INTRODUÇÃO

Esta monografia tem por objetivo estudar o instituto da guarda

compartilhada. Para isso aconteceu uma ampla pesquisa bibliográfica em

doutrinas, jurisprudência, internet, revistas jurídicas, etc., para se conhece sua

aplicação no direito de família brasileiro.

Como estudante, busquei todas as informações possíveis e atualizadas

sobre o tema, sempre no intuito de mostrar a importância e a aplicabilidade da

guarda compartilhada para o melhor interesse das crianças e dos seus genitores.

Este trabalho mostra os diferentes tipos de guarda existentes no Brasil como

também a freqüência de sua aplicabilidade no direito brasileiro.

O próprio conceito de família, antes baseado no matrimonio e no pátrio

poder deixou de ser um núcleo econômico e de reprodução, passou a abranger

outras possibilidades de formação, desvinculando-se do antigo modelo patriarcal

para dar espaço ao companheirismo, ao amor e ao afeto. Os novos valores para a

constituição de famílias passaram a prevalecer principalmente com o advento da

nossa Carta Maior e do Código Civil/2002, os quais introduziram na sociedade

idéias de igualdade, afetividade e, sobretudo, de dignidade humana (Art. 1º, III, Art.

5º, I, CF/88), estabelecido novas formas de famílias.

As mudanças sociais, envolvendo política, cultura e estilo de vida, têm

promovido novas caracterizações aos padrões familiares, podendo contemplar a

união estável, a família monoparental, a união monoafetiva e o próprio casamento,

1
laço do vinculo jurídico e conjugal que ainda é o ato mais solene na formação

familiar, todas são consideradas entidades familiares.

A noção do poder familiar não é mais um poder absoluto que os pais

exercem sobre os filhos e sim um poder centralizado no afeto, no respeito e no

bem estar da criança. É neste contexto que surge a guarda compartilhada, objeto

central deste estudo, visando privilegiar o interesse da criança quando da

dissolução da sociedade conjugal, onde cabe aos pais a co-responsabilidade e

parceria nos direitos e deveres dos filhos e a missão de fazê-los pessoas

equilibradas, felizes e ajustadas.

O Objetivo deste estudo é analisar o Instituto da Guarda Compartilhada.

Sendo necessário ressaltar sua importância e aplicabilidade para o melhor

interesse dos menores participantes de famílias/pais separados que buscam um

convívio com eles.

2
 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A LEI 11.698 DE JUNHO DE 2008 (Lei José Lucas) - Alterou os arts. 1.583

e 1.584 da Lei nº 10.406/2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda

compartilhada de filhos de casais divorciados, de uniões estáveis ou de relações

eventuais.

A lei foi aprovada no dia 20 de maio de 2008 mudando assim o costume de

se ter somente a guarda unilateral, que é atualmente a mais comum no Brasil,

onde aquele que fica com a criança é o responsável por tomar decisão referente à

sua educação e dia-a-dia. A guarda compartilhada, no entanto, prevê a

participação de ambos os pais em todas as decisões sobre a vida do menor:

3
 1. GUARDA

A palavra guarda se origina do alemão wargem, do inglês warden e do

francês garde, mas pode ser interpretado de uma forma genérica, expressando

vigilância, proteção, segurança, um direito/dever que os pais ou um dos pais

obrigados de exercer em favor e benefício de seus filhos1.

Na Legislação brasileira o sentido da palavra guarda está ligada ao conceito

de posse que é exercida por apenas um dos genitores (guarda única ou sole

custody para o Direito Inglês).

1.1. Do Poder Familiar

O poder familiar é muito mais uma obrigação dos pais para com os filhos e

seus bens, do que um direito. O direito é da prole, de receber, de quem a gerou ou

adotou, os cuidados de que necessita.

São direitos próprios do genitor não-guardião o de visitação e fiscalização do

filho. Ao passo que o fornecimento de alimentos é dever que não se extingue com

a desunião do casal.

Orlando Gomes observa, no aspecto da atribuição da guarda única, que:

1
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533&p=2 – Acesso em 31/10/09
4
 “(...) aquele dos genitores a quem é atribuída a guarda, tem-na não apenas

a material, mas também a jurídica, isto é, tem o direito de reger a pessoa

dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do

interesse superior dele, cabendo ao outro o direito de fiscalizar as

deliberações tomadas pelo genitor a quem a guarda foi atribuída.”2

2. MODALIDADES DE GUARDA EXISTENTES NO BRASIL

Guarda Unilateral - aquela atribuída a um só dos genitores ou a quem o

substitua, o detentor da guarda fica com a responsabilidade exclusiva de decidir

sobre a vida da criança, restando ao outro apenas supervisionar tais atribuições.

Esta é a guarda que predominava no Brasil antes da aprovação da lei sobre a

Guarda Compartilhada.

Guarda Dividida – acontece quando o menor, vive em um lar fixo e recebe

a visita periódica do pai ou da mãe que não possui a guarda.

Waldir Grisard Filho é forte opositor da guarda dividida e assim a descreve,

criticando:

“(...) é o sistema de visitas que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento

entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual,

até desaparecer. Ocorrem encontros e repetidas separações. São os próprios pais

que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior e mais

2
GOMES, Orlando. Direito de Família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 281.
5
comprometida participação na vida dos filhos depois de finda a sociedade

conjugal”. 3

Aninhamento – não é um tipo de guarda utilizado usualmente, onde os pais

se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos

alternados de tempo.

Guarda Alternada – os genitores detêm a guarda do menor de forma

alternada, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma

semana ou qualquer outro período acordado. Durante esse período, o responsável

pela guarda detém de forma exclusiva os poderes e deveres com relação à

criança. No término do período, os papéis se invertem.

O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque

afronta o princípio do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação

da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano.4 A guarda alternada,

permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais não é aconselhável pois

as repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado

número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade

emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes

retrocessos irrecuperáveis. 5

3
GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 108.
4
Recurso desprovido." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO
SANT´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003).
5
(RJ 268/28). (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j.
26.06.2000).
6
 Este modelo de guarda se opõe fortemente à continuidade do lar, que deve

ser respeitada para preservar o interesse da criança. Como já dito não está

previsto em nosso ordenamento jurídico e foi proibida na França em 1984, por

decisão do Tribunal de Cassação.

