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EDITORA U ISI O
UNI VER IDADE DO VALE DO RIO DO
Pró-r itori Comun 'tária e de 1SlNOs

Reitor
P . Alo io Bohne?n"' SJ

Vice-re i to:r
P . Marcelo rnand s d · Aquil\O , ~

Pró-rei tor Comu n· tário e de Exte-nsã.o


Vicent Paulo Oliveir a Sant' Anna

EDITORA UNl'SINOS

Diretor
arlos Albert o GiaJ'lotti

C.ons,e lho Editorial


Antôni o Ca rlo edel
Carlos AJberto Gi anotô
Fernan do Jacques Al hofí
Pe. Marcelo Fernan des de Aquino, SJ
Wem r AJtma nn
O POS TMS O JURÍDICO
CO EMPO " O

U I introdução a Ke seo, Ross eHart

Luis Fenra,ulo B'a otto

EOlTúRA U ISI OS

2003
" do .1,uor. 1Y'J9

Barwu o. Luis Fir1_, :u~~


o positivismo 1und1co con1c mporà neo; uma.
Kdst'I\, R~s 1.· Han/ luis Ferna ndo Barzo uo. -s: '~a
UNISINOS. 1999. - ....~
1.52 p. (Série Acadê mica)
(Origi nalme nte aprese ntado comu tese.)
ISBN 85-7431-006-9
CDU 340:1 2
l. Direito -Filoso.fia.. 2.F"IDireit o positi vo 3 · r-· ..
~... 1t1v,,ia.._
fi S · -
Direito . ~· K I D
. e sc.n· sre1to- 1, oso 1a. . Ross-D ircho-F ilo....t!
6. Hart-D1rc1to•F1losofia. 1. Titulo . li. Sfric. ....,..,

Edito • rlrtrõniai: Ponto-e,. Virgula Assess oria Editorial


Rntis#: Paulo Furasté Camp os e Dankw art Bttn.smüller
Cdf)d: AGEx PP da UNISI NOS
3• rtimprt$$ão: GrAfica da UNISI NOS, verão de 2003

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Fa•: 51. 5908238
edit ora~ .br
m eu · pai ·.
Prefácio .......................................... .. ........,....... . .......................... 9
O conceito de dhsdto do posittvlsmo juridlco .. "° .............. 13
o conceito,,de dil'eito em Ha.ns e.lseA .............................. 33
A norma ........................................................,......................... .33
A validade .............................., ................................................ 37
A norm.2 fundame·nl:l'I .... .. .... . ... ..... .. ....... ....... ... ... ... ... .. ... . . . .f()
O orden~mento jurídico ... ...................................................... 43
Validade e eficácia .................................................................. 48
Aptedaçào critica .......................... ... ....... .. ...... .............. ........... 62
o conceito de direito em A.li Ros&...................................... 73
A. norma .................. ............................................... .......... ........ 13
A valldade .................................... ... ......................................... 76
O ordenamento jurídico ......................... ................................. 85
A rtorn'la básica .................................................... .................... 87
A eficácia ......... ,....... ,...................................................,, ........... ·91
Apreciaçao CTítica .................... ......... .. ...................................... 92
O çonceito de direito em Herbert Han .................... ,... 107 u ••

A nonna .............. ........ ,.................. .. ,..... ............ ,............... .... 107


O· ordenamento juddico ...................... ... ............................... 112
Validade e r,egra de reconhecimento ..................,................ 114
J\ ,e ftcá.da ............... ... ............. , .................... ,.. _.. ..................... 117
Apreoiação orítica ........................................ -....................... 117
Altm do,,po&iUfflm.o .........~.............................~.............,. , .l }7
Blbliovafia i ...... 149
, . . . . . . .. . ..... . . . . . .. . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ~, -~-. .........,~..,. ••,...... .._.....
Ba r~.ono • bor tls ~
• fun lairn.:nt de alidadc, ú1lioo c p r i n c i p a l , ~
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es:t.mios I ab li ~n<.lo coro uma no :\o de Direito qu . não ""'' ·
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m~m,. er m:rntidJ em 10s cpoc:a, ou • eia e. tamo~ todos in ·j lin-
do ·m nmnl r um Lípo d Dit> ·1to. um onh cin ~nco • obre
Din.:ito, qu , · ri.- mais · apropria' d o par:, o ·e' ti 1o p:., . :tdo, ou, noo
m:i ·imo, pa a o início <lo · ~'C lo ;:X. f_ la per pe ti a difict1lta
reflcxoe:-i inais profunda · sobn.! a p · ·1billd;;ide do Direito na
pós-mod ~rni : de. I ui cos po ' l\1fan'I um e11. ino voltado à práiica,
orno urna olu<;ao .-10 problen-a ela d fi11i ·ão do Di eilo. Comu.
do, 11lo e i:.t • pr:,tin1 · ·m um " be que.: a clefinll ,
·i ·tc:m que: ·tõe que: de :s, ·r ,merro •.ida lev·,indo- · m
ons1d mção a "for y1 de ·o kd de" dorrumm le na· ·o iedades .
• 0 O i.dcnre, dura nte muilo l mpo, a o rm:i in firuinte foi aqu la
1

q e muito chamam de "modernidade". O Direito positivo r ·


ponde a uma e. igência da mode;;rnidL de o p bl m.t é que e ta
forma de socic:dade esc~ - ·e ten1.odo pro undan'I nte, ja que
e tan no limiar d· um O\Hl'O tipo de ociedade, qt1 dcnonün:a·
nos , à pro<.:ura (..1 um nome p,~rrio, de "'transnacional . De te
modo, e 1.imo falando d uma so i c.hld,. b,-. , .ad numa lógi
eh di crendaç-lo, cuia compfe. idade não pode:: ser r duzicla pel
racm ali<la<le do ujeilu <.lo conh ·cimen to. A polilica p;i · .a ter
un,a nova n 1guração, na qual o · rndo é ainda um dos us
~r.i ndc.:s elerneo,os, ma ·o~xisLh<lo ao lado de 01.1u-as in ·tiiu içoe:;
~o _rte!'>, cm naais fi ne que le, m cen.,i , qucstõe , principiam 111t
e nom1c- · 1 ,
._ 'º quer d.IZL'r l:rr r , umo q 1c no• n~o :. po dcn,os
fila i <, maru ·r r 111
• _ ; • mo llp cJ • r.i ,odnio jorídí , li ~ado sorne•nt_ ·
a nc,ç ~ d l:.,tado, . · in <.'<1m • tu Jc.:i ·a r cJ omp-r eer)der ·1 ill'l•f)Ç"ªº
no<:: •nar1 n.nJi1 . - 1 ' .,.. e
• ; t-' "' H.: l e ouuo-. ator · · S< dais .. m algL m:.1s que.si..,....,,
~ t! rn:.u Im rv • ' "'
,•.xtan · que: pr6pri > Estad .
12 O positivismo jurídico contemporâneo

A concepção de organização possibilita a tomada de d ecisões


com uma maior eficácia, mais justas, do que um indivíduo isola-
do . Abrem-se novas pe rspectivas em todas as áreas quando se
fala em o rganização. Também a Universidade deve ser vista como
uma organização e , n que nos interessa salientar, igualmente a
pesquisa d eve ser vista nesse se ntido: - como uma organização
qu e deve ser pre parada para a produção de seus objetivos. Não
podemos, po rtanto, seguir com essas perspectivas individu alistas
que não levam a uma continuidade no trabalho, já que uma das
grandes vantagens da organização é a continuidad e. A pesquisa
individual termin a quando o autor cessa de praticá-la, ocasionan-
do, por exemp lo, uma Universidade que, ao perdendo os seu s
professores, pe rde ria a sua qu alidade.
O Estado nesta linha de idéias poderia ser chamado de o rga-
nização das o rga ni zações. O Estado sempre foi a institui ·ão volta-
da a o rganizar a po lítica e o poder. Essa pe rspectiva organiza-
cio nal , de ntro cio Direito e do Estado, oferece um instmmental
crítico qu e nos permite afirmar que o Estado não é mais a organ,i-
zação da s orga ni zações, pois existe m entidades fora do Estado,
que estão melho r organizadas que este para resolver ce rtos tipos
de proble ma, como é o caso das empresas multinacionais. É claro
que, se há uma "desorganização·· na nossa organização estatal,
por conseqüê ncia existe também uma crise de o rganização elo
Direito e ele sua compreensão.
O Positivismo jurídico contemporâneo é uma tentativa de
explicita r os impasses de uma teoria jurídica construída a partir da
noção no rmativista elo Direito e elo Estado.

Leonel Severo Rocha


Coordenador .bxecutivo do Programa
de Pós-graduação em Direito da UNIS/NOS
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A tarefa do filósofo é apreender o p róprio 1empo n o conceito .


(Hegel)

A questão central da fil osofia do direito, a determinação do


conceito de di reito, tal como e la foi tratada pelos au tores mais
cé le bres da corre nte denominad a "positivismo juríd ico", Hans
l( elsen (1881-1973), Alf Ross (1899-1979) e Herbe1t Hart (1907-
1992), consti tui o objeto do prese nte livro. Tendo esses autores
p°olemizado muito entre si, habitualme nte os intérpretes tendem
ma is a ressaltar as suas diferenças do que as suas seme lhanças, o
q ue torna obrigatório uma justificação do porquê reuni-los nessa
:i n:ílise sob o rótulo "positivismo".
Para elucidar o sentido em que será utilizada a expressão
"I ositivismo", cabe examinar o contexto histórico 1 que presidiu o
seu nascimento.
Com a Reforma , há uma cisão na cosmovisão ocide ntal. No
mesmo esp~ gráfico, encontram-se agora indivíduos com
visões de mundo e valo res d iversos. Não há mais valores "objeti-
vos'', que recebam a adesão genera lizada. O dissenso em relação
:tos valores fez com que estes fossem rel ega dos à esfera privada,
tornando todo juízo ava liativo apenas a expressão ele uma prefe-

'A reconstrução típico-ideal aqui apresentada cio processo histórico que lerou ao advento do Estado de Direito
lihwl e do positirismo jurídico, simp esmente sinteti:i.1 algumas posições q e podem ser encontradas em:
1\ .1 1<!:1ir Maclntyre, After t•irtue e Justiça de quem 1Qua/ raôonalzdade1• Roberto Mangabeira Ungcr, O direito na
111ucdade moderna; Jürgen Habermas, Direito e Democracia, vol. II, Norberto Bobbio, Liberalismo e democracia,
,1l(m le se apoiar no conceito weberiano de 'dominação legal", tal como se encontra em Eco110111ia e Sociedade
14 () p ositivismo jurídico contemporâneo
r nd a subjetiva . A modernidade traz à lu z a sociedade plu ralista ,
a I te la o nde impe ra, para utilizar a expressão de Weber, o
"po liteísmo dos valores". esse contexto, o apelo à justiça, enten-
lida como qualquer qualidade é tico-po lítica que torne urna nor-
ma merecedora de obediência, é fator de insegurança na identifi-
cação do jurídico, na medida em que os valores, formadores d o
âmbito moral da vida social, carecem de um conteúdo objetivo .
A principal fun ção do Estado Moderno, na sua versão abso-
lutista , foi precisa mente esta: fornecer um padrão objetivo de re-
so lução de conflitos , a lei, a uma socieda de cu jo pluralismo
poderia levar à dissolu ção. A lei é simplesmente um comando d o
soberano. Ela é identificada como jurídica pela sua origem, e não
p elo conte údo . Ou seja, ela pode ser "justa" ou "injusta" sem qu e
isso afete a sua qualificação jurídica. O jus deixa de identificar-se
com ojustuin, e passa a ser identificado com ojussuin(comando)
do soberano. Não é necessário recordar que Hobbes é o autor de
referência dessa problemática.
O Estado Absolutista impõe, assim, o "império da lei", qu e
passa a ser a condição de possibilidade de coexistência pacífi~a
em uma sociedade pluralista, onde os sujeitos, concebidos agora
como indivíduos que perseguem seus próprios fins (interesses),
não estão limitad os nas suas escolhas e atos por um ethos comum.
O Estado Absolutista, que monopoliza a produção jurídica po r
meio da legislação, é a resp osta institucional às incertezas d a so-
ciedade de mercado emergente. 2
O Estado Moderno, entretanto, conhece um a segunda arti-
culação institucional, qu e sucedeu o Estado Absolutista: o Estado
Liberal.
Em um primeiro momento, a sociedade moderna teve ne -
cessidade da instituição de um poder absoluto, que sobre os es-
combros da sociedade feudal, garantisse a acumulação da proprie-
dade num contexto essencialmente conflitivo pela ausência de
limites impostos pela tradição à ação socia l. Tendo cu mprido esse
papel , o Estado Absolutista se to rnou obsoleto e até mesmo peri-

'Sobre as relações entre F.stado Absolutista e sociedade de mercado, analisadas a partir da obra de Hobbes, cf. C.13.
M:1cPhcrson, A teoria política cio i11divid11a/Js1110 possesswo.
Luís Fernando Barzotto 15
goso. O seu poder ilimitado tornou-se um risco para o beneficiário
da socied ade de mercado, a classe burguesa. Esta, insegura diante
de um Estado que poderia utilizar seu poder para coagir a acu mu -
1:tção de propriedade e a troca ele mercadorias, pôs-se a lutar para
impor limites a ele. A vitória da burguesia teve como resultado a
·e nstrnção jurídico-política que ficou conhecida como Estado Li-
be ral.
No Esta do Liberal, o valor dado à segurança alcança um
patamar superior àqu ele rea lizado pelo Estado Absolutista. Neste
último, o Estado fornece segurança contra a ação dos outros ind i-
víduos . No Estado Liberal, a ordem juríd ica garante a segurança
lo indivíduo co ntra a ação do p ró prio Estado. Isto porqu e no.
Estado Liberal, todo poder é competência jurídica . O próprio
poder de cri ar o direito está juridicamente condicionado. Fora
los qu adros impostos pela ordem jurídica, não há exercício legí-
timo do p oder. Essa "juridificação do poder" tem dois níveis. Nos
poderes subordinados, fa la-se em "legalização do poder", isto é,
Lodo poder d eve ser exercido em conformidade com a lei. Po r
sua vez, o poder supremo, identificado pelo liberalismo com o
Pa rlam e nto, é limitado pela Co ns titui ção. Daí falar-se em
"constitu cionalização do poder". 3 No Estado Liberal, o impé rio da
lei, que , no Estado Absolutista, aplicava-se às relações entre par-
ti culares, alca nça ago ra o própri o e nte estata l. O poder exercido
fora da constitucionalidade e ela legalidade é visto como um ato
le força, desprovido de legitimidade . O cidadão está gara ntido
não só con tra o Executivo, que deve p autar sua ação pela lei, mas
contra o próp rio Legislativo, na medida em q ue a produ ção
normativa deste está limitada p ela Constituição.
O pensamento político se adapta a essa nova realidade. Se o
Estado Absolutista, tal como aparece nas obras de Maquiavel e
Hobbes, tinha na força a sua categoria central , o Estado Liberal,
desde Montesquieu , é pensado a partir da lei. No Espírito das Leis,
classifica ele os poderes estatais em vista da sua posição no to-
ca nte à le i. É a partir do direito, e não da força, que a realidade
social é pensada a partir de agora. Se no Estado Absolutista, a

'Norberto Bobbio, 'A teoria do Estado e do Poder em Max Weber', in Ensaios Escolhidos
16 O positivismo jurídico contemporâneo

determinação do jurídico rea liza a segurança pela exclusão do


subjetivismo dos juízos de valor, no Estado Liberal, dá-se um pas-
so adiante: garante-se que o poder estatal, em qualqu er d as suas
manifestações, deve-se cuivar ao direito, sendo, p ortanto, previsí-
vel.
Dada a ce ntralidade da lei para o Estado Liberal, não é sem
propósito qu e esse vem identificado com o "Estado de Direito",1
analisado por Weber com au xílio do conceito de "dominação
legal". Nesse tipo de dominação, "se obedece às normas e não à
pessoa". 5 A criação elo direito, porém, não fica ao arbítrio daque-
les que exercem o poder soberano, mas deve ocorrer no modo
previsto pelo p róprio sistema. Evita-se, assim, que o direito fiqu e
à mercê d o poder p olítico, ao mesmo tempo em que se conserva
a sua neutralidade axiológica já alcançada pelo Estado Absolutis-
ta , isto é, també m no Estado Libe ral o jurídico nfto precisa
corresponder a nenhum ideal valorativo para ser considerado como
tal. Com isso, mantém-se afastado o perigo das incertezas d eriva-
das da pluralidade elas concepções de justiça. Para identificair o
direito , basta verificar a conformidade da sua produção com as
regras qu e determinam a criação normativa no âmbito do sistema:
"qu alque r direito pode criar-se e modificar-se por meio ele um
estatuto sancionado corretamente qu anto à forma. "6
O direito do Estado Liberal realiza, de um modo superio r, o
ideal burguês da segurança, 7 estando protegido do entrechoqu e
ele valo res qu e atravessa a sociedade pluralista moderna e das
vicissitudes do poder político, urna vez que não é um determin a-
do idea l de justiça nem um ato ''nu " de pode r que decide o que
deve se r considerado jurídico. É o próprio direito que determina

'"O liberalismo é uma doulrina do Estado limilado ta nto com respeito aos seus poderes quan o às suas fu nções. A
noção corrente que serve para representar o primeiro é Es1ado de direito (. ..). O Estado liberal se afirma na lula
contra o E.lado absoluto em defesa do Estado de direito l... ). Por Eslado de dircilo entende-se gernlmente um
Es1ado em que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamen1ais ou consti1ucionais) e
devemser exercidos no âmbilo das leis que os regulam, salvo o direito do cidadão de recorrer a umjuiz independente
parn fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso ou excesso de poder.' Norberto Bobbio. l1beralis1110 e
democracia, p. 17-18.
1Max Weber, Economia y soc,edad, p. 706.

6
Idem, p. 707.
'Bobbio, ao comentar uma obra do teórico liberal Wilhelm von Humboldt, nota que este, repelidas vezes, proclama
que o único fim do Es1ado é a segurnnça. Ver Norberto Bobbio, Liberaltsmo e democrac,a, p 25.
Luis Fernando Barz otto 17
o jurídico, na medida em que regula o seu pró p ri o processo d e
J ro dução.
É esse direito que será tematizado pelo positivismo , movi -
me nto jusfilosófico que surge juntamente com o Estad o Libe ral,
no século XIX, e tem como seus representantes mais autorizados
no século XX Kelsen , Ross e Hart.
É conveniente identificar o positivismo, como o faz Sqrpe lli ,
:t partir ela ad esão a um dete rminado conceito de clireito ,H que
pod eria ser definido assim: o d ireito é "um sistema de no rmas
postas por atos de vontade de seres human os".9 Esse sistema é
visto como um conjunto de normas dispostas hierarquica me nt ,
na medida em que as normas são criad as em confo rmidade com
o utras normas, sendo as primeiras vistas como "inferiores" e m
relação às segundas, as "superiores". Essa compree nsão do fenô-
meno jurídico só foi possível a partir do horizonte histó rico ex-
posto acima . Com efeito, a consideração do direito moderno leva,
inadvertidamente, o observador a visuali zá-lo como um sistema
normativo que se estrutura e m uma forma "piramidal".
A conexão entre o direito do Estado Libera l (Estad o legal-
racional, em termos weberianos) e o conceito positivista ele direi-
to é mostrada por Bobbio , e m um texto no qual ele analisa o
pensame nto de Kelsen: "Parece-me qu e a constru ção escalonada
do o rdename nto jurídico ( ... ), seja uma representação fiel, ou a
re presentação mais adequada, do Estado lega l-racional, cuja for-
mação constitui, segundo Web er, a linha de tendência do Estado
moderno. Em outras palavras, a teoria estrutural ele Kelsen (. .. ) se
ap rese nta e m estreita conexão com a estrutura do Estado moder-
no , entendida weberianamente como Estado legal-racional. (. ..)
Significa que uma completa teo ria do sistema jurídico como s iste-

' modo mais difundido de definir o positivismo jurídico é qualificá-lo pela sua recusa a aceitar, ao lado do
direito positi1·0, um outro direito. oriundo de Deus, da natureza ou da razão, vulgarmente chamado de "direito
naturnl' : "O positivismo 1uríd1co é aquela doutrlna segundo a qual não existe outro direito senão o direito posili1·0."
(t\orberto Bobbio. li posilii•ismo grnrid1co, p. 19). Como o presente trabalho não pretende "revisitar' a velha
polêmica "positivismo jurídico x jusnaturalismo", nemsimplesmente defin ir o positivismo jurídico pela sua negação
do direito natural, cf. os seguintes textos para conhecer a posição dos autores visados sobre o tema: O apêndice
de Hans Kelsen à segunda edição alemã da Teoria Pura do Direito, intitulado A justiça e o direito 11atural; Alf
Ross, cap. Xe XI de Sobre o direito e a j11s1tça; Herbert Hart, cap. IX do Conceito de Direito.
'liberto S<:arpelli. Cos'ê 1/ pos1tw1smo giuridico. Milano: Edizioni di Comunità, 1965, p. 30.
18 O positivismo jurídico contemporâneo

ma normativo complexo - e por sistema normativo complexo


entendo um sistema no qu al são regulados pelo direito também
os atos que produzem direito - não poderia nascer senão de uma
contínua reflexão sobre a fo rmação do Estado moderno no qual a
racionalização ou legalização dos processos de produção jurídica
torna mais eviden te a estrutura piramidal do o rdename nto ( .. .)." 10
O conceito positivista de direito nasce do esforço d e com-
p reensão do direito do Estado Liberal. Essa tese, expressa na cita-
ção de Bobbio exposta acima, dificilmente poderia suscita r obje-
ções. Mas a conexão histórica que forma o ponto de partida deste
livro coloca-se e m um nível mais profundo que o ela mera relação
e ntre teoria (positivismo) e objeto (direito moderno) . /É pressu-
posto deste livro a idéia de que o positivismo estava animãéiÕ
·p·elo mesmo ideal que levou à construção do Estado Liberal e o
seu d ireito: o id eal da segurança. 1 A serviço desse ideal ele d efi-
niu o dir e ito como um s istema normativo : "Com efe ito, o
positivismo jurídico que, certa mente, é um fe nômeno complexo,
controvertido, de difícil delimitação e correntes múltiplas, pode 1
caracterizar-se, e ntretanto, pela perseguição de certo objetivo ou
anelo qu e pulsa em un íssono sob toda a variedade de suas cor-
rentes: a consecução da segurança nas relações sociais. A condi-
ção básica para alcançá-la era uma perfeita delimitação do jurídi-
co que impedisse o recurso a valorações do tipo ético ou político,
cujo emprego, por causa do seu caráter controvertido , colocaria
em perigo essa intenção prática principal. Fazia-se necessá rio,
definitivamente, elaborar um conceito de direito que não se reme-
tesse a esferas alheias ao jurídico " (grifo nosso). 12
A citação de Pascua explicita a tese central deste livro, a pe-
sar de ser incompleta .fCom efeito, "a perfeita delimitação do jurí:-
d ico" com vistas a alcança r a "segurança nas relações sociais"
depende de uma ri gorosa circunscrição do juríd ico não só em
relação aos valores, mas também em relação aos fa tos. Ou seja: a

'"Korherto Bobbio. "Max Weber e Hans Kelsen" in Dinrloepotere. Kapoli, Edizioni Scientiliche, 1992. pp 1 5-176.
11
"0 pos1t1vismo jurídico leva consigo uma substituição de valores, passando a segur.nça, em lugar da justiça, a
ocupar o papel predominante L.l." Anclrés Ollero, "La eterna rutina dei positivismo jurídico" in Carlos Massini-
Corrc:11, /:/ 11mzat11ralis1110 aclllal. p. 254.
"Jllsc An onlo Hamos Pascua. La regia de recomximie11/o en la teoria jurídica de lf.L.A . /-lar/' , p.24.
Luis Fernando Barzotto 1!)
segura n ça não fi ca comprome tida so me nte p e lo recurso ao
s u bje tivism o dos juízos de va lor (justiça) , ma s ta m bé m p e la
imponderabilidade da no rmatividad e oriunda da sim p les atuação
e.lo poder (eficácia) .13 A seguran ça de pe nde assim , da obj ti vida-
c.le e da previsibilidade na identificação do direito, autô no mo e m
re lação à m o ral ( valores) e em relação à p olítica (pode r). co n-
·eito d e dire ito que rea liza esse anseio por segurança , de limi ta n-
lo o fenô me no ju rídico e m relação à moral e à po líti ca, se rá
' hamado d e conce ito "autônomo".
O con ceito autôno mo é e laborado a partir da defini ção ci o
d ire ito como sistema normativo . O que o caracte riza é simpl es-
me nte a "presença de critérios regulativos e m re lação aos quais s_e
pode decid ir face a qualque r no rma se pertence ou não ao siste-
ma. "14 O que constitui, portanto, o direito como sistema normativo
é a presença de um critério regulativo q ue p ossibilite de termin a r
a p e1tinê nc ia ou não de uma no rma ao sistema, o qu e sign ifi ca
q ualificá-la como jurídica. Se o direito é um sistema no rmativo , o
crité rio de p ertinê ncia é também o critério ele "juridicidad e" : é
jurídica a norma que p ertence a um o rden ame nto jurídico.
A o ri gina lida de d o p ositivism o está n o seu c ritério de
juridicidade. É este que lhe permite o bte r um conceito autôno mo
ele dire ito. Para ressalta r essa o riginalidade do positivism o e do
seu conceito de d ireito , é o p o rtuno situ á-lo face a ou tras du as
concep ções , qu e esqu e maticam e nte p ode m ser ch am adas d e
"jus n atu_r !is mo" e "realis mo ". Para o jus naturalism o, a no ta'
clefinitó ri_a o jurídico, ou crité rio de juridicidad e, é a justiça : " ão
se considera lei o que não for justo " (Sto . To más de Aquino). Para
o realismo, o q ue define o direito é a sua e ficácia, isto é, o com-
portam ento e fetivo presente e m uma dada comunidade . Pode-
mos d izer que o jusnatu ralismo p ropõe um conceito ético o u
valo rativo d e direito, ao passo q ue o realismo prop õe um concei-

"As conexões entre os conceitos de eficácia e poder político estào adequadamen e expostas por llobbio nos
seguintes termos: "Poder efetivo é o poder que chega a obter o resultado proposto; norma eficaz é a norma
observada ou seguida. Aeficácia da norma depende da efetividade do poder, assim como a efetividade do poder
depende do fato que as normas sejam eficazes (...)'. Ver Norberto llobbio. S111di per una teoria genera/e dei
diriUo, p. 90.
"Uberto Scarpelli. Cos'e i/ positii•ismo giuriffico, p. 58.
20 O positivismo jurídico contemp01-âneo

to sociológico de direito: "a eficácia é a no ta característica do


d ireito , segu ndo a visão sociológica da Jurisprudência. "15
Esses dois critérios são recusados pelo positivismo pelas
razões já exp ostas. O positivismo não adota co mo critério
identificador ci o jurídico "aquilo que é justo", pelo subjetivismo e
incerteza provenientes ela multiplicidade de concepções de justi-
ça; exclui-se também ''aquilo qu e é eficaz", pelo risco do arbítrio
e a co nseqüente imprevisibilidad e qu e segue a este .
Recusada a justiça e a eficácia como critérios ele juridicidade ,
o positivismo vai ter de ela borar o seu próprio critério . Este será a
"validade". Norma jurídica não é a norma justa ou a norma eficaz,
~ mas a norma válida. E, de acordo com Bobbio, para o positivismo
a "validade ele uma norma jurídica indica a qualidade de tal nor-
ma, pela q ual essa existe na esfera do direito ou, em outros ter-
mos, existe como norma jurídica: dizer que uma norma jurídica é
vá lida significa dizer que essa faz parte ele um ordenamento jurí-
dico(. ..)."1c. Mas o que faz urna norma pertencer a um ordenamento
Jurídico? Exclu ída a justiça e a eficácia, a pertinê ncia só pode ser
determinada a partir da origem da no rma. A questão da pertinênci
é uma questão "genética". E como no direito moderno, o direito
regul a sua própria produção, considera-se válida aquela norma
p roduzida em conform idade com o o rdenamento. Isto quer dize r
que é o próprio dire ito que determina quais são as normas váli-
das, ou seja, é o direito, e não o compo1tamento dos homens o u
seus ideais de justiça , qu e determina o jurídico: "o critério d e
validade , que faz depender a validade das normas do modo como
são produzidas, se encontra geralme nte determinado no dire ito
positivo mesmo, o nde ve m especificado através de uma série d e
no rmas regul at ivas dos modos de produção ele outras no rmas."17
Na expressão precisa de Kelsen: no "sentido jurídico-positivo, fonte
do direito só pode ser o direito ."18

1
'~h •ud lleale. Filosofia do Dire110, p. 463.
1
' 'or!J~no llobb10. li posllwismo g11md1co, p. 15 .
1
llhcrlo Slarpelli. Cos'é il posilil'ISmo g111ridico, p. 1.
1
'1l:1111 Kdscn. Re111e Recblslebre, p. 239.
Luis Fer nando Bcwzotto 21
Ao afirmar que norma jurídica é a no rma vá lida, e sendo a
va lidade determinada pelo próprio ordenamento , o · pos itivistas
·onseguem isolar o fenômeno jurídico da mo ral (justiça, va lores)
· da política (eficácia, pode r). O d ire ito deixa ele de pender dos
j 1ízos de valo r realizados p elos usuários das normas e das vicissi-
tu des do p oder. Com a categoria da validade, o positi vismo juríd i-
co pretendeu determinar, com p recisão, os limites cio d ire ito 19 e m
r ' lação à mo ral e à política.
Qu e o positivismo advogue a sepa ração do d ireito em rela-
\';io à moral é um truísmo . O que deve causa r estranheza ao leito r
', o fato ele se sustentar que o positivismo defende igualmente a
separação do d ireito da política. Essa afirmação deve, po rtanto,
ser esclarecid a.
À p rimeira v ista, o positivismo não p oderia re negar a o rigem
política cio direito, pois para ele o direito é algo produzido: "Aquilo
que caracte riza o positivismo juríd ico, ao longo de toda a sua
história, é a consideração elo direito, sempre entendido como norma
ou con junto ele normas, sob o ângulo de alguma coisa q ue foi
/Jrodu.zido, um objeto e um efeito de u ma produção humana,
histórica, convencional (.. .)". 20 Ora, p rodu zir o direito p ressupõe
uma intervenção do poder. O pró prio Bobbio não cansa de repe-
li r em su as obras qu e poder e direito são d uas faces da m esma
medalha. Como neutralizar o poder, de mod o a alcançar um con-
ceito autôno mo do d ireito' Isso se torna possível quando se dis-
tingue , na constru ção positiv ista, duas ordens de poderes: um
poder meramente fático e um poder juríd ico. O poder fálico é
aquele que não é constitu ído ou exercido em conformidade com
as normas juríd icas. As normas produ zidas p or ele passam a exis-
tir enqu anto normas eficazes. Considerá-las jurídicas seria redu zir
o direito à p olítica. Por isso, o poder qu e as colocou é considera-
do irrelevante, bem como as normas p or ele postas. O poder
juríd ico é aqu ele realizado em conformidade com normas vá lidas .
Mas o qu e co nfe re existência ju rídica a e le e às normas por ele
postas é a confo rmidade com uma norma su perior que lhe impõe

' 'J sé Antonio Ramos Pascua. La regia de reco11oc1mie11to (...)', op. cit., p.20.
'"Norberto Bobbio. ' Lc fonti dei diritlo in Kelsen", in D1rit10 epotere, p. 92.
22 O positivismo jurídico contemporâneo

os p rocedime ntos para a produção de no rmas. É fácil ver, então,


que o verdadeiro fundamento de validade de uma no rma não é o
poder, mas outra norma . Daí o positivismo p ode r falar em
autoprodu ção d o direito.21 O direito não é conta minado pela po-
lítica na medida em que não é produzido pelo "mero" poder, mas
pelo p oder constituído pelo próprio direito.
Para mante r a coerência desse sistema autoprodutivo, é ne-
cessário que o topo do o rdenamento não esteja ocupado por um
po d e r sup re m o, m as por um a n o rma sup re m a: "(. ..) um
ordenamento jurídico é um sistema normativo no qual a produ-
ção das normas do sistema é ela mesma regulada por o utras nor-
mas do sistema em um processo que remontando da norma infe-
rior à norma superior alcança necessariamente (onde , contudo, a
necessidade deve ser entendida como necessidade lógica e r ão
factual) a norma fundamental, que do p onto de vista ele um
positivismo rígido e rigoroso é o único fundamento p ossível do
direito: o único fundamento possível de um ordenamento que
regu lando a própria produção se autoproduz" . (grifo no origi-
nal)22
Aqui vemos a introdução de uma nova categoria , imprescin-
dível na tentativa positivista de construir um conceito autônomo
de direito : a norma fundamentai.IA norma fundamental é uma
norma jurídica que está no top o do o rdenamento e que tem por
tarefa determinar o modo de produção das normas positivas su-
perio res (constitucionais), ou o qu e é o mesmo, a sua validade.
Ela é o critério último de identificação do direito, além de funcio-
nar como fundamento jurídico do próprio direito . Se o direito
encontra seu fundame nto em si mesmo , a autonomia do jurídico
face à moral e à política está consumad a .f Com os conceitos 1

correlatos de validade e norma fundamental, 0 positivismo alcan-


çou seu objetivo de "p ermitir que o jurista pudesse determinar o
que é o direito com meios puramente jurídicos." 23
Bob b io sintetiza be m o que foi dito até aqui: "Está fora de

"Selbsterzeugtmg, na expressão de Kelsen. Cf. Reine Recbtslebte, p.283.


"Norberto Bobbio. ' Le fonti dei dirillo in Kelsen', op. cit, p. 100.
'1osé Antonio Bamos Pascua. "La regia de reconocimiento( ...J', op. cil., p. 27.
Luís Fernando Barzotto 23
dúvida que a tese assim formulada: 'o direito não possui outro
fundamento que o próprio direito', seja uma tese positivista, serei
te ntado a dizer, a essência do positivismo jurídico. Em que senti-
do? No sentido de que para um positivista o problema do funda-
mento se resolve no problema da validade (grifo no original) das
normas jurídicas. O positivista não se preocupa com a justificação
axiológica das normas , do fundamento entendido como proble-
ma do valor das normas. Jus quia jussum non quia justum '. E
então se torna perfeitamente natura l, e pe rfeitamente compatível
com a lógica do sistema, que uma norma seja considerada válida ,
se, e somente se, foi posta por uma autoridade que recebeu o
poder de emanar normas obrigatórias por uma autoridade superior,
a qual por sua vez foi autorizada por uma autoridade ainda supe-
rior. Porque para um positivista o problema do fundamento do
d ireito se resolve no problema da validade, é legítima e compre-
ensível a afirmação que o fundamento do direito seja o direito: a
va lidade é uma pura e simples qualificação jurídica, à diferença
lo valor que pressupõe a presença de postulados éticos ou de
·ri térios de oportunidade política ."2/4
Mas, ao contrário da proposta aqui apresentada, Bobbio, à
semelhança de Pascua, não percebe que a validade, para o
positivismo, é uma qualidade puramente jurídica, e por isso se
opõe não somente ;t justiça, uma qualidade va lorativa, mas tam-
bém à eficácia, uma qualidade fática o u política. Ou seja, o que
·,uacteriza o positivismo não é apenas a sua inte nção de separar
o direito da moral, mas igualmente, a intenção de separá-lo da
po lítica. Retomando a expressão latina utilizada por Bobbio, o
j us, além de não se identificar com o justum, também não se
identifica com o jussum, mas é d eterminado a partir do próprio
j us.
Se o positivismo é concebido como uma tentativa de isolar o
lireito da mora l e da política, Kelsen , Ross e Hart são positivistas.
· ma parte deste livro é destinada a demonstrar isso.
Em síntese, o postu lado que inspira a investigação é o se-
guinte : o pos itivismo, como resposta teórica a urna necessidad e

''N rbeno Bobbio. ' Le fonti dei dirilto in Kelsen', op. cil. , p. 101.
24 O positivismo jurídico contemporâneo

prática, a busca de segurança, procura fo rn ecer um conceito


autônomo d o d ireito, isto é, um conceito qu e represente o fe nô -
meno ju rídico como uma esfera indepe ndente da moral e ela
po lítica. Para isso, assume como uma categoria ce ntral a noção
de validade , que lh e p ermite excluir a justiça e a eficácia, como
critérios identificad ores do jurídico. Pelo recurso à noção de
val idade, o direito é reconduzido a si mesmo , dado que a va li-
d ade é uma qualidade jurídica, dete rminada pelo próprio dire ito
pos itivo.
Porém, há ainda uma outra categoria que se mostra vital ao
projeto positivista ele isolar o d ireito da moral e da política: a
"norma fundamental ", uma norma jurídica que fundamenta o
próprio direito. De fato, se concebermos (de um modo positivista)
o direito como uma estrutura esca lonada de normas, faz-se neces-
sário, para evitar que o direito fundam ente-se na moral (um con-
senso va lorativo o rigin ário) ou na política (u m ato ele poder), que
uma norma jurídica constitua o fundamento do ordenamento .
Esta é a norma fundamental. 1
Utilizaremos a pa1tir daqui a expressão "norma suprema"
para designar a mais alta norma cio ordenamento jurídico, reservan-
do o te rmo "norma fundamental" para analisar o conceito kelse-
niano homô nimo.
Para qu e o p rojeto positiv ista alcance êxito, é necessário qu e
essas categorias, validade e norma suprema, cu mpram o papel a
que foram destinadas: possibilitar urna autofundamenta ção do
di reito, isolando-o da moral e ela política.
Aqui se prete nde demonstrar que esse objetivo não foi al-
cançado nas obras de Kelsen, Ross e Hart. esses autores, o concei-
to de va lidade está na dependência do conceito de eficácia, oca-
s ionando uma contaminação "fática" ou política do jurídico. E a
norma suprema apresenta os seguintes problemas : por meio dela,
p enetram não somente fatos no mundo jurídico, mas também
valores. Além disso, para afirmar sua própria exi tência enqu anto
norm a jurídica, devemos supor a juridicidade das normas que ela
fundamenta.
Passa-se agora a exp or os princípios metodológicos que
o rie ntaram a elaboração da análise do positivismo aqu i aprese n-
tada .
Luis Fernando Barzotto 25
Victor Goldschmidt 25 pretende que existam dois métodos
para a interpretação dos sistemas filosóficos: o "genético" e o
"dogmático" . Em uma abordagem "genética", tenta-se compreen-
de r o pensamento de um autor a pa rtir dos fatores históri cos
( fi liação a uma escola, detalhes biográficos, etc.) que influencia-
ram a elaboração do seu sistema. "Dogmaticamente", interpreta-
se o sistema filosófico a partir das inte nções do autor, expondo a
ordem das razões segundo o método empregado na construção
cio sistema.
Obviamente, não se pode pretender que Goldschmidt tenha
·sgotado a discussão sobre a metodologia da interpretação dos
textos filosófi cos. Como tudo em fil osofi a, também os cânones de
interpretação dos textos filosóficos estão sujeitos à discussão. Mas
d e sinte ti za bem duas abordagens tradicionais, que foram utiliza-
las em momentos distintos do trabalho.
Foi empregado o método ge nético para a explicação do
positivismo enquanto corrente de pensamento porque é assumi-
la a tese de que só é possível compreender uma teoria filosófica
lacla se compreendermos "os problemas que tin ha a missão de
sulu cionar".26 Ora, os problemas que o positivismo pretendia re-
solver lhe foram colocados pela história . A intenção de construir
um conceito autônomo de direito se deve à ideologia liberal que
o inspirou, na sua obsessão por segurança. De outro lado, a cons-
tru ção de tal conceito tomou determinada direção por causa das
·aracterísticas históricas do fenômeno jurídico no Estado Liberal,
:1 co meçar pela legalização da produção jurídica.
Já na exposição da tentativa dos positivistas de construir o
·o nceito autônomo de direito, foi utilizado o método dogmático.
J·:mbora a motivação e o fenômeno dos quais parte a argu menta-
1,·; o positivista sejam essencialmente históricos, o argumento ele-
s ·nvolvido por cada um dos positivistas situa-se em um "tempo
lúg ico" (Goldschmidt) no qual é necessário colocar-se para apre-
l ' l1 ler a sua estrutu ra interna, o que impõe que sejam tratados

