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[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

TEMA 01 – PROF. SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA

RELAÇÃO OBRIGACIONAL

CONCEITO

A obrigação, no sentido técnico-jurídico, é um vínculo jurídico, que


prende um devedor a um credor, compelindo o devedor a entregar ao credor a
prestação avençada. A ideia de vínculo jurídico é importante para demonstrar que
a obrigação jurídica não se confunde com obrigação moral, religiosa etc., ou seja,
ela não é uma aventura qualquer, mas gera direitos e deveres.

DÉBITO E RESPONSABILIDADE

A visão dualista da obrigação, adotada pelo nosso ordenamento jurídico, é


herança do direito romano e do direito germânico. Para a visão dualista, a
obrigação se decompõe em dois momentos:

a) Débito (schuld/debitum): é a prestação propriamente dita, o objeto da


obrigação. É entregar ao credor a prestação avençada, isto é, satisfazer
o débito com a sujeição de seu patrimônio. Se o débito for satisfeito
voluntariamente, sequer haverá intervenção do Estado. A obrigação
nasce e se extingue exclusivamente entre as partes.

b) Responsabilidade (haftung/obligatio): nasce se é inadimplido o dever


primeiro. É como se fosse a “sombra” da obrigação. Se o devedor viola
seu dever primeiro de satisfazer o débito, surge a responsabilidade de
ressarcir o devedor pelos prejuízos que seu inadimplemento causou. O
Estado se coloca ao lado do credor fornecendo a ele o aparato
necessário para compelir o devedor a pagá-lo ou ressarci-lo dos
prejuízos causados (execução etática da obrigação). Se não houvesse a
responsabilidade, a obrigação teria pouca utilidade, pois a não
satisfação do débito não geraria sanção para o devedor.

A visão monista do vínculo jurídico entende que só há o momento do


débito. A responsabilidade seria mera consequência do inadimplemento do
débito, mas que, contudo, não integra a relação jurídica obrigacional.

No passado, entendia-se que a relação obrigacional tinha um caráter


estático. O direito moderno atribuiu à obrigação uma visão dinâmica (processo),
ou seja, é um complexo de atos, que vão desde o nascimento da obrigação até a
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sua extinção e que engloba uma série de direitos e deveres que têm como
objetivo precípuo o pagamento e recai tanto sobre o credor como sobre o
devedor. O credor, por exemplo, que antes só tinha direitos, hoje tem deveres,
como o de não dificultar o pagamento. De igual forma, o devedor, caso não
cumpra com seu débito, terá responsabilidade, podendo sofrer sanções para
cumprimento de seu dever primeiro. A relação obrigacional é de cooperação. A
ideia de vínculo jurídico é a que empresta à obrigação a sua força.

O pagamento da prestação não interessa apenas ao credor, mas a toda a


sociedade, na medida em que o não pagamento é um ato antijurídico e, como tal,
gera insegurança jurídica. Por essa razão, já no direito romano, falava-se em
pacta sunt servanda, ou seja, as obrigações devem ser cumpridas. Em um
primeiro momento, o Estado cria regras protetivas do devedor e impõe que a
execução deve ser feita da forma menos onerosa. Em um segundo momento, caso
o devedor ainda assim opte por não satisfazer o débito, o Estado cria regras
protetivas do credor e permite até mesmo a expropriação dos bens do devedor.

OBRIGAÇÕES NATURAIS E DE GARANTIA

Atenção: Exceções à visão dualista

 Existe obrigação com débito, mas sem responsabilidade → é o que


ocorre nas chamadas obrigações naturais, como, por exemplo, o jogo tolerado
(legal, mas não regulamentado) e a aposta. O vencedor do jogo/aposta não tem
nenhuma ação para compelir o devedor a lhe pagar, nem mesmo caso obrigue o
devedor a assinar nota promissória, cheque etc. (se ficar provado que advém de
jogo/aposta, também lhe será negado o direito de receber qualquer valor). De
igual forma, nas pretensões prescritas, há débito, mas não há responsabilidade. A
prescrição converte automaticamente a obrigação em uma obrigação natural, ou
seja, ela não poderá ser cobrada pelo credor (ausência de responsabilidade), mas
se o devedor voluntariamente a pagar não há pagamento indevido, pois ainda
existe obrigação.

Obs. No jogo ilegal, ou seja, que consubstancia um ilícito penal, sequer há


o débito, pois não gera qualquer obrigação. No jogo regulamentado (ex. loteria,
corrida de cavalo), há débito e responsabilidade.

 Existe obrigação sem débito, mas com responsabilidade → é o que


ocorre nas obrigações de garantia, como, por exemplo, a fiança. O fiador não tem
qualquer relação jurídica de débito com o credor (esta relação de débito é do
afiançado com o credor), mas o fiador assume a responsabilidade de pagar o
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credor se o devedor não fizer, ou seja, ele é responsável pelo pagamento, embora
não seja o devedor. A fiança é uma obrigação acessória, mas não principal.

OBRIGAÇÕES REAIS

Existem ainda as chamadas obrigações reais, também denominadas


propter rem, que se situam na zona cinzenta entre o direito obrigacional e o
direito real. Elas nascem necessariamente de um direito real e a ele estão
vinculadas. Ex. direitos de vizinhança (são direitos obrigacionais que vinculam
os proprietários vizinhos, ou seja, nascem em função do direito da propriedade),
cotas condominiais (é a obrigação de contribuir para conservação da coisa
comum que nasce do direito de propriedade, permitindo-se a transferência para o
possuidor), IPTU (só paga esse imposto o proprietário do imóvel), IPVA (só
paga esse imposto o proprietário do veículo). As obrigações propter rem são
garantidas pela própria coisa a que se vincula.

Questão: Na promessa de compra e venda quem deve pagar a cota


condominial? O promitente vendedor (titular do domínio) ou o promitente
comprador (possuidor)? Havendo inequívoca ciência por parte do condomínio
(registro da promessa de compra e venda ou outro meio), a jurisprudência é
pacífica no sentido de que a obrigação é do promitente comprador que já tenha se
imitido na posse. De qualquer forma, o próprio CC já prevê que, quando o
domínio lhe for transferido, ele se torna responsável por todos os débitos
relativos ao imóvel, inclusive os que lhe forem anteriores.

ÔNUS REAIS

Existem ainda os chamados ônus reais. Eles também se situam na


fronteira entre o direito obrigacional e o direito real. Enquanto as obrigações
propter rem nascem de um direito real, os ônus reais nascem de uma obrigação.
Como exemplo, temos a hipoteca, o penhor. Essas garantias só são dadas para
garantir o cumprimento de determinada obrigação. Uma vez que esta seja
cumprida, extingue-se o ônus real.

OBRIGAÇÕES COM EFICÁCIA REAL

É uma obrigação típica, mas que produz um efeito característico dos


direitos reais. Ex. A locação, como qualquer contrato, pertence ao mundo do
direito das obrigações, mas, caso tenha uma cláusula de vigência, será uma
obrigação com eficácia real. É uma cláusula comum nas locações comerciais que
diz que, se o locador, no curso do contrato, quiser vender o imóvel, se obriga a
fazer constar da escritura de venda a existência do contrato para que o adquirente
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o respeite e não possa denunciá-lo antes do vencimento. O contrato, em regra, é


relativo às partes, pelo que o adquirente do imóvel não teria qualquer obrigação
de respeitar o contrato do qual nunca participou. Por isso, o legislador criou esse
mecanismo para proteger o locatário – a cláusula de vigência que só tem validade
se o contrato de locação estiver inscrito no registro do imóvel. Essa cláusula irá
produzir um efeito típico de um direito real, qual seja oponibilidade erga omnes e
publicidade.

OBRIGAÇÕES CIVIS E CONSUMERISTAS

A obrigação consumerista não é um novo tipo de obrigação, ou seja, ela é,


em sua essência, uma obrigação civil, mas, por emanar de uma relação de
consumo, possui um regime jurídico especial, regulado no Código de Defesa do
Consumidor, que traz princípios e regras de caráter específico, protetivas do
consumidor.

Haverá relação de consumo se houver a presença de:

a) Elementos subjetivos: um fornecedor – o que coloca no mercado


habitualmente (habitualidade) e com interesse econômico (economicidade)
produtos e serviços – e um consumidor – é o destinatário final do
produto/serviço, que não vai revendê-lo, isto é, não vai colocá-lo de novo na
cadeia econômica –, nos termos do que prevê os arts. 2º e 3º do CDC.

Importante distinguir a teoria maximalista da teoria finalista. A teoria


maximalista amplia o conceito de consumidor. Considera-se destinatário final
aquele que não repõe o bem/serviço na cadeia de produção, ainda que dele retire
proveito econômico (mantém na cadeia econômica), ex. um advogado que
compra um computador e o utiliza para fazer suas petições, um dentista que
compra equipamento para utilizar em seu consultório. Já a teoria finalista
restringe o conceito de consumidor, sendo o destinatário final que não retira
proveito econômico do bem/serviço, ou seja, que efetivamente retira o bem da
cadeia econômica.

Foi o CDC que atribuiu às relações entre fornecedores e consumidores um


regime jurídico próprio voltado para a proteção do consumidor. O princípio
regente do CDC é o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (pode ser
técnica, jurídica, fática, econômica etc.), razão pela qual as partes merecem
tratamento jurídico distinto.
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O direito do consumo trata as partes da relação jurídica como desiguais.


Diferencia-se do regime jurídico que rege as obrigações civis comuns, qual seja o
Código Civil, que parte da ideia de que as partes estão em relação de igualdade.

b) Elementos objetivos: produto (todo bem que passa por processo de


criação/transformação etc. para atender as necessidades de uma pessoa) e serviço
(toda atividade colocada habitualmente no mercado mediante remuneração).

A BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS

A boa-fé, no passado, era apenas um preceito ético e somente se


relacionava à intenção da pessoa (boa-fé subjetiva). Atualmente, é um dever
jurídico das partes da relação obrigacional. Boa-fé objetiva compreende lealdade,
informação, cooperação, confiança (deveres anexos ou laterais). A boa-fé
objetiva é medida objetivamente, isto é, pela conduta exteriorizada pela parte e
não por sua intenção. Sua previsão se encontra no art. 422 do CC:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim


na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
Mesmo as convenções anteriores ao CC, seus efeitos que lhe sejam
posteriores já não se produzirão se violarem a boa-fé, nos termos do art. 2.035,
parágrafo único, do CC:

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se


contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função
social da propriedade e dos contratos.
A violação dos deveres anexos ou laterais da boa-fé objetiva é chamada de
violação positiva do contrato.

TEMA 02 – PROF. BRUNO MAGALHÃES

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

QUANTO AO OBJETO

OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS

As obrigações positivas são aquelas em que o devedor deverá abandonar o


estado de inércia e realizar algo em favor do credor. São obrigações que
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requerem um atuar do devedor. É um gênero do qual são espécies as obrigações


de dar coisa certa e incerta, as obrigações de restituir, as obrigações alternativas e
as obrigações de fazer.

As obrigações negativas são aquelas que requerem uma abstenção por


parte do devedor. A princípio, ele até poderia atuar, mas, por se vincular ao
credor por meio de uma relação jurídica, deve se abster de praticar algum fato.
Compreende as obrigações de não fazer.

Nas obrigações positivas, enquanto existir o interesse do credor, o devedor


poderá purgar a mora. Já nas obrigações negativas, diante do que dispõe o art.
390 do CC, o devedor é tido por inadimplente desde o dia em que praticou o ato
do qual deveria se abster. Portanto, a princípio, conforme explicita Caio Mário,
não há como se falar em purga da mora. O inadimplemento é absoluto e gera
perdas e danos.

Nas obrigações negativas de trato sucessivo (ex. se abster de vender pastel


em determinada feira por 7 dias para que outro comerciante venda pastel), o
credor ainda pode ter interesse em que o devedor purgue a mora (ex. estabelece-
se indenização por perdas e danos em razão de ter vendido pastel no primeiro dia
e mantém-se a abstenção nos próximos dias).

OBRIGAÇÃO DE DAR

A obrigação de dar é aquela pela qual o devedor fica obrigado em


benefício do credor a entregar uma coisa móvel ou imóvel, ou ainda ceder a
posse de um determinado bem, ou restituir algo de titularidade do credor. O
credor na obrigação de dar está interessado na coisa/no objeto que será entregue
pelo devedor e não na atividade que deverá ser praticada pelo devedor. Uma vez
não entregue o objeto, pode o credor buscar tal objeto no patrimônio do devedor,
in natura ou não.

Para Nelson Rosenvald, para se distinguir a obrigação de dar da obrigação


de fazer, devemos identificar o elemento preponderante do vínculo que vai
resultar no sucesso da obrigação. Para Tepedino, se o dar pressupõe um fazer,
estamos diante de uma obrigação de fazer. Ex. Se um marceneiro tiver que
manufaturar uma cadeira para entregá-la, há uma obrigação de fazer. Se, porém,
o marceneiro somente me entregar uma cadeira que já está pronta na vitrine, há
uma obrigação de dar.

A obrigação de dar também não se confunde com o direito real que


porventura possa surgir desse vínculo jurídico, ou seja, da entrega efetiva da
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coisa. O objeto da obrigação é a prestação (dar, fazer, restituir etc.) e o objeto da


prestação é a coisa propriamente dita. Em se tratando de bem móvel, mesmo que
haja o vínculo jurídico de dar, enquanto não houver tradição, não há o direito real
de propriedade sobre o bem, mas existe o direito de ser proprietário, podendo
inclusive buscá-lo mediante tutela específica (art. 461-A do CPC). Se for um bem
imóvel, não basta tão somente a tradição, havendo necessidade ainda do registro
da propriedade no RGI.

Carlos Roberto Gonçalves diferencia obrigação de dar da obrigação de


entregar. A obrigação de dar é quando se entrega uma coisa móvel ou imóvel. Já
a obrigação de entregar seria a de dar posse.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA

CONCEITO

Na obrigação de dar coisa certa, a coisa é, desde seu início, identificada


pelo gênero, pela quantidade e pela qualidade, ou seja, é única. Uma das
máximas do direito obrigacional, contida no art. 313 do CC, diz:

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação


diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
Essa disposição tem fundamento no fato de que o objetivo do direito
obrigacional é uma tutela específica, ou seja, a prestação in natura. Se o credor
resolver aceitar objeto distinto do inicialmente pactuado, há um modo indireto de
extinção da obrigação denominado dação em pagamento.

OBJETO FUTURO

A obrigação de dar coisa certa pode ser composta também por um objeto
futuro, desde que determinado ou determinável. O que importa é que, no
momento da pactuação, ele já esteja devidamente identificado de forma a torná-lo
único.

OBJETO PRINCIPAL E ACESSÓRIO

Registre-se ainda a máxima do direito obrigacional de que o acessório


segue o principal. Portanto, entregue a coisa certa, objeto da prestação, os seus
acessórios seguem com ela (ex. frutos, rendimentos etc.), conforme art. 233 do
CC:
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Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os


acessórios dela embora não mencionados, salvo se o
contrário resultar do título ou das circunstâncias do
caso.

PERECIMENTO DO OBJETO

A regra geral, com relação à teoria dos riscos no direito obrigacional, é a


de que a coisa perece para o dono – res perit domino. Deve-se analisar o
momento em que a coisa perece para que se possam estabelecer as
responsabilidades. Uma vez identificada a culpa, pode-se falar em perdas e
danos. A regra no CC, portanto, é a responsabilidade subjetiva. A análise se dá
após a pactuação e antes da tradição. Diz o art. 234 do CC:

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se


perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou
pendente a condição suspensiva, fica resolvida a
obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de
culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e
mais perdas e danos.
Se a coisa se perder:

a) Sem culpa do devedor: a obrigação se resolve e as partes retornam ao


status quo ante. Se algum valor foi adiantado ao devedor, terá que devolver ao
credor

b) Com culpa do devedor: nesse caso, o devedor responde pelo


equivalente + perdas e danos. Há divergência doutrinária quanto à apreciação
desses elementos:

1ª corrente: Para Rosenvald, o equivalente é a estimativa pecuniária do


objeto. Ele entende que o equivalente já consubstancia o dano emergente das
perdas e danos (aquilo que efetivamente deixou de perder), pelo que o correto
seria falar que o devedor responde pelo equivalente + lucros cessantes (aquilo
que deixou de ganhar).

2ª corrente: Carlos Roberto Gonçalves e Silvio Venosa não fazem essa


distinção: o devedor responde pelo equivalente e pelas perdas e danos (dano
emergente + lucros cessantes) (ex. José compra um elefante de outro continente
e, desde já, aluga um galpão para colocar o elefante. Se o elefante morre porque o
devedor lhe ministrou um remédio errado, o equivalente é o valor do elefante, o
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dano emergente é a multa que terá que pagar pela extinção do contrato da locação
e o lucro cessante é o que deixou de ganhar, porque seria vendido a um circo).

3ª corrente: Paulo Lobo, MDH e Tepedino, entendem que só se fala em


equivalente se algo já tiver sido adiantado ao devedor, caso em que ele deverá
restituir o que foi adiantado e indenizar as perdas e danos que se apurarem. Se
nada foi adiantado ao devedor, não há falar em equivalente, sob pena de haver
enriquecimento sem causa.

O valor do objeto deve ser apurado no momento da perda.

Atenção: Por estarmos no campo do direito obrigacional, as normas são


dispositivas, pelo que podem ser alteradas pelas partes.

DETERIORAÇÃO DO OBJETO

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor


culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou
aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Se a coisa se deteriorar sem culpa do devedor, abrem-se duas
possibilidades para o credor:

a) Aceitar a coisa com abatimento no preço;


b) Resolver a obrigação → é um direito potestativo do credor, chamado
de direito formativo de resolução.

Questão: Qualquer deterioração gera direito formativo de resolução ao


credor?

1ª corrente: A crítica que se fazia no CC/16 se faz atualmente. Caio


Mário, desde o CC/16, dizia que essa deterioração deverá ser razoável para
justificar a resolução da obrigação, ou seja, ela deve diminuir consideravelmente
o valor da coisa ou fazer com que esta perca sua finalidade. Rosenvald entende
que, se assim não for, poderá, então, o devedor entregar o objeto ao credor
juntamente com uma indenização proporcional à deterioração no lugar da
resolução da obrigação (em regra, mediante ação de consignação em pagamento),
em observância ao princípio da boa-fé objetiva. Se não houver
razoabilidade/proporcionalidade por parte do credor, ele estará abusando do
direito formativo de resolução que a lei lhe confere.