Guarda Compartilhada – nesse novo instituto ambos os genitores são

responsáveis pelo menor, sendo uma responsabilidade conjunta, os genitores

dividem direitos e deveres relativos ao menor e sobre as decisões relativas à rotina

diária do menor.

Este modelo de guarda chegou para ajudar na reorganização da família

separada, criando um melhor relacionamento entre pais e filhos no interior dessa

família desunida, para diminuir traumas pelo distanciamento de um dos genitores, o

que ocorre geralmente com o pai.

2.1 Critérios para a determinação da guarda.

Com o fim da relação conjugal, os cônjuges terão que resolver qual o melhor

modelo de guarda para o filho, podendo ser uma decisão consensual estando de

acordo com o interesse do menor e se os mesmos não resolverem

consensualmente sendo necessário um processo judicial, ficará a cargo do

magistrado decidir qual a melhor forma de guarda a ser adotada.

Ao ser definida em sentença o modelo de guarda a ser utilizado o juiz

observará certos requisitos para a concessão, como a idade, vínculo de irmãos

caso existam, opinião do menor, comportamento dos pais e o interesse do menor.

7
O magistrado levará em consideração a idoneidade, a mora, ambiente familiar,

social, condições materiais (profissão, renda, habitação, etc). O bem estar do

menor sempre deverá estar acima de qualquer outra circunstancia estabelecida

entre os genitores.

Estando o menor em idade tenra, o melhor é ficar com a figura materna, em

virtude que este depende da mãe de forma absoluta, para a própria sobrevivência

e para a criação de vínculo com sua genitora.

MENOR - Guarda - Criança de tenra idade -

Separação judicial dos pais - Menor há muito

tempo sob a guarda do pai - Inexistência de

indícios de que tal situação não mais convém à

criança - Manutenção do status quo a serviço da

proteção psicológica do menino, até a solução

das pendências judiciais de seus pais - Decisão

mantida - Recurso não provido Em se tratando

de guarda de menores, há que se encaminhar

os julgamentos basicamente no sentido de

garantir-lhes, tanto quanto possível,

tranqüilidade e bem estar, devendo prevalecer

seus interesses sobre os de seus pais. (Relator:

Marco César - Agravo de Instrumento n.º

201.724-1 - São Paulo - 17.02.94). 6

6
APASE - Associação de Pais e Mães Separados. Guarda de Menores. TJ-SP. Disponível em
<http/www.apasesp.com.br/jurisprudencia/jurisprudencia_08_04_02.html. Acesso em 31/10/09
8
 Ocorrendo a decisão de guarda para a genitora, o genitor não perderá o

direito de estar presente na vida do menor

3. DA GUARDA COMPARTILHADA

Nesse novo instituto legal, um dos pais pode manter a guarda física do filho,

enquanto partilham em igualdade sua guarda jurídica, o genitor que não mantém

consigo a guarda material, não se limita a fiscalizar a criação dos filhos, mas

participa ativamente de sua construção. Decide ele, em conjunto com o outro,

sobre educação, religião, lazer, enfim, toda a vida do filho.

Este modelo de guarda possibilita ao menor manter o contato com ambos os

pais, tendo um desenvolvimento regular e sadio, o que não traz o inconveniente da

instabilidade familiar verificado na guarda alternada, bem como no aninhamento;

tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo de

guarda dividida, onde devido às visitas periódicas de um dos genitores ocorre o

gradual afastamento entre os pais e filhos.

3.1. Breve histórico da guarda compartilhada no Brasil e no Mundo7

A guarda compartilhada surgiu através de precedentes internacionais. A

Assembléia Geral da ONU, inspirada na Declaração de Genebra de 1924, adotou

no ano de 1959 a Declaração Universal dos Direitos da Criança. A Declaração

Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU em 1948, prevê a igualdade
7
http://www.pailegal.net/. Acesso em 31/10/09
9
dos sexos no momento de dissolução dos vínculos matrimoniais. Em 1989 a ONU

elaborou a Convenção sobre os Direitos da Criança, em vigor desde 1990, que traz

disposições específicas sobre os direitos das crianças relativos à guarda, visitação

e contato com os pais caso não haja prejuízo para a prole. Neste mesmo ano foi

promulgado o Decreto-Lei n° 28/90 que ratificou seu texto no Brasil.

Em Portugal este modelo de guarda é chamado de Guarda conjunta e sua

importância vem do fato de se permitir a opção dos pais pelo exercício comum do

“poder paternal”. Os tribunais já admitiam este modelo, antes mesmo de haver

legislação pertinente. Foi em 1999 que o Código Civil de Portugal recebeu a

emenda que privilegiou a guarda compartilhada, elevando-a à categoria de lei, para

permitir a consecução dos direitos de pais e filhos à convivência mútua depois do

divórcio, separação ou anulação do casamento.

A legislação da Argentina adotou como regra básica o modelo de guarda

compartilhada, buscando em primeiro lugar sempre o melhor interesse para o

menor, enquanto no Canadá o exercício compartido só é deferido se assim os pais

decidirem.

Na França, a idéia de guarda conjunta surgiu em 1976. O Código Civil

Francês, em seu art.287, dispõe que, após a oitiva dos filhos menores, o juiz deve

fixar ou não a autoridade parental de acordo com interesses e necessidades dos

filhos e, caso fique estabelecida, o magistrado deverá indicar com quem os

menores residirão.8 Estando o casal de acordo, basta uma declaração conjunta

8
O artigo 287 do CC Francês, com as alterações da Lei 87.570/87 tem a seguinte redação:
“Conforme o interesse das crianças menores, a autoridade parental é exercida, quer em comum
pelos dois genitores, depois que o juiz colheu suas opiniões, quer por um deles. No caso de
exercício em comum da autoridade parental, o juiz indica o genitor na casa de quem as crianças
tem sua residência habitual”. GANANCIA, Daniele. Justiça e Mediação Familiar: uma parceria a
serviço da co-parentalidade. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, nº 62, março/2001, p.11.
10
perante o juiz com base no art.374-2 do mesmo Diploma Legal. O Direito Francês

substituiu a expressão “guarda” por “autoridade parental”.