1 \'Ki r Goklschrnidl. "Tempo histórico e tempo lógico na interpretação dos sistemas filosóficos' in A religiiio de
/'/,1tào. São Paulo: Difel, 1970, p. 139-147.
(,f Alasda1r Maclntyre. História de la ética. Darcelona: Paidós, 1994, p. 97.
26 O positivismo jurídico contemporâneo

sep aradam ente . Te m-se aqui a inten ção ele compre ende r o autor
a partir de s ua própria argume ntação . Po r isso, não se recorre a
uma histó ria das "influências" sobre cada um dos autores, m as se
tenta compreendê-los a p artir daquilo qtl e e les afirmam nas suas
ob ras ma is significativas. Desse modo, fica claro qu e o objetivo
não é propo r uma exegese exaustiva da obra dos clássicos cio
positivismo, mas examinar a consistência cio seu empreend ime n-
to, procurando m ais a pre nder co m eles, d o que e nsinar algo so-
bre e les, p o is, afin al, "a fil osofia não se ocupa com o que os
ho me ns d isse ram , m as com a verdade das coisas" (To más de
Aquino) .
A inte rpretação dogmática aqui exposta restringir-se-á, p o r-
tanto, à argumentação apresentada nas principais o bras d e teoria
d o d ireito de Ke lsen , Ross e Hart, voltada à constru ção de um
conceito de d ire ito autôno mo e m re lação à mo ral e à p olítica. Isso
p assa, como já dissemos, p o r uma aná lise dos conceitos de vali-
dade e no rma fundame ntal. Não inte ressa o que os p ositivistas,
e m tom polê mico, afirmaram sobre as relações e ntre d ireito , m o r~!
e políti ca . Mesmo p o rq ue muitas das teses p ositivistas sobre esses
temas b aseiam -se mais em crenças cio q ue em razões. O p o nto é
outro: d e mo nstrar qu e os p ositivistas convergem e m te ntar d efinir
o direito como um sistema no rmativo autofundame ntado, alh e io
à p o lítica e à m o ral. Tod os eles definem o jurídico a p artir do seu
pró prio interio r, como "norma válida" que tem em uma norma
suprema seu fundame nto último . Não form a objeto do presente
livro igu a lme nte os debates em que se envolveram acerca d o
conceito de dire ito, na medida e m qu e deve ser considerado o
pensame nto de cada um à lu z do seu pró prio "te mpo lógico", p o r
uma exigência do método dogmáti co . As comparações dar-se-ão
ap enas a título de ilustração de um argumento ou tese, e não
como p rova d e uma "infl uê ncia", fa to r qu e só é considerad o no
mé todo genético. Enfim, a análise não se deixará desviar po r "d e-
clarações de intenção" dos refe ridos au tores. O foco estará centrado
no que os auto res fi zeram , não naquilo qu e disseram que p reten-
d iam fazer.
Po de p arecer q ue a inte rpretação aqui exposta, qu e ten de a
rea lça r a isomo rfia dos a rgumentos dos p ositivistas mais qu e as
s ua · d ife re nças, desconhece a d isparidade das o rie ntações fil osó-
Luis Fernando Barzotto 27
li as que os animam. Há consciência, porém, destas diferenças,
que serão examinadas neste momento, uma vez qu e, por razões
metodológicas, a filiação filosófica não será tematizada no corpo
lo trabalho.
Kelsen, sob a ég ide do kantisrno, 27 está preocupado com a
·o nstituição da ciência do direito como uma verdadeira ciência
social , não redutível à sociologia e afastada da metafísica do direi-
lo natural. A Teoria Pura do Direito apresenta-se assim como urna
v ·reladeira Epistemologia Jurídica. Nesse sentido, Kelsen qualifica
:1 norma fundamental (Grundnorm) como a "condição lógico-
1ranscendental" do conhecimento jurídico. O seu enfoque, por-
1:into, no que diz respeito à norma fundamental como a outros ·
·o nceitos jurídicos básicos, é prioritariamente epistemológico . A
pró pria validade é tematizada por Kelsen, principalmente sob o
prisma do jurista, como um critério demarcador do objeto da ci-
1 ncia do direito, desconsiderando-se o que poderia significar a
v:tlidade de uma norma para o "homem da rua " ou para o opera-
dor jurídico.
Ross , de outro lado, sob influência do empirismo,28 está in-
1 Tessado em firmar a ciência do direito como uma disciplina
1 ·mpírica, voltada a fenômenos sociais. Seu ímpeto antimetafísico

·. tão pronunciado que ele recusa o "título" de positivista até a


I< ·J -e n, denunciando o seu pensamento como um arremedo de
positivismo. Assim, a sua preocupação é também prioritariamente
·pistemológica , e a validade vem tratada nos termos de uma qua-
li lade da norma que é captada pelas proposições da ciência do
lireito como uma "probabilidade de aplicação" por parte do Judi-
l' i:h io . De outra parte, a norma suprema do ordenamento, que e le

' E:1hsolu1amente verdadeiro que o fundamento fuosófico da Teoria Pura do Direito é a filosofra de Kant, precisamente
,,., ullerpretaçào que lhe foi dada por Cohen'. Para determinar o significado e as conseqüências dessa afirmação de
~,+,en, presente em uma carta dirigida a Renato Treves (ln: Kclsen/freves, Formalismo Giuridico e Realtà Sacia/e,
'< .1poh: Ediiioni Scientifiche Ilaliane, 1992, p. 52), cf. Renato Treves, "II fondamento filosofico della dottrina pura dei
,hntto di Hans Kelsen', in Formalismo Giruidico, op. cit, pp 59-87, e Mario Losano, "Saggio Introduttivo", in Hans
~d1ot'11, la Dolt,ina Pura dei Dirillo, Torino: Giulio Einaudi, 1990, pp. XXHXV.
1
'Aidéia principal deste livro (On law and Jus11ce) é desenvolver os princípios empiristas no campo do direito, até
a, ~uas últimas conseqüências. Dessa idéia surge a exigência metodológica de que o estudo do direito siga os tradicionais
11.1d1 ' ·s de obser1°aç-dO e verificação que inspiram toda ciência moderna.' (Alf Ross, 011 /.aw and Justice, Berkeley:
llmversity of California Press, 1958, p. lX). Para uma aná ise acurada dos postulados fu ndamentais do pensamento de
ltn,s, ver Enrico Pattaro, Elementos para una Teo,ia dei Derecbo, Madri: Debate, 1991, pp. 215-276.
28 O positivismo jurídico contemporâneo

chama de norma básica, é vista simu ltaneamente como um fenô-


meno ideológico e como uma exigência epistemo lógica.
Hart fili a-se à corrente filosófica conhecida como "Filosofia
da Linguagem Ord inária", 29 que se notabilizou pelo e mprego do
método d a análise da linguagem corrente. Ao contrário de Kelse n
e Ross, Ha rt não está preocupado com o fundamento e as condi-
ções de p ossibilidade ela ciência do direito. O seu interesse está
cm compreender a estrutura de um sistema juríd ico a partir d e
uma análise dos usos da li nguagem. Herdeiro da Jurisprudência
Analítica de Austin , volta-se con tra as insuficiências desta e do
p ositivismo nas versões de Kelsen e Ross.
Neste livro, serão colocadas entre parênteses todas as teses
d e cunho e pistemológico, ético-político ou metafísico que atra-
vessam a obra dos referidos au tores. O ce ntro da ate nção estará
nos setores de suas obras qu e entram no campo temático daquilo
que Bobbio chama de "Teoria do Direito": "Considero como pro-
blema fu ndamental da teoria d o direito aqu ele de determinar o
conceito de dire ito."3<J É esta tentativa de determinar o conceitCi>
de d ire ito, tal como a realizaram Kelsen, Ross e I-Iart, qu e irá
compor a pa1te expositiva deste livro, elaborada dentro dos cânones
el o método dogmático.
A pa1te expositiva, sem mascarar as dife renças entre os auto -
res, prete nde mostrar que há uma identidade fun cional nas suas
construções .31 Assim, po r exemplo, ai nda que o estatuto da vali-
dade seja dife rente nos vá rios autores, sendo, por exemplo, uma
categoria "lógica" em Kelsen , "psicológica" e m Ross e ''social" e m
I-Iart, na obra dos três o seu significado de base é a "pertinê ncia

"'(...)em muitos pontos (... ) suscitei questões que se referem ao significado das palavras (. ..). Asugestão de que
as investigações sobre os significados das palavras apenas lan am luz sobre palams é falsa (. ... ). Neste campo de
estudos é particu armen:e l'erclade que podemos usar, como disse o Professor j.L. Austin, 'uma consciência
aguçada das palavras par.1 aguçar a nossa percepção dos fenômenos·• (Herbert Han, 7be Concepl oj J.au.; Oxford:
Clarendon Press, 1961,p. 1111. Uma excelente abordagem do método de anfllise da linguagem ordinária cm Hart
encontra-se em Juan R. de Paramo, l·I.L.A /-Jart y la Teoria A11alilica dei Derecbo, Madri: Centro ele Estudios
Conslitucionales, 1984, pp. 1-103.
ºf'i orbeno Robbio, "f'iatura e funzionc della filosofia dei diritto· in Gi111za1tm1/zs1110 epos11w1smo g11111d1co, p. 46.
"Es,a curiosa identidade entre construções que partem ele horizontes filosóficos distintos talvez tenha a sua melhor
cxphcaç-ào na afirmação de Ari Marcelo Solon, ele que 'quando a consciência dos juristas é dirigida a conhecer a
rcahd:1de jurídica, limitando-se ao conhecimento objetivo, os resultados obtidos não são tão díspares.' Ver Teona da
S0bem11111 como problema da 1101111a jurídica e da decisão, tese de doutornmentoíUSP, 19')1 , p.151.
!,uis Fernando Barzotto 29
a , o rdenamento jurídico", pertinência esta que, determinada p ela
t >rigem da no rma, basta para caracterizar a sua juridicidade. Quando

,1 ·~1tegoria da validade é utilizada para os ordena me ntos estatais


111odernos , dizer que uma norma é válida é afirmar qu e ela foi
produ zida em confo rmidade com uma norma do sistema . A vali-
<l:1c.le, to mada como existência jurídica da norma, é irred utíve l à
l'ik ácia (plano dos fatos) e à justiça (plano dos valores). A valicla -
t 1 • ele uma no rma depende somente da conformidade com a no r-

ma que regula a sua produção. Remontando ele norma a no rma,


,11 1ngimos uma norma suprema (no rma fundamenta l e m Ke lse n,
11m ma básica e m Ross, regra de reconhecimento em Hart), qu e dá
111í ·io a todas as séries normativas que compõem o sistema. Sen-
1 lo d a mesma jurídica, conclui-se que o fundamento do d ireito é
t •I · próprio jurídi co, inde pendente das dimensões valorativa e
l.1 ·tua! ela vicia social. O conceito ele dire ito q ue emerge dessa
1 e,nstru ção é assim completamente autônomo face a moral e à
pn líli ca .
. ão se pode igno rar, igualmente, que os au tores citados pre-
lvnc.lcram fo rnecer um conceito de direito que abrangesse outros
•,1.., 1 'mas no rmativos que não o direito estatal moderno. Ma aqui
•,vr:'t tratad a somente a tentativa de fo rnecer um conceito autô no-
11 H> de direito ap li cável às ord ens estatais mode rnas, qu e são
c >1 1 ·namentos dinâmi cos, isto é, regulam sua própria produção.
:\o será analisada, portanto, a aplicabilidade elo seu conceito de
d 1r :ito a outras o rdens , como o direito internacional e as ordens
111rí licas primitivas.
S o método dogmático permite apreender o conceito de
t lir ·ito tal como ele se apresenta nos clássicos do positivismo, o
111<-todo genético fornece, por meio da revelação da motivação
lii ..,1órica qu e anima a teorização positivista, um parâmetro para se
l. 11. ·r u ma avaliação dos resultados qu e eles alcança ram. Confron-
1,1r-s ·-á, assim , o conceito de dire ito qu e eles elaboraram com o
•,1•u projeto de construir um conceito au tônomo de direito.
Com esse confronto, ava nça-se além da in terpretação e se
1111 ·ia um a análise que se pode chama r de "crítica'', cuja justifica-
,.,n .se faz agora op ortuna.
Se Kant tem razão em dizer que "não se aprende fil osofia,
111:1s :1 fil osofar", sendo o filosofar e ntendido co mo um "uso livre
30 O positivismo jurídico contemporâneo

da própria razão", pode-se afirmar com segurança que a atitude


propriamente filosófica d iante de um projeto ou sistema fil osófico
não consiste na sua mera interpretação, mas na sua "crítica". Por
crítica, entende-se aqui uma atividade discursiva que consiste no
exame dos limites e possibilidades de uma doutrina, método ou
conceito.
Nesse espírito, após uma interpretação dogmática do pensa-
mento de cada au tor, será fe ita uma análise crítica sobre o mes-
mo. O princípio que norteia essa crítica pode ser expresso na
segu inte questão: conseguiu o positivismo, nesses autores, alcan-
çar um conceito de direito que isolasse o fenô meno jurídico ela
moral e da política? Esse p rincípio leva ao centro da reflexão
positivista. Ele impede desvios que levam a considerar problemas
como "Qual é a posição positivista acerca elas relações entre direi-
to e mo ral?". Esse problema aqui não interessa. Utilizando o prin-
cípio exposto, a questão terá a seguinte forma: "O conce ito
positivista de direito está realmente livre de qualquer elemento
moral?" A crítica é assim, interna à construção positivista. ,
Se a crítica aqui desenvolvida parece por demais incisiva,
isto não se deve ao desconheci mento da grandeza das constru-
ções teóricas expostas. É justamente por respe itá-las que foi esco-
lhido o método dogmático na sua interpretação. Alé m d isso, acredi-
ta-se que o exame imparcial dos limites e carências de um sistema
digam mais sobre a sua grandeza, do que a reconstrução artificio-
sa de uma coerência que não existe, feita pelos discípu los de
plan tão.
Este livro, tanto na parte expositiva como na parte crítica,
insere-se e m uma tradição de refl exão sobre Kelsen , Ross e Hart.
Como marcos dessa tradição, deve-se mencio nar Ricardo Guibourg,
que, em Derecho, sistema y realidad, 32 denuncia as dificuldades
do positivismo com os conceitos de validad e e eficácia; José An-
tonio Ramos Pascua, que demonstra o insucesso de Hart em con-
figu rar o direito como um sistema normativo autônomo em rela-
ção à moral a partir da regra de reconhecimento .33 A exte nsa

11 Bt1enos Aires: Astrea, 1986.


3!J.a regia de reconocimiento en la teoria jurídica de H.L.A Ha,-1, op. cit.
Luis Fernando Barzotto 31
1 1t:1ção no m1c10 d este capítu lo dá a medida da sua influência
•,t ,1 re este livro. No Brasil , merecem menção Cláu dio Michelon
11 , que discute os impasses do normativismo positivista no século
, X na sua dissertação Direito e objetividade/' e Ari Ma rce lo Solon,
q1 1c na sua tese Teoria da soberania como problema da norma
/1 1ríd ica e da decisão, mostra as convergências e ntre Ke lsen e
Ht >ss. Não se pode esquecer igualmente Miguel Reale, qu e, na
1111 utrina brasileira, foi aquele que com maior insistência mostrou
• 111 · a normatividade jurídica não ocorre e m um vácuo, mas só
pude existir conectada com fatos e valores.
Nos três capítulos seguintes, será exposta a tentativa de Kelsen,
1(1 iss e Hart de construir um conceito autônomo de direito com o
i1 uxílio das categorias de validade e norma suprema.
Em seguida, será feita a críti ca segundo os princípios expos-
11, · acima . No último capítulo, além da síntese das idéias desen-
~11lvidas ao longo do livro, será apresentada também uma avalia -
,t,> sobre o resultado do empreendime nto positivista.

lll)1,1c11açào de mes1ratlo apresentada à Faculdade de Direito,'UFRGS em junho de 19%.


;1\-;aorma _ __ _
·: Kelsen inicia o seu "Théorie du droit international public"
:à253)afirmando que a definição de direito depende "do concei-
c(q:~ae-base em relação ao qual acreditamos poder reconduzir os
f~riômenos designados sob o nome de direito." 35 Esse conceito,
para ele, é o conceito de norma.
· · No artigo citado, Kelsen afirma que as escolas que recusam
o .conceito de norma, definindo o direito como uma conduta hu-
:írià.na específica ou como relação social, tem o ônus de demons-
trar como se pode distinguir uma conduta ou uma relação social
de caráteUurídico __de uma que não possui esse caráter. Ora, os
'fenômenos conhecidos como "jurídicos", tal como autorização,
obrigação, responsabilidade, etc., pressupõem que o direito, no
modo de se dirigir aos homens, prescreva, proíba, permita, auto-
rize. Esse modo do direito se manifestar pressupõe normas. Não
se pode, assim, explicar as funções do direito nem diferenciar um
fenômeno jurídico de um não-jurídico sem referi-lo a normas. É
necessário, portanto, para se definir o que é o direito, saber o que
é uma norma.
Na tentativa de determinar o conceito de norma, Kelsen
inicia a segunda edição da Teoria Pura do Direita36 pergun-

li"rhéorie du droit international public'. Récuei/ des caur.t Académie de Droit inlernational, vai. 84, 1953, p.9.
~Reine RecbJslebre. Wien: Franz Deuticke, 1960, p.l. De agora em diante, RR. Utilizaremos a tradução italiana de
Mario losano, "La dotlrina pura dei dirilla', Torino: Einaudi, 19~0. De agorJ em diante, DPD.
34 O positivismo jurídico contemporâneo

tando -se se o direito é um fe nôme no natural o u social. Essa


opos ição não p ode ser to ma da e m te rmos a bsolutos, p o is to-
dos os fatos considerados "j urídi cos'' possuem uma dimensão
"na tural", isto é, pode m se r s ituados na d ime nsão espaço-
tempo ral. De fato , uma pa rt e dos fa tos reconhecidos como
"jurídi cos" têm lugar no te m po e no es p aço, e são apreendi-
dos p e los sentid os. Na votação ele uma le i, vêem-se pessoas
e m pé leva nta nd o as mãos . a co nclu são de um co ntrato,
obse rva m-se d uas pessoas escrevendo sucessiva me nte sob re
um p ape l. Mas alé m dessa dim e nsão puramente natural, é
ob ri gatório afirmar a exis tência de uma o utra dimensão: a do
sig nificado d o fato.
O significado não se encontra na esfera espaço-temporal.
Não se pode, recorrendo exclusivamente ao que é apresentado
aos sentidos, distinguir entre a execução de uma pena cap ital e
um assass inato . Há necessidade de uma operação intelectu al que
capte o significado do fato . Este é constituído pelo se ntido qu e o
homem atribu i aos seus atos.
Uma pessoa, ao agir racionalmente, liga um sentido ao ato
que realiza. Esse sentido subjetivo pode não ser o sentido jurídico
objetivo. Algué m escreve sobre um papel. O sentido subjetivo
desse ato ele vontade pode ser: um testamento, no qual dispõe
sobre a destinação dos seus bens. Mas esse sentido su bjetivo po de
não coincidir com o sentido objetivo, por um vício ele for ma.
Nesse caso, o ato não tem, objetivame nte. nenhum significado
jurídico.
O qu e torna objetivo, em te rmos jurídicos, o sentido sub-
jetivo de um ato de vontade é a existência ele uma norma jurídi-
ca que preveja esse fato e lhe atribua efeitos jurídicos. Assim, no
exemplo acima, um terceiro, não envolvido na relaçã.o em ques-
tão pode reco nh ece r a o bri ga toriedade, o u , em termos
kelsenianos, o "sentido o bjetivo de deve r ser" do referido testa-
me nto. Pa ra Kelse n, a norma co nsiste no sentido de dever ser
de um ato humano intencional~e nte d irigido à conduta de_Q_~
!!·em, o rj m esse seny_do ara a re~enta.!::_se como jurídiçq, deve
ser o bjetivo. Esse sentido de dever se r de um ato de vont.filk
não consiste necessariamente em urna prescrição, ma ~J?Od~ r
igualme nte uma Qe rmissão ou autorização. "A 'norma ' ~ ~ -
Luís Fernando Barzotto 35
illl d · um ato com o qual se prescreve , se pe rmite , ou em parti-
7
1i1;1r, s · autoriza um cei:to com ~
"dever ser" (Sollen) é o sentido sub jetivo de gualg uer ato
1v o ntade dirigido à conduta d e outrem. Mas nem todo ato de
, 11111:iclc tem como sentido uma norma. Some nte quando o se nti-
do sub·etivo_ coincide com o objetivo, estamos diante de u ~
11< ,1 111:1. ''Di ze ndo 'norma ' se q ue r dizer que uma alguma co isa
111 ·v · se r ou acontecer, em pa1ticular que um homem deve com-
111 111:ir-se de um certo modo." 38-
l~ssa distinção entre um plano d o ser, que congrega o mu n-
1lt, los fa tos, e um plano do dever ser, onde encontrar-se-iam as
11mm:1 ·, nem sempre teve a mesma fund amentação em Kelsen.
N, 1 prime ira edição alemã da Teoi·ia Pura do Direito (1934), o
"1kv · r se r " (So llen) v inh a d efinid o como um a ca tegoria
11 .111.~ endental kantiana. 39 Na segunda edição da mesma obra ,
1 1·ls ·n afirma que o Solten é um "conceito s imples", no sentido
1•111 qu Moore atribu i a essa expressão, isto é, um conceito que
11,I< , pode se r analisado ne m definido, como os conceitos de "bom"
, 111 ":1111arelo" .4º
Embora a justificação do estatuto do dever ser•1 tenha varia-
1!1, na evolu ção do pensamento de Kelsen , o papel da distinção
1H I sistema ke lseniano permanece inalterado , e recebe uma ex-
111 ·:;s:1o adequada na seguinte citação: ''A diferença entre ser e
111·v ·r ser não pode ser ulteriormente explic~da. É um dado ime-
111:,10 da nossa consciência. Ninguém Qode negar g ue dizer: 'Uma
11 , ,~: , existe ' (afirmação com a gual se descreve um objeto real)
~1·1,1 essencialmente dive rso de d izer: 'Uma co isa deve ser' (afir-
111, , ·:1o com a gual, se descreve uma norma); e ninguém pode
1lt'g:1r q ue do fato 9lle al uma coisa existe não pode derivar gu e
ilg111na coisa deve ser, assim como do fato que algu ma coisa deve

1111. p 5; Dl'D, p. 14.


1' 1 p 1; Dl' D, p. 13.
111,'11.11110, a Iracluçào italiana ele Renato ·rreves, L111eamenti di dollmia p11m dei di111/o. Torino: Einaudi,1967, p. 63.
' 1111 p 5 (nolal; DPD, p. 14.
"A 111l·ll1ur apreciação da questão da origem e elas ambigüiclacles do Sollen cm Kdsen é aquela fornecida por
~ 11111 l.osan , "EI Sollencomo funclamen o de la prescripción' in Mario Losano, ' Teo1ia Pum dei Derecho Eoo/11ciá11
1/111111,11 cmciales". Bogotá: Temis, 1992, pp. 89-110.
36 O positivismo jurídico contemporâneo

~er não se pode derivar que alguma coisa é."42 Ou seja , não ape-
nas o Sein e o Sollen se distinguem , como não um não pode ser
-de rivado d o outro. -
Nem todo Sollen é uma norma. Pode-se dizer que um ''dever
ser" é uma norma, isto é , gue o sentido subjetivo de "dever ser" ele
!:101 ato ele vontade coincide com o s~ sentido objetivo quando:

a) O comportamento a que se refere o autor cio ato ele von-


tade é conside rado como obrigatório não só por este , mas por um
terceiro estranho à relação entre o autor e o destinatário do ato.
b) Quando o querer, cujo sentido é o clever ser, cessou ele
~~xistir e o se ntido subsiste, cÕmo no caso do testador fa lecicl~
e) Quando o destinatário desconhece a ex istência do ato de
vontade e o seu sentido, e ainda assim, co nsidera-se que ele está
ogrigado, 12ermitido ou al!.J:orizaclo a_comportar-se segundo ~ :
ver ser ~ resso no ato de vontade .

Mas não basta determinar o conceito de norma. Estabeler


o
~ ndo caráter normativo cio fenômeno jurídico, aqui apenas se
traçam os seu s limites com relação ao mundo ela natureza. Mas
çomo ao lado d as normas jurídicas há normas morais , é necessá-
0_o encontrar-se um elemento q~e distinga o direito ela 0101~ !.
Para Kelsen, esse elemento é a coe rção: "(. ..) somente com a
recepção do momento coercitivo no conceito ele direito se pode
distinguir claramente este último de qualquer outro ordenamento
social (. .. ) ".'3 Outro argumento utilizado por Kelsen é a unifo rmi~
dade do uso do termo direito nas várias línguas. Ele é utili zado
invariavelmente para designar um conjunto de normas que regu-
lam os atos de coerção. Isso é um dado que deve ser levado em
consideração na formação do conceito ele direito.
O direito não é, contudo, uma norma, mas um sistema de
normas. O caráter jurídico ele uma norma dá-se por sua pe1tinência
a um sistema de normas jurídicas conhecido como "ordenamento
ju ríd ico".

''RH, p. 5; DPD, p.14


''l!H, p. 55; DPD, p. 6".
Luis Fernando Barzo tto 37
ordenamento jurídico se diferencia dos sistemas no rmativos
1lc· n:1Lureza mo ral po r ser um sistema dinâmico. Sistema dinâmi-
11 1 ', a 1uele em que as no rmas estão ligadas entre si po r uma
11 •!:1 ·: > de autorização, e não de derivação lógica. ma norma
pt· 1t ·nce a um ordename nto jurídico p or ter sido p rodu zida se-
1111 11do o procedimento previsto em outra no rma, e não pelo fato
1 I · L·r sido d erivada logicamente desta . Quando a no rma veio à

1• 1:-.t '•ncia segundo os modos au torizados p elo ordenamento, di-


11·111os q ue a norma é "válida". E é a natu reza da "validade" e m
l\t ·1~ ·n qu e será examinada a seguir.

validade

Neste tópico, será exposto o conceito kelseniano de va lida-


dv CG'eltung). O termo validade em Kelse~ ~em ao me nos quatro
1·111idos44 ue não se excluem , mas a~ contrário, im])lica~
t ) 11 seja, na maior parte dos casos, eles são utilizados como sinô-
11l111os. Mas, dada a centralidade do conceito de validade na refle-
,tn ke lseniana, impõe-se ao intérprete o exame ele todos os mo-
111< ·nLos desse conceito .
Inicialmente, validade é a ciualidade que expre~sa a existên-
' l. t la IlQ!lllil: "definin do a existência específica de uma norma
, 0 1110 a sua ·validade', exprime-se o modo particul ar no qu al essa
\ 1 111 dada , à di ferença do existir dos fatos naturais."15 Íb norma é
1

11 ~ ·nlido objetivo g__e dever ser de um ato de vontade. Enqu anto


,1·111 ido, a sua existência diferencia-se da existência elo ato de
\ rn1tade que lhe deu origem. Este se encontra no pla no elosfa tos,
1• ., :-,ua existência po d ~ aferida...§f.!1...§0 rialmente_,_pois el~ estã
lt1v:t!izad o na dimensão espácio~ n o ral. / A norma, enqua nto
•,c•111 i lo, passa a existir p recisa mente qu ani:lo o ato de vontade
IJI IL' lhe deu o rigem cessou sua existência. Mas a validade não
li ·111 natureza p sicológica, o que a reconduziria ao plano dos fa-

1 111, ~ Santiago Nino. /ntrod11cció11 ai análisis dei derecbo, lluenos Aires: Aslrea, 19')3, p. 136; Agustin Squella 'arclucci,
1
,d,·1. y efirncia dei derecho en la teoria de Hans Kelsen" in Reiisla de Ciencias Sociales, Valparniso, p. 146.
~lt, p 10; DPD, p. 19.
38 O positivismo jurídico contemporâneo

tos. As p essoas que realizara m o ato de vontade podem dirigir-se


intencionalm e nte a o utros objetos, sem que por isso a no rma que
edita ram p erca a validade. Um cios argume ntos mais utilizados
contra a visão psicologista ela va lidade é aquele qu e refere o fa to
notório de normas continuarem a ser consideradas válidas muito
ap ós a mo rte daqueles que as editara m.
Kelsen também usa o termo ''validade" para significar a
_ertinê ncia a um ordenamento jurídico. Não existem normas iso-
lad as. To d a no rma existe enq ua nto e le mento de um sistema
nqrmativo. A no n1)a q ue pert~nce a um o rdenamento é "válida",
.fio ponto ele vista deste ordenamento . Predica r a validade de uma
no rma jurídica aqui nac~, mai~é ue afirmar a sua __12ertenç ~
determinado ordename nto jurídico.
Outro significado de validade p oderia ser parafrasead~
seguinte maneira: "criada no mo~o p revisto no sistema". Uma_
norma é válida qu ando foi criada de acordo com ou tra no rma.
Esta última é assim, o "funda mento de validade" da primeira. Isso
é coerente co m a p osição ke lseniana de não admi tir transiçãq
entre o mundo das normas e o mundo d os fatos : o fun da me nto
de va lidade d e urna norma é sempre uma o utra no rma. Isso signi-
fica qu e validade é uma relação intra no rmativa, uma relação en-
tre no rmas, qu e , ele um ponto de vista material, pode ser re pre-
sentada como uma relação em que uma ocupa a p osição ''superio r"
e a outra, a posição ''inferior".
Uma norma ode ser fundamento de validade de o utra de
dois modos, de acordo com o princípio qÜe- estrutu ra o sistem~
p.orrnativo . Para Kelse n _dois são <:§tes .2rincípios: o. p rincí io e~-
tático e o Rt"incíp,i9 c_!inâmico. Pelo_princípi o estático, urna norma
está em conformidade C.Q!Il outra qua ndo proc<:de clest~ mã
12or derivaç~o lógic~ de c~Q.dg !19 sentido cio gera l ao pfilljCl!:
lar. O exemplo u tilizado por Kelsen é o ela moral cristã. Do man-
damento "Amarás o teu próximo", o sistema mo ral cristão d eriva
todas as outras normas particulares: "Alimenta os fam intos", "Visi-
ta os cativos", etc. A norma "inferio r" é válida na medida em que
o seu conte údo é extraído, por derivação lógica, do conteúdo ela
norma "su pe rior".
Ao passo q~P-rincípio estático__J: Q!Óprio_de_sistemas morais,
o..1ll:.i.uci:gio dinâmico é JliÓP.rio dos sistemas wrídicos. Pelo princí-
Luis Femandu Barzotto 39
pi o tlinCtmico, as relações ele validade se dão por meio elo esta~ -
lct'i mc nto de uma autoridade produtora de normas. Exemplo : uma
11orma constitucio nal cria um ó rgão legislativo a p to a editar nor-
11 1a:-; ge rais (leis), e este, por sua vez, cria um ó rgão jurisd icio nal
1 o mpetente para emanar normas individuais (sentenças ), etc. A
11t >l'I 1a "inferior" é válida, se foi criada por uma autoridade insti -
111 ítla por uma norma "superior".
A validade de uma norma não está ligada, prntanto, a uma
o nf'o rmic:ktde ÇQ111 elementos de natureza ética ou metafísica mas
vln ·ul a-se a um procedimento específico ele produção de_1101:-
111(1s: "As normas do direito positivo são "válidas", isto é, e las
lt· vc m ser obedecidas, não porqu e elas são, como as leis cio
d ire ito natural , de rivadas da natureza, Deus ou a razão, de um
princípio do absolutamente bom, certo ou justo, ele um valo r ab-
·,o luLamente supremo ou norma fundamental que se revista ela
1 r ·L ensão ele uma validade absoluta, mas mera me nte porque e la
lo l criada de uma certa maneira por uma certa pessoa. "46
Um último sentido de validade í aqu ele em que o termo
'i ignifi ca obrigatoriedade: "O fato que_ uma norma gue se refere
,10 comportamento de um homem 'se ja válida ' significa que essa é
vinculante , q ue o homem eleve co mportar-se no modo previsto
11a norma."•7 Assim, a ordem ele um fisca l consiste em uma norma
v:'dida, porque ela verdadeiramente obriga o seu destinatário, ao
p:tsso que a ordem de um lad rão não é uma norma válida , não
vin culando, portanto, o seu destinatário. O dire ito enquanto nor-
11 1:1 válida, consiste, deste modo, na assunção da obrigato riedade
d · alguns imperativos: "Se assumimos qu e se el eve o bservar os
t o rnandos de um determinado monarca ou agir de acordo co m as
tl'solu ções ele um determinado parlamento, estas ordens cio mo-
11~1rca e estas resoluções do parlamento são direito ."48
Esses vários sentidos de va lidade estão a exigir, contudo , um
- - . - ----..e=

'!Ians Kelsen. General t/Jeo,y oflawanil si/Ire. Cambridge: Harvard Universily Press, 1949 (l.ed,1945), p. 394. De
,1w,r,1 em diante, GTLS. Mesmo quando nào é uti izada a trndução br,sileira de Luís Carlos Borges, Teoria geral do
,ltrl!tto edo estado. São Pa lo: Manins Fontes, 1990. esta sempre l'irá referida. Acitação desta nola encontrn-se na
ll,lll. br.isileira na p. 384. De agorn cm diante, a edição brasileir.1 será indicada como TGDE.
' 1rn. p. 196; DPD, p.217.
•\;TLs, p. 394: TGDE, p. 38-i.
40 O positivismo jurídico contemp orâneo

fun dam ento. Se uma norma existe, pe1t ence a um ordename nto e
é a bri atória , isso só ocorre p orque foi p rodu zida de acordo com
~ utra norma. Isso gera uma ''cadeia de validade "~49 que cul-
mina em uma no rma última, que não recebe a suã valiclacle de
nenhu ma ou tra norma. Esta no rma última é a "norma fundamen-
ta l" (Grundnorm) .

A norma fundamental

A verificação ela va lidade de uma no rma passa , portanto,


por u~a recondução ~1 no rma fundamental. Ao pe rguntar po~
um ato q ue coativar~ priva a ou trem da vida deve se-;:-intcr-
pretad o como um ato jurídico (execução de uma pena capital) ,
~ - ~ · p onder que s~ con_sidêí·a ato como jurídicoporqu eo
ele vem p rescrito e m uma sent!:_nça judiciária. Se a pe rgunta agÕra
se des loca para a va lidade ela sentença , responde-se qu e esta
deve ser co nsiderada_ uma-;:;o~ áliê!,i:-p o is-foi emitida em co22:,
formidade com a lei penal. Se _a pergunta dirige-se à validade da
lei penal , somente se pode ~sponder q ue ela é considerada uma
norma válida porqu e foi p rod1:!_z ida d e acordo com os procedi-
mentos estabe lecidos pela constit'uição. Esta, po r sua vez, só od e
ser considerad a un1a n~ váli da se for pressuposta uma norma
~ stabelece o d everde se obedecer à con stit~ição. Esta últim;
é a norma funci;;m ental. - ·-
Pa ra estabelecer a validade da última norm<!_.P<2_Sitiva ela ca-
de ia de va lidação , Kelsen recu ~a -~s a lternativas da trad~ o
Jµs natu ralista. Ele afasQt uma fundamentação metafísica que colo-
que o fund amento da validade do direito positivo na vontade de
Deus ou da Natureza. Mas a ui interessa especialmente a sua recu-
sa em busca r em !fatos ou alares o fundamento último do e ireito.
Kelsen não pãclei·ecorrer a uma instância moral para al~ -
çar uma fundame ntação do direito p ositivo, uma vez que, para
ele, recorrer a u ma norma moral acaITetaria uma "moralização" do
fe nômeno juríd ico. Ele não pode recorrer também a uma funda-

49Joseph RAZ, 11;e co11wpt of a legal syslem, p. 97-100.


Luis Fernando Barzotto 41
111 ·nta ção fática, devido à estrita separação que manté m e ntre as
t·-,f' ·ras do ser e d o dever ser.
fundamento último de validade de u m sistema juríd ico não
JH> 1\ portanto, ser um fatq nem uma no rma moral. Mas d ve ser
11111:1 no rma, se a fundamentação da última norma p ositiva cio siste-
111;1 deve segu ir o mesmo procedimento estabelecido para as de-
111;1is normas, segu ndo o princípio de que "o fundamento de va li-
d,1 1 • ele urna norma só pode ser a validad e de uma ou tra no rma."'\()
l1, 1ra Kelsen , a norma que confere validade à última norma positiva
do orde namento, a constitu ição, é a norma fu ndamental.
A norma fu ndame ntal não é uma norma posta, positiva. É
11111:1 norma meramente pensada, uma norma pressuposta. "Pres-
•,11põe-se que a primeira constitu ição seja uma no rma jurídica d e
1 ,1r:íte r obrigatório ( bin d ing legal norm), e a fo rmulação da pres-
•, tq osição é a norma fundamental dessa o rdem ju ríd ica."; 1 É uma
11l >r111a juríd ica, na medida em que cumpre fun ções de "relevân-
11.1 jurídica" .52
Ela confere vali dade a uma constituição que seja o funda-
111t·nto positivo d e um o rdenamento jurídico que , em linhas ge-
1.i i,;, é efi caz. A norma funda mental pode ser formulada do se-
r1 uinte modo: "Devemos nos comportar de acordo com aquil o
1111 · prescreve a constituição".53
A no rma fundame ntal é u m dos mais importantes conceito s
1 vis ·nianos. El a tem uma dupla fu nção e m Kelsen . A prime ira, de
111 1 ·m epistemo lógica: ela é a condição lógico-transcendental de
possibilidade d o conhecimento juríd ico. É uma hipótese necessá-
11.1 :1 uma ciê ncia do d ireito d e corte p ositivista. A segunda ,
1 H1t o lógica: a no rma fundame ntal é necessária para fundar a vali-

1 l,1 1' do o rdename nto jurídico. Dad a a natureza do prese nte tra-

1>.tlh o, irá tratar-se ap enas da segunda função. 5

101. p 1% ; DPD, p. 21
, oi 1$, p. l'i; TGDE, p. 120.
11111, Kclsen, "EI prof. Stone y la Teoría Pura dd Derecho' in Contrib11iciones a la teoria pura dei derecbo, p. 5.
11111, p 2 ; DPD, p. 226.
' 111,,Jib10, Hart e Raz também não se perdem em discussões epistemológicas ao tratarem da norma fund:unental
1, '"·111:111:1 . O enfoque aqui proposto já é, portanto, tradicional na teoria do direito contemporânea, além de e tar
111 \1 111form1dade com os objetivos expostos na lniroduçào.
42 O positivismo jurídico contemporâneo

Para elucidar essa função o ntológica, é necessano em pri-


meiro lugar se rep01tar à própria caracte rização kelseniana da
norma fundamental.
A norma fundamental não é uma norma positiva. Ela é uma
norma pensada enquanto sentido objetivo de dever ser de um ato
de vontade imaginário. Uma vez qu e o fundamento de validade
de uma norma não é apenas uma outra norma, mas outra norma
válida, para que a norma fundamental fun cione como f-tmdamen-
to de validade ela constituição, e la eleve ser considerada uma nor-
ma vá lida. Na terminologia kelse niana, deve-se pressupor a sua
validade. E como visto acima, eleve-se assumir também o seu
caráter jurídico, na medida em que esta cumpre fun ções jurídicas.
Serão expostas, a seguir, quais são elas.
O ordenamen10 jurídico é um sistema dinâmi~o. A ~a~~
de uma norma no sel! in!~rior_cleriv~ cio fatQ_ ele ter siclo_12rodu zi~
da do modo 12reyis!_9~1~ ~utra norma. A norma fundamenta l,
em um sistema dinâmico! não _9q_e ~ r senão uma norma que
estabelece U!llJ?.tOceqimento produtor de normas: "A norma fup-
darnental de um ordenamento j_~1rídis;_o _positivo não é senão a
reg ra básica de acordo com_ ª-g~ I as _yá ria ~ p.ormas do
ordenamento são criadas."55 Ela é assim, o ponto de partida d e
um processo de criação normativa. Institui um fato p rodutor de
normas, sem estabelecer materialmente qual deve ser o conteúdo
das normas do ordename nto.
Outra função ela norma fundamental é se1v ir como condição
última de interpretação do sentido subjetivo ele dever ser dos atos
que produzem normas como seu sentido objetivo. A norma funda-
mental poderia receber aqui a seguinte for mulação: '·Deve-se inter-
pretar o sentido subjetivo ele dever ser do ato do constituinte e dos
demais atos em conformidade com este como seu sentido objetivo ."
Como uma norma só é jurídica na medida em que pode ser
reconduzida à norma fundame ntal, a utilização desta permite res-
ponder à seguinte pergunta: "Por que uma determinada norma
pertence a um dado ordenamento?"56 A norma fundamental funcio-

11
GTI.S, p. l 14; TGDE, p. 118
" RR, p. 196; DPD, p. 217.
Luis Fernando Barz otto 43
11:1 assim, como o supremo critério de pertinência de urna norma
,1 um ordenamento. Ela p oderia adquirir a seguinte formu lação:
"Consideram-se normas do ordenamento aqu elas p rodu zidas em
onformidade com os procedimentos previstos na constitui ção. "
Outra função da norma fundamental é atribuir força vinculante
,1 co nstituição e, por conseqüência, às norma s produ zidas e m
l'o nfo rrnidad e com ela. Ela se torna, assim, o fundamento de obe-
d t··ncia às normas do o rdenamento, o bediência esta presente na
lorrnu la clássica da no rma fundamental: "Devemos obedecer ao
qu · foi determinado pelo primeiro constituinte histórico."