2ª corrente: CRG entende pela literalidade do dispositivo, pois a


obrigação é de dar coisa certa e não de dar coisa deteriorada.
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3ª corrente: Tepedino entende que o devedor poderá compelir o credor a


aceitar o objeto, desde que se faça um novo acordo.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor


exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que
se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro
caso, indenização das perdas e danos.
Em sendo culpado o devedor, o credor poderá:

a) Aceitar a coisa no estado em que se encontra + perdas e danos;


b) Receber o equivalente (mesma discussão quanto a ser o valor
pecuniário estimado do objeto ou aquilo que foi adiantado) + perdas e
danos.

PERPETUAÇÃO DA OBRIGAÇÃO

Quando houver estado de mora, se a coisa se perder em razão de caso


fortuito ou força maior (sem culpa do devedor), o devedor se mantém
vinculado ao credor em responder por perdas e danos (art. 399 do CC).

Art. 399. O devedor em mora responde pela


impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força
maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se
provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
O devedor, mesmo em mora, só não responderá se:

a) Conseguir demonstrar que, mesmo entregando o objeto na data


pactuada, o evento danoso ocorreria e o objeto se perderia (ex. João
tinha que entregar a casa no dia 15 e não entrega, ingressando
voluntariamente na mora. Um raio vem e destrói a casa.).
b) Conseguir demonstrar que não ingressou voluntariamente na mora (ex.
José tinha que entregar o caso na sexta, mas uma chuva forte fechou a
estrada e ele só pode entregar no domingo. José não responde por
perdas e danos).

MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS SOBRE A COISA

Os melhoramentos e acrescidos sobre a coisa nada mais são do que


benfeitorias e acessões. Se o dono – a princípio, o devedor – tem o ônus da perda,
ele deverá ter o bônus. Eventual melhoramento ou acrescido feito na coisa no
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interregno entre a pactuação e a entrega, beneficiará o devedor, que poderá exigir


um aumento da contraprestação ao credor, a fim de que se mantenha a paridade
da relação.

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com


os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá
exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o
devedor resolver a obrigação.
Se o credor não concordar com o aumento do preço, resolve-se a
obrigação. Para a teoria mais moderna, deve-se avaliar se os melhoramentos e
acrescidos foram feitos de boa-fé pelo devedor (a doutrina trabalha com as
benfeitorias necessárias e úteis) ou se foram feitos de propósito para poder
aumentar o preço do objeto. Se não foram feitos de boa-fé, não poderá o devedor
exigir do credor o aumento do preço.

Obs. Rosenvald entende que o melhoramento ou acrescido, advindo do


acaso, não permitiria que o devedor exigisse do credor o aumento do preço (ex.
vaca prenha). No entanto, para o professor, ainda que advindo do acaso, o
devedor poderá exigir aumento do preço, pois é um bônus que titulariza.

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR

CONCEITO

É uma subespécie da obrigação de dar que se caracteriza pela existência de


uma coisa alheia em poder do devedor, que deverá restituí-la quando solicitado.
Verifica-se a obrigação de restituir, em regra, nos contratos de transmissão de
posse (ex. contrato de locação, de comodato, de usufruto).

PERECIMENTO DA COISA

O princípio que rege, em regra, também é o res perit domino, ou seja, a


coisa perece para o dono que, no caso, é o credor.

Se a coisa perece sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, não


havendo falar em perdas e danos.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e


esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição,
sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá,
ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
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Se a coisa perece por culpa do devedor, o devedor responde pelo


equivalente + perdas e danos (dano emergente e lucros cessantes). Aqui o
equivalente realmente corresponde ao valor pecuniário do objeto a ser restituído.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor,


responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

DETERIORAÇÃO DA COISA

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do


devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem
direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-
se-á o disposto no art. 239.
Se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação e a
coisa é restituída ao credor no estado em que se encontra. Clóvis do Couto Silva
entende que as partes podem manter o contrato em vigor, abatendo-se o preço.

Se a coisa se deteriora com culpa do devedor, o art. 240 manda aplicar o


art. 239 do CC. Se aplicarmos o art. 239 em sua literalidade, o devedor poderia
reter a coisa consigo e apenas indenizar o credor pelo equivalente + perdas e
danos. O certo seria o art. 240 remeter para o art. 236 do CC: o credor poderá
exigir o equivalente + perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em que se
encontra + perdas e danos.

MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS NA COISA

a) Se não houve despesa/trabalho do devedor: o bônus é do credor, que


nada deve indenizar ao devedor.

Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier


melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou
trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de
indenização.
b) Se houve despesa/trabalho do devedor: aplica-se o art. 242 do CC c/c
art. 1.219 do CC.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento,


empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se
regulará pelas normas deste Código atinentes às
benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de
má-fé.
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Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos,


observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código,
acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à


indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem
como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e
poderá exercer o direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

A coisa é inicialmente identificada pelo gênero e pela quantidade (art.


243), sendo certo que a indeterminação quanto à qualidade é transitória, uma vez
que cessa com o ato de escolha. O ato de escolha transforma a obrigação de dar
coisa incerta em obrigação de dar coisa certa.

A escolha, a princípio, cabe ao devedor, mas as partes podem


convencionar em sentido contrário. Se a escolha for do devedor, não deverá ele
entregar a pior, nem ser constrangido a entregar a melhor. Caio Mário manda,
então, que se resolva pela média.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela


quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o
contrário não resultar do título da obrigação; mas não
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a
melhor.
Se a escolha for do credor, Rosenvald e Silvio Rodrigues entendem que
ele pode escolher a nata do gênero. Se em regra a escolha é do devedor e ele
aceitou a transferência desta escolha pelo credor, presume-se que ele não se
importa em entregar a melhor. Já Tepedino entende que deve ser mantida a
paridade das relações e, ainda que a escolha seja do credor, deve ser feita pela
média.

A escolha do devedor só ganha eficácia, transformando a obrigação de dar


coisa incerta em coisa certa, quando o credor for notificado.
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Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o


disposto na Seção antecedente.
Enquanto o credor não for notificado da escolha efetuada pelo devedor, a
obrigação continua sendo de gênero. A consequência disso é que, a princípio, o
gênero não perece.

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar


perda ou deterioração da coisa, ainda que por força
maior ou caso fortuito.
Há, porém, exceção. É a chamada dívida genérica restrita, isto é, quando
o gênero é limitado a um espaço físico (ex. entregar 10 vacas da Fazenda Piuí).
Por estar limitado a um local, não havendo mais o referido gênero, sem culpa do
devedor, resolve-se a obrigação.

OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

Não se confundem com as obrigações de dar coisa incerta. Na obrigação


de dar coisa incerta, há um único objeto, inicialmente configurado apenas pelo
gênero e quantidade. Já na obrigação alternativa, prevista no art. 252 e ss. do CC,
inicialmente, existem vários objetos e o devedor se exonera entregando pelo
menos um deles.

Na obrigação alternativa, também há o ato de escolha, denominado


concentração pela doutrina. A lei diz que, a princípio, a escolha compete ao
devedor. Ela é definitiva e irrevogável e gera um poder de sujeição do credor
perante o devedor.

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao


devedor, se outra coisa não se estipulou.
Tepedino e Rosenvald, de acordo com os ditames da boa-fé objetiva
(principalmente o dever anexo de lealdade), entendem que poderia ser possível,
em não havendo prejuízo ao devedor, concentrar a entrega no objeto querido pelo
credor.

Há uma exceção nas chamadas obrigações periódicas ou de trato


sucessivo. Nestas, a faculdade de opção pode ser exercida pelo devedor em cada
período (art. 252, §2º, do CC). Atenção: Se o devedor, ao longo das obrigações,
sempre entrega o mesmo objeto, gera no credor a expectativa de que não
entregará mais o outro. Nesse caso, pode o credor, por meio da supressio,
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

compelir o devedor a entregar o objeto até então entregue se não houver prejuízo
para o devedor, em razão dos ditames da boa-fé objetiva.

PERECIMENTO DO OBJETO

A análise dos riscos se dá entre a pactuação e a data da escolha. Diz a lei


que:

a) Se um dos objetos se perder sem culpa do devedor, sendo a escolha do


credor ou do devedor, a obrigação subsiste em relação ao objeto remanescente.

b) Se um dos objetos se perder com culpa do devedor, deve-se analisar a


quem competia a escolha. Se a escolha era do:

b.1. Credor: pode exigir o remanescente ou o equivalente + perdas e


danos.
b.2. Devedor: concentra-se no remanescente.

c) Se os dois objetos se perderem sem culpa do devedor, resolve-se a


obrigação.

d) Se os dois objetos se perderem com culpa do devedor (em algum dos


objetos) e a escolha competia ao:

d.1. Devedor: deverá entregar o equivalente + perdas e danos do objeto


que por último se perdeu. Se a perda foi simultânea, o devedor escolhe.
d.2. Credor: pode optar pelo equivalente + perdas e danos de um ou outro
objeto que se perdeu.

OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS

Embora o termo “facultativo” dê a entender que o devedor tem a faculdade


de cumprir a obrigação, não é isso que ocorre. A doutrina entende que o nome
correto deveria ser “obrigação com faculdade alternativa de cumprimento”.

Na obrigação facultativa, existe apenas um único objeto principal, sendo


que as partes, por cláusula contratual, estabelecem um objeto subsidiário que
poderá ser entregue pelo devedor quando do pagamento. É um direito do devedor
de entregar o objeto principal ou entregar o objeto subsidiário.

Não há tecnicamente um ato de escolha, pois tanto na obrigação de dar


coisa incerta como na obrigação alternativa, o ato de escolha se dá no curso do
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

vínculo obrigacional e aqui, a escolha pelo devedor se dá somente no momento


do pagamento.

Não se confunde também com dação em pagamento, pois, neste caso, só


se conhece o objeto alternativo quando do pagamento e o credor sequer é
obrigado a aceitar o objeto alternativo. Na obrigação facultativa, o objeto
alternativo já era conhecido e o credor é obrigado a aceitá-lo.

Enquanto na obrigação alternativa, se um dos objetos se perder sem culpa


do devedor, a obrigação se concentra automaticamente no remanescente, na
obrigação facultativa, por haver um único objeto principal, se este se perder,
resolve-se a obrigação, não sendo o devedor obrigado a entregar o objeto
subsidiário. Se, porventura, se perder o objeto subsidiário, o devedor é obrigado a
entregar o principal.

TEMA 03 – PROF. BRUNO MAGALHÃES

OBRIGAÇÕES DE FAZER

CONCEITO

Nas obrigações de fazer, o que se contrata é um serviço ou uma atividade


de natureza material ou imaterial a ser desenvolvida pelo devedor, a princípio em
proveito do credor. Se a obrigação de fazer culmina na entrega de um objeto,
trata-se de obrigação de fazer, sendo a atividade do devedor preponderante ao
objeto que será entregue. Obs. Não cabe consignação em juízo de obrigação de
fazer. No entanto, é plenamente possível consignar em juízo o objeto decorrente
dessa obrigação. Ex. Marceneiro que deve construir 50 cadeiras e depois
entregar. Se o credor não quiser receber, o marceneiro pode consignar as 50
cadeiras.

Na obrigação de dar, o que interessa é o objeto, pelo que pode o credor


ingressar no patrimônio do devedor para conseguir o objeto. Nas obrigações de
fazer, o devedor não pode ser compelido a cumprir a prestação em função da
autonomia da vontade. Ao credor insatisfeito pela recusa do devedor, previa o
CC/16 somente a possibilidade de reclamar perdas e danos. No entanto, essa
situação se alterou com o CDC e o CPC que trouxeram mecanismos coercitivos
para que o devedor cumprisse com a obrigação, tal quais as astreintes.

As obrigações de fazer podem ser:

a) Infungíveis: ao credor não basta a atividade que vai ser desenvolvida,


mas também a pessoalidade do devedor na execução do serviço. É uma relação
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

obrigacional intuitu personae, de caráter personalíssimo. A infungibilidade não


necessariamente deve vir expressa no contrato. O caso concreto é que vai
sinalizar se a obrigação é infungível ou não.

Essa infungibilidade pode ser:

a.1. Contratual: nesse caso, em tese, a obrigação é fungível, mas as partes


convencionam a infungibilidade. Ex. contratação de um advogado.

a.2. Natural: nesse caso, as qualidades do devedor já indicam que se trata


de uma obrigação infungível, sendo, a princípio, dispensável a convenção
contratual nesse sentido. Ex. contratação de Roberto Carlos pra cantar numa
festa.

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e


danos o devedor que recusar a prestação a ele só
imposta, ou só por ele exeqüível.
b) Fungíveis: a fungibilidade é a regra em nosso ordenamento. Ao credor
interessa o serviço que será executado e não a pessoalidade na execução do
serviço.

Obs. 1. Promessa de fato de terceiro (art. 439 do CC) – Na promessa de


fato de terceiro, o devedor não promete um fazer próprio, mas um fazer alheio.
Na obrigação originária, a responsabilidade do devedor não é um fazer, mas tão
somente um prometer (o objeto da prestação é a promessa que será um fazer
alheio). Ex. A promete a B que C irá casar na festa de casamento. Se C não
aparecer para cantar, quem será responsabilizado? Depende. Se C não aceitou
cantar, a promessa de B não foi cumprida e B responderá pelos danos. Se C
aceitou cantar, mas não apareceu no dia, a promessa de B foi cumprida e C é
quem responderá.

Obs. 2. Obrigação de fazer de emitir declaração de vontade (art. 466-A do


CPC) – trata-se de obrigação infungível. No entanto, o art. 466-B do CPC, dispõe
que, em havendo recusa do devedor em emitir a declaração de vontade, essa
declaração poderá ser substituída por uma sentença judicial declaratória. A
obrigação de fazer deixa de ser infungível e passa a ser fungível. Ex. adjudicação
compulsória.

TEORIA DO RISCO

O art. 247 do CC não está em consonância com o entendimento da


doutrina civilista mais moderna. Isto porque, antigamente, entendia-se que, em
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

razão da autonomia da vontade, não poderia o devedor ser compelido a cumprir a


prestação consistente em obrigação de fazer. Portanto, se não quisesse fazê-lo,
pagaria perdas e danos. Atualmente, porém, entende-se que, para a proteção da
segurança jurídica e com base na boa-fé objetiva que circunda as relações
obrigacionais, o devedor de obrigação infungível pode sofrer meios coercitivos
para que abandone o estado de inércia e cumpra com a prestação in natura, tal
qual convencionada (art. 89 do CDC e art. 461 do CPC – possibilidade de
imposição de multa cominatória diária - astreintes). A regra, portanto, é a tutela
específica da obrigação.

Não sendo possível essa tutela específica, busca-se o resultado prático


equivalente, isto é, o cumprimento por um terceiro (em regra, quando a obrigação
de fazer é fungível nem se impõe astreintes, passando-se diretamente ao
cumprimento por terceiro). Se este também não for possível, aí sim é que se fala
em perdas e danos. Para Rosenvald, para que o art. 247 do CC, gere de plano
perdas e danos, sem passar pelas astreintes, é necessário que o cumprimento da
prestação pelo devedor fira princípios da personalidade, de índole moral
(privacidade, intimidade etc.). Ex. Devedor que tinha que fazer obra em local
onde seu filho morreu tragicamente.

Questão: Há possibilidade de impor cumprimento por terceiro em caso de


obrigação infungível? Sim, quando a infungibilidade foi prevista
contratualmente, pode o credor renunciar a essa infungibilidade, caso em que
será possível o cumprimento por terceiro.

IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem


culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por
culpa dele, responderá por perdas e danos.
A impossibilidade pode decorrer de uma questão meramente fática (ex.
perda de voz do cantor) ou jurídica (ex. vedação da conduta pelo ordenamento).
Se não houver culpa do devedor, resolve-se a obrigação e as partes retornam ao
status quo ante (se o credor adiantou algum valor, terá que ser devolvido). Se
houver culpa do devedor, responde por perdas e danos.

Na obrigação de fazer, a princípio, não se fala em mora, pois não há mais


interesse do credor na execução do serviço. Pode acontecer, porém, que, antes de
se tornar impossível, seja possível se falar em mora. Aplicam-se as mesmas
regras da obrigação de dar. Enquanto estiver em mora, ocorrendo caso fortuito,
há perpetuação da obrigação, ou seja, o devedor continua responsável pelo
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

pagamento de perdas e danos (art. 399 do CC). Ex. Pessoa contratada para fazer
suplemento e entregar no dia 15. No dia 15 não entrega. O credor continua tendo
interesse e o devedor ingressa em mora. Se vier nesse período uma norma da
ANVISA vedando tal suplemento, não se resolve a obrigação, respondendo o
devedor por perdas e danos.

CUMPRIMENTO POR TERCEIRO

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será


livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor,
havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da
indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor,
independentemente de autorização judicial, executar ou
mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Será livre ao credor mandar executar o serviço por um terceiro a expensas
do devedor quando verificada a sua recusa imotivada. Durante esse período da
execução, o devedor está em mora, pois está claro o interesse do credor na
satisfação da obrigação. É do devedor a responsabilidade pelo pagamento do
terceiro contratado para execução da obrigação. Portanto, o credor somente
poderá reclamar do devedor perdas e danos e não aquilo que já lhe tenha
adiantado.

À época do CC/16, Carvalho de Mendonça entendia não ser necessária


autorização judicial para contratação do terceiro, uma vez que o devedor se
colocou espontaneamente na situação de inadimplente. A possibilidade de
cumprimento da obrigação por um terceiro seria mais um dos efeitos da mora. Já
Silvio Venosa entendia não ser possível a contratação de terceiro sem
intervenção judicial, posto que deve ser dado ao devedor o direito ao
contraditório e à ampla defesa. Caio Mário interpretou a liberdade do credor
como um direito de demanda. Somente nos casos de urgência, poderia o credor
se valer da autotutela, porque se fosse aguardar pelo provimento judicial, talvez
seu interesse deixasse de existir. É o que está hoje disposto no CC/02.

O CC/02 prevê a possibilidade de autotutela em caso de urgência na


prestação do serviço, ou seja, o credor pode contratar o terceiro a expensas do
devedor independentemente de intervenção judicial. Só que, em sendo caso de
autotutela, há de se fazer uma interpretação restritiva. A problemática atual é
definir o que se entende por urgência. O que há neste dispositivo é uma inversão
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

da figura do lesado. Se antes o lesado era o credor, depois de satisfeita a sua


prestação, o lesado passa a ser o devedor que terá o ônus de provar judicialmente
que não se tratava de situação de urgência, que o valor da contratação do terceiro
foi excessivo etc.

OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Nas obrigações de não fazer, que são obrigações negativas, o devedor


deve se abster de praticar um ato que, em tese, poderia ser praticado caso não
tivesse se obrigado para tanto. Uma obrigação de não fazer genérica, que fere a
liberdade individual, é nula, pois fere princípios constitucionais (ex. “não casar”.
Se, porém, for uma obrigação de não fazer específica, ainda que fira a liberdade
individual de alguém, é válida (ex. “não casar com Fulano”). É plenamente
válida também a obrigação de não fazer em relação a uma coisa (ex. “não vender
o imóvel”).

As obrigações de não fazer podem ter caráter contratual ou legal. Os


direitos de vizinhança, por exemplo, trazem algumas obrigações de não fazer que
decorrem da lei (ex. “não construir muro acima de tal altura”). São obrigações
propter rem, que seguem a coisa, quem quer que seja o seu titular.

A satisfação do credor na obrigação de não fazer só ocorre quando da


extinção normal do contrato. No interregno entre a pactuação e data prevista para
o término do contrato, se o ato foi praticado, vai-se analisar a culpa. Se não
houve culpa do devedor, resolve-se a obrigação. Se houve culpa do devedor, o
credor pode reclamar perdas e danos.

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde


que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível
abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.
Questão: Pode-se falar em mora nas obrigações negativas? Depende. Se
for um não fazer que gere um inadimplemento instantâneo, ele será tido como
absoluto e, havendo culpa, fala-se em perdas e danos (ex. não revelar segredo
industrial). Já nas obrigações permanentes, pode-se falar em mora, desde que
haja o interesse do credor. Ex. Não vender pastel durante 1 semana. O devedor
vende pastel na 2ª feira. Pode o credor ter interesse nas perdas e danos
proporcionais a um dia e o devedor purgar a mora em relação aos demais dias,
mantendo a obrigação de não fazer.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

A obrigação de não fazer é sempre infungível, isto é, atrelada àquele que


assume o dever de abstenção. Requer, portanto, pessoalidade. O não fazer é
infungível, mas o desfazimento do ato, que é direito do credor, pode ser fungível,
ou seja, se o devedor não fizer, pode o credor contratar, mediante autorização
judicial ou mediante contratação direta (em havendo urgência, admite-se a
autotutela), um terceiro para fazê-lo a expensas do devedor.

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja


abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o
desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo
o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor
desfazer ou mandar desfazer, independentemente de
autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento
devido.
Não é possível através de obrigação de não fazer firmada contratualmente
obrigar terceiros, salvo quando houver previsão legal nesse sentido. Se uma
pessoa se compromete em não alienar o imóvel e, no curso da obrigação, o
devedor vende o imóvel, não há como o credor retomar o imóvel do terceiro
adquirente, salvo se averbada a cláusula de inalienabilidade do imóvel no RGI
que dá eficácia erga omnes à obrigação de não fazer. Se não tiver essa averbação,
o credor só poderá reclamar do devedor perdas e danos pelo descumprimento da
obrigação de não fazer.

OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO

Nas obrigações de meio, o devedor se compromete a empregar todos os


seus conhecimentos e meios adequados para execução do serviço, sem, contudo,
garantir o resultado esperado pelo credor. Contrata-se a presteza e a destreza do
profissional. Ex. Contrata-se um médico para tratar do câncer de um paciente. O
médico deve empregar todos seus esforços, mas não tem como garantir a cura do
paciente. Ex. Contrata-se um advogado para defender um cliente réu em um
processo criminal. O advogado deve empregar todos seus esforços, mas não tem
como garantir sua absolvição. O devedor não pode garantir o resultado porque o
resultado foge da esfera de atuação desse devedor. No exemplo do paciente, o
médico depende da reação do organismo do paciente e, no exemplo do réu, o
advogado depende do entendimento do magistrado.

Nas obrigações de resultado, o devedor se compromete a atingir uma


determinada finalidade que, uma vez não obtida, gera o inadimplemento. Ex.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Contrata-se um transportador para que leve ao local combinado determinado


bem, um construtor para que construa sua residência e entregue na forma
contratada e na data pactuada. É da própria essência da obrigação o resultado
esperado.

A importância do estudo das obrigações de meio e de resultado é tão


somente quanto ao ônus da prova. A regra em nosso ordenamento é a
responsabilidade subjetiva. Se a obrigação for de meio, caberá ao credor provar
que o devedor agiu com culpa. Se a obrigação for de resultado, caberá ao devedor
provar que não agiu com culpa para o inadimplemento da obrigação.

No que diz respeito à cirurgia plástica, a princípio, entendia o STJ que a


obrigação era de resultado, pois se buscava que a atuação do profissional por
meio da intervenção cirúrgica produzisse uma melhora exterior, um resultado
querido pelo paciente. O Min. Ruy Rosado entende que, mesmo nessa hipótese,
trata-se de uma obrigação de meio, pois o risco/a álea existe em qualquer tipo de
procedimento cirúrgico.

A jurisprudência do STJ evoluiu e, atualmente, distingue a cirurgia


plástica meramente estética da cirurgia plástica reparadora. Na cirurgia plástica
reparadora, busca-se corrigir um defeito, uma lesão, um organismo já danificado,
não tendo o médico como garantir o êxito da correção, pelo que é considerada
obrigação de meio. Na cirurgia plástica meramente estética, mantém-se o
entendimento de se tratar de obrigação de resultado. Nesse sentido: TJRJ,
387579-90.2009.8.19. 0001 (questão 3 do caso concreto).

Nas obrigações de meio, o que interessa/prepondera ao credor é a


atividade a ser desenvolvida pelo devedor. Já nas obrigações de resultado o que
importa é o resultado dessa atividade.

Em havendo obrigação de natureza consumerista, devemos analisar o


CDC. Este diploma, em regra, prevê a responsabilidade objetiva (ex. contrato de
transporte/contrato para construção). Contudo, o art. 14, §4º, do CDC impõe
genericamente aos profissionais liberais a responsabilidade subjetiva, caso em
que deveremos recorrer de novo à ideia de obrigação de meio e de resultado. Se
for de resultado, há culpa presumida do devedor. Se for de meio, o credor deve
provar que o devedor agiu com culpa.

OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS E A TERMO (ARTS. 121, 131 E 136 DO CC)


[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Estas obrigações trabalham com os elementos acidentais do negócio


jurídico. São disposições acessórias previstas no contrato que subordinam os
efeitos da prestação a um evento futuro.

Se o evento for futuro e incerto, há uma obrigação condicional. A


condição pode ser:

a) Suspensiva: suspende tanto a aquisição como o exercício do direito


(ex. “te dou um carro quando você passar no vestibular”), pelo que o
credor não pode se valer das demandas judiciais para defendê-lo (mera
expectativa de direito).
b) Resolutiva: o ato produz o efeito desde o início da pactuação,
extinguindo-se com a condição implementada (ex. “te dou uma mesada
até você passar no concurso”). Aqui, há de se trabalhar com a boa-fé.

Se o evento for futuro e certo, há uma obrigação a termo. Rosenvald fala


que o evento é futuro e inevitável. Ex. “pinto teu muro quando o dia 15 chegar”.
O evento pode ser:

a) Certo quanto ao acontecimento e quanto à data: nesse caso, a mora do


devedor é ex re, ou seja, de pleno direito.
b) Certo quanto ao acontecimento, mas incerto quanto à data, ex. “compro
teu caixão quando você morrer”. Nesse caso, é necessário que o devedor
seja notificado do acontecimento.

No termo, o credor já adquiriu o direito desde a pactuação, podendo-se valer


das demandas para defendê-lo.

Por fim, fala-se em obrigação modal, ou seja, aquela que impõe um ônus ao
beneficiário de determinada relação jurídica. É muito comum em contrato de
doação. Nas obrigações modais, mesmo que não implementado o ônus, o
beneficiário da relação jurídica já tem o direito e o exercício, podendo exigir seu
cumprimento (não pode, porém, exigir o desfazimento da doação pelo não
cumprimento do encargo, pois a ação revocatória cabe apenas ao instituidor, ou
seja, àquele que instituiu o benefício). Ex. “te dou essa casa se você prestar
serviços comunitários por um ano no orfanato tal”.

OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA

TEMA 4 – PROF. ANDRÉ ROBERTO DE SOUZA MACHADO

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES


[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

QUANTO AO SUJEITO

Sendo a obrigação simples, ou seja, que tem apenas um credor e um


devedor, independente de a prestação ser divisível ou indivisível, a solução
encontra-se presente no art. 314 do CC:

Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto


prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a
receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não
se ajustou.
Esse dispositivo prevê que a prestação, sendo divisível, só obrigará o
credor a receber e o devedor a pagar em partes se assim foi convencionado. A
divisibilidade da prestação só é relevante se houver acordo expresso nesse
sentido (ex. parcelamento do débito). No silêncio do contrato, o pagamento deve
ser feito de uma única vez.

A obrigação pode, contudo, ser complexa porque tem mais de um credor,


mais de um devedor ou mais de uma prestação. Interessa-nos agora estudar a
complexidade subjetiva, isto é, quando a obrigação tem mais de um credor ou
mais de um devedor. Em relação à complexidade subjetiva, as obrigações podem
ser divisíveis, indivisíveis ou solidárias, e tal classificação é importante em razão
dos efeitos que gera.

OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS

São aquelas em que há mais de um credor ou mais de um devedor e em


que o objeto da prestação é passível de fracionamento. Havendo pluralidade de
credores ou devedores, a regra é que a prestação seja dividida em tantos débitos
quantos sejam os devedores ou tantos créditos quantos sejam os credores. Nesse
caso, é como se houvesse um vínculo de per si, distinto, entre o credor e cada um
dos devedores ou entre o devedor e cada um dos credores, ainda que tenham a
mesma fonte de obrigação (ou seja, sejam frutos de um mesmo contrato). Isto
significa, por exemplo que, havendo pluralidade de devedores, cada um responde
apenas pelo seu débito. Eventual inadimplemento/insolvência prejudicará
somente ao credor.

Atenção: A solidariedade não pode ser presumida, só decorrendo de lei ou


da vontade das partes (art. 265 do CC).

Atenção: No silêncio do contrato, presume-se que as obrigações são


iguais. Nada impede que as partes convencionem o contrário.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um


credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida
em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os
credores ou devedores.
Ex. Contrato de mútuo

Contrato
de mútuo
João Maria – R$30.000,00
(mutuante)
Prestação Pedro – R$30.000,00
R$90.000,0
Crédito 0 Antônio – R$30.000,00

Neste contrato de mútuo, a obrigação de Maria é distinta da de Pedro que


é distinta da de Antônio, ainda que sejam decorrentes do mesmo contrato de
mútuo. Se Maria pagar os R$30.000,00, está automaticamente desobrigada.
Nesse caso, por exemplo, se Antônio vier a ser declarado insolvente, isso só
prejudicará ao credor João. Maria e Pedro não serão responsabilizados pela parte
de Antônio.

Contrato
de mútuo

Maria – R$30.000,00 João


Prestação (mutuário)
Pedro – R$30.000,00 R$90.000,0
0 Débito
Antônio – R$30.000,00

Crédito
Havendo pluralidade de credores, o mutuário deve pagar a cada um o
valor a que tem direito ou a quem legitimamente tenha poderes para dar quitação.
Se João paga os R$90.000,00 a Maria e esta não tem legitimidade para dar
quitação em nome de Pedro e de Antônio, João só se desobriga em relação à
Maria, ainda sendo devedor dos R$30.000,00 de Pedro e dos R$30.000,00 de
Antônio.

De igual forma, a exceção pessoal oponível a um dos credores (ex.


compensação) não influencia os demais.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

A causa de suspensão em favor de um dos credores não aproveita aos


demais em se tratando de obrigação divisível (art. 201 do CC). Somente sendo
indivisível, ela se estende.

OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS

As obrigações indivisíveis são aquelas em que há mais de um credor ou


devedor e o objeto da prestação não é passível de fracionamento, seja em virtude
de uma impossibilidade fática, tal qual a natureza do bem (ex. camelo) e motivos
de ordem econômica (ex. fracionamento que leve à perda econômica
considerável do valor do bem), ou de uma impossibilidade jurídica (ex. o direito
real de servidão não é divisível).

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação


tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de
divisão, por sua natureza, por motivo de ordem
econômica, ou dada a razão determinante do negócio
jurídico.
Em havendo indivisibilidade da prestação, dispõe o art. 259 que todos os
devedores estão obrigados pela dívida toda. Não se trata de solidariedade, mas de
indivisibilidade.

Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a


prestação não for divisível, cada um será obrigado pela
dívida toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-
roga-se no direito do credor em relação aos outros
coobrigados.
Ex. Contrato de comodato

Contrato
de
João comodato Maria
(comodante) Prestação Pedro
Trator Antônio

In casu, a prestação, qual seja um trator, é indivisível em razão de sua


própria natureza. Portanto, João pode ingressar com ação contra qualquer dos
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

devedores isoladamente para restituição do trator. Como a prestação é indivisível,


todos respondem pelos encargos decorrentes do atraso.

Se, por culpa de todos os devedores, a prestação perece, o credor terá


direito a reclamar perdas e danos, os quais serão divididos em partes iguais para
cada devedor, pois a obrigação perdeu a qualidade de indivisível, tornando-se
divisível. Ex. Se o trator valia R$60.000,00 (dano emergente) e o credor deixou
de lucrar R$30.000,00 com a locação do trator (lucros cessantes), as perdas e
danos consubstanciam um total de R$90.000,00 que será dividido entre todos os
devedores – R$30.000,00.

Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação


que se resolver em perdas e danos.
§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver
culpa de todos os devedores, responderão todos por
partes iguais.
Há uma crítica doutrinária ao §1º do art. 263 feita por Tepedino, pois, se
houve culpa de todos os devedores, deveria haver responsabilidade solidária de
todos os coobrigados, ou seja, João deveria poder cobrar a dívida toda de cada
um dos devedores, assim como ocorre na responsabilidade extracontratual. O
legislador previu uma responsabilidade proporcional ao débito (se ele divisível
fosse), na medida em que, pela autonomia da vontade, poderia o credor ter
convencionado a solidariedade entre os devedores.

Se apenas um dos devedores for culpado, os demais ficam exonerados e


só o culpado responde pelas perdas e danos. Ex. Se o trator foi perdido por culpa
exclusiva de Maria, só esta fica obrigada ao pagamento dos R$90.000,00. Para
Pedro e Antõnio, resolve-se a obrigação (art. 238 do CC).

Art. 263, § 2o Se for de um só a culpa, ficarão


exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas
e danos.
Há duas correntes doutrinárias sobre a interpretação do art. 263, §2º, do
CC:

 1ª corrente: sustenta a interpretação literal do art. 263, §2º, do CC.


Nesse caso, os devedores não culpados ficam livres de qualquer responsabilidade
e só o culpado responde por tudo = equivalente + outras perdas e danos.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

 2ª corrente: sugere uma interpretação combinada entre o art. 263, §2º e


o art. 279 do CC. Sendo assim, se a prestação perecesse, como isso se resolveria
se cada um tivesse uma obrigação individual em relação à coisa? O devedor
culpado pelo perecimento da prestação responde sozinho pelas perdas e danos,
mas todos os devedores respondem pelo equivalente, pois não pode haver
enriquecimento sem causa. Ex. Se João comprou um trator de Maria, Pedro e
Antônio por R$60.000,00, estes três tem a obrigação de entregar a coisa. Se a
coisa se perece por culpa de Maria, esta responderá sozinha pelas outras perdas e
danos no valor de R$30.000,00. No entanto, os três responderão pelo equivalente
no valor de R$60.000,00. Para Pedro e Antônio, a obrigação se resolve e as
partes devem retornar ao status quo ante, pelo que devem devolver o valor que
lhes foi adiantado antes mesmo que fosse entregue a coisa para não gerar
enriquecimento sem causa. A corrente prevalecente é essa.

OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

A solidariedade pode recair sobre o débito, sobre a responsabilidade ou


sobre ambos.

Quando a solidariedade recai sobre o débito, aplica-se o art. 279 do CC:

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de


um dos devedores solidários, subsiste para todos o
encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e
danos só responde o culpado.
Nada impede que os devedores solidários pelo débito convencionem a
solidariedade também pela responsabilidade, caso em que cada um dos devedores
poderá ser cobrado individualmente pela dívida toda + perdas e danos.

O devedor que deu causa responde internamente entre os demais


devedores solidários por tudo na forma do art. 285 do CC, independentemente
de ter sido a solidariedade pelo débito ou pela responsabilidade. Portanto, se a
ação for movida contra ele e ele pagar tudo, não tem direito de regresso contra
ninguém. Se a ação for movida contra algum dos outros devedores solidários,
quem pagou tem direito de regresso contra aquele que causou o dano por tudo.

Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente


a um dos devedores, responderá este por toda ela para
com aquele que pagar.
A solidariedade deve sempre ser analisada sob dois aspectos:
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

a) Solidariedade externa: em relação àquele que faz parte do pólo onde


não há solidariedade. Nesse caso, há apenas um “bloco” no qual todos
os devedores ou credores solidários representam uma unicidade.
b) Solidariedade interna: em relação àqueles que fazem parte do pólo
onde há solidariedade. Nesse caso, há uma disputa interna entre os co-
devedores ou co-credores.

TEMA 5 – PROF. RICARDO CYFER

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

CESSÃO DE CRÉDITO

CONCEITO

Tal instituto foi regulamentado somente no CC/02, embora já fizesse parte


das relações contratuais no passado. É espécie do gênero “transmissão das
obrigações”. A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, um contrato
como outro qualquer, porque pressupõe duas manifestações de vontade – do
proponente e do aceitante, que tem por objeto a transmissão de um direito, um
crédito.

Não se confunde com a compra e venda ou com a doação, pois estas têm
por objeto sempre um bem corpóreo, enquanto a cessão de crédito tem sempre
como objeto um bem incorpóreo, imaterial.

Por definição, a cessão é uma transmissão de direitos que pode ser


remunerada (onerosa) ou não remunerada (gratuita) conforme estipulação
contratual. Se o contrato não falar nada, presume-se que é onerosa, em razão do
princípio da economicidade (art. 114 do CC). Há uma presunção de onerosidade
contratual.

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não


se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção
com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não
poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não
constar do instrumento da obrigação. (vide art. 298 do
CC).