O ordenamento jurídico Inglês que também adotou esta modalidade de

guarda sob a denominação de joint custody distribui igualmente entre os genitores

as responsabilidades perante os filhos pois cabem à mãe os cuidados diários com

os filhos (care and control) recuperando ao pai o poder de dirigir conjuntamente a

vida dos menores (custody).

O Direito Americano acatou a nova tendência aplicando na maioria de seus

Estados a guarda compartilhada. Os juristas americanos estão se dedicando a

pesquisar discutir e debater sobre a guarda compartilhada na busca de aplicá-la de

maneira uniforme em todo o país. As estatísticas demonstram que cada vez mais

este instituto vem sendo aplicado com êxito.

Para o Direito Canadense a separação dos genitores não pode gerar um

sentimento de perda para nenhuma das pessoas envolvidas. Este é o principal

fundamento para a adoção da guarda compartilhada por este ordenamento jurídico.

Pelo Decreto nº 99.710/90, o Brasil passou a reconhecer como primordial o

interesse da criança para o desenvolvimento de sua personalidade. A Lei do

Divórcio e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabelecem que o

interesse do menor seja soberano.

E finalmente em 20 de maio de 2008 foi aprovada a Lei nº 11.698/2008 que

regulou o novo instituto para ser adotado no Brasil

O desejo de ambos os pais em compartilhar da criação da prole comum e

manter a comunicação com os mesmos fez surgir esta nova modalidade de

guarda. Quando a guarda conjunta é adotada pelos genitores, a autoridade

11
parental (conjunto de atribuições, direitos e deveres dos pais em relação aos filhos)

passa a ser exercida conjuntamente, não somente por aquele que tem o convívio

diário e mora na mesma residência (genitor possuidor). A dupla custódia visa

amenizar o impacto psicológico do fim da relação do casal na vida dos menores.

3.2. Das vantagens e desvantagens

A guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da

autoridade parental aos pais que desejam continuar a relação com os filhos quando

ocorre a fragmentação da família. A justificativa para a adoção desse sistema está

na própria realidade social e jurídica, que reforça a necessidade de garantir o

melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na

responsabilização dos filhos. A continuidade do convívio da criança com ambos os

pais é indispensável para seu desenvolvimento emocional de forma saudável.

No entanto, esta modalidade refere-se a um tipo de guarda onde os pais

dividem a responsabilidade legal sobre os filhos, ao mesmo tempo em que

compartilham suas obrigações pelas decisões importantes relativas à criança.

Desta forma, evita a sobrecarga dos pais e minimiza o conseqüente impacto da

ansiedade e do estresse sobre os filhos. Conclui-se que um dos pais pode manter

a guarda material ou física do filho, porém ambos possuem os mesmos direitos e

deveres para com o menor.

A Guarda compartilhada ou conjunta privilegia a continuidade na relação da

criança com seus genitores após a separação destes e ao mesmo tempo mantém

ambos responsáveis pelos cuidados cotidianos relativos à educação e à criação do

12
menor. A guarda compartilhada tem o apoio constitucional, por força do que prevê

o art. 226, § 5º e § 7º da CF/88, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes

a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, além

do estabelecido nos princípios da dignidade da pessoa humana.

Na realidade o maior interesse dos filhos está em conviver o máximo

possível com ambos os pais, salvo exceções. Enfim, resta claro que o poder da

guarda para a mãe, uma questão cultural, já não mais prevalece. A nítida

preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo criticada como

abusiva e contrária a igualdade, como supramencionamos no direito constitucional.

No código de 1916, foi criado para acomodar as necessidades de uma sociedade

quando a profissão da mulher era do lar, o que já não condiz com a nossa

realidade, já que a mulher se tornou independente.

Sem dúvida alguma não se pode deixar de ressaltar que o modelo de

guarda compartilhada não deve ser imposto como solução para todos os casos,

havendo situações em que o modelo é inadequado e até mesmo contra-indicado,

como no exemplo da tenra idade dos filhos. Na prática da guarda compartilhada,

obriga a permanência dos pais na mesma cidade, o diálogo entre o casal, e demais

fatores específicos da cada caso. Desta forma somente é cabível a guarda

compartilhada quando a separação é consensual, haja vista, que na separação

litigiosa não há acordo, não há sociedade, então não há o que compartilhar

amigavelmente.

As vantagens da guarda compartilhada são maiores que as desvantagens,

basicamente em função de uma melhora na auto-estima do filho, melhora no

rendimento escolar (enquanto que na guarda mono parental decai), diminuição do

sentimento de tristeza, frustração, rejeição e do medo de abandono, já que permite

13
o acesso sem dificuldade a ambos os pais. Também ajuda na inserção da nova

vida familiar de cada um dos genitores, além de ter uma convivência igualitária.

Um triste exemplo e ao mesmo tempo muito comum de ocorrer é o pai

pensar que se não é o guardião, deve manter-se distante da educação do filho,

pois considera que a justiça dá plenos poderes a guardiã que detém a guarda.

Alguns desses pais acabam por afastar-se de seus filhos provocando, sem dúvida

alguma, sentimentos de angústia desnecessários. São os filhos quem acabam por

pagar o maior tributo por tais comportamentos, visto que sofrem por viver em meio

ao fogo cruzado de seus pais e podem apresentar sérios sintomas, como

dificuldades afetivas, sociais e de aprendizado.

A possibilidade jurídica da guarda compartilhada, leva em consideração as

vantagens tanto para os genitores quanto aos filhos, restando aos operadores do

direito ter a consciência do melhor interesse do menor. O promotor de justiça deve

favorecer esta modalidade e o magistrado conceder a guarda compartilhada, salvo

exceção.

Filhos precisam igualmente do pai e da mãe. É necessário que um permita o

direito de existência do outro na vida de seus filhos. A separação conjugal não

pode se estender à ruptura parental, pois a criança precisa de ambos para ter um

bom desenvolvimento cognitivo, psíquico e emocional. A guarda conjunta é o

caminho possível para assegurar aos filhos de pais separados a presença contínua

em harmonia de ambos os genitores.