O ordenamento jurídico

A partir daqui, será visto como se a presenta o d ireito en-


t 1u:1nto um sistema normativo.
As normas não existem de forma isolada. Elas estão unidas
1·111 um sistema. No ordenamento jurídico, as no rmas distribuem-
1,1· ·m camadas hierárquicas, que desce m d a norma fundamental
,11 C· as normas individu ais prolatadas pelos órgãos aplicadores.
l·\ t:i estrutura escalonada tem a ver com o processo de produção
11m rnativa: as normas superiores dispõem sobre a criação das
111 )rrnas inferiores, não podendo haver nenhuma norma válida
1p l l ' não tenha sido criada de acordo com o previsto em outra
11t >rrna do sistema. Como a produção de uma no rma válida de-
pvnde sempre de outra norma válida, Kelsen fala do direito comd
11111 fe n ô m e n o social e m qu e ocorre uma "autoprod u ção"
( \'C'fhsterzeugung). Só a p artir do direito se cria direito. Daí Kelsen
,1 1lrrnar que "no sentido jurídico-positivo, fonte cio direito só pode
•,l' r o d ireito." 57
Essa visão "piramidal'' do ordenamento jurídico é suficien-
l! ·111 ·nte conhecida para merecer maior atenção. Ela se torna pro-
li lt· nütica, entretanto, quan do o conceito de validade nela pres-
•,11 posto vem a fa lhar diante de um fenômeno bem conhecido da
111.1t iGt jurídica: os co nflitos entre normas de grau s diversos.

Ili!. p 239; DPD, p. 263


44 O positivismo jurídico contemporâneo

De um ponto de vista fático, não se pode negar a possibilida-


de de um conflito entre normas. m ó rgão autorizado a produ zir
normas pode agir fo ra da esfera da sua competência. Este fenôme-
no representa um grave desafio à constru ção kelseniana, na medi-
da em que uma norma só pode existir se vier à luz de acordo com
o previsto na norma "superior". Uma norma que contraria a norma
supe1ior não é válida, o que quer d izer, não é uma norma . Mas
uma norma "inválida " nem poderia ser ide ntificada como tal , no
momento em que va lidade equiva le a existê ncia. É por isso que
Kelsen diz que "uma 'norma co ntrá ria a uma norma' é uma contra-
dição em termos; n m se pode considerar norma jurídica válida
aquela norma jurídiC't em relação à qual fosse possível julgar que
não seja conforme a norma que regula a sua produção: seria nula ,
isto é, não seria de fa to uma norma jurídica."'\8 E a conclusão de
Kelsen é um desafio à concepção conente de nulidade; se a norma
é nu la, não é norma, não existe, e como tal não pode ser anulada
por um meio jurídico: "se o ordenamento ju rídico anula uma nor-
ma por qualquer motivo, deve em primeiro lugar permitir que esta
1
norma seja válida objetivamente, ( ... ) deve admiti-la como uma
norma jurídica em conformidade com o direito." 59
Kelsen examina a possibilidade de normas que contrariem
normas superiores em dois casos: o da sentença il egal e aquele
da lei inconstitucional.
Ao tratar da se ntença ilegal, Kelse n investiga a possibilidade
da não-conformidade da norma individual expressa na sentença
com o conteúdo. da norma geral que deveria aplicar e com o
procedimento dentro do qual deveri a ter sido elaborada. A deter-
minação dessa conformidade não pode ser aferida, contu do, por
qualquer pessoa, sob pena de não se ter normas vi nculantes no
sistema. Segundo o direito estata l, somente um tribunal superior é
competente para determinar a existê ncia ou não dessa conform i-
dade. Até a decisão do tribunal superior ser prolatada, a "senten-
ça ilegal" permanece uma norma válida, não sendo nula, mas
apenas anuláve l.

'"RR, p. 271; DPD, p.298.


"'RR, p. 272; DPD, pp. 298-299.
Lu is Ferna n do Barzotto 45
No caso de uma decisão de um tribunal ele última instância ,
11 1li' lc name nto jurídico não prevê nenhuma possibilidade ele re-
li )1ma . A norma individual, produzida por este tribunal , esteja e la
1•111 co nfo rmidade ou não com a norma geral que dispõe sobre o

11 ,n l ' Úclo ela norma ind ividual ou o procedimento que deve ser
•11·guiclo na sua elaboração, deve ser considerada uma no rma vá-
Ih l,1.
Corno Kelsen harmoniza essas afirmações com o seu p ostu-
l,1 lo que uma norma só é válida se for produ zida em conformida-
1I · co m outra norma do sistema? A sua solução é, no mínimo,
1111 iosa.
No caso da sentença anulável elos tribunais de primeira ins-
1, 111 ·ia, Kelsen afirm a que "esses órgãos são autorizados p elo
111d ·namento jurídico a produzir uma norma individual, cujo co n-
11 •11 lo é predeterminado p ela norma jurídica geral, ou (grifo no
1 li 1ginal) uma norma jurídica individual, cujo conteúdo não é pre-
lil' lL'l'minado, mas deve ser determinado por esses órgãos ."6º Em-
l 11 ira a validade dessas ú ltiinas normas sejam provisórias, elas são
,. ilidas até serem anuladas por um tribun al superior. Se não o
11li' ·m, tornam-se permanentemente válidas.
Já as normas individuais prolatadas por um tribunal de últi-
111:1 instância, ainda que contrarie as no rmas qu e deveria aplicar,
• ,lo definitivamente vá lidas, como foi visto acima. Vale para o
t11hu nal de última instância o mesmo raciocínio empregado para
11 trihu na! de primeira instância: ''o tribuna l ele última instância
1'•,1:í autorizado ou a p roduzir uma norma individual, cujo conteú-
111 1 é predeterminado p ela norma geral produ zida pela legislação
11u pe lo costume, ou (grifo no orig inal) uma norma ju rídica indivi-
1 lll:il cujo conteúdo não é predete rm inado de nenhum modo , mas

dvvc ser determinado pelo próprio órgão de última instâ ncia." 61


Quem autoriza os tribunais de primeira e última instância a
p1olatarem normas individuais contrárias às normas gerais qu e
1 ll've m aplica r é uma '' norma geral p reexistente e anterior à sua

1uodução, a qual determina o conteúdo destas normas jurídicas

kl<, p. n : DPD, p. 300.


'1111 km
46 O positivismo jurídico contemporâneo

individuais no sentido da alternativa aqui apresentada" .62 Ou seja,


o ordenamento jurídico sempre fac ulta dua alternativas ao ó rgão
aplicado r: se conformar ou não à no rma geral que deveria a plica r.
Por isso , não cabe fal ar ele no rmas inválidas ou normas qu e não
estejam em conformidade com a no rma supe rior, pois a norma
superior que deve ser leva la em consideração não é a no rma
geral a ser aplicada , mas a norma que faculta ao órgão aplicado r
se conformar o u não a esta.
Outro exempl o de possível contraste entre normas de níveis
distintos é o conhecido fe nô me no da lei inconstitucional. Kelsen
abre este tópico com uma co loca ção radical: "A afirmação que
uma le i válida é "incon titu cional" é uma contradictio in adj ecto;
uma le i pode e r vá lida some nte com base na constituição." 63
De fa to, se o fund ame nto de validade da lei só po de ser a
constituição, uma lei in constitu cional é inválida, isto é, juridica-
mente inexiste nte. Se não existe, não se pode fa zer nenhuma
afirm ação juríd ica com se ntido sobre ela , isto é, não se pod e
afirm ar sequ er que está em confl ito com a constituição . A expres-1
são "lei inconstitucio nal" só pode ter um sentido : trata-se de uma
norma válida, mas suscetível de ser anulada por um proced imen-
to espec ial. Mas "enq u a nt o é vá li da, n ão p o d e se r
inco nstitucional ."61
E esta anulação por "inconstitucio nalidade" não pode se r
exercida por qualqu er um, sob pena das normas do ordenamento
pe rderem o ca ráte r vin culante face aos órgãos jurídicos e aos p ar-
ticulares. Ela deve ser confiada, po1tanto, a u m ó rgão especial.
Esse órgão p ode ser o próprio legislativo ou um órgão de
natureza judicial.
Se existe a penas um órgão legislativo, e não está confiado a
nenhum outro ó rgão o controle da constitu cionalidade das le is
que p rodu z, todas as leis são constitucionais, ain da qu e objetiva-
mente contrariem disp ositivos da constituição. Isso devido ao es-
tratagema kelse niano, já exposto acima, da existência de uma

''Ibidem.
6'RR, p. 275; DPD, p. 302.

'"Ibidem.
Luis Fernando Barzotto 47
11111 111:1 ( ::t constituição) que auto riza o ó rgão produtor de normas
1 •,v conformar ou não com a norma superior: "A constituição
11 11 ,iri za o legislado r a p rodu zir normas jurídicas ge rais també m
, 11 11 um procedime nto diverso daquele diretamente determinado
1l!'l.1 s no rmas d a constituição e também a dar a estas normas um
1 , 11 1tcúdo diverso daquele diretamente d eterminado pe las no rmas

tl.i o nstituição. "6; Para Kelsen, essa natureza "alternativa" das dis-
l H 1•,i c,;C>es constitu cionais fica patente quando o ordenamento jurí-
, I11 <1 exclui a p ossibilidade de um controle da constitucionalidade
1 l t' l'll O ao poder legislativo. Tudo o qu e esse fizer, é por defini-
,!, , ·o nstitucio nal.
o ntu do, o ordenamento jurídico p ode confiar a um tribu-
t1.11 o controle da constitucionalidade das le is p romulgadas p elo
111g.10 legislativo . As no rmas impugnadas como "inconstitu cio nais"
,lt> v:í li das até serem anuladas pelo tribunal de última instância ,
tl, •v i lo ao fenô meno observado acima, de q ue a constituição fa-
, 111! :1ao legislador se adequar ou não aos seus dispositivos. Quanto
1•1 1 ·cisões do próp ri o tribun al, pelo fato de atu ar em última
111·,t:\ ncia, o ordenamento faculta a ele prolatar se mpre normas
1,11 1 l:1s, estejam ou não em conformidade com a constituição,
, 111110 vimos acima. Se a lei fo r emanada não pelo órgão legislativo
d1 ·l'l:1raclo co mpetente pela constituição, mas por um usurpador,
,.. ,,.imos diante d e d uas hipóteses. Na prime ira, o tribunal anula
1•, 1 ·is do usurpador. Se o tribunal não o fizer, e se tornarem assim
l'I 1·:1zes as normas emanadas cio usurpador, nos achamos em
p, t':,cnça ele uma modificação revolu cionária ela constituição e,
porta nto, diante de uma le i constitucional, isto é, co nforme à nova
, 111stituição. "66
Se o próprio tribunal for formado p o r usurpadores, o órgão
t'\ l'Cutor pode se recusar a aplicar as suas se nte nças. Mas se as
,,,·ntcnças desse tribunal se tornam efi cazes, igualmente estamos
d1. 1nle de urna mudança revolu cio nária ela constitu ição, ainda qu e
, 1(, meno r alca nce cio qu e cio ó rgão legislativo assumido po r
11 •, urpado res. Desse modo , como h ouve urna mudança revolucio-

11H, p i-7; DPD, p.304.


IIH p. 2'9; DPD, p.307.
48 O positivismo jui'íclico contemporâneo

nária na constituição, as sentenças cio tribunal usurpador são cons-


titucio n ais.
Mas aqui Kelsen, para sanar um conflito e ntre normas, isto
é, um problema ele valiclacle, apela para o plano cios fatos, isto é,
para a e ficácia. É este último conce ito que cabe a nalisar agora.

Validade e eficácia

/"t,,ficácia cio dire ito significa g ue os home ns realmente se


_çon&1zem como, segu ndo as normas jurídicas, elevem-se conclu-
.fl!:'" que as no rmas são realmente aplicadas e obedecidas. A vali-
dade é uma qu alidade do direito: a cha mada eficácia é um atribu-
to ela con duta real cios h o me ns, e não, como o uso da linguagem
garece sugeri-lo~ clS? direito -mesmo."6~Cootudo, o próprio Kelsen
usa o termo e fi cácia no modo corrente, isto é, referindo-o a nor-
mas singulares o u ao o rdename nto como um todo, e não a com-
portar:nentos. •
Kelsen insiste no fa to de que a eficácia da no rma singular
não vem determinada some nte pela atividade dos tribunais, mas
també m pela conduta dos súditos: "Note-se que com a expressão
'eficácia de uma no rma jurídica' ( ... ) não se deve e nten der so-
me nte o fato q ue esta no rma venha aplicada pelos ó rgãos jurídi-
cos, e m pa rticular pelos tribunais , isto é, q u e e m um caso concre-
to a san ção venha ordenada e cumprida, mas também pelo fato
que esta no rma vem observada pelos sujeitos su bordinados ao
o rdenamento jurídico, isto é, que se tenha um comportamento ta l
de forma a evitar a sanção." 68 Kelse!!., ao contrário da posição qu e
ele chama de "realista", recusa a redu ção do conceito de eficácia
à ap licação da sanção por earte cio ó rgão co,rnpetente , ate nto qu_~
está ao fato de qu e "precisame nte a finalidade das normas jurídi-
cas que prescrevem sanções é a de impedir os delitos que são
condições da sanção. "69

''GTI.5, pp 39-40: TGDE, p.44


"'RR, p. 11; DPD, p. 20-21.
"'!Ians Kclsen, "Una teoría 'realista' e Ia Teoría Pura dei Derecho' in Co111nb11ic10nes a la Teoria Pura dei
/)rrecbo, p. 34.
Luis Fernando Barzotto 49
Mas para determinar o estatuto da eficácia da norma na obra
11 • Kelsen , deve-se primeiramente determinar a sua relevância no
11i ,1 do ordenamento jurídico, pois mesmo com o interesse
1 t'11trado na questão da validade e da eficácia da norma singular,

11 ,10 se pode desconsiderar o fato de que para Kelsen "a eficácia


, l.1 ordem jurídica como um todo é uma condição necessária para
,1 validade ele cada norma individual da orclem."7º
Ke lsen tematiza a efi_cácia ela ordem jurídica como _u ll}__
l t > lo quando se ocu pa com a tradicional qu estão: "Quando
pndc mos afirmar g ~ determinado ordenament~ social é
1 l1r ·ito?"
a história do pensamento ocidental, esse proble ma já foi
, ,locado por inúmeros au tores. Kelsen inicia a sua exposição
d1:.1:inciando-se daqueles que, como Santo Agostinho, exigem que
ns )rclename ntos sociais atend am a certos requisitos éticos para
poderem receber o nome de "direito". Na verdade, Santo Agosti-
11ilo , na sua obra Cidade de Deus, exige um componente ético, a
J1 1:,1i~·a, de todos os ordenamentos sociais que se apresentem como
11111a comunidade política. Ele não está discutindo o conceito de
d lr ·ito, mas o conceito de Estado. Se a justiça não estiver presen-
11·, /\gostinho recusa-se a ver uma d iferença qualitativa entre um
l111pério e um bando de piratas: "Desterrada a justiça , que é todo
11·1110, senão grande pirataria? E a pirataria que é, senão pequeno
ll' 1no?"71 Kelsen estende o alcance dessa passagem de Santo Agos-
t111 lio, fazendo deste último um re presentante das concepções que
•, u~Lc.: ntam que somente o rdenamentos justos merecem o nome d e
d1r •ito. Como Kelsen não aceita um critério ético de identificação
do jurídico, 72 e le deverá buscar em o utro lugar, lo nge da esfera
v.ilorativa, um critério objetivo que permita qualificar um orde-
11:1mcnto normativo como direito, isto é, um critério que permita
d 1i' Te nciar um "verdadeiro " orde na me nto jurídico de um
, ,nl ·narnento que rege a atividade de um bando de piratas ou
l. 1 Irões.

1il l$, p 119; TGDE, p. 123.


'\1, 1 Agostinho, "Cidade de Deus', p. 153.
Ili!, p. 51; DPD, p. 63.
50 O positivismo jurídico contemporâneo

O problema não aparece no níve l da ordem de um único


delinqüente. Com efeito, não é necessário recorrer a critérios éti-
cos para excluirmos do campo das normas válidas a o rdem de um
bandido. Com efeito, a o rdem de um único ladrão à sua vítima
tem um sentido subjetivo de dever ser, que nunca irá tornar-se
objetivo, devido ao fato que falta uma no rma que permita inter-
pretar o ato de vontade do bandido como um fato produtor de
normas. De outra parte, a ordem emanada de um órgão executivo
da comunidade jurídica, embora possa ter o mesmo sentido sub-
jetivo da ordem do ladrão, possui também um sentido objetivo.
Isto porque o seu ato é interpretado à luz ele uma decisão de um
tribunal. Esta decisão tem um sentido objetivo, pois é interpreta-
da segundo a norma legislativa que autoriza o tribunal a ditar
decisões . O sentido do ato de vontade elo legislador, por sua vez,
é um sentido objetivo na medida em que é interpretado a partir
da constitu ição que o institui enquanto órgão produtor ele normas
do sistema . O ato de vontade do constituinte só pode ser conside-
rado como tendo um sentido objetivo, se for pressuposta um1a
norma fundamental que o autorize a ed itar a constituição. Assim,
em última análise, a ordem do ladrão não tem um sentido objeti-
vo, ou seja, não constitui uma norma válida, na medida em é um
ato isolado e, portanto, não está integrado a um ordenamento
jurídico considerado válido a partir da norma fundamenta l. Como
Kelsen não deixa ele insistir, "o direito não é uma norma, mas um
sistema de normas".73
O prob le ma aparece ape nas quando se confronta um
ordenamento jurídico com o ordenamento que. regula a atividade
ele uma qu adrilha que tornasse insegura uma parcela de um terri-
tório. Para Kelsen, se esse ordenamento não vem qualificado como
direito, se o sentido subjetivo dos atos de vontade dos integrantes
da quadrilha não vêm interpretados como seu sentido objetivo,
isso ocorre "porque não se pressupõe uma norma fundamental
com base na qual deve-se comportar em conformidade com este
ordenamento (. .. )" .71

''HH, p. 48; DPD, p. 60.


''HH, p. 49; DPD, pp 60-61.
Luis Fernando Barzotto 51
A questão de fundo é, portanto: "Por que (neste caso) não
,,. 1 ressupõe a norma fundamental? " Kelsen responde: "Essa não
\ <' 111 pressuposta porque, ou mais exatamente, se este ordenamento
11 ,1\l l osssui aquela eficácia contínua, sem a qual não se pressu-
pnv nenhuma norma fundamental que a ele se refere e que lhe
1l111da a validade objetiva." 75 Kelsen atribui, portanto, à eficácia a
111 'l ·rminação da juridicidade de um ordenamento. O ordenamen to
'l ll l' alca nça eficácia se rá considerado jurídico, e se uma quadri-
11 111 co nseguir impor-se sobre um determin ado território , o
111 d ·namento que ela possui deve ser considerado juríd ico, e e la
111 •. ma deve ser considerada como constituindo um estado.
Em síntese: somente . 9 ~amentos c~i,Y,.QL em rel<!Ç,ão
111 quais se p ressupõe a norma fu ndamental podem ser conside-
1.i los direito. E somente em relação a ordenamentos eficazes essa
111 'SS U posição QOcles er feita , -pois somente Õrç!_e~n1entÕS-efic~
11·Y po dem ser considerados válidos ~"O conteúdo da norma fun-
1.,rncnta l se e ncontra determinado por fatos através dos quais é
, 1 la lo e aplicado um ordenamento (arder) a que corresponde, na
Kt ·n •ra lidade elos casos, a condu ta dos ind ivídu os regidos por
, .. ,., ' mesmo ordenamento". 76 Os atos praticados gs;l9s ladrõe~
d1 •scle que cobertos pe lo manto da efic ~cia g~ ra l do set
, 11 d ·namento, são assim jurídicos, e o seu ordenamento, 9-or ser
1•1lvaz, deve ser considerado um ordenamento jurídico objetiv,1:
111rnle válido : "( ... ) quando o efetivo compo1tamento dos homens,
1·111 linhas gerais, corresponde ao sentido subjetivo dos atos volta-
1 lt is :i este comportamento, este sentido subjetivo vem reconheci-

tln também como seu sentido objetivo, isto é, estes atos vem
qu:ilificaclos como atos jurídicos ."77
A~estão da eficácia do ordenam ento volta a ser tratada or
1 l'isc n g uando ele analisa os elementos gue constituem o Esta~ .;
lll> sexto capítulo da segunda edição ale mã da Teoria Pura do
I !11'C'ito. (o no rmativisrno de Ke lsen leva-o a conceber o Estado
, e ,mo orde~ento j~1rfsiico. Em ÇQ_ns~güência , ele reduz os ele-

1!11, p 19; DPD, p.61.


, 11$, p.120; TGDE, p. 124.
1111, p. 18; DPD, p. 60.
52 O positivismo jurídico contemporâneo

mentas que segundo a tradição, constitll_e_~~ Estado, a saber,


território, povo e poder, a elementos de caráter 11-Ôrmativo-:- . · - -
··· Aqui interessa apenas o elemento "poder estatal'' (Staats-
geu·a/f). Kclsen inicia determinando o caráter específico do poder
estatal. Enquanto o poder em geral consiste simplesmente em
induzir outrem a seguir um comando, o poder estatal possui um
caráter normativo, na medida em que está autorizado pelo
ordenamento jurídico. A tão decantada força (Jfacht) do Estado,
que se manifesta em prisões, canhões, fortalezas, soldados e po-
liciais, é um elemento inanimado, e somente se torna poder esta-
tal quando os seus recursos são empregados de acordo com as
normas de um ordenamento jurídico. Kclsen conclui: "O poder
do estado (. .. ) não é outra coisa senão a eficácia ( Wirksamkeit) do
ordenamento jurídico."'H Assim, outra porta de entrada da eficácia
na teoria do direito é a teoria do estado, que em Kclsen, é apenas
uma parte da primeira, na medida em que todo estado é um
ordenamento jurídico.
Contudo, a eficácia não ocupa uma posição subordinada n9
sistema kelseniano. Ela, na verdade, ocupa um lugar central, como
mostra a conclusão do ponto "Validade e Eficácia" da menciona-
da edição da Teoria Pura do Direito. A conclusão deste capítulo
não deixa de ser surpreendente, na medida em que Kclsen, fiel
ao programa positivista, sempre se mostrou arredio a introduzir
um elemento fático no seu conceito de direito: "Se em lugar do
conceito de realidade ( Vrirklichkeit), entendida como eficácia
( W'irksamkeit) do ordenamento jurídico, se põe o conceito de
força (Alacht), então o problema da relação entre validade e efi-
cácia vem a coincidir com aquele, muito mais corrente, entre di-
reito e força. E então a solução aqui apresentada é somente a
formulação cientificamente exata da antiga verdade: o direito não
pode existir sem a força, mas não se identifica com a força: se-
gundo a teoria aqui exposta, esse é um certo ordenamento (ou
uma certa organização) da força.''" 9 O conceito de eficácia passa a
fazer pa1te da própria definição de direito.

-,RR. p. 293; DPD, p.322.


''RR, p. 221; DPD, p. 243
Luís Fernando Barzotto 53
Vista a eficácia corno condição da validade elo orde namento
1111dlco, serão examinadas agora as conseqüências d·1 perda ela
, llt ,í ·ia do ordenamento jurídico como um todo. Este é um pro-
l ,lc•ma que Kelsen analisa quando trata do conceito ele r volu ção.
"Revolu ção, em sentido lato , que compreende também o
1 JII • de estado, é toda modifi cação constitucionalmente ilegíti -

" 1.1, isto é, ocorrida não conformem ente às disposições da cons-


11 111 ·fio ou a substituição de uma constituição por outra." 8º A
tl1 c· rac,;ão revolu cionária da constituição p ode assim, ser parcia l
1,1 , lo tai, sendo indiferente ao ponto de vista jurídico, que tenha
d1 lo realizada por uma insurreição popular ou um Pu.tsch ele
11 111.1 elite. Uma mudança parcial na constituição será analisada
1p1,indo forem tratadas as relações entre validade e eficácia qa
11cII rna singular. Agora será tratado o conceito de revolução ape-
11.1•, na medida e m que ele diz respeito ao ordenamento como
111 11 1 )cio.
o rdenamento ineficaz perde validade porque simplesmente
, h· n:lo possui mais uma norma fundamental que lhe confira va-
i d.id e. Como foi visto, a norma fundamental só se refere a
, 11 cl •namentos coercitivos eficazes. Com a alteração fática nas re-
l I o ·s de poder, pressupõe-se uma nova norma fundamental, que
1, 1111 • vá lido o ordenamento imposto pelos novos detentores do
I'' 1dl'r: ·'a modificação ela norma fundamental é sucessiva à mocli-
1h ,1<,:f10 dos fatos que se consideram produção e aplicação de
111111rn1s jurídicas válidas." 81 O exemplo fornecido por Kelsen de
111 l ' ta ~io da norma fundamental consiste na alteração revolucio-
11 ,I 11:1 ele uma forma de governo monárqui ca para uma forma de
111wrno parlamentar. A norma fundamental da ordem monárquica
li •l\11irnava a autoridade normativa do monarca e dos órgãos por
, lc · in 'tituídos. A nova norma fundamental legitima a autoridade
11111mativa cio parlamento e dos órgãos por ele instituídos. O sen-
111 hi ele "legitimidade " não é axiológico, mas repousa sobre a
1•l1 •11vidade do poder: "Segundo a norma fundamental de um
111d ·namento jurídico estatal, o governo legítimo do estado é o

1N, p 21 ; DPD, p. 236.


1N. p 11; DPD, p. 237.
54 O positivismo jurídico contemporâneo

governo efetivo, que, sob re a base de uma constituição, estatui


eficazes normas gerais e individuais".82
Determinadas as relações entre validade e eficácia no nível
do orde namento, cabe analisar como essas relações se colocam
no nível d a validad e e efi cácia da norma singular.
Em primeiro lugar, a validade da norma singular depende da
efi cácia da o rdem jurídic; como um todo. QÜaricIÕ a ordem jurídi-
ca global deixa d e ser eficãz, por melo d e uma revolução, po r
exemplo, cada uma das normas singulares q ue o compõem perde
a validad e. Isso porque a norma fundamental não pode mais ser
p ressu posta, e todas as normas singulares perdem assi m seu fun-
damento d e validade.
Que a validade de normas singulares dependa da eficácia da
o rdem jurídica to tal é um truísmo do pensamento jurídico. Nin-
guém sustenta qu e se possa predicar a valida de de uma norma
p ertencente a uma o rdem jurídica que tenha perdido sua eficácia .
Até aqui, Kelsen não faz mais que repetir um lugar comum da
Teoria do Direito. A originàlidade de Kelsen está no modo com(])
estabelece as re lações entre validade e efi cácia no nível da no rma
singul ar. esse nível, as relações entre os dois conceitos constitu-
em , segundo o próprio Kelsen, ''um d os problemas mais impor-
tantes e ao mesmo tempo mais difíce is pa ra uma teoria positivista
do direito."83
De ntro do quadro da Teoria Pura do Direito, a relação entre
va lidade e e fi cácia é uma instância do problema mais gera l das
relações entre Sein e Sollen, ou entre realidade natural e direito.
Kelsen afirma procurar uma "via intermédia" e ntre as p osições
equivocadas d o 'idea lismo e do reàlismo. O idealismo suste nLa a
independência absoluta entre val idade (sollen) e eficácia (Sein);
o realismo identifica os dois conceitos.
O d ever ser no âmbito jurídico é constituído pela norma. O
âmbito do ser, no plano jurídico, tem dois mo mentos: a estatuição
e a eficácia . Kelsen pensa refutar o idealismo com uma constatação
elementar: toda . norma positiva , qu e se encontra no plano do

'·Ibidem.
"Rll, J>. 215; DPD, p. 238
luis Fernando Barzotto 55
1ll'ver ser, depe nde de um ato de estatuição, e este se e ncontra no
111 unclo elo ser. Isso é indubitável, e o idealismo, enqu anto tese
ill ' ·rca elas relações entre ser e dever ser é realmente um clespro -
1Hís ito. Mas o verdadeiro p roblema nas relações entre se r e dever
1, ·r não se encontra na relação e ntre estatu ição e validade, mas na
1 •lação entre validade e eficácia . Aqu i, o ataque ao idealismo te m
um caráter d ogmático, pois a postura kelseniana é fo rmulada em
l ·rmos apodíticos, sem ser demonstrada:" ão se pode negar que
1nnlo um ordenamento jurídico na sua totalidade quanto u ma
norma singular p erdem a sua va lidade quando deixam de se r
vl'i cazes." 84
Descartad o o idealismo, Kelsen va i dirigir toda a sua atenção
:10 seu verdadeiro adversário, o realismo, posição qu e se encon-
lra articulada, segundo ele, na obra de Alf Ross. Não será exami-
nada a p olêmica entre os dois autores, ce ntrada especialmente no
l': 1ráter empírico da ciência do.dire ito. Inte ressam apenas os argu-
rnentos de Kelsen a favo r da sua posição de irredutibilidade d a
v:il ic.lade à eficácia .
Em p rimeiro lugar, Kelsen sustent~.gue a identificação entre
~didade e eficácia priva ria de senLido não só o primeiro conceito,
mas também o segundo na medida em que a "eficácia, enqu anto
consiste no fa to de q ue uma condu ta se confo rme à norma jurídi-
ca, implica uma relação entre o direito e esta condu ta fá tica, mas
some nte pode existir uma relação entre dois elementos que não
se identifi cam entre si."85Aoidentifica r os dõiscõricé"itos, não só
a expressão "qireito váJ idp" é . rivada_cle senij_do kmas tª1 bé
expressão "direito eficaz", p ois todo direito seria necessariamente
·ficaz. Na medida em que é. descartada a normatividade do fe nô-
meno jurídico exeressa 12elo _termo validade, fica o desafio ao
reali.'illlQ.:_Qu al o critério gue permite d istinguir u ma condu ta ju rí-
dica de ou tra antiju rídica, se o d ireito é_redu zi.9.0 à ~o ncluta?
Em segundo lugar, Kelsen afir ma que as teorias rea listas,
que recusam a validade enquanto um dever ser expresso por uma
norma, não apreendem a essência do d ireito, isto é, "o sentido

"'RR, p. 216; DPD,. p. 239


''Hans Kelsen, "Una leoría 'realista· e la Teoria Pura dei Derecho', p. 24.
56 O p ositivismo jurídico contemporâneo

específico pelo qual o direito se dirige aos homens cuja condu ta


regu la ."86 Com efeito, a existência de uma norma implica que
algo deve ser, e não que algo seja ou será. Se não se mantiver
uma distinção entre os dois conceitos, não se verá como o direito
pode ser contrastado e comparado com uma conduta efetiva. O
direito se dirige de um modo normativo à conduta, o que supõe
que ele não se identifique com ela.
Outros argumentos são mais diretos. Uma norma continua
sendo válida no caso dela ser violada, ou seja, quando, em um
caso determ in ado, ela é ineficaz. De fato, é precisamente quando
ela é violada que a sua validade é afirmada com particular vigor.
Outro argumento, ainda mais forte, é aquele que diz respeito à
validade de uma norma recém-promulgada. Mesmo antes de ter
tido tempo para ser eficaz, ela é considerada válida.
Estando refutados os extremos do idealismo e do realismo,
resta analisar como Kelsen constrói a sua "via intermédia".
A posição de Kelsen já vem definida no capítulo inici.al da
segunda edição alemã da Teoria Pura do Direito, "Direito e Natu-
reza". Dentro do p rimeiro tópico desse capítulo, dedicado ao con-
ceito de validade, Kelsen estabelece uma tese que irá sustentar ao
longo de toda a obra: "Uma norma não aplicada nem seguida em
nenhum tempo, em nenhum lugar, isto é, uma norma que, como
se costuma dizer, não seja em certa medida eficaz , não é conside-
rada uma no rma jurídica válida. Um mínimo desta chamada eficá-
cia é uma condição para a sua valiclade."87 Essa tese, segundo a
qual a eficácia é condição da validade da norma singula r é reafir-
mada no capítulo específico sobre o tema elas relações entre vali-
dade e eficácia. "A eficácia é condição no sentido de que um
ordenamento jurídico, considerado na sua totalidade, e uma nor-
ma jurídica singu lar não podem mais ser considerados válidos
quando deixam de ser eficazes."88
Mas Kelsen adverte para não se confun dir condição ele vali-
dade com fu ndamento ele validade. Fundamento de va lidade de

'" Idem, ibidem, p.12


,·,m, p. 10; DPD, p. 20.
'"lm, p. 218 · 219; DPD, p. 241
Luís Fernando Barzolto 57
11111a norma só pode ser outra norma. Não há transição do dever
1 ·r ao ser. E fundamento último de validade é a norma fund a-

111 ·ntal. A eficácia, como a estatuição, é apenas uma condição de


v: iliclade. Kelsen utiliza uma metáfora para elucidar essa distin-
,\o: "Assim um homem, para poder viver, deve nascer; mas para
r o ntinuar vivo, devem ser cumpridas outras condições; por exem-
1>lo, deve ter com que se alimentar. Se não se cumpre esta condi-
1;:lo, ele morre; mas sua vida não coincide nem com o nascimento
11 ·rn com o alimento. "89 Assim ocorre com uma norma: esta, para
<' ·istir, deve ter sido posta por um ato efetivo de estatuição. Assim
1• la ''nasce". Para permanecer existindo, deve ser eficaz. A eficácia
<' o seu "alimento". Mas a validade, do mesmo modo que a vida,
11:1 0 se confunde com a sua gênese nem com a sua condição de
p ·imanência.
A validade só pode ser reconduzida, assim, ao seu "funda-
m ·nto", mas não a uma de suas condições, a estatuição e a e ficá-
< i:1. E o fundamento de validade de uma norma é sempre uma
t iulra norma.

Essa distinção entre fundamento de validade e condição de


v: iliclade é particularmente delicada no nível da constituição. O
IL1nclamento da validade desta não é nem a estatui ção, nem a
-l'icácia, mas a norma fundamental.
Kelsen demonstra isso através do silogismo normativo que
i'u nela a validade do ordenamento por meio da afirmação da vali-
dade da constituição que está na sua base.90 Esse silogismo pre-
t ·nele atingir a seguinte conclusão: "Devemos nos comportar de
:i · rdo com a constituição. " Essa é uma conclusão normativa que.
nfio se pode fundar na premissa fática: "A constituição foi efetiva-
1nl!nte estatuída e é eficaz", uma vez que não se pode derivar
normas de fatos. Somente uma premissa normativa, vinculada à
pre missa fática , pode levar à conclusão normativa qu e foi enunci-
,1 la acima, e esta premissa é a norma fundamental: "Devemos nos
vo mporlar segundo a constituição efetivamente estatuída e efi-
l':IZ." O ordenamento e as normas singulares não são válidos "po r-

''llH, p. 219; DPD, p. 241.


"·tm. p. 219; DPD, p. 241-242.
58 O positivismo jurídico contemporâneo

que" são eficazes, mas porque estão em conformidade com a


norma fundamental, pressuposta como válida: Mas só permane-
cem válidos enquanto forem eficazes, pois essa é uma condição
de validade expressa na própria norma fundamental.
Em seguida, Kelsen tenta precisar, ainda que sem excluir a
vagueza própria do tema, o quantum de .eficácia necessário à
validade do ordenamento ou de uma normâ. No caso do orde-
namento, ele é considerado válido quando as suas normas são
eficazes em linhas gerais. Assim como não se exige uma obediên~
eia integral ao . orde11am~TI19, pal'"q. _e,st<';__ $!:f: :C:QP~ic::\~rª-ç!9 __y<'\U.ck>,
assim, tambémpara as normas sJnguJates serem tidas como. váli-
dàs; não é-exigida umac:conformidade·plena entre b que ela estatui
e•· o ·comportamento-.conGFet0--d0s-·àe:stin-atári0s-,-pois~issoc..sup0ria~
que eia pres·crevê.âlgo -qtie deve ocorrer .necessariamente. Nesse
caso, não estàríamos màis diante dE tiiiià norma jurídica, ·mas de
uma lei natural,. pois a norrna perderia o seu.semi do de dever ser,
não podendo, pois, ser consideradi."vãllda"~ o'useja: ·se- a norma
alcançar a eficácia em um grau abso)uto, de modo a excluir a
própria possibilidade de violação, ela deixa de ser válida,
··· Excluída a identificação entre validade e eficácia, examinar-
se-á como se operam as relações entre os dois conceitos no nível
da norma singular. Em primeiro lugar, a falta de eficácia leva à
perda da validade. Essa falta de eficácia, Kelsen a tematizou sob a
denominação de "desuetudo». -·--·----·--·-·-··-····---·--------·-·· -···· ·
Na Teoria Gerei! dó Direito e do Estado; Kelseri já dedicava
um tópico à desuetudo. 91 Nest:'l obra, ele afirmava que a desuetudo,
enquanto costume negativo, poderia privar uma norma de valida-
de. Essa tese volta a ser afirmada na segunda edição alemã da
Teoria Pura do Direito, onde a desuetudo vem definida como um
''costume negativo, cuja função consiste essencialmente em abolir
a validade de uma norma existente."92 Para Kelsen, não há como
excluir essa possibilidade do costume revogar normas, se se acei-
ta que ele possa produzir normas.
O costume constitui-se "pelo fato de que homens perten-

1
'GTLS, p. 119; TGDE, PP 123-124.
"RR, p. 220; DPD, p.242.
Luis Fernando Barzotto 59
't~ntes à comunidade jurídica, em presença de condições recor-
\~ntes; comportam-se do mesmo modo, que este comportamento
'ê::r~izado por um tempo suficientemente longo, o que produz,
'rttJs·homens cujos atos fundam o costume, a vontade coletiva de
:_que .se deva comportar assim."9) Ü sentido subjetivo de dever ser
:40 costume, contudo, só pode ser interpretado como seu sentido
i~bjetivo se a constituição 'o qualificar como fato produtor de nor-
·mas.
Pela lógica do sistema kelseniano, se a constituição não pre-
vir.Q_~ostume como fato produtor de-direito, as normas produzi-
-ªª'~ _pelq _çostume deveriam ser consideradas. inválidas perante o
ór.denament0--jurídic0, Mas não é isso que Kelsen sustenta. Para
;e,1e,_mesmo que.a.constituição não autorize o costume, se ocorrer
à''âpllêàção do ·afreito ·consuetudinário por parte dos órgãos da
:corm:ínidade jurídica, especialmente se estes órgãos aplicarem "um
:Jfreito consuetudinário que revogue o direito legislado", nesse
Ç;Iso devemos entãó "pressupor uma norma fundamental que pre-
_-téj~ como fato produtor de direito (. .. ) o costume."94
. Esse caso constitui uma exceção ao princípio geral que orienta
i-referência da norma fundamental: "Esta (a norma fundamental)
se refere diretamente a uma certa constituição, realmente estatuída,
'produzida pelo costume ou por uma atividade constituinte e efi-
caz nas suas grandes linhas, e indiretamente ao ordenamento co-
erci_!iv~p3oduzido_em conformidade a esta constituição e eficaz
"rfas·suas grandes linhas." 9; No caso da autorização do costume
enquanto fonte do direito, a norma fundamental refere-se direta-
mente a um fato produtor de normas que não é o ato constituinte,
mas a um fato produtor de normas que está presente no interior
do ordenamento. A referência à normatividade infraconstitucional
do ordenamento nesse caso é direta.
Mas Kelsen vai ainda mais longe. Não só r:ião é necessário
que a constituição preveja o costume como fato produtor de di-
reito, como ela inclusive pode proibi-lo enquanto tal, sem que

IJRR, p. 231; DPD, p. 255.