OBJETO

Qualquer crédito é passível de cessão, salvo se houver uma


impossibilidade fática, tal qual um crédito de caráter personalíssimo (ex. crédito
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

alimentar), uma impossibilidade legal (ex. art. 520 do CC – o direito de


preferência/preempção não pode ser cedido nem é transmitido aos herdeiros), ou
uma impossibilidade contratual, isto é, quando as partes, dentro de sua liberdade
de contratar, vedam a cessão de direitos. Preserva-se nesta última hipótese o
terceiro de boa-fé se a cláusula proibitiva de cessão não constar do termo
contratual (não é necessário levar ao registro!). Essa é uma tônica do CC/02 de
prestigiar o terceiro de boa-fé em detrimento de qualquer outro, pois este não tem
qualquer vínculo com eventual fraude ocorrida.

Uma vez penhorado determinado crédito, ele também não pode mais ser
objeto de cessão, pois, a partir da penhora, ele cumpre uma função processual,
isto é, não serve mais ao credor, mas à satisfação do crédito do exequente (art.
298).

Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais


ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da
penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo
notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente
contra o credor os direitos de terceiro.

SUJEITOS

Basicamente, na cessão de crédito, há dois contratantes – o cedente e o


cessionário. Ressalte-se que o devedor não é parte do contrato de cessão de
crédito, mas ganha a nomenclatura de “cedido”. O cedido é aquele que deve
saber a quem pagar. Por isso, o art. 290 do CC exige a chamada notificação
eficaz:

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em


relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas
por notificado se tem o devedor que, em escrito público
ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Se o devedor não foi notificado e não se declarou ciente da cessão, caso
pague ao cedente, terá pagado de forma correta, pelo que não poderá ser obrigado
a pagar outra vez ao cessionário, pois não tinha conhecimento da cessão. Nesse
caso, cabe regresso do cessionário em face do cedente que recebeu de má-fé o
crédito. Diferentemente, se o devedor foi notificado ou se declarou ciente da
cessão, deverá obrigatoriamente pagar ao cessionário, sob pena de ter que pagar
de novo caso pague equivocadamente.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Atenção: A notificação não tem uma formalidade específica. Logo, se o


devedor ficar em dúvida de a quem pagar, pode fazer consignação em
pagamento, conforme art. 335, IV, do CC.

DIREITOS DO CESSIONÁRIO

Questão: Se o cedido quiser discutir uma cláusula contratual secundária


(ex. local de pagamento, juros etc.), em face de quem deve mover a ação –
cedente ou cessionário?

O cedido deve mover a ação contra o cedente. Qualquer matéria que não
diga respeito estritamente ao crédito deve ser discutida entre cedido e cedente.
Isto porque o que há na hipótese é meramente uma cessão de crédito e não uma
cessão de contrato. O cedente perde apenas a exigibilidade do crédito cedido para
o cessionário. Continua existindo relação jurídica entre cedente e cedido e não há
qualquer vínculo contratual entre o cessionário e o cedido. O cessionário, porém,
pode cobrar o crédito, pois se trata de uma exceção ao princípio da relatividade
contratual. Na cessão de contrato, diferentemente, há uma substituição no pólo
processual e o cedente do contrato não tem legitimidade para qualquer discussão.

Pode ainda o cessionário exercer atos conservatórios do crédito. Ele pode,


por exemplo, propor ação cautelar para preservar o crédito que receberá do
cedido.

Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão


pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos
conservatórios do direito cedido.
Questão: Em caso de atraso do pagamento, pode o cessionário incluir o
nome do cedido em órgãos restritivos de crédito? Para a Defensoria Pública, se
na defesa do cedido, dizer que isto não é possível, na medida em que os órgãos
restritivos de crédito não visam proteger o crédito em si, mas sim o sistema de
crédito como um todo. Ao negativar, o cessionário não está se protegendo, mas
protegendo o sistema de crédito de um terceiro. Sendo assim, só o cedente
poderia fazê-lo. Há, porém, quem defenda que a negativação do nome é um meio
coercitivo para que o devedor pague seu débito, razão pela qual o cessionário
poderia fazê-lo. No entanto, esse argumento de “constranger para pagar” não é
comumente aceito, pois atenta contra os princípios gerais do direito obrigacional
e as regras protetivas do consumidor.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as


exceções que lhe competirem, bem como as que, no
momento em que veio a ter conhecimento da cessão,
tinha contra o cedente.
Para evitar que a cessão de crédito sirva como fraude, a lei admite,
excepcionalmente, que o cedido – devedor – oponha em face do cessionário as
exceções que tenha contra o cedente no momento em que veio a ter
conhecimento da cessão (ex. compensação de créditos). O devedor deve se
manifestar logo em seguida por qualquer meio, independentemente de qualquer
formalidade. É uma quebra ao princípio da reciprocidade ou da relatividade
contratual. Nada impede que posteriormente o cessionário mova ação regressiva
em face do cedente.

DEVERES DO CEDENTE

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda


que não se responsabilize, fica responsável ao
cessionário pela existência do crédito ao tempo em que
lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas
cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
O CC/02 protege quem não se beneficia do contrato nos chamados
contratos gratuitos ou benéficos (vide art. 392, 441, p.ú).

a) Contratos onerosos: A cessão de crédito é, em regra, um contrato pro


soluto, ou seja, a responsabilidade do cedente em relação ao cessionário se limita
à existência do crédito ao tempo da cessão. Ele não se responsabiliza pela
solvabilidade do devedor. Se o crédito não existisse ao tempo da cessão, haveria
um inadimplemento por parte do cedente (é como se fosse uma alienação a non
domino, pois cedeu um crédito do qual não era titular).

Atenção: Se o cedente cede um crédito já sabendo que o devedor é


insolvente, ele agiu de má-fé, induzindo o cessionário a erro. Nesse caso, pode-se
falar em responsabilidade do cedente.

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não


responde pela solvência do devedor.
A regra, como dito, é que a cessão seja pro soluto, mas é admitida
disposição contratual em contrário, salvo em se tratando de contrato de adesão ou
de relação de consumo, caso em que será considerada cláusula abusiva.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Obs. Nos contratos bancários de faturização (factoring), há uma compra


de crédito pelas instituições financeiras, cuja regra geral é o pro solvendo. Existe
sempre uma responsabilidade subsidiária do cedente caso o banco não consiga
executar o seu crédito em relação ao devedor. Às vezes, o cedente tem até mesmo
que fornecer garantias. O cedente só está livre depois que o banco recebe o
crédito.

b) Contratos gratuitos: o contrato continua sendo pro soluto e, a


princípio, o cedente não responde por nada, pois não ganha nada com o contrato.
Só responderá pela existência do crédito se tiver agido de má-fé.

ASSUNÇÃO DE DÍVIDA OU CESSÃO DE DÉBITO

ASSUNÇÃO DE DÍVIDA POR DELEGAÇÃO

A assunção de dívida também pressupõe a existência de dois contratos. Há


um contrato entre o credor e o devedor/cedente. Há outro contrato entre o
devedor/cedente e o assuntor/cedido, denominado assunção de dívida.

Na assunção de dívida também não há uma substituição do pólo


processual, porque não se trata de uma cessão de contrato, mas meramente de
uma cessão da dívida. Não há relação contratual, portanto, entre o credor e o
assuntor/cedido, embora o credor possa sofrer os efeitos da assunção de dívida.
Só há relação contratual entre o credor e o devedor/cedente.

Interessa ao credor saber quem irá pagar sua dívida, pois é o patrimônio do
devedor que responde pela satisfação do crédito (art. 591 do CPC). Sendo assim,
o credor deve ser notificado da assunção de dívida. O credor pode:

a) concordar com a assunção de dívida: nesse caso, o devedor


primitivo/cedente fica exonerado de seu débito. A responsabilidade pela
satisfação da dívida passa a ser do assuntor/cedido.

b) recusar a assunção de dívida: se o credor recusar a assunção de dívida,


o contrato não é nulo, mas relativamente ineficaz em relação ao credor, ou seja, o
credor poderá cobrar somente do devedor primitivo. No entanto, como o contrato
de assunção de dívida permanece eficaz em relação às partes contratantes, pode o
devedor/cedente regredir em face do assuntor/cedido.

c) silenciar: o silêncio pode ser o silêncio simples ou o silêncio


qualificado. Em se tratando de silêncio simples, deve-se interpretar o que o
silêncio quis dizer. Em se tratando de silêncio qualificado, a própria lei diz o que
o silêncio quer dizer, assim como ocorre no art. 299 do CC, que dispõe que o
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

silêncio do credor equivale à sua recusa, caso em que se aplica justamente o que
está no item b.

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do


devedor, com o consentimento expresso do credor,
ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele,
ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o
ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar
prazo ao credor para que consinta na assunção da
dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

ASSUNÇÃO DE DÍVIDA POR EXPROMISSÃO

Há ainda outra hipótese de assunção de dívida em que há substituição do


pólo processual. O devedor sai do pólo e entra o assuntor mediante concordância
do credor. É a chamada assunção de dívida por expromissão, pois se estabelece
entre credor e assuntor, com uma “expulsão” do devedor do pólo passivo.

Nesse caso, o devedor deve ser notificado da assunção de dívida. Não se


exige sua concordância, pois a jurisprudência entende que o chamado “poder-
dever de pagamento” não é apto a possibilitar o pagamento por parte do devedor
quando sua dívida foi assunta por terceiro. Nesse caso, caso o devedor ingresse
com ação de consignação em pagamento, esta será julgada improcedente.

ASSUNÇÃO TOTAL E PARCIAL

A assunção de divida pode ser:

a) perfeita/total/completa: se o assuntor assumir a totalidade da dívida, na


assunção por expromissão, existe uma substituição total do pólo passivo da
relação obrigacional, enquanto na assunção por delegação, fica exonerado o
devedor primitivo devido à delegação total do débito ao assuntor.

b) imperfeita/parcial/incompleta: se o assuntor assumir somente parcela da


dívida, surge uma pluralidade subjetiva passiva.

Se o contrato de assunção de dívida nada disser, presume-se que há


divisão pro rata, ou seja, o assuntor assume somente 50% da dívida.

HIPOTECA, COMPRA E VENDA E ASSUNÇÃO DE DÍVIDA


[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar


a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o
credor, notificado, não impugnar em trinta dias a
transferência do débito, entender-se-á dado o
assentimento.
Ex. Lucas compra um imóvel pelo valor de R$500.000,00, financiado por
uma instituição financeira. A instituição financeira é o credor e Lucas é o
devedor. Lucas quer vender o imóvel e João quer comprá-lo. O ideal seria fazer
uma promessa de compra e venda com pacto adjeto de assunção de dívida por
delegação perfeita. Nesse caso, sendo notificado o credor, caso este permaneça
silente, há silêncio qualificado, importando assentimento (cf. art. 303 do CC). A
princípio, o credor não é obrigado a aceitar um novo devedor. No entanto, a
jurisprudência tem entendido que a recusa da instituição financeira deve estar
lastreada em alguma justificativa, ou seja, deve ser motivada, pois, se nenhum
prejuízo advier da assunção de dívida, não há porque recusá-la. Nesse caso, a
recusa significa até mesmo um atentado contra a boa-fé objetiva, a função social
do contrato etc.

GARANTIAS E ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor


primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção
da dívida, as garantias especiais por ele originariamente
dadas ao credor.
Em regra, a assunção de dívida extingue as garantias especiais dadas ao
credor. Pode haver, porém, disposição em contrário, em que o devedor primitivo
concorda com a manutenção das garantias especiais.

Se tais garantias especiais forem de caráter personalíssimo, como ocorre


com a fiança, deve o devedor primitivo notificar o garante – fiador – para ver se
este concorda com a manutenção da garantia. Pode o credor igualmente realizar
tal notificação, pois, caso esta não se realize, presume-se que o fiador está
exonerado.

Atenção: Se a assunção por delegação for parcial, a garantia se mantém,


mas reduzida ao montante pelo qual o devedor primitivo ficou responsável.

TEMA 6 – PROF. BRUNO MAGALHÃES DE MATTOS

EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES


[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

PAGAMENTO

CONCEITO

No pagamento, espera-se a entrega da coisa propriamente dita, que é o


objeto da prestação. O pagamento é o único modo voluntário de extinção da
obrigação. A princípio, o pagamento deve ser feito pelo devedor, mas pode ser
feito por um terceiro interessado ou não na extinção do vínculo obrigacional.

As demais hipóteses de extinção das obrigações são pagamento forçado


(astreintes, cumprimento por terceiro contratado, perdas e danos etc.),
perecimento do objeto sem culpa do devedor, pagamentos indiretos (novação,
sub-rogação, dação em pagamento, consignação em pagamento, imputação do
pagamento etc.).

Atualmente, entende-se que o pagamento não é mais dever só do devedor.


Há um dever de cooperação das partes para que o pagamento seja efetuado e o
credor não deve criar obstáculos para tal.

NATUREZA JURÍDICA

Uma primeira corrente entende que o pagamento é um mero fato, qual seja
uma conduta do devedor (Nelson Rosenvald e Enunciado 425 do CJF). Não há
falar, portanto, em pagamento nulo. Para essa corrente, o inadimplemento da
obrigação não gera nulidade do vínculo jurídico. Essa análise deve ser feita
quando da pactuação (art. 166 e 104 do CC). É o exaurimento daquilo que foi
pactuado entre as partes (arts. 104 e 166 do CC) mediante uma conduta do
devedor.

Uma segunda corrente, capitaneada por Orlando Gomes, entende que o


pagamento é um negócio jurídico, que decorre de um acordo de vontades. Nesse
pagamento, pode existir um ato unilateral de extinção do vínculo obrigacional
(ex. escritura definitiva no contrato de compra e venda) ou um ato bilateral
quando também há participação do credor (ex. assinar escritura de compra e
venda).

REQUISITOS DO PAGAMENTO

a) Voluntariedade: é um ato que decorre de manifestação de vontade – o


que se espera do devedor é que ele cumpra com aquilo pelo qual se obrigou, isto
é, com o schuld. Trata-se de um ato voluntário.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

b) Objetivo: a prestação deve ser cumprida na data, forma e local


pactuado, sob pena de mora ou inadimplemento. Como se vê, a mora não está
atrelada apenas ao fator tempo, conforme art. 394 do CC.

Questão: Seria razoável falar em mora quando há descumprimento da


forma? Para Tepedino, não é razoável permitir que o devedor purgue a mora,
porque ele viola a confiança esperada pelo credor. No entanto, pela literalidade
do dispositivo, a purga da mora é possível.

c) Subjetivo: diz respeito a quem deve pagar – solvens – e a quem se deve


pagar – accipiens.

d) Licitude: trata-se da licitude no pagamento, isto é, o respeito aos


deveres da boa-fé objetiva.

QUEM DEVE PAGAR

A princípio, é o devedor quem deve pagar. Nada impede que um terceiro


interessado ou não na extinção do vínculo obrigacional efetue o pagamento.

Questão: Quem é o terceiro interessado? É aquele que pode vir a sofrer as


consequências do inadimplemento, ex. fiador. Entende-se ainda como terceiro
interessado aquele que, indiretamente, pode vir a sofrer essas consequências,
ex. sublocatário, adquirente do imóvel hipotecado (art. 303, 346, II, do CC). O
interesse pode ser jurídico ou econômico. O terceiro interessado se sub-roga nos
direitos e ações que o credor teria perante o devedor. Como ele tem interesse, se
o credor recusar o pagamento, pode o terceiro consignar em juízo o valor. Essa
recusa por parte do credor somente será possível nos casos de obrigação
personalíssima.

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida


pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios
conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não
interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor,
salvo oposição deste.
Questão: Quem é o terceiro não interessado? É aquele que não está
originariamente vinculado à relação jurídica (“intruso”). Normalmente, efetua o
pagamento por questões morais. O terceiro não interessado que efetua o
pagamento pode fazê-lo:
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

a) Em seu próprio nome: nesse caso, surge uma nova relação jurídica
entre o terceiro não interessado e o devedor. O terceiro terá apenas direito de
reembolso perante o devedor (art. 305 do CC). A ação cabível é a ação reversiva
do art. 844 do CC para se evitar o enriquecimento sem causa. Em regra, ele não
se sub-roga nos direitos do credor.

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida


em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que
pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.
Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só
terá direito ao reembolso no vencimento.
Excepcionalmente, poderá haver sub-rogação nos seguintes casos:

1º. Art. 347, I, do CC: quando o credor transfere a esse terceiro os direitos
e ações que lhe competiam perante o devedor. Nesse caso, vigoram as
disposições relativas à cessão de crédito em razão do art. 348 do CC (ex.
notificação do devedor para que não pague à pessoa errada). Cuidado: Se
interpretamos ipsis litteris o art. 348 do CC, podemos achar que o terceiro, na
qualidade de cessionário, pode cobrar todo o valor do devedor, o que não
ocorrerá se tiver pago somente parte da dívida.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:


I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e
expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente,
vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.
2º. Art. 1368 do CC: quando o terceiro fizer o pagamento da dívida
pertencente ao devedor fiduciante perante o credor fiduciário.

Questão: Existe alguma hipótese de o terceiro não interessado que paga a


dívida em seu próprio nome sequer ter o direito ao reembolso? Sim. Se o
pagamento foi feito sem que o devedor tenha sido notificado ou tendo o devedor
se oposto, não terá direito de reembolso o terceiro não interessado, se o devedor
tinha meios para ilidir o pagamento (ex. compensação, prescrição, prévio
pagamento etc.).

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com


desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios


para ilidir a ação.
O credor pode recusar o pagamento por terceiro não interessado que paga
em nome próprio. Nesse caso, não haverá possibilidade de consignação em
pagamento dada a ausência de interesse jurídico ou econômico.

b) Em nome do devedor: aqui, como fez o pagamento em nome do


devedor, não tem direito de reembolso nem direito de se sub-rogar. É como se
fosse uma doação.

Art. 304, Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro


não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor,
salvo oposição deste.
No que diz respeito à parte final do parágrafo único do art. 304 do CC, há
uma controvérsia entre o direito do credor em receber o pagamento de seu crédito
e o direito do devedor de recusar o pagamento por terceiro não interessado em
nome do próprio devedor. Por isso, diz-se que a oposição do devedor nesse caso
deve ser plenamente justificada. Se não o for, o credor tem direito a receber.

A QUEM SE DEVE PAGAR

O pagamento deverá ser feito ao credor, porque ele é o legitimado a dar o


instrumento de quitação e exonerar o devedor. O pagamento pode também ser
feito a alguém que represente o credor. Deve o devedor nesse caso ter diligência
e cuidado na análise da documentação do mandatário, pois quem paga mal, paga
duas vezes.