O maior argumento que indica a impropriedade da guarda compartilhada em

situações de litígio do casal é a própria discórdia dos pais. Nesses casos a

manifesta incapacidade destes de se relacionarem amistosamente inviabiliza o

14
contato entre eles para as decisões em comum sobre a vida dos filhos. Assim a

fixação compulsória da guarda conjunta, num ambiente de graves desavenças,

seria até contraditório, tendo em vista que nesses casos as partes pretendem

romper definitivamente o vínculo entre elas. Em tais circunstancias esse modelo de

guarda obrigaria um contato maior que o desejado, sujeitando os filhos a toda sorte

de intrigas e problemas entre seus pais. “(...) pais em conflito constante, não

cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao

outro, contaminam o tipo de educação que proporcionam aos filhos e, nesses

casos, os arranjos da guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.”9

3.3. Da Responsabilidade Civil

Quando se fala em responsabilidade civil, primeiramente é necessário

diferenciar a responsabilidade civil objetiva da subjetiva.

A responsabilidade civil subjetiva pressupõe a culpa. "Em não havendo a

culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade

quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa passa a ser pressuposto

necessário do dano indenizável." 10

No que tange a responsabilidade objetiva, podemos dizer que é aquela que

prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.

Essa teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é

indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de

9
GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 174.
10
Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas – Direito das Obrigações. Parte Especial. Vol. 6.
Tomo II. Responsabilidade Civil. São Paulo. Editora Saraiva. Pag: 09.
15
causalidade, independente da culpa. Nos casos de responsabilidade objetiva, não

se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano.

Art.159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar

direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.11

Art.186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.12

Art. 927 - Aquele que por ato ilícito(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigá-lo a

repará-lo.13

Caso o menor também tenha bens, poderá ser ele também responsável solidariamente com

o pai ou sozinho, conforme dispõe o art. 928 do Código Civil.

A responsabilidade civil do menor impúbere é objetiva, impondo-se a teoria do risco.

Art. 932 – [...]

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

Art. 933 – As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja

culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Na constância do casamento/união estável, quando falamos da

responsabilidade civil dos filhos, estamos nos referindo a uma responsabilidade

civil solidaria.

Quando ocorre a ruptura conjugal, e conseqüentemente o deferimento da

guarda única( modelo de guarda que o magistrado sempre adota), cessa a

11
Código Civil de 1916
12
Código Civil de 2002
13
Código Civil de 2002
16
solidariedade da responsabilidade civil dos pais, passando o encargo apenas para

o cônjuge/companheiro que fica com a guarda do menor, seja ele impúbere ou

púbere, lhe restando apenas atribuir todas as provas lícitas para se isentar da

responsabilidade, como por exemplo a "inexistência de dependência material, não

Ter cometido falta na educação ou vigilância do menor, além das causas gerais:

força maior, caso fortuito, culpa do terceiro."

Portanto, na guarda única fica claro que o legislador incubiu o detentor da

guarda pela responsabilidade civil, salvo suas excludentes.

Porém, caso a opção seja pela guarda compartilhada, seja ela somente

jurídica ou jurídica/física, a ruptura conjugal não modificará a situação na

constância da união; ou seja: continuará a responsabilidade solidaria de ambos os

pais, uma vez que o quadro não se alterou e dessa forma não existe a figura da

imediatidade e fiscalização.

Conforme nossa Constituição Federal, os pais têm direitos e deveres

iguais na relação com os filhos:

“Artigo 5º — Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(...)

Artigo 227 — É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao

adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,

ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,

discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

17
 (...)

Artigo 229 — Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos

maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

Estão previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente os direitos dos filhos, bem como

os direitos e deveres dos pais:

“Artigo 3º — A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes

à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-

lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar

o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de

dignidade.

(...)

Artigo 15 — A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade

como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,

humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Aspecto importante e que deve ser levado em consideração no que diz

respeito à guarda do genitor, é a responsabilidade civil, ou melhor, às perdas e

danos decorrentes de qualquer ato culposo, ou doloso, praticado pelo filho menor.

Competindo aos pais o dever de guarda e de educação, o legislador torna-

os também responsáveis pelos danos causados pelo menor, conforme estabelece

o artigo 1.521, I do Código Civil.

Trata-se de uma contrapartida de sua autoridade, ou seja, direitos e

vantagens de um lado, obrigações e ônus, de outro.

Para que se desencadeie a responsabilidade dos pais em relação à

reparação do dano causado, três condições são necessárias: a presunção de

responsabilidade diz respeito ao pai e a mãe, enquanto exercem o direito de

18
guarda; a responsabilidade dos pais só é presumida enquanto se referir a um filho

menor com eles coabitando e a responsabilidade dos pais só é considerada se a

criança cometeu um fato culposo.14

A primeira presunção é importante por que limita a responsabilidade aos

pais e não a terceiros que, provisoriamente, detém a guarda da criança.

A noção de guarda que aqui deve-se ter, é em sentido mais jurídico que

material, ou seja, se a guarda fosse interpretada num sentido material, a

responsabilidade dos pais deveria ser excluída, sempre que a criança fosse

confiada a um terceiro.

No segundo caso, a presunção só pode ser invocada enquanto os filhos são

menores, logo, a maioridade exclui a presunção de responsabilidade em relação

aos pais.

Neste caso é fundamental a coabitação dos filhos menores com os pais, por

que daí decorre a idéia de vida em comum, familiar, que é garantidora da

fiscalização dos pais pelos atos dos filhos.

E, por último, a ocorrência de culpa é fundamental à caracterização da

responsabilidade e, conseqüente reparação. Aqui se reafirma uma condição geral

da responsabilidade civil.

O que importa saber é se a criança tinha, ou não, discernimento suficiente

para que se lhe impute um fato culposo, logo, uma criança demente não tem

discernimento, e, pois, não pode ser responsabilizada por culpa.

14
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, 1997. p.218
19
 Questão que aparece dividindo a doutrina e de caráter mais complexo,

refere-se a responsabilidade de menores em tenra idade. Tudo dependerá das

circunstâncias que envolvam cada caso concreto.

Na maioria das vezes, fica excluída a possibilidade desta criança reparar

determinado dano com base em fato culposo, contudo, se comprovado for que o

ato praticado por esta criança era destes que pode ser praticado por outras

crianças da mesma idade, independentemente da educação que receberam, o fato

escapa da qualificação de culposo ou ilícito.