"RR, p. 232; DPD, p. 256.
'lRR, p. 204; DPD, p. 226.
60 O positivismo jurídico Contemp orâneo
isso tenha qualquer efeito juríd ico, porqu e o costume enqu anto
fonte não se submete à constituição: "Enqu anto uma lei constitu-
cional em sentido formal não pode ser ab-rogada ou modificada
por uma lei o rdinária, mas some nte p or uma outra lei constitucio-
nal, o direito consuetudinário tem fo rça ( Wirkung) derrogató ria
aind a no confro nto com uma le i constitucio nal que exclua ex-
pressa mente a aplicação do direito consuetud inário."% Obviamente,
a estrutura hie rárquica do ordename nto, aparentemente qu ebra-
da com esta afirmação de Kelsen, deve ser recuperada, seguindo
a lógica da sua teoria, pela institui ção do costume inconstitucional
como dire ito vá lido pela no rma fu ndamental.
Mas o costume não é o único modo pelo qual uma norma
eficaz se torna uma norma válida. A eficácia, p or via da norma
fundamental, tem na Teoria Pu ra do Direito o condão de elevar
qu alqu er norma à validade, tenha esta sido p roduzida a partir do
costume ou não. Como exemplo dessa posição kelseniana será
exposto o fenômeno do conflito entre normas do mesmo nível e
o fenôme no qu e Kelsen chama de "mu danças revolucionárias n a
Constituição".
Quando Kelsen trata da un idade lógica do ordename nto
jurídico, 97 ele se depara com a questão do conflito entre no rmas
do mesmo nível hierárquico. Se essas no rmas são produzidas pelo
mesmo órgão em mo mentos temporais distintos, aplica-se o crité-
rio tradicional !ex posterior derogatpriori. O problema surge quando
se trata de órgãos distintos.
Kelsen cria a seguinte situação hipotética. Dois tribunais,
igualmente competentes, prolatam sentenças antagôni cas sobre
um mesmo caso. Em uma delas, o réu é absolvido. Na outra, ele
é condenado . Se for co nsiderado qu e nenhum deles tem compe-
tência para anular a sentença do outro (o que Kelsen considera
tecnica mente indesejável, mas não impossível), qu al das senten-
ças deve ser considerada uma no rma vá lida? Ke lsen não p ode
buscar o critério de validade no modo de produção previsto p elo
o rdenamento, pois ambas as sentenças são válidas desse ponto

96RR, p. 233; DPD, p. 257.

"'RH, pp 209-212; DPD, pp 231 -235.


Luís Fernando Barzotto 61
pe vista. As duas podem ter sua validade reconduzida até a norma
fundamental. Fechada essa via, Kelsen não hesitará em descer ao
'p lano dos fatos para solucionar o conflito: a sentença válid~ será
#1uela que for eficaz. "Se o ato coercitivo é executado, em con-
formidade com uma norma, a outra norma permanece constante-
mente ineficaz e pei·de assim a validade; se não ocorre a execú-
ção! conformando~se à norma que absolve o acusado ou recusa a
demanda, a outra norma que estatu.i o ato de coerção permanece
constantemente ineficaz e perde assim a sua validade. "98 Este "apelo
aos fatos" deve ser domesticado, sob pena de roda construção
kelseníana vir abaixo. Assim como <)COrreu com .o f:OStume, aqui
:iair:íbt'ni. se . apela.ànorma fundamental para que esta transforme
fatQ§ em normas. Par:a isto a norma fundamental deve receber
üma nova formulação: "a coerção deve ser .e..'Cercitada sob as con-
:ciiçõe_s e no modo estabelecidos pela constituição eficaz em suas
,iíri~a~ 1$erais, e pelªs_riormas estabelecidas em .conformidade com
ela':c..::rs-normas ·gerais geralmente eficazes e as norrnas individuais
eficazes. •'99
·.· Pciiérri, ao colocar a eficácia na oorma fundamentai, aparen-
temente salva-se o projeto de isolar a validade das ·oormas do
sistema do mundo <los fatos, mas permanece outro proble.rna: e
se a norma inferior eficaz não estiver ·em conformidade com a
superior? Como visto no item 4, essa hipótese não se-coloca para
Kelsen: para ele, toda norma inferior sempre está emconformida-
:ae:com a superior.~---··--·--····· ·
No caso da "mudança revolucionária da constituição", esta
ocorre toda vez que uma violação à constituição se torna eficaz.
Por exemplo, se um órgão se arroga uma competência normativa
reservada a outro órgão pela constit1.1ição, e as normas editadas
pelo usurpador alcançam eficácia, estamos diante de uma mu-
dança revolucionária da constituição.

"RR, p. 212; DPO, p.234.


!'!Como essa é uma passagem centrai de Kelsen ignorada pelos comenll.ri51l!S, é convenienle transcrevê-la no
original: Denn die Crundnorm besrimml: Zu:ang sol/ geiibt werden unler áen Bedingungen 11nd in der 'lí'eise, wie
es in der im grosse11 ttnd ganzen Verfass,mg unri den der Verfass1mg gemàss gese/Zlen, im grossen 111ul ganzen
u~r.ksamen generel/en und den u1irksamen indii>iduellen Normen bestimm1 wird. (RR, p. 212.)
62 O positivismo jurídico contemporâneo

Apreciação crítica

Entre os positivistas, Kelsen foi quem buscou um conceito


autônomo de dire ito do modo mais explícito. Para ele, o direito
como norma válida ve m perfeitame nte delimitado enquanto fe-
nôme n o social. Assim ele sintetiza as suas conclu sões: "o
ordenamento jurídico é um sistema d e normas gerais e individu-
ais, vinculadas umas às outras pelo fato de qu e a produção d e
toda norma pertencente a este sistema é determinada por uma
outra norma do sistema e, e m última análise, pela sua norma
fundamental." 100 O direito vem, assim, perfe itamente circunscrito
em rela ção aos fatos e aos va lores. Indispensável a essa autono-
mia do conceito de direito são as noções de validade e norma
fundamental.
Deve-s·e examinar, agora, se Kelsen realmente consegue
manter estas duas noções "puras" em relação à pressão dos fatos
e dos valores.
Uma norma é válida, no sentido de valid ade-existência, quan-
do ela co nstitui-se em um sentido objetivo de dever ser de um ato
de vontade. Como sentido, ela se coloca no plano do Sollen, que,
como vimos em Kelsen, é irredutível ao Sein.
Mas o Sollen, longe de ser independente do Sein, coloca-se
a re boque deste: afinal, "somente se a conduta real dos homens
corresponde, geralmente ao signifi cado subjetivo dos atos dirigi-
dos a tal conduta, o seu sentido subjetivo é considerado também
seu senticÍo objetivo." 1º1 Para se utilizar uma expressão de Mario
Losano , Kelsen , ao assumir a efi cácia como cond ição da validade,
impôs uma "fratu ra sistemática" à sua teoria.
Foi visto qu e Kelsen coloca a estatuição e a eficácia como
condições necessárias, poré m não suficientes, para afirmar a vali-
dade da norma. A validade da no rma é conferida pela norma
fundamental. Mas, na própria norma fundamental, a eficácia é
colocada como condição suficiente para a validade do ordenamento
ou da norma . Assim, normas produzidas p or usurpadores são vá-

""RR, p. 239; DPD, p. 264


101
RR, p. 48; DPD, p. 60.
Luis Fernando Barzotto 63
lida s se forem eficazes; um novo orde namento será válido, se
l'ii caz; uma norma individual que esteja e m contradição com ou-
11 a , se torna válida, se eficaz; uma decisão de um tribunal de
ulLi ma instância será vá lida, se eficaz; uma lei "inconstitucio nal"
•,v r::í válida, se eficaz. O binômio ser/ dever ser, distinção metodo-
11ig ica fundamental d o sistema kelseniano, sofre um duro golpe
1 o m esse tratamento dispensado à eficácia. Para não assumir de
11111 modo direto que tudo aquilo que é eficaz é também válido, o
que se ria grotesco, pois estaríamos d erivando normas ele fatos,
I' ·lsen situa a eficácia na norma fundamental. Desse modo, esta-
i 1:i solucionado o problema de uma transi ção abrupta entre nor-
111:1s e fatos, logicamente insustentável. Essa transição seria mediada
1 'ia no rma fundamental. Essa "conve rte ria" os fatos em direito. 102
Mas essa mediação, se cria uma ponte entre o ser e o dever
•1n , acarreta outros proble mas . Um dos mais graves é a implosão
1 l,1 ·oncepção hierárquica de ordenamento preconizada por Kelsen :

M:1s a eficácia (.. .) depende exclusivamente de fatos rea is, de


111odo que a justificativa de um ordenamento piramidal desapare-
1 •• ada norma depende de sua própria e ficácia, prescindindo do
•11·u modo ele criação ou de sua relação com outras normas. Todas
.i •, no rmas ficam assim, em um mesmo plano ou nível ( ... )".1º3
A partir da análise feita acima, pode-se identificar o conceito
1 lt· va lidade-existência com o conce ito de eficácia? Seriam os con-

1 t'1t s coextensivos? Que toda norma eficaz é válida, já foi dito


111·1111a. O único argumento de Kelsen para diferenciar validade e
1'I ideia é levantar o caso da existência de normas que ainda não
101;1111 aplicadas, e são tidas como válidas, por terem sido criadas
11.1 fo rma prevista pelo ordenamento. Mas parece que , mesmo
111 1ui, Ke lsen faz depender perigosamente a validade da eficácia.
Com e feito , na discussão que trava com a jurisprudência
•,e >L'iológica americana, que propunha como critério de juridicidade
,1 vficácia, Kelsen afirma: "O que fundamentalmente a jurispru-
tl , •ncia sociológica é capaz de predizer é somente a eficácia ou a
11.l !I d icácia da ordem jurídica . Sua eficácia, contudo, é uma con-

' ,,....,. Anlonio Ramo! Pa5Cua. /.a regia de reco11ocim1e1110 e11 la teoria jurídica de H.l.A. Hart, p. 6 .
11 HK:irdo Guibourg. Derecbo, 5istema y reafidad, p. 42-43.
64 O positii·ismo jurídico contemporâneo

<lição essencial da sua validade, e sua ineficácia uma condição


essencial de sua carência de validade, no sentido da jurisprudên-
cia normativa. Por essa razão, a discrepância entre os resultados
da jurisprudência sociológica e os da normativa é quase impossí-
vel ( ... ). "1 º4 Isso porque aquilo que a jurisprudência sociológica
afirma como provavelmente eficaz, a jurispnidência normativa
afirma como válido, e o que a jurisprndência sociológica afirma
como provavelmente ineficaz, a jurisp1udência normativa afirma
como inválido. Em síntese: a validade, mesmo que não dependa
da eficácia arual, está na dependência da eficácia futura, ou seja,
da probabilidade de eficácia. Um exemplo do que se está dizen-
do pode-se encontrar no exame da validade das normas emana-
das por um poder revolucionário. Nesse caso, uma norma funda-
mental Será pressuposta somente se for provável que as normas
emanadas pelo novo poder venham a se tornar eficazes.mum
juízo de probabilidade se torna a base para um juízo ele validade.
Outro problema está na concepção "dinâmica" ele validade,
isto é, na validade enquanto qualidade derivada formalmente de,
uma norma superior. Conceber o direito como um sistema
normativo dinâmico é concebê-lo como um todo fechado pela
via da derivação formal, ou seja, uma norma é válida na medida
em que foi criada de acordo com outra norma do ordenamento.
Este conceito de validade como "legalidade do ato de produção"
é essencial para "fechar" o sistema ao mundo exterior, porque,
nessa perspectiva, somente o direito pode ser fundamento do
direito.
Mas o próprio Kelsen não consegue manter esse conceito
de validade, no caso das normas que não foram produzidas de
acordo com outras normas do ordenamento. Nesse caso, Kelsen
introduz um estratagema cujo artificialismo salta aos olhos: a nor-
ma superior "faculta" ao órgão autorizado por ela a criar normas,
a seguir ou não o que ela dispõe! Essa posição é insustentável
pelas seguintes razões:

''"GTLS, p. l"3; TGDE, p. 1:;.


""Ricardo Guibourg. Derecbo, m!ema y rea!idad, p. 24.
Litis Fernando Barzotto 65
a) Se as normas superiores contêm uma autorização "aberta.,
.1n ó rgão, de modo que este possa ou não segui-la ao seu arbítri o,
1·l: 1s nunca podem ser desobedecidas, o que as anula enquanto

tH> rmas.106
b) Se a norma superio r deixar abe rta a possibilidade de d e-
i ·1rninação do procedimento e da matéria a ser regulada pe lo
1Jl'g:io competente , não se vê porqu e ela não deixaria e m abe1to a
1 !'(>pria determinação do órgão. Daí ser legítima a queixa que se
vx pressa nestes termos: "Não pode deixar de ser desale ntadora,
po rtanto, uma tese que induz a suste ntar que o direito positivo
i111 1ori za a qualquer pessoa a ditar normas med iante qualquer pro-
\ l'd imento e sobre qua lqu er maté ria. "107

É lícito perguntar o que resta elo conceito de validade após


1'M:1 rematização da eficácia.
Deve-se observar ainda que não só a validade das normas
pos itivas depende da e fi cácia, como o próprio fundamento de
,. tl iclade, a norma fundamenta l, d epende da efi cácia da constitu i-
.lo. A no rma fundamental é a garantia última da separação e ntre
1, mundo d o ser e mundo do dever ser. Ela se1ve como um meca-
111.,mo qu e isola a no rmatividade do ordenamento jurídico do
, 1 ,n túgio dos fatos. Mas o preço que Ke lsen pagou para que a

11rnma fundamental n ão fosse uma abstração a fundamentar ou tra


,il :-.tração (uma o rdem jurídica imaginária) foi muito alto: como
I<Ji visto, somente em relação a uma orde m jurídica efi caz a no r-
111:1 fu ndamental é suposta. Kelsen, deste modo, atravessa o fosso
1p 1 ' e le mesmo cavou entre validade e eficácia. Além d isso, se a
1H l!' tna fundamental necessita de fatos para se r suposta, não há
, 1 uno ev itar as críticas que lhe foram dirigidas pelos inté rpre tes:

•· i\ no rma fundame nta l teria sua função se estivesse em cond ições


ilv ·vitar o esco lho ele toda teoria positivista do direito, qu e é a
d,· rivação do d ireito elo fato . Mas urna teoria como aqu e la
1 vlscniana que reso lve a validade de um o rdenamento ju rídico

' 1 .,rio Santiago t'<inu. La validez dei derecbo, p. 137.


' 1 '"Ili, p 139.
66 O positil'ismo jurídico contemf!_o_ra_"i_w_'<_J_ _ _ _ _ _ _ _ _ __

na sua efetividade não só não evita este escolho, mas se utiliza


dele para encontrar um sólido ponto de chegada". 1'lA
Além da sua superfluidade, a teoria ela norma fundamental
falha em determinar as verdadeiras relações entre direito e poder.
Segundo Kelsen, a norma fundamental tem a função de transfor-
mar o poder em direito. 1'~i Mas cabe perguntar: 110 o poder necessi-
ta ela norma fundamental? Não é ele, sozinho, o fundamento do
ordenamento jurídico? Kelsen não reconhece, que de fato, o po-
der cria o direito? Por que teria necessidade de uma norma que o
autorizasse a isso? E a conclusão não pode ser outra: parece ser
mais adequado assumir que no topo do ordenamento tem-se um
poder supremo, e não uma norma suprema. 111
De qualquer forma, a relação e.la norma fundamental com o
plano fático é incoerente. Com efeito, a norma fundamental, ao
instituir a eficácia como condição suficiente ela validade das nor-
mas singulares, leva ao paradoxo da perda da sua própria
normatividade, uma vez que ela se limita a reproduzir a realidade
de fato: ela afirma a validade de normas que já são obedecidas e
retira a validade das normas que não são mais seguidas. Assim, a
sua formulação clássica "Devemos obedecer as normas emanadas
do primeiro constituinte" se tornaria mais exata se rezasse: "Deve-
mos obedecer as normas eficazes emanadas cio constituinte". Mas
assim, ela se torna supérflua, como visto acima: por que há neces-
sidade de uma norma que maneia obedecer a alguém que já é
obedecido?
A inclusão da eficácia na norma fundamental é, deste modo,
uma solução insalisfatúria para as relações entre validade e eficá-
cia. C'ma solução que está longe ele salvar a coerência do sistema,
pois um intrnso (o fato) é sempre um intruso, ainda que ocupe o
lugar de honra no sistema (a norma fundamental).
A validade de uma norma traz consigo a sua obrigatorie-
dade. Dizer que uma norma é válida equivale a afirmar que

"'~orbcno llohbio. "Ke,sen e i! probiema de: p0Jm' in R1:·;st,1 111/,n:azi-j1:a!e d: j::-jscfia dei d:r:i/J, p. 'i"0.
l""GTLS. p. ~r; TGDE. p. ~2'i.
" l\"ur!Jeno Dobb:o. "Kelsen e :1 proh:cma de: potere", p. 5~0.
"'Mario Losano. Teo11a Pum dei Derec/,o. p. 145.
Luis Fernando Barzotto 67
ti :ve-se agir em confo rmidade com ela. Os comentaristas cha -
111:1111 esse conceito de validade de "conce ito normativo" ele
v.tl idade .112 Essa coincidência entre validade e obrigatoriedade
•li é possível se o fundamento ele validade não fo r some nte o
l ritério ú lti mo de pertinência ao sistema, mas também o funda-
111 ·nto de obrigatoriedade. É isso que ocorre com a norma fun-
d:i me ntal kelseniana.
De fato, a questão sobre o fundamento de va lidade é co-
lPc:tda, por Kelsen em termos de obrigatoriedade : "Perguntar
1 ·lo fundamento de validade de u ma norma, isto é, porque

,·:de , porque é obrigatória, porque deve ser obedecida ( ... )" .113
l1:1rtindo de um conce ito normativo de va li dade, Kelsen termi-
lHiu fo rmul ando a pergunta pelo fundamento de va lidade em
1 ·rrnos de obrigatoriedade: "Por que devemos obedecer uma
nor ma? '' . Mas esta é uma questão que não co nhece uma res-
posta jurídica: ela diz respeito à legitimidade de uma norma ou
nrc.le namento. 11 4 Com uma pergunta desse gênero, a resposta
•,<i pode ser formulada em termos normativos, e a resposta
1, ·lseniana é a norma fundamental: "Devemos nos co mporta r
ti · acordo com o que foi determinado pelo constituinte. " De-
P<>is de formular a norma fundam e ntal nesses termos, Kelsen
•, · lefronta com o desafio de defender a neutralidade axiológica
de uma ·'norma", cu ja fun ção de legitimação é tico-política do
< >rc.lenamento salta aos olhos.

A estratégia ele I<elsen para afastar o fantas ma ela fu nção


lvgitimaclora da norma funcl.amental vai rea lça r o seu papel
ll 'orético. Na edição de 1960 ela s ua Teoria Pura, ele diz o que
½l'gue a respeito de um anarqu ista que assumisse o papel ele juris-
1. 1: "Também um anarquista, como jurista, pode descrever um di-
1\' ito positivo como um sistema ele normas válidas, ainda que não
.iprove esse direito. Alguns manuais, nos quais se descreve um
1 ,rdenamento jurídico capitalista como sistema sobre os quais se

1unclam deveres, direitos e competências, foram escritos por juris-

" \Lln;i J sé Fariiias Dulce. EI problema de la m/1dez j1iríd1ca. p. 132.


" 11,m., Kelsen. "EI conceplo de orden jurídico" in Co111nb111cro11es a la teon pura dei derec/Jo, p. 9q_
11
\ l,111:1 José Fariiias Dulce. EI problema de la validez j 111id1cc1, p. 84.
68 O positil'ismo jurídico contemporâneo

tas que desaprovam este ordenamento jurídico do ponto de vista


político.•'] 15
Para enfrentar esse argumento kelseniano, é necessário abor-
dar rapidamente a referida função teorética da norma fundamen-
tal. A norma fundamental cumpre, na epistemologia kclseniana, o
papel de condição de possibilidade do conhecimento jurídico.
Com seu auxílio, pode-se interpretar um dado ordenamento social
como ordenamento jurídico. Ela é utilizada, assim, prioritariamente
por aqueles que se dedicam à ciência do direito: os juristas. Dan-
do ênfase ao papel gnoseológico, Kelsen quer evitar a sua carac-
terização como uma norma de caráter ético-político.
Em resposta a Kclsen, pode-se dizer que a função da norma
fundamental não pode ser meramente teorética. De fato, o pró-
prio ordenamento jurídico exige um fundamento de unidade e de
validade de suas normas. Se assim não fosse, a tarefa cognoscitiva
da Ciência Jurídica estaria prejudicada. Pois a ciência do direito
não poderia descrever um conjunto de normas válidas cuja vali-
dade derivasse de um postulado da própria ciência, sem que com
isso se eliminasse as condições de verdade das suas asserções.
Afinal, se é a ciência elo direito que atribui validade ~ts normas
jurídicas, como determinar em um caso concreto, se a asserção da
ciência do direito acerca da validade de uma norma é verdadeira
ou não?
Outra prova de que a norma fundamental não possui função
apenas teorética nos é fornecida pelo próprio Kelsen, quando ele
admite que além dos juristas, outros atores sociais, que possuem
propósitos que não se reduzem a "compreender e descrever o
direito", a utilizam: "(. .. l os órgãos que põem as normas pressu-
põem a norma fundamental quando interpretam o sentido subje-
tivo dos atos constituintes e dos atos estatuídos sobre a base da
constituição como normas objetivamente váliclas." 1H'
Se a norma fundamental existe para além do papel que lhe
foi assinalado pela ciência do direito, qual é o seu estatuto?
Por mais que isso possa discrepar da intenção ele Kelsen, é

" 1m. rr 224·22~, orn. p. 21R


" 1m. 1:,_,!;1, p. 2T; DPD, n,_11:1, p. 23,).
Luis Fernando Barzotto 69
,·vide nte a natureza ético-política da pressuposição da norma fun-
1 l. 1111e ntal. Isso se evidencia no caso em que um órgão produtor
d · normas , e não um jurista, a pressupõe. O ó rgão pressupõe a
11 <Jrma fundamental quando considera a constitui ção obrigatória
1· sc dispõe a agir em conformidade com ela , porque isso, afinal ,
1· n que dispõe a norma fundamental: ''elevemos obedecer ao
, , mstituinte". Por pa11e do órgão, não pressupor a norma funda-
111cntal sign ifica não considerar válida a constituição, isto é, não
, o nsiderá-la obrigatória. Ora, esta é uma postura política, que
kvada à prática, configura o que Ke lsen chama ele "revolução",
qu ·. como exposto acima, é defi nida como a alte ração constituci-
1> nal que não é feita em conformidade co m as normas do
, 1r lenamento.
O próprio Kelsen, em um artigo de 1965 , deixa explícita a
!unção legitimadora da norma fundame ntal: ''Um comunista pode,
d cLivamente, não admitir que exista diferença essencial entre uma
, 1rg:rnização de bandidos e uma ordem jurídica capitalista que ele
1 o nsidera como um meio para uma impiedosa exploração capita-
l1~L·1. Porque ele não pressupõe - à d iferença daqueles que inter-
pretam a o rdem jmíclica e m questão co mo normativa e objetiva-
mente válida - a norma fundamental. Ele não nega que a ordem
·ocrcitiva capitalista seja o d ireito do Estado. O que nega é que
v~la ordem coercitiva, o direito do Estado, seja objetivame nte vá-
li lo." 11' O comunista nega que o direito do Estado seja ''objetiva-
11 1°nte válido", porque ele nega que este seja obrigatório ou eleva
~ T obedecido, não pressupondo, portanto, a no rma fundamen-
1:1 !. O que equivale a dizer que a norma fundamental só é pressu-
posta por aqueles que aceitam a ordem juríd ica existente como
1 ·gítima. Obviamente, essa sua pressuposição nasce de uma pos-
1ura valorativa.
A norma fundamental revela-se, assim , como a fo rmulação
normativa de uma adesão política à o rd em jurídica vigente. Ela é
pressuposta somente por aqueles que se sujeitam a essa ordem ,
1ú >sendo pressuposta por aqueles que não a aceitam como obri-
g:i lória. Na verdade, Kelsen, para evitar derivar normas de fatos ,

' 11:tns Kclsen. "EI prof. Stone y la teoria pura dei derecho', p. "O.
70 O positivismo jurídico contemporâneo

colocou no ápice do seu sistema uma norma que nada mais é do


q u e a express ã o cleô ntica de um a assunção valo rativa d a
obrigatoriedade do siste ma: "a fó rmula: compo rte-se como man-
da a co nstituição é, no fundo , uma proposição ético-po lítica ."118
Convé m agora verificar se a fun ção de ponto arquimediano
da ordem jurídica, qu e permitiria fun dar o direito sobre si mesmo,
fo i satisfe ita pela teoria da norma fund amental.
Uma das defini ções de validade de Kelsen vem expressa nos
seguintes termos: "o modo específico de existência da norma."
Assim, para uma no rma jurídica existir, ela deve ser válida. Como
Kelse n também fa la d e "validade " do ordenamento jurídico, cons-
ta ta-se que a validade é u m requisito da existência jurídica do
p róp rio o rdenamento. E para que um o rde namento seja válido,
ou o q ue é o mesmo, seja considerado jurídico, é necessário qu e
haja um fundamento de va lidade: sem a no rma fu ndamental, as
relações hab itualmente consideradas jurídicas só podem ser inter-
p retadas como "relações de fo rça··. 119 Sem a norma fu ndamenta l,
tem-se apenas "relações entre ind ivídu os que manda m e indiv,í-
duos q ue o bedecem ou não obedecem."120 0 u seja, sem a no rma
fund amental, não há d ireito.
Mas a no rm a fun da me ntal só é su p osta diante d e um
ordenamento ju rídico cujas normas são assu midas corno válidas.
So mente d ia nte de uma ordem social que se apresente estruturada
na fo rma de uma hierarquia ele no rmas eficazes qu e culmina em
uma constitu ição é que se pressupõe a norma fundamen tal. Com
efeito, a pró pria fó rmul a da norma fundame ntal, ''Devemos obe-
decer à constituição", supõe que já foi identificada uma no rma ou
um conjunto de no rmas como "a constituição" de u m ordenamento
jurídico. O u seja, a val idade, ou a existência jurídica das no rmas
do o rdenamento é anterior à afirmação da validade da no rma
fu nda mental, não só do ponto de vista cronológico, mas também
do ponto de vista lógico. 121 Tem-se, então, a seguinte circularidade:

'"f'ércio Si1mp,1io Ferraz Jr. Teor,a da 11or111a j11rídicn. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p 128.
"''RR, p. 224: DPD, p. 248.
wlbidem.
'·~oseph Raz. 71Je co11cep1 of a legal syste111, p. 102.
Luis Fernando Barzo tto 71
va lidade objetiva da o rdem ju rídica, diz Kelse n, está apo iada
p ·la hipótese ( .. .) de uma no rma suprema, a Grundnorm , mas
1·..,ta no rma não é outra coisa se não a hipótese C. .. ) da validade
, ,hjetiva da o rdem juríd ica 1 A defin ição e m círcul os salta aos
1,lh os ."·122
Kelsen , para escapa r a esta ci rcularidade, afir ma, em algu-
rnas passagens d a sua obra, qu e validade e juridicidad e não são
•,1nô nimos . Ele sustenta que qu alqu er o rdenamento coercitivo c fi-
1 ,1z já é juríd ico, a nLeriormen te à sup osição ela norma fundame n-
1.il. O pap el desta seri a conferir validad e ao ordename nto, qu e já
1 • jurídico, e às normas que ele contém.

Alé m dessas afirmações co ntra riare m o utras do p róprio·


1, ·lsen, elas contrariam o espírito do seu sistema. Se validade é
vx istência, como se pode fal ar de uma norma ju rídica sem se
pr ·ssupor a norma fund ame ntal? Se a va lidade é di ssociada da
1urid icidade, have ria, segu ndo Kelsen , três modos de existência
dos entes deste mundo: a existência cios seres natu ra is, a existê n-
1 i:i das normas vá lidas e a existência das normas não-válidas, o

que é u m absurdo . Uma no rma só existe no p lano ju rídico se fo r


1•;il ida: isso é uma verdade tão e leme nta r para Kelsen , qu e ele
lv rmina por atribuir va lidade à p rópria norma fundamental.
Não é possível, portanto, dissociar valid ade e ju ri d icidade
11<> pensa mento ele Kelsen. Mas com isso, cai-se na circularidade
.q untad a: a norma fundamental é vál ida, e portanto, jurídica, se
l11nda r um o rdenamento já considerad o como juríd ico, e po rta n-
11> . vá lido.

l 1>nst,1n in Stamalis. "La systcmalicité du droit chez Kelsen et les apori~s de la norm~ foodamentale' in Anbw ~
,t, /'/•1.'osopb:e du droll, 19 , p. 49.
O_ r.n..~~,;;;""'l'iflQ .o·%;f
,l,,,,11,,,A ~~'-ºti ~L.. . . J.!
n:rn~JTO
M~11, ,_
'lfrn,.,6' A'!' _. 'Dd"l\""l!;l.
~1,,'/4 t~ii' À\\J;~g

A norma

· Segundo :Alf Ross,· o problema eentrat da filosofia do dire..1.o


<!. como se deve interpretar o conceito "direito válido" (valrd
Jcüo): 123
A elúddaçfo desse conceito depende, por sua vez, do
esclarecimento do conceito de norma ou regra juridica, esta, por
~Üa vez, uma subespécie do gênero das proposições diretivas,
que são aquelas utilizadas para exercer influência. Às diretivas
não visam ministrar· uma informação, mas influir no comporta-
mento do destinatário. As regras jurídicas são uma espécie de
diretivas, na medida em que visam "dirigir o comportamento dos
homens para agir do modo indicado". 124
·---- ·No· intuito dê esclarecer o que se entende por "regra jurídi-
ca", Ross estabelece uma analogia com o conceito "regra de xa-
drez".
Ross propõe o exempio de dois jogadores de xadrez e um
terceiro que os obsetva. Se o observador não conhece as regras
do jogo, não pode compreender os movimentos· realizados pelos
dois jogadores. Estes parecem possuir um caráter arbitrário e des-

12
~\. ..) A 'natureza do direiro' é o problema centrnl da filosofia do direito. Desprovido de sua formulaç:io
metafísica, o problema da nature:ra do direito é de como interprelllr o conceito de 'direito válido" (ualid /au,)
(....)' Alf Ro5s. On law ll17d justice. Berkeley: Unive~ity ofCalifomia Pres.s, 1974, l. ed. 1958, p. 11. De agor:i em
dianle, OL]. Utilizaremos a lraduçâo de Genaro Carrió, Sobre e/ derecbo y-la Jiisticla. Buenos ,\ires: Eudeba, 1994
De agora em diante, SDJ.
moLJ, p. 8; SDJ, p. 8.
74 O positivismo jurídico contempot·âneo

conexo. Por outro lado, se o observador conhece as regras, ele


compreende os movimentos como ações previstas pelas regras.
Os movimentos passam a ter um sentido para o observador, que
pode, então, afirmar que os "compreende".
O "jogo de xadrez" possui uma dimensão percebida pelos
sentidos e explicável por leis de caráter biológico-fisiológico. En-
tretanto, o "jogo de. xadrez" hão pode se'r compreendido sem o
recurso a "regras''. O deslocamento de um objeto de um lado a
outro em um tabuleiro só pode se'r interpretado como um "movi-
mento do jogo de xadrez" com o auxílio de uma regra do xadrez.
É preciso reconhecer que ':'à: 'compree:ÕsãÕ'a queestamosno.s
referindo aqui.é de-um .tipo-distinto dá compreensão causal. Não
estamos operand,q. c.om .~.is çl~ _ç_a,.1J.~ªlic;l.ªçle.,.Qs.:._r'g9viq:i~.i:iJo~_i:1,ã9
se encontram·· em ·nenhuma relação mutnamente causal. (. .. ) A
conexão é de significâdo;''125 O conjunto dos significados com-
posto pelo fenômeno so_cial "jogó de xadrez", pressupõe, portan-
to, as "regras do xadrez"~ ·Mas ·em: (iUe elas· ·consistem? As ·'regras
do xadrez são diretivas. Ao contrário das "regras técnicas", que
apontam para um fim, sendo a conduta conforme à regra um
meio para atingi-ia, as diretivas são regras que apontam direta,
mente para a ação a cumprir, não estabelecendo objetivos ulterio-
res. As regras técnicas fazem parte da "teoria do jogo de xadrez",
isto é, são expedientes táticos que pretendem levar o jogador a
vencer o jogo. Ao contrário das regras técnicas, as regras do xa-
drez são diretivas, elas ·são tidas por cada jogador como ''sociáF
mente obrigatórias", isto é, o jogador, além de sentir-se vinculado
pelas regras, sabe que a sua transgressão provocará o protesto do
adversário.
Estabelecida a natureza das regras, deve-se agora determinar
como identificá-las. Ou seja, cabe estabelecer quais são os crité-
rios que permitem identificar quais são as regras que, de fatc,
governam o jogo. Ross examina duas alternativas.
A primeira alternativa é fornecida pelo modelo "condutivista''.
Segundo esse modelo, é possível identificar as regras observando
o comportamento dos usuários. Mas por esse modelo, segundo

'"OLJ, p. 13; SDJ, p. 13.


Luis Fernando Barzotto 75
Ross, nunca se chega a identificar as regras do jogo. Isso porque
a observação externa não permite diferenciar uma regra de xa-
drez de uma simples regularidade de comportamento, de um há-
bito, de uma regra técnica, ou de uma prática corrente. Por exem-
plo, depois de uma infinidade de jogos, pode-se achar que abrir o
jogo com o peão situado em frente à torre é contrário às regras,
porque nunca se teria observado tal jogada.
A segunda alternativa de identificação das regras do xadrez
consiste em recorrer aos códigos e regulamentos do jogo de xa-
drez, uma alternativa que poderia ser chamada de "formalista",
pafi"\iéfffiéar · quais regras encontram-se aí prescritas. Isso tam-
bém é· insuficiente, pois não se sabe se essas regras recebem
_adesão na _prática, _isto é, se efetivamente governam o jogo de
xadrez enquanto· um· fenômeno social.
Dada a insuficiência do condutivismo e do formalismo, Ross
propõe dois critérios para determinar quais são as regras do xa-
drez-qúe existem enquanto tais: 126

a) Contra o formalismo, Ross propõe que a regra deve ser


efetiva, efetividade essa que poc;le ser aferida por observação ex-
terna.
b) Contra o condutivismo, Ross estabelece a necessidade da
experiência emocional da regra como socialmente obrigatória.

::~::-::-:-Ross prescreve;- então; üma combinação dos critérios de


efetividade e sentimento de obrigatoriedade, alcançando, assim,
uma sólida determinação das regras existentes em um grupo social,
isto é, as regras "válidas". Assim, a regra de xadrez é válida quan-
do: "dentro de uma comunidade determinada (. .. ) esta regra rece-
be adesão efetiva, porque os jogadoi·es se sentem socialmente
obrigados pelas diretivas conti~as nela. "127
Mas uma regra não se confunde com a sua validade. Pode-
se ter uma regra que "existe" em um manual e uma regra que
''existe" de fato. Somente a última regra para Ross pode ser cha-

"60LJ, p. 16; SDJ, p. 16.


"'Idem, ibidem
Oposítlttismojurfdico çontempo:râneo .
mada de válidà'. Ambâseritramna seguinte definição de Ross: "As
regras de xadrez' são, portanfo, o conteúdó ideal abstrato (de na-
tureza diretiva) que possibilita, enquanto esquema de interpreta-
ção, ,tompreender os fenômenos do :x;adrez (os movimentos e os
padrões de ação experimentados) como um todo coerente de
significado e moti~ção, como uma partida de xadrez".128 A regra
de xadrez é válida, quando ela, enquanto conteúdo ideal de natu-
reia diretiva, é utilizada e sentida como socialmente obrigatória
pelos jogadores, e, desse modo, pode ser empregada, com suces-
Sü, COinO Uffi esquema de. interpretação._do~fenômeuo__'.'.jpgo__Q!:;_
x.adtez". Concluindo: para Ross, os fenômenos do xadrez e as
regr,as do xaàrez sãci ínterdependerites. Nenhuma ação é, em si
~ m  um movimento-de-xadrez:-Só-enq1:1ant0-interpretada- per
meio de "Jro~-regra ·a~-Xadiêz se
é que a ação corria um "movi-
~º de xadrez''. i5o-niesmo-mad6,· ·nenhuma regra é em si
mesma ,i;:111µ "r~gra de xadréz": Ela só existe Cüll'l essa qualidade
quani:0 .t, de fato, utÜiz;cíi- p;ra-inte~.t~ta~ -fe1;õiÍienos· -de xà-
~.

A validade

O e~emplo acima faz parte do esforço de Ross de mostrar


cp:Je é possívd-'1definir-e e~plicar-o~oneeJti:l: d~:~9i!'eit9.~YªJi\:Í</-d.~
mesmo modo que 'regra válida de xadrez'."129 Nesse senti.do. "d.i-
rciro v~lido" vem defmido por Ross como "o conjunto abstrato de
id~ias normativas que servem como um esquema. -de interpreta-
çãõ para os fenômenos do direito em ação, o que, por sua vez,
significa que essas normas são efetivamente obedecidas, e que o
são, porque elas são vividas como socialmente obrigatórias." 130
Para se descobrir quais são essas regras, deve-se, portanto, saber
o que é "o direito em ação", do mesmo modo que se faz neces-
sário saber o que é um movimento do jogo de xadrez para se

"'OLJ, P. 16; SDJ, pp i6-17.


