudiada pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal.
Autos conclusos, decida fundamentadamente.

Resposta:

230
Emerj CPIII-A Direito Civil

Aula 19 – Prof.
/11/18

EMENTA:  Atos Unilaterais:


 Da promessa de recompensa;
 Da gestão de negócios;
 Do pagamento Indevido;
 Do enriquecimento sem causa;
 Contrato Estimatório;
 Transação e Compromisso;
 Jogo e Aposta.

Casos Concretos:

Questão 1)

Jair, participou de um concurso denominado "Maratona Jurídica", no qual os


candidatos deveriam apresentar um artigo científico, para ser publicado em revista
da área. O vencedor receberia como prêmio uma viagem com direito a
acompanhante para Porto Seguro - Bahia. Na publicidade do evento, foi divulgado
o nome de um renomado jurista para a análise dos trabalhos e proceder à escolha
do vencedor. Advindo o resultado, Jair, indignado por ter perdido a competição,
resolve propor ação visando a anulação do concurso ao fundamento de que o jurado
não possuía conhecimentos técnicos suficientes para indicar o melhor trabalho
jurídico. Além disso, insurge-se contra os critérios adotados para a competição.
Pergunta-se: O pedido de Jair deve ser julgado procedente?

Resposta:

Questão 2)

Celebrado contrato bancário, John efetuou pagamento dois anos após a data
convencionada. Pagou o que o Banco cobrou, ou seja, além da prestação pecuniária
devida, correção monetária, comissão de permanência e juros. Meses após, ajuizou
ação de repetição de indébito, por entender que os juros cobrados foram abusivos.
Em defesa, o Banco alegou que não estaria provado o erro exigido no artigo 877 do
Código Civil/02. Diga sobre a alegação do réu.

231
Emerj CPIII-A Direito Civil

Resposta:

Questão 3)

Markito tatto, conhecido artesão da feira de artesanato de Ipanema, deixou em


consignação 50 pulseiras de couro devidamente identificadas e valoradas em uma
loja de alto luxo no referido bairro. Com o incêndio involuntário da loja todas as
pulseiras consignadas foram destruídas. Passados três meses do incêndio, o artesão
ajuíza ação de indenização em face da pessoa jurídica consignatária que se defende
alegando a incidência do artigo 393 do Código Civil. Você, juiz, como decidiria.

Resposta:

232

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