No caso das três presunções se encontrarem reunidas, o pai e a mãe são

solidariamente responsáveis pelos atos dos filhos, já que sobre os genitores decai

uma presunção de culpa derivada, ou de falha na educação ou de má educação.

Os pais são responsáveis pelos atos dos filhos.

Outro fato delicado é a indagação da solidariedade na responsabilidade,

quando da instauração da monoparentalidade.

No que tange a separação de fato, entende-se que não há dúvida, como

esta modalidade é alheia ao mundo jurídico, as presunções se inclinam em direção

à manutenção da solidariedade na responsabilidade.

Em se tratando de separação judicial, ou de divórcio, que tem como efeito

imediato a determinação unilateral da autoridade parental (colocação do filho sob a

guarda de um dos genitores), não há mais que se falar em solidariedade, uma vez

que, o genitor sobre o qual recaiu a guarda é que tem presunção de

responsabilidade.

Esta regra como muitas outras do direito de família não é absoluta, assim, o

genitor-guardião, só será responsável na medida em que o filho coabita consigo, tal

20
coabitação não só como um vínculo de dependência jurídica. Mas também de

dependência material entre genitor e filho.

Finalmente, o genitor pode a qualquer tempo invocar as causas gerais de

exoneração, ou seja, força maior, caso fortuito, culpa de terceiro, etc., nestes

casos, competirá ao juiz se pronunciar sobre a culpa ou não do genitor-guardião.

3.4. Dos alimentos e Visitas

3.4.1. Alimentos

Na nossa legislação atual os pais são responsáveis pelo sustento dos filhos,

na proporção dos rendimentos de cada um, conforme determina o artigo 1.566, IV

do CC, englobando, guarda, sustento e educação; art. 1.696 do CC, que diz serem

os alimentos recíprocos entre pais e filhos e extensivos a todos os ascendentes,

em compasso com o art. 229 da CF.

O juiz deve buscar qual valor será necessário para o sustento dos filhos com

educação, lazer, vestuário, saúde, etc, levantar os rendimentos de cada um dos

genitores, para determinar o valor que cada um contribuirá para o sustento do filho.

Um dos genitores pode ser escolhido para administrar o valor pago pelo outro ou o

juiz poderá determinar que seja pago in natura, as despesas dos filhos, dividindo

esta obrigação entre os genitores.

Ao contrário do que se imagina, a guarda compartilhada não será sinônimo

de inexistência de pagamento de pensão.

21
 Qualquer que seja a espécie da guarda, se qualquer dos pais faltar com a

obrigação de pagar sua parte no sustento da prole, o outro poderá demandar a

condenação judicial em alimentos.

Aquele que não detiver a guarda física dos filhos será o responsável por

uma pensão mensal a ser paga ao ex-cônjuge. Esta pensão deve ser definida de

acordo com a possibilidade de cada um dos pais e a necessidade dos filhos.

Ambos os pais são os responsáveis, proporcionalmente às suas rendas, ao

pagamento das despesas de seus filhos.

Mas se vier um deles a incorrer em inadimplemento, mesmo sendo a guarda

conjunta, será sempre cabível a condenação judicial na obrigação alimentar.

Artigo 21 — O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe,

na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em

caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da

divergência.

Artigo 22 — Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos

menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir

as determinações judiciais”.15

Independente do genitor está privado da presença diária do menor, é seu

deve de auxiliar o titular da guarda, entregando-lhe valor suficiente pra sustentar

dignamente a prole, pois este já era um dever com a família unida não podendo

cessar pela desunião dessa, sendo exigido o mesmo proceder. Os genitores

15
Estatuto da Criança e do Adolescente
22
decidem de comum acordo, o montante da pensão, conforme as possibilidades de

cada um e a necessidade da criança.

3.4.2. Visitas

Art. 15 da Lei 6.515/77 – “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos,

poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como

fiscalizar sua manutenção e educação”. Os pais possuem o direito de visitar os

filhos na medida do acordado ou decidido pelo juiz.

“O direito de visita não é um “direito” dos pais em relação aos filhos, mas é,

sobretudo, um direito da criança. Direito de ter a companhia de seus dois genitores,

direito de ter amor de um pai ausente, direito de gozar da presença decisiva do pai,

direito de minorar os efeitos nefastos de uma ruptura incontornável. Logo, é um

dever que a lei impõe àquele genitor que se vê privado da presença contínua do

filho.16

O direito de visita constitui um poder-dever, tendo por finalidade amparar em

toda a sua extensão as necessidades afetivas e educativas dos filhos, garantindo

ima adequada comunicação entre pais e filhos, cumprindo o preceito constitucional

de proteger a família, surgida ou não do casamento, conforme os srts. 226 e 227

da CF.

Pode-se dar como exemplo os períodos de férias escolares, podendo-se

fazer uma adaptação ao critério da divisão equitativa, como ocorre em separações

16
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
222.
23
judiciais em que a guarda é única. Ou seja, quinze dias com cada ums dos

genitores.

Há a necessidade de se ressaltar ser importante o prévio acordo relativo à

presença da criança com cada qual de seus pais, para possibilitar os arranjos de

férias nos respectivos locais de trabalho de ambos. O afastamento dos filhos nos

períodos de férias, para praias, acampamentos, etc., mesmo que por um breve

período, precisa ser discutida entre os genitores, sendo os dois responsáveis em

igualdade.

3.5. Residência

Essa decisão dos pais é essencial para a estabilidade da criança que terá

um ponto de referencia “um centro de apoio de onde irradiam todos os seus

contatos com o mundo exterior”.17

No exercício compartido ambos os pais devem possuir acomodações para a

criança em suas respectivas casas, mantendo o mesmo nível de vida da qual a

criança dispunha antes da ruptura familiar, devendo manter a estabilidade sem

mudanças bruscas ou grandes alterações que causem instabilidade à criança.

Os períodos de deslocamento não poderá interromper a situação escolar do

menor, sendo preferível que os pais residam dentro da mesma área escolar ou

perto, para q ambos disponham de meios para levar e trazer os filhos às

respectivas escolas.

17
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 271.
24
 Quanto ao local da residência, esse será determinado pelo juiz ao analisar a

situação do casal.