WQLJ! p. 29; SDJ, p. 29.
IJIQLJ, P. 18; SDJ, p. 18.
Luís Fernando Barzotto 77
determinar o que é uma regra de xadrez. O direito em ação con-
siste, portanto, nC> conjunto de atos sociais que, postos em rela-
ção com as normas jurídicas, podem ser pensados como um todo
com sentido. Ross imagina poder identificar esses atos sociais por.
meio de uma análise da estrutura do único caso a que ele aplica
o termo "direito": às ordens jurídicas nacionais.
Para Ross, as ordens jurídicas nacionais possuem dois tipos
de regras: as regras de conduta e as regras de competência. As
regras de conduta estabelecem cursos de ação. As regras de com-
petência instituem autoridades. Essas últimas podeill_ser recon-
·auiiããs às primeiras, na medida em que se pode afirmar que
·somente à.s.r~gras es.t:tb~lecidas pelas autoridades instituídas pe-
las regras de competência podem ser consideradas regras de con-
d~t;::· ð no~mà
de c'õmpetência é, assim, "uma norma de conduta
expressa indiretamente. "131
As regras de conduta não se dirigem, para Ross, aos particula-
res. Elas fornecem diretivas aos tribunais sobre como devem exer-
cer seu poder nos casos previstos pela regra. De fato, regras que
não fornecem diretivas para os tribunais são consideradas juridica-
mente irrelevantes. Ao particulaí interessa somente como e tribu-
nal há de portar-se diante de um determinado caso. Sabendo isso,
ele trata de adaptar sua conduta à provável reação dos tribunais.
Desse modo, é indiretamente que a regra lhe diz respeito.
E o conteúdo das decisões dos tribunais é sempre, ao menos
põtencialmente,-"i:rexetcítio da força física contra quem não quer
acatar a sentença." 132 Chega-se a determinar assim os atos sociais
que identificam o "direito em ação" e os seus sujeitos. O direito
em ação é o conjunto de decisões dos juízes acerca do exercício
da força física. Esses atos sociais podem ser interpretados como
um todo coerente de sentido se utilizarmos as regras de conduta
e competência que formam a ordem jurídica nacional, que pode
ser definida como ··o· conjunto de regras para o estabelecimento e
o funcionamento do aparato de força do Estado." 133

' 31 0LJ, p. 32; SDJ, p. 32.


'J20LJ,p. 33; SDJ, p. 33.
' 1'0LJ, p.34; SDJ, p. 34.
78 O positivísmojurídíco contemporâneo
. .
Com essa d~finiçâo de ordemjuridica, Ross passa a defender
uma posição que, ria tradição do pel.1sàmento jurídico; é conhecí-
dâ por ''n~rmativismo" . .Eugêni~ Bulygin já tinha denunciado a
superficialidadedos intérpretes que vêem em Ross um antagonis-
ta da posição que define o direito como um conjunto de normas:
"Se por 'real_ismo jurídic:o' enté11de-se uma teoria para a qual o
direito nãO consiste em'riormas, mas em algum tipo de fato (como,
e
por exemplo, condutas de juízes o~t;osJuncionários), entãó Alf
Ross certamente .não é um realista. Para Ross, o direito é um
c.
conjünto de normas· ): .:.P.<2E,.C9!.1.S.~@it1te_, Ross rechaça toda i1.1-
terpretação reducionist~ <;!a.s normas q~1e pretende reçh.izi-las a
proposiçõesElescritiv-as Ele -certos fatos (como, por exemplb: pre-
dições de futuras_sentenças judidais).:'"~stabelecido que.:.odin;:i 0 0 ·

to··é um·sistemã ·normâtivo (legal system,): deve~se · anansar ·agõfa


qual é o critério ·que permite afirmar a pertinên,ba, e, pqr exten""
são, a juridicidade de lim,1norm~: Ess~critério éa validade, que,
c_o mo foi visto, é o córic·eifo ·central aa filosofia do direito para
Ross. · · · ·· ·
Iniéialmente, é necéssãr-10 esclarecer a utilização do térmo
"validade" (validity) na obrade Ross, On Lawandjustice; Essa
utilizaçãO provocou uma polêmica originada pelo próprio Ross,
ao afirmar que o termo inglês valid não traduzia adequadamente
o termo dinamarquês gÇ1,elden. Mas quais são as razões das restri-
ções de Ross ao emprego do termo vafid?
·· -· · As restrições de Ross aô ·térmo · validfürarri""mõ'fivaâãs·Jiefa
sua interpretação acerca do uso que Kelsen e os jusnaturalistas
fazem do termo "válido". Segundo Ross, tanto Kelsen quanto os
jusnaturalistas defendem um conceito metafísico-moral . de vali-
dade. Ora, Ross, como empirista confesso, vê-se obrigado a com-
bater esse conceito.
A polêmica começa quando o próprio Ross afirma que o
conceito de validade (valídity)constitui o conceito central da filo-
sofia do direito. Desse modo, Ross encontra-se na estranha posi-
ção de pretender elucidar um conceito que ele pretende extirpar
do pensamento jurídico como uma perigosa quimera. Essa situa-

1
'~ Eugenio Bulygin. "'Alf R05s y el realismo e:;rnndinal'O' in Anuario de Fi/OS(Jfía Jurii/i(A y Social, 1981, p. TI.
Luis Fernando Barzotto 79
çao, em que Ross utiliza o mesmo termo como expressando o
conceito central do seu .sistema e dos seus adversários, deu mar-
gem a inúmeras discussões, ao ponto do próprio Ross ter lamen-
iadô não dispor de dois termos em inglês para distinguir os dois
conceitos.
, . No entanto, não há risco de confusão se se atentar para 9
duplo sentido do termo validade, na utilização de Ross e naquela
que ele atribui a seus adversários.
· Para Ross, o jusnaturalismo e Kelsen utilizam o termo valida-
~de--corr1...o ..significado .de. "uma qualidade a priorística, especifica -
inente .moral,... chamada também a 'força obrigatória' do direito,
que dá lugar à um·a obrigação moral correspondente." 135 O que
,Rci'ss-não:aceit-a·;=cie.yidÇ>} :sua profissão de fé positivista, é a idéia
de que o direÜo possua uma validade no sentido de
obrigatoriedade; posição esta que leva a uma "justificação moral
do direito" . ..(.
-·-··· ·· · ·-----·-···· ·· -·------···--
·· ·· . '. O sentido em que o termo validade tem em Ross, é aquele
que· ele próprio aponta como tradicional na teoria do direito: ªo
termo (validade) é usado na teoria geral do direito para indicar a
eXistência de uma norma ou de um sistema de normas. A valida-
de de uma norma nesse sentido significa sua existência efetiva ou
realidade, por oposição a uma regra meramente pensada ou a um
mero projeto." 136 É óbvio que, entendido nesse sentido, Ross nada
.tem...a_opo_r_aoa_USQ...Clo_.terino .. ' .~alidade".. Com efeifo, para ele, o
~'cffi--cito-\iálidé/(valid law), como foi visto acima, é o direito exis-
tente em uma dada comunidade. "Validade", na sua obra, designa
apenas a existência de uma norma. Segundo Ross, em dinamar-
quês não há risco de.confusão entre os dois sentidos de validade,
pois há um vocábulo próprio para designar o direito "efetivamen-
te existente", meta que Ross pretende alcançar quando utiliza o
termo "válido": "Em dinamarquês, como em alemão,. distingue-se
entre gyldig (em alemão gültig) e goeldende (em alemão geltend).
Um testamento é considerado gyldig ou ugyldig, válido ou inváli-
do, mas falamos de goeldende ret entendendo o direito efetiva-

'llAlf Ross. "E! concepto de validez y el conflito entre el positivismo jurídico y el derecho natural' in E( concep!o
de vai/dez y otros ensayos, p. 26.
'36 ldem, ibidem.
80 O positivwno juridico contemporâneo

mente em vigor, efetivamente existente. (. .. ) Não podendo achar


um equivalente inglês para goeldende, na versão inglesa dos meus
trabalhos tenho usado a palavra valid, válido, e compreendi so-
mente mais tarde que essa tradução pode gerar confusões.'' 137
Para evitar essas confusões, alguns tradutores, corno-Genaro
Carrió, ao traquzir a obra On Law and Justice ao -espanhol., prefe-
riram empregar o termo vigencia .para designar o .sentido rossiano
de validade, ou seja, a "validade-existência", e reservar o ie.rmo
"validade" para indicar o sentido kelseniano e jusm.turalista de
validade, a saber,.a .'.~validade7obrigatorie.dade'.'...___
As razões par.a se continuar. empregando o termo "validade"
na ãiiálise ·ct;r-i::ibra'"â.e·Ros~rsão as ·seguihtes:
.,..,... ... · ... , .. ,_,, ... ~-------··- ·--·----· .. ___ ;.·· -----·- ·:·· -- ·....:_ ____ ·...:.....:.__

Pela -tradição -
Ouso <lo -teimo-v.a!idaéfe-no sentido-de.existência, é-corren-
te na teoria g~!:~J do qµ~itc:>_ q>f:Il::Q. :o P~PE-.9. __ll'.9.S15 .re-?º~-ll~-~:_138_
Co-mo !3. obra, de Ross não opera no váC'lJo,. mas no_ ~erlor -de.
uina tradição,_ continu::creinós à uti:lizar o mesmo termo. Enfim, os
çomentaristas não têm tido dificuldade em.utilizar esse conceito
ao analisar a obra de Ross. 139

Pela falta de necessidade de se introdÚ.zir outro termo


A identidade terminológica não leva, em Ross, à confusão
conceituaLO.contexto__em_.qJ..1.e_el.e_u:tiliza_o_te.rm.o..n;J..:0_.d.em_dii'\:'.i-=---
das quanto ao sentido erri. emprega '.õ que ele. termo· ···vaiídàâi?".-
Quando ele está tratando do seu conceito de vaiidade, este termo
claramente significa existência. Quando Ross ataca seus adversá-
rios, "validade" designa um "puro conceito ·da razão- de origem
divina ou existindo a priori (independentemente da experiência)
na. natureza racional do homem." 14º

117Idem, ibidem.
ll8AJf R05.I. "O lermo (validade) é utilizado na teoria geral do direito para indicar a existência de uma norma ou de
um sistema de normas. A validade de uma norma nesse sentido significa a e.'Cislência efetiva ou realidade, por
oposição a uma regra meramente imaginada ou a um mero projeto.' Ver 'O conceilO de 1•alidacle e o conflito enlre
o positivismo jurídico _e o direito natural" in E/ concepto de validez y Oiros ensayos, p. 26.
ll?Assim, M:iria JD.1e Falcon y Tena, Co1icep10 y ftmdamemo de la validez dei derecho, 226-240; Emko PallJIJo, Elementos
para una teoria dei derecbrf, p. 215-277; Tércio Sampaio Ferraz Jr., lnlrOduçiio ao F.rrudo rio Direito, p. 180.
1
"'0LJ, p. 18; SDJ, p. 18.
Luís Fernando Barzotto 81
Pela falta de outro termo adequado emportuguês
Não é prudente acolher a sugestão de Carrió, e substituir
"válido" por "vigente", pois em português, o termo "vigência" tem
um sentido têmíco preciso: "vigência é uma qualidade da norma·
que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do
momento em que entrá em vigor (passa a ter força vin<;ulante) até
o momento em que é revogada ou em que se esgota o prazo
prescrito para a sua duração". 141 E não se pode também traduzi-la
por eficácia, pois esta, como será visto, nào se identifica com a
xalida..de,....na_obra .de Ro,ss.
__ Assentada a adequação do termo "validade" para o trata-
mento da obra de· RóSS, será agora explorado o conceito a ele
-Sl:l-bjaeeflte:-0-:-':!i~eit?·vál~clo é o direito "efetivamente existente"
em uma comunidade. Mas "existente" em relação a quem, na
comunidade? Como foi visto acima, Ross define o direito como o
~S?~fllnt()_ <:te_ r~gra~ dirigidas aos juízes para a utilização da força.
Estes constituem, portanto, os personagens centrais para o escla-
recimen_to do conceito de validade, pois é para eles que o direito
"existe". Daí a definição de ordem jurídica nacional de Ross: "con-
junto de normas que efetivamente operam no espírito do juiz,
porque este as vive como socialmente obrigatórias e por isto as
obedece'' .142
Norma válida é, portanto, aquela que o juiz considera como
socialmeote.;_Qbr:iga_tó.ria~Yalidade é, assim, um elemento de natu-
reza psicológica presente na mente do juiz, que o vincula a acatar
a norma. Aparentemente, esse conceito aproxima-se perigosamente
do conceito da validade-obrigatoriedade kelseniana. A diferença
entre os dois reside em que aquilo que, para Kelsen, é "objetivo",
para Ross é uma experiência psicológica fruto de um condiciona-
mento social.
A validade ·não se confunde, em Ross, com a eficácia, ou
seja, com o fato dos juízes efetivamente decidirem em um senti-
do: "a validade-existência de fato do direito não consiste nas
decisões dos juízes. A validade de fato do direito consiste na

"''Tércio Sampaio Ferrai Jr. /nlroduçiio ao esl!ldo do direito, p. 202.


'1lOLJ. p. 3S; SDJ, p. 34
82 O positivismo jurídico contemporâneo

convicção ou crença de que existem normas jurídicas objetivas.


Essa convicção (. .. ) pode ter ou não eficácia sobre o
comportamento." 143 Isso pode parecer estranho, pois em algu-
mas passagens, Ross parece exigir; ao lado do sentimento de
obrigatoriedade, um efetivo comportamento conforme à norma
para essa última ser qualificada como "válida",. Isto é, após ter
caracterizado a validade do ponto de vista psicológico, como
um sentimento de obrigatoriedade, Ross exige também um ele-
mento fático, "um acatamento regular e externamente observável
de uma pauta de ação".-lembrando--os..r.eq.uisj.tos-de-,rnlidade__do_
seu exemplo do jogo de xadrez,.Ross volta-a insistir-na necessi-
dade de doi.f elemelitos; um de natureza psicológica, e outro de
caráter f.á_tico, :p_~1:t:p.9der-Jalar -de--uregra 'válida";-Ma:S-'será-visto-
que este último elemento não é essencial à construção rossiana.
Ross--preteticle, ao-menos-expUdtamente, .seguir O- justo meio
entre psicologismo,_:_que_r<:!QlJ._:z:_a, yaliç!ªtj.~-=ª-?P~_ºiI!_l~~são psic:<:>-
ló gica e o condutivismo, que a reduz ao seu acatamento efetivo.
Mas ele se mantém no horizonte psicologista, ·e quando tenta
rematizar a eficácia, inadvertidamente faz uma transição abrupta
ao condutivismo.
Ross inicia a sua análise determinando o locus da validade:
"O conceito de validade repousa, de acordo com o que dissemos,
em hipóteses referentes à vida espiritual do juiz. Não se pode
determinar_o_que_é __ diceito__válido_p_or_meios_condutivJstas,..ísto__é,_
mediante observação externa de regüiãridades-nãs. re-ações (cos-
tumes) dos juízes."ló4 A validade tem, assim, uma natureza "psico-
lógica". Não é determinada de um modo "sociológico", pela efi-
cácia.
Os argumentos arrolados por Ross, para sustentar essa natu-
reza "psicológica" da validade, são os seguintes.
Um juiz pode atuar contrariamente ao aborto. Muda-se a lei,
e o juiz imediatamente passa a não punir abortos. Ou seja, a
"eficácia" da lei revogada não serve mais para determinar a sua
validade.

"'Enrico Paltaro. Elemenlos pura una teoria dei derecbo, p. 248.


"'OLJ, P- 37; SDJ, P. 37.
Luis Fernando Barzotto 83
De outro lado, "uma regra pode ser considerada válida ain-
da que não tenha sido até agora aplicada pelos tribunais; por
exemplo, se se trata de uma lei recentemente promulgada." 145 A
validade distingue-se, assim, claramente da eficácia. ·
Outro caso é o de uma lei que foi revogada pouco tempo
após sua aprovação. Para Ross, ela constituiu "direito válido du-
rante ó período intemiédi~." 146
Nos três casos, os juízes sentiram-se vinculados pelas regras
que aplicaram. Por isso, essas regras são consideradas válidas,
_efe.tiv..amente. existentes, e a sua validade, precede, lógica e cro-
nologicamente, .à sua.. eficáda.
De "outro· lado; nãó sé pode igualmente pretender descobrir
·q1:1ais-são-as·n'?~~-:"'~~9~s a partir da determinação de um hipo-
tético "hábito de obedecer ao legislador", pois o próprio legisla-
dor não pode ser iâentificado sem referência a regras válidas, ou
_s_aj~,. ~- qt1~/.i<:l~~e de_ "legislador" não é algo determinável apenas
com o recurso aos sentidos.
Será, examinado agora o estatuto psicológico da validade.
Para Ross, a mente humana contém duas classes de impul-
·sos: a primeira manifesta-se em atitudes que se fundamentam nas
necessidades biológicas do indivíduo, e são vividas como ·· inte-
·r.esses". A segunda surge a partir de uma série de experiências
sociais que fazem com que o indivíduo sinta certos impulsos como
..Db.Iigatório.s,_aioda...qui:_s_ej.am contrários a seus interesses. 147 Esses
·frnpi..il.sos podem ser chamados de "desinteressados". Se no es-
quema de Ross, as normas enquanto diretivas relativas ao exercí-
cio da força tiverem como destinatários os juízes, a análise deve
atentar para o tipo de impulsos que orientam as suas decisões.
Ross não tem dúvidas em afirmar que "o juiz está motivado pri-
meira e principalmente por impulsos desinteressados, por um puro
sentimento de dever e não por temor às sanções jurídicas ou por

1
~0LJ, p. 37; SDJ, p. 36.
'*OIJ, p. 40; SDJ, p. 40.
'"OLJ, p. 41; SDJ, p. 41.
84 O positivismojurídico contemporâneo

qualquer outro interesse" . 148 O juiz, sente-se vinculado à "ideolo-


gia jurídica em vigor". 149
Mas Ross considera ainda digno de atenção o modo como,
psicologicamente, os súditos portam~se em relação às normas
derivadas, aquelas pelas quais eles orientam o seu comportamen-
to em relação ao possível usada força por parte dos tribunais. É
nessa análise que ele estabelece a sua distinção entre "cônsciên-
ciajurídíca formal" e "consciência jurídica material". Em situações
normais, os súditos também prestam a essas normas derivadas
uma atitude. de. adesão des.int~rc:.~§<.l_Qª,_J~les vêe!!!._os. :e._oderes
públicos como legítimos, e o uso çl_a, força que estes fazem, como
juridicamente justificado. Essa atitude, denominada "consciência
ju~dü:a ·formal", não- tem-nenhum-wnt~údo-valorati:v:o_cpi:óprio.
Ela consiste apenas
em uma adesão às normas regularmente
estabelecidas, o qüe a ãproxiina-dci conhecido conceito .de "legi-
timidade racional-legal" de Weber. Ross .a diferençia. da "t::onsci-
ência jurídica rnaterial",-estã sfm;·ae nãrüreza mqràl. :Embora as
duas tenham. autongrpia, urp,a_ cisão_ radical entre .elas. teria como
gfeito_a produção de U:ma consciência revolucionária, na medida
em que os padrões morais da comunidade- não -se vêem mais
reconhecidos nas instituições.
A partir dessa adesão ideológica, pode-se afirmar que normas
válidas são aquelas que produzem um sentimento de compulsão
psicológica_nos juízes,.. na medida em @e estão fundamentadas na
ideologia jurídica em vigor. Essa adesão pooé iiãõêstar"jjfesente hdS-
súditos, mas uma forte carência dela pode subverter o regime. Ou
seja, a "consciência jurídica formal" dos súditos não cem relevância
jurídica, mas possui, de outro lado, enorme impon:ância política.

1
l<IOLJ, p. 53; SDJ, p. 53.
11
'0 termo "ideologia' em Ross, nas passagens consideradas, tem o significado de conjunto de nonna.s: "A ciência
do direito dirige sua atenção ao conteúdo abslrato das diretivas e ni.o às realidades do direito em ação. Esse estudo
aponta: a) a descobrir o conteúdo kleal - poderíamos chamá-lo ideologia (ideologi~ que funciona como esquema
de interpretação para o direito em ação; e b) expor essa ideologia como um sistema integrado.· (Cf. OLJ, p. 19;
SDJ, p. 19). É interessante notar ainda a relaç-Jo entre a ideologia e a atitude dos juízes, "Segundo meu modo de
ver, é necessário assumir como indubitável (ainda que tenha de admitir que é diíícil subministrar uma prova
detalhada disso) que ja111:1is seria possível edificar Ulllll ordem jurídica eficaz se não existisse dentro da magistratur.i
um sentimento de respeito e ore<liência em relação à ideologia jurídica (legal ideolo8)) em vigor. É necess-Jrio
admitir que as normas jurídicas em sentido próprio são ohsemdas tão 'voluntariamente' como as normas de
xadrez." (a. OLJ, p. S-í; SDJ, p.53).
Luis Fernando Barzotto 85
O ordenamento jurídico

Como foi visto acima, o mero exame da conduta externa do


JUlZ não permite determinar quais são as normas válidas. Uma
interpretação condutivista do seu comportamento deve, portanto,
ser descartada. Um exame da psicol9gia individual do juiz tam-
bém é insuficiente, pois o direito é um fenômeno social, e não
individual. Ross escolhe então investigar o fundamento social dos
sentimentos de obrigatoriedade que animam os juízes. E ele pen-
.sa-tet eAcontrado isso na presença de uma ideologia que atua na
mente dos juízes, indicando-lhes quais são as normas "válidas":
"O processo espirituálpor meio do qual o juiz decide fundar sua
decisão-em-up:ia-_regra e_I1ªQ em outra não é uma questão capri-
chosa e arbitrária, tjue varie de um juiz a outro, mas um processo
determinado CJ por uma ideologia normativa comum, ativa e
prs:_sente_JlQ e~pírito dos juízes quando atuam como tais. "150 Essa
ideologia "constitui o fundamento da ordem jurídica e consiste
em diretivas que não se referem diretamente ao modo como será
resolvida uma. controvérsia jurídica, mas indicam a maneira pela
qual deve proceder o juiz para descobrir a diretiva ou as diretivas
qlle são decisivas para a questão em debate". 151 Essa "ideologia"
nada mais é, portanto, que aquilo que a· doutrina tradicional cha-
ma de "fontes do direito", ou seja, um conjunto de procedimentos
-de....identificaç.ão-do-direito, dotados de autoridade. Uma norma é
·válida -qÜando identificada segundo os padrões admitidos como
''fontes" pela ideologia judicial. A determinação do conteúdo des-
sa ideologia requer uma análise do comportamento efetivo dos
juízes: "Resulta claro que esta ideologia unicamente pode ser ob-
servada na conduta efetiva dos juízes."152 Aqui examinaremos ape-
nas a legislação enquanto fonte, pela sua importância histórica no
·direito moderno, objeto das teorizações positivistas, além das
demais fontes serem irrelevantes na configuração rossiana da es-
trutura do ordenamento jurídico. O direito legislado para Ross é

'lll\JLJ, p. ~; SDJ, p. 73.


moq, p. 7S-i6; SDJ, p. pp. 73-74.
,i,OLJ, pp. 75-76; SDJ, p. 74.
86 O positivismo jurídico contemporâneo

aquele que foi criado por atos de seres humanos previstos em


normas de competência que indicam em que condições atos pro-
duzem normas. Em sentido amplo, o direito legislado compreen-
de a constiruição escrita, as leis em sentido formal (emanadas do
órgão legislativo), e outras normas, como decretos e regulamen-
tos.
Uma norma prodi.tzida em uin pr9cesso legislativo "rece_be
sua autoridade das normas de competência que definem as con-
dições sob as quais a promulgação (enactment) terá força legal
(force of law)." 153 As normas de competência definem condições
de ordem formal ou matêifal. As-coriàições-formài:S--aetemunarri·
·o
as pessoas qualificadas para. legislar e proêediniento a ser útili-
zado. As concJAções materiais_determinam o conteúdo da norma a
ser legíslàda: As normas de competência que instituem uma-auto-
ridadel~gislativa 1eterminam, ao mesmo tempo, as condições em
qµe pod~ ser refc:>_i:_maçlo_o direito criado por essa.autoridade. Ou
seja, as normas· que estabelecem -as. éondiçôes. em ··que uma nor-
ma será produzida ou revogada são aquêlas que estâbefecein à
autoridade apta a produzir ou revogar ·à norma: ·
Como as normas de competência insl;ituem autoridade$ que,
além da aptidão para criar. normas de conduta, podem também
criar outras normas de competência, o ordenamento vai adquirir
uma estrutura complexa, em que normas e autoridades se colo-
cam em uma estrutura hierárquica. Uma norma é produzida de
acordo -com· as· cond1çoes ··formais··e mater1a1s··· estabeleekfas- em-
outra. A primeira é chamada "inferior"; a segunda, "superior".
Uma autoridade edita uma norma instituindo outra autoridade,
com o que a relação de hierarquia se distribui em escalões. Esse
encadeamento normativo, entre normas que instituem autorida-
des que instituem normas, etc., deve ter um fim, pois a relação de
autorização não pode se~ infinita.
Ross fornece o seguinte exemplo para explicar a disposição
das normas no interior do ordenamento. Designando as normas
de competência por uc", e as autoridades "A", teremos a seguinte
linha de pensamento:

11
lOLJ, p. 79; SDJ, p. 77.
Luis Fernando Barzotto 87
"A3 - instituída por C3 - não produzida por nenhuma
autoridade.
A2 - instituída por C2 - produzida por A3.
Al - instituída por C1 - produzida por A2." i;.,

A norma C3 não foi produzida por nenhuma autoridade. Ela


é uma norma pressuposta.
Supondo que A3 seja a autoridade constituinte, C3 é a nor-
ma (ou as normas: para o argumento de Ross, é indiferente) que
institui o constituinte. Ela estabelece o modo e as condições em
que aquilo que foi produzido por A3 deve ser considerado como
constituição: Como qualquer norma de competência, ela estabe-
_l_i;ç_e_jgualm~nte as__ç_on.diçõ_e_s de reforma daquilo que o constitu-
inte editou. Autoriza"ndoa,;...suprema autoridade do ordenamento;
C3 não pode ser··uma norma posta. De fato, para Ross ela é uma
norma pressuposta.

A norma básica

Na vida cotidiana dos ordenamentos jurídicos, onde se en-


contra essa norma pressuposta? Essa norma (ou normas) se en-
contra, segundo Ross, na própria constituição formal, e é aquela
_g\,!~ _cl,i~põçrn...filbr.e__Q__posl_er.de ...emenda da cons1ih.liçãó.-Ela é
stiperíor ·as -demais nórmas da constituição, ·pois diz respeito à
própria elaboração de normas constitucionais. Para Ross, é uma
necessidade lógica distinguir as normas constitucionais em dois
níveis, e ele sintetiza assim o seu argumento: "Penso que se me
concederá que não é possível imaginar um legislativo constituído
mediante uma lei, e que uma lei não pode estabelecer as condi-
ções para sua própda reforma. As regras para isso devem estar
necessariamente em um nível que é superior em um grau ao nível
da lei. Mas se se admitir isso para a lei, devemos admiti-lo tam-
bém para a Constituição." 155 Foi visto acima que o ordenamento

14
' 0IJ, p. 80; SDJ, p. 78
11
' 0LJ, PP- 81-82; SDJ, p. 80.
88 O positivismo jurídico contemporâneo
está hierarquizado em uma cadeia de autoridades e normas que
instituem autoridades. Nessa cadeia, uma autoridade é suprema.
A norma que constitui essa autoridade não foi sancionada por
nenhuma outra autoridade, senão que existe enquanto uma "ideo-
logia pressuposta" .156 Com efeito, a norma que constitui uma auto-
ridade é também a norma que dispõe sobre o modo pelo qual o
direito promulgado pór essa autoridade pode ser reformado. A
norma que institui a autoridade legislativa é aquela que estabele-
ce o modo pelo qual as leis podem ser reformadas por uma nova
lei. A norma que cria a autoridade constituinte é também aquela
que determina o modo de alteração das normas constitucionais.
Aqui radiGa a-ctifürença crudal. entre Kelsen e Ross acerca da
natureza. da auto dela.de .máximª no sistemª: ,~e;., __e;l,11 Ke;ls_en, _a. a!,!t.9~
riâade máxima dei sistémá é o poder constituinte originário, em
Ross é o ·poder consütuinte-·instituído, isto é,· o poder de reforma
da constituição. A norma que institui o poder de reforma, embora
esteja do ponto de vista ma:teriaHnKcrita für-constituição, do"pon-
to de vista. lógico, coloca-se acima das outras normas constitucio-
nais. Ela é a ''norma básica" (basic norm) do sistema.
A principal conseqüência dessa concepção . é a impossibili-
dade de reformar, juridicamente, a norma (ou normas) que prevê
a reforma da constituiç-Jo. Toda tentativa de reforma cai em um
problema de amo-referência. A autoridade criada pela normà não
pode atuar contra a norma que lhe confere competência. Todas
as normas criadas pelo poder constituinte instituído-estão ein um·
grau hierárquico inferior à norma que o institui como poder. Des-
se modo, não pode haver uma "reforma jurídica" da norma cons-
titucional que institui o procedimento de reforma da constituição,
mesmo que siga as formalidades previstas nessa última. A mudan-
ça dessa norma constitui~se apenas em um fato sociopsicológico,
sem caráter jurídico, pois o poder jurídico m~is alto do sistema é
aquele criado pela norma básica. A naLureza desta é a de ser "o
mais alto pressuposto ideológico do ordenamento jurídico." 157 Ela
é pressuposta porque "não pode ser considerada como posta por

"'OLJ. p. 81; SDJ, p. 79.


111Ibidem.
Luis Fernando Barzotto 89
alguma autoridade", 158 sob
pena de regresso ao infinito. E pode-se
acrescentar: ela é pressuposta na medida em que não pode ser
alterada por nenhuma norma posta, ainda que esta tenha sua
origem na autoridade máxima do sistema.
Ross aduz mais dois argumentos para demonstrar a impossi-
bilidade de reforma da norma que estabelece o poder constituin-
te instituído. O primeiro argumento 159 é, no contexto da sua expo-
sição, secundário. Mas mostra-se de extremo interesse, por aqui-
lo que revela da sua concepção da validade. Não é possível alte-
rar uma norma seguindo o disposto nela mesma,.. pois. a norma
críaaã-··nãó pode ter a sua validade derivada da primeira, dado
que a validade oa norma criada pressupõe a continuidade da
.existência _da norma de competência. Esse argumento prova que
a validade é,· em Ross;· uma relação intra-normativa, apesar de
todas as .declarações em contrário.
O segundo argumenta16o estrutura-se em torno do caso em
:que um monarca-absoluto outorga uma "constituição livre". Po-
demos interpretar esse ato de duas formas. Em primeiro lugar,
considera-se que a nova constituição é válida em vütude do po-
.c\er que a criou. Nesse caso, o poder do monarca permanece
absoluto, pois a constituição que deriva do seu poder não pode
limitá-lo, pois está colocada em um nível inferior. Continua, por-
tanto, valendo a constituição antiga, aquela que lhe confere o
poder absoluto. Em outra hipótese, considera ase. que. a .constitui-
-~a0 outorgaCla nao poâe ser modif1eada pelo monarca. Nesse caso,
ela não pode derivar sua validade do seu poder. Pois aquilo que
está na conclusão - o monarca não tem poder absoluto - não
pode estar em conflito com a premissa "o monarca tem poder
absoluto". Em síntese: se um monarca absoluto outorga uma cons-
tituição, só há duas alternativas. Ou a segunda constituição deriva
daquela que outorga poder absoluto ao monarca, e é esta, en-
quanto norma básica do sistema, que continua a valer, ou a se-
gunda substituiu a primeira, e não pode ser derivada daquela.

•i91bi<lem.

'~OLJ, p. 82; SDJ, p. 80.


""O[J, pp. 82-83; SDJ, pp. B0-91.
90 O positivismo jurídico contemporâneo

Assim, a passagem de uma constituição a outra é sempre um fato


sociopsicológico, nunca um fato jurídico.
Posteriormente, 161 Ross alterou a sua teoria da norma bási-
ca. Isso porque ele pensou uma outra alternativa para o problema
da reflexividade gerada pela alteração da norma que prevê a re-
forma constitucional, a partir dos seus próprios termos.
Exemplificando com a constituição' dinamarquesa, que no
seu art. 88 instaura o poder constituinte instituído, Ross afirma
que a ordem jurídica dinamarquesa possui uma norma básica com
o seguinte teor: ''Obedecei a autoridade instituída pelo art. 88 até
que esta autoridade designe um sucessor; então obedecei esta
autoridade até-que ela. mesma designe um sucessor; · e assim
ª
inde.finidarn~_nte:' 162 D~s!>e. IT.IQQQ,_ QQrrna _pi:_qg.uzid_a . segi,indo o
art. 88 n·ão seria válida, em última instância, por força do art. 88,
mas sim por força da norma·-básica; com o que se evitaria a auto-
referência. A norma básica seria assim uma norma inteiramente
pressuposta,·na medida: em qcie nerttmatetialmente·é-expressa no
texto constitucional, como na primeira versão da teoria de Ross.
Ela continua sendo a base "juridicamente imodificável do siste-
ma" e o seu estatuto ideoiógico não se altera, na medida em.que
expressa "as idéias qoe realmente governam a conduta dos
homens. "163 Também não é alterada na sua função lógica. A sínte-
se da posição de Ross merece ser reproduzida: "Todo sistema de
direito. legislado (em sentido amplo) se baseia necessariamente
em urna hipótese-inicial que constitui- a al:ltoridade-suprema;·ma-s
que não foi criada por nenhuma autoridade. Só existe como uma
ideologia política que forma o pressuposto do sistema. Qualquer
emenda pelo procedimento jurídico estabelecido só é possível
dentro do sistema, cuja identidade está determinada pela hipóte-
se inicial. Toda mudança na última, isto é, toda transição de um
sist~ma a outro, é um fenômeno extra-sistemático, uma rnudanç?
fática sociopsicológica na ideologia política dominante e não pode
ser descrita como criação jurídica mediante um procedimento." 164

"''Alf Ross. "Sobre la auto-referencia y un dificil problema <le derecho conslitucicnal" in E/ conceµo de ua/idez y
oiros en.sayos, pp. 49-81.
..,"Sobre la auto-referencia (. .. )', op. cil., p. 80.
•~··sob!e la auto-referencia (..)', op. ciL, p. 81.
'~'OLJ, p. 83; SDJ, p. 76
Luís Fernando Barzotto 91
Além da expressão "ideologia política dominante", Ross utiliza
também para designar a norma básica: a "ideologia pressu-
posca"16'ou a "ideologia constituinte superior pressuposta." 166 Es-
sas expressões querem apenas designar, como foi visto, a natunc•J
za normativa da norma básica.

A eficácia

A insistência de Ross em afirmar que o direito válido é o


;,direi·~-;~;j~~nte existe~te" tem desnorteado muitos intérpretes,
que terminaram por identificar os conceitos de validade e eficácia
na.sua.,obra... Mas.com0--foi visto -acima, ainda que Ross, em algu-
mas passagens, exíjii um momento de efetividade na configura-
ção da: validade, o elemento suficiente e, portanto, decisivo, na
determinação desta, é o sentimento de obrigatoriedade. Desse
modci:a validade é um conceito psicológico, não se confundindo
com a eficácia._ Essa última consiste apenas na efetiva aplicação
das normas por parte dos juízes.
A validade, enquanto realidade psicológica, sentimento de
obrigatoriedade, só tem um sentido à iuz da ideologia das fontes
do direito, que conferem às normas que compõem a ordem juri-
dica nacional o caráter de um todo com sentido. Sem essa ideolo-
-~a validade das normas torna-se um elemento imponderável
âã'..êcirisciência individual do juiz. A partir dessa visão, a eficácia
só pode ter entrada nesse sistema enquanto efeito da validade.
O fato da validade ter o seu fundamento na ideologia que
anima os tribunais, e não em suas práticas, não significa que ela
seja independente dessas práticas. Ross admite com clareza a pos-
sibilidade dos tribunais não aderirem, em alguns casos, às regras
do direito legislado, regras de maior peso ·na ideologia jurídica
moderna: "Na prática, entretanto, os tribunais, de forma aberta ou
sub-reptícia, se apartam às vezes daquelas regras legislativas que
não concordam com a consciência jurídica material predominan-

161
01), p.81; SDJ, P. 79.
16
' Idem, ibidem.
92 . O positivismo jurídico contemporâneo

te. "167 Se isso se tornar uma prática reiterada, ocorre uma perda
da validade por ineficácia: considera-se que a lei que não é apli-
cada por não se conformar com as novas condições e idéias per-
deu a validade por desuetudo. 168
A eficácia, ou a sua ausência, possui uma função adicional
no sistema de Ross, além de ser um fator que acarreta a perda da
validade: ela, em algumas circunstâncias, torna-se a condição su-
ficiente da validade. De fato, "na presença de uma prática
estabelecida pelos tribunais, a teoria tem de capitular, como tem
de capirular no caso de um novo direito legislado. Os autores que
insistem em chamar a u~a-r~g~á--;·direlto-~áÍido' não obstante ad-
mitir que-na prátiea se segue 'equivocadamente' uma regra distin-
ta, não fazem.-outra ..coisa..que_,jogar com. palavsas_.v.azias ..'' 1~_0u
seja-,- a validade ·é aqui desligada da ideologia: das fontes;- sendo
determinada exclusivarnente-·p-ela eficácia.

Apreciação critica

Para Ross, o direito é um sistema de hormasválida:s·,--sendo a


vajidade uma categoria psicológica, isto é, um sentimento de
obrigatoriedade gerado, nos sistemas modernos, pela presença
de uma ideologia normativa que determina como válidas as nor-
mas produzidas. de.acordo. comnormas_do_pr.óprío_ordenamentci,_
culminando esse processo ·em· Limá -normã-bãsiéi_o_élire1iõ-·esi:ã~
portanto, perfeitamente delimitado a partir de si mesmo, sem ne-
cessidade de se recorrer a critérios oriundos áa moral (justiça) e
da política (eficácia).
Um exime da obra de Ross revela, no entanto, certas fissuras
nessa- construção. Serão analisadas, em primeiro lugar, aquelas
relativas à presença no· seu conceito de direito, de elementos po-
líticos (eficácia). passando em seguida para a identificação de

0010LJ, p. 76; SDJ, p. 76.


'"'Idem, ibidem.
'"'OLJ, p. 50; SDJ, p. 49.
Luis Fernando Barzotto 93
elementos valorativos ou morais, e por fim, será analisado o pa-
pel de fundamento de validade da norma básica.
Embora tenha-se por consumada a inserção da obra de Ross
no horizonte positivista, podem restar algumas dúvidas sobre a
procedência da crítica aqui realizada sobre a presença de elemen-
tos fáticos na obra de Ro~s. Afinal, o projeto explícito dele não era
justamente vincular o direito aos fatos? ·O problema é que os úni-
cos fatos que interessam a Ross são os "fatos jurídicos". Os outros
fatos, para ele, são apenas "fatos sociopsicológicos". Mas o que é
um fato jurídico? Para Ross, um fato vinculado a uma norma jurí-
dica. Aqui, Ross não difere de Kelsen: a essência do direito é a
norma·. Por isso,-ele define-O direito como um sistema de normas,
_cvjo-'-critério_ de pe1tin~ncAfL!!_ a validade, um fenômeno psicológi-
co dependente da ideologia em vigor. A determinação do direito·,
de ~m ponto de vista sistemático, não depende, portanto, de fa~
to~1 n() sentido da conduta elos cidadãos ou dos juízes. A partir
õessas--advertêhcias, pretende-se mostrar corno Ross, de um modo
anti~sistemá_tico, eleva a eficácia a critério de juridicidade,
i:Rviabilizando o direito como sistema normativo.
-- _ _ Pode-se afirmar que se tem "àireiro válido" quando pessoas
diante de normas as seguem desinteressadamente, por um senti-
m~nto de obrigatoriedade gerado pela ideologia normativa em
vigor. Embora normalmente juízes e súditos prestem sua adesão a
esta iàeologia, apenas a adesão dos juízes é necessária. para se ter
um-sistema juncllcõ. Com efeito, Ross admite a possibilidade da
consciência jurídica formal dos súditos recusar a um regime o
título de "ordem jurídica": "As pessoas submetidas a um regime
de força nem sempre o vivem como válido. Nos casos em que um
regime efetivo existente não recebe aprovação ideológica na cons-
ciência jurídica formal dos súditos, estes não o vivem como uma
'ordem jurídica', mas como um ditado da força ou da violência:" 170
Mas, segundo Rass, essa atitude dos súditos não pode servir de
critério para a aplicação a uma ou outra ordem do termo "direito",
pois duas pessoas diferentes poderiam se recusar a ver na mesma
ordem social o fenômeno direito, uma vez que a validade "não é

'"otJ, p. 55; SDJ, p. 34.