Há exceções à regra:

1ª. Quando o credor ratifica o pagamento feito a terceiro;

2ª. Quando o devedor (ônus da prova que lhe compete) consegue provar
que o pagamento se reverteu em proveito do credor. Ex. o terceiro depositou o
valor na conta do credor;

3ª. Quando o devedor paga de boa-fé a credor putativo (art. 309 do CC): o
credor putativo é aquele que tem aparência de credor, isto é, se apresenta ao
devedor como verdadeiro credor quando na verdade não o é. A putatividade pode
ser querida ou não pelo próprio credor putativo. O devedor de boa-fé que paga ao
credor putativo está exonerado. Cabe ação do credor lesado contra aquele que
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

recebeu indevidamente o pagamento. A boa-fé que se exige do devedor é a boa-


fé subjetiva, que pode se apresentar de duas formas no ordenamento jurídico:

a) Pelo critério psicológico (art. 1.201): basta a crença de que não lesa o
direito alheio.
b) Pelo critério ético (art. 309): dentro da situação de aparência, se requer
uma diligência e cuidado do devedor na análise da documentação
apresentada por quem se diz credor, somente sendo considerado de
boa-fé se o erro é escusável (qualquer um incidiria).

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo


é válido, ainda provado depois que não era credor.
Questão: E se o pagamento for feito ao credor incapaz, seja absoluta ou
relativamente, e não ao seu representante legal? A princípio, o instrumento de
quitação não é válido, pois feito por incapaz. Pode, porém, o devedor se exonerar
se demonstrar que o valor foi revertido para o incapaz ou se demonstrar que foi
induzido a erro pela teoria da aparência, caso em que se aplica o art. 309 (ex. o
menor parecia ter mais de 18 anos e apresentou documento de identidade falso).

Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao


credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que
em benefício dele efetivamente reverteu.
Em regra, é considerado pagamento eficaz aquele pagamento feito ao
portador da quitação (art. 311 do CC). Trata-se de presunção relativa, podendo o
credor lesado demonstrar que as circunstâncias do caso contrariavam tal
presunção, caso em que o devedor terá que pagar de novo, pois quem pagou mal,
paga duas vezes. Se não conseguir afastar a presunção, pode o credor lesado
regredir em face daquele que portava a quitação.

Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento


o portador da quitação, salvo se as circunstâncias
contrariarem a presunção daí resultante.

PROVA DO PAGAMENTO

O instrumento da quitação é o recibo. Se o devedor tem em mãos o


recibo, presume-se que efetuou o pagamento. Se não tiver o recibo, pode provar
pelos meios existentes em direito que efetuou o pagamento (art. 319 e 320). Caso
o credor se recuse a dar instrumento de quitação sem justo motivo, ele incidirá
em mora, respondendo pelos efeitos dela decorrentes (art. 394).
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Pode acontecer de o credor entregar o recibo ao devedor e que parte do


pagamento não tenha sido efetuado. Nesse caso, como a presunção de quitação
milita em favor do devedor, é do credor o ônus de provar que não recebeu a
quantia total.

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação


regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja
dada.
Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por
instrumento particular, designará o valor e a espécie da
dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este
pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a
assinatura do credor, ou do seu representante.
Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos
neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das
circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.
Se o credor tiver perdido o título de crédito e a quitação do devedor
depender de sua devolução, para que possa receber o pagamento, deverá dar uma
declaração que inutilize o título desaparecido. Se ele não fizer essa declaração, o
devedor poderá reter o pagamento. Se o credor de má-fé informa ao devedor que
perdeu o título, mas, na verdade, colocou-o em circulação e este está com outro
credor, e no dia do pagamento, o devedor fica em dúvida sobre a quem se deve
pagar, poderá fazer consignar o pagamento (art. 335, IV, do CC).

Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na


devolução do título, perdido este, poderá o devedor
exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que
inutilize o título desaparecido.
Nas obrigações periódicas, a entrega da quitação em relação à última
prestação presume a quitação das anteriores. Se for gerada essa presunção
relativa em favor do devedor, cabe ao credor provar que existe prestação anterior
em aberto.

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas,


a quitação da última estabelece, até prova em contrário,
a presunção de estarem solvidas as anteriores.
A quitação do principal faz presumir que todos os encargos que lhe são
acessórios estão quitados (art. 323 c/c art. 354 do CC).
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos


juros, estes presumem-se pagos.
Em se tratando de débito fundado em título que tenha sido emitido pelo
devedor em benefício do credor, a devolução do título pelo credor ao devedor faz
presumir o pagamento. O credor tem o prazo de 60 dias para questionar a falta de
pagamento que, caso provada, torna sem efeito a quitação.

Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a


presunção do pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim
operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do
pagamento.
As despesas com o pagamento e a quitação, em regra, correm por conta do
devedor, por ser o principal interessado em se exonerar.

Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas


com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por
fato do credor, suportará este a despesa acrescida.

LUGAR DO PAGAMENTO

A regra é que o pagamento seja efetuado no domicílio do devedor (art.


327). Nesse caso, estamos diante da chamada dívida quesível ou querable. Isto
quer dizer que o credor deverá comparecer ao domicílio do devedor para receber
o objeto da prestação. Se assim não o faz, a mora é creditória, respondendo o
credor pelos efeitos da mora, especialmente no que diz respeito à conservação da
coisa.

Se o pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor, trata-se de


dívida portável ou portable, caso em que o não comparecimento do devedor ao
domicílio do credor enseja mora debitória, respondendo o devedor pelos efeitos
da mora.

Podem as partes ainda convencionar um terceiro local quando ambos terão


que se deslocar para receber o objeto da prestação – dívida mista. No curso da
obrigação, entre a pactuação e a data do pagamento, eventual mudança de
domicílio não interfere na obrigação, ou seja, o pagamento é o local da
pactuação. Se quiser que seja no novo domicílio, os custos correrão por conta
daquele que requereu a mudança.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

O devedor pode, unilateralmente, alterar o domicílio, desde que exista


motivo grave para tanto e que não haja prejuízo para o credor. Os custos dessa
alteração correrão por conta do devedor (art. 329).

Se o local vier a se perder (ex. enchente), deverão as partes designar um


novo local e as custas serão pro rata.

PAGAMENTO INDEVIDO

Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar


transmissão da propriedade, quando feito por quem
possa alienar o objeto em que ele consistiu.
Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível,
não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a
recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o
direito de aliená-la.
O credor não é obrigado a receber prestação diversa da pactuada, ainda
que mais valiosa (art. 313 do CC). Se o pagamento foi convencionado mediante
transmissão da propriedade de um bem, este só será considerado válido se feito
pelo dono deste bem (senão é caso de alienação a non domino).
Excepcionalmente, admite o art. 307, p.ú, que a transmissão seja válida, desde
que a coisa seja fungível e tenha sido consumida por credor de boa-fé.

Se houver má-fé por parte tanto do credor como do devedor, Tepedino


entende que, como o credor sabia que o bem não pertencia ao devedor, o credor
responde pela devolução do objeto (equivalente pecuniário) mais as perdas e
danos que porventura se apurarem àquele que era o real titular do bem, e o
devedor se mantém vinculado ao pagamento, posto que o primeiro feito com
bem do qual não era titular não teve eficácia (vide art. 942 do CC).

Exceções ao local do pagamento:

1ª. Bem imóvel – o pagamento deve ser feito no local do imóvel (art. 328).
A escritura de transmissão de bem imóvel pode ser feito em qualquer cartório de
notas.

2ª. Supressio – nas obrigações de trato sucessivo, o pagamento feito


reiteradamente em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao
previsto no contrato (art. 330), pois se criou uma expectativa na outra parte em
relação a tal renúncia. Trata-se de presunção relativa.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

TEMPO DO PAGAMENTO

Diz a lei que se não houver data prevista para o pagamento, este deverá ser
feito imediatamente (art. 331 do CC). Este dispositivo deve ser interpretado com
parcimônia, pois vai depender da natureza do vínculo contratual que, às vezes,
depende de mais tempo (art. 134 do CC).

Nas obrigações que não possuam data para pagamento, cabe ao credor
notificar o devedor, conforme art. 397, p.ú, do CC, pois se trata de mora ex
persona. Importante ressaltar que o credor deve fornecer um prazo razoável ao
devedor para que efetue o pagamento. Findo esse prazo, o devedor ingressa
automaticamente em mora. O mesmo ocorre em caso de condição suspensiva,
cabendo ao credor notificar o devedor quanto ao implemento da condição (art.
332 do CC).

Há exceções em que o pagamento deverá se realizar antes do vencimento.


São as hipóteses de vencimento antecipado da dívida, que ocorre:

1ª. Devedor falido ou insolvente (art. 333, I): em regra quando o credor
não tem mais confiança no patrimônio do devedor, o qual se encontra em
situação de penúria. Se aguardar o prazo, o credor teme não ter sucesso no
recebimento.

2ª. Perda de garantia (arts. 826 e 1.425);

3ª. Redução da garantia.

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida


antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou
marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de
credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem
penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as
garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor,
intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no
débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido
quanto aos outros devedores solventes.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Se há solidariedade passiva e um dos devedores for insolvente, a dívida só


se vence antecipadamente em relação a este (art. 333, I), não podendo o credor
cobrar dos demais devedores solidários não insolventes antes do vencimento (art.
333, p.ú).

TEMA 7 – PROF. LUCIA MOTHE GLIOCHE

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Primeiro caso de consignação em pagamento: quando o credor se recusa a


receber a prestação, o devedor poderá se valer da consignação em pagamento
para se liberar do vínculo obrigacional.

A consignação em pagamento significa a propositura de uma ação,


chamada ação de consignação. Jamais fala-se em ação de depósito! O devedor
será o autor da ação. O devedor vai propor essa ação chamando o credor para
receber o pagamento.

Será cabível, também, o depósito extrajudicial, mas apenas quando a


prestação for em dinheiro. Esse caso consiste no devedor depositar o pagamento
em estabelecimento bancário e esse estabelecimento é que chamará o credor para
receber. Se o credor receber estará extinta a obrigação, mas se o credor não
receber, caberá ao devedor propor ação de consignação em pagamento.

Segundo caso em que a consignação em pagamento: se o credor não for e


não mandar receber a coisa no lugar e tempo devido. Caso em que o lugar do
pagamento é o domicilio do devedor, cabendo ao credor buscar a prestação.
Trata-se de hipótese de mora do credor.

Na ação de consignação o credor é citado para receber o bem. Há custos


para tudo e vamos estudar depois quem vai arcar com isso.

Terceira hipótese: quando o devedor não consegue cumprir a obrigação


em razão da condição do credor. Ex: credor que não possui domicilio fixo. O
devedor tem que entregar no domicilio do credor, mas não sabe qual é esse. Ex:
credor tem domicilio em local de difícil acesso. Ex: hipótese em que o credor
vira incapaz.

As outras duas hipóteses são casos em que há algum tipo de litígio. É


preciso combinar com o artigo 344 do CC. No inciso IV, por exemplo, o credor
morre e os filhos discutem a quem caberá a prestação. Os filhos estão brigando
para saber quem é o credor. O devedor não vai esperar eles resolverem quem é o
credor. No inciso V o litígio pende sobre o objeto.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

OBS: Como se dá a consignação em pagamento? O devedor propõe uma


ação e explica ao juiz a situação. Pede ao juiz que cite o credor para que receba
na data e no local que o magistrado designar. O credor é citado. Se não for o
devedor está exonerado. Quando a sentença transitar em julgado o devedor não
precisa mais conservar o objeto da prestação, enquanto ela não transitar em
julgado o devedor deverá conservá-lo, mas depois não o deverá.

No artigo 344 do CC, o que a lei diz é que nesses dois casos (incisos IV e
V), por existir um litígio, o devedor deve fazer a consignação, para que ele não
corra risco de pagar mal. A consignação é uma faculdade do devedor, ninguém é
obrigado a ir a juízo depositar a coisa para se libertar. Mas nos casos dos inciso
IV e V a lei diz que é bom o devedor fazer a consignação para que não tenha
prejuízos.

REQUISITOS

O devedor quando for efetuar a consignação, para que faça um pagamento


indireto valido ele deve obedecer alguns requisitos que estão no artigo 336 do
CC.

O devedor tem que depositar o que deve, ele tem que pagar a quem deve
(credor), tem que pagar quem deve (a consignação não pode ser feita por quem
não é devedor, salvo os casos de terceiro não interessado).

O artigo 337 do CC trata do lugar da consignação. Essa regra é importante


porque fixa qual é o juízo competente para a propositura da ação de consignação
(se a obrigação é quesível ou portável).

LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO

No artigo 338 do CC, o código faz um estudo da possibilidade do deposito


ser levantado, ou seja, o devedor propôs uma ação de consignação citando o
credor para receber e muda de ideia. O devedor pede ao juiz que o deposito seja
levantado, isto é, ele não quer mais aquele pagamento com consignação.

Quando ele pode fazer isso? Enquanto o credor não declarar que aceita o
depósito ou não apresentar resposta.

Se o devedor desiste da consignação e pede o levantamento a obrigação


não foi extinta, ela continua existindo e ele continua devendo.

Pelo artigo 339 do CC, depois que o credor impugnar o devedor pode
efetuar o levantamento do deposito? Não. Mas e se o credor concordar? Sim,
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

pode (mas antes da procedência da ação). No caso do artigo 338 do CC, o


devedor pode levantar sem ouvir o credor, antes dele se manifestar. Após a
manifestação do credor, o devedor poderá levantar se houver consentimento do
credor. Não havendo o consentimento, não se admite o levantamento. A hipótese
do artigo 339 versa sobre hipótese de procedência da ação de consignação. Após
a procedência, nem mesmo com a anuência do credor, será possível levantar.

Embora o credor tivesse impugnado ou aceito o deposito, o devedor podia


levantar o deposito se o credor consentisse. Mas quando ocorrer a sentença,
julgando procedente o deposito, extingue-se a obrigação. Assim, mesmo com o
consentimento do credor não é possível levantar. Isso porque, agora, a obrigação
foi extinta, se ela foi extinta outros devedores solidários ou outras pessoas
responsáveis pelo pagamento (ex: fiadores) se beneficiaram. Agora, não basta o
credor concordar, todos os outros devedores beneficiados com a extinção e outras
pessoas responsáveis devem concordar para que o devedor possa levantar o
deposito. O levantamento do deposito fará com que a obrigação se restaure, o que
poderá prejudicar devedores solidários e beneficiados, por isso que é preciso que
eles concordem, não bastando a concordância do credor.

O artigo 340 do CC diz que se o credor concordar com o levantamento,


após a impugnação ou aceitação, perderá preferência e a garantia que lhe
competia com respeito à coisa consignada , ficando desobrigados os co-
devedores e fiadores que não tenham anuído. A concordância dos demais co-
devedores e do fiador tem que existir sempre. Por esse artigo verifica-se que
basta a anuência do credor para que se possa fazer o levantamento, mas se o fizer
sem a anuência dos demais devedores ou fiadores o credor deve estar ciente de
que estará desobrigando os demais devedores e fiadores.

Resumo:

a) O devedor ajuíza a ação de consignação em pagamento. Antes de o credor


apresentar resposta o devedor pode levantar o pagamento, ainda que sem
ouvir o credor.
b) O devedor ajuíza a ação de consignação em pagamento. O credor
apresenta resposta. O devedor pode levantar o deposito? Sim, desde que
haja consentimento do devedor. Contudo, é preciso atenção porque aqui
abrem-se duas possibilidades: (i) se o credor consente, mas não se ouve os
demais devedores ou fiadores o deposito pode ser levantado, mas esses
estarão desobrigados; (ii) se o credor consente e se ouvem os demais
devedores ou fiadores o deposito pode ser levantado e esses continuam
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

obrigados. Se o credor não consentir, após apresentação da resposta, o


devedor não pode fazer o levantamento.
c) O devedor ajuíza a ação de consignação em pagamento. O credor
apresenta resposta. O pedido é julgado procedente. O devedor pode
levantar o deposito? A princípio não, mesmo que com o consentimento do
credor. Para que se possa levantar o deposito, restabelecendo-se a
obrigação, é preciso do consentimento dos demais devedores e fiadores.

OBRIGAÇÕES QUE ACEITAM CONSIGNAÇÃO

Pela leitura dos artigos parece que a consignação em pagamento só é


cabível para as obrigações de dar. Mas será que é só para obrigação de dar? A
obrigação de dar consiste na entrega de coisa, logo se consignação é o depósito é
da coisa devida não há duvidas de que a obrigação de dar admite consignação.

E a obrigação de fazer (quando a prestação do devedor é uma abstenção)?


Não é possível imaginar um deposito judicial ou extrajudicial de um não fazer.
Aqui, não há controvérsia. Não cabe consignação em pagamento para obrigações
de não fazer.

E a obrigação de fazer? Alguns livros são omissos, alguns dizem que não
tem cabimento, mas a grande maioria sustenta que cabe consignação em
pagamento para obrigação de fazer que se materializa. Na obrigação de fazer a
prestação consiste em uma ação, uma atividade, em realizar um comportamento
em prol do credor, o que pode eventualmente se materializar. Nesse caso, em que
a obrigação de fazer se materializa, é possível a consignação em pagamento.

Ex: na caricatura temos uma obrigação de fazer. Aqui, o principal não é


entregar a pintura, mas sim fazer a pintura. Esse fazer se materializou. A
obrigação do caricaturista só se exaure quando entrega a obra, o que se permite
dizer que há materialização da obrigação. Cabe, assim, consignação em
pagamento.

SUB-ROGAÇÃO

Existe a sub-rogação de coisa e a sub-rogação pessoal. O conceito


doutrinário é simples: pagamento com sub-rogação é a substituição de um credor
por outro, mantendo-se a obrigação. Essa sub-rogação é, portanto, de pessoa,
onde se tem uma substituição do credor. Aqui só muda o credor.

Haverá pagamento, embora não seja um pagamento normal, comum. De


fato, não é o pagamento esperado, e sim diferente e esse pagamento só gera a
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

extinção da obrigação para o credor. O credor sai, mas o resto todo continua,
mantendo-se o restante da obrigação (artigo 349 do CC – sublinhar a expressão
“novo credor”).

Igualmente na consignação não estamos diante de um pagamento


esperado. É um pagamento diferenciado. A sub-rogação cabe em duas hipóteses:
(i) legal – quando decorre da lei; (ii) convencional – quando decorre da vontade.

A sub-rogação não é uma opção. É um pagamento legal que só pode


ocorrer nos casos previstos em lei. A sub-rogação legal é aquela que decorre da
lei. Aqui, ela pode acontecer. Além dos casos que a lei prevê, a sub-rogação pode
ocorrer em duas hipóteses que a lei fala em sub-rogação convencional. Nesses
casos, a extinção da obrigação ocorre apenas para o credor.