“(...) poderá ser a casa materna (se a mãe apresenta melhores condições de

acompanhamento da criança) ou poderá ser a casa paterna (se o pai reúne

melhores condições para o desenvolvimento da criança) e poderá mesmo se

a casa de um terceiro (avós, por exemplo) se nenhum dos pais reúne

aquelas condições. Logo, a residência do menor não é necessariamente a

da mãe, mas, na sua maioria a residência lhe tem sido reconhecida porque

as crianças são menores, a mãe delas se ocupa (ou porque não trabalha ou

porque dispões de mais tempo) e o pai declina desta prerrogativa por temer

não conciliar suas atividades profissionais com as decorrentes da

paternidade”.18

3.6. Educação

O art. 1.634, I do CC preceitua que é dever dos pais dirigir a criação e a

educação dos filhos, em consonância com o art. 229 da CF, bem como o art. 33 do

ECA.

A educação do menor deve ser discutida entre os pais e as decisões serem

tomadas em conjunto, levando em consideração a idade do menor e os valores

religiosos, bem como será discutido também à respeito de cursos paralelos.

18
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
272
25
 4. A PRÁTICA NA MODALIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA

Importante esclarecer que a modalidade de guarda compartilhada não

consiste como alguns apontam, na transformação do filho em objeto à disposição

de cada um dos pais por certo tempo. Isso define a chamada guarda alternada,

totalmente repudiada pelos profissionais da área. A guarda compartilhada

apresenta-se como desafio aos cônjuges separados, e agora também ao Poder

Judiciário, para a busca de uma convivência harmônica, próxima, contínua e

duradoura entre os filhos e ambos os pais, de forma a estabelecer-se um regime

de convivência amplo que se aproxime ao máximo da liberdade e da

espontaneidade de que desfrutaria a família caso não houvesse a separação.

A guarda compartilhada não exige, na prática, que o filho tenha duas casas

e perca o referencial de moradia, permitindo que a guarda física dos filhos

permaneça com um dos pais, desde que resguardado ao outro guardião (jurídico) o

livre acesso e a participação direta nas decisões atinentes ao menor.

Evidentemente que o sucesso da guarda compartilhada, caso a caso,

dependerá do bom entendimento entre os pais e da maturidade para superar as

desavenças pessoais e aceitar que a dissolução do relacionamento conjugal não

altera a relação entre pais e filhos.

Não há qualquer divisão no poder de decisão que se exerce conjuntamente.

Em caso de desacordo, o genitor pode sempre recorrer ao juiz para reexaminar a

situação.

26
 Quando imerge o conflito, pelo rompimento do vínculo da convivência, a

situação é completamente diversa e a guarda conjunta vem para minorar os efeitos

do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos.

“(...) o pressuposto da guarda conjunta é o de que, apesar da ruptura dos

pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer, os mesmos

continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a

exerciam quando a família permanecia unida. Porque, como já se repetiu

inúmeras vezes, a ruptura separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que

alguns pais pensem e ajam dentro deste espírito)”.19

6. CONCLUSÃO

19
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Trbunais, 1997, p.
271
27
 O objetivo da guarda compartilhada é tão somente buscar para os menores

que convivem com pais separados uma melhor condição de vida e crescimento

saudável, sempre buscando o que é prioritário para o seu bem estar e felicidade.

Este trabalho mostrou vantagens e desvantagens, sendo que as vantagens

superam as desvantagens quando não houver conflitos entre os cônjuges que

poderá acarretar problemas nesta opção de guarda.

Como visto este modelo de guarda já utilizado em outros países e discutido

à anos em nosso ordenamento jurídico, veio com o objetivo de agregar a nossa

legislação um novo conceito de bem estar para o menor.

Esta modalidade de guarda sugere uma difícil adaptação, no entanto a

mediação familiar é um método disponível para prestar apoio aos pais em busca de

um modelo ideal de compartilhamento do convívio com os filhos.

Torna-se importante, pois a família unida faz com que o menor desfrute dos

genitores de forma igualitária, enquanto a ruptura cria uma nova estrutura de

responsabilidade parental se concentrando somente em um dos pais o que

conseqüentemente afasta o menor daquele que não tem a guarda jurídica o que

não acontecerá na guarda compartilhada, podendo o menor desfrutar dos genitores

de forma igualitária e benéfica.

ANEXO 01

28
 Sobre o Movimento Pais para Sempre20

O Movimento Pais para Sempre é autor da sugestão da Lei da Guarda

Compartilhada (junto com a APASE), apresentada pelo ex- deputado Tilden

Santiago.

O Movimento está à disposição para maiores detalhes e mediação para

facilitar que todas as crianças possam continuar a ter pai e mãe presentes mesmo

após a separação.

Durante os últimos oito anos, o Movimento Pais para Sempre lutou pela

aprovação no Congresso Nacional para que a Lei José Lucas fosse aprovada e

sancionada.

Ao contratar um advogado, procure um profissional que acredite na Guarda

Compartilhada, e que tentará um acordo antes do início do processo.

Ninguém ganha com processos longos e litigiosos - o acordo é sempre o

melhor caminho!

Guarda Compartilhada é um direito da Criança!

ANEXO 02

LEI 11.698 de 13.06.2008

20
http://pais-para-sempre.blogspot.com/2008/09/movimento-pais-para-sempre-no-brasil.html
29
 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código

Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a

alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a

responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que

não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições

para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes

fatores:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar

os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO)." (NR)

30
"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação

autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida

cautelar;

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em

razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a

mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da

guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos

atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será

aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência

sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,

poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de

guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas

atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência

com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da

mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da

medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de

afinidade e afetividade." (NR)

31
Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua

publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

José Antonio Dias Toffoli

Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008

ANEXO 03

CARTILHA - Guarda Compartilhada21

21
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=449
32
 Por que escolher a Guarda Compartilhada?

A separação é sempre um momento complicado para toda a família e em

especial para as crianças. Porém, existe hoje uma forma para evitar que este

sofrimento seja maior para nossos filhos.

Está em vigor a Lei José Lucas (Guarda Compartilhada) que garante que a

convivência de pais, mães e filhos possa continuar existindo mesmo após a

separação.

A Guarda Compartilhada permite ao pai e à mãe continuarem decidindo e

resolvendo em conjunto a melhor forma de educar, administrar e conviver com os

filhos mesmo após a separação.