94 O positivismo jurídico contemporâneo

uma qualidade objetiva da própria ordem, mas somente uma ex-


pressão de como esta é vivida por uni Jndivíduo." 171
Entretanto, se não é levado em consideração o elemento
psicológico na análise de uma ordem social concreta, para que
serve o conceito de validade? Se qualquer conjunto de regras
eficazes para a o uso da força p,ode ser visto como uma ordem
jurídica, a despeito da atitude psicológica daqueles que estão sub-
metidos a essa ordem e daqueles que a aplicam; a validade foi
reduzida à eficácia. Direito válido é o direito eficaz, e não mais
aquele aceito ideologicam.ente como-direito_ _ _ _ _ __
Para evitar essa redução, Ross e.'\'.ige que, pelo menos, al-
güns dos ocupantes dó ·aparato de poder prestem adesão desinte-
res:Sadà _à ottlem_:qcre é··vista-·cómo--'um··regime- -de- v-ielêneia- por-
maior parte· da população, ou seja, que, pelo menos, ·alguns a
considerem como· válida: - "em último grau deve haver normas
pài:a o exercício da __ foi;ça qµ~_ por_ ,s1:1a ve?_ nã_o _est_ei_?m respalda-
das pelo uso da força, mas que sejam obedecidas em virtude de
um respeito isento de temor".m Mas essa saída é inadequada.
Ross elegeu os juízes como os principais operadores jurídicos. Em
relação a eles é que se deve determinar à validade·das- normas de
um sistema jurídico, ou seja, é nos juízes que se deve verificar a
existência do sentimento de obrigatoriedade, e não em "alguns
ocupantes do aparato do poder". Com efeito, esses podem prestar
uma -adesão-ideológic:a.. a. uma..ordem_jurídi.Ca:..sem. qJJeos juízes
o
façam o ~esmo, como mostra ·seguintei-êxêmpfo ·êle.Bulygin:
"Em um país ocupado pelo inimigo, a população (inclusive os
juízes) pode viver as ordens das autoridades das forças ocupantes
como imposições arbitrárias, 'contrárias ao direito', e não obstante
acatá-las. Pode suceder que os juízes apliquem. as ditas ordens
por temor ou subserviência, sem estar convencidos de sua
obrigatoriedade ." 173 Nesse caso, o elemento psicológico "valida-
de" enquanto uma "atitude desinteressada" na mente dos juízes,
está ausente, sem que, ao mesmo tempo, Ross negue a aplicação

"'OLJ, p. 56; SDJ, p. 55


"'OLJ, ~- 57; SDJ, p. 56.
BEugenio Bulygin, 'EI concepto de vigenci. in Alf Ross' in Alchourrôn/B11lygü1. Analisis lógico y dmcho, p.
1

347
Luis Fernando Barzotto 95
do termo "direito" para descrever a ordem que eles ajudam a
sustentar. As normas aplicadas pelos juízes são consideradas como
jurídicas, porque elas são eficazes.
Essa contaminação do jurídico pelo fático ou político ocorre
também no plano da norma suprema. É interessante observar como
Ross, sempre lido como um autor cuja obsessão consiste em vin-
cular o direito aos fatos, insista em afastá-lo desces ao ponto de
chegar a propor uma norma suprema, a norma básica, uma nor-
ma "pressuposta". Aqui, convém relembrar sua teoria da norma
básica. __ . _-·
Para Ros_s_, todo sistema de direito legislado estrutura-se na
forma de uma cadeia hierarquizada de autoridades e normas. Toda
-ne.rma-váliàa-Ele~sistema-.foi,J>osta por uma autoridade do sistema
e toda autoridade dei sistema -constitui-se por meio de uma norma
do sistema. Como esse processo não pode regredir ao infinito, há
necessidade de uma autoridade suprema: "A idéia de que uma
·ordem jurídicá'Iuma ordem sistemática implica que deve haver
somente uma autoridade suprema, ou bem uma pluralidade de
autoridades coordenadas no mais alto nível. "171 E Ross conclui que
essa- autoridade suprema é instituída. como tal pela norma básica.
A norma básica é assim a norma de competência que institui
a autoridade suprema do sistema, presente na constituição. De
fato, a constituição estabelece ao menos dois tipos de autoridade:
o poder legislativo e O..JLoder_constituinte. O poder legislativo é
criaaó-por normas constitucionais, sendo portanto inferior ao poder
constituinte, que é o poder que põe as próprias normas constitu-
cionais. O poder constituinte é a autoridade suprema do sistema.
As normas que o instituem encontram-se, segundo Ross, nos dis-
positivos constitucionais que dizem respeito à reforma da consti-
tuição. Embora formalmente encontrem-se no mesmo nível das
outras no1mas, logicamente são superiores, na medida em que
um poder só pode ser criado por normas de um nível superior, ou
seja, normas que ele mesmo não pode alterar. Assim, as normas
acerca da reforma da constituição não se sujeitam ao poder que
elas instituem. Embora façam parte da constituição, do ponto de

174
Alf Ross, "Sobre la auto-referencia (...)", op. cit. p. 51.
96 O positivismo jurídico contemporâneo

vista matedal; elas são consideradas "pressupostas''; na medida


em que se colocam fora do alcance de qualquer autoridade que
possa mudar o direito "posto". Isso se deve ao fato delas não
poderem ser reformadas pela autoridade que elas estabeleceram,
a mais alta autoridade do sistema; podendo alterar o direito posto
de mais alto nível, o direito- constitucional, sem gerar um proble-
ma lógico de auto-refe~ência.
Desse modo, o direito está totalmente imunizado em relação
ao plano fárico: o fenômeno jurídico constitui-se em um conjunto
de normas válidas e essas.,,,são. válidas...p.o~rn-s.i.d~_p...r.o_d.u.z.idas_
no modo previsto em normas.do sistema que se apóiam, em últi-
ma·'instârtcia:;-sobte·a:·norma báSkâ. Essa riorma básiça não cede
P.~rante'.g~J?:~()_s~}~~flcirma-qae· dispõe-sóbre·'0-pr0cecliment0-de
reforma da constituição for alterada, estainos··simplesinente dian-
te de úm"",:puro· fato.sódôpslcólógiêo", e como tal, "ajurídico"
(àlegalfact). 175-No âJ)ice da:'J;:lirâmide. tem~se assim uma hipótese
inicial, de ~attuêia no~~ati~a:cuja quaüiicaçãz;}u~ídicàºé ima~eni:e;
independente· dos fatos. Çom isso, Ross pretendeu fundar a or-
dem jurídica sobre si mesma.
Mas toda a sua construção revela-se problemática na medi 0

da em que faz depender, como foi visto, a existência da própria


ordem jurídica daqueles que estão encarregados das decisões acerca
do uso da força, a saber, os juízes. Se os juízes aceitam o sistema
.legisla.do., .. terno_s ..1,u:n.;:i._ :u.or.w.Êc_bá~iq._qµ_e_Ju.rn:!;1JD.i;.m~eli?~-çi_irei_t.9~_
Não se consegue, desse modo, definir Õ âíreito como·um sistema
normativo autônomo em relação aos fatos. Com efeito, somente
diante ·de uma conduta judicial em relação à qual se pode inferir
a existência de uma atitude de obediência face a um determinado
conjunto de normas, é lícito afirmar a existência de um ordena-
mento jurídico. Na própria norma suprema, está presente um ele-
mento fático.
Desse modo, longe de alcançar o justo meio que pretendia
entre psicologismo e condutivismo, Ross passa de um psicologismo
explícito a um condutivismo constrangido.

17SOLJ, p. 81; SDJ, p. 79.


Luis Fernando Barzotto 97
Será examinada -agora a possível "contaminação valorativa"
sofrida pela construção rossiana.
Ross recusa o dever ser como categoria a priori e como uma
dimensão do reil ao lado do ser. Mas não pode negar que 'O
direito seja um fenômeno que envolve o conceito de
obrigatoriedade. Para dar conta desse dado, sem cair no formalismo
de'ôntico kelseniano, situou a obrigatoriedade no âmbito psicoli:S-
gico. O direito implica uma experiência de "sentir-se vinculado".
Esse sentimento de obrigatoriedade traduz-se em uma atitude de
respeito ao direito, que exclui interesses pessoais como o medo à
sanção. . -·- . . .
Ross empenha-se em negar_o caráter valorativo dessa "atitu-
_de.desinteressada". de_acatamento do direito, pois com ela o con-
ceito de direito fica·a depender perigosamente de um elemento
valórativo pressuposto por essáatitude. Consciente disso, ele vai
tentar expurgar esse _elemento da definição de direito.
---o-primeiro passo· nessa direçãà é diferenciar, na _atitude de
obediência, uma "consciência jurídica material" de uma "consci-
ência jurídica fÕrmal". A primeira constitui-se em uma atitude de
aprovação moral das normas jurídicas; Estas são' obedecidas por
serem "justas". A consciência jurídica formal, por sua vez, prescin-
de dessa aprovação moral. Ela diz respeito às instituições e "im-
porra o reconhecimento de sua 'validade' como tal, independen-
temente de que as exigências nas quais elas se manifestam po-
·dern::.S.ér aprovadas-como·-;moralmente corretas' ou 'justas'. o di-
reito é o direito e deve ser aplicado, como se diz, e esta máxima
é utilizada pelas pessoas a·inda naqueles casos em que as exigên-
cias do direito estão em conflito com as idéias de justiça acei-
tas" .116
A atitude de obediência gerada pela "consciência jurídica
formal" não é exigida de todos os súditos. Apenas os funcionários
do sistema, os juízes, especificamente, devem estar motivados por
ela. A consciência jurídica formal cuida, desse modo, da adesão
ao direito independentemente da correspondência do seu con-
teúdo com os ideais morais da comunidade. Ela se configura as-

IKQLJ, p. 55; SDJ, p. 54.


98 O positivismo jurídico contemporâneo

sim, principalmente, como uma "ideologia das fontes do direi-


to" .177 A consciência jurídica formal manifesta-se de um modo
mais explícito na legislação enquanto fonte, porque nesta é evi-
dente o caráter formal da identificação do direito nas ordens jurí-
dicas modernas. Com efeito, considerar como "direito" tudo aqui-
lo que emana de um órgão iegislativo, independentemente de
qualquer consideração acerca do conteúdo daquik:i que é criado,
é uma atitude própria da "consciência jurídica formal."
Embora Ó conceito de "consciência jurídica formal" seja en-
genhoso, uma análise superficial basta para constatar nela apenas
uma formulação em 'termos-deteónaâõ"ã1te1to, âaqliitoqueMmr-
Weber tematizou.sob.ononié .de legitimidade racional-legal. Ora,
se Weber tem razão em colocar essa atitude de adesão às normas
"sanci~nada~ C~;-et~~~I-ll~-qllant;;-à forma;;·sob a égide do-COl1~
ceito ético-político de legitimidade, não se vê como a "consciên-
cia jurídica, formal" de Ross possa esquivar-se de ser caracterizada
corno uma postura valorativa de·-adesão à ordem vigente e aos
seus modos de produção do direito. A "consciência jurídica for-
mal" é o modo como ocorre a legitimação do direito nas ordens
sociais modernas, onde o fenômeno jurídico articula-se=. 11a forrn~
de um sistema normativo que se autoproduz, cuja descrição reali-
zada por Ross será relembrada agora.
Como foi visto acima, Ross reconstrói o processo que permi-
te identificar o direito a partir da legislação (em sentido amplo). É
necessário' em prifüeffõ fügaf;"deterrriinar qual ·a·autoridade· :com;:·
petente para criar normas. Ora, o modo pelo qual o sistema insti-
tui autoridades dá-se pela utilização de normas de competência.
Isso cria uma cadeia de autorização que culmina. em uma autori-
dade que não foi instituída por nenhuma norma positiva. Para
considerar vinculantes as normas que essa autoridade emana, é
necessário pressupor uma norma que a autorize. Essa norma é a
"norma básica."
Se Ross conseguir demonstrar que a norma básica está isenta
de qualquer elemento valorativo, ele terá um argumento para
provar a neutralidade axiológica do seu conceito de direitc, já

r,:,OLJ, p. 76; SDJ, p. 74.


Luis Fernando Barzotto 99
comprometido com a "consciência jurídica formal". Mas não é
isso que ocorre.
Ross considera que não existe uma "contaminação" moral
do seu conceito de direito, uma vez que este tem seu fundamet1-
to em uma norma axiologicameme neutra, a norma básica, uma
mera norma de competência. Mas, como em qualquer norma,
também na norma básica podemos distinguir o conteúdo da vali-
dade. Se o conteúdo da norma básica é valorativamente neutro,
na medida em que ela dispõe apenas sobre a reforma constituci-
onal, o mesmo não ocorre com a sua validade. Com efeito, a
nornia-õásicâ. deve sér considerada válida, uma vez que validade
significa "sentimento de.obrigatoriedade", e nenhuma norma pode
existir se não vier acompanhada por este. Mas, se esse sentimento
de obrigatoriedade pode ser explicado em uma norma qualquer
do sistema pelo .fato dela ter sido produzida em conformidade
com outra norma do sistema, é mais difícil explicá-to em uma
norma "pressuposta".
No topo do sistema, Ross não tem alternativa senão cristali-
zar em um "pressuposto ideológico" a doutrina que vincula os
juízes ao direito legislado: "De fam, os juízes semem-se obriga-
dos, em grande medida, pelas declarações do legislador, e a dou-
trina ideológica oficial expressa que o direito legislado (em senti-
do amplo) tem força obrigatória absoluta." 178 A pressuposição da
norma básica é exigida pelo princípio da legalidade. -Como tal,
ela=-é pressuposta apenas por aqueles que aceitam como legítimo
o sistema que ela fundamenta.
Coerente com seu psicologismo, Ross não assume que a
norma básica seja válida "em si". Ela é válida apenas para aqueles
que a aceitam enquanto "ideologia política que forma o pressu-
posto do sistema". 179 Ou seja, ela é pressuposta por todos aqueles
que aceitam como válidas as normas emanadas do legislador, vale
dizer que é pressuposta por todos aqueles que possuem a atitude
de "aprovação ideológica" 180 própria da consciência jurídica for-

º'Idem, ibidem.
'"'OLJ, p. 83; SDJ, p 81.
'"'OLJ, p. 55: SDJ, p. 54.
100 O positivismo jurídico contemporâneo
mal. Essa aprovação ideológica faz com que a ordem vigente seja
experimentada como "direito" e não como um "regime de violên-
cia".·
A conclusão não pode ser outra: a norma básica é uma nor-
ma cuja existência depende de uma postura valorativa dos juízes,
que se manifesta. na aceitação da legitimidade das autoridades
legislativas do sistema para criar direito. Se o conceitb de direito,
entendido como um sistema normativo hierarquizado, exige uma
norma básica, este conceito contém erri si um momento valorativo,
ao menos no ápice do_sistema..... __
Essa conclusão, inevitável., fere o princípio da separação entre
direito e moral precemi2ado pelo positivismo. Mas essa separação
já estava comprometida no. próprio.conceito.de_validade..d~J{o,ss.,_
como ele mesmo:rêconhêcê. ria :Seguinte passagem: "De· um ponto
ele visfa cogiiitiVo-descritivo; e tal deve ser o ponto de vista d~
filosofia do direito como atividade teórica, é impossível; entretan-
to, distinguir entre Üma ··ordem jurídica' e ürri-'régimé· de Violên--=-
cia', porque a qualidade de validade que serviria para caracterizar
o direito não é uma qualidade objetiva da própria ordem, mas
somente uma expressão da maneira pela qual esta é vivida por.
um indivíduo. A mesma ordem, em conseqüência, pode ser uma
'ordem jurídica' para uma pessoa e um 'regime de violência' para
outra. Seria possível, obviamente, limitar o conceito de direito
mediante uma. caracterização psicológica social objetiva, de ma-
neira que ·somente chàmariatnos· 'jt:rrí<lica•·-a:-uma·ordem-se ·ofül::
vesse a aprovação ideológica da maioria das pessoas submetidas
à mesma. Entretanto, não vejo vantagens nisto; de fato, é uma
desvantagem ligar o conceito a um crítétio difícil de manejar na
prática" .181 O conteúdo dessa citação é desconcertante. Em pri-
meiro lugar, não se compreende. como Ross, após ter dito que o
conceito de "direito válido" é o conceito central da filosofia do
direito, afirme a irrelevância da validade para a identificação do
jurídico. Em segundo lugar, o que é mais importante, Ross assu-
me o caráter valorativo do conceito de validade. A validade está
ligada à experiência daqueles que vêem no regime a que estão

"'OLJ, p. 56; SDJ, p. 55.


Luis Fernando Barzotto 101
submetidos uma ordem jurídica, isto é, o assumem como obriga-
tório porque o aprovam. Como foi visto, são estes que pressupõe
a norrna básica. .
O conceito de direito de Ross vê-se ainda prejudicado pelo·
fato de que a norma básica não tem uma existência independente
em relação ao sistema jurídiCO, de modo que pudesse fundamentá-
fo, Elapacl,ece, assim, do vício ôa "circularidade".
A ideologia judicial culmina, nos estados modernos, na "hi-
pótese inicial" que constitui o fundamento ideológico pressupos-
to que confere validade às primeiras normas de competência do
ordenamento e, por meio delas, a todas as normas do ordenamento.
Essa .hipótese.inicial se configura. como uma norma, a "norma
cb_â_sic.a'.' ..do_sistema.
O problema de RósS inicia quando ele localiza os sujeitos da
ideologia que culmina na norma básica: "esta ideologia pode ser
observada. n.i conduta efetiva dos juízes". 182 Se Ross tivesse loca-
1ü.ado e:Ssá ideologia no espírito dos cidadãos, não cairia na
circularidade de fazer a hipótese inicial de validade depender da
práticá de· sujeitos cuja caracterização como juízes já depende da
assunção de algumas normas como válidas.
Será explicitada agora a estrutura dessa circulaíidade.
Normas válidas são aquelas que os juízes reconhecem como
tais. Em um sistema cuja principal fonte é a legislação, os juízes
reconhecerão como válidas aquelas normas que podem ser
Teconduzidas à norma básica, a hipótese inicial pressuposta, que
constitui a primeira autoridade normativa do sistema. Mas a exis-
tência dessa hipótese inicial depende da prática dos juízes. Com o
que se cai no círculo denunciado acima: os juízes são considera-
dos como tais se as normas que os constituíram podem ser
reconduzidas à norma básica. Mas como a validade é para Ross
um conceito psicológico, somente se os juízes sentirem-se vin-
culados a esta norma básica é que se pode afirmar que ela existe
e que as normas editadas em conformidade com ela e que institu-
em alguns indivíduos como juízes são válidas.
Ross poderia ter escapado dessa circularidade se tivesse le-

"'OLJ, p. 76; SDJ, p. 74.


102 O positivismo juriclico contemporâneo

vado às últimas conseqüências a sua afirmação de que o direito é


um "instrumento do poder." 193 Substituindo a norma suprema por
um poder supremo, Ross teria evitado lançar mão de um funda-
mento de validade que necessita ele próprio de fundamentação.
As normas teriam assim seu fundamento em um poder supremo.
Mas isso impediria Ross de realizar o projeto positivista de expur-
gar os elementos fáticos do c~nceito de direito. De qualquer modo,
Ross fecha a porta à possibilidade de se encontrar um fundamen-
to político para o direito quando, coerente com o positivismo,
nega a possibilidade de um pode.r_r_de.Y.~nt~_pj].ra. o direito_que_
não seja ele mesmo jurídico: "O poder daqueles que controlam o
aparato do Esfãâó está submetido ao fato de que eles ocupam as
posiçõe~0 chave· que; ·segundo a--Constituição, outorgam compe-
tência jurídica para exercer o dito poder. Todo poder político é
competência jurídica. Não existe um poder 'nu' independente do
181
direito e de seu fundamento."
. -- ...
Nessa visão, o poder supremo deve ser investido juridica-
mente, e isso só pode ser feito não por meio de uma norma
posta, mas de uma norma pressuposta, a norma básica. Mas como
esta, para existir, deve ser confirmada por atos de poder que se
manifestam nas sentenças judiciais, está estabelecida a circularidade:
o direito para existir depende do poder, e este último deve sua
existência ao direito.
A circularidade entr.e norma básica e ordenamento, onde há
uma mútua fundamentação de competênc:iâ, -só ·nãó é cofri.pletá
porque Ross comete a falha sistemática de não fazer a validade de
todas as normas dependerem da norma básica.
Essa é uma das diferenças com Kelsen. Em Kelsen, a norma
suprema funda o poder constituinte originário. Ela autoriza o po-
der que criou a primeira constituição histórica. Dessa forma, to-
das as normas podem ser reconduzidas à norma fundamental, e
esta servirá de fundamento de unidade do ordenamento jurídico,
tal como explica Bobbio: "Dado um ordenamento de normas de
diversas proveniências, a unidade do ordenamento postula que

"'OLJ, p. 54; SDJ, p. 56


,,;OLJ, p. 58: SDJ, p. 57
Luis Fernando Barzotto 103
as normas que o compõem sejam reduzidas à unidade. Essa
reductio ad unum não pode ser cumprida se no topo do sistema
não se põe uma norma única, da qual todas as outras direta ou
indiretamente derivam."185
Ross falha ao pôr no alto do ordenamento uma norma que
só funqamente o poder de reforma. A norma básica, nesse caso,
só servirá de fundamento último de validade das normas criadas
por este poder. Todas as normas constitucionais instituídas pelo
próprio poder constituinte originário, ou seja, todas as normas
-GGnstitucionais.que não tenham sido criadas pelo poder constitu-
inte instituído, são inválidas. Elas não foram postas pelo mais alto
poder do ordenamento jurídico, que, para Ross, não é o poder
constiru1nte originário, mas D poder constituinte instituído.
Ross foi forçado a eleger o poder constituinte instituído e
não o originário devido à sua posição de considerar que não há
um poder "fora do direito" ou "nu". Todo poder é um poder
jurídico previsto na constituição. Desse modo, o poder constituin-
te originário, para ele, é apenas um "fato sociopsicológico", e,
portanto, não-jurídico. É somente a partir do estabelecimemo de
uma constituição que haverá uma ordem jurídica fundada na nor-
ma básica cristalizada nas regras de reforma constitucional, ou
acima destas. Mas a conseqüência da escolha do poder constitu-
inte instituído como autoridade suprema leva ao resultado já vis-
:to: a invalidade das normas constitucionais produzidas pelo po-
der constituinte originário.
Ross tentou evitar a circularidade apontada acima, com um
argumento que desconsidera o fato de que a validade das normas
depende da norma básica. Nesse argumento, Ross baseia-se em
uma consideração puramente psicologista ela validade, esquecen-
do que esta só existe como sentimento de obrigatoriedade no
·espírito do juiz, quando as normas do ordenamento encontram-se
em uma determinada relação formal de autorização: "A ordem
jurídica forma um todo que integra as regras do direito privado
(as regras de conduta) com as regras de direito público (as regras
de competência). Fundamentalmente, a validade é uma qualida-

1
IB Norbcrto 3oiibio. Teorici del/'orrlir.amenlo giuridico, p 53.
104 O positivismo jurídico contemporâneo

de atribuída à ordem como um todo." 166 Ross nega a existência de


um "ponto de Arquimedes" no ordenamentQ, e a validade das
regras de competência não precede a validade das regras de con-
duta, sendo todas válidas simultaneamente. Ainda que essa afir-
mação choque a própria visão "piramidal" de ordenamento de
Ross, pode-se dizer que a sua concepção deve ser entendida do
seguinte modo. ·
As normas de conduta são válidas na medida em que o juiz
as considera como socialmente obrigatórias e as regras de com.pe·
tência são considera,,da,s vilil1.as,.,s.~ .JJ,.Q_postas em ~s_<2.._pel9~juíz~
no momento em que aplicam as regras de conduta. Desse modo,
as regras-constitucionais que estabelecem a competência do ór-
gão legislativo-são clireite-:v:á-lido .na- medida em que os tribunais
sentem-se· vii-icufados às regras de conduta produzidas pelo órgão
legislativo. 187- É () sentimento de obrigatoriedade ,que caracteriza a
vali_dade, não apenas no que tange às normas de conduta, mas
também no quê se refere. às normas de competência.
Mas a tentativa . de deixar na sombra função de "ponto de
Arquimedes" da validade, exercida pela norma básica, dando re-
levância apenas ao aspecto psicológico dessa validade, leva a
resultados desastrosos: " (. .. ) aquilo que os juízes pensam (isto é,
sentem como socialmente vinculante), determina a validade das
normas que eles devem aplicar, e aquilo que eles fazem (ao apli-
car as norma~ _gu_~ CQ.J1,5.i.9era_r;I1 vini::uJantes; determina a validade
das normas que dizem respeito à sua constitüiçã'o. Isto se e·xplica
enquanto a pessoa que age como juiz é por isso mesmo convencida
(se age de boa-fé) da validade das normas concernentes à própria
investidura; e nós sabemos que, para Ross, é na convicção do juiz
que reside o fundamento da validade das normas. A aceitação
desse princípio é, no entanto, perigosa: com esse critério, o direi-
to estaria à mercê daqueles que estão convencidos de serem juízes:
de fato, no momento que é direito válido aquele que é pensado
como tal pelos juízes, e são juízes aqueles que são convencidos
de serem juízes, o direito válído seria aquilo que pensam aqueles

"'OLJ, p. 31; SDJ, p. 36.


"'OLJ, p. 51; SDJ, p. 50.
Luís Fernando Barzotto 105
que estão convencidos de serem juízes: solução evidentemente
inaceitável. "188 Como o problema da circularidade em Ross não se
restringe à norma básica, mas permeia toda a sua teoria, na medi-
da em que faz depender a validade das normas singulares da
aplicação por parte dos juízes, que só podem ser identificados
como tais a partfr de normas já consideradas como válidas, é
oportuno lembrar o diagnóstico de Pascua sobre o conjunto da
teorfa jurídica de Ross: nesta "se identificam as normas a partir de
fatos (a prática judicial), que por sua vez só podem ser identifica-
dos como fatos juridicamente relevantes, por referência a normas.
Todo o anterio-r nos leva necessariamente à conclusão, de cerco
modo intuitiva, de que mais que identificar as nom1as jurídicas a
partir de certos.fatos, Ross parte já de uma concepção a priori de
quais são as normas jurídicas válidas. "11i9

"Francesco P. Videua. 'li conceuo di 'norma valida' secondo Alf Ross in 011 law 1md jus/ice' in Rivista
nternaziona!e di filoso/a dei dirillo, 1968, p. 344.
'!Jose Anronio Ramos P.scua. la regia de reconocimienlo en la ieoria jurídica de H.l.A .H11rl, p. 83.
A norma.

Que o direito ou o sistema jurídico consista principalmente


em regras, segundo Hart, é algo geralmente aceito. Hart assume
esse truísmo contra aqueles que, como John Austin, 190 nâo acei-
tam a noção de regra como elemento central do conceito de direi-
to, preferindo reduzir o direito a um fenômeno isento de nor-
matividade que pode ser descrito a partir de conceitos puramente
factuais como "ordens coercitivas" e "hábitos de obediência." A
partir de uma polêmica contra o modelo austiniano, Hart impõe-
se a tarefa de demonstrar a centralidade do conceito de regra para
a elucidação do ... conceito .de direito, bem como a sua irre-
dutibilidade às noções de hábito de obediência e ordem coerciva.
O "modelo austiniano" proposto por Hart não segue, em
todos os pontos, o pensamento de Austin. Isso se deve ao fato de
que Hart não está interessado em esclarecer este pensamento,
mas em combater uma concepção corrente do fenômeno jurídico
que tende a subestimar o papel que as regras ocupam no interior
do direito. Por isso, o "modelo austiniano" é uma reconstrução
arbitrária de teses e argumentos que se encontram apenas parcial-
mente em Austin. Essa reconstrução tem a intenção de criar um
modelo claro e consistente que leve às últimas conseqüências a

''1ohn Austin (lí90-1859), fundador dJ escola conhecida como Jurisprudência Analílic-&, tem como principaii
obras lec/Ures on jurispnidence e The province of jurispn1dence delermined,
108 O positivismo jurídico contemporâneo

idéia de que é possível elucidar o conceito de direito em termos


de ordens coercitivas e hábitos de obediência. A partir da refuta -
ção desse modelo, Hart pretende fazer avançar a teoria jurídica.
O modelo austiniano tem de dar conta, como qualquer teo-
ria jurídica, do fato de que não há direito sem que algumas _con-
dutas sejam obrigatórias, isto é, não facultativas. A situação mais
simples em que uma conduta é dita "obrigatória" é aquela em que
uma pessoa exige que outra submeta-se a um ditame da sua von-
tade. Uma situação típica em que isso ocorre é o caso em que o
assaltante de um banco dá ordens_ao .. caixa_p_q.1ª-__QUe __ esse lhe_
entregue uma soma em dinheiro, ameaçando-o com um tiro, se
ele recusar obedecer. O que o modelo austiniano faz é reduzir
todas as regras de um-sistema·juríclico a ordens baseadas @mame-
aças ou ordens coercitivas como nessa situação do assaltante de
banco. As regras do sistema jurídico formam uma unidade, pois
todos aqueles que podem_prof~rir Qrdens coercitivas estão subor-
dinados a uma pessoa ou conjunto de pessoas que constituem o
"soberano". O soberano detém o poder supremo dentro de um
determinado território e é independente em relação a forças polí-
ticas externas. O fato das ordens coercivas do soberano e dos
seus funcionários serem habitualmente acatados pela população,
ou seja, de existir um "hábito de obediência" ao soberano na
população constitui a ;,essência" do fenômeno jurídico.
A crítica- de--Hai:Lao modelo austiniano.Jen;i. du;i~ par~es: a
primeira constitui o capítulo III da sua obra o "Conceito de Direi-
to" e se dirige à redução das regras jurídicas a ordens coercivas. A
segunda parte encontra-se no capítulo IV da referida obra. 191
A primeira crítica de Hart diz respeito ao conteúdo das leis
de um Estado Moderno. Ela se dirige contra a possibilidade de
reduzirmos todas as regras a ordens baseadas em ameaças ou
comandos. O comando tem uma forte analogia com as leis pe-
nais. Essas podem ser concebidas, sem grande dificuldade, como
ordens baseadas em ameaças. Mas há outras regras, como, por
exemplo, as que estabelecem as condições de validade de um

''"Herberi Hart The Concepi of La11; Oxford: Claremlon, 1991(1. ed. 196i), clp. lll. De agora eíl! diante, CL.
U1iliwemos a 1radução poriuguesa de Armindo Ribeira Mendes, 'O Conceito de Direito', Lisboa: C:1lous1e
Gulbenkian, lisboa. De agora em dianle, CD.
Luis Fernando Barzotto 109
negoc10 jurídico ou de um ato administrativo, que não são
redutíveis a comandos. Não são regras que impõem deveres e
sanções no caso de serem violadas, mas regras que conferem
poderes a particulares ou funcionários para regularem relações.
de caráter privado e público.
A segunda crítica diz respeito ao âmbito de aplicação da
regra. No modelo de ordens ·coercitivas, ou comandos, ternos a
situação em que um sujeito (o soberano) expressa o desejo de
que outros façam ou abstenham-se de fazer algo. O primeiro equí-
voco dessa teoria está em que as regras, no Estado Moderno, não
-se-âírígé"m a pessoas singulares, mas a uma classe de destinatári-
os. O segundo equívoco está em afirmar a exclusão do soberano
do âmbitg de aplicação ela regra que ele próprio criou. Esse mo-
delo mostra-se inadequado quando se verifica que todos aqueles
que. participam do processo legislativo estatal (que é o modo de
produção de regras que mais se aproxima do modelo das ordens
coercitivas) submetem-se às regras que criaram.
A terceira crítica diz respeito ao modo de origem das regras.
Se a teoria das ordens coercitivas guarda alguma analogia com a
atividade legislativa, então, por esca tratar-se de uma produção
consciente de regras, não pode ser aplicada ao costume, porque
neste está ausente a intervenção de uma vontade consciente na
sua elabora~o.
O modelo austiniano reduz o direito às ordens coercitivas
elàboiadaspo"i- ümaoU mais pessoas "soberanas" face ao restante
da sociedade, que obedece habitualmente essas ordens. O sobe-
rano não obedece habitualmente a ninguém e não se encontra
vinculado por suas próprias ordens.
Segundo Hart, o conceito de "hábito" não explica dois pro-
blemas centrais: a continuidade da autoriàade legislativa e a per-
sistência do direito. Esses problemas poderiam receber a seguinte
formulação: havendo uma alteração na composição do órgão
legislativo, como explicar que a autoridade legislativa passe de
um .legislador a outro? E por que continuam valendo como direito
normas editadas por um órgão legislativo que não mais existe?
Para demonstrar a impropriedade da noção de "hábito de obe-
diência" para solucionar esses problemas, Hart faz um experi-
mento imaginário.
110 O positivismo jurídico contemporâneo

Hart convida seu leitor a imaginar uma sociedade extrema-


mente simples governada por um monarca absoluto (Rex) que
não obedece habitualmente a ninguém, mas é habitualmente obe-
decido por seus súditos. Assim, as ordens coercivas emanadas
por ele dele são "leis", encarnando Rex o poder legislativo dessa
sociedade. Ao morrer, Rex é sucedido por seu filho Rex II Ora, os
"hábitos de obediência" não podem explicar a continuidade do
poder legislativo. Do fato de que as ordens de Rex I eram habitu-
almente obedecidas não se segue que o seu filho será obedecido
e muito menos que tenha o direito de ser obedecido. Até que se
tenha firmado um hábito de õbeâíêiidaa-7?e.x-ZT,-nãõ-se-j5õcle'
dizer. que .ele . seja.o.. soberano ou que as ordens que dita sejam
din~ito. Essi= __inte1:_i:·~gng~c:iQ .P9.~~rJeg~sla.!Jyo c_a_us~ gbvi3:.D?,ente
uma série de inconvenientes que têm sido sanados pelos sistemas
jurídicos com a instituição de uma regra que assegure a continui-
dade do poder legislativo, servindo de ponte entre um legislador
e outro. Essa regra antecipa quem deve substituir o legislador que
vier a faltar. No exemplo de Hart, haveria uma regra que institui-
ria Rex II como legítimo sucessor de Rex. Desse modo, antes mes-
mo de emitir ordens, ele já é considerado soberano, pelo fato da
regra ·cte sucessão conferir-lhe o direito (right) de governar. Suas
ordens têm caráter jurídico, antes de um hábito de obediência ter-
se enraizado na sociedade.
A continuidade do. poder legislativo supõe, portanto, uma
prática social cõmplexà qúe consiste ria aceitação de uma regra,
sendo inviável explicá-lo por meio da idéia de "hábito".
Nessa altura da exposição, Hart introduz a diferença entre
hábito e regra social, gênero do qual a regra jurídica é espécie.

a) Para que exista um hábito em um determinado grupo, é


suficiente uma mera convergência de comportamento. O desvio
do comportamento não provoca necessariamente uma crítica. Ao
contrário, onde existe urna regra social, a sua violação vem neces-
sariamente seguida de críticas por parte dos membros do grupo.
b) A existência da regra faz com que a crítica ao desvio seja
vista geralmente como justificada ou legítima mesmo por aqueles
que a violam.
e) A existência de uma regularidade de comportamento é
Luis Fernando Barzotto 111
um fato observável comum tanto à regra quanto ao hábito. Pode-
se denominá-lo «aspecto externo" da regra. Mas a regra possui
uma outra dimensão: seu aspecto interno. O aspecto interno con-
siste em uma atitude· crítica reflexiva em relação ao comporta-
mento previsto pela regra. O comportamento em questão é assu~
mido como padrão, e a crítica a seus desvios, bem como a exi-
gência de conformidade que se manifesta diante da am~aça do
desvio são vistos como legítimos e justificados.
Voltando ao exemplo de Hart, pode-se imaginar que, além
de regras que imponham determinado comportamento, o gmpo
-possua--uma regra que lhe permita identificar quais são as regras
de comportamento que efetivamente governam a vida do grupo.
Essa regra poderia referir-se àqueles comportamentos que sejam
impostos por Rex. A existência de uma tal regra, que não identifi-
ca uma regra de conduta, mas a autoridade legislativa que pode
criar a regra, explica a continuidade dessa autoridade. Enuncian-
do as características de quem deve assumir a autoridade legislativa
(por exemplo, o mais velho descendente de uma determinada
família), essa regra contempla o presente e o futuro. Ela permite
identificar o legislador, em qualquer tempo, como a pessoa con-
creta que possui as características especificadas pela regra, antes
que ele legisle, ou seja, a sua primeira ;•ordem", no momento em
que é emanada, já é considerada lei.
Um segundo problema é o da persistência do direito. É uma
c::aracterística ·dos moclernos-sistemas jurídicos que regras emana-
das de legisladores ou órgãos legislativos desaparecidos há sécu-
los ainda estejam em vigor. Aceitando que os atos do poder
legislativo sejam considerados "ordens" a que habitualmente se
presta obediência, como explicar que uma ordem dada por um
outro "soberano" ainda seja considerada direito? Também aqui a
noção de hábitos de obediência não descreve adequadamente a
situação. Uma lei do século XVIII tem o mesmo estatuto jurídico
de uma lei atual, e não se pode falar, de modo algum, da existên-
cia de um hábito de obediência dos súditos atuais em relação a
um soberano do século XVIII. Essa lei é considerada jurídica por-
que os tribunais e os funcionários do sistema, para sua identifica-
ção, utilizam uma regra que pode ter uma referência atemporal
no que se refere às características do legislador, isto é, pode atri-
112 O positivismo jurídico contemporâneo

buir poder legislativo a alguém cujos atos serão considerados "leis"


independentemente de estar vivo ou morto.
Conclui-se aqui a exposição da defesa que Hart faz, utilizan-
do como ponto de apoio o "modelo das ordens coercitivas", da
necessidade da noção de regra em qualquer tentativa de explica-
ção do fenômeno jurídico. Ficando estabelecido a centralidade
do conceito d_e regra, é necessário agora explicar como as regras
se coordenam para formar o que se convencionou chamar de
ordenamento jurídico (legal system).