SUB-ROGAÇÃO LEGAL

Segundo o artigo 346 do CC, a sub-rogação ocorre de pleno direito nas


seguintes hipóteses:

a) Credor que paga a dívida do devedor comum, ou seja, que tem mais de um
credor (devedor comum a vários credores). Ex: A, B e C são credores
solidários de D (devedor comum) que deve a todos cem reais. Imaginemos
que D paga a A. B e C vão buscar o pagamento de A, e não de D, pois
para ele a obrigação já foi extinta. Agora imaginemos que A paga a dívida
de D (A pagou a dívida do devedor comum). Aqui, para B e C a obrigação
foi extinta. A passa a ser o único credor de D. Temos a substituição do
credor mantendo-se o restante da obrigação. Se o credor paga a dívida do
devedor comum temos uma mudança do credor. O credor que eram três
passa a ser um, o A que pagou a dívida do devedor comum.

b) Adquirente de imóvel hipotecado, que paga o credor hipotecário, bem


como do terceiro que efetiva o pagamento para ser privado.
Ex: Ticio foi a Caixa Econômica Federal (CEF) e pediu dinheiro
emprestado para comprar um apto. A CEF emprestou 100 mil reais a
Ticio, ele comprou o apto e deve agora à CEF 100 mil reais. A CEF
percebe que Ticio acabara pegando emprestado em outros bancos afinal
tem que comprar moveis e tal. A CEF disse que queria ser um credor com
garantia falando para Ticio que ele deveria dar o apto em hipoteca para
CEF. Se Ticio não quitar a divida o apto responderá pela dívida. Ticio
continua sendo o proprietário da casa, podendo usar, gozar, fruir e dispor
da casa. Tício poderá vender a casa. Imaginemos que Joao comprou a casa
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

hipotecada. Joao compra a casa, mas a dívida continua sendo do Tício. Se


a CEF não for satisfeita pelo Tício, a CEF vai buscar a casa de Joao. Joao
percebendo isso acaba pagando a dívida que era de Ticio com relação à
CEF. Aqui há um pagamento com sub-rogação de credor. Sai a CEF,
credora, e no lugar dele entrou Joao, novo credor.
Ocorre que, quando a lei fala “bem como terceiro”, ela não está se
referindo ao terceiro adquirente, isto é, Joao. Imaginemos que, devendo à
CEF, Tício atropelou e matou o filho de Caio. Caio ingressou com ação de
reparação de danos. Tício perdeu a ação e deve ao Caio uma indenização
de 80 mil reais. Só que Tício não tem dinheiro para pagar. Caio pedirá
certidão de ônus reais para saber se Tício tem bens e verifica que há o apto
que será levado a penhora. Essa penhora é perigosa para Caio porque pode
ser que Tício perca a sua casa para a CEF. Caio para não perder sua
garantia, paga à CEF e fica com a casa. É difícil ocorrer na prática, mas é
uma inovação legal.

c) Terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado
no todo ou em parte. O terceiro interessado é aquele que não sendo
devedor, tem responsabilidade, embora não tenha débito. Ele pode pagar
mesmo sem o consentimento do devedor. O pagamento feito pelo terceiro
interessado não extingue a dívida, só satisfaz o credor. O credor sai e o
terceiro interessado que pagou assume o lugar o credor. Ex: fiador. O
fiador não deve, mas se responsabiliza pela divida de outrem. O fiador é
terceiro interessado. Imaginemos um fiador que tenha beneficio de ordem,
que não seja devedor solidário. Isso porque se for solidário não é terceiro
interessado. O fiador com beneficio de ordem quando paga ao credor ele
assume o seu lugar. O credor primitivo é satisfeito, mas a relação
obrigacional se mantém.

SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL

A sub-rogação pode se dar pela vontade do credor ou pela vontade do


devedor. Pelos artigos 347 e 348 do CC temos as duas hipóteses:

a) Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe


transfere todos os seus direitos. O terceiro não pode ser um terceiro
interessado, pois quando o terceiro é interessado e paga a sub-rogação
vem por força de lei. Esse terceiro é não interessado. O pagamento pode
ser feito por terceiro não interessado se o devedor concordar. Ex: A deve a
B 100 reais. Meu pai não é interessado, mas quer extinguir essa obrigação.
Meu pai paga ao credor, mas quer assumir o lugar do credor. O credor
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

transfere seus direitos ao novo credor, que é o pai. Temos a sub-rogação


convencional, quando o credor admite um novo credor.
Essa sub-rogação é muito parecida com a cessão de crédito. Tão parecida
que o artigo 348 do CC manda aplicar as normas da cessão de crédito. Na
prática não é preciso ficar vendo se foi cessão de crédito ou sub-rogação
convencional por vontade do credor. Na prática não é preciso ver a
natureza jurídica, mas na prova o examinador vai perguntar a diferença.
Há uma diferença doutrinaria e uma diferença que se vê na prática. Na
cessão de credito o que temos é a transmissão da obrigação. A sub-
rogação, por sua vez, é pagamento, visa extinguir a obrigação. Essa é a
distinção doutrinária. Quando ocorrer a sub-rogação alguém está pagando
a divida do devedor e o credor concordou em passar a esse terceiro sua
qualidade de credor. O que se faz aqui é pagamento. Na cessão de credito
não se procura alguém para pagar, o credor procura alguém ou alguém
procura alguém para se transferir a obrigação. Além disso, a cessão de
crédito tem caráter especulativo enquanto a sub-rogação não tem caráter
especulativo. A sub-rogação é pagamento, então o terceiro que assume o
lugar do credor pode pagar ao credor mais do que o devedor deve? Não. A
intenção na sub-rogação é pagar então o terceiro que vai ocupar o lugar do
credor só vai pagar no máximo o valor da divida. Na cessão de crédito o
terceiro não vem pagar o debito, ele quer o lugar do credor. Por isso ele
pode pagar, para ter o crédito, mais do que o credor tem direito a receber.
O caráter especulativo jamais vai acontecer na sub-rogação.
b) Quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver
a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos
direitos do credor satisfeito. Essa hipótese é histórica, pois hoje existe um
instituto muito melhor que é a assunção de dívida.

EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO

Efeito liberatório, pois extingue a obrigação com relação ao primeiro


credor, e efeito translativo, pois transmite ao novo credor as qualidades do
primeiro. É o que diz o artigo 349 do CC.

IMPUTAÇÃO AO PAGAMENTO

Trata-se de uma escolha a quem pagar. O conceito pode ser retirado do


artigo 352 do CC. A pessoa pode escolher/indicar a qual delas oferece
pagamento. A imputação é a escolha entre vários débitos com o mesmo credor de
qual pagar.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

O pagamento com escolha, com imputação só é possível se o devedor tiver


vários débitos com o mesmo credor. Não é possível sempre. Só é possível ainda
se os requisitos do artigo 352 do CC estiverem presentes:

a) pluralidade de débitos (o devedor deve ter mais de um débito com o


mesmo credor);

b) identidade de partes (mesmo devedor e mesmo credor com pluralidade


de débitos);

c) fungibilidade das dívidas (“da mesma natureza” – não se exige


identidade de dívidas, que elas tenham o mesmo valor, a mesma natureza, como
diz o próprio artigo, mas sim que as partes aceitem a fungibilidade delas entre si.
Só cabe imputação quando as dividas forem fungíveis entres si. As dividas
devem ser substituíveis entre si);

d) dívidas líquidas (aquela divida certa quanto à existência – ninguém


duvida que a divida existe – e determinada quanto ao valor – sabemos qual o
valor da dívida);

e) dívidas vencidas.

O pagamento direto, o certo, é que o devedor pague todas as dividas que


deve. Então o devedor procura o credor para pagar uma das dividas. Ex: o
devedor deve 100 reais ao credor, que venceu hoje, 300 reais que venceu
domingo e 200 reais que venceu segunda. Quando o devedor procura o credor
falando que só tem 300 reais, eles devem determinar qual das dividas está sendo
paga.

ESPÉCIES

a) Por indicação do devedor (é a regra – artigo 353 do CC)


b) Por vontade do credor
c) Legal

Às vezes o devedor, a quem cabe em regra fazer a imputação, não o faz,


de forma que o credor poderá fazê-lo. Se o devedor não fizer a escolha na hora
que pagar, o credor é que deverá escolher. Essa escolha pelo credor será feita no
momento do recibo. O credor tem que dizer o que está recebendo. Mas e se o
devedor não declara na hora que paga e o credor não diz nada no recibo? Aqui, a
imputação é legal.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Artigos 354 e 355 (remissão para o artigo 353 do CC, e não 352 como fala
o artigo) do CC. Pelo artigo 354 do CC, se tem capital e juros, primeiro paga os
juros e depois o capital. Pelo artigo 355 do CC, a imputação será feita naquela
que venceu primeiro. Se vencerem ao mesmo tempo, a imputação será feita na
mais onerosa.

DAÇÃO EM PAGAMENTO

Só cabia para obrigação de dar, mas hoje cabe para qualquer modalidade
de obrigação – dar, fazer e não fazer. A dação em pagamento é o cumprimento de
prestação diversa da devida, com a anuência do credor. A regra é o principio da
identidade do pagamento. O devedor paga o que ele deve. O credor não pode ser
compelido a receber prestação diversa da devida, seja ela mais ou menos valiosa
(artigo 356 do CC). Mas nada impede que o credor aceite receber uma prestação
diferente da devida. Então o credor pode receber do devedor uma prestação
diferente da devida. Quando o devedor cumprir uma prestação diferente da que
ele deve porque o credor concordou esse pagamento não é normal, é um
pagamento com dação. Só cabia para a obrigação de dar por isso que a lei trata da
compra e venda (artigo 357 do CC – ex: devo um cão, mas entrego dinheiro) e da
cessão de crédito (artigo 358 do CC).

A importância do artigo 357 é que se vamos usar as regras da compra e


venda vamos ter alguns impedimentos (ex: marido e mulher, anuência de
algumas pessoas, etc.). Isso também se aplica ao artigo 358 do CC que fala na
aplicação das regras da cessão de crédito. Aqui, na cessão de crédito, a
obrigação, na verdade, não vai ser extinta. Existem algumas responsabilidades do
credor primitivo perante o credor subsequente que podem gerar o
restabelecimento da obrigação.

Antigamente essa dação em pagamento só se aplicava a obrigações de dar,


mas hoje se aplica também às demais obrigações. Ex: vamos supor que a
professora entende que não pode vir dar aula hoje. A professora oferece dinheiro
ao invés de vir ministrar a aula. A Emerj aceita. A professora entregou coisa –
obrigação de dar – ao invés de ministrar a aula – obrigação de fazer.

Artigo 359 do CC. E se a coisa entregue em pagamento sofresse evicção


(perda da coisa por sentença judicial que reconhece que a coisa pertence a
outrem)? Quando existir a evicção a dação em pagamento não tem efeito
extintivo. A obrigação primitiva continua existindo.

TEMA 8 – PROF. ANDRÉ ROBERTO DE SOUZA MACHADO


[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

NOÇÕES INICIAIS

Como já visto, a obrigação é um processo que culmina com a extinção da


obrigação. A via normal de extinção da obrigação é o adimplemento. O período
de normalidade contratual é aquele compreendido entre a constituição da
obrigação e seu adimplemento, sem que ocorram anormalidades como mora,
inadimplemento.

A ideia de adimplemento como mero cumprimento da prestação é


ultrapassada. O cumprimento da obrigação consiste em realizar a prestação no
tempo, modo e lugar convencionados (pacta sunt servanda). Pode acontecer que,
nesse processo, o cumprimento da prestação não corresponda mais as legítimas
expectativas do credor, caso em que o cumprimento não pode ser considerado
adimplemento. Numa perspectiva contemporânea, o devedor pode cumprir a
prestação e ainda assim ser inadimplente.

Por outro lado, há situações em que o devedor não cumpre a obrigação


exatamente como foi pactuada, mas satisfaz o credor, de tal maneira que este não
pode atribuir a pecha de inadimplente ao devedor. Nesse caso, o devedor não
cumpriu a prestação como convencionado, mas adimpliu.

À luz da boa-fé objetiva, adimplemento passa a ser a satisfação das


expectativas legítimas do credor.

Ex. 1. Agência de publicidade é contratada por um fabricante para colocar


15 outdoors durante 30 dias em uma cidade. Todos os outdoors foram colocados
em local ermo, baixa visibilidade, ruas sem saída etc. Houve cumprimento da
prestação, mas não houve adimplemento. Trata-se de violação positiva do
contrato, isto é, dos deveres anexos da boa-fé objetiva, especialmente o dever de
informação e de lealdade, na medida em que o objetivo do fornecedor, como se
sabe, é a divulgação de seu produto/serviço. Se só tinham aqueles locais para a
colocação dos outdoors, isso deveria ter sido informado pela agência.

Ex. 2. Paciente procura médico especialista em sua doença que, logo,


diagnostica a doença, indica o tratamento eficaz e realiza a cirurgia com sucesso.
Dias depois, o paciente encontra-se curado, mas impotente. A obrigação de fazer
do médico foi cumprida, mas não houve adimplemento, dada a violação do dever
de informação, anexo à boa-fé objetiva.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Ex. 3. STJ, Inf. 478. Determinado advogado foi contratado para prestar
seus serviços a um partido. Ao final do primeiro ano, houve prorrogação do
contrato, mas não houve reajuste dos honorários, conforme havia sido
convencionado. Houve outra prorrogação sem reajuste e depois o contrato não foi
prorrogado. O advogado ingressou em juízo requerendo o reajuste. O STJ
entendeu que houve supressio, ou seja, o comportamento do advogado – credor –
fez crer o partido – devedor – que o valor pago era suficiente para atender suas
legítimas expectativas. Aqui, o devedor não pagou conforme estava previsto, mas
recebeu quitação.

Ex. 4. Adimplemento substancial – não há cumprimento total da


prestação, mas o cumprimento quase que total da prestação não admite que o
credor resolva o contrato, pois suas legítimas expectativas já foram atendidas.

Inadimplemento lato sensu é frustrar as legítimas expectativas do credor


que compreende tanto a violação negativa (mora ou inadimplemento total ou
parcial) como a violação positiva (violação dos deveres anexos da boa-fé
objetiva). É o período de anormalidade da obrigação.

Mesmo antes do vencimento do prazo para cumprimento, há casos em que


podem ser verificadas objetivamente circunstâncias que demonstram que a
prestação não será cumprida conforme convencionado. É o que se chama de
inadimplemento antecipado (ex. atraso de obra). Uma das formas de
inadimplemento antecipado é a exceção de insegurança, prevista no art. 477 do
CC, que serve como uma exceptio non adimpleti contractus por antecipação, em
que o credor suspende o pagamento, mas não rompe o contrato, até que se retome
a confiança. Não conduz à ruptura do contrato, mas apenas à suspensão da sua
exigibilidade, isto se houver interesse do credor (a mora prévia de um afasta a
mora do outro → o credor quando for cumprir sua parte na prestação, ou seja,
quando esta voltar a ser exigível, finda a mora do devedor, não incidirão
encargos moratórios → os demais efeitos da mora dependem da consolidação do
inadimplemento). Se houver elementos objetivos suficientes a justificar a ruptura
do contrato, o credor pode fazê-lo, ex. contratação de atelier para confeccionar
vestido de noiva.

O inadimplemento lato sensu se divide em:

a) Inadimplemento relativo (art. 395, caput): é a mora. A prestação se


mantém útil e possível, razão pela qual o devedor pode purgar a mora (direito
potestativo do devedor, sendo a recusa do credor abuso de direito), como o
credor pode promover a execução forçada. Em ambos os casos, a prestação
continua existindo. Podem ser impostos perdas e danos para reparação do dano
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

decorrente da demora e não pelo não cumprimento da obrigação, ou seja, as


perdas e danos não têm caráter substitutivo da obrigação principal.

b) Inadimplemento absoluto (art. 395, p.ú e art. 475): o inadimplemento


absoluto (critério qualitativo) não se confunde com inadimplemento total (critério
quantitativo). É aquele que acarreta a resolução em perdas e danos porque a
prestação se tornou inútil ou impossível, seja total ou parcialmente. O termo
essencial é aquele que, uma vez não observado, acarreta automaticamente
inadimplemento absoluto, pois a prestação se torna de pleno direito inútil (ex.
contratação de Buffet para festa → passada a data da festa, não há mais interesse).
Nesse caso, o devedor não pode purgar a mora.

A redação do art. 475 do CC prevê que é direito do contratante


prejudicado pleitear a resolução do contrato, desde que o inadimplemento possa
ser considerado absoluto, à luz do art. 395, p.ú, do CC, ou seja, que a prestação
tenha se tornado impossível ou inútil. Poderá, porém, optar pela tutela específica,
pelo cumprimento dessa prestação, caso ainda tenha interesse e considere a
prestação útil.

A cláusula penal compensatória é uma forma de evitar um futuro


ingresso em juízo e posterior liquidação do dano. As partes convencionam
previamente as perdas e danos cabíveis em determinada situação.

Questão: Havendo inadimplemento absoluto, e, havendo previsão de


cláusula penal compensatória para esse fim, pode o devedor optar por executar a
prestação (art. 475 do CC) + a cláusula penal? Não, pois configuraria bis in idem.
O credor estaria recebendo a prestação devida (o que caracterizaria um
inadimplemento relativo afastando a aplicação da cláusula penal compensatória,
que incide somente quando do inadimplemento absoluto) mais as perdas e danos
que se convencionaram para ausência dessa prestação (cláusula penal
compensatória). Por isso, a cláusula penal compensatória é uma alternativa a
benefício do credor (CC, art. 410).

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o


caso de total inadimplemento da obrigação, esta
converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Pelo art. 416, a regra é que o credor não precisa provar o prejuízo (provar
judicialmente o seu dano) para fazer jus ao valor pré-fixado na cláusula penal,
mas, em contrapartida, também não pode cobrar além dela, ainda que seu
prejuízo tenha sido maior. Ele abre mão de discutir o valor in concreto por um
valor estimado.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é


necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao
previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir
indenização suplementar se assim não foi
convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo
da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo
excedente.
Excepcionalmente, admite o parágrafo único do art. 116 que as partes
convencionem expressamente que a cláusula penal seja um mínimo
compensatório. Nessa hipótese, o credor poderá provar o prejuízo excedente e
cobrar a diferença. Há uma parte líquida imediatamente exequível e uma parte
ilíquida dependente de processo judicial.