Este direito é, antes de tudo, um direito da criança, conquistado no

nascimento. Toda criança tem o direito de convivência com ambos os pais e com

as famílias paterna e materna, garantido pela Constituição, Código Civil e Estatuto

da Criança e do Adolescente. Cabe aos pais exigir o cumprimento destas Leis.

Como a Lei José Lucas é muito recente, várias são as dúvidas sobre como

ela funciona. Vamos tentar ajudar a esclarecer as perguntas mais comuns:

1- Com a Guarda Compartilhada, a criança mora com quem?

É muito comum a pessoas fazerem uma confusão entre Guarda

Compartilhada e o Direito de Convivência (ou de visitas). O tempo de convivência

deve ser sempre o maior possível entre os filhos e os pais.

Porém, este tempo deverá ser resolvido entre os pais, conforme a

disponibilidade de cada um. Ambos têm o mesmo direito de convivência.

33
 Alguns casais têm preferido dividir o tempo da seguinte maneira:

Durante o a semana, o pai busca a criança na casa da mãe ou ao final da

aula (terças e quintas, por exemplo) e leva no dia seguinte à escola. Nos finais de

semana alternados, cada um fica de sexta à noite até a segunda, levando à escola.

As férias e feriados prolongados serão divididos metade para cada um.

Não se esqueça que a criança tem o direito à convivência familiar, ou seja,

de participar de festas na casa dos avós, tios, madrinhas e padrinhos - esta

convivência é fundamental para a formação da criança.

Nestes eventos, quem estiver com o filho deve facilitar a participação da

criança.

2- As crianças não vão ficar prejudicadas tendo duas casas?

A experiência de pais que já fazem a Guarda Compartilhada diz que não

prejudica, pelo contrário, alarga a convivência familiar e aumenta a socialização.

Na verdade, não existirão duas casas: uma será a extensão da outra, e

nelas poderá inclusive haver regras diferentes, sem causar conflitos.

O que dá segurança à criança não é a casa em si (o imóvel), e sim, a

certeza de poder contar com ambos os pais em qualquer ambiente.

Para ajudar no início, é bom que existam algumas regras em comum, como

a hora do banho, estudos e alimentação.

3- Existe uma idade para a Guarda Compartilhada?

34
 Não existe uma idade mínima para começar a Guarda Compartilhada, o

importante é não deixar os filhos perderem contato com seus pais. A Guarda

Compartilhada com a convivência ampla é sempre a melhor maneira para criar os

filhos após a separação.

Pode ser que nas primeiras semanas existam pequenas resistências dos

filhos para irem ou retornarem para a casa do pai ou da mãe.

Nestes casos, é muito importante o papel dos pais para que a criança sinta

segurança nestes momentos de transição.

A criança ama ambos os pais e não deve nunca sofrer pressão para que

tenha de escolher entre um e o outro.

4- O que fazer quando a opinião de um dos pais é diferente do outro no

dia-a-dia?

Esta situação é comum até em casais que vivem sob o mesmo teto.

Quantas vezes um filho pede alguma coisa para a mãe e ela diz quem resolve é o

pai ou o pai diz que quem resolve é a mãe?

Guarda Compartilhada é um exercício de tolerância e amor aos filhos.

É claro que em vários momentos será necessária uma boa conversa entre

pai e mãe para solucionar dúvidas sobre o que é ideal pra os filhos.

Estas conversas devem acontecer não em razão da amizade entre ex-

cônjuges, e sim pelo amor aos filhos.

35
 5- E a pensão de alimentos?

A Lei sempre foi muito clara sobre a responsabilidade de sustentar os filhos

ser tanto do pai como da mãe, mesmo quando separados.

O ideal é fazer uma avaliação sobre os gastos dos filhos e depois fazer uma

divisão entre o pai e a mãe.

É certo que cada caso é um caso e deve ser avaliado em separado. Pode

acontecer que um dos pais esteja desempregado e não possa contribuir com a

metade e, neste caso, o outro deverá contribuir com uma parcela maior.

A contribuição poderá ser feita em pagamento direto de despesas como, por

exemplo, um dos pais pagando diretamente a escola ou o plano de saúde.

Quando a criança tem a convivência com ambos os pais, cada um é

responsável pela alimentação em sua casa, bem como as despesas relacionadas

com a convivência, mas há casos especiais.

Com exemplo, suponhamos que o filho fique doente na companhia do pai e,

após a consulta médica, haja a necessidade da compra de medicamentos para

serem usados no tratamento. Estes medicamentos devem ser comprados em

conjunto. Cada um deve contribuir sempre para o bem estar dos filhos, mesmo

com valores diferenciados.

Quem pode mais deve contribuir com mais.

6- E se o Juiz não gostar da Guarda Compartilhada?

36
 Com a sanção da Lei, o Brasil reconhece que a Guarda Compartilhada é um

Direito da Criança e, mais ainda, obriga o Juiz a esclarecer as vantagens da sua

aplicação.

É claro que sempre o melhor interesse para a criança é a convivência com

ambos os pais, desde que não haja nenhum impedimento legal.

A Lei diz também que, não havendo acordo, o Juiz decidirá, sempre que

possível, pela Guarda Compartilhada.

A Guarda Compartilhada é um direito da criança e não um presente a ser

dado pelo pai, mãe ou juiz.

O Judiciário não tem poder para não aplicar a Lei apenas porque alguém

não gosta ou não a conhece.

7- Sou mãe e tenho a Guarda Única. O que eu ganho com a Guarda

Compartilhada?

A Lei José Lucas foi feita para os filhos, porém também ganham as mães

em especial.

Com o final do casamento, milhares de mães recebem a Guarda Única e a

grande responsabilidade de educar os filhos, enquanto o Juiz determina ao pai

apenas o pagamento da pensão e a visitação quinzenal. Isto é injusto e quase uma

punição para a mulher.

A mulher tem direito de voltar ao mercado de trabalho, estudar e amar

novamente, e a Guarda Compartilhada permite que ela tenha mais tempo para

tudo isto.

37
 Toda a criança tem a necessidade em sua formação de ter as figuras de

referência paterna e materna.