O ordenamento jurídico

Demonstrada a insti"ficiência do modelo das ordens coerciti-


vas, Hart propõe uma oufra abordagem do fenômeno jurídico.
Foi visto que, para ele, a idéia de regra é inelidível em qualquer
explicação cio fenômeno jurídico~ !Viãs às. regras riao compõein
um todo homogêneo: çio ponto de vista da função que cumprem
podemos distinguir dois tipos de regras: as regras primárias e as
regras secundárias.
As regras primárias são aquelas que estipulam um dever.
Elas impõem um determinado comportamento a categorias de
pessoas ou à totalidade dos cidadãos. As regras secundárias são
aquelas que e?tªpi=l~çe11J_P~ier~~-e dj~~111 r.~sp_ei!C?. à identifica-
ção, alteração e aplicação das regras primárias. Aiteghiisectirtéfrt: ·
rias surgem a partir de deficiências do sistema que não podem ser
atendidas pelas regras primárias.
Para demonstrar a necessidade de se ter regras secundárias
em qualquer sistema jurídico evoluído, Hart convida o leitor a
imaginar uma sociedade cuja estrutura social seja composta ape-
nas de regras primárias. Pode-se imaginar uma comunidade pri-
mitiva em que não haja poder legislativo, juízes ou outro tipo de
funcionários, mas somente regras de conduta de caráter costu-
meiro identificadas e aplicadas pelos próprios membros da comu-
nidade. A partir de certas deficiências dessa estrutura, Hart de-
monstra a necessidade de se introduzir regras de um outro tipo,
as regras secundárias.
A primeira deficiência do modelo das regras primárias é a
Luis Fernando Barzotto 113
incerteza. Não há como resolver as dúvidas acerca da existência
de uma regra. As regras de obrigação não podem indicar o modo
de identificação das regras que são consideradas regras do grupo.
Para sanar esse defeito, faz-se necessário uma regra de reconheci-
mento que determine as características que uma regra deve apre-
sentar para ser considerada uma regra do grupo.
Um segundo defeito é o caráter estático das regras. O único
modo de alteração é a evolução gradual por meio da mudança
nos hábitos do grupo. Não há como introduzir novos padrões de
.CQmp.ortamento, pois as .regras de obrigação não indicam nem a
autoridade nem o procedimento que permitiriam introduzir novas
regras na vida do grupo. Esse defeito é superado com a adoção
de regras de alteração..! que fa_cultam a uma autoridade legislativa,
a introdução de novos padrões de comportamento.
Um terceiro defeito é a ineficácia da pressão social difusa
pela qual são mantidas as regras da comunidade. Como as regras
de obrigação não indicam uma pessoa ou conjunto de pessoas
que estejam investidas de poder para aplicar sanções àqueles que
violam a regras, surgem dois graves inconvenientes: a perda de
tempo por parte do grupo, que fará uma série de esforços não-
organizados no intuito de manter as regras, e a escaiada de vio-
lência provocada pela autotutela. Essa deficiência é superada com
a aceitação de regras de julgamento que confiem a um órgão a
flmçã,0 d_e_d~temtinar.se uma regra foi violada e a sanção para os
cülpados.
Como caso central da utilização do termo "direito", temos os
sistemas jurídicos modernos: e neles, o direito se estrutura como
uma "união de regras primárias e secundárias": Essa união não é
um mero agregado amorfo de normas, pois a regra de reconheci-
mento introduz a idéia de "sistema jurídico": "as regras não são
agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas estão, de
um modo simples, unificadas." 192 E, com a regra de reconheci-
mento, introduz-se, igualmente, a idéia de validade jurídica, pois
se tem um instrumento para identificar uma regra como regra do
sistema.

"'·CL, p. 93; CD, p. 105.


114 O positivismo jurídico contemporâneo

Validade e regra de reconhecimento

O modelo austiniano estabeiece como fundamento de um


sistema jurídico a situação social em que uma pessoa ou grupo de
pessoas soberanas, que não obedecem habitualmente ninguém,
recebem a obediência da maioria de um grupo social. Para Hart,
ao contrário, o fundamento de um sistema jurídico consiste na
situação social em que os membros de um grupo e as autoridades
possuem um critério comum de identificação das regras prirnãrias
de obrigação. Esses critérios podem ser;-a referênda-a---mns-legis=
!ativos; _à pz::ática __co11s~~tudinária, a decisões judiciais tomadas
como precedentes, etc.
Eni uma sôdédãae ·símpfes-córrio a· de Rex,-a i:egri de ·reco-
nhecimento limita-se. a identificar as declarações de vontade de
Rex como lei. Ou seja, a regra veicula um único critério para
identificar as regras primár-ias: a-sua estatuiçãõ por--Rex, Nas sod-
edades modernas, a situação é bem mais complexa, pois a regra
de reconhecimento faculta uma pluralidade de critérios, que es-
tão dispostos de forma hierárquica, culminando em um Gitério
"supremo". Um critério é "supremo" quando as regras identificadas
por ele são consideradas regras do sistema, e as regras identificadas
por referência a óutros critérios deixam de ser consideradas re-
gras do sistema quando em conflito com ele. No sistema jurídico
inglês, a regra de reconhecimento-estabelece como critério supre--
mo a produção normativa do Parlamento. Nos sistemas de consti-
tuição escrita, as disposições da constituição funcionam como cri-
térios supremos da regra de reconhecimento.
No cotidiano de um sistema juridico, raramente a sua regra
de reconhecimento vem enunciada de forma expressa. A existên-
cia da regra de reconhecimento manifesta-se no seu uso pelos
tribunais e funcionários para identificar as regras do sistema. Se-
gundo Hart, 193 reconhece-se a utilização da regra de reconheci-
mento por meio de um exame dos enunciados das pessoas que a
utilizam.

""CL, p. 99; CD, pp. 113-11/i.


Luís Fernando Barzolto 115
O enunciado típico de alguém que utiliza a regra de reco-
nhecimento é: "O dii"eito dispõe que ... ". Esse enunciado revela
uma aceitação da regra, ou seja, é um fenômeno que se vincula
ao que Hart chamou de ~ponto de vista interno". Por oposição a·
ele, alguém que não aceita a regra, mas observa, de fora, a sua
utilização num determinado grupo social, irá expressar o seu ponto
de vista externo com o seguinte enunciado: "No Brasil, reconhe-
cem como direito ... ". Segundo a terminologia de Hart, a primeira
afirmação é uma afirmação interna: ela expressa uma regra. A
-~~gi,.10..d.~ ~fjrmação é uma afirmação externa: el.:i:-expressa üm fato.
No contexto dessa diferenciação entre afirmações externas e
internas, Harc- introduz-o problema da validade jurídica. A afirma-
'i"ão,da-va:lieiacle-de-uma regrn é uma afirmação interna. Ela signi-
fica declarar que a regiã passou por todos os testes facultados
pelos· critérios preséntes ria regra de reconhecimento. Regra váli-
-~a é,_cles?~ mo00, ~quela identificada como regra do sistema por
meio dos critérios da regra de reconhecimento. Uma regra existe,
é válida, quando identificada como pertencente a um ordenamento
pela sua conformidade com a regra de reconhecimento desse
ordenamento: "Dizer que uma regra é válida é reconhecê-la como
tendo passado todos os testes facultados peia regra de reconheci-
mento e, portanto, como uma regra do sistema".' 94
A regra de reconhecimento é a regra suprema do sistema.
I5.5.Q_p99~ .$.er _yj$tO_p_do fato.de que ela é a última regra a ser
invocada em um processo de validaçào. Um decreto do Executivo
é considerado válido se tiver sido elaborado em conformidade
com uma lei. A lei é considerada válida se tiver sido emanada nos
termos previstos pela constituição. Esta é válida porque a regra de
reconhecimento diz que aquilo que está disposto na constituiçào
é direito. Com a regra de reconhecimento, a fundamentação da
validade alcança seu termo, pois ela contém critérios para deter-
minar a validade de outras regras, mas não há uma regra à qual se
apele para determinar a sua validade. Por isso mesmo, não há
sentido em predicar a sua "validade" ou "invalidade", pois estas
sào qualificações a serem feitas a respeito de regras no interiordo

'~t. p. iOO; CD, p. 114.


116 O positivismo jurídico contemporâneo

sistema, e não a respeito do fundamento do sistema. Hart utiliza


aqui o exemplo do metro-padrão de Paris: há sentido em dizer
que o metro-padrão possui um metro de comprimento? Se a regra
de reconhecimento é um critério de validade, o termo "validade"
não pode ser aplicado a ela, sob pena de auto-referência.
Se "yalidade", ao contrário do que ocorre com outras regras,
não é um atributo da regra de reconhecimento, cabe perguntar
pelo seu estatuto: regra ou fato? Aqui se volta à distinção entre o
ponto de vista interno e externo. Do ponto de vista externo, a
regra de reconhecimento é uma,_pr.átih<1,._i:;l~JQ~tifíc<!Ção do direi-
to pelos tribunais e outros funcionários.do sistema, a qual é aceita
pela generalidade dos cidadãos: Do ponto de vista interno, are-
gra de reconhec_fr11ent_o'."é um-padr-â0-aEeit0-cl.e-identificação das
regras do sistema por parte dos juízes e funcionários.
A regra de ieconhecimerito, do ponto de vista interno, é
uma regra, mas a questão acerca da sua existência é uma questão
factual. A regra de reconhecimento é uma prátkâ ·soda! comple~
xa. Sua identificação _requ_er a observação do modo efetivo como
_o_s funcionários do sistema agem na identificação de regras. A
existência de uma regra no interior do sistema pode ser determi-
nada por um juízo de validade. Uma regra existe quando é
identificada como válida com o auxílio da regra de reconheci-
mento. Dessa forma, ao passo que a questão sobre a existência da
regra de reconhecimen1Q.é u_Illil _q]df~tã9.._f:3.ctua1, s6podendo ser
determinada por referência a fatos, a existência (v~lidade)' c1; ütn~-
regra no interior do sistema é uma questão jurídica, sendo deter-
minada por referência a regras.
Urna das preocupações centrais de Hart é diferenciar a sua
regra de reconhecimento da norma fundamental kelseniana. Est.i
última, como Kelsen não cansa de repetir, é uma norma pressu-
posta. Para Hart, a regra de reconhecimento não é pressuposta,
mas envolve dois pressupostos: a aceitação por parte daquele
que faz um juízo de validade da regra; em segundo, a aceitação
de tal regra por parte dos funcionários do sistema. Essas "pressu-
posições" formam o contexto normal da regra de reconhecimen-
to.
Luis Fernando Barzotto 117
A eficácia

As relações entre validade e eficácia da norma singular me-


receram de Hart apenas um parágrafo do seu Conceito de Direito.
Vale a pena reproduzi-lo: "Se por eficácia se quer dizer que o fato
de uma regra de direito exigindo um certo compç,rtamento é mais
freqüentemente obedecida do que desobedecida, é evidente que
não há relação necessária entre a validade de uma regra concreta
e a sua eficácia, a menos que a regra de reconhecimento inclua
_e.ntr.e_.os.seus critérios, como fazem algumas, a disposíção (por
vezes referida como regra de desuso) de que nenhuma regra é
considerada como regi'a do sistema se tiver cessado há muito de
ser -efica-z.. '"l\>.5.. _ -
Isto está em consonância com a definição hartiana de valida-
de. Com efeito, se a validade de uma regra é aferida pela sua
C0.!:1formid~d~ com os critérios facultados pela regra de reconhe-
cimento, não pode a eficácia jogar nenhum papel na sua determi-
nação. O único modo da eficácia se tornar relevante para a vali-
dade de uma regra é a sua assunção como critério de validade
pela regra de reconhecimento. E essa assunção, segundo Hart, é
contingente.

Apredação_critica

Para Hart, o direito é um sistema formado pela urnao de


regras primárias (regras de comportamento) e regras secundárias
(regras que conferem poderes, ou regras que se referem a outras
regras) identificadas como válidas, isto é, como regras do sistema,
pelo recurso à regra de reconhecimento. Nos ordenamentos jurí-
dicos modernos, a regra de reconhecimento aponta como jurídi-
cas as regras produzidas pelo Estado, produção esta regulada pelo
direito. Hart fecha, assim, o direito sobre si mesmo, excluindo a
tentativa de identificá-lo recorrendo-se a elementos fáticos ou

115CL, p. 100; CD, p. 115.


118 O positivismo jurídico contemporâneo

valorativos. Se a sua tentativa alcançou êxito, é o que se verá a


seguir.
Em primeiro lugar, será analisada a tentativa de Hart de manter
seu conceito de direito livre de elementos fáticos. Logo após, será
examinada a possível invasão de elementos valorativos. Em se-
guida, será tratado o papel da regra de reconhecimento como
fundamento de validade.
Para Hart, a eficácia não constitui um critério de identifica-
ção das normas jurídicas, a menos que a própria regra de reco-
nhecimento acolha a eficácia como critério de validade, o que
pode ou não ocorrer. Mas iim éXãmê:-deHêfo-mostra-que,-ãomõâo
como Hart tematiza.a regra. de reconhecimento, a eficácia torna-
se um critérjo det~rm,i11ª-!'J.l~}j~_v_<:!lic:lª-çl~.------·--
0 ______ _

De fato, para Hart, a existência da regra de reconhecimen-


to manifesta-se na prática geral de identificação das regras. No
entanto, essa prática é fundamentalmente uma prática dos fun-
cionários do sistema, e não dos cidadã-os comuns: "Num caso
extremo, 6 ponto de vista interno, com o seu uso normativo
característico da linguagem jurídica ('Esta é uma regra válida'),
poderia estar confinado ao mundo oficiai. Nesse sistema mais
complexo, apenas os funcionários poderiam aceitar e usar os
critérios de validade jurídica do sistema." 196 É, portanto, na prá-
tica dos funcionários que se dete1mina o conteúdo da regra de
reconhecimento.
Apêsar de- H ai't ter Colocado a· qu estãó a.a ineficácia· em ter~
mos de obediência, o que parece referir-se apenas à conduta dos
cidadãos, é óbvio que ele não predicaria a ineficácia de uma
regra, se as sanções previstas para a violação desta fossem aplica-
das regularmente pelos funcionários do sistema: "Num sistema
interno, pode bem ser verdade que, a menos que as sanções em
geral (grifo no original). sejam previsivelmente aplicadas aos in-
fratores, pouco ou nenhum sentido teria fazer afirmações particu-
lares acerca das obrigações de uma pessoa." 197 Em sentido contrá-
rio: pode-se fazer afirmações com sentido sobre as obrigações de

'''ú, p. 114; CD, p. 129.


"'CL, p. 82; CD, pp 94-95.
Luis Fernando Barzotto 11!)
uma pessoa, quando as sanções previstas em uma regra são geral-
mente aplicadas pelos funcionários. Ou seja, o fato dos funcioná-
rios aplicarem as sanções manifesta a existência da regra. Isso se
toma um dado jurídico relevante, que não pode ser desconsider.ado.
na descrição de um sistema jurídico. Assim, se no sistema de Hart
há lugar para o ·conceito de eficácia, este dependerá mais do
acatamento dos tribunais do que a "obediência" dos cidadãos. É
nesse sentido que analisaremos a "eficácia" em Hart.
Considerando, assim, a regra eficaz aquela aplicada pelos
funcionários do sistema, e tendo presente que os critérios de va-
Tiõade ·que constituem a regra de reconhecimento manifestam-se
precisamente na prática de identificação de regras, é forçoso con-
cluir.:_ qu~ ll_.1!1::t regra que restasse permanentemente ineficaz, ou
seja, que não fo55e··nunca-· assumida como válida pelos tribunais
não poderia ser tida- como uma regra válida do sistema. A partir
dessas premissas, não é difícil concluir que "a previsão acerca da
desuetudo, como não-aplicação continuada de uma norma por
parte dos tribunais, enquanto causa de invalidade seria parte ne-
cessária da regra de reconhecimento." 196 Ou seja: aceitando-se a
teoria da regra de reconhecimemo de Han, as normas ineficazes
sempre seriam inválidas.
Outro caso relevante na questão da eficácia seria aquele em
que uma norma que não é válida segundo os critérios da regra de
reconhecimento adquire, mesmo assim, eficácia, ou seja, passa a
sê( aplicada pelostiibüriais. Segundo a definição hartiana de va-
lidade, a invalidade dessa regra não admite apelação. Contudo,
como a regra de reconhecimento é constituída pela prática dos
tribunais, é difícil, diante de uma aplicação regular de uma norma
pelos tribunais, sustentar que a regra de reconhecimento não te-
nha siàó alterada para dar abrigo' a um critério de validade que
co_nsidere aquela norma váliàa. 199 Ou seja, assim como a inefic~-
cia está na regra de reconhecimento enquanto um critério que
priva a norma de validade, a eficácia de uma norma já seria um
motivo suficiente para sustentar que ao menos um dos critérios

11
'José Delgado Pinto. "Sobre ia vigencia y la validez de las normas jurídicai" in Da:w, n.7, p. 153.
'-?Jdem, p. 154.
120 O positivismo jurídico contemporâneo
da regra de reconhecimento confere validade a esta norma. De
fato, a eficácia não só é um sintoma da validade de uma norma,
mas um exame mais detido mostra que ela é uma condição sufici-
ente da validade. Isso fica evidente no argumento de Pattaro so-
bre a desuetudo: "Porque se uma norma deixasse de ser aplicada
pelos tribunais, depois de um certo tempo (não suscetível de ser
determinado a priori), a própria práxis dos tribunais demonstraria
que a norma de reconhecimento aceita a instituição da desuerudo
e, portanto, entre os requisitos da validade das normas inferiores
do ordenamento reconheceria uma certa eficácia." 200 Em sentido
contrário, se os tribunais pássarem a -àpHéarumã' "reira-íri.válfdã
segundo os critérios de.validade presentes na regra de reconheci-
mento, a própria práx;is _d,Qs tr~bJJpai~_çl.~_fI!.QD§_traIJ}., ~é: a_r~g1:a de
reconhecimento aceita a ·instituição da jurisprndência como fonte
de direito, à margem e acima dos outros critérios, o que consagra
a eficácia como critério último de juridicidade de uma norma. É
isso o que mostra uma análise âa questão do caráterdefinitivo da
decisão judicial.
Como foi visto acima, uma regra é válida quando satisfaz os
critérios presentes na regra de reconhecimento. Se se conceber
uma decisão judicial como uma regra do sistema, ela deve
corresponder aos critérios de validade que a regra de reconheci-
mento prevê para esse tipo de norma. Dentre esses critérios, cabe
examinar apenas um, o da conformidade material da sentença
com a regrá legislativa·-q1.1e~ friburiaT es"tá õbiigiido·:i aplicar-.-:se o
tribunal não aplicar a regra legislativa, a norma que se incorpora
na sua sentença é inválida, e, como tal, pode ser anulada por um
tribunal superior. Mas a decisão do próprio tribunal de última
instância já não pode ser considerada inválida, ainda que contra-
rie a própria constiruição: "Úm supremo tribunal tem a última
palavra a dizer sobre o que é o direito e, quando a tenha dito, a
afirmação de que o tribunal estava 'errado' não tem conseqüênci-
as dentro do sistema (. .. )." 2º1
Que a decisão de um tribunal supremo seja direito, inde-

'~Er.rico Patnro. Elememos paro 1ma leoria dei derecbo, p. 156.


"'CL, p. 138; CD, p. 155. -
Luís Fernando Barzotto 121
pendentemente do seu conteúdo, não é um problema para os
"realistas", aqueles que sustentam a opinião de que o direito é
aquilo que os tribunais dizem que é. Mas é um problema para
Hart, porque isso significa simplesmente eliminar o conceito de
validade tal como ele o propõe. Na visão do realista, os tribunais
decidem arbitrariamente, e toda a vida jurídica extrajudicial limi-
ta-se a prever quais serão a:s decisões dos juízes. Ora, para com-
bater os realistas, Hart deve provar que as decisões dos tribunais
estão submetidas a regras, o que significa dizer que o tribunal
reconhece regras preexistentes, por meio de um critério de. vali-
.difde· àceíto.
Isso leva Hart a afirmar que "a adesão do juiz é exigida para
n:i:a_nter 9~padrões, i,:ias o juiz não os cria". 202 Mas como explicar o
caso da violação pelo tribunal supremo desses padrões em um
caso concreto? Se a decisão do tribunal for uma regra do sistema,
não estaria o tribunal criando uma regra? E se ele pode criar re-
gras, isso não significa dizer que ele não está submetido a regras~
Ao enfrentar esse problema, Hart inicia constatando que "é
impossível criar regras para a correção da violação de toda e qual-
quer regra." 20;.0u seja, em algum ponto, a àecisão àe um tribunai
deverá ser considerada àefinitiva, mesmo que não esteja em confor-
midade com as regras do sistema. A única explicação de Hart
sobre o caráter jurídico da norma elaborada pelo tribunal é apre-
sentada quando ele está empenhado em elucidar.o papel do juiz,
dentro da sua àrialógiado processo judicial com o jogo de cricket.
Para ele, uma decisão desviante, como aquela em que um supre-
mo tribunal recusa-se a aplicar uma lei vota-da pelo Parlamento,
constituiria uma norma válida enquanto uma decisão "tolerada". 204 ·
A posição de Hart é insatisfatória. A seu favor, ele tem o fato
de não estar analisando diretamente o problemaºque estâ sendo
examinado. Mas deve-se admitir que há uma grave _lacuna na sua
teoria, na medida em que deixa por explicar a validade das deci-
sões judiciais ilegais ou inconstitucionais, limitando-se a registrar

'"CL, p. 142; CD, p. 159.


,.,CL, p. 139; CD, p. 156.
,~·'CL, p. l-il; CD, p. 158.
122 O positivismo jurídico contemporâneo

que são toleradas. Diante dessa postura, não há alternativa senão


seguir o juízo de Guibourg: Hart "não dá uma explicação acerca
de qual é o fundamento jurídico dessa tolerância, nem de como
pode compatibilizar-se a incorreção de uma decisão judicial (isto
é, sua situação de conflito com as normas superiores) com a
definitividade que as mesmas normas superiores lhe outorgam
(. .. )."20'5
A afirmação de que a decisão do tribunal superior, inválida
em relação aos critérios de validade facultados pela regra de reco-
nhecimento, é uma regra válida do sistema, só pode fazer senti-
do, dentro do pensamento ele -i-râú, se a regià.-cfe·reconnedmeriio;
como foi visto acima, instiruir a jurisprudência como critério últi-
mo de validade do sistema, o que signjfiq1_ iµsr?-urara eficád'.'1
(enquanto aplicação por parte dos funcionários) como critério
supremo de pertinência ao sistema.
Desse modo, a dimensão fática penetra na esfera jurídica,
inviabilizando a lógica do conceito de validade. A crítica a essa
contaminação fática do jurídico pode parecer despropositada, na
medida em que o próprio Hart assume a dimensão fática da regra
de reconhecimento, r[:negando, aparentemente, o projeto
positivista de isolar o direito elos fatos. É necessário, portanto,
observar se a regra de reconhecimento pode realmente ser conce-
bida como um fato, dentro da teoda hartiana.
O problema clássico da teoria do ordenamento juridico, se
no ápice do ordenamento ternos Üm~ fato ou llirià regrá, foi resoJ:.:
vido por Hart de um modo salomônico: a regra última de um
ordenamento é uma regra e um fato. A solução de Hart pretende
resolver dois problemas: para evitar a derivação da regra de um
fato, a regra qe reconhecimento deve ser uma regra; para evitar o
apriorismo kelseniano, a regra de reconhecimento dever ser con-
siderada um fato.
Para sustentar este caráter "bifronte" da regra de reconheci-
mento, Hart apela para a sua distinção entre afirmações externas
e internas. As primeiras são aquelas que registram regularidades
de comportamento, e são típicas do ponto de vista externo. As

Mllim<lo GuihOUf&. Darecbo, sist<:nill y realidc,d, p. 69.


Luís Fernando Barzotto 123
afirmações internas são as que manifestam a aceitação das regras.
A regra de reconhecimento aparece como um fato em afirmações
externas, que_ se limitam a registrar a existência de uma prática
efetiva de identificação do direito por parte dos funcionários. Q.
observador verifica a existência de uma determinada praxe buro-
crática. Em uma afirmação interna, feita por alguém engajado na
identificação das normas, a regra de reconhecimento aparece como
uma regra, que deve ser seguida na determinação da validade das
outras regras do sistema.
Em primeiro lugar, deve-se dizer que a solução de Hart não
é ·original. Afirmar que a regra de reconhecimento pode ser con-
siderada como fato ou regra,. dependendo do ponto de vista com
qu~ _a,_ ~borde _(Q_çnto cl<=_ _vista interno ou externo), é lançar mão
de um argumento que pode ser aplicado a qualquer regra. Com
efeito, qualquer regra eficaz pode ser considerada a partir do
ponto de vista interno ou externo. Se puderem ser considerados
''fatos" regras eficazes que são objeto de afirmações externas, não
se vê como não possam ser considerados fatos as regras primárias
consideradas na seguinte passagem: "No sistema simples de re-
gras primárias de obrigação deiineado no capítulo anterior, a afir-
mação de que umadada regra existia não podia ser mais do que
uma afirmação externa de fato, tal corno um observador que não
aceitasse as regras poderia fazer e verificar, comprovando se real-
mente um dado modo de comportamento era geralmente aceite
.comó padrão e esfava. acompanhado por aquelas características,
que, como vimos, distinguem uma regra social de meros hábitos
convergentes. "206 Ou seja: o caráter bifronte da regra de reconhe-
cimento não é uma peculiaridade dela. Qualquer regra primária
eficaz pode ser vista como um fato por um observador externo ao
grupo. O próprio Kelsen afirma que todo o ordenamento jurídico·
pode s~r visto como um conjunto de fatos por aqueles que não
pressupõem a norma fundamental.
A verdadeira dificuldade de Hart consiste, portanto, em pro-
var que a regra de reconhecimento, como qualquer outra regra,
possui um caráter bifronte. Ou seja: que a regra de reconheci-

MCI, p. J'.!6; CD, p. 121.


124 O positivismo jurídico contemporâneo

mento possa figurar em afirmações internas (enquanto regra) e


afirmações externas (enquanto fato). Ao contrário do que uma
leitura superficial de Hart possa sugerir, ele não se limita a estabe-
lecer uma dicotomia entre afirmações internas e externas. Dentre
essas últimas, ele distingue dois tipos. Uma delas poderia ser cha-
mada de afirmação externa "não-extrema", ou moderada. Nesta,
"o observador pode, sem ele próprio aceitar as regras, afirmar
que o grupo aceita as regras e pode assim referir-se do exterior ao
modo pelo qual e/es(grifo no original) estão afetados por elas, de
um pomo de vista interno." 207 O por:iio de vista adotado por aque-
le que profere este tipo de afir~ações fõi ___chãmado por
MacCormick 2º8 de "ponto de vista hermenêutico." O outro tipo de
afirmações externas seriam aquelas emitidas por. aqueles, que _ado-:
tam um "ponto dêvista·externo extremo", pelo qual um "observa-
dor contenta-se apenas com a anotação das regularidades de com-
portamentos observáveis em que consiste em parte a conformida-
de com as regras, e das éfe:cii.a1s regülarídaae·s; em formas de rea-
ções hostis, censuras e castigos com que os desvios das regras são
c::ombatidos. "209 Ao passo que as afirmações externas extremas são
afirmações sobre fatos, as afirmações externas moderadas são afir-
mações sobre regras.
Cabe analisar como essas distinções podem ser aplicadas à
teoria da regra de reconhecimento. É possível uma afirmação ex-
terna extrem?- sobre ~ regra de reconhecimento, como quer Hart:
"A asserção de que exist~ ;ó pode ser-uma afirmaçàó.extema··de
fato. "?21 º Se, para Hart, uma afirmação externa refere-se apenas a
"regularidades de comportamento observáveis", e, portanto, nela
não há referência a regras, não há como ocorrer uma afirmação
externa extrema sobre a regra de reconhecimento. Com efeito,
pode ser feita uma afirmação externa extrema sobre um compor-
tamento condicionado por uma. regra. Assim, pode-se dizer que
no país X as pessoas no trânsito pàram diante do sinal vermelho.

""CL, p. S7; CD, p. 99.


_..Neil MacC01mick. 'Regias sociales·' in Reuisra de Ciencw Socialer, ½.lparaiso, 1986.
"'Ibidem.
n,CL, p. 107; CD, p. 121.
Luis Fernando Barzotto 125
A afirmação externa se dirige assim ao comportamento condicio-
nado pela regra. Mas isso só é possível em relação a regras primá-
rias. A regra de reconhecimento, como regra secundária, não diz
respeito a comportamentos, mas a outras regras. Os exemplos
elencados por Hart, de regras de reconhecimento, "Aquilo que
Rex I decide é direito", ou "Aquilo que a rainha no Parlamento
decide é direito", não fazem referência a ''comportamentos
observáveis", mas a elementos de caráter normativo, não se ven-
do como estas regras podem figurar em afirmações externas ex-
tremas. Além disso, "Rainha no Parlamento" também não é uma
realidade observável, na medida em que só pode ser identificada
pelo recurso a regras. A afirmação externa que verse sobre a regra
de__ rec.onh_e_cirnenr_o sçi pode ser uma afirmação externa modera-
da, isto é, a afirmação que indique a assunção por outros de uma
regra, jamais uma "afirmação de fato", uma vez que não há um
"fato", no sentido que Hart empresta a este termo, a ser observa-
do. ·
A impossibilidade da regra de reconhecimento figurar em
uma afirmação externa extrema, isto é, poder ser identificada como
um fato, é demonstrada pelo seguinte exemplo. Um· observador,
·em um tempo tl, coristatou que no país Y os tribunais acolhem o
costume como fonte do direito. Em um tempo t2, imediatamente
posterior, ui:n outro observador não constatou o mesmo fenôme-
n-o. Ainda qué esse intervàlo de tempo fosse bastante curto (um
mês, por exempTo:i,'hàvéila duas "afirmações externas de fato"
sobre a regra de reconhecimento, uma delas indicando a existên-
cia do costume como fonte e o outro o negando. Isso permite
concluir que as pautas que orientam os tribunais na identificação
do direito não são imediatamente perceptíveis na sua atividade,
porque são regras, e não fatos, e em algum momento, podem não
esta,r sen90 aplicadas. Por "observação externa", não há condi-
ções de determinar o conteúdo da regra de reconhecimento, e as
"afirmações externas" revelam-se assim, extremamente imprecisas
quando não inteiramente falsas.
Para situar convenientemente a regra de reconhecimento na
teoria de Hart, cabe examinar agora a regra de reconhecimento
como objeto de uma afirmação externa moderada.
O exemplo que Hart fornece de uma afirmação externa so-
126 O positivismo jurídico contemporâneo

bre a regra de reconhecimento é o seguinte: "Na Inglaterra reco-


nhecem como direito (.. .) tudo o que a Rainha no Parlamento
aprova (. .. )". 211 Há aqui uma referência clara ao modo pelo qual
os ingleses identificam o dfreito, e não a um "comportamento
observável." O que vem descrito no enunciado externo não é um
;'comportamento observável", ou seja, um fato, mas a assunção
de um ponto de vista interno em relação a um determinado crité-
rio de validade. Isso porque, como o próprio Hart admite, é im-
possível existir um sistema jurídico se os funcionários deste não
assumirem o ponto de vista interno _sobre a_regrn de reconh~ci-
mento. Ou seja, em toda .a afirmação sobre uma regra de reco-
nhecimento, está· implícito que há uma adesão por parte dos fun-
cionários, ou, seja; -há-- uma-- referência-ao--medo -pelo qual--" eles
(grifo no original) ·estão afetados por elas (regras secundárias), de
um ponto de vista-ínternó:" De,fato, é isso que ocorre na afirma-
ção: "Na Inglaterra, -reconhecem como direito (. .. )." O exemplo
de Hart é uma afirmação, de um ponto de ·vista exterior, sobre o
modo como na Inglaterra as pe.ssoas reconhecem algo como di-
reito, ou seja, assumem o ponto de vista interno em relação a
determinadas regras. A regra de reconhecimento só pode apare-
cer, assim, além das afirmações internas, nas afirmações externas
moderadas, ou seja, em afirmações sobre uma regra que é acei:a
por outros. Mas, deve-se insistir, nessas afirmações ela aparece
sempre como l,lJTia r?gra, e ri.ão c_orno 1:-!m_f;:i.lo._
A solução de Hart a respeito da determinação do estatuto da
norma suprema - regra ou fato - foi a mais engenhosa. Fiel ao
programa positivista de fundar o direito sobre si mesmo, ele colo-
ca no cimo do ordenamento uma regra jurídica:"( ... ) a regra que
faculta os critérios para a identificação de outras regras do sister.ia
pode bem ser concebida como um elemento definidor de um
sistema· jurídico e, portanto, digna ela mesma de se chamar 'direi-
to'. "212 Para escapar ao apriorismo kelseniano, Hart sustenta tam-
bém o caráter fático da regra de reconhecimento. Mas como foi
visto, esta solução é anti-sistemática, devendo ser interpretada

mcL, p. 99; CD, p. 114.


"'CL, p. 108; CD, p. 123.
Luis Fernando Barzotto 127
mais como uma tentativa de exorcizar um antecessor ilustre que
não cessa de assombrar do que como uma elucidação coerente
do estatuto da regra de reconhecimento.
O que Hart tentou fazer, ao afirmar a dimensão fática da'
regra de reconhecimento, foi "domesticar" o plano dos fatos. Ele
coloca o "fato" de uma praxe burocrática de identificação de re-
gras ao lado, e não acima do direito. Porém, essa dimensão fática
só aparece em uma perspectiva externa ao sistema: ela não é
j1:1rídica. O próprio modo de Hart colocar a questão mostra que
_ele..a.pensa dentro do horizonte positivista, ou seja, ele coloca o
direito fora do âmbito dos fatos: "a regra de reconhecimento é
fato ou direito?"-Adtnitindo uma face fálica na sua norma supre-
ma, Bart ·pensa ·ter conseguido o prodígio de manter o direito
incontaminado pelos fatos sem ter que recorrer a temizações ne-
bulosas como aquelas referentes à norma fundamental kelseniana.
Para isso, Hart sustenta que a regra de reconhecimento pode ser
vista como um fato de uma prática de identificação de regras por
parte da burocracia. Mas Hart falha aqui em dois pontos. Em pri-
meiro lugar, todo o seu argumento depende da possibilidade de
se poder inserir a regra de reconhecimento em afirmações exter-
nas extremas, possibilidade esta que não se realiza. Em segundo
lugar, se realmente a regra de reconhecimento consistir em um
fato, deve-se explicar como ele adquire um caráter normativo:
."Uma_prática é.um. mer.o fato, e do fato de que uma coletividade
qualquer se comporte usualmente de algum modo determinado,
não pode deduzir-se que a conduta de que se trata seja obrigató-
ria". 213
Se a regra de reconhecimento for um fato, ela não é senão a
expressão da relação de poder existente entre a burocracia e uma
determinada coletividade. Aqui, tem-se o problema das relações
entre poder e direito, não tematizada adequadamente pelo
positivismo, o que levou Hart, como Kelsen antes dele, a deriva-
rem a validade da eficácia: "contudo, cingindo a referência às
teorias da regra de reconhecimento e da norma fundamental, pode-
se afirmar que um e outro autor reconhecem no fundo a existên-

"~José Antonio Ramos Pasrna. la regia de rcconocimicnto en la reona j1111íli,a de H.l.,I. Harl, p. 190.
12S O positivismo jurídico contemporâneo

eia de um fato como ponto comum de partida: em um caso para


sustentar que ele fornece o critério para identificar o direito váli-
do e em outro para sustentar que este fato autoriza a conceber
como válido o direito que dele emana. A noção de validade en-
contra, pois, seu ponto de apoio - em ambos os autores - na
eficácia." 214
Além disso, o modo como Ha1t pretende apoiar 'a regra de
reconhecimento nos fatos leva-o a torná-la inútil como funda-
mento de validade, pois se ela é uma regra constituída a partir de
uma praxe burocrática, o seu conteúdo___é __e_stmtu.cab:n._e_nJ_~
indeterminado. Com efeito, como distinguir uma violação de um
critério de validade presente ria regra de reconhecimento da ins-
tituição de um novo-critério-; como, por-exemplo; a -recusa dos
funcionários do sistema em conferir um estatuto jurídico a um
costume em uma comunidade que lhe reconhece esse estatuto?
Houve uma violação da regra_ de_ reconhecimento ou esta está
sendo alterada? 215
Serão examinados agora os elementos de natureza moral
qt1e invadem a construção hartiana por meio da sua teoria da
regra de reconhecimento. A regra de reconhecimento toca as fron-
teiras da moral quando ela é considerada em relação ao que Hart
chama de "ponto de vista interno" e ao conceito correlato de
aceitação. É em torno dessas duas noções que a crítica deve ser
feita, portamo. _____ _ _____ __ _ ___ . ___ __ _. __ __ ________ _ _____ .
O ponto de vista interno é o ponto de vista daqueles que
aceitam as regras, isto é, "usam as regras como guias de conduta
da vida social, como base para pretensões, pedidos, confissões,
críticas ou castigos (. .. )." 216 0 ponto de vista externo, por outro
lado, é o ponto de vista daqueles que não aceitam as regras, isto
é, não as usam como pauta de orientação do próprio comporta-
mento.
Essa distinção não está isenta de uma certa conotação
valorativa. Aqueles que sustentam o ponto de vista interno atuam

"iDanté Cracogna. "Regi.: de reconocimienlo e norma básica' in /levis!a de Ciencfos Sociai~s. Valparaiso, n. 28,
p.387.
"!Maria José l'.lcon y Tella. Concepio y Ftmdilmento de Ia t>alidez dei derecho, r- 197.
'"CL, p. 88; CD, p. 1OQ.
Luis Fernando Barzotto 129
no sentido de instaurarem uma pressão social de exigência de
conformidade com as regras, pressão essa que não existe no to-
cante ao mero hábito social. Essa pressão é exercida porque se
consideram as regras corno algo valioso: "As regras apoiadas por
essa pressão séria são consideradas importantes, porque se crê
que sejam necessárias à manutenção da vida social ou de algum
aspecto desta altamente apreciado."217 Como já foi observado, 218 o
ponto de vista interno é o ponto de vista daqueles que possuem
uma convicção interior sobre a bondade do direito mesmo, na
JJ}_~_g_i_çlª_em que este atende a uma necessidade social inarredável.
Daí poder falar-se que a adoção do ponto de vista interno implica
um "desejo ou preferência por uma conduta de acordo com um
padrã0-dado/219-Evidentemente, a preferência e o desejo se diri-
gem a objetos considerados valiosos, seja em si mesmos, seja em
relação a um fim que o sujeito pretende alcançar.
O ponto de vista externo, por sua vez, pode ser identificado
naqueles que não aceitam as regras, o que quer dizer, não as
valorizam em si, mas somente as consideram tendo em vista as
conseqüências desagradáveis da desobediência: "o ponto de vista
externo pode reproduzir quase exatamente o modo como funcio-
nam as regras nas vidas de certos membros do grupo, a saber,
aqueles que rechaçam suas regras e só se preocupam com elas
quando e porque julgam que da violação poderiam seguir conse-
qüênçiª,s .. de~ªgr_aç[á:ve.i_s,?~.° .
Caracterizada desse modo, a oposição interno/externo, re-
flete, sem dúvida, uma adesão valoratíva ao direito vigente por
parte daqueles que são leais à ordem estabelecida e o rechaço
por parte daqueles que não o aceitam, oposição que divide a
sociedade em dois grupos: "Em qualquer momento dado, a vida
àe uma sociedade que decorre de harmonia com regras, jurídicas
ou não, provavelmente virá a consistir numa tensão entre os que,
por um lado, aceitam e cooperam voluntariamente na manuten-

"'CL, p. 85; CD, p. 97.