Em se tratando de relação de consumo, a cláusula penal compensatória


sempre trará um mínimo compensatório, independentemente de previsão
expressa, pois o art. 51, I, do CDC dispõe que é nula qualquer cláusula que limite
a indenização devida ao consumidor. Pode o consumidor, portanto, sempre
provar em juízo que seu prejuízo foi maior do que o valor da cláusula.

A cláusula penal moratória tem o objetivo apenas de reforçar a


pontualidade, punindo-se o atraso. É uma cláusula cumulativa, pois é somada ao
que é devido ao credor (difere da compensatória, que é uma alternativa a
benefício do credor, cf. art. 410).

O art. 412 do CC dispõe que:

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula


penal não pode exceder o da obrigação principal.
O legislador estabeleceu um limite objetivo para o valor da cláusula penal,
seja ela compensatória ou moratória. O limite é o valor da obrigação principal.
Nada impede que seja provado posteriormente que o prejuízo foi a maior ou a
menor. Ocorre que mesmo esse limite fixado pelo legislador pode se demonstrar
abusivo, razão pela qual deve ser conjugado com o art. 413 do CC, que prevê:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente


pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em
parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e
a finalidade do negócio.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Trata-se de dispositivo de ordem pública, sendo uma obrigação do juiz


proceder à redução equitativa, até mesmo de ofício. A redução equitativa não
necessariamente é uma redução proporcional, porque até mesmo a redução
proporcional pode ser abusiva. O juiz deve verificar no caso concreto se a multa
é compatível ou se é um enriquecimento exagerado para o credor. Por isso, ainda
que voluntariamente pactuada, pode sofrer controle judicial.

Cláusula penal moratória

Até 2% por fato gerador (a cada


prestação pode ser cobrada uma multa;
CDC (art. 52, §1º) sobre a prestação que já incidiu multa,
ela não incide de novo, incidindo
somente juros e demais encargos).

CC/02 (art. 1.336, §1º) Até 2% nas relações condominiais

Art. 9º do Dec 22.626/33


(contrato de mútuo,
principalmente bancários quando Até 10%
não for relação de consumo)

Demais contratos Não tem limite, mas cabe redução se


for abusiva (geralmente, fixa-se em
10%)

Pode ainda a obrigação se extinguir, no todo ou em parte, de formas


especiais com pagamento ou sem pagamento.

São formas especiais de extinção da obrigação sem pagamento: novação,


compensação, remissão e confusão.

NOVAÇÃO

A novação surge historicamente em razão do caráter personalíssimo que


era dado as obrigações no direito romano. Como a obrigação era tida por
intransferível, isto é, não podia ser cedida, criou-se a novação como mecanismo
de “transferência” daquela relação obrigacional. Em tese, não há uma
transferência, mas a extinção de uma obrigação com a constituição de uma nova
obrigação.

Com o passar do tempo, passou-se a admitir que as obrigações, embora


pessoais, não fossem necessariamente personalíssimas, sendo passível, portanto,
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

a cessão das obrigações – do débito ou do crédito. O objetivo, então, da novação


deixou de ser o de “transferir”, pois para isso já existia a cessão. Ela assumiu seu
verdadeiro papel de extinguir a obrigação, constituindo-se uma nova.

Cessão de Assunção Novação Sub-rogação


crédito de dívida legal

Naturez Negocial Negocial Negocial Ato jurídico


a (excepcionalmente (consequência
legal ou judicial) estabelecida em
lei)

Relação Subsiste a relação Subsiste a Extingue-se Subsiste entre o


original originária relação uma e cria- devedor primitivo
originária se uma nova e o terceiro
relação interessado que
jurídica ocupa o lugar do
credor.
A cessão de crédito e a assunção da dívida são formas de transmissão da
obrigação que conservam a relação original, ou seja, o vínculo obrigacional
originário permanece, embora haja uma mudança subjetiva na relação. Eventuais
condições da relação jurídico-obrigacional subsistirão, mesmo que haja mudança
do parâmetro normativo, porque a relação é a mesma. As regras do jogo original
se mantêm.

Na novação subjetiva, em que há mudança de credor ou de devedor,


extingue-se a relação jurídico-obrigacional originária e constitui-se uma nova.
Condições eventualmente previstas na relação jurídico-obrigacional primitiva só
poderão ser mantidas na relação nova se compatíveis com a lei atual, ou seja,
“estipulam-se novas regras para o jogo”. Se envolverem terceiros, exige-se ainda
a anuência destes. Ex. O fiador tem que anuir com a novação. Se ele não anuiu e
a novação se operou, a obrigação nova não o vincula.

 A fiança e a prorrogação automática do contrato na locação

Até 2004, o STJ entendia que, se o fiador assumiu afiançar a relação


locatícia por um prazo determinado, ao término desse prazo, se houvesse
prorrogação automática do contrato, ocorria uma novação, pelo que o fiador
estaria desobrigado dada a extinção da obrigação que garantia e a constituição de
nova obrigação com a qual não anuiu. No silêncio do contrato, portanto,
presumia-se que o fiador não se obrigava pela novação.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

A partir de 2004, o STJ passou a sustentar que, se a cláusula de fiança


contivesse expressamente que o fiador se obrigaria até a efetiva devolução das
chaves, então a mera prorrogação automática não exoneraria o fiador, mas
somente um novo contrato do qual ele não participasse.

No final de 2009, houve uma mudança na lei que passou a prever que a
fiança presume-se até a efetiva entrega, de modo que ela continua
automaticamente no caso de prorrogação, independentemente de cláusula
expressa. Nesse caso, para se desonerar, poderá o fiador: a) fazer constar cláusula
específica que disponha a não prorrogação da garantia da fiança em caso de
prorrogação do contrato; b) notificar o locador de sua saída, permanecendo
obrigado por mais 120 dias (art. 39 da L. 8245).

A sub-rogação legal, por sua vez, é um efeito do pagamento e, portanto,


não tem o ânimo negocial dos demais institutos. Não há nenhuma manifestação
de vontade, tratando-se de efeito automático e legal operado em favor daquele
terceiro interessado que paga o débito de outrem. Na sub-rogação, permanece o
vínculo obrigacional primitivo, só que no lugar do credor originário passa a ter
um terceiro interessado. A sub-rogação aqui será exatamente no valor do
pagamento feito pelo terceiro interessado (não há qualquer caráter especulativo,
mas apenas o objetivo de restituir o terceiro ao status quo ante). Se ele obteve
desconto, por exemplo, a sub-rogação será no valor com desconto.

Obs. Há uma sub-rogação que é efeito convencional da cessão de crédito


que não se confunde com o pagamento com sub-rogação. No caso da cessão de
crédito, a sub-rogação decorre do negócio jurídico em si e, geralmente, tem
caráter especulativo, ou seja, visa ao lucro.

REQUISITOS DA NOVAÇÃO

a) Consentimento;
b) Existência e validade da obrigação primitiva: prescinde de
exigibilidade, razão pela qual a dívida prescrita pode ser novada. Ver
comentários mais abaixo;
c) Validade da novação;
d) Elemento novo (aliquid novi): a mera reprodução da obrigação
primitiva não constitui novação (art. 360). Tem que ter alguma
alteração na relação obrigacional primitiva, senão é mero reforço desta;
e) Animus novandi (art. 361): é a intenção de novar, isto é, de extinguir a
obrigação anterior e constituir uma obrigação nova. Se a intenção for
meramente de mudar determinadas condições da obrigação originária,
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

o que há é um termo aditivo à obrigação originária e não uma novação,


ou seja, mantém-se a obrigação originária com algumas novas
condições (ex. renegociação da dívida). Na dúvida acerca do animus
novandi, preserva-se o vínculo obrigacional primitivo.

Questão: Pode novar dívida prescrita? E dívida oriunda de obrigação


natural?

A maioria da doutrina entende que, depois de consumada a prescrição, a


dívida prescrita se equipara nos efeitos a uma obrigação natural, porque há
débito, mas não há responsabilidade. No entanto, a dívida prescrita
originariamente não era uma obrigação natural, mas uma obrigação civil. A
obrigação natural é inexigível por força de lei (questão de ordem pública), razão
pela qual não pode ser objeto de novação. Não se pode burlar uma lei imperativa
novando (ex. fazer constar uma dívida de jogo/aposta em uma nota promissória
→ a causa debendi pode ser oposta como exceção pessoal). Já a dívida prescrita
era válida na sua origem, tendo apenas perdido sua exigibilidade, pelo que pode
ser objeto de novação, desde que o devedor renuncie a prescrição (ex. devedor
aceita assinar a novação porque não sabia que a dívida estava prescrita, devedor
quer mais créditos e assina novação de dívida anterior já prescrita).

O CTN impõe a extinção do crédito tributário pela prescrição e, portanto,


se o crédito tributário deixa de existir, ele não pode mais ser novado. A
prescrição tributária extingue o próprio direito material e não a exigibilidade.

ESPÉCIES

NOVAÇÃO OBJETIVA (ART. 360, I)

Na objetiva, as partes são as mesmas, porém muda o objeto (art. 360,


I). Nem toda modificação no objeto do contrato gera novação objetiva. Até
porque, se assim fosse, a todo momento cairiam as garantias, haveria nova
prescrição, então haveria uma insegurança jurídica, pois na novação não há
sucessão (tal fica claro nos art. 364, 366). Há quem diga que a novação não se
presume, deve ser expressa, mas não é bem assim segundo o art. 361, que prevê
explicitamente a novação tácita que, no entanto, deve ser inequívoca.
Questão: Como apurar se a novação é tácita e inequívoca? Nesse caso,
aplicável o princípio da incompatibilidade entre as dívidas, ou seja, é preciso
que a mudança no objeto seja substancial a ponto de gerar incompatibilidade
entre as dívidas. É preciso que aquilo que agora se acorda seja incompatível com
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

o que foi acordado anteriormente, ou seja, é preciso que haja uma mudança
essencial que gere esta incompatibilidade. Exemplos em que não há novação
(Judith Martins Costa): (i) oferecimento superveniente de garantia real; (ii)
mudança convencional do lugar do pagamento; (iii) mudança convencional dos
juros; (iv) mera dilação de prazo. Estes podem ser feitos por mero aditivo
contratual.
Exemplos em que há novação objetiva: (i) mudança no objeto da
obrigação (obrigação de dar que passa a ser obrigação de fazer ou obrigação de
dar um objeto que passa a ser de dar um outro objeto distinto); (ii) mudança na
natureza da obrigação (obrigação simples que passa a ser sujeita à condição
suspensiva ou uma obrigação alternativa que passa a ser obrigação simples – a
mudança do termo não enseja novação, mas a mudança da condição sim, porque
pode ser que o negócio sequer venha a produzir efeitos); (iii) mudança na causa
jurídica (caso, por exemplo, em que as partes ajustam a extinção da reparação ex
delicto tendo contrapartida a emissão de um título de crédito, caso em que a
sistemática aplicável passa a ser a de títulos de crédito, cambiária).
Questão: É possível que haja novação ainda que uma obrigação de dar
dinheiro continue a ser de dar dinheiro? Sim. Ex.: sujeito deve à instituição
financeira. O banco recebe parte da dívida paga pelo sujeito e tudo o que era
acessório na relação jurídica originária passa a se incorporar no principal de uma
nova divida contraída com o banco, que emite outro título distinto do anterior.
Vamos supor que a obrigação originária contivesse várias cláusulas
leoninas (ex.: súmula 472 do STJ veda a comissão de permanência, pois esta
cumpre a mesma função que os juros e a cláusula penal). Com a novação, tudo o
que era acessório se incorpora ao principal. Então, tudo o que era abusivo, que
tinha natureza de clausula penal, juros, por exemplo, passa a ser principal da
nova dívida. Assim, o que era exorbitante e nulo, tendo mudado de natureza e se
incorporado ao principal, passaria a ser albergado pela nova obrigação, sem que
houvesse discussão acerca da sua origem leonina. Refutando esse entendimento,
a súmula 286 do STJ, pois será possível questionar juridicamente o que se
incorporou ao principal, mas era abusivo na obrigação originária
(ILEGALIDADE). Quase sempre, essa novação vai envolver relação de
consumo e as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública. E vimos
que não cabe novação de obrigação nula (art. 367). Então, as cláusulas leoninas
eram nulas, não podendo ser novadas, pois um dos requisitos da novação é a
validade da obrigação primitiva.
Ainda devemos lembrar da obrigação como um processo, de tal forma que
a ilegalidade na novação pode ser constatada por força da ilicitude/nulidade da
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

obrigação originária. É possível verificar que aquilo que é tido como principal na
novação era nulo na obrigação originária.

NOVAÇÃO SUBJETIVA PASSIVA (ART. 360, II)

Na novação subjetiva passiva, há mudança do devedor. Não se confunde


com a assunção de dívida, pois nessa subsiste a relação jurídico-obrigacional
originária, enquanto na novação cria-se uma nova obrigação com o novo
devedor.

Quando tratamos da assunção de dívida, destacamos que, apesar de haver


sucessão na assunção e não haver na novação, há pontos de contato: a assunção
de divida, apesar de ser sucessão, pressupõe o consentimento do credor tal qual
se exige na novação subjetiva passiva. Ainda, apesar de haver sucessão, as
garantias presumidamente se extinguem na assunção de dívida (interpretação do
art. 300 do CC), assim como na novação.
A novação subjetiva passiva pode ser: (i) por delegação: o delegante é o
devedor originário – é ajustada entre o devedor originário e o novo devedor, com
a concordância do credor; (ii) por expromissão: o devedor originário é
exprometido, afastado da relação obrigacional de forma compulsória. Por isso, a
novação subjetiva passiva por expromissão é acordada entre o credor e o novo
devedor, independentemente da anuência do devedor primitivo (art. 362), desde
que não acarrete prejuízo para este.
Obs. Para Tepedino, o devedor deve anuir à novação, pois pode ter razão
de ordem moral para se insurgir contra a novação. Posição minoritaríssima,
justificada pela dignidade da pessoa humana e pela redação dos arts. 304, p. ú.,
parte final, e art. 385 por analogia. Isso porque a novação subjetiva passiva por
expromissão tem um caráter de liberalidade e pode haver uma razão de ordem
moral para que o devedor se insurja contra esse ato de liberalidade.

Embora o CC não fale em assunção de dívida por expromissão, doutrina e


jurisprudência entendem que o art. 360, II, do CC se aplica analogicamente à
assunção de dívida.

NOVAÇÃO SUBJETIVA ATIVA (ART. 360, III)

Na novação subjetiva ativa, há mudança do credor, criando-se uma nova


relação jurídica. Acontece normalmente quando o devedor busca junto a um novo
credor quitar a dívida com um credor primitivo. Ex. Portar o contrato de
financiamento habitacional de um banco para o outro.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

Não deve ser confundida com a cessão de crédito, pois nessa subsiste a
relação jurídico-obrigacional originária. Também não deve ser confundida com a
sub-rogação legal, na qual não se constitui obrigação nova (somente se substitui
por força de lei o credor originário) e o terceiro necessariamente precisa ser um
terceiro interessado.

A cessão de crédito, ainda, independe do consentimento do devedor. A


novação subjetiva ativa pressupõe o consentimento do devedor. Até porque não
há como o devedor ser inserido no polo passivo de uma nova obrigação sem que
tenha manifestado sua vontade e também por razões de ordem prática: se o prazo
prescricional está na iminência de se consumar e há uma novação, surge novo
prazo, abalando a expectativa do devedor com relação ao esgotamento do prazo.

NOVAÇÃO MISTA

Quando há mudança de objeto e de sujeito. Quase toda novação é


mista, porque normalmente quando se muda o sujeito se muda também alguma
condição referente à relação obrigacional.

ASPECTOS RELEVANTES

a) As garantias da dívida primitiva se extinguem, pelo que, se houver


interesse, as garantias devem ser renovadas (arts. 364, 365 e 366 do CC);

b) Na novação subjetiva passiva, o devedor originário não responde pela


insolvência do novo devedor. No entanto, se ficar comprovado que o novo
devedor já era insolvente à época e que isto era de conhecimento do devedor
originário, pode o credor impugnar a novação para que possa voltar a cobrar do
devedor originário (art. 363, CC);

c) A novação de dívida prescrita é possível;

d) A novação de dívida inexistente ou nula não é possível (art. 367, CC);

e) A novação de obrigação natural não é possível (art. 814, §1º, CC).

f) A Súmula 214 do STJ dispõe que: O fiador na locação não responde


por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

 1ª hipótese: Se é mero aditamento, ele não se obriga pelo o que foi


agravado, mas permanece obrigado em relação à obrigação primitiva. Ex. Se era
responsável por R$10.000,00 e no aditivo foi acrescido o valor de R$3.000,00,
ele só permanece responsável por R$10.000,00.
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

 2ª hipótese: Se há novação, o fiador está totalmente exonerado.

NOVAÇÃO E REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS

Uma questão que muito se discutiu é se, uma vez extinta a obrigação
primitiva, através de uma nova obrigação, caberia ação revisional que envolvesse
o contrato originário.

Um dos requisitos da novação é a existência e a validade da obrigação


primitiva. Quando falamos em validade, há duas espécies distintas: a nulidade e a
anulabilidade. A nulidade envolve causas de ordem pública e a anulabilidade
causas de interesse particular. As matérias de ordem pública não podem ser
renunciadas e as de ordem particular podem ser renunciadas.

Ao novar, toda matéria de ordem particular foi renunciada. Porém, toda


matéria de ordem pública não foi renunciada. Portanto, se havia na formação da
dívida originária débitos formados a partir de cláusulas nulas, é possível
questionar a origem dessa dívida para impugnar a novação.

Pela Súmula 297 do STJ, é possível submeter contratos bancários nos


casos em que haja relação de consumo ao regime jurídico do CDC. O CDC trata
a cláusula abusiva como nula. Por isso, pode o contrato anterior ser questionado
mediante ação revisional quando há no contrato cláusulas nulas que possam
influenciar na validade da obrigação primitiva. É possível, por exemplo, ação
revisional para discutir sucessivas novações de dívida bancária. A novação
subsiste no que se puder conservar, excluindo-se o que tiver sido cobrado de
forma ilegal.

Nesse sentido é a Súmula 286 do STJ:

A renegociação de contrato bancário ou a confissão da


dívida não impede a possibilidade de discussão sobre
eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

COMPENSAÇÃO

Existem três tipos de compensação:

a) Compensação legal

b) Compensação convencional – só vai acontecer se as partes quiserem e


na forma que elas quiserem, dando-se quitação recíproca. Ela se dará
nos termos da autonomia privada. Ex. O consumidor paga 2 vezes o
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

mesmo boleto. A empresa dá a possibilidade ao consumidor de


compensar no mês seguinte. O pagamento fica como crédito para ser
compensado na próxima fatura.

c) Compensação judicial – é a que se opera na sentença quando, em um


mesmo processo, ocorre a formação de créditos recíprocos. É o que
ocorre com as verbas de sucumbência quando a sucumbência é
recíproca, por exemplo, e também quando há reconvenção. A
discussão maior que se tem é que, às vezes, o juiz compensa
honorários de sucumbência de partes diferentes. No entanto, esses
créditos não são das partes, mas de terceiro, quem seja o advogado.