Ter estas referências presentes no dia a dia é fundamental para a formação

da criança.

Com certeza você vai ganhar filhos mais felizes.

8- O Juiz mandou o Processo para o Estudo Social e agora?

Quando existe alguma dúvida sobre o melhor regime a ser escolhido para a

guarda, o Juiz pode pedir ajuda a Assistentes Sociais e a Psicólogos Judiciais.

É um trabalho de entrevistas com o pai, mãe e filhos. Este trabalho pode

levar alguns meses.

Neste período, é muito importante que ambos os pais tenham o máximo de

convívio com os filhos e possam dar tranqüilidade para criança.

A criança não deve receber nenhuma pressão dos pais para que tomem

posição contra um ou outro.

Lembrem-se que nada é mais cruel para um filho do que ter que escolher

um dos seus pais.

Qualquer pressão sobre os filhos vai ser descoberta pela equipe do Estudo

Social e o genitor que cometer esta violência contra os filhos poderá sofrer

sanções.

Este é um momento em que a paciência é fundamental.

38
 9- Se eu levar várias testemunhas para contar como sou bom pai ou

mãe vai ajudar a modificar a Guarda Única para Compartilhada?

Cada caso é um caso, uma boa conversa com seu advogado vai ajudar você

definir como atuar no Processo de Guarda.

Lembre, porém, que você não está indo para uma guerra.

Pedir a Guarda Compartilhada não é uma atitude contra a mãe ou contra o

pai que detém a Guarda. É uma atitude em favor da melhor criação do filho.

Compartilhar a guarda é um ato de amor!

10- Na prática quais as decisões que vou ter que compartilhar?

Tudo o que é importante para a formação dos filhos deve ser tratado entre

pai e mãe.

Vamos dar um exemplo prático de sua situação: um caso de atendimento

médico.

O filho está em companhia da mãe e sofre um acidente. Neste momento

cabe à mãe de imediato tomar todas as providências para o socorro do filho,

mesmo sem o contato (é claro que sempre que possível ele também deve ser

informado de imediato) com o pai.

Passado o primeiro momento e chegando ao hospital, o pai deve ser

informado e participar de todas as decisões sobre o melhor tratamento a ser feito.

Aqui vale o bom senso!

Existem momentos em que a presença conjunta dos pais é importante para

que o filho sinta que realmente a guarda é compartilhada e que ele pode contar

39
com seus pais. Lembramos que um destes momentos é a reunião de pais na

escola.

11- Então vou ter que ver o meu ex-marido ou ex-mulher de vez em

quando?

É verdade, vai ter sim. Afinal, os filhos são para sempre. Porém, com a

Guarda Compartilhada, esqueça que você tem ex-mulher ou ex-marido. O que

existe agora são apenas pais, mães e filhos, que merecem qualquer sacrifício por

sua felicidade.

12- Será que os filhos ficarão bem com a Guarda Compartilhada?

Sempre será possível alterar a forma da guarda, mas a Guarda

Compartilhada é sempre a melhor solução.

Filhos educados com a Guarda Compartilhada serão melhores pais para os

nossos netos.

Eles vão entender que o amor aos filhos vai além do amor entre pai e mãe e

estarão vivenciando o que são realmente a paternidade e maternidade.

13- É possível a Guarda Compartilhada com pais em cidades

diferentes?

Sim, é possível, Guarda Compartilhada é divisão de responsabilidades e

poder de decisão, e podemos tomar decisões à distancia, via telefone fixo, e-mail,

celular, etc.

40
 O que fica prejudicada neste caso é a convivência, que deve ser

compensada nas férias e feriados prolongados.

14- E se um dos pais não quiser ter a Guarda Compartilhada?

Infelizmente, o Judiciário não pode impor o amor dos pais aos filhos. Neste

caso o Juiz poderá até definir o compartilhamento, mas em pouco tempo está

Guarda será única. Existem algumas maneiras para ajudar este pai ou mãe

conseguir ver a importância da sua participação na vida dos filhos. Um dos

caminhos é o Conselho Tutelar que pode ajudar muito. Amigos em comum, escola

e os avós podem e devem ajudar nesta conscientização.

Guarda Compartilhada é responsabilidade e participação efetiva de ambos

os pais no dia-a-dia dos filhos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. APASE - Associação de Pais e Mães Separados. Guarda de Menores.

TJ/SP Disponível em
<http/www.apasesp.com.br/jurisprudencia/jurisprudencia_08_04_02.html.
Acesso em 31/10/09

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3. GOMES, Orlando. Direito de Família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.

281.

4. Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas – Direito das Obrigações.

Parte Especial. Vol. 6. Tomo II. Responsabilidade Civil. São Paulo. Editora
Saraiva. Pag: 09.

41
5. GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 174.

6. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, 1997. p.218/272

7. Recurso desprovido." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 –

rel. Des. LAMBERTO SANT´ANNA – Data do acórdão: 11/09/2003 Data da
publicação: 24/10/2003).

8. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, nº 62, março/2001, p.11.

9. http://pais-para-sempre.blogspot.com/2008/09/movimento-pais-para-sempre-
no-brasil.html

10. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533&p=2 – Acesso em

31/10/09

11. http://www.pailegal.net/. Acesso em 31/10/09

BIBLIOGRAFIA

1. BRASIL. Constituição da República Federativa de 1988. Atualizada

até a Emenda constitucional nº 56 de 20/12/2007.

2. CÓDIGO CIVIL. LEI Nº 10.406 DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

3. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Lei nº 8.069, de

13.07.1990.

42
4. GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das

Obrigações. Parte Especial. Vol. 6. Tomo II. Responsabilidade Civil.

São Paulo. Editora Saraiva.

5. GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de

responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

6. LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de Visita e o Princípio

do Melhor Interesse da Criança. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

7. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997

8. NEGRÃO, Theotonio. Código Civil Comentado. 22ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2003, p.

9. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. 6 ed. São Paulo: Saraiva,

2002.

10. SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda Compartilhada. ed.

Lúmen Júris, 2002.

11. SILVA, Ana Maria Milano, A Lei sobre Guarda Compartilhada, 2º

Ed.,Editora JH Mizuno, São Paulo, 2008.

12. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes. Guarda, Tutela e Adoção. 5º ed.

Lúmen Juris.

43
44