"'Alfonio Caiania. Argomemi per :ma teoria deil'ordinmr.enro giun'dico, p. 189.
ll?Neil MacCorrnick, 'Regbs sociJies' in Reiisla de Ciencias Sociales, Valpar~iso, n. 28, p. 306.
'"'CL, p. 88; CD, p. 100
130 O positivismo jurídico contemporâneo

ção das regras, e assim, vêem o seu próprio comportamento e o


das outras pessoas em termos de regras e os que, por mitro lado,
rejeitam as regras e atendem a elas apenas de um ponto de vista
externo como sinal de possível castigo." 221 A oposição entre aque-
les que adotam o ponto de vista interno e os que assumem um
ponto ·de vista externo deve. ser compreendida, assim, como um
conflito entre .aqueles que sustentam a ordem vigente e aqueles
que a rejeiiam.
Esse elemento valorativo na teoria hartiana pode ser visto de
um modo ainda mais explícito no ç_oncei_to_de_''a_ç~it.a.çª-_o_"..,_ ______
O conceito de aceitação é um conceito obscuro. Hart diz
que a aceitação --é uma "prática social", 222 mas sem nunca definir
em que esta prática eonsiste:··Hart limita-se a apontar os-indícios
que manifestam a presença do fenômeno "aceitação de uma re-
gra".
Para Hart, a aceitação manifesta~se na utilização de expres-
sões que denotam crítica, autocrítica e exigência de confonnida-
de a um determinado padrão. Aqui, pergunta-se: se são estas as
manifestações que caracterizam a aceitação de uma regra, como
diferenciar a aceitação da aprovação ético-política? Com efeito, a
crítica, autocrítica e exigências de conformidade são elementos-
chave de considerações ético-políticas. 223 Ao que rudo indica, a
aceitação introduz "em uma teoria que se pretende positivista um
elemento espúrio que .cont.esta a _própri<!. ),eparação do direito qa
moral"' uma vez que "é difícil sustentar que atitudes como críticà,
autocrítica e exigência de conformidade não expressem "uma
consideração das normas em chave ético-político-ideológica." 224
A aceitação não é um fenômeno que deva estar presente do
mesmo modo em toda a sociedade. Do cidadão comum, exige-se
apenas uma atitude que Hart qualifica como obediência, enten-
dendo por essa uma postura perante a regra que consiste em
;•pensar a regra apenas como algo que lhe exige a ação sob

"'Ibidem.
rucl, p. 58; CD, p. 68.
'"Alfonso Calanra. ''L'lccetnione nel penisero di Herbert L A. Hart' in Rivisla inlemazionale di filosofia dei
dinllo, XI.VIII, 1971, p.262.
u<[dem, p. 266.
Luis Fernando Barzotto 131
cominação de uma pena; pode obedecer-lhe em virtude do rriedo
das conseqüências, ou por inércia, sem pensar que · ele ou os
outros.. tenham uma obrigação de o fazer e sem estar disposto a
criticar-se 'à s_i mesmo e aos outros pelos desvios:·mou seja, do
cidadão não se espera ma_is que a adoção do ponto de vista exter-
no.
Mas, para a 'existên~ia de um sistema jurídico, é necessário,
por patte dos funcion~rios, a .aceitação de algumas regras. Assim,
o conceito de aceitação expressa a "relação relevante dos funcio-
nários _do sistema com as regras que lhes dizem respeito, enquan-
to funcionários'',2 26 sendo estas as regras secundárias: "Eles (os
funcionários) devem encarar essas· regras como padrões comuns
de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos
os seus próprios desvios e os de cada um dos outros." 227
Serão apreciados agora os conceitos correlatos de aceitação
e ponto de vista interno em relação à regra de reconhecimento.
Para que· a regra de reconhecimento possa existir, ela "tem
de ser considerada do ponto de vista interno como um padrão
público comum de decisão judicial correta e não como algo que
cada juiz obedece apenas por sua conta", o que quer dizer: "deve
haver uma aceitação oficial unificada ou paniihada da regra de
reconhecimento"."28 Sem essa aceitação, "a unidade e a continui-
dade" do sistema jurídico ver-se-iam comprometidas. Isso signifi-
ca: semque os funcionários (especialmente os juízesJtõmprome-
ta:m~se com um mesmo padrão. de identificação do direito, não é
possível a existência do sistema jurídico.
A questão é: a aceitação da regra de reconhecimento, por
parte dos funcionários, implica uma adesão ético-política aos cri-
térios de validade que esta contém~ Dado que a aceitação envol-
ve uma atitude que só pode fundar-se em posições valorativas, é
evidente que aceitar a regra· de reconhecimento de um sistema
jurídico é prestar adesão ético-política ao modo como o direito é

L~CL, p. 112; CD, p. 127.


"'CL, p. 111; CD, p. 126.
'DCL, p. 113; CD, p. 128.
"'CL, p. 112; CD, p. 127.
132 O positivismo jurídico contemporâneo

criado nesse sistema. Adere-se, ao menos, a legitimidade do modo


de produção jurídica: "Ao_ aceitar a regra de re~onhecimento, é
indubitável que se está reconhecendo a legitimidade para criar
direito de uma pessoa ou instituição determinada; e reconhecer
tal coisa é tanto como dar o beneplácito ou confirmar, em uma
clara valoração" ético-política, O sistema vigente." 229
-· Pode-se também aplicar à regra de reconhecimento o exem-
plo que Pascua230 fornece da vinculação entre ponto de vista in-
terno e a moral. No caso em que uma pessoa se deparasse com
uma norma que ela conside:;rsi.imoraL_ a _não ser _g_ue J9sse l!_m
"cínico deslavado", ela não utilizaria a regra para criticar o com-
portamento de outros ouo ·seu próprio. Ou seja, ela não assumi-
ria a postura -earàcterísliEa do -pont0- fie---v-ista-interno, que_ é a
"atitÜde crítica reflexivi'; em relação a um padrão: Pode-se utilizar
esse argumento com refação à regra de reconhecimento. Assim
como não se aceita- uma regra se o seu conteúdo é tic;l.o por imo-
ral, também não se aceiéà" à regra que
véià- it luz por modo de um
produção jurídica considerado espúrio. O ponto de vista interno
não seria, por exemplo, assumido em relação a um critério de
identificação que apontasse como direito as declarações de von-
tade de alguém considerado um tirano.
Hart, tentando refutar o caráter moral da aceitação da regra
de reconhecimento, lista, em um texto sobre a natureza da obri-
gação jurídic;a, 2~ 1 O$_QO?síyets_ __n19tlY<?1 qt1~, ~_!!)a,~ge_I!:1_ d.~. m()r,a!,
levariam os juízes a adotarem a regra de reconhecimento: teirtôr,
inércia da vontade, respeito pela tradição, ou cálculo egoístico de
interesses. Estes motivos não se sustentam, como mostra Pascua. 232
O temor não pode servir como motivação, pois alguém que obe-
dece por temor não expressa a adesão à norma com o enunciado
típico do ponto de vista interno "tenho a obrigação", mas com o
enunciado típico de quem cede a uma ameaça, "sou obrigado". A
inércia da vontade e o respeito pela tradição são práticas parasitá-

"'1osé AnLonio Ramos Pascu~. La regia de reco11ocimienlo en (a leorfo f11rídica de H.L.A. 1-/arl, p. 197.
11
" 0p. cit. p. 196.
mr1.1.A. Hlrt. '·Ob!Jlig;izione morJle e obbligazione giuridica" in Con1ribi1U all'aruilisi dei dirillo, p. 181.
'"José Antonio Ramo:; Paicua. /.ti regln de recanocimienlo l'TI la leoría j11rídica de HLA. Harl, p. 198.
Luis Fernando Barzotto 133
rias em relação a uma prática que deveria ter outra motivação. O
cálculo de interesses não admite a atitude crítica necessária à re-
gra de reconhecimento. Como o egoísta racional irá criticar al-
guém que não utiliza a regra? O infrator também persegue seus
interesses, ou seja, sua conduta é racional. Excluídos essas moti-
vações moralmente neutras, só resta a alternativa ético-política: a
regra de reconhecimento existe quando há 'um engajamento éti-
co-político na sua manutenção.
Cabe agora examinar o papel -da regra de reconhecimento
enquanto fundamento de validade.
Mas antes de proceder a esse exame, cabe esclarecer uma
questão prévia: a regra de reconhecimento contém todos os crité-
riqs_cie va,lidª-çle_que permiJem identificar as regras do ordenamento
ou apenas o critério supremo? Os dois argumentos que seguem
são extraídos de Pascua. 233
O que cabe averiguar é se seria possível a formulação de
urna regra: ·de reconhecimento que elencasse todos os critérios de
validade de um sistema jurídico. Um dos exemplos fornecidos
pelo próprio Hart sugere uma resposta negativa.
A vaiidade de uma ordenança do "County Council de
Oxfordshire" depende do fato de ter sido ditada de acordo com
um decreto do Ministério da Saúde. Este, por sua vez, seria válido
por estar de acordo com uma lei, e esta seria válida por
corresponder à regra "de que aquilo que a Rainha no Parlamento
sanciona'; -é-âire"ifo.-Como ·se pode ver, há critérios de validade
presentes em normas que não são a regra de reconhecimento;
com o que se pode concluir que nem todos os critérios de valida-
de estão contidos nesta última.
Outro argumento nesse sentido é aquele que afirma a im-
possibilidade de formular urna regra de reconhecimento que con-
tivesse todos os critérios de validade de um sistema jurídico. Ao
que consta, apenas a regra de reconhecimento do mundo simples
de Rex I é suscetível desse tipo de formulação. Um sistema mo-
derno, incluindo o sistema inglês, contém um número tão grande
de critérios, que se torna·impossível incluí-los todos em uma úni-

~Par.i o aigumento que segue, ver Pascua, op. cit., p. 184-186.


134 O positivismo jurídico contemporâneo

ca regra. Pode-se igualmente tentar elaborar uma lista de alguns


critérios de validade que deveriam compor o sistema jurídico bra-
sileiro: as regras da CLT sobre contratos trabalhistas; as regras do
município de Coronel Bicaco/RS, sobre a competência dos secre-
tários para emitirem circulares no âmbito da sua competência;
todas as regras que se referem à validade de tratados internacio-
nais, as regras do Estado do Espírito Santo referentes à competên-
cia legislativa da sua Assembléia Estadual, etc. É óbvio que a lista
não pode figurar completamente em nenhuma regra.
E ainda que se pudesse elencar rodos os critérios de vaHda-
de da regra de reconhecimento; a Jeteririínaçãõc:fetoâõseTêssõ
seria possível em um dado mo1nento do passado, pois i;:ios siste-
mas jurídicos_ wodern,Qs, _?. ffil,!_dança corigª!]te _s-,!~~~~ ~~!Iér~9s,
que estão cbhtidos em regras positivas e alteráveis por meio de
atos legislativos, torna impossível a sua perfeita determinação no
momento_ presente_. No momento em que aquele que enuncia a
regra de reconhecimento elencar todos os ·seus critérios, pelo
menos um deles já terá sido alterado.
Em conclusão: se a regra de reconhecimento não contém
fodos os critérios de validade, eia é insuficiente como instrumen_-
to de identificação das normas de um sistema. Com isso, a própria
idéia de sistema jutidico, tal como defendida por Hart, fica preju-
dicada.
Outro problema refere-se ao seu caráter de "pressuposição".
Ao que tudo indié·a~ a-regraae reconhecfrrieritO é uma regra pres:
suposta por aqueles que a utilizam, na medida em que raramente
é enunciada. Ao contrário de Kelsen, onde pressuposto opõe-se a
posto, aqui pressuposto se opõe a explicitado. Mas ainda se trata
de uma pressuposição: "A regra mesma de reconhecimento é um
fato, sim; mas este fato é para Hart pressuposto (grifo no original)
(isto é, aceito tacitam<:;nte) cada vez que se predica a validade de
uma regra qualquer." 23'1 Embora o sentido de "pressuposição" seja
diferente em Hart e Kelsen, o problema que vicia a teoria da
norma fundamental deste último continua sem resposta: como
uma regra "pressuposta", cujo conteúdo nãu é explicitado, pode

'-"l\icanlo Guibourg Derec/;o, sistema y rea/idad, p. 67.


Luis Fernando Barzotto 135
fundar o direito posto? Imagine-se que um tribunal reconheça
como jurídica uma dada regra costumeira de caráter comercial.
Como o tribunal não explicita a regra de reconhecimento que ele
utiliza, mas a pressupõe, fica a dúvida quanto ao critério de vali-
dade que está sendo utilizado: seria a regra válida por ser o cos-
tume dos comerciantes de uma dada praça? Ou de toda a região?
Ou de todo o país? Seria ela válida pcir ter no mínimo trinta anos?
Ou cem? Ou ser imemorial?· Como se vê, se a validade da regra
depender de uma regra de reconhecimento, que por ser pressu-
posta não tenha o seu conteúdo explicitado; deve'"se imaginar,
talvez, que a validade do direito repouse sobre uma ficção, ou
um ato de crença ~m uma norma "pressuposta", cujo conteúdo
sejª_inacessív_eLao comum dos mortais, mas que orientaria com
segurança a atividade dos funcionários.
Será examinada agora a circularidade da regra de reconheci-
mento.
A regra de-reconhecimento, como foi visto acima, é, na sua
essência, uma prática complexa de identificação de regras por
parte dos funcionários do sistema, especialmente os juízes. Ora,
juízes são aquelas pessoas identificadas como tais pelas regras de
julgamemo. Estas são "regras secundárias que dão o poder aos
indivíduos para proferir determinações dotadas de autoridade
respeitantes à questão sobre se, numa ocasião concreta, foi viola-
da uma regra primária." 235 A questão é que as regras de julgamen-
to também são identificad.as poii meio da regra àe reconhecimen-
to. Ou seja: a regra de reconhecimento manifesta-se na prática
dos tribunais, mas os próprios tribunais são identificados, em úl-
tima instância, por meio da regra de reconhecimento. No limite,
isso significa dizer que o critério último para aferir a condição de
juiz deve ser buscado na própria prácica dos próprios juízes, o
que é no mínimo, estranho. Isso significa dizer que a determina-
ção da existência de uma regra de reconhecimento supõe que o
sistema já esteja funcionando. De fato, se se observarem as duas
condições que Hart exige para afirmar a existência de um sistema
jurídico, a obediência dos cidadãos e a aceitação, por parte dos

,;scL, p. 94; CD, p. 96.


136 O positivismo jurídico contemporâneo

funcionários, de uma regra de reconhecimento, a comprovação


da existência desta só pode dar-se depois de se determinar o fato
de um grupo de funcionários dominar uma massa de cidadãos.
Após averiguar esse fato, o observador irá invocar uma regra de
reconhecimento que permita identificar quem são os funcionários
do sistema. A circularidade é evidente.
Nesse ponto, a doutrína de Hart é muito semelhante àquela
de Ross, coincidência esta atestada pelo próprio Ross: "Hart parti-
lha (com ele, Ross) a opinião que a questão da existência de uma
regra ou sistema de regras é uma questão de fato, empírica, que
depende do modo pelo qual as··cortesi. na"'sua-· práficaefetiva~
identificam o direito a aplicar. "236 Não espanta que se enrede nas
mesmas dificuldades_ de. Ross,_ªpontaç!as acJW-ª· .

"'Ali Ross. "Su Harl' in Prob/emi di leoria do! âirillo, p. 360.


"É próprio do homem culto buscar a precisão, em cada gênero de
- ---- coisas;-apenas--na medida em que a admite a natureza do assün-
to." (Aristóteles)

Um dos traços característicos do fenômeno conhecido como


"modernidade" é a crise de fundamentos. São postos em questão
os fundamentos da política, da crença religiosa, do conhecimen-
to, da moral e do direito. A angústia provocada no homem mo-
derno por essa situação leva-o a uma busca desesperada por se-
gurança e certeza. Perelmann diagnostica essa situação, denun-
ciando a busca pela evidência, no mundo moderno, como fruto
da hegemonia do "pensamento burguês", "o qual generalizou o
papet:daevidêrrtia,·tra:te=se da evidência pessoal do protestantis-
mo, da evidência racional do cartesianismo ou da evidência sen-
sível do empirismo."237
No plano prático, essa busca de segurança e certeza levou à
racionalização da esfera política, processo que, no Ocidente, cul-
minou no Estado Liberal, descrito por \~'eber nos seguintes ter-
mos: "O próprio 'Estado', tomado como entidade política, com
uma 'Constituição' racionalmente redigida, um direito racional-
mente ordenado, e uma administração orientada por regras racio-
nais, as leis, administrado por funcionários especializados, é co-
nhecido, nessa combinação de características, somente no Oci-

ll'dia(m Pere!m~nn. O impé,io da Relrí1i,a, p. 26.


138 O positivismo jurídico contemporâneo

dente (. ..)". 238 0 homem moderno lança-se à construção de um


mundo calculável, previsível, certo. O desafio era construir uma
ordem que garantisse as expectativas dos indivíduos em uma so-
ciedade que, liberta dos laços feudais, tinha-se tornado uma socie-
dade de estranhos, sem um ethos comum e submetidos a um
poder que, ao se colocar .acima da sociedade, representava um
risco constante. Nesse novo mundo, o direito positivo torna-se o
principal meio de integração social e .a (mica garantia do indiví-
duo contra o poder estatal.
Mas isso faz com que a segurança na vida social passe a depen-
der, de um modo dramático, .dá exãta-·aerermínaçao ãõTurídloo.··- -
Esta é a_missão_histórka que o liberalismo confiou ao
. '
positivisl11Q: ga,_raptjr_::i..s..~guran_ç.I: _D?~_!_el-ªç9es--?.9~i-ªj§_ por JTI~io de
um conceito de-direito perfeitamente delimitado em relação à
moral e à política, resguardando o direito das ameaças represen-
tadas pelo pluralismo axiológico e pelo arbítri~ estatal.
O pluralismo a."'<iológico-Úz com que· todas as invocações a
valores sejam tomadas como expressões de preferências s'l.1bjeti-
vas e, portanto, de difícil determinação na esfera pública. Subme-
ter o direito a juízos de valor plurais significa, assim, assumir um
alto grau de incerteza na identificação do jurídico.
O arbítrio estatal, por sua vez, constitui-se em um risco per-
manente onde a produção do direito é monopolizada pelo Estado
e onde a burocracia estatal exerce um controle crescente sobre a
população, sendo tal bürócracfa 'iefratáriã ·a tjüalqffeftipo'--a.e· foff.::
trole. Se o jurídico for identificado por recurso à ação daqueles
que detém o aparato da coerção, corre-se o risco de assumir como
jurídico tudo o que emana do poder, tornando, assim, os homens
presas de uma força imprevisível.
Desse modo, para realizar o valor segurança, nas suas di-
mensões de certeza e previsibilidade, os positivisras assumiram a
tarefa de construir um conceito de direito que fosse imune à in-
certeza derivada do pluralismo axiológico e da imprevisibilidade
gerada pelo arbítrio estatal.

'llMax Weber, A Ética Pro/estame e o Espirita do Cap11t1/ismo, p. 4. Para o conceito de racionaiizaçào em Weber,
ver Julien l'reund. 'A sociologia de Max \Veber", p. 18-24.
Luís Fernando Barzotto 13!)
Tendo identificado o elemento central do conceito de direi-
to na noção de norma, o positivismo terminou por definir o direi-
to como um sistema normativo, possuidor de um critério regulativo
que permite determinar se uma norma pertence ou não a este
sistema. Se uma norma é jurídica na medida em que pertence ao
sistema normativo identificado como "direito", o critério regulativo
de pertinência será também o critério de juridicidade.
O 2ositivismo caracteriza-se por propor a validade ·como cri-
tério d~ jurid.iciâacte, rec:µsancl.9 a justiça_~ ,1 s::.fictc:ia.
A justiça é rejeitada por nãÕ--hâver consenso eÍn torno do
seu-êoii1eúao. As várias concepções de justiça inviabiliza..'11-na como
critério de identificação do jurídico, pois os resultados do apelo à
"ju_stiç~~~-(ã.q se1I}pre i~ç~rtos. A eficácia é recusada, porque com
ela, só se pode identificar o direito a posteriori, tornando-o, as-
sim, imprevisível.
Não podendo fundar o direito sobre concepções valorativas,
nem sobre o pod~r, sem violar o valor segurança, o positivismo
foi levado a propor um fundamento jurídico para o próprio direi-
to. Isso significa que .ele foi constrangido a construir aquilo que
foi chamado, ao longo deste trabaiho, um conceito "autônomo"
de direito. Autônomo em relaç;i.o ao plano fático (eficácia) e
valorativo (justiça).
Descartadas a justiça e a eficácia, o positivismo propõe como
critério de juridicidade a validade, uma categoria puramente jurí-
-dica:- Norma válid::Cé-acp.iefa qúe pertence ao sistema por ter sido
produzida de acordo com outras normas válidas do sistema. Evi-
dentemente, as normas superiores do sistema não podem ser con-
sideradas válidas por recurso a nenhuma norma positiva. Elas são
consideradas válidas na medida em que se conformam a um fun-
damento de validade não-positivado, que toma a forma de uma
norma suprema, ela mesma, jurídica. Desse modo, a pertinência
ao sistema deixa de depender de um conteúdo específico da nor-
ma, que a torne digna de obediência, ou de um comportamento
que a torne eficaz. A pertinência ao sistema é determinada a partir
do interior do sistema, o que significa dizer que é o direito q~e
determina o que é direito. '
Com essas duas categorias, validade e norma suprema, os
positivistas tentaram construir um conceito autônomo de direito,
140 O positivismo jurídico contemporâneo

definindo-o como um sistema normativo plenamente isolado dos


conflitos axiológicos e políticos que permeiam as sociedades
modernas. Como a validade é uma categoria jurídica, e a norma
suprema é uma norma jurídica, pode-se dizer, com Bobbio, que
para o positivismo, "o direito", e não os fatos (poder) ou os valo-
res (justiça), "constitui o fundamento do próprio direito."
Obviamente, essa construção foi possível ·devido à singular
configuração do fenômeno jurídico no mundo moderno, com a
juridificação total dos modos de produção jurídica.
Examinou-se, ao longo deste trabalho, como a construção
do conceito autônomo de direito se deu nos três maiores positivistas
do nosso século, Hans Kelsen, .Ãlf Ross e Herbert Hart. Cabe sin-
tetizar c1,gora ªs _
çonclv_$Qe~ sgbJ~-- çaçl;;1-..!!r:ri_rj_el~!:! ...~~ ~elaçªçi_à_s
questões das relações--entre validade e eficácia e àquelas refeien-
tes à norma suprema. ···· -
A validade, embora tenha estatutos teóricos distintos entre
os positivistas, diz respeito, ·em todos ·eles, à origem da norma e
tem um sentido funcional básico: servir para determinar a
pertinência ou não de uma norma ao sistema jurídico, o que· foi
chamado de critério de juridicidade. Com a categoria da validade,
os positivistas pretenderam isolar o direito da moral e da política.
Isso foi possível na medida em que a validade é determinada
pelo próprio ordenamento jurídico, enquanto este controla a pro-
dução das suas normas.
Em relação àcis valores, ou ao-âmbifo-:·moiàf; o positivis1no
possui muita clareza quanto à sua tarefa de separá-lo do direito, a
ponto de Hart definir d positivismo a partir da distinção absoluta
entre direito e moral: "entenderemos por 'positivismo jurídico' a
afirmação simples de que em nenhum sentido é necessariamente
verdade que as normas jurídicas reproduzem ou satisfazem certas
exigência_s da moral." 239i Daí que o tratamento dado à validade a
distingue, explicitamente, do valor· moral de uma norma. Como o
positivismo define a validade em relação ao modo de produção
das normas, não é difícil distinguir uma questão sobre a validade
de uma questão que diz respeito à justiça ou ao valor de uma

"'Herbert Hart. 7be co11cep1 of law, p.181.


Luis Fernando Barzotto 141
norma. A relação entre as duas só se torna problemática quando
se remonta ao fundamento de validade do sistema, a norma su-
prema/ No nível da norma singular, o problema principal é a
relação entre validade e eficácia. É esse problema que será trata-
do agora, para em seguida abordar as relações entre norma su-
prema e valores. ~
A eficácia, isto é, 'a conformidade de um comportamento
com uma norma, não pode deixar de ser tematizada pelo
positivismo se o' direito é concebido como um fenômeno social.
Isso porque não há análise possível de um fenômeno social inde-
pendeií:i"e da tematização de comportamentos humanos. Como o
positivismo abriu a cidadela da teoria do direito à eficácia, as
relaçõ.es ..destacom_a validade passaram a monopolizar o debate
jusfilosófico contemporâneo, a ponto de se poder dizer que as
relações entre validade e eficácia formam o "núcleo temático fun-
damental" da teoria do direito contemporânea, na medida em
que se expressa nele a tensão fundamental existente na "relação
entre normas e comportamentos". 240 O que não significa, como foi
visto, que o positivismo, intencionalmente, coloque a validade no
mesmo nível da eficácia. Aquela é o critério de determinação do
jurídico, e a eficácia, apenas uma qualidade secundária, que, ape-
sar das precauções, passá a ocupar no interior das suas constru-
ções o primeiro plano.
A partir disso, convém rememorar o pensamento dos três
au"ioresati-õrc1ados: - --
Para Kelsen, a validade, além de indicar pertinência, é uma
categoria lógica que expressa a obrigatoriedade de um dever ser.
Afirmar a validade de uma norma equivale a dizer que ela deve
ser obedecida. Mas ela somente é obrigatória se for produzida em
conformidade com outra norma. A eficácia é condição necessária
da validade. No entanto, a norma fundamental torna a eficácia
também a condição suficiente de validade. Conseqüentemente, o
sistema passa a possuir dois critérios de juridicidade: a produção
da norma em conformidade com o sistema (validade) e a eficácia.
Em Ross, a validade é uma categoria psicológica. Dizer que

1
' 'Vittorio villa. Conoscenza giuridica e conce/lo di diriuo posilivo, p. 3H.
142 O positivismo jurídico contemporâneo

uma norma é válida é dizer que o juiz a considera, no seu íntimo,


como vinculante. Em um sistema legislado, o juiz, devido à ideo-
logia imperante, considera vinculantes as normas que foram pro-
duzidas. de acordo com as regras de competência do sistema. A
eficácia é somente um indício da validade. Mas como a validade
só pode ser comprovada na conduta efetiva dos juízes, a eficácia
'não somente prova a validade, mas a constitui. Ao fim, comô em
Kelsen, o ordenamento jurídico passa a ter dois critérios de
juridicidade: a produção conforme o sistema (validade) e a eficá-
eia. •·.--- .. - .. -·--- - - - - - - - - - - - - .
Para Hart, a validade é, por assim dizer, uma categoria "social".
Usa-se esse termô--porque;- para ele, a validade visa responder a
um problema que pode-serformulado-.:'l.SSim: "Quais são as-regras-
jtirídicas de Um dei:erm.inadô grupo social?" Essa pergunta SÓ pode
ser respondidácom o-aúxílio·âe limá regra que especifique quais
são os critérios de validade do grupo. Nas ordens jurídicas mo-
dernas, os critérios de validade··coritídos riessiiegra dizem res-
peito, substancialmente, ao modo de produção das normas. A
eficácia é, em Hart, uma conseqüência da validade determinada
com o auxílio da mencionada regra. Uma norma é eficaz, assim,
porque seus usuários a consideram válida. Mas como os cíitérios
de validade são determinados, em última instância, pela prática
dos funcionários do sistema, é quase impossível desvincular efi-
cácia e V:3.J!dad!=. T:Q.da_ regr_:1_ efi_C?.,:?__dev_~_ ser_s:9ri.side_rag:1 v~li~l_a.,_
nos termos em que Hart concebe a regra -ae récorihecfriienfo:.
Mais uma vez, tem-se uma duplicidade de critérios de juridicidade:
a produção conforme o sistema (validade) e a eficácia.
Ora, essa duplicidade de critérios impede que o direito seja
concebido como um sistema, isto é, uma estrutura que possui um
critério regulativo que permite determinar se um elemento per-
tence ou não à mencionada estrutura. Isso porque validade (qua-
lidade da norma produzida em conformidade com as regras do
sistema) e eficácia freqüentemente não coincidem: além do caso-
padrão do sistema, em que uma norma válida é também eficaz,
pode-se ter uma norma inválida e eficaz, ou uma norma válida,
porém ineficaz. Se há dois critérios de juridicidade, não é possível
determinar com certeza quais as normas que pertencem ao
ordenamento.
Luís Fernando Barzotto 143
Ainda quanto a questão da eficácia, podemos mencionar o
problema político, que podemos chamar de "legalização do arbí 0

trio". 241 Elevando a eficácia a critério de juridicidade, o positivismo


nada mais faz do que "juridicizar" a força. O direito perde autono-
mia face à política. Mas o liberalismo almejava um conceito autô-
nomo de direito precisamente para subtrair o direito do arbítrio
estatal. O direito é um instrumento de garantia do cidadão contra
o poder. O conceito de validade garante que somente obedecen-
do ao direito o poder é capaz de criar direito. Mas, instado pelos
J~to?_ª__ti:._aJas do conceito de eficácia, o positivismo termina por
introduzir um critério de juridicidade altamente instável: toda nor-
ma eficaz é urna norma jurídica. O direito fica, assim, submetido
às vkissitudes-do poder.--Mas se toda normatividade que se impõe
for considerada jurídica, o positivismo termina por trair a missão
que o liberalismo lhe confiou, de libertar o direito do domínio da
força. Com isso, concretiza-se o diagnóstico de Bobbio: "A teoria
normativa-do direito é a prova histórica mais convincente de que,
uma vez descartada a solução jusnaturalista, segundo a qual o
direito é aquilo que é justo, não há outra solução senão aquela
segundo a qual é direito aquilo que é de fato observado." 242
Cabe agora examinar os problemas referentes .à norma su-
prema.
A norma suprema, como fundamento último de validade, é
11_in:a_ inyer;i窺 _posit_iyi_sta_, _A valigade de uma norma só pode ser
determinada confrontando-a com outra norma, que exerce a fun-
ção de "fundamento de validade". A norma que fundamenta a
validade de uma outra, por sua vez, deve ter a própria validade
fundamentada. Essa "cadeia de fundamentação" deve ter um fim,
sob pena de não conseguirmos configurar o conjunto de normas
como um sistema. Ela encontra o seu fim na norma suprema,
Grundnorm em Kelsen, basic norm em Ross, rule of recognition
em Hart. Com essa norma, que para os positivistas é uma norma
jurídica, conclui-se o projeto de fundar o direito sobre si mesmo:

'H[sso OCOíre contra a intenção política bí.5ica do positivismo, a defesa do Estado de direito, bem o contrário do
que alguns críticos apress:idos do positivismo afirmam, impucando a este a jcstificaçjo do poder cio momento.
,1'Norberto Bobbio. "Kelsen e ii problema dei pocere". op. cil, p. 570.
144 O positivisrro jurídico contemporâneo

o direito tem agora um fundamento jurídico, atingindo, no vértice


do ordenamento, o seu isolamento em relação aos fatos e aos
valores. Como foi visto, a categoria de norma suprema, nas suas
múltiplas manifestações no positivismo, padece ao menos de três
graves problemas, que se manifestam: a) na questão da determi-
nação de sua existência; b) no seu caráter deôntico; e c) na sua
função de critério último de juridicidade.

a) Uma norma -jurídica existe como tal quando é válida. A


existência da norma suprema, por outro lado, d~ençle do_funcio-
namento efetivo de um sisç~_rn_a jurídico_ concreto. Só em relação a
um ordenamento jurídico eficaz "nas suas linhas gerais", para uti-
lizarmos uma expressão.de-Xelsen, é-.liuposta a,.norma.supr-ema,
Mas asslm a·existêndà de uma norma fica a depender de fatos.
Nos três autores ·estudadós, há necessidade de um aparato que
exerça o poder de um modo incontrastado. A norma suprema não
faz mais que legitimar esse póder como "jÚrídic:-êF: Há uma ii-ansi-
ção injustificada do plano nom1ativo ao plano fático.
b) O caráter deôntico da norma _suprema é outro problema
espinhoso para o positivismo. Se se tratar de uma norma, ela
envolve a noção de obrigatoriedade. Se a ob1igatoriedade decor-
rer da validade, não há maiores dificuldades. Basta determinar
que uma norma foi produzida em conformidade com o sistema
para afirma~_<? se_u c~_!il!~r, obrig<:~ór_io.1\f~~ c_<Jmg afirn_1ar a. ()l:)~i.::
gatoriedade de uma norma última, não posta; mas pressuposta? A
norma suprema, não sendo uma norma posta, não pode ter sua
existência determinada por um juízo de validade. A sua existência
depende de fatos, como foi visto. Mas a sua normatividade não
está nos fatos, porém repousa na perspectiva do usuário, daquele
que usa a norma suprema para identificar o direito. O exame da
formulação dessa norma suprema nos autores citados -é um indí-
cio da natureza do seu caráter deôntico: "Devemos obedecer ao
constituinte" (Kelsen); "Obedecei a autoridade investida pela cons-
tituição com o poder de reforma" (Ross); "Aquilo que a Rainha no
Parlamento estabelece é direito" (Hart). Parece evidente que a
:issunção dessa norma, que não é posta, só será feita por aqueles
que aceitam o sistema vigente como legítimo. Com efeito, quan-
do se chega ao ápice do ordenamento, e não se tem uma norma
Luis Fernando Barzotto 145
positiva, e se assume como obrigatória uma norma que manda
obedecer o direito posto, é evidente que se está diante de uma
postura ético-política. Isso porque o problema do fundamento de
validade só pode aparecer em discursos valorativos. É um proble-
ma de legitimidade. 24 ~
e) Quanto ao papel que a norma suprema deve exercer como
fundamento de validade, foi visto que ela padece de uma espécie
de "circularidade". A pergunta pela existência do direito enquan-
to norma é sempre uma pergunta in![a-sistêmica. Só dentro de
uma ordem _social que já é reconhecida como direito é que se
pode fazer essa pergunta, formulada em termos de validade, O
direito autoproduz-se e, ao autoproduzir-se, define ele mesmo o
que.. é .. jurí.dico e, d€sse modo, autofundanienta-se. Essa
0

autofundamentação culmina na norma suprema, uma norma jurí-


dica. Esta,· como fundamento de validade, é o critério último de
juridicidade. Mas, se é a partir dela que definimos o jurídico, do
ponto de vista lôgico, a norma suprema é um a priori em relação
ao ordenamento. Mas não é isso que ocorre nas construções
positivistas. É necessário que o ordenamento já esteja identificado
corno jurídico, para então supor a norma suprema. Há uma
circularidade na construção: um conjunto de normas forma um
sistema jurídico na medida em que possui uma norma suprema,
mas a norma suprema só existe face a um conjunto de normas já
.~9e~~!f~~-~~O.. C?J!l9 j!:!_Ijdico.

Será exposto, a partir daqui, como esses problemas apresen-


tam-se em Kelsen, Ross e Hart.
A norma fundamental de Kelsen é um pressuposto lógico (é
uma norma "pensada") de uma constituição eficaz. Com a mu-
dança da constituição, muda-se a norma fundamental. Ela se en-
contra, desse modo, em estreita dependência dos fatos. Por outro
lado, ela só pode ser formulada em termos ético-políticos que
expressam a adesão à constituição e ao ordenamento jurídico posto
em vigor em conformidade com ela. Enfim, ela é uma norma
jurídica que vem pressuposta para fundamentar a validade de

l'l~farfa José Farin:1.1 Dulce. éil problema de la validez j11ri'dica, p.' 134
146 O positivismo jurídico contemporâneo

normas de um ordenamento já assumido como válido, o que quer


dizer, jurídico.
A norma básica de Ross é um pressuposto ideológico (é uma
norma que expressa a hipótese de base da ideologia jurídica em
vigor) que tem sua serventia como fundamento de validade de
um sistema legislado que serve efetivamente para orientar juízes
nà aplicação de atos de força. Como sua existência deriva de que
os juízes acatem o sistema legislado, ela depende de uma situa-
ção fática. Por ser um pressuposto ideológico, só é formulada por
aqueles que aceitam a ordem jurídica vigente. E, ainda, a sua
função de fundamento de· validade só é oportuna se a validade
do sistema.jurídico-jáfor assumida pelos juízes.
_A)·egra de x.ecov.heci.ment.o_ge_Iia[t.é.um_pressJ.1po_stQ social
(é uma norma que expressa uma efetiva prática de funcionários
na identificação de normas) e, -como tal, depende diretamente de
uma situação fática. É uma regra formulada po'. aqueles que assu-
mem determinados modos. de pródüçfo do âireito corno "legíti-
mos". De outro lado, enquanto expressa uma prática de funcioná-
rios, ela está na dependência da prévia atribuição de caráter jurí-
dico às regras de identificação dos funcionários.
O positivismo não consegue, portanto, no seu último bastião
de defesa da autonomia do jurídico, a norma suprema, manter o
direito imune aos âmbitos moral e político da sociedade. Além do
que, na sua função de fundamento de validade, a norma suprema
é "circular" =··efa depende· da-·valfdade. das. normas ºqué pretendé-
fundamentar.
Pode-se dizer que uma das razões do fracasso do projeto
positivista tratado neste trabalho foi a tentativa de propor um
conceito unidimensional do direito, tentando reduzi-lo à esfera
normativa. Já se tornou um patrimônio do pensamento jurídico
universal a idéia de que o direito é um fenômeno complexo, que
envolve não somente normas, mas fatos e valores e, portanto,
não somente a validade, mas também a justiça e a eficácia "con-
correm à formação da noção de direito" e "quem quer compreen-
der a experiência jurídica nos seus vários aspectos deve levar em
conta que essa é aquela parte da experiência humana cujos ele-
mentos constitutivos são ideais de justiça a realizar, instituições
normativas para realizá-los, ações e reações dos homens face àque-
Luís Fernando Barzotto 147
les ideais e a essas instituições." 241 A intromissão de elementos
fáticos e valorativos nas constmções positivistas mostra, a contra-
rio sensu, a verdade dessa tese.
O projeto positivista também foi prejudicado pelo equívoco
de imaginar que exista uma "positividade instantânea"245 do direito.
Os positivistas partiram da idéia de que o direito positivo é um
produto acabado, e como tal poderia ser identificado e fundamen-
tado é:om o auxílio das categorias de validade e norma suprema. A
positivação se constitui, ao contrário, em um processo contínuo,
que envolve juízos de valor e atos de poder, não se esgotando na
atividade do legislador ou do juiz, mas ocorrendo mesmo na práxis
do cidadão que utiliza o direito. A positividade não é, portanto,
uma qualiGlade de um- objeto dado, que por estar "pronto" possui
uma autonomia que· permite à sua perfeita delimitação. Nas pala-
vras de Giúseppe Zaó:aria, "a positividade não é, mas acontea!'. 246
Com essa concepção de positividade, o direito positivo vem
a ser devoivido ao âmbito das "coisas humanas". 247 Nesse âmbito,
não há lugar para a certeza pretendida pelo positivismo. Ma
O desafio do pensamento juridiéo atual consiste em incorporar
a reflexão positivista sobre a validade, articulando-a com as categorias
de justiça e eficácia, para obter um conceito de direito positivo que
dê conta das dimensões políticas e morais do seu objeto. Ao mesmo
tempo, ele deve resistir à tentação de defender um ideal de seguran-
ça __e um __ padrão de_ ceneza_inadequados ao direito, ciente de que
este se encontra na dimensão das "coisas humanas".

'"'Norberto Bobbio. Teoria dei/a nonna gi1,ridk:a, p. 47.


ess• A quebra da 'positividade in.5tanônea' - que permitiria estabelecer quando começa ou termina de ser positivo
.irn conteúdo normativo - provoci :;, crise do modelo (posilivi.5!a). Teme-,,;e que as invocações :i justça (. ..) leve à
arbitrariedide. Mas nenhuma arbitrariedade resulta !Jl'Jis rechaçãvel (rechazah/e) que aquela que ie camuíla ~!r:is
de uma segurança somente fictícia.· Andres Ollero. "La eterna ru!ina dei positivismo jurídico", op. ci!., p. 254· 255.
"~iuseppe lacearia. Presentlzione in Dirilio posiliuo e posiliuitii dei dirit/o, p. Xll.
mExpressão de Arislóleles, Erhique a Nicomaque, 1181b. (Trad. de Jean Trical), p. 532.
111
''rodavia, a este respeito, um é o comçorumenlo d:1 mão especulati~1l e outro o da razão pritica. Assim,
porque a razão especulativa trabalha sobretudo na esfera do ne,ess:írio, ao qual é impossível ser de outro modo,
descobre-se sem nenhuma faL'la a verdade nas conclusões próprias, como nos princípios comuns. Mas a razão
prática trabalha com o contingente, no qual eil:io as operações humanas e, assim, embora no que é comum haja
alguma necessidade, quanto mais ,e desce ao próprio, lar.to mais se encontra falha." Tomás de Aquino, E.ícritos
Polílicos, p. 80. (Suma Teológica, Tratado da Lei, arl. 4).

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