O legislador regula somente a compensação legal e as normas a ela


referentes se aplicam supletivamente à compensação convencional e à judicial.

COMPENSAÇÃO LEGAL (ARTS. 368 A 380)

Consiste em uma exceção que pode ser potestativamente oposta por


quaisquer das partes, preenchidos os requisitos legais, independente do querer da
outra (estado de sujeição). Como se trata de algo imposto, precisa estar amparado
na lei. Se não preencher os requisitos legais, não se pode opor a compensação.

Quanto à quantidade compensada, a compensação pode ser integral –


quando compense toda a dívida – ou parcial – quando compense parte da dívida.

São requisitos da compensação legal:

a) Identidade de partes – o devedor só pode compensar crédito que tenha


em relação ao seu credor em razão de outra relação obrigacional.
Ex. Antônio é credor de José (devedor) em uma relação obrigacional
“A”. José é credor de Antônio (devedor) em uma relação obrigacional
“B”. O art. 371, 2ª parte, do CC admite que o fiador alegue
compensação perante o credor com base em crédito do próprio
afiançado.

Questão: Pode o fiador invocar compensação de crédito próprio em


face do credor para se eximir do pagamento de dívida do afiançado
para com o credor?

1ª corrente (Tepedino, Maria Celina e Heloísa Helena): embora o


legislador não tenha mencionado expressamente, seria justo admitir a
compensação também por crédito do próprio fiador. Se o fiador é co-
[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

responsável daquela obrigação, estaria conservada a identidade de


partes na mesma relação tanto quando invocasse crédito do afiançado
como quando invocasse crédito próprio. Ao admitir a compensação em
razão de crédito do próprio fiador, a relação entre o fiador e o credor se
extingue e a relação entre o credor e o afiançado não, sub-rogando-se o
fiador nos direitos do credor. Se o crédito do fiador pagou ao credor a
dívida do afiançado, nada mais justo que o afiançado reponha tal
crédito.

2ª corrente (Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves): as partes no crédito


e no débito devem ser as mesmas. O fiador, por ser co-responsável,
mas não devedor principal, só poderia compensar crédito pertencente
ao afiançado, mas não crédito próprio.

b) Que as prestações sejam ambas líquidas, vencidas e exigíveis (se não


estiverem vencidas, só mediante acordo);

No CC/02, a exceção prescreve no mesmo prazo em que prescreve a


pretensão (art. 190 do CC). Sendo assim, não pode o devedor de dívida
exigível invocar como exceção uma compensação com um crédito que
já esteja prescrito. Não pode haver compensação forçada com dívida
prescrita. O devedor só pode opor para fins de compensação legal
aquilo que ainda tenha exigibilidade.

c) Fungibilidade entre as prestações – as dívidas não precisam ter a


mesma origem em regra. Basta que tenham prestações fungíveis,
substituíveis entre si. A fungibilidade é estrita.

Exceções em que a origem causal importa (art. 373):

I – se provier de esbulho, furto ou roubo – se a origem do crédito é o


dever de indenizar decorrente de esbulho/furto/roubo, não pode haver
compensação forçada.
II – se um dos créditos decorre de comodato/depósito/prestação de
alimentos. Se for alimentos com alimentos, o STJ já admitiu
compensação, na hipótese em que haja usufruto como parte integrante
do alimento.
III – se um dos créditos for insuscetível de penhora.

TEMA 11 – PROF. ANDRÉ MACHADO


[DIREITO CIVIL] EMERJ - CPII

INADIMPLEMENTO E INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

A partir do momento em que há o vencimento, ou seja, em que a prestação


se torna exigível e não há o adimplemento, entramos no chamado período de
anormalidade, que é a mora. O período de anormalidade termina com a purga da
mora, ou seja, o efetivo pagamento seja espontâneo ou forçado. Neste período,
que vai do vencimento à purga da mora sofrerá a parte os efeitos da mora.

Período de normalidade Período de anormalidade


Constituição da Vencimento MORA Purga da mora
obrigação 16/04/2015 (efetivo pgto)

Mútuo:
R$10.000,00
16/04/2013

Ex. O devedor assumiu a obrigação de devolver ao credor a quantia de


R$10.000,00 em razão de um contrato de mútuo de 16/04/2013. A data de
vencimento é de 16/04/2015. Até o vencimento, não há falar em inadimplemento,
pois se trata do período de normalidade. O prazo é em benefício do devedor que
tem direito à amortização antecipada (diferentemente se dá no contrato de
depósito). O credor não pode exigir antes do vencimento, a não ser nas hipóteses
de vencimento antecipado.

CORREÇÃO MONETÁRIA E CLÁUSULA DE REAJUSTE

Em regra, no período de normalidade, aplica-se o art. 315 do CC:

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no


vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal,
salvo o disposto nos artigos subseqüentes.
Esse dispositivo diz duas coisas importantes. Em regra, as prestações
deverão ser pagas:

a) Nominalismo: pelo valor nominal, ou seja, sem correção monetária,


dentro do período de normalidade.

Atenção: a correção monetária ope legis, ou seja, que incide por força de
lei, só se justifica em face do inadimplemento (período de anormalidade).
Diferentemente, a cláusula de reajuste baseada em índices de inflação,
expressamente convencionado ou decorrente de lei especial, pode incidir durante
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o período de normalidade. A partir do Plano Real, só podem incidir índices


oficialmente reconhecidos como de inflação, bem como aqueles que sejam
setoriais e que meçam a inflação dos insumos da produção (IPC, IGPM, INCC).
A regra, no silêncio da convenção, é que o valor seja fixo. Nesse sentido, veja o
art. 316 do CC:

Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de


prestações sucessivas.
Questão: Pode ser estabelecido como reajuste variação cambial? O DL
857 estabeleceu a vedação de que a moeda estrangeira e o ouro fossem
estipulados como meio de pagamento. À época, o STF entendeu que era admitida
a variação cambial como reajuste (moeda estrangeira como parâmetro, sendo o
pagamento em moeda nacional) porque o que se proibia era somente pagar em
moeda estrangeira.

Em 1994, com a consolidação do Plano Real, houve uma necessidade de


se limitar a indexação da economia brasileira. A Lei 9.069/95 estabeleceu que as
cláusulas de reajuste teriam periodicidade mínima de 1 ano, sendo nulo qualquer
reajuste em período menor, salvo os casos expressamente excepcionados por lei.

O reajuste não gera ganho de capital, ele apenas mantém atual o valor
aquisitivo da moeda. Se aparecer a expressão “dívida de valor”, trata-se de
obrigação pecuniária reajustável.

Como decorrência do Plano Real, a cláusula de variação cambial também


passou a ser considerada nula, salvo nas exceções previstas em legislação
especial, conforme art. 318 do CC:

Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro


ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a
diferença entre o valor desta e o da moeda nacional,
excetuados os casos previstos na legislação especial.
São exceções em que se admite a variação cambial aquelas contidas no
art. 6º da Lei 8.880/94 (ex. compra em cartão de crédito internacional) (remete
para o art. 2º do DL 857 e inclui outra exceção). Para o STJ, a cláusula de
variação cambial cabe nas hipóteses em que a lei expressamente autorizar o uso
da moeda estrangeira.

Se a cláusula de reajuste pela variação cambial for declarada nula, pois


estipulada em hipótese em que não era possível, a correção se dará mediante o
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câmbio da data da constituição da obrigação (e não do vencimento) e, se era


intenção das partes o reajuste, substitui-se por um índice de inflação oficial
nacional e não pela variação cambial (TJRJ: UFIR-RJ).

b) Curso forçado na moeda nacional: é nula a obrigação de pagamento em


moeda estrangeira.

Até agora, o credor não está sendo remunerado. O valor está apenas
sofrendo reajuste.

JUROS REMUNERATÓRIOS OU COMPENSATÓRIOS

Questão: Como o capital será remunerado? Com juros.

a) Dentro do período de normalidade: juros remuneratórios ou


compensatórios – art. 591 do CC.

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos


(mútuo feneratício), presumem-se devidos juros, os
quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa
a que se refere o art. 406, permitida a capitalização
anual.
O mútuo feneratício (com intenção de lucro), tratado no art. 591 do CC,/ é
civil e não bancário. A taxa máxima de juros remuneratórios só se aplica aos
empréstimos civis. O particular pode emprestar recursos próprios a juros,
subordinando-se ao art. 591, que remete para o art. 406 (a taxa máxima dos juros
remuneratórios será a mesma prevista para os juros moratórios). Só não pode
atuar como banco sem autorização do BACEN (operação de captação e
intermediação financeira).

O art. 406 dispõe que:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem


convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinação da lei, serão fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
A taxa máxima é aquela que prevê juros moratórios para pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional. Há duas interpretações diferentes dos
Tribunais Superiores:
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1ª. STJ, Corte Especial: é a taxa Selic, porque de fato a Fazenda Nacional
cobra taxa Selic de quem atrasa tributo. Sujeita os contratos civis a uma política
de variação econômica e a um risco excessivo. Pico inflacionário não incidiria
nos juros remuneratórios se não fosse a taxa Selic, que usa a inflação como fator,
razão pela qual se confunde com a própria cláusula de reajuste. Atenção: Há
várias decisões que consideram bis in idem a incidência concomitante de juros
remuneratórios pela taxa Selic e cláusula de reajuste.

2ª. Art. 161 do CTN: a taxa é de 1% ao mês (ou 12% ao ano). Esta taxa
estaria mais consolidada na tradição brasileira de direito privado. Essa corrente
sempre foi defendida pelo TJRJ. Embora o STJ tenha se manifestado pela taxa
Selic, nenhuma decisão desconstituiu cláusula que previu taxa de 1% ao mês,
ainda que a Selic tenha tido variação menor.

Se foi contratado expressamente a taxa de juros remuneratórios 1% a.m.,


podem as partes convencionar a capitalização anual destes juros (art. 591, parte
final) (no silêncio do contrato, os juros são simples). Ex. Se foi convencionada a
capitalização anual, no primeiro ano, os juros de 12% incidentes sobre o valor de
R$10.000,00 são aplicados de forma simples, culminando no valor de
R$11.200,00. Esse valor será a base para a incidência dos juros simples no
próximo ano (capitalização anual), culminando no final em R$12.544,00 (e assim
segue).

b) Dentro do período de anormalidade: juros moratórios.

JUROS MORATÓRIOS

Se na data do vencimento o devedor não paga, ele se torna inadimplente


(lato sensu), ingressando em mora → período de anormalidade. A partir desse
momento, sofre as consequências da mora previstos no art. 395, caput, do CC:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua


mora der causa, mais juros, atualização dos valores
monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Os juros que passam a incidir são os chamados juros moratórios, cuja
função precípua é sancionar a mora do devedor, incidindo até a data do efetivo
pagamento. Eles independem de previsão contratual, pois são devidos por força
de lei (ope legis) (exceção ao princípio da adstrição). Se não foi convencionado
pelas partes, a taxa será aquela prevista no art. 406 do CC com a discussão já
comentada acima (taxa Selic ou art. 161 do CTN).
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Incide também atualização monetária, ainda que não convencionada, por


força de lei, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.

Para incidirem os encargos moratórios do art. 395, é preciso que se


constitua o devedor em mora pelo contrato, pela lei ou por um ato do credor.

As obrigações contratuais podem ser:

Constituição em mora Termo inicial dos


juros moratórios

Positiva, líquida e Mora ex re (art. 397, Vencimento


com termo de caput) – data do
vencimento vencimento

Positiva, mas ilíquida Mora ex persona (art. Citação inicial (art. 405
ou sem termo de 397, p.ú) *OBS¹ do CC)
vencimento

Condicional (só se Mora ex persona (art. Citação inicial (art. 405


torna exigível quando 397, p.ú) – notificar o do CC)
do implemento da devedor do implemento
condiçã o) da condição

Ilícito extracontratual Mora ex re (art. 927 c/c Data do fato (Súmula 54


398) – data do ato ilícito do STJ)
*OBS¹ Em se tratando de mora ex persona, é necessário que o credor
interpele judicial ou extrajudicialmente o devedor para constituí-lo em mora. O
adequado seria que os juros moratórios incidissem depois de findo o prazo
razoável de cumprimento previsto na interpelação. Contudo, o STJ tem entendido
que, nesse caso, por ser a interpelação um ato jurídico strictu sensu, os efeitos
são aqueles que a lei lhe conferiu e, como o art. 405 do CC, diz que os juros
moratórios correm apenas da citação inicial de eventual ação de cobrança, essa é
a posição que prevalece. A interpelação serviria apenas para transformar a
responsabilidade subjetiva do devedor em responsabilidade objetiva, pois,
durante a mora, o devedor arca com eventual perecimento da prestação ainda que
se trate de caso fortuito ou força maior.

Ex. Acidente de trânsito → ilícito extracontratual → o dano moral só é


líquido a partir do arbitramento e é fixado com base na data atual. Portanto, a
correção monetária também só contará a partir da sentença. Contudo, os juros
moratórios incidem desde a data do fato e, neste caso, como não há convenção
anterior, será aplicada a taxa legal. Pela posição do STJ, a taxa legal é a Selic, só
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que a Selic por si só já engloba juros e correção monetária, pelo que teria bis in
idem (correção monetária a partir da data do fato + correção monetária a partir da
sentença). → o STF terá que decidir essa questão.

Ex. ECAD. Se o executor das músicas pediu autorização anterior ao


ECAD, executou as músicas e depois não pagou, trata-se de ilícito contratual de
obrigação ilíquida. Nesse caso, os juros contam desde a citação da inicial. Se o
executor não pediu autorização e executou, trata-se de ato ilícito extracontratual,
contando-se os juros desde a data do fato (a execução).

MORA PRESUMIDA

É possível ainda que o credor esteja em mora. A mora do credor subtrai,


retira os efeitos da mora do devedor. Ex. Se o devedor não paga porque o credor
não recebe não se pode punir o devedor.

A presunção relativa da mora depende de prévia análise se a mora é


quesível ou se a mora é portável. Se a mora é:

a) Obrigação quesível: domicílio do devedor → se a obrigação tem


vencimento, mas deve ser paga no domicílio do devedor, é o credor
que tem que se dirigir ao devedor para realizar a cobrança. Nesse caso,
não se presume a mora do devedor. O credor é quem estará
presumidamente em mora, salvo se provar que se dirigiu ao devedor
para receber.

b) Obrigação portável: domicílio do credor → presume-se a mora do


devedor, transformando-se sua responsabilidade subjetiva em objetiva.
Trata-se de presunção relativa (art. 399). O devedor em mora responde
pela impossibilidade de prestação ainda que derivada de caso fortuito
ou força maior se essa impossibilidade se deu durante a mora, salvo: a)
se provar que o dano sobreviria mesmo se não estivesse em mora; b) se
provar que não ingressou voluntariamente em mora (isenção de culpa
pela mora). Nessas exceções, afastam-se os efeitos da mora (art. 395,
caput) e a responsabilidade objetiva (a não ser que já fosse assim em
decorrência da própria relação).

Nas obrigações de fazer, há de se analisar se a obrigação é de meio ou de


resultado:

a) Obrigação de resultado: presume-se em mora o devedor pela simples


falta do resultado na data convencionada (presunção relativa).
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b) Obrigação de meio: não se presume a mora do devedor, porque não se


pode dizer que não houve adimplemento só porque não sobreveio um
resultado. Nesse caso, só haverá mora se o credor provar que os meios
disponíveis ao devedor não foram utilizados ou que foram utilizados
inadequadamente.

DANO EMERGENTE E LUCROS CESSANTES

O devedor em mora responde também pelos prejuízos a que sua mora der
causa se os juros moratórios não cobrirem todos os prejuízos. Nesse caso,
responde ainda o devedor por perdas e danos = dano emergente + lucros
cessantes (art. 402).

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em


lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além
do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
O dano emergente compreende aquilo que efetivamente se perdeu. Ele é
apurado através da teoria da diferença – qual era a situação patrimonial do credor
antes do inadimplemento e qual é a situação patrimonial do credor após o
inadimplemento. A diferença é o dano emergente. Por isso, muitos autores dizem
que o equivalente se confunde com o dano emergente.

O lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar.


“Razoavelmente” consiste em uma probabilidade próxima da certeza (ou seja,
aproximadamente 100%).

O que se quer afastar é o dano hipotético, ou seja, aquele dano


improvável e cuja probabilidade de ocorrência se aproxima de 0%.

Entre o dano hipotético (0%) e o lucro cessante (100%), existe um vácuo,


que foi preenchido jurisprudencialmente com a figura da perda de uma chance.
Na perda de uma chance, o bem jurídico que está sendo violado é a chance
(diminuída, completamente frustrada etc., a depender das circunstâncias). Como
a chance não tem liquidez imediata, o dano pela perda de uma chance depende de
arbitramento (que não pode nem se aproximar de 0% nem de 100%). Entende-se
atualmente que a perda de uma chance pode gerar tanto um dano patrimonial
como um dano moral, a depender da chance que foi perdida (ex. chance de
ganhar um prêmio em dinheiro no programa de TV → dano patrimonial; chance
de engravidar → dano existencial). A perda de uma chance só é aplicável se for
séria e concreta, independentemente de percentual específico. A própria
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jurisprudência não é unânime na utilização de critérios para arbitramento da


indenização.

O dano moral, em caso de inadimplemento de relações obrigacionais, será


sempre secundário, mas poderá ser aplicado, embora o art. 402 do CC somente se
refira ao dano patrimonial.

CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

A regra nas obrigações civis é a responsabilidade subjetiva do devedor.


Em determinados casos, admite-se a presunção relativa da culpa (cabe prova em
contrário). A exceção é a responsabilidade objetiva por força de lei ou de
contrato.

Excepcionalmente, admite-se também que haja cláusula de não indenizar


ou cláusula limitativa do dever de indenizar. Essa cláusula tem sido reconhecida
pela jurisprudência como válida desde que não haja a prestação de um serviço. É
admitida também somente em se tratando de relação paritária (o tratamento é
diferente em relação de consumo ou de adesão, nas quais se consideram nulas as
cláusulas exoneratórias ou limitativas do dever de indenizar – art. 52 do CDC